sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Lagens definition av offentliga platser är såväl detaljerad som vid. Som exempel kan följande nämnas: hotell, restauranger och barer, bio- grafer, teatrar, konsertsalar, idrottsanläggningar, konferenslokaler, fö- reläsningssalar, butiker, serviceföretag, stationer för allmänna kommu- nikationer, bibliotek, museer och gallerier, fritidsområden, privata skolor och undervisningsföretag samt rekreations- och träningscenter. Diskriminering kan anses föreligga i de fall funktionshindrade personer blir utestängda eller inte får ta del i de nämnda miljöerna samt varor och tjänster på samma villkor som andra. Detta gäller även om det fö- religger fysiska eller andra hinder som omöjliggör eller försvårar nor- mal kommunikation. Enligt lagen föreligger det således en skyldighet att vidta nödvändiga anpassningsåtgärder för att funktionshindrade per- soner skall kunna delta på samma villkor som andra. Skyldigheten av- ser emellertid endast sådana åtgärder som är readily achievable. Denna term innebär att åtgärden skall vara lätt att åstadkomma och skall kunna genomföras utan större svårigheter och utgifter. Vid be- dömningen av om åtgärden borde ha vidtagits skall kostnaderna och ut- formningen av anpassningsåtgärden sättas i relation till företagets storlek och ekonomi, effekten av åtgärden och vilken inverkan den skulle kunna få på företagets verksamhet. De krav lagen ställer kan uppfyllas på olika sätt. Ett företag behöver således inte alltid avlägsna fysiska hinder om det kan visa att andra alternativa metoder skulle vara tillräckliga. Exempelvis är det inte nödvändigt för en restaurang att ha sin matsedel i blindskrift om personal i stället läser upp matsedeln.31 30Se , Diskriminering och tillgänglighet i antologin (red. Undantag från bestämmelsen finns. 31Se , Den amerikanska lösningen – vår framtida modell för handikappolitiken? 174 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Talan enligt lagen kan väckas såväl genom (the General ) som av den enskilde. Påföljderna enligt lagen är huvudsakligen skadestånd, olika typer av förelägganden och, i vissa fall, indragna federala bidrag. antogs en lag om diskriminering av funktionshindrade, the Disability Discrimination Act (DDA).32 Lagen förbjuder diskriminering av funktionshindrade bl.a. inom ar- betslivet och vid tillhandahållande av varor och tjänster samt andra fa- ciliteter (goods, services and facilities). Även bostadsmarknaden om- fattas av lagen. Lagstiftningen träder i kraft stegvis. Således har det sedan den 2 de- cember 1996 varit förbjudet för den som tillhandahåller en tjänst eller en vara (eller bostäder, lokaler och fast egendom) att behandla en funktionshindrad person mindre förmånligt än andra på grund av hans funktionshinder. Från åligger det den som tillhan- dahåller tjänster m.m. att vidta skäliga anpassningsåtgärder som t.ex. att tillhandahålla extra hjälp eller att göra förändringar i det sätt på vil- ket de tillhandahåller tjänsterna m.m. kommer den som till- handahåller tjänster m.m. att vara skyldig att vidta skäliga anpassnings- åtgärder i den fysiska miljön för att undanröja fysiska hinder för till- gänglighet. De skyldigheter som enligt lagen åvilar hyresvärdar och andra per- soner vid försäljning, uthyrning och förvaltning av fastigheter infördes . har det således varit förbjudet för dem att på grund av funktionshinder behandla vissa personer sämre än andra. Det föreligger ingen skyldighet för hyresvärdar och andra här avsedda personer att vidta skäliga anpassningsåtgärder. I sin ursprungliga lydelse innehöll lagen bestämmelser om ett rådgi- vande organ till regeringen (the ). Rådet saknade möjlighet att stödja enskilda och hade inte heller befogenhet att bedriva utredningar. ersattes rådet av the Disabi- lity Rights Commission (DRC). DRC har betydligt mer vittgående be- fogenheter än vad rådet hade. DRC skall arbeta för att avskaffa diskri- minering av funktionshindrade, främja lika möjligheter för funktions- hindrade, uppmuntra en god praktik beträffande bemötande och be- 32 Se bl.a. C. Bourn, J. , Anti-discrimination law in , 3rd Ed och From Exclusion to Inclusion, Final Report of the Disability Task Force samt Disability Discrimination Act 1995, Code of Practice, Rights to Access, Goods, facilities and services. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... handling av funktionshindrade samt lämna råd till regeringen angående lagstiftningen. Vidare skall DRC bistå funktionshindrade vid tillvarata- gandet av deras rättigheter och lämna juridiska råd och juridisk hjälp. DRC skall också ta fram s.k. Codes of Practice. Dessa består i råd till arbetsgivare och andra som tillhandahåller varor och tjänster samt bo- städer, lokaler och fast egendom. En sådan Code of Practice är inte bindande men kan användas som bevismedel i en eventuell process. DRC skall även tillhandahålla hjälp i förlikningsförhandlingar och har rätt att inleda och bedriva formella undersökningar. En sådan under- sökning kan gälla antingen en specifik svarande eller vara generellt in- riktad på ett visst samhällsområde. Resultatet av undersökningen publi- ceras och DRC avger rekommendationer i anledning av undersöknings- resultatet. Om DRC anser att det föreligger en olaglig handling kan man utfärda en s.k. non-discrimination notice. En sådan innebär ett åläggande för adressaten att inte fortsättningsvis bryta mot lagen och kan innehålla ett föreläggande om att rapportera till DRC om genomfö- randet av åtgärder som DRC kan ha beslutat. Vad är ett funktionshinder ? Enligt DDA anses en person ha ett funktionshinder om han har en fy- sisk eller intellektuell sjukdom eller skada som har väsentliga och långvariga negativa effekter på hans möjligheter att utföra normala dagliga aktiviteter. Lagen omfattar även den som har haft men inte längre har ett funktionshinder. Regeringen har utfärdat riktlinjer avseende hur de olika i definitio- nen ingående momenten skall tolkas och för vilka omständigheter som skall beaktas vid bedömningen av om ett funktionshinder skall anses föreligga. I DDA har lagstiftaren i stället för att följa modellen med direkt och in- direkt diskriminering utvecklat två nya definitioner av begreppet dis- kriminering. Endast direkt och således inte indirekt diskriminering om- fattas av lagen. Lagstiftningen har emellertid utformats på ett sådant sätt att många situationer som skulle kunna falla under den vedertagna definitionen av indirekt diskriminering omfattas av lagen genom att så- dan diskriminering anses omfattad av den sammantagna effekten av förbudet mot direkt diskriminering och skyldigheten att vidta skäliga anpassningsåtgärder. 176 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Varor, tjänster och andra faciliteter (Goods, services and facilities) Det är förbjudet för den som tillhandahåller en vara m.m. att behandla en funktionshindrad person sämre än någon annan genom att, på grund av funktionshindret, vägra att tillhandahålla en tjänst m.m. som han tillhandahåller (eller är beredd att tillhandahålla) allmänheten eller ge- nom att tillhandahålla sämre service eller sämre villkor.33 För samma personkategori är det vidare () förbjudet att diskriminera en funktionshindrad person genom att un- derlåta att vidta skäliga anpassningsåtgärder om effekten av underlå- tenheten medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den funk- tionshindrade att använda sig av tjänsten m.m. I båda fallen kan den som tillhandahåller tjänsten m.m. undgå an- svar genom att visa att hans beteende var berättigat (justified). Lagstiftningen omfattar tjänster m.m. som riktar sig till allmänheten oavsett om tjänsten tillhandahålls av den offentliga eller privata sektorn och oavsett om betalning utgår eller inte. Som exempel kan nämnas va- ror och tjänster som tillhandahålls av statliga departement och myndig- heter, hotell, restauranger, postkontor, banker, advokater, telekommu- nikationer, radio- och TV-företag, biografer, teatrar, butiker, sjukhus och domstolar. Utbildningssektorn och användning av olika transport- medel är undantagna från lagens tillämpningsområde. Såvitt avser transporter omfattar undantaget allmänna kommunikationer, tåg, bus- sar, taxi, hyrbilar, flyg m.m. Undantaget avser användningen av trans- portmedlet som sådant. Således är den som tillhandahåller tjänsten skyldig att göra exempelvis tidtabeller och väntrum tillgängliga även för funktionshindrade. Det finns ytterligare områden som är undantagna från lagens tillämpningsområde. Lagstiftningen omfattar endast tjänster m.m. som riktar sig till allmänheten. Således är t.ex. privata klubbar undantagna. Även tillverkare av olika sorters produkter är undantagna. Undantagen gäller emellertid inte i fall då privata klubbar eller tillverkare tillhanda- håller tjänster direkt till allmänheten. För att diskriminering av en funktionshindrad person skall anses fö- religga krävs, som framgått, att han blivit mindre förmånligt behandlad av en orsak som har samband med funktionshindret. Behandlingen skall jämföras med hur en icke funktionshindrad person, eller en funk- tionshindrad person med en annan typ av funktionshinder, behandlats eller skulle ha behandlats. 33 Även medhjälpare och anställda omfattas av lagstiftningen. Arbetsgivare är dessutom ansvariga för handlingar som begås av deras anställda om de inte vi- sar att de vidtagit nödvändiga åtgärder för att hindra diskrimineringen. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Den som tillhandahåller allmänheten en tjänst m.m. kan inte vägra att tillhandahålla en funktionshindrad person samma tjänst m.m. Moti- vet för handlingen saknar betydelse. Exempelvis bryter en butiksägare, som vägrar att betjäna en funktionshindrad person med hänvisning till att en annan butik tillhandahåller bättre service för funktionshindrade mot lagen. Det är även förbjudet att tillhandahålla en funktionshindrad person sämre tjänster, service eller villkor. Som exempel kan nämnas att det är förbjudet att hänvisa en funktionshindrad person till en sämre plats på en restaurang eller att kräva att en funktionshindrad person lämnar högre handpenning då hon eller han beställer en resa. Den skyldighet att vidta skäliga anpassningsåtgärder som gäller se- dan innebär att den som tillhandahåller en tjänst eller en vara är skyldig att ändra det sätt (practices, policies and proce- dures) på vilket han tillhandahåller denna om tillvägagångssättet gör det omöjligt eller orimligt svårt för en funktionshindrad person att er- hålla tjänsten m.m. Skyldigheten avser sådana förändringar som, vid en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter, kan anses skäliga. Exempelvis kan en restaurang som har slipstvång vara skyldig att ge en person som, på grund av en sjukdom, inte kan bära slips, till- träde till restaurangen. Ett annat exempel är att en butik som normalt endast accepterar körkort som legitimationshandling måste godta att funktionshindrade (som i många fall inte kan erhålla körkort) legitime- rar sig på annat sätt. Även om lagens bestämmelser om skyldighet att göra ändringar i den fysiska miljön för att undanröja hinder för tillgänglighet träder i kraft först föreligger det alltså redan nu en skyldighet att till- handahålla en alternativ metod för att göra en vara eller en tjänst till- gänglig. T.ex. är en självbetjäningsbutik, som har vissa varor placerade på ett sådant sätt att de inte kan nås av en funktionshindrad person, skyldig att erbjuda den funktionshindrade hjälp. Skyldigheten omfattar även att tillhandahålla hjälpmedel som kan möjliggöra eller underlätta för en funktionshindrad person att erhålla en tjänst eller en vara. Det kan här vara fråga om tekniska hjälpmedel men också om att tillhanda- hålla extra hjälp av personal. Skyldigheten omfattar, som sagts, endast åtgärder som kan anses skäliga vid en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter. Om en funktionshindrad person förmår visa att han varit utsatt för diskriminering kan den som påstås ha diskriminerat undgå ansvar enligt lagen om han visar att beteendet varit berättigat (justified). För att lyckas härmed krävs att han trodde att någon eller några av de i lagen uppräknade grunder som kan göra ett diskriminerande beteende berät- tigat föreligger och att det, vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter, anses skäligt att han haft den uppfattningen. 178 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... der som kan göra en i och för sig diskriminerande behandling berätti- gad är följande: 1) behandlingen är nödvändig för att undvika att ut- sätta en person för fara till hälsa eller säkerhet, 2) den funktionshindra- de är oförmögen att ingå ett juridiskt bindande avtal eller att lämna ett informerat samtycke, 3) tillhandahållandet av en tjänst m.m. skulle in- nebära att allmänheten därigenom inte skulle kunna använda tjänsten m.m., och 4) sämre service, standard eller villkor är nödvändiga för att tjänsten m.m. överhuvudtaget skall kunna erbjudas en funktionshindrad person eller allmänheten. Det kan vidare anses berättigat att ta ut högre avgifter av en funk- tionshindrad person än av andra. Så anses vara fallet om den högre av- giften motsvarar en högre kostnad för den som tillhandahåller tjänsten eller varan. Det är däremot inte tillåtet att lägga de utgifter som kan uppstå genom skyldigheten att vidta skäliga anpassningsåtgärder enbart på funktionshindrade utan sådana utgifter måste bäras av allmänheten. Slutligen skall nämnas att lagen inte ålägger den som tillhandahåller en tjänst m.m. att vidta sådana förändringar som skulle innebära tjänsten på ett grundläggande sätt förändras. Det har utfärdats särskilda föreskrifter angående försäkringar, ga- rantier och sådana depositioner som den som hyr ut varor eller andra faciliteter kan begära. Föreskrifterna uppställer ett antal villkor som måste vara uppfyllda för att det skall anses berättigat att särbehandla funktionshindrade i de nämnda avseendena. Fastigheter och bostäder m.m. Lagstiftningen förbjuder även diskriminering av funktionshindrade i samband med försäljning, uthyrning, förvaltning och skötsel av fastig- heter, lokaler och bostäder. Det är således förbjudet för den som dispo- nerar över en fastighet m.m. att behandla en funktionshindrad person mindre förmånligt än andra i samband bl.a. uthyrning och försäljning av fastigheten eller bostaden. Det är även olagligt för den som förvaltar eller sköter en fastighet eller bostad att diskriminera en funktionshind- rad person. Det är förbjudet att vägra att sälja m.m. till en funktions- hindrad person eller att erbjuda denne sämre villkor eller att välja bort en funktionshindrad person ur en bostadskö. För att behandlingen skall anses olaglig krävs att den har samband med funktionshindret och att den inte kan anses berättigad. Bestämmelserna stämmer i princip över- ens med de bestämmelser som gäller tillhandahållande av varor och tjänster. Ett viktigt undantag är dock att det inte finns någon skyldighet för fastighetsägare m.fl. att vidta skäliga anpassningsåtgärder. Det finns även ett antal andra undantag från bestämmelserna. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Om en funktionshindrad person visar att han varit utsatt för mindre förmånlig behandling kan den som påstås ha diskriminerat undgå an- svar genom att visa att hans beteende varit berättigat. I likhet med vad som gäller för varor och tjänster anger lagen de omständigheter som kan göra att ett beteende anses berättigat. Dessa omständigheter är häl- sa eller säkerhet, oförmåga att ingå ett juridiskt bindande avtal eller att behandlingen har varit nödvändig för att den funktionshindrade eller andra personer skall kunna använda en förmån eller ett utrymme. Den som anser sig ha blivit diskriminerad kan väcka en civilrättslig ta- lan i en county court. Mål om diskriminering överklagas till Court of Appeal. De sanktioner som står till domstolarnas förfogande är skadestånd, föreläggande och utfärdande av en s.k. declaratory order. Skadestånd kan för det första utgå som ersättning för den skada kä- randen har lidit. Skadestånd kan även dömas ut i form av ersättning för injury to feelings, vilket närmast torde motsvara den svenska skade- ståndsrättens kränkningsersättning. Det finns vissa beloppsmässiga gränser för vad som kan dömas ut i kränkningsersättning. Slutligen kan s.k. aggravated damages dömas ut. Detta innebär att den summa som döms ut i anledning av liden skada eller kränkning kan höjas om det anses ha förelegat försvårande omständigheter. I vissa sällsynta fall kan även s.k. exemplary damages dömas ut. Denna form av skadestånd motsvarar närmast s.k. punitive damages. Det är här fråga om en för svensk rätt okänd skadeståndstyp som har till syfte att straffa den som gjort sig skyldig till diskriminering. Domstolarna kan även använda sig av förelägganden. Det är möjligt att förbjuda det diskriminerande beteende som konstaterats om käran- den förmår visa att beteendet troligen kommer att upprepas och att han då skulle få svårt att erhålla skadestånd. Det är alltså här fråga om ett föreläggande som förbjuder att handlingen upprepas mot den aktuella käranden. Om svaranden bryter mot föreläggandet kan det skadestånd som tidigare utdömts höjas. En s.k. declaratory order innebär att domstolen fastslår kärandens rättigheter gentemot svaranden. 180 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... I det följande lämnar vi synpunkter på hur det fortsatta arbetet med ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av funktionshindrade personer skulle kunna inriktas. Inledningsvis skall erinras om att utgångspunkten för våra resone- mang i det följande är att den här aktuella diskrimineringsfrågan kom- mer att regleras genom en civilrättslig lagstiftning. Ansvar för diskriminering av funktionshindrade personer bör kunna utkrävas av samma personkrets som den som omfattas av den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering. Det är alltså frå- ga om näringsidkare, anställda hos näringsidkare, annan som handlar på näringsidkarens vägnar, den som är anställd i allmän tjänst eller in- nehar allmänt uppdrag, anordnare av allmän sammankomst eller of- fentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare. Vad särskilt angår inkluderandet av den som innehar allmän tjänst eller allmänt uppdrag vill vi hänvisa till slutsatser vilka, som ovan framgått, bl.a. visar att funktionshindrade personer ofta kän- ner sig diskriminerade, kontrollerade och ifrågasatta i kontakten med olika myndigheter. Enligt vår mening framstår det även som uppenbart att det inte kan anses mindre förkastligt att en funktionshindrad person – på ett otillbörligt sätt – blir negativt särbehandlad av den som anord- nar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning (eller av med- hjälpare till en sådan person) än om sådan särbehandling sker i nä- ringsverksamhet. Angående den närmare innebörden av den här angiv- na personkretsen hänvisar vi till avsnitt 2.4.1.2. Utgångspunkten för en diskussion om vilka förfaranden ett diskri- mineringsförbud skall omfatta bör, enligt vår mening, vara att den typ av gärningar som – objektivt sett – nu omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering skall vara förbjudna. Som tidigare framgått förstås i bestämmelsen med termen diskriminering att en näringsidkare (eller annat specialsubjekt), utan något godtagbart skäl, missgynnar en annan person genom att inte gå honom tillhanda på de villkor som nä- ringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. För att ansvar skall kunna utkrävas förutsätts alltså bl.a. att den som diskrimi- neras befinner sig i samma situation som andra personer. Det är alltså fråga om missgynnande av konkreta personer genom en handling eller en underlåtenhet som innebär ett avsteg från principen om att lika fall skall behandlas lika. Frågan blir då vad som skall avses med skyldigheten att gå en per- son tillhanda på samma villkor som andra när det gäller personer med funktionshinder. Det går inte att bortse från att diskrimineringsgrunden funktionshinder skiljer sig från andra i lagstiftningen intagna diskrimi- Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... neringsgrunder därigenom att ett funktionshinder kan vara sådant att det påverkar individens förmåga att ta del av exempelvis en vara eller en tjänst. Detta kan vara fallet även om det inte föreligger några hinder i den fysiska miljön eller i tillgängligheten i övrigt. Om det är funk- tionshindret i sig som omöjliggör eller påverkar möjligheten att tillhan- dahålla varan eller tjänsten bör den funktionshindrade personen emel- lertid inte anses vara i samma situation som andra personer utan sådant funktionshinder. Det torde exempelvis vara uppenbart för envar att det inte kan krävas att en körskola tillhandahåller undervisning för en blind person. Sådana fall torde falla utanför det område som bör omfattas av juridiskt ansvar redan därigenom att den funktionshindrade personen inte kan anses befinna sig i samma (eller en likartad) situation som and- ra personer utan det aktuella funktionshindret. Mot bakgrund av att det finns ett stort antal sinsemellan olika funktionshinder och grader av funktionshinder kommer det sannolikt även vid bedömningen av vad som skall anses vara samma eller likartade situationer inte sällan att uppstå svåra gränsdragningsproblem. Sådana gränsdragningsproblem får emellertid behandlas i vägledande förarbetsuttalanden och lösas i rättstillämpningen. I fall då det aktuella funktionshindret i sig inte påverkar den enskil- des förmåga att ta del av en vara eller en tjänst m.m. bör emellertid, som huvudregel, krävas att en näringsidkare (eller annat specialsubjekt) tillhandahåller denna på samma villkor som gäller för andra. Självfallet bör det exempelvis vara förbjudet att avvisa en funktionshindrad per- son från en restaurang eller att erbjuda honom en sämre plats. Detta bör vara fallet oavsett den diskriminerandes syfte med handlingen. Inte heller det subjektiva motivet för handlingen bör vara av betydelse i dessa fall. Det bör således vara betydelselöst om handlingen (eller un- derlåtenheten) är föranledd av att näringsidkaren (eller annat special- subjekt) tycker illa om funktionshindrade personer eller tror att hans kunder gör det eller om han av exempelvis välvilja hänvisar den funk- tionshindrade personen till att återkomma . För att diskriminering skall anses föreligga bör det vara tillräckligt att det visas att den negativa särbehandlingen har samband med den enskildes funk- tionshinder. Självfallet måste den handlande för att kunna hållas ansva- rig ha insett att den enskilde är funktionshindrad. I likhet med vad vi föreslagit i avsnitt 4.3.3 angående diskrimineringsgrunderna i 16 kap. 9 § BrB bör det juridiska ansvaret omfatta även den situationen att den handlande felaktigt tror att den enskilde är funktionshindrad. I den typ av rena fall som vi här avser bör utrymmet för att göra undantag från diskrimineringsförbudet vara ytterst litet. Ett sådant ut- rymme måste dock sannolikt finnas. I likhet med vad som gäller beträf- fande andra diskrimineringsgrunder bör det således finnas möjlighet att 182 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... objektivt pröva om det förelegat godtagbara skäl för handlingen eller underlåtenheten. Om så anses vara fallet bör otillåten diskriminering inte anses föreligga. Möjligen skulle det kunna övervägas att i lag fast- ställa vad som skall förstås med godtagbara skäl. Flertalet situationer där funktionshindrade personer blir negativt särbehandlade torde emellertid inte tillhöra den kategori av rena fall som vi berört ovan. torde det i stället vara fråga om fall där en negativ särbehandling (en diskriminerande effekt) uppstår ge- nom att en person med ett visst funktionshinder behandlas lika med personer utan sådant funktionshinder. Det är alltså här fråga sådan dis- kriminering som uppstår genom att olika fall behandlas lika.