sou · GPB39 · 2002-01-01 00:00:00 — 1något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verk- samhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller 2beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för kon- kurrens vid upphandlingen. (3 § ) Om väljer att inte ansöka om förbud får ansökan göras av sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ansökan får naturligtvis även göras av en enhet mot vilken ett beslut om förbud är riktat. förbud får förenas med vite. Konkur- rensverket kan föra talan om utdömandet av vitet vid länsrätten. 1993/94:38, Ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upp- handling och SOU 1992:4 Offentlig upphandling EES – ett lagförslag. 84 Lagen om otillbörligt upphandlingsbeteende 7.1Förhållandet mellan lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling och jämställdhetsmärkning Utredningen har bland annat i uppdrag att belysa frågan om det finns några särskilda hinder mot att införa ett system för frivillig jämställdhetsmärkning. Den nu aktuella lagens förbudsregler utgår från vilken vi har behandlat i det tidigare. Såsom vi ser det finns det inte några hinder mot att införa frivillig jämställdhets- märkning enligt lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avse- ende offentlig upphandling. Den nu gällande marknadsföringslagen (1995:450)75 trädde i kraft , då den äldre lagen (1975:1418)76 upphörde att gälla. Den äldre lagen ersatte i sin tur lagen (1970:412)77 om otill- börlig marknadsföring, vilken tidigare hade ersatt lagen (1931:152) om illojal konkurrens.78 Lagen hade sitt ursprung i den svenska ekonomins tillväxt, som bland annat innebar att de enskilda individerna, konsumenterna, fick ökade möjligheter till konsumtion. De första reglerna var huvudsakligen inriktade på förhållanden i hem och hushåll. Den ökade konsumtionen innebar inte endast att utbudet av varor och tjänster ökade, utan även att konsumenterna fick svårare att överblicka det växande utbudet av varor och tjäns- ter. I syfte att skydda konsumenterna från den allt hårdare mark- nadsföringen av varor och tjänster trädde således lagen om otillbör- lig marknadsföring 1970.79 8.1Tidigare reglering på marknadsföringsområdet Lagen utgick huvudsakligen från en generalklausul som syftade till att förhindra s.k. otillbörlig marknadsföring. Tanken var att de tillämpande myndigheterna, och Konsu- mentrådet (nuvarande ) skulle ta hänsyn till de principer om otillbörlig marknadsföring som hade utvecklats inom näringslivet vid tillämpningen av lagen. 1994/95:123, . 1994/95:LU16, SOU 1993:59, Ny marknadsföringslag. 1975/76:34, NU 14, SOU 1973:20 Varudeklaration – ett medel i konsumentpo- litiken. 1970:57, 3 LU 45, SOU 1966:1 Otillbörlig konkurrens. 1970:57, 3 LU 45, SOU 1966:1 Otillbörlig konkurrens. 79Förevarande avsnitt är huvudsakligen baserat på regeringens proposition 1994/95:123, om en ny marknadsföringslag. Generalklausulen års lag överfördes i princip ordagrant till lagen . Vid sidan om denna klausul infördes det även en generalklausul om informationsplikt och ytterligare en regel om förbud mot försäljning m.m. av farliga och otjänliga varor. Den se- nare regeln överfördes senare till produktsäkerhetslagen (1988:1604). I syfte att harmonisera de svenska marknadsföringsreglerna med EG-rätten utökades tillämpningsområdet. Efter att tidigare endast ha gällt s.k. avsättningsfrämjande marknadsföring kom de nu även att gälla vid anskaffning av varor. Därutöver gjordes klausulen även tillämplig på reklam i vissa televisionssändningar inom tillämpningsområde. Den nu gällande marknadsföringslagen har huvudsakligen i syfte att främja konsumenters och näringsidkares intressen vid näringsidkares marknadsföring av varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyt- tigheter (s.k. produkter). Lagen syftar även till att motverka mark- nadsföring som är otillbörlig för konsumenter och näringsidkare. Utgångspunkten i lagen är att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det just är fråga om marknadsföring. Marknadsföringen ska stå i överensstämmelse med s.k. god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot kon- sumenter och näringsidkare. Det är viktigt att det vid marknadsfö- ringen lämnas sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Det får inte heller råda minsta tvivel om vem eller vilka som svarar för marknadsföringen. I likhet med jämställdhetslagen är det möjligt att dela in lagen i två delar: generalklausuler och förbudsregler. Konsumentombuds- mannen utövar tillsyn över lagens efterlevnad och har även givits rätt att meddela förelägganden eller förbud mot vissa regler i mark- nadsföringslagen (21 §). Dessa meddelanden ska förenas med vite. Ett föreläggande blir inte gällande förrän näringsidkaren har god- känt föreläggandet. Vid sidan av vitesförelägganden, som även får meddelas av dom- stol i vissa särskilda fall, innehåller lagen även regler om s.k. direkt- verkande sanktioner i form av marknadsstörningsavgift. Avgiften får fastställas till lägst fem (5) och högst fem (5) (24 §). Om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller ett åläggande (enligt 14 eller 15 §§) eller mot en föreskrift (5 – 13 §§) kan denne ådömas att ersätta den skada som har åsamkats en konsument eller näringsidkare (29 §). Talan om förbud eller ålägganden väcks vid och får väckas av , näringsidkare som berörs av den aktuella marknadsföringen, och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (38 - 40 §§). I alla mål med undantag för mål om marknadsstörningsavgift, där Konsu- mentombudsmannen har primär talerätt, har nämnda aktörer likställd talerätt. För Utredningens räkning är det främst de tre begreppen god marknadsföringssed och information av särskild betydelse samt vilseledande reklam som är av intresse. Vi behandlar dem i nu nämnd ordning. Avslutningsvis gör vi en jämförelse av hur marknadsföringslagen kan tänkas förhålla sig till jämställdhetsmärkning. 8.3God marknadsföringssed och information av särskild betydelse Utgångspunkten i lagen är att all marknadsföring ska ske med be- aktande av s.k. god marknadsföringssed, vilket skulle kunna beskri- vas som att etiska aspekter ska beaktas vid marknadsföring av pro- dukter. Detta uttrycks som att: Marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. (4 § [kursiveringen är gjord av Utredningen]) Det betyder att lagen ställer höga krav på dem som marknadsför produkter i syfte att främja konsumenters och näringsidkares (i det följande kallade intressenter) intressen på den fria marknaden. Tan- ken är således att god marknadsföringssed ska underlätta intressen- ternas val av produkter på den fria marknaden. Som ett led i detta är det också möjligt att meddela ett förbud mot marknadsföringsåtgär- der som står i strid med s.k. god marknadsföringssed eller annars är otill- börliga mot konsumenter eller näringsidkare (4 §). Med god marknadsfö- ringssed avses delvis det som i tidigare lagstiftning benämndes god affärssed, vilket är ett utomrättsligt normsystem som har utvecklats inom näringslivet. Internationella handelskammarens grundregler för reklam, att marknadsföringen ska vara laglig, står här som föregång- Vid sidan av dessa finns det även andra vedertagna normer för marknadsföring av produkter. Här kan t.ex. nämnas riktlinjer från , vilka har utformats efter överenskommelser med olika branschorganisationer, normer som utgår från Marknadsdom- stolens praxis samt internationellt vedertagna normer som just syftar till att skydda konsumenters och näringsidkares intressen vid mark- nadsföring av produkter. Näringsidkares skyldighet att lämna sådan information som är av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt infördes lagstift- ning. Motivuttalandena till informationsplikten var förhållandevis knapphändiga. finns det emellertid en väl utvecklad praxis på området. Praxis grundar sig på avgöranden från Marknadsdomsto- len, men innehåller även riktlinjer från . I propo- sitionen inför den nu gällande marknadsföringslagen skrivs det bland annat att det av lagtexten framgår endast att det skall vara fråga om information som har särskild bety- delse från konsumentsynpunkt. har byggt sin bedömning på förarbetsuttalandet att med särskild betydelse bör förstås ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga. Vidare har det uttalats i för- arbetena att de konsumentintressen som avses är privatpersoners intressen i samband med förvärv och liknande av nyttigheter för enskilt bruk (prop. 1975/76:34 sid. 126). I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett visst motsatsförhållande mellan näringsidkares önskemål om att ge kommersiella budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informationslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Det framgår av praxis att det i sådana situationer skall göras en avvägning mellan olika berörda behov och intressen. Domstolen förklarade sålunda i fallet MD 1981:4, att ett informationsåläg- gandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose behovet samt vilka verkningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och därmed ytterst för konsumenterna. I avgörandet ålade att i produktbroschyrer m.m. informera om att vissa spisar även salufördes av kon- cernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering. har ogillat krav på information om totalkostna- den för hyra av hemelektronik, när hyrestiden endast var och månadskostnaden fanns angiven, MD 1990:17. Den information som kan krävas kan vara av olika slag. En viktig typ är produktinformation, det vill säga information om varans eller tjänstens innehåll, beskaf- fenhet och egenskaper eller dess användning, förvaring och skötsel. har i avgörandet MD 1981:20, ålagt vissa bilföretag att i annonsering informe- ra om bilens bränsleförbrukning och bränslekostnader enligt normer angivna i riktlinjer. I avgörandet MD 1990:27 har Marknadsdom- stolen ålagt en bilhandlare att vid marknadsföring av begagnade personbilar till konsumenter lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och på det sätt som anges i riktlinjer på området. En annan viktig typ är pris- och villkorsinformation, det vill säga informa- tion om betalningsvillkoren och förhållandet i övrigt mellan säljare och köpa- re. har t.ex. ålagt en byggnadsentreprenör att tydligt ange vilka villkor i kontraktshandlingarna som är avsedda att utgöra avtalsinnehåll, MD 1979:18. En förmedlare av bostadsrätter har ålagts att informera om kra- vet på ekonomisk plan för bostadsrättsföreningar, MD 1984:5. Generalklausulen om informationsskyldighet har, som utredningen fram- hållit, kommit att spela en central roll inom marknadsföringslagens regelsys- tem. Från konsumentsynpunkt är det viktigt att reklam innehåller sådan in- formation som är av betydelse för konsumenternas möjligheter att träffa väl övervägda köpbeslut. Genom praxis och Konsument- verkets riktlinjer har informationsskyldighetens omfattning och inriktning klarlagts ganska väl.80 För Utredningens del menar vi att det finns anledning att ta fasta på detta uttalande, eftersom det just understryker vikten av god mark- nadsföringssed som medel för ett väl fungerande konsumtionssam- hälle. Den som gör sig skyldig till överträdelse av den nu aktuella bestämmelsen kan antingen förbjudas att fortsätta med marknadsfö- ringen eller också åläggas att lämna sådan information som anses vara av särskild betydelse (14 och 15 §§). Vi kommer i det följande att göra en analys av hur just god marknadsföringssed och närings- idkares informationsplikt skulle kunna tänkas förhålla sig till jäm- ställdhetsmärkning. I syfte att förhindra att dålig eller vilseledande marknadsföring före- skriver marknadsföringslagen bland annat: En näringsidkare får vid marknadsföring inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller nå- gon annan näringsidkares näringsverksamhet. Detta gäller särskilt framställningar som avser 1produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper, 2produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa eller miljö, 3produktens pris, grunderna för prissättningen och betalningsvillkoren, 1994/95:123, sid. 44 f. Kursiveringen är gjord av Utredningen. 4näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter, 5belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren. (6 § marknadsföringslagen) Tanken är således att näringsidkare inte får marknadsföra produkter på ett så vilseledande sätt att det kan finnas risk för att konsumenter eller andra näringsidkare förmås ingå avtal (t.ex. köpa eller hyra) på grunder som inte har med produktens egenskaper att göra. Förbu- det avser således påståenden eller andra framställningar som är vil- seledande. Med framställningar avses bland annat marknadsföring vid allt från muntliga till skriftliga framställningar i annonser, bro- schyrer och på förpackningar oavsett om de uttrycks i ord, bild eller tecken. 8.4.1Närmare om vilseledande reklam Marknadsförare är förbjuden att göra påståenden eller andra fram- ställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares verksamhet. Med framställning avses bland annat ord, bild och tecken. Både muntliga och skriftliga fram- ställningar omfattas av förbudet. Såväl annonser, broschyrer, deko- rer på förpackningar som reklam i etern omfattas av s.k. skriftliga framställningar. Utanför förbudet faller emellertid förpackningar som sådana, vilka regleras i 7 §. Förbudet mot vilseledande marknadsföring innehåller även en exemplifiering av de mest frekvent förekommande fallen av vilsele- dande marknadsföring (6 § 2 st.). Uppräkningen är inte uttömmande och det krävs inte heller att någon har förletts att köpa något på grund av den vilseledande framställningen. Avgörande för frågan är i stället om framställningen är ägnad att vilseleda. Enligt marknadsföringslagen ska all marknadsföring vara veder- häftig. Den som i marknadsföring använder ett påstående ska också kunna styrka påståendets riktighet. Om det inte är möjligt är påstå- endet att betrakta som ovederhäftigt. Vid jämförelser mellan olika produkter ställs det stora krav på vederhäftighet. Jämförelser mellan olika utpekade produkter regleras närmare i 8 a §. I motiven till marknadsföringslagen anförs det att vid bedömningen av frågan om marknadsföring är vilseledande, ska hänsyn tas till det intryck som en flyktig läsning ger.81 Motsvarande måste enligt mening gälla i än högre grad i fråga om reklam i TV, eftersom det får antas att tittarna regelmässigt tar del av sådan reklam mycket flyktigt. har vid ett flertal tillfällen haft i uppgift att bedöma om ett visst förfarande har ansetts strida mot god marknads- föringssed. Domstolen har därvid förklarat att det är helhetsintrycket som ska ligga till grund för bedömning av den aktuella situationen. I ett mål (MD 1994:17) mellan () och ställdes frågan om bolaget hade gjort s.k. reservationslösa påståenden om att vissa tvättmedel var mer effekti- va mot fläckar än andra. Bolaget menade emellertid att reklaminsla- gen inte skulle tolkas såsom att det aktuella tvättmedlet var mer ef- fektivt än andra tvättmedel annat än när det gällde vissa specifika fläckar som ingick i reklaminslaget, nämligen matolja , majonnäs och chokladglass. fann emellertid att påståen- dena var att betrakta som vilseledande och att marknadsföringen var otillbörlig enligt MFL, eftersom reklaminslagen skulle bedömas uti- från det intryck som de gav i sin helhet.82 8.4.2Vilseledande marknadsföring av hälsa och miljö Förbudet mot att använda vilseledande reklam när det gäller fram- ställningar som avser produktens inverkan på hälsa eller miljö har sin förebild i EU:s direktiv om vilseledande reklam i det här avseendet. Det finns inte några hinder mot att använda sig av miljöcertifie- ring i kampen om konsumenterna. I förarbetena till lagen skrivs det att en korrekt och behörig användning av ett etablerat miljömärke givetvis inte innebär att märket (framställningen) kan anses vilseledande.83 FRIJA menar att detta är ett riktigt konstaterande, eftersom ett officiellt märke bör ses som en garant för att en vara eller tjänst uppfyller vissa på för- hand uppställda kriterier.84 1970:56, sid. 68 ff. 82Liknande uttalanden finner man till exempel i domarna MD 2000:31, 2000:28, 2000:29, 2000:5, 1998:12. 1994/95:123, sid. 166 f. 84Angående märknings- och certifieringssystem, se ovan avsnitt 3.1.7. Den som gör sig skyldig till överträdelse av 6 § kan, om överträ- delsen har skett uppsåtligt eller av oaktsamhet, åläggas att erlägga en avgift, s.k. marknadsstörningsavgift (22 §). Mot bakgrund av att det florerar ett flertal begrepp när det gäller frågan om vad som är att betrakta som miljövänligt är det inte heller helt lätt att konstatera vad som egentligen avses med till exempel uttrycket en grön produkt. saknas möjligheter att exakt mäta hur säker produkten är ur miljösynpunkt. Det händer också att allmänt hållna påståenden om att en pro- dukt har vissa miljöfördelar framför andra leder till uppfattningar om produktens totala miljöpåverkan – produktion, distribution, återanvändning och förstörelse i samband med avfallshanteringen. Frågan om huruvida produkter uppfyller de krav som förespeglas i annonseringen har varit uppe till behandling vid Marknadsdom- stolen vid ett flertal tillfällen.85 I ett mål ställdes frågan om ett re- klamblad, ett brev, en handbok och en tidningsartikel som rörde nya hårvårdsproukter och en ny hårfärgningsmetod också innebar en helt ny och revolutionerande metod. I annonseringen hade det bland an- nat använts formuleringar som innebar att det var fråga om en na- turlig metod och att produkterna enbart innehöll biologiska ingredien- ser samt att det inte fanns några ämnen som var skadliga från hälso- och miljösynpunkt. Dessa påståenden visade sig sakna grund, vilket ledde till att domstolen fann att marknadsföringen var vilseledande och ovederhäftig.86 I ett pilotfall mellan och förklarade domstolen att vederhäftighetsprövningen måste ske med hänsyn till hur konsumenten kan antas uppfatta miljöargumentens innebörd. Bedömningen påverkas av hur människors miljömedvetenhet och den allmänna synen på miljöfrågor ut- vecklas. Av betydelse är därvid andra regelsystem som finns eller tillkommer på miljöområdet, t.ex. lagen om kemiska produkter och systemet för frivillig, positiv miljömärkning (Svanen), som bygger på att alla faktorer i en pro- duktcykel beaktas. Märkning är inte utesluten för att en vara har vissa negativa miljöeffekter, eftersom systemet är relativt. Dock bör kemiska produkter komma i fråga endast om de inte klassas som hälso- och miljöfarliga. Eventu- ellt kan sådana som anses måttligt farliga märkas. Domstolen uttalade att bedömningen av miljöargument enligt marknads- föringslagen bör ha i stort sett samma utgångspunkter som prövningen av frå- gor om miljömärkning. Hänsyn borde också tas till att ansett ordet miljövänlig ha en så oklar språklig innebörd att det bara 85Se bland annat MD 1974:12, 1989:2, 1992:23, 1994:32, 1990:22 och 1991:119. kunde användas med stor försiktighet i reklamsammanhang. Nämnden mena- de att beteckningen skulle reserveras för sådant som förbättrar miljön och att den över huvud inte borde förekomma utan att det i omedelbar anslutning till ordet preciseras i vilket avseende produkten är miljövänlig. Självklart måste också krävas att riktigheten av uppgiften, så preciserad, är vetenskapligt klart belagd. ansåg sig emellertid inte i ärendet ha vare sig anled- ning eller underlag för att närmare ange generella grunder för bedömningen och gå in på frågan om när det är lagstridigt att beskriva en vara som mil- jövänlig, miljövänligare än andra eller med liknande uttryck. Produktnamnet, Hydro Miljö Plus, liksom beteckningen den miljövänliga oljan måste, enligt domstolen, uppfattas som ett påstående om stora fördelar från miljösynpunkt. Övriga aktuella formuleringar utgjorde allmänna och opreciserade påståenden med huvudsakligen samma innebörd. Eldningsolja är emellertid en produkt som typiskt sett medför stor belastning på miljön. Norsk Hydro hade inte visat att bolagets olja i väsentlig mån skiljde sig från andra eldningsoljor i detta avseende. Att på det sätt som skett, allmänt och utan preciseringar, framställa oljan som fördelaktig för miljön var därför vil- seledande. 8.5Förhållandet mellan god marknadsföringssed och jämställdhetsmärkning Utredningen har bland annat i uppdrag att besvara frågan om mark- nadsföringslagen utgör hinder mot att införa frivillig jämställdhets- märkning. Utredningen menar att det inte finns några sådana hinder enligt marknadsföringslagen. Tvärtom är det så att marknadsföring- slagens starka koppling till ett etiskt förhållningssätt på marknaden ligger i linje med ett system som säkerställer konsumenters och nä- ringsidkares önskemål om jämställda produkter och tjänster. Vi menar också att det, på samma sätt som gäller när miljöargu- ment används vid marknadsföring, inte finns några hinder för att använda sig av ett etablerat system för frivillig jämställdhetsmärkning vid marknadsföring av produkter eller tjänster. I syfte att undvika be- greppsförvirring bör dock en frivillig jämställdhetsmärkning använ- da sig av samma produktbegrepp som tillämpas i marknadsföringsla- gen. Vi återkommer emellertid till detta i samband med att vi dis- kuterar möjligheterna att införa jämställdhetsmärkning. 87 , , och , Praktisk marknadsrätt, juridik (1996), , sid. 115 f. En studie av näringsidkares syn 9En studie av näringsidkares syn på frivillig jämställdhetsmärkning Enligt direktiven ska Utredningen främst inrikta arbetet på att analy- sera möjligheterna att jämställdhetsmärka produkter och tjänster och komma med förslag på verktyg för kvalitetsbedömning av produkter och tjänster ur ett könsperspektiv i syfte att skapa en funktionell an- passning av utbudet utifrån kvinnors och mäns behov och öns- kemål.1 Vi såg i det tidigare att jämställdhetsbegreppet rör relationer och för- hållanden mellan män och kvinnor. Utgångspunkten är att män och kvinnor ska ha lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter i det sociala livet.2 Tanken är således att de biologiska könen inte ska be- gränsa individens möjlighet att agera i vardagen. Det är emellertid inte helt oproblematiskt att relatera det sociala livet till de biologiska könen. Emellanåt sker det också sammanblandningar av de biologiska könen och de sociala genuskonstruktionerna. Att kvinnor föder barn innebär inte automatiskt att de också är de som är bäst lämpa- de att vårda barnen. En hastig blick på den officiella statistiken över hur föräldrar delar på vårdnaden av barnen kan dock leda till en motsatt uppfattning.3 utnyttjade av män- nen sin rätt till föräldrapenning. Kvinnornas uttag av föräldrapen- ning uppgick således till . När det gäller den tillfälliga föräldrapenningen var männens uttag visserligen högre, men det uppgick ändå inte till mer än en tredjedel av det totala antalet uttag- na dagar. Medan av dem som erhöll tillfällig föräldra- penning var män, var motsvarande siffra för kvinnorna. Att utgå från ett resonemang om att kvinnor har huvudansvaret för barn och familj är visserligen riktigt om vi diskuterar sociala för- 1999:13, s. 3. 2För den officiella definitionen se ovan kapitel 3. 3På tal om kvinnor och män.