sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Som framgått innebär kravet på direkt orsaks- samband mellan den diskriminerande handlingen och diskriminerings- grunden att åklagaren ålagts en mycket tung bevisbörda. I direktivet från ministerrådet om genomförande av principen om li- kabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung6 före- skrivs i art. 3 h) att direktivet skall, inom ramen för gemenskapens be- fogenheter, tillämpas på alla personer,7 såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för all- mänheten, inklusive bostäder. Inom direktivets tillämpningsområde faller även socialt skydd, inklusive social trygghet, samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner och utbildning, art. 3 e) – g). Således om- fattar direktivet områden som faller inom ramen för bestämmelsen om olaga diskriminering. Direktivet innehåller i art. 8 en bevisbörderegel som innebär att bevisbördan, vid prövningen av om diskriminering fö- rekommit, skall placeras på ett sådant sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit, skall det åligga den som påstås ha dis- kriminerat att bevisa att diskriminering inte har ägt rum. Bevisbördere- geln skall dock inte tillämpas på straffrättsliga förfaranden, art. 8 punkt 3. Medlemsstaterna har också möjlighet att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för den som påstår sig ha blivit diskriminerad, art. 8 punkt 2. Det skall även observeras att det i ingressen till direktivet (punkt 21) anges att för att principen om likabehandling skall kunna tillämpas effektivt måste reglerna om bevisbördan anpassas på sådant sätt att bevisbördan övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. har tillsatt en utredning (N 2001:01) med uppgift att utreda ett utvidgat skydd mot diskriminering. Av di- rektiven8 framgår att utredaren skall inleda sitt arbete bl.a. med att fö- reslå hur direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung skall genomföras i och lämna de förslag till författningsänd- ringar och andra åtgärder som utredningen kan ge anledning till. Av di- rektiven framgår vidare att utredarens arbete skall omfatta samtliga de 62000/43/EG. 7Avser såväl fysiska som juridiska personer om diskrimineringen sker på grund av ras eller etniskt ursprung. Straffrättslig eller civilrättslig reglering? diskrimineringsgrunder som omfattas av 16 kap. 9 § BrB. I den na- handlingsplanen mot rasism, m.m. har regeringen aviserat att den avser att i tilläggsdirektiv ge utredningen i uppdrag att utreda möj- ligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Mot bakgrund bl.a. härav sägs i tilläggsdirektiven för vår utredning9 att frå- gan om lämpliga sanktionsformer och bevisregler lämpligen bör be- handlas inom ramen för den förstnämnda utredningen. Den internationella utvecklingen har varit av stor betydelse vid våra överväganden. En annan utgångspunkt har varit de synpunkter vi anslutit oss till angående vilka överväganden som, generellt sett, bör göras vid en dis- kussion om kriminalisering av oönskade beteenden.10 Dessa synpunk- ter, som vi delvis återkommer till i det följande, har i högsta grad rele- vans även i en diskussion om en eventuell avkriminalisering. I en sådan diskussion måste även det faktum att en kriminalisering ofta har be- gränsade preventiva effekter och att det kan finnas bättre metoder än straffrättsliga att komma till rätta med samhälleliga problem beaktas. 5.4.2Bör straffbestämmelsen om olaga diskriminering ersättas med en civilrättslig reglering? Ett av de krav som måste ställas på en straffbestämmelse är att den nå- gorlunda effektivt kan bidra till att motverka det oönskade beteende den syftar till att förhindra. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att det skall vara möjligt att i praktiken upprätthålla kriminaliseringen. En straffbestämmelse måste sålunda ha en sådan utformning att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett underlag för ett åtal. Rättsväsendet måste också ha tillräckliga resurser för att genomföra förundersökningar och vidta andra nödvändiga utredningsåtgärder. Som framgått av avsnitt 3.2 har i publikationen Brottslighet kopplad till rikets inre säkerhet 1999 anfört att det anmäl- des 210 fall av olaga diskriminering. Av dessa fall var 102 (ca 49 pro- cent) påstådd diskriminering i samband med krog- eller restaurangbe- sök. Övriga anmälningar var riktade mot bl.a. butiker, bostads- och fastighetsbolag samt myndigheter. Enligt den officiella rättsstatistiken, som handhas av Brottsförebyg- gande rådet (BRÅ) anmäldes 263 fall av olaga diskriminering under 10Se avsnitt 4.2. 136 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Under lagfördes tre fall varav två ledde till bötesdomar och ett till strafföreläggande. har antalet anmälningar om olaga dis- kriminering femdubblats. Antalet lagföringar för brottet är emellertid fortsatt väldigt lågt. har det således rört sig om högst två fall . Ytterligare en källa till kunskap om förekoms- ten av etnisk diskriminering är de hänvändelser som enskilda gjort till DO. kom 326 anmälningar in till DO medan siffran var 257. Anmälningarna avser framförallt , utbild- ningsväsendet och rättsväsendet. Även HomO har under sin korta verk- samhetstid mottagit anmälningar av liknande slag. Det är naturligtvis ytterst svårt att ge ett heltäckande svar på frågan vad den betydande diskrepansen mellan antalet anmälningar och lagfö- ringar beror på. Det kan dock med lätthet konstateras att denna diskre- pans, trots de åtgärder som RÅ vidtagit för att effekti- och förbättra utredningsmetodiken i ärenden om olaga diskrimi- nering, är oacceptabelt stor. Vi har ovan pekat på de problem som kan föreligga vid polisens och åklagarens hantering av anmälningar om olaga diskriminering. Det är självfallet att de åtgärder som vidtas (eller inte vidtas) under en brotts- utredning har ett allt avgörande inflytande på åklagarens möjligheter att få till stånd ett åtal och en fällande dom. Även om utredningsmetodiken kan förbättras är det emellertid en grundläggande förutsättning för en fällande dom att den tillämpliga straffbestämmelsen har en sådan utformning att det finns rimliga möj- ligheter för polis och åklagare att åstadkomma ett hållbart underlag för åtal. Enligt vår mening är det tveksamt om bestämmelsen om olaga dis- kriminering på ett godtagbart sätt uppfyller detta krav. Det krav på di- rekt orsakssamband mellan den diskriminerande handlingen och dis- krimineringsgrunden som bestämmelsen uppställer innebär, som vi ti- digare utvecklat, att åklagaren ålagts en mycket tung bevisbörda. Vi an- ser inte att man, inom ramen för en straffrättslig reglering, kan försöka råda bot på detta problem genom att sänka beviskravet eller laborera med olika modeller för bevisbördans placering. Däremot bör man, om man önskar att bibehålla kriminaliseringen, överväga att ersätta ut- formningen av det nuvarande kausalitetskravet med något rekvisit som innebär en bevislättnad för åklagaren. Någon form av bevislättnad skulle troligtvis få genomslag även under utredningsförfarandet och sannolikt kunna leda till ett ökat antal lagföringar och fällande domar. Det finns uppenbara risker med den bristande effektivitet som till- lämpningen av bestämmelsen om olaga diskriminering nu uppvisar. Den kan bl.a. befaras leda till en minskad anmälningsbenägenhet hos Straffrättslig eller civilrättslig reglering? de grupper av människor som bestämmelsen avser att skydda.11 Mot bakgrund bl.a. av att dessa grupper, generellt sett, tillhör de mer utsatta i samhället och i många fall troligen är mindre benägna än andra att agera för att tillvarata sina rättigheter, kan det antas att mörkertalet be- träffande fall av olaga diskriminering inte är obetydligt. Rapporter och olika händelser visar att det inte är ovanligt att män- niskor utsätts, eller i vart fall, upplever att de utsätts för diskriminering på grund av sin etniska tillhörighet eller sexuella läggning.12 Självfallet är det skadligt för tilltron till straffsystemet om det sprider sig en upp- fattning att det inte är lönt att anmäla diskriminerande handlingar. En annan sida av samma sak är att en bristande effektivitet i tillämpningen av diskrimineringsförbudet uppenbart negativt påverkar den avskräck- ande effekt avseende oönskade beteenden som hotet om straff ytterst syftar till. Det är visserligen närmast omöjligt att veta vilken preventiv effekt ett straffbud kan ha. Men om straffbudet inte tillämpas genom att straff döms ut och verkställs är det troligt att det närmast motverkar sitt eget syfte. Även om straffstadgandet om olaga diskriminering således får be- traktas som mindre effektivt skulle det kunna accepteras om kriminali- seringen har en mycket betydande symbolfunktion. Det är självfallet att den diskriminering som förekommer i samhället måste bekämpas med alla tillgängliga medel. Framförallt bör större uppmärksamhet ägnas åt den mer vardagliga diskriminering som förekommer inom olika sam- hällsområden, t.ex. på bostadsmarknaden och i nöjeslivet samt i männi- skors kontakter med näringsidkare och myndigheter. Den mest ingri- pande formen av formell social kontroll är, även i dessa sammanhang, kriminaliseringen. Det är emellertid mycket svårt att ha någon uppfatt- ning i frågan om straffbestämmelsen som sådan påverkar människors beteende och i vilken utsträckning den har en moralbildande funktion. 11I motsats till flertalet andra brott torde risken för upptäckt vara tämligen stor vid olaga diskriminering. 12Se regeringens skrivelse skr. 2000/01:59 En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering s. 22 och de där nämnda undersökningarna Invandrare om diskriminering I-IV (Ceifo 1995- 1998). I skrivelsen sägs att det är framförallt inom arbetslivet, inom privatsfä- ren och på publika arenor samt vid kontakter med myndigheter och andra in- stitutioner som flest människor upplever sig bli diskriminerade. Vidare sägs att undersökningarna visar att personer födda i mellersta och södra , i , i och rapporterar mest diskriminering samt att mellan 55och av afrikanska eller iranska män har rapporterat att de blivit vägrade inträde till restauranger eller andra nöjeslokaler på grund av sin utländska bakgrund. De som rapporterar minst diskriminering är danskar och finländare. 138 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Det kan på goda grunder antas att kunskapsnivån i samhället gene- rellt sett är låg när det gäller diskriminering.13 Det råder en utbredd okunnighet, i såväl privat som offentlig verksamhet, om vad diskrimi- nering är, vilka uttryck den kan ta sig och om vilka de bakomliggande motiven kan vara. Den undersökning som DO och presenterade visade bl.a. att av de till- frågade näringsidkarna och verksamhetsansvariga på företag i olika ut- valda branscher kände till vad straffbestämmelsen om olaga diskrimi- nering innebär. Enligt vår mening är det lätt att överskatta tron på en enstaka straff- bestämmelses förmåga att påverka människors beteende. För en del människor kan det visserligen förhålla sig så att den omständigheten att en gärning straffbelagts är ett tillräckligt skäl för att avstå från att begå den.14 Detta torde dock förutsätta bl.a. att människor har kunskap om lagstiftningen och att denna tillämpas på ett någorlunda effektivt sätt. Sammanfattningsvis anser vi att straffbestämmelsen om olaga dis- kriminering inte har ett symbolvärde av sådan tyngd att det i sig skulle kunna motivera ett bibehållande av bestämmelsen. Tvärtom anser vi att de negativa konsekvenser som sannolikt följer av den bristande effekti- vitet som kan konstateras i tillämpningen av bestämmelsen bör väga över i de kommande övervägandena om den svenska diskriminerings- lagstiftningens utformning. Till det sagda kommer den utveckling som skett internationellt. De internationella diskussionerna förs i stor utsträck- ning med inriktning på att få till stånd en generell reglering mot dis- kriminering. En sådan reglering är avsedd att omfatta i princip alla om- råden av samhällslivet och skall gälla oavsett på vilken grund en person diskrimineras.15 Det nämnda EG-direktivet om genomförande av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung torde förutsätta införandet av en civilrättslig reglering av, i vart fall, vissa av de områden som omfattas av 16 kap. 9 § BrB. Detta medför naturligtvis inte med automatik att den straffrättsliga bestämmelsen bör upphävas. Man kan mycket väl tänka sig att ha såväl en straffrättslig som en civil- rättslig reglering av samma område. Enligt vår uppfattning skulle detta emellertid vara en mindre lyckad lösning. är det ytterst få 13Se Regeringens skrivelse skr. 2000/01:59 En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering s. 52. 14Se , Vilken sorts straffrätt vill vi ha? i Varning för straff (red. ), 1995. 15Som ett exempel på det internationella arbetet kan nämnas tilläggsprotokoll nr 12 till . Straffrättslig eller civilrättslig reglering? anmälningar om olaga diskriminering som leder till lagföring. Det torde kunna befaras att detta antal kommer att öka med en dubbel lagstift- ning. Ett sådant system skulle kunna innebära att de blir svårt för den enskilde att avgöra om han skall vända sig till polismyndigheten med sin anmälan eller om han skall försöka få denna handlagd i civilrättslig ordning. Han kan exempelvis behöva fråga sig om det är först efter en polisanmälan som resulterat i att åklagaren avskrivit ärendet som han skall använda sig av det civilrättsliga systemet med dess lägre be- viskrav. Dubbla system kan på bl.a. detta sätt komma att motverka var- andra och ytterligare fördröja handläggningen av diskrimineringsfall. Om man önskar att behålla den straffrättsliga regleringen parallellt med – och mot bakgrund av EG-direktivet i vissa delar med nödvän- dighet överlappande – en civilrättslig lagstiftning torde man behöva överväga att införa en särskild åtalsbestämmelse beträffande brottet olaga diskriminering. Möjligen skulle man kunna tänka sig en åtalsre- gel av innebörd att åtal för olaga diskriminering får väckas endast om det föreligger särskilda eller synnerliga skäl. Faran med ett sådant sys- tem är emellertid att det högst sannolikt kommer att leda till ytterligare tidsutdräkt vid hanteringen av anmälningar om olaga diskriminering. I de fall åklagaren bestämmer sig för att väcka åtal kan man mycket väl tänka sig att såväl en tingsrättsdom som en hovrättsdom överklagas av någon part. Om det är först efter lagakraftägande dom som ett civil- rättsligt förfarande kommer att inledas kan det ha gått avsevärd tid från det att den påstådda diskrimineringen inträffade till dess att ett civil- rättsligt förfarande inleds.16 Det ligger också en risk i att en ogillande dom i ett brottmål kommer att smitta av sig vid prövningen i en sena- re civilrättslig process. En civilrättslig reglering skulle kunna innebära ett antal fördelar jämfört med den nuvarande straffrättsliga regleringen. Det tidigare nämnda EG-direktivet innehåller, som framgått, en bevisbörderegel som medför en betydande bevislättnad för den som påstår sig ha blivit diskriminerad. I en straffprocess måste åklagaren styrka åtalet medan det enligt direktivets regel om bevisbördan är tillräckligt att den som påstår sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit. Om han lyckas med detta åligger det den som påstås ha diskriminerat att visa att diskriminering inte har ägt rum. Det är alltså fråga om en betydande skillnad. En civilrättslig reglering skulle dessutom möjliggöra en frikoppling från uppsåtsbedömningen och, i enlighet med EG-direktivet, omfatta såväl avsiktlig som oavsiktlig diskriminering. Därutöver har ett civil- 16 Enligt vår mening kan det knappast anses processekonomiskt försvarbart att förfarandena pågår . 140 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? rättsligt förfarande den fördelen att det erbjuder möjligheter för parter- na att träffa en förlikning. Det är således inte, som i en straffrättslig process, fråga om allt eller inget. Mot bakgrund av den kränkning av människovärdet som en diskriminerande handling innebär kan det vara av stor betydelse för den diskriminerade att erhålla personlig kompen- sation i anledning av det han utsatts för. Överhuvudtaget torde det fin- nas större möjlighet för en person som har blivit utsatt för en kränkning att bli synlig inom ramen för ett civilrättsligt förfarande. En förutsättning för att en civilrättslig reglering skall bli menings- full är självfallet att det tillskapas möjligheter för den enskilde att få bi- stånd av det allmänna vid en anmälan (och eventuell talan) om diskri- minering. Det måste särskilt observeras att det även inom ramen för ett civilrättsligt förfarande måste finnas möjligheter att få till stånd en ut- redning av sådan kvalitet att den kan utgöra underlag för en eventuell talan om diskriminering. Svårigheterna med att åstadkomma ett funge- rande system för utredningar skall naturligtvis inte underskattas. Mot bakgrund av EG-direktivets föreskrifter måste emellertid en sådan möjlighet tillskapas oavsett om straffbestämmelsen om olaga diskrimi- nering kommer att vara parallellt tillämplig eller inte. Ett sådant bistånd som här diskuteras skulle möjligen kunna komma till stånd inom ramen för de olika diskrimineringsombudsmännens verksamheter. I detta sammanhang är det värt att notera framväxten av ett antal lo- kala antidiskrimineringsbyråer som etablerats på olika orter i landet. En rikstäckande organisation med lokala diskrimineringsombudmän skulle sannolikt kunna på olika sätt bidra till att effektivisera tillämp- ningen av en kommande diskrimineringslagstiftning. En lokal antidis- krimineringsbyrå skulle bl.a. kunna bidra till muntlig rådgivning och troligen också till att den sannolika obenägenheten att anmäla diskimi- neringsfall till myndigheterna minskar. En sådan byrå skulle även kun- na lokalt nå ut med information i diskrimineringsfrågor till såväl all- mänheten som till lokala media. Regeringen har i den nationella hand- lingsplanen mot rasism, mm. aviserat att den ovan nämnda utredning som fått till uppgift att utreda ett utvidgat skydd mot diskriminering i tilläggsdirektiv även skall få till uppgift att se över uppgifter och an- svarsområden för de ombudsmän som är underställda regeringen och att överväga frågan om en eventuell sammanslagning av några eller samtliga av dessa ombudsmän. Hur frågan om bistånd till den enskilde skall lösas vid en eventuell avkriminalisering bör närmare övervägas inom ramen för den nämnda utredningen. Avslutningsvis vill vi tillägga att det självfallet finns ett antal sank- tioner – utöver straffrättsliga och skadeståndsrättsliga – som samhället kan tillgripa mot den som diskriminerar. I straffbestämmelsen om olaga Straffrättslig eller civilrättslig reglering? diskriminering är det näringsidkare och ett antal andra uppräknade spe- cialsubjekt som kan vara gärningsmän. I många fall är det här fråga om personer som i olika avseenden är beroende av olika tillstånd och/eller bidrag från det allmänna för att kunna bedriva sin verksamhet. Rege- ringen har i den nationella handlingsplanen mot rasism m.m. pekat på ett antal sanktioner som riktar sig mot verksamheten som sådan.17 Bl.a. lyfter man fram möjligheterna att inom den offentliga sektorn använda s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal. Vidare förut- skickas att regeringen i en kommande proposition om alkohollagstift- ningen skall klargöra att serveringstillstånd kan dras in om en till- ståndshavare i sin restaurangverksamhet, eller anställda i verksamhe- ten, fälls för diskrimineringsbrott. Slutligen anges att regeringen avser att initiera ett utredningsarbete rörande möjligheterna att förena statliga stödåtgärder med krav relaterade till icke-diskriminering. Enligt vår uppfattning kan sanktioner som de av regeringen diskuterade sannolikt vara mer effektiva för upprätthållandet av ett diskrimineringsförbud än de sanktioner som tillämpas inom ramen för straffsystemet. Sammanfattningsvis anser vi att det finns goda skäl för att – när det tillskapats ett civilrättsligt skydd inom ramen för den översyn av dis- krimineringslagstiftningen som har påbörjats – överväga att upphä- va straffbestämmelsen om olaga diskriminering. Det skall då framhål- las att ett civilrättsligt diskrimineringsförbud skulle behöva omfatta (minst) samma område som det som regleras av straffbestämmelsen. För tydlighetens skull vill vi återigen understryka att en eventuell av- kriminalisering av olaga diskriminering självfallet inte bör övervägas utan att det tillskapas ett motsvarande (eller mer omfattande) och bättre fungerande civilrättsligt skydd. 2000/2001:59 En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfient- lighet, homofobi och diskriminering. 142 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... 6Ett förstärkt skydd mot diskriminering av personer med funktionshinder I direktiven för utredningen sägs att utredaren skall utreda behovet av och formerna för en reglering av ett generellt förbud mot diskrimine- ring av personer med funktionshinder i näringsverksamhet, motsvaran- de det som gäller enligt bestämmelsen om olaga diskriminering. Utre- daren skall belysa eventuella fördelar eller problem med ett sådant för- bud samt hur det lämpligen kan avgränsas och sanktioneras. Utredaren skall därvid ta ställning till bl.a. om och hur ett förbud effektivt kan upprätthållas, vilka funktionshinder som skall omfattas och vilka förfa- randen eller underlåtenheter som skall vara förbjudna. Utgångspunkten skall, enligt direktiven, vara att ett sanktionerat diskrimineringsförbud i lag bara får träffa sådana hänsynstaganden till en persons funktionshinder som i det aktuella sammanhanget är otill- börliga. Även här skall utgångspunkten vara ett förbud mot diskrimine- ring som tar sikte på fall där en näringsidkare etc. inte går någon till- handa på samma villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra och där näringsidkaren saknar något tillbörligt skäl till särbehandlingen. Utredaren skall dock analysera och redovisa vad skyldigheten att gå en person tillhanda på samma villkor som till- lämpas i förhållande till andra bör innebära när det gäller personer med funktionshinder. En annan utgångspunkt för uppdraget är att ett förbud mot diskrimi- nering av personer med funktionshinder i första hand bör gälla i nä- ringsverksamhet, med den innebörd denna term har i den nu gällande bestämmelsen om olaga diskriminering. Utredaren skall dock också undersöka och analysera behovet av ett motsvarande förbud som riktar sig till den som är anställd i allmän tjänst eller innehar uppdrag samt 144 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... för anordnare av allmänna sammankomster och offentliga tillställningar eller medhjälpare till sådana anordnare. Av direktiven framgår slutligen att utredaren i första hand skall överväga andra alternativ än en straffrättslig lagstiftning och att det inte finns möjlighet, att inom uppdraget, överväga den viktiga frågan om tillgänglighet för funktionshindrade i vid bemärkelse. Enligt tilläggsdirektiven för utredningen skall utredaren belysa frå- gan om formerna för ett förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder. Utredningen skall dock inte längre ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller andra åtgärder. I stället skall utredningen inrikta sitt arbete på att lämna ett användbart underlag för arbetet med den bredare översynen av dis- krimineringsfrågorna.