sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Däremot får tillhörighet till en mino- ritet av det slag som anges i bestämmelsen tas till utgångspunkt för att ge en minoritetsgrupp en bättre ställning än den som tillkommer folk- majoriteten. Stadgandet innebär inte heller hinder mot att gynna en mi- noritetsgrupp framför en annan, som därmed missgynnas jämfört med den förra minoritetsgruppen. Förbudet i bestämmelsen riktar sig till de normgivande organen, dvs. i första hand till regering och riksdag men även till annan myndig- het, som meddelar föreskrifter. Det avser inte endast rättighetsbegrän- sande lagstiftning utan all normgivning av såväl offentligrättslig som privaträttslig art. Bestämmelsen hindrar dock inte att en myndighet el- ler domstol vid tolkningen av exempelvis uttrycket "särskilda skäl" i en bestämmelse, finner etnisk tillhörighet vara ett särskilt skäl för att fatta beslut av ett visst innehåll. Det ovan angivna kravet i 1 kap. 9 § RF på att myndigheter och domstolar i sin verksamhet skall iaktta opartiskhet och saklighet har ansetts vara en tillräcklig spärr mot en diskrimineran- de rättstillämpning. 2.4.1.2Bestämmelsen i 16 kap. 9 § Bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB) innehåller förbud mot vissa former av diskriminering i närings- verksamhet m.m. Den grundar sig på FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen) antagen av generalförsamlingen den 1 december 1965.20 I 16 kap. 9 § föreskrivs att en näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, natio- nella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå ho- nom tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet till- lämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs om näringsidkare gäller även den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. För olaga diskriminering döms även anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, 20 Se avsnitt 2.2.1. om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom till- träde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Under förutsättning att han tillhör något av de angivna specialsub- jekten döms även den som på i bestämmelsen angivet sätt diskriminerar någon på grund av dennes homosexuella läggning för olaga diskrimine- ring. Bestämmelsen infördes när anslöt sig till rasdiskrimi- neringskonventionen.21 Inför anslutning till konventionen ut- redde en särskild kommitté vilka krav på svensk lagstiftning mot ras- diskriminering som konventionen ställde. På grundval av kommitténs betänkande Lagstiftning mot rasdiskriminering (SOU 1968:8) fick be- stämmelsen sin ursprungliga lydelse. Den har därefter ändrats 1986 då straffet skärptes och andra stycket fick ett utvidgat tillämpningsområde, och 1987 då homosexuell läggning infördes som diskrimineringsgrund. Rasdiskrimineringskonventionen innehåller inte endast föreskrifter om att alla människor oberoende av ras skall vara lika inför lagen och ha samma medborgerliga rättigheter samt samma sociala och andra samhälleliga förmåner. Den vänder sig mot varje form av rasdiskrimi- nering. Således avser konventionen inte endast sådan rasdiskriminering som kan bero på statlig reglering och maktutövning utan även sådan som kan förekomma i vardagslivet oavsett om den utövas av enskilda personer eller företag och sammanslutningar. Som framgått i avsnitt 2.2.1 förbinder sig konventionsstaterna, ge- nom art. 5 f, att tillförsäkra envar, utan åtskillnad på grund av ras, hud- färg eller nationellt eller etniskt ursprung, likhet inför lagen särskilt i vad avser rätten att få tillträde till varje för allmänheten avsedd plats eller serviceinrättning, såsom kommunikationsmedel, hotell, restau- ranger, kaféer, teatrar och parker. Straffbestämmelsen om olaga dis- kriminering har sin utgångspunkt främst i den angivna punkten. Även art. 5 punkt d (iii) som avser rätten till bostad är emellertid av betydel- se. Bestämmelsen om olaga diskriminering är mer vittgående än vad den angivna artikeln kräver. Straffbestämmelsen föreskriver ansvar för följande specialsubjekt.22 1970:87, 1 LU 41, rskr. 22Se m.fl., , En kommentar, Kap. 13-24 16:43 och , Brotten, Tredje häftet, Brotten mot staten och allmänheten, and- ra upplagan s. 134 f. Begreppet näringsidkare skall fattas i vidsträckt mening och avser varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oberoende av om verksamheten är inriktad på vinst, av- ser att främja ett ideellt eller välgörande syfte, sker eller utgör en bisysselsättning. Bestämmelsen omfattar således inte en- dast verksamhet inom handel och industri utan till näringsidkare räknas även hantverkare, lantbrukare och utövare av s.k. fria yrken, konstnä- rer, författare, fotografer, arkitekter, advokater, läkare m.fl. Även an- nons- och reklambyråer, mäklare, speditörer och konsulter är närings- idkare. Aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föreningar torde un- dantagslöst vara näringsidkare, förutsatt att de bedriver verksamhet. Stiftelser och ideella föreningar är också att betrakta som näringsidkare i den utsträckning de främjar sitt syfte genom att bedriva näringsverk- samhet. Vad särskilt avser bostadsmarknaden omfattar bestämmelsen den som yrkesmässigt tillhandahåller allmänheten fastigheter eller ut- bjuder hyres- och bostadsrätter. Således omfattas t.ex. byggnadsföre- tag, som producerar och till allmänheten utbjuder radhus eller andra egnahem för försäljning samt sådana fastighetsägare som kan anses hy- ra ut fastigheter yrkesmässigt. Även styrelseledamöter i bostadsrätts- föreningar omfattas av ansvar.23 På den icke yrkesmässiga delen av bo- stadsmarknaden finns däremot ingen kriminalisering av diskriminering. Förbuden i bestämmelsen omfattar överhuvudtaget inte tillhanda- hållande av tjänster o.d. på områden utanför näringsverksamhet (eller därmed jämförlig allmän verksamhet). Enskildas mera privata förhål- landen omfattas alltså inte. Inte heller avser bestämmelsen förhållande- na på arbetsmarknaden. Angående dessa gäller lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell lägg- ning. 2) Den som är anställd i näringsverksamhet, under förutsättning att anställningen avser näringsidkarens näringsverksamhet och gärningen företas inom ramen för den anställdes yrkesverksamhet. I de fall näringsidkaren är en juridisk person framstår denna person- kategori som primär. Angående ansvar för en anställd som handlar på order av sin arbetsgivare kan bestämmelserna i 23 kap. 5 § och 24 kap. 6 § BrB bli aktuella. 23 Se NJA 1979 s.657. 3)Annan som handlar på näringsidkarens vägnar Denna kategori avser personer, som utan att de anses vara anställda i näringsverksamhet, har åtagit sig att på uppdrag av en näringsidkare för denne fullgöra en uppgift som omfattas av förbudet. Härutöver krävs att handlingen utförts i uppdragsgivarens näringsverksamhet; både uppdragsgivaren och uppdragstagaren kan vara juridiska personer. En butikskontrollant omfattas således av bestämmelsen i den mån han kan anses gå allmänheten tillhanda som anställd antingen i den verksamhet vari kontrollen sker eller i ett bevakningsföretag. 4)Den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt upp- drag Bestämmelsen erhöll denna lydelse genom en lagändring 1986.24 Änd- ringen innebar dels att den tidigare begränsningen av straffansvaret till den som var anställd i allmän tjänst vari han hade att gå allmänheten tillhanda utgick, dels att straffansvar infördes även för den som innehar allmänt uppdrag. Stadgandet är nu avfattat så att det generellt omfattar fall då en per- son som är anställd i allmän tjänst diskriminerar någon annan på en så- dan grund som anges i stadgandet, oavsett om tjänstemannen till följd av sin tjänst, är skyldig att lämna service eller inte. Det straffbara om- rådet är dock begränsat till själva tjänsteutövningen. I första hand avses här anställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända allmänna inrättningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar all- männyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmänna medel omfattas av straffansvaret. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid dom- stolar. Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Så- ledes omfattas även politiskt valda förtroendemän. I denna del fick be- stämmelsen sin nuvarande lydelse på förslag av Lagrådet, som dock i sammanhanget påpekade att frågan har begränsad praktisk betydelse eftersom förtroendevalda sällan torde gå enskilda tillhanda på ett sätt som är jämförligt med vad som sker i näringsverksamhet, vilket är en förutsättning för att straffansvar skall inträda.25 1985/86:98, bet. 1985/86:20 SfU, rskr.1985/86:301. 1985/86:98 s. 117, 270 och 316. 5)Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare Straffrättsligt ingripande kan genom denna bestämmelse ske även mot diskriminering som sker vid sådana offentliga tillställningar och all- männa sammankomster som inte faller under begreppet näringsverk- samhet. Begreppen offentlig tillställning och allmän sammankomst har samma innebörd som i 2 kap. 1 och 3 §§ i ordningslagen (1993:1617). Att inte endast anordnare av allmän sammankomst eller offentlig till- ställning utan även medarbetare eller biträde till denne omfattas av straffbestämmelsen har särskild betydelse i fall då anordnaren inte själv gjort sig skyldig till brott. Beträffande de personkategorier som angetts under 1) – 4) består den brottsliga gärningen i att diskriminera någon genom att inte gå honom tillhanda på de villkor, som näringsidkaren (eller annat specialsubjekt) tillämpar i förhållande till andra. Det skall således ske en jämförelse mellan de villkor den ifrågavarande näringsidkaren tillämpar i förhål- lande till andra och de villkor han tillämpar i det aktuella fallet. Att inte gå någon tillhanda har språkligt sett karaktären av en un- derlåtenhet att handla. För att en straffbar gärning skall anses föreligga krävs att uraktlåtenheten innebär att den drabbade inte på de villkor som gäller för andra får den tjänst, vara eller annat som han önskar. Gärningen kan komma till uttryck på olika sätt. Det kan vara fråga om ett aktivt handlande såsom ett uttalande, en åtbörd eller en våldshand- ling. Andra exempel är att någon avhyses från en lokal eller vägras tillträde eller att någon debiteras en högre avgift än andra. Gärningen kan även bestå i en ren underlåtenhet, såsom att någon vägras betjäning eller får vänta obefogat . Avseende de specialsubjekt som angetts under 5) består den brotts- liga gärningen i att diskriminera någon genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på samma villkor som gäller för andra. Skyddet gäller, förutom den som begär tillträde, även den som fått tillträde men sedan avvisas. Straffbestämmelsen är i princip tillämplig även i fall tillträde förbe- hålls en viss folkgrupp så att alla andra utestängs. Det skall emellertid observeras att personer som tillhör en viss grupp kan ha ett legitimt in- tresse av att diskutera vissa frågor och därvid hindra utomstående att delta. En sådan begränsning kan innebära att sammankomsten blir att betrakta som enskild; om antalet deltagare är mycket stort eller relativt obestämt blir sammankomsten emellertid även i dessa fall att betrakta som allmän. I sådana och liknande fall faller sammankomsten trots detta inte under straffbestämmelsen om inte syftet med att bereda per- soner ur viss eller vissa grupper en förmånlig ställning i realiteten har varit att missgynna personer ur en annan grupp. Som framgår av det följande är användningen av ordet diskriminera i lagtexten avsedd att klargöra denna distinktion. Ordet diskriminera uttrycker att straffansvaret endast omfattar såda- na fall där någon uppsåtligen missgynnar en person genom att behandla honom mindre förmånligt än andra. Om någon har ett i och för sig godtagbart eller legitimt intresse av att ge företräde åt personer, som tillhör en viss folkgrupp, och därför uppställer villkor som gynnar dem anses han inte diskriminera övriga folkgrupper. Som exempel brukar anföras att det kan vara legitimt, att en i verksam affärsinnehavare av utländsk nationalitet ger sina landsmän särskild ra- batt. Om däremot en affärsinnehavare här i landet skulle ge rabatt en- dast åt svenska medborgare, anses syftet undantagslöst vara att diskri- minera utländska medborgare. Ett sådant förfarande faller således un- der straffbestämmelsen. Diskrimineringsgrunderna i bestämmelsen är ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell läggning. Med ras avses de grupper av människosläktet som brukar tas upp i antropologiska rasindelningar. Dessa grundar sig, enligt förarbetena, på skillnader i vissa ärftliga fysiska egenskaper bl.a. pigmentering och an- siktsform.26 Enligt de angivna förarbetena förstås med individer med visst etniskt ursprung människor som har ett relativt enhetligt kultur- mönster. Det anges att samer torde kunna räknas hit liksom i betydande grad individer i folkgrupper vars medlemmar är av samma nationali- tetstillhörighet. Som framgår av bestämmelsen har beskrivningarna av diskrimineringsgrunderna skett så att de delvis sammanfaller. Skydd mot diskriminering för homosexuella infördes 1987.27 I lag- stiftningsärendet anförde departementschefen bl.a. följande som exem- pel på diskriminering.28 Beroende på omständigheterna kan det vara straffbart att homosexuella nekas tillträde till en restaurang eller nekas 26Se SOU 1968:68 s. 70 f. och prop. 1970:87 s. 37 f. 1986/87:124, bet. 1986/87:31 SoU, rskr. 1986/87:351. 1986/87:124 s. 47. att dansa med varandra. I de fall en näringsidkare har speciella rabatter eller andra förmånliga erbjudanden för exempelvis sambor, torde det bli fråga om olaga diskriminering om samma förmåner nekas homo- sexuella sambor. Stor vikt måste dock fästas vid hur förmånen är ut- formad i det enskilda fallet. Som ett exempel på fall där det otvivelak- tigt torde bli fråga om olaga diskriminering angavs den situationen att två homosexuella som avser att sammanleva vägras att teckna gemen- samt hyreskontrakt eller förvärva en bostadsrätt gemensamt. Vidare angavs i propositionen att personal inom hälso- och sjukvården inte får vägra homosexuella vård och behandling enbart på grund av deras sex- uella läggning. En allmän hänvisning till att homosexuella utgör en av de utsatta grupperna vid AIDS utgör inte tillräcklig grund för särbe- handling i detta sammanhang. Departementschefen framhöll emellertid att frågan kommer i ett annat läge om det föreligger en konkret risk för smitta. Självfallet skall vård och behandling erbjudas även i detta fall men en vägran att behandla på grund av rädsla för smitta blir i så fall inte en straffbar handling. Positiv särbehandling faller även i detta fall utanför straffstadgandet. Straffansvaret enligt paragrafen omfattar endast uppsåtliga gärningar. För bifall till åtal krävs att det kan styrkas att ett avgörande motiv för gärningen varit någons ras etc. och att den tilltalade således inte haft ett annat, legitimt motiv för sitt handlande. I förarbetena29 uttalas att be- stämmelsen i princip inte är tillämplig om gärningsmannen t.ex. felak- tigt utgått från att exempelvis en kund är av en viss ras. lagstiftningsärende framhöll departementschefen att det kan föreligga svårigheter när det gäller att åstadkomma överty- gande bevisning för att olaga diskriminering förekommit. Särskilt gäl- ler detta näringsidkare eller anställda som tillhandahåller tjänster av kvalificerat slag. Emellertid anfördes då att bevismöjligheterna i stort sett kunde bedömas som tillfredsställande, särskilt i fråga om sådan diskriminering som kan förekomma i samband med tillhandahållande av standardiserade varor och tjänster, och att man under alla förhållan- den kan hävda att goda bevismöjligheter finns beträffande näringsidka- re som mer eller mindre systematiskt diskriminerar i sin yrkesutöv- ning.30 Rättstillämpningen har dock visat att det ofta föreligger svårig- heter att bevisa att diskriminering har förekommit. 1970:87 s. 40. 1970:87 s. 69. Straffet för olaga diskriminering är böter eller fängelse i högst . Ursprungligen var maximistraffet fängelse . Straffskärp- ningen tillkom 1986 efter förslag av Diskrimineringsutredningen.31 I lagstiftningsärendet uttalade departementschefen att det finns anled- ning att markera hur allvarligt samhället ser på trakasserier mot etniska eller liknande minoriteter.32 underströks att vad som lagstiftningsärende framhållits om att hets mot folkgrupp typiskt sett är ett allvarligare brott än olaga diskriminering alltjämt hade giltig- het. Försök, förberedelse och stämpling till olaga diskriminering är inte straffbelagt. diskriminering ligger under allmänt åtal utan särskild åtals- prövning. HD:s praxis rörande ansvar för olaga diskriminering är ytterst sparsam. Således har HD prövat totalt sju fall med denna brottsrubricering. Vi redogör här för HD:s domar. Med ordet diskriminera i bestämmelsen om olaga diskriminering anges att denna omfattar endast sådana situationer där någon uppsåtli- gen missgynnar en person genom att behandla honom mindre förmån- ligt än andra. Den som har ett i och för sig legitimt eller godtagbart in- tresse av att ge företräde åt personer, tillhörande en viss folkgrupp, och i sådant syfte uppställer villkor som gynnar dessa, kan inte sägas dis- kriminera övriga folkgrupper och faller sålunda inte under straffbu- det.33 I förarbetena nämns som exempel att det torde vara legitimt att en i verksam affärsinnehavare av utländsk nationa- litet ger sina landsmän en särskild rabatt. I NJA 1985 s. 226 dömdes en företrädare för ett kommunalt bostadsföretag vilken nekat en zigenare att hyra bostad i ett visst bostadsområde för olaga diskriminering. Den tilltalade gjorde gällande att hans handlande inte varit diskriminerande eftersom han haft att verka för ett allsidigt boende och motarbeta seg- regation och att den lämpliga kvoten avseende zigenare och assyrier i det aktuella området var fylld. I målet var klarlagt att den tilltalades handling, att neka målsäganden bostad, hade vidtagits på grund av den- nes zigenska ursprung. Det var även klarlagt att målsäganden hade 31Om olaga diskriminering Ds A 1984:7. 1985/86:98 s. 119. 1970:87 s. 128 och 131 f. missgynnats genom handlingen. Vad härefter gällde kravet på att det skall vara fråga om ett uppsåtligt missgynnande för att straffbarhet skall inträda uttalade HD att innebörden av termen diskriminera i lag- texten inte kan uppfattas så, att det skulle vara straffritt att missgynna en person ur en viss folkgrupp med hänvisning till att åtgärden ytterst antas vara till fördel för folkgruppen. HD avvisade den tilltalades in- vändning med motivering att de motiv som bär upp straffbestämmelsen talar för att straffbarhet skall inträda även om syftet med åtgärden att missgynna en person är att motverka etnisk boendekoncentration. I rättsfallet NJA 1994 s. 511 dömdes en ägare av en hyresfastighet, som vägrat en kvinna att hyra en lägenhet i fastigheten på grund av att kvinnans sambo var färgad, för olaga diskriminering. HD fann styrkt att fastighetsägaren först visat intresse av att hyra ut lägenheten till kvin- nan men att han ändrat inställning sedan han fått reda på att hon skulle bo i fastigheten tillsammans med en färgad man och att det fick anses klarlagt att fastighetsägarens ställningstagande berodde på den färgade mannens hudfärg. Rättsfallet är intressant såtillvida att, såvitt framgår av HD:s domskäl, det var kvinnan som nekades att teckna hyreskontra- ket. Den färgade mannen hade således inte uttryckligen begärt någon prestation. Åtalet och den fällande domen avsåg emellertid diskrimine- ring av honom på grund av att han och hans sambo hade vägrats att hy- ra lägenheten. För bifall till ett åtal avseende olaga diskriminering krävs sådan be- visning att det kan anses klarlagt att det avgörande motivet för gärning- en varit någons ras etc. och att den tilltalade inte haft ett annat, legitimt skäl för sitt handlande. Praxis har visat att det kan föreligga stora svå- righeter att föra i bevis att diskriminering har förekommit. I NJA 1996 s. 768 frikändes en entrévärd vid en restaurang, som åtalats för att ha vägrat tre personer tillträde till restaurangen på grund av deras ras eller hudfärg, då det inte var klarlagt att det avgörande motivet för hans väg- ran var deras ras eller hudfärg. Bakgrunden i målet var den att de tre färgade männen tillsammans med ett reportageteam från Rapport hade begett sig till restaurangen för att undersöka om färgade diskriminerades på krogar. Det var klarlagt att de tre männen vägrats tillträde till restaurangen medan två personer ur reportageteamet, i nära anslutning därtill blivit in- släppta. I HD hävdade den tilltalade att han hade mycket svaga minnesbilder av det inträffade. Han uppgav att han troligen sagt till målsägandena att det var fullt i restaurangen men mindes inte säkert. Han anförde vidare att det var mycket folk som avvisades från restaurangen av olika skäl och av många olika anledningar t.ex. på grund av onykterhet, ovårdad klädsel eller en olämplig attityd. Han förnekade bestämt att han skulle avvisa någon på grund av dennes ras eller hudfärg. Han nämnde även att restaurangen hade trubaduraftnar flera kvällar och att det ofta var fullt. Målsägandenas påstående att de var nyktra och vårdat klädda hade inte bestritts av den tilltalade. HD fann att den redigerade videofilm från som företetts gav stöd åt den tilltalades upp- gifter att det inte var så dött och tomt på gäster i restaurangen som ett vittne uppgivit vid förhör i hovrätten och att den musik som hördes på bandet inte heller motsade den tilltalades uppgift att det var en trubadu- rafton. HD fortsatte att det visserligen inte var utrett att restaurangen verkligen var fullsatt men ansåg det inte därmed klarlagt att det inte funnits något annat motiv för den tilltalades åtgärd. HD noterade därvid att det inte påståtts att den tilltalade hyste någon rasistisk inställning. Enligt HD:s mening kunde det inte uteslutas att målsägandena – som begivit sig till restaurangen inte i syfte att besöka denna utan som med- verkande i ett TV-program just pröva om de skulle bli utsatta för olaga diskriminering – på den tilltalade gjort ett intryck som han ansåg utgöra tillräckliga skäl för att inte gå dem till mötes. HD konstaterade att det intrycket inte behövde ha något samband med deras ras eller hudfärg och ansåg inte åtalet styrkt. Även NJA 1999 s. 639 där ett åtal för olaga diskriminering ogillades avser främst bevisfrågor men även omfattningen av det straffbara om- rådet. I målet väckte åklagaren åtal mot W i egenskap av delägare och förvaltare i ett kommanditbolag som drev näringsverksamhet i form av uthyrning av hyresrättslägenheter. Enligt gärningspåståendet hade mål- säganden S sammanträffat med W och ansökt om att få hyra en lägenhet i en av bolagets fastigheter. Då S den 19 ja- nuari 1998 vid ett telefonsamtal med W förhört sig om han skulle komma att få hyra lägenheten hade W genom olika uttalanden – bl.a. av innebörd att det kunde förutsättas bli konflikter i huset på grund av S iranska ursprung – klargjort för S att denne inte kunde komma i fråga som hyresgäst på grund av sitt iranska ursprung.