sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Den eko- nomiska enhetens identitet följer även av andra omständligheter så- som dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, drift- metoder och i förekommande fall, det driftkapital som enheten för- fogar över. Enbart den omständigheten att arbetsuppgiften som sådan gått över föranleder inte att det är fråga om övergång av verksamhet. har i ett flertal domar uttalat att direktivet kan vara tillämpligt även vid entreprenader. Såväl vid återgång av verk- samhet från entreprenör som vid byte av entreprenör har direktivet ansetts vara tillämpligt. Det avgörande är om det föreligger identi- tet mellan verksamheterna. har i Süzen-målet168 behandlat situationen när en uppdragsgivare först givit ett städuppdrag till en entreprenör och sedan sagt upp avtalet med denne och slutit nytt avtal med en ny entreprenör för att utföra motsvarande städning. Domstolen ut- talade att en förutsättning för att överlåtelsedirektivet skall tillämpas i en sådan situation är att processen förenas med en överlåtelse av betydande materiella eller immateriella tillgångar mellan de båda företagen/entreprenörerna eller att den nye entreprenören tar över huvuddelen - i förhållande till antal och kompetens - av personalstyrkan. Härav följer att, om verksamheten hos den överlämnande entreprenören bedrivs med personal som 168 dom i mål C 13/95 1997 p.I-1259. främsta eller enda produktionsfaktor, frågan om huruvida en majoritet av arbetstagarna tas över av den nye entreprenören blir avgörande för om en verksamhetsövergång enligt direktivet (och 6 b § LAS) föreligger. Även om inte hela verksamheten överlåts utan endast en del av den, kan direktivet vara tillämpligt. I sådana fall omfattas enligt endast de arbetstagare som genom sina anställ- ningsförhållanden var knutna till den del av verksamheten som överlåtits. Det kan emellertid vara svårt att generellt avgöra när det är fråga om en verksamhetsövergång i lagens mening. Bedömning- en måste göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är fråga om en verksamhetsövergång övergår anställnings- avtalen automatiskt till förvärvaren. Därför finns det inte några formella regler om hur detta skall gå till praktiskt. En arbetstagare har dock möjlighet att motsätta sig att anställningsförhållandet går över till den nya arbetsgivaren. Arbetstagaren skall inom skälig tid från det att han blivit underrättad om övergången uppge om han vill utnyttja sin rätt att stanna kvar. Om arbetstagaren får vetskap om den kommande övergången genom förhandlingar enligt MBL torde tiden kunna räknas från dessa. Om en arbetstagare väljer att stanna kvar hos överlåtaren kan det uppstå arbetsbrist hos denne. 8.3.11Förbud mot uppsägning på grund av överlåtelsen I 7 § tredje stycket LAS stadgas att en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § LAS inte i sig utgör saklig grund för uppsägning. Överlåtaren har dock rätt att säga upp arbetstagaren på grund av arbetsbrist i den överlåtna verksamheten så länge inget beslut om överlåtelse har fattats. En övertalighet i den verksamhet som skall överlåtas kommer således att kunna lösas ut hos överlåtaren, om övertaligheten inte har sin grund i ett beslut om övergång. Det blir då överlåtaren som har omplaceringsansvaret enligt 7 § andra stycket LAS. Om uppsagda arbetstagares uppsägningstider fort- farande löper vid verksamhetsövergången, kommer även deras an- ställningsavtal att automatiskt övergå till förvärvaren. tuella företrädesrätt till återanställning kommer då att gälla mot förvärvaren. Om övertalighet uppstår som direkt kan härledas till överlåtel- sen, dvs. är en följd av övergången och förvärvarens önskemål, har överlåtaren enligt 7 § tredje stycket LAS inte möjlighet att säga upp arbetstagare i sin verksamhet. Förbudet hindrar dock inte uppsäg- ningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl. 8.3.12Kontraktsvillkor - krav på personalövertagande När upphandlande enhet på den kommunala sektorn av verksam- hetsskäl anser att personalkontinuitet är viktigt av kvalitetsskäl, exempelvis när verksamheten berör vård- och omsorgstagare, an- vänds följande villkor i förfrågningsunderlag och avtal: Utföraren skall erbjuda de arbetstagare som berörs av entre- prenaden anställning hos sig på oförändrade anställningsvillkor. Detta villkor har varit föremål för samråd med kansliet för Näm- nden för Offentlig Upphandling (NOU) som inte haft något att erinra mot formuleringen. Kommunen/huvudmannen bör i varje särskilt fall kunna motivera behovet av personalkontinuitet när detta villkor ställs. En vidare användning av ovan angivna villkor om personalöver- tagande än inom de exemplifierade verksamheterna (vård- och omsorg) kan stå i strid med gällande rättspraxis. Kammarrätten i Göteborg169 har vid överprövning enligt lagen om offentlig upphandling underkänt bl.a. anbudsvillkoren att ny entreprenör skulle överta tidigare entreprenörs personal. Upphandlingen gällde kollektivtrafik – linjetrafik med buss i . Helt säker på rättsläget kan man dock inte vara då det i Göteborgsärendet rörde sig om byte av entreprenör och den upphandlande enheten/ kommunen inte var part i någon arbetsgivar- arbetstagarrelation som påverkades av upphandlingen. Det kan också vara tveksamt om personalkontinuitet är ett kriterium som kan användas som ett kvalitetskrav vid upphandling av linjetrafik med buss även om lokalkännedom, servicekänsla och dylikt är viktiga egenskaper hos förarpersonalen. 169 Kammarrättens i dom i mål nr. I Upphandling 98 – strategier för upphandling och konkurrensupphandling. Sammanställning av gällande styr- dokument, avtalsförslag m.m. har fastlagts att det vid upphandling av drift av verksamheter inom äldre- och handikappomsorgen skall krävas att entreprenören erbjuder den berörda personalen anställ- ning. Följande villkor i förfrågningsunderlag och avtal skall därvid användas: Entreprenören skall erbjuda den för verksamheten befintliga personalen anställning. Anställning skall erbjudas i enlighet med de villkor som anges i 28 § MBL och 6 b § LAS. Såväl den nuvarande regeringen som tidigare borgerliga regeringar har uttalat stora förväntningar på den sociala ekonomin. I upp- dragsbeskrivningen för arbetsgruppen för social ekonomi konsta- teras att social ekonomi ser ut att ha förutsättningar att bidra med nya arbetstillfällen. Vidare framhålls att social ekonomi har avgör- ande betydelse för en önskvärd servicenivå för människor i gles- bygd. Utvecklingen inom den sociala ekonomin måste dock ske utan att samhällets ansvar för sociala nyttigheter överges. Som en bakgrund till uppdraget återges också att regeringen bud- getproposition poängterar folkrörelsernas och den ideella sektorns avsevärda ekonomiska betydelse genom det engagemang som en stor del av befolkningen lägger ner i föreningslivet. Förväntningar formulerades mer uttryckligt av dåvarande arbets- marknadsministern i ett tal : Det som regeringen väntar sig av den sociala ekonomin är kreativa nya välfärdslösningar inom vård och omsorg. Dessutom förväntas arbetstillfällen, speciellt för grupper som är svaga på arbetsmark- naden. I propositionstexter, utredningsbetänkanden och liknande finns formuleringar som speglar vad regeringen har förväntat sig och velat uppnå i samhället genom att på olika sätt stödja och sti- mulera föreningar, folkrörelser, kooperation, stiftelser, lokala ut- vecklingsgrupper med flera. näringsutskott skrev i sitt betänkande om Närings- politik ett avsnitt om stöd till kooperativ utveckling, med följande bedömning: I den rådande ekonomiska situationen med hög arbetslöshet kan den kooperativa företagsformen vara ett alternativ till andra typer av företag. Detta ställer krav på att lagstiftning och stödåtgärder anpassas till de särskilda villkor som gäller för koope- rativ verksamhet. (1993/94:NU15). lade regeringen fram en proposition som behandlar frågor om kooperation, främst med anknytning till lagstiftningen om ekonomiska föreningar (prop. 1996/97:163 Den kooperativa företagsformen). I inledningen presenterar regeringen sin syn på värdet av det kooperativa företagandet i . Det konstateras att kooperationen rent kvantitativt utgör en värdefull sektor i svenskt näringsliv och att kooperativa lösningar har börjat växa fram inom områden där det tidigare inte funnits kooperation. I propositionen framhålls att den nya kooperationen bidrar till kvalitativ förnyelse både inom offentlig och privat sektor och att den kooperativa företagsformen av allt fler betraktas som en modern funktionell lösning. Vidare konstaterar man att den nya kooperationen ger goda möjligheter till sysselsättning och nya arbetstillfällen. Regeringen uttrycker också uppfattningen att den kooperativa företagsformen kan vara särskilt lämpad för människor som inte är vana vid företagande. Så även för grupper som annars kan ha svårigheter att etablera sig på arbetsmarknaden. Det finns skäl att tro att kooperativt företagande kan bli en ny närings- och sysselsättningspolitisk kraft. I propositionen fram- hålls slutligen den demokratiska styrningen och det delade ansvar- et: Den kooperativa företagsformen ger en möjlighet att bedriva näringsverksamhet på en demokratisk grund. En verksamhet där alla delägare har lika möjlighet att påverka företagets utveckling bör ha en betydande utvecklingspotential. Det kooperativa alternativet kan av detta skäl vara mycket tilltalande för den som anser att traditionellt företagande är förknippat med alltför stora personliga risker. I den upplaga av Folkrörelse- och föreningsguiden som kom ut finns en inledningstext av dåvarande civilministern (Folkrörelse- och föreningsguiden, andra upplagan, Ci- vildepartementet och , 1993). Hon skriver bland annat följande. finns det en ökad insikt om att den offentliga verksamheten inte klarar av att lösa alla våra välfärdsbehov. Vi ifrågasätter också om det är önskvärt. Individer och föreningar är i många fall bättre lämpade att sköta olika uppgifter som ligger nära människorna. Texten handlar vidare om föreningslivets viktiga roll som demokratifostrare som lär människor att samverka, fatta beslut och ta ansvar. En intressant aspekt sätts i samband med att individer och föreningar i allt högre grad deltar i förnyelsen av vårt samhällsliv och formuleras så här: upptäcker lätt nya behov, nya risker eller gamla försummelser. Många nya grupper fungerar allt mera som samhällets känselspröt inom viktiga välfärds- områden. Vidare: Det ideella föreningslivet kommer att spela en viktig roll . Det kommer att behövas en mångfald inrikt- ningar hos organisationerna för att tillfredsställa olika behov i samhället. Slutligen är ett budskap i texten att föreningar har viktiga uppgifter bland annat i att höja kvaliteten på verksam- heter genom att komplettera offentliga uppgifter, utan att ersätta dem. I Sodemare-målet vid EG-domstolen170 har domstolen uttalat sig om tillåtligheten för ett medlemsland att tillåta privata aktörer som verkar utan vinstsyfte att delta i genomförandet av statens social- tjänstsystem genom att ingå avtal som ger rätt att få kostnader för socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär ersatta av de offentliga myndigheterna. Bakgrunden till domen var i korthet att den italienska regionen hade särskilda bestämmelser i sin sociallagstiftning om vilka privata företag som kan komma i fråga för att driva hem för äldreomsorg. Bestämmelsen går ut på att förutom krav på tillräcklig kompetens m.m. har regionen skyldighet att kontrollera att före- taget drivs utan vinstsyfte. I annat fall är det inte tillåtet att sluta avtal som medför ersättning från socialförsäkringssystemet. Ett företag med säte i hade anfört klagomål i en nationell, italiensk domstol med påstående att den lombardiska lagen stred mot gemenskapsrätten. Domstolen uttalade inte att bestämmelser- na i den Lombardiska lagstiftningen stred mot EG-rätten. Begreppet avknoppning avser här de situationer när kommuner och landsting låter en eller flera anställda bilda ett privaträttsligt organ i syfte att överta viss verksamhet eller vissa uppgifter som tidigare utförts i förvaltningsform. Skillnaden är att de nu som självständiga företagare driver samma slags verksamhet som de tidigare bedrivit åt kommunen eller som anställda. En verksamhet som ombildas till eller överförs till ett kommunalt företag räknas inte som en avknoppning. Detsamma gäller om de anställda organiseras 170 dom i mål C-70/95, 1997 p. I – 3395. som en resultatenhet inom kommunen eller vilken del- tar i en anbudstävlan med ett internt bud. En grundläggande förutsättning för att en avknoppning skall kunna kallas avknoppning är att de som tar initiativ till avknopp- ningen är anställda hos kommunen eller när avtalet sluts med den nya utföraren. Efter övertagandet av driften av verk- samheten är det avknoppningen som är arbetsgivare för den perso- nal som berörs. Ett krav på att den avknoppade verksamheten skall bedrivas i en viss företagsform kan knappast ställas. Däremot är reglerna om verksamhetsövergångar i 6 b § LAS tillämpliga vilket innebär att om det råder verksamhetsidentitet för och efter av- knoppningen är alla arbetstagare som berörs automatiskt anställda i det avknoppade företaget om de inte väljer att stanna kvar i kom- munen eller . Det torde inte heller vara nödvändigt att samtliga anställda på arbetsplatsen går över till det avknoppade företaget. Något hinder kan inte föreligga mot att en eller några an- ställda knoppar av och erbjuder övriga anställda på arbetsplatsen att bli anställda i det nya företaget. Om majoriteten av de anställda och brukarna motsätter sig detta är en avknoppning mindre lämplig. Med avknoppningsstöd avses att en myndighet aktivt understödjer tillkomsten av nya potentiella leverantörer. Exempel på avknopp- ningsstöd som förekommer är följande: Kostnadsfri information, utbildning och konsultstöd. Kostnadsfritt övertagande av utrustning/inventarier. Garanterad lägsta volym på köp av tjänster. Avtal utan föregående anbudsinfordran. Möjligheten att lämna stöd till avknoppare begränsas av regler i kommunallagen och lagen om offentlig upphandling. När det är fråga om ett uppdrag är kommunen eller fortfarande huvudman för verksamheten gentemot dem som tar i anspråk företagets tjänster. Exempel på detta är att en föreståndare för ett kommunalt sjukhem startar ett företag, tar över personalen och driver vårdhemmet på entreprenad. Andra exempel är att per- sonalkooperativt företag driver ett kommunalt daghem, ett kom- munalt eller sköter driften av en simhall. När det är fråga om bidrag till enskild verksamhet är det företaget som är huvudman för verksamheten. Exempel på detta är ett personalägt företag som tagit initiativ till och fått tillstånd att starta en friskola eller ett enskilt daghem. Ett annat exempel är att ett personalägt företag hyr en fastighet med liftanläggning, servering m.m. som tidigare drivits av kommunen. Företaget lever på sina kunder men får ett visst bidrag eller subventioner. Verksamheten är likväl en enskild verksamhet. Från ett kommunalrättsligt perspektiv bör utan vidare kostnadsfri information, utbildning, konsultstöd och tjänstledighet kunna accepteras.171 Även återanställningsgarantier bör, trots att de i all- mänhet är från arbetsrättslig synpunkt olämpliga genom att de inverkar på turordningsreglerna enligt LAS, vara lagliga enligt kom- munallagen. Ytterligare stöd kan ifrågasättas mot bakgrund av kommunallagens förbud mot stöd till enskild. Ett eventuellt stöd kan i vart fall endast utgå under ett övergångsskede i samband med avveckling av egenregin. Stödet skulle i så fall kunna anses utgöra en legitim avvecklingskostnad. Det är sannolikt att det samman- lagda värdet av förmåner för varje individ inte får överstiga beräk- nad personalavvecklingskostnad. En komplikation är om stödet ges till ett av personalen redan bildat företag. Företaget har ju till skillnad från dess ägare inte någon rätt att kräva uppsägningslön eller avgångsförmåner enligt 171 Frågan har dock inte prövats i rättspraxis. Givetvis utgör en eventuell kapitalinsats från kom- munen skattepliktig inkomst. Lagen om offentlig upphandling I fall där kommunen är huvudman och det är fråga om tjänst som skall upphandlas enligt lagen om offentlig upphandling kan diskuteras om kommunen mot bakgrund av denna lag kan ge stöd i form av startkapital m.m. så att en personalgrupp ges möjlighet att bilda ett företag. Detta kan möjligen accepteras om stödet ges in- nan upphandlingen äger rum och företaget därefter deltar i anbuds- tävling i konkurrens med andra företag. Att låta avknoppningen överta driften av den verksamhet där personalen tidigare varit anställd utan upphandlingsförfarande är inte tillåtet enligt lagen om offentlig upphandling. Detta förutsätter att det alltjämt är fråga om en eller landstingsbedriven verksamhet med ett offentligt huvudmannaskap. En avknoppning som sker i samband med att verksamheten ombildas till en bidrags- finansierad enskild verksamhet eller en renodlat kommersiell verk- samhet behöver inte föregås av en offentlig upphandling. Regeringsrätten har avgjort ett mål172 som berör övertagande av på- gående uppdrag vid försäljning av ett landstings tvätteri. Regerings- rätten fann att uppdraget inte kunde överlåtas utan upphandling. På Regeringsrättens anmodan yttrade sig NOU i målet och anförde att försäljning av verksamhet enligt nuvarande regler inte kan kombineras med övertagandet av gällande överenskommelser. NOU anförde vidare. "Den omständigheten att de pågående överenskommelser mellan tvätteriet och landstingsinterna enheter, om det tecknats mellan två juridiska personer, vore att anse som ett kontrakt, kan enligt NOU:s bedömning inte medföra att dessa lagligen, utan mellan- liggande upphandling, kunde överlåtas till en privat ägare. Upprätt- andet av ett nytt avtal, Textilservicekontraktet, kräver utan tvekan upphandling. Regeringsrättens dom innebär att det inte är möjligt för den offentliga sektorn att skapa en s.k. grace period genom att i sam- 172 RÅ 1998 not 44. band med en avknoppning skänka bort avtal om att utföra tjänster i samband med att de offentligt anställda köper verksamhet (dvs. inkråmet) från den offentliga sektorn. Sådana avtal måste istället upphandlas i konkurrens enligt reglerna i . har ännu ej prövat något ärende där avknoppnings- stöd i form av direktupphandling varit uppe. När det gäller upp- handlingar som styrs av EG-direktiven om offentlig upphandling har tjänstemän inom kommissionen uttalat att upphandlingsregler- na inte ger något sådant utrymme. Ett dylikt avknoppningsstöd strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling. När det gäller upphandlingar som inte styrs av EG-direktiven om offentlig upphandling torde utrymmet för avknoppningsstöd vara större. EG-fördraget innehåller i artikel 81.1 och 82 bestämmelser som i allt väsentligt överensstämmer med förbuden i 6 och 19 §§ kon- kurrenslagen. En avgörande skillnad mellan regelsystemen är dock att EG-reglerna endast är tillämpliga om ett konkurrensbegräns- ande avtal eller förfarande kan påverka handeln mellan medlems- staterna eller missbruka en dominerande ställning på marknaden. har i målet Ladbroke Racing173 slagit fast vad som skall gälla avseende företagens ansvar vid konflikter mellan artik- larna 81 och 82 (tidigare 85 och 86) i fördraget och annan nationell lagstiftning än konkurrenslagstiftning. Domstolen uttalade att artiklarna 81 och 82 bara avser sådant konkurrensbegränsande ager- ande som företagen på eget initiativ har medverkat till. Om före- tagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt agerande från före- tagens sida, är artiklarna 81 och 82 enligt domstolen inte tillämp- liga. Konkurrensbegränsningen orsakas enligt domstolen i en sådan situation inte av företagens eget agerande. Däremot anser dom- stolen att artiklarna 81 och 82 kan tillämpas om den nationella 173 dom i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P Ladbroke Racing, 1997, s. I- 6265. lagstiftningen lämnar utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande. En övergripande princip i gemenskapsrätten är icke-diskriminer- ing. har angivit174 att en regel som försvårar för någon att få tillgång till en marknad kan strida mot gemenskaps- rätten om denna regel inte kan motiveras av ett allmänt intresse, inte kan anses vara en lämplig åtgärd för att uppnå det angivna syftet och de ingrepp som krävs inte står i rimlig proportion till de fördelar som uppnås. I ett tredje avgörande175 har funnit att fördraget inte hindrar medlemsstaterna från att tillåta endast privata aktörer utan vinstsyfte att delta igenomförandet av ett socialt välfärds- system för tillhandahållande av socialvårdstjänster av hälsovårdska- raktär. Ett av villkor för att godkänna förbudet mot vinstintresse i detta mål var att förbudet inte försatte bolag med vinstsyfte från andra medlemsstater i en situation som faktiskt eller rättsligt var mindre gynnsam än den situation som gällde bolag med vinstsyfte i värdstaten. Vad som gäller beträffande medlemsstaternas ansvar för inne- hållet i nationella lagar i konkurrenshänseende följer närmast av artikel i fördraget, som ålägger staterna att verka för en gemen- sam ordning, som innebär att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte snedvrids, liksom av artikel 10 andra stycket som anger att medlemsstaterna skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. Konkurrenslagen (1993:20), innehåller förbud mot konkurrens- begränsande avtal mellan företag (6§) och mot missbruk av ett dominerande företags ställning på marknaden (19§). avses i lagen en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksam- het består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begrep- pet företag (3§). I begreppet företag inryms således inte bara privat verksamhet utan även sådan verksamhet som bedrivs i offentlig regi. Om ett avtal eller förfarande som strider mot något av förbuden i lagen har sitt ursprung i annan lagstiftning uppkommer frågan om vilket 174EG-domstolens dom i mål C-384/93 175EG-domstolens dom i mål C-70/95 m.fl. regelverk som skall ha företräde. Av motiven till konkurrenslagen176 följer att konkurrenslagen inte är tillämplig om ett företags handlande är en direkt och avsedd effekt av en annan lag eller en ofrånkomlig följd av denna. Utgör däremot ett företags handlande till följd av en reglering någonting som inte förutsatts av och som inte heller är ofrånkomligt för regleringens riktiga tillämpning är lagen tillämplig. 8.8Olika associations- och driftformer saknar, till skillnad från vissa andra länder, regler för i vilka ägar- och driftformer som hälso- och sjukvården och socialtjänst kan bedrivas. Eftersom dessa tjänster helt dominerats av den offentligt drivna vården har en sådan reglering heller inte an- setts nödvändig att genomföra. Följande driftformer förekommer bl.a. . Helägda kommunala aktiebolag är självständiga juridiska personer men betraktas på många sätt som jämställda med förvaltning, bl.a. gäller självkostnadsprincipen även för bolagen. Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen får kommuner och landsting driva näringsverk- samhet om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kom- munen eller . Fullmäktige skall fastställa ändamålet med verksamheten. Bolagets verksamhet skall också framgå av bolags- ordningen. Aktiebolagslagen gäller även för kommunala aktiebolag. Privatägda aktiebolag kan bedriva hälso- och sjukvård och social- tjänst i vinstsyfte. Bolagens verksamheter styrs av aktiebolagslagen, bolagsordningen och, om sådant har upprättats, avtal med kom- munen eller .