sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — konkurrenslagens regler för undersökningar, sanktioner m.m. bli tillämpliga. Förslaget föreslås träda i kraft . Vidare pågår ett i sammanhanget viktigt arbete hos . I den s.k. vitbok som kommissionen presenterade föreslås genomgripande förändringar – modernise- ring – av reglerna för tillämpningen av artiklarna 81 och 82. Enligt förslaget skall systemet för anmälan och individuellt undantag avskaffas. Systemet är tänkt att ersättas med att bestämmelsen om undantag enligt artikel 81.3 genom en rådsförordning förklaras direkt tillämplig utan föregående beslut av kommissionen. Detta innebär att kommissionen inte längre ensam kan tillämpa artikel 81.3 och att denna artikel därmed i sin helhet blir direkt tillämplig och kan åberopas av enskilda. Systemförändringen syftar till en omfattande decentralisering av tillämpningen av artiklarna 81 och 82 till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Förändringarna torde inte kunna träda i kraft förrän tidigast . I uppdraget skall ingå att behandla uppkommande frågor med beaktande av deras EG-rättsliga aspekter, t.ex. betydelsen av påföljdslindring, sekretess m.m. för en sådan svensk tillämpning av EG-reglerna som regeringen denna dag föreslagit. Även betydelsen av en framtida ny tillämpningsförordning, som ersätter rådsförordning 17/62, skall i möjligaste mån beaktas av utredaren. Det är viktigt att små företag ges rimliga förutsättningar att etablera sig och växa på nya marknader. När ett litet företag drabbas av andra företags konkurrensbegränsningar är företaget hänvisat till att lämna klagomål till eller att föra tvistemålsprocess i allmän domstol. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande får meddela ett sådant åläggande på talan av ett företag som berörs av överträdelsen (23 § konkurrens- lagen). Frågan har väckts om vilket praktiskt värde denna särskilda talerätt har för små företag. En annan fråga gäller rättegångskostnader. Där är huvudregeln i EG-rätten att förlorande part i mål inför förstainstansrätten eller EG- domstolen skall svara för rättegångskostnaderna. Den svenska regleringen innebär bl.a. att ett företag som med framgång för talan mot ett beslut om åläggande enligt 23 § första stycket konkurrenslagen inte har möjlighet att få ersättning för sina rättegångskostnader i . I betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4) föreslogs ingen lagändring i detta hänseende. Utredningen ansåg att de nuvarande reglerna borde kunna användas även när artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall tillämpas nationellt. På denna punkt uttalade utredningen vidare följande. Reglerna om ersättning för rättegångskostnader i mål och ärenden enligt konkurrenslagen har diskuterats. Möjligen kan det finnas anledning att överväga dessa regler ytterligare i belysning av EG-rätten. En sådan diskussion bör i så fall avse rättegångskostnaderna inte bara vid tillämpningen av EG-rätten utan även vid tillämpningen av konkurrenslagen på nationella förhållanden. Vid remissbehandlingen av betänkandet har utredningens slutsats att de nuvarande reglerna bör kunna användas även när artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall tillämpas nationellt ifrågasatts. Det har vidare ansetts att frågan om rättegångskostnader bör utredas. Utredaren skall analysera i vilken utsträckning nuvarande regler tillförsäkrar små företag som utsätts för andra företags konkurrens- begränsande förfaranden tillräckliga möjligheter att få överträdelsen att upphöra. Små företag har sällan resurser nog för att driva ett ärende i domstol. Man har inte heller tillgång till de undersökningsbefogenheter som besitter. Därför torde i realiteten särskilt små företag vara beroende av myndighetens ingripande. Utredaren skall därför belysa den praktiska betydelsen av den särskilda talerätten för små företag. Regeringen anser att frågan om rättegångskostnader mot bakgrund av kritiken skall utredas, såväl vad avser en tillämpning av de nationella reglerna som vid en svensk tillämpning av EG-reglerna. Utredaren kan belysa även andra frågor som kan ha betydelse för en effektivare bekämpning av konkurrensbegränsningar och skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag . (N 2000:05) överlämnar härmed bifogade promemoria med förslag till ändring i sekretesslagen (1980:100). Lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) Härigenom föreskrivs att det i sekretesslagen (1980:100) skall införas en ny paragraf, 4 kap. 4 §, av följande lydelse Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till verksamhet som består i utredning av överträdelser av 6 eller 19 § konkurrenslagen (1993:20) eller av artikel 81 eller 82 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen, om det med hänsyn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte uppenbaras för den som utredningen avser. Denna lag träder i kraft har enligt sina direktiv (dir. 2000:40) i uppgift att analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrens- lagstiftningens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. Utredningen skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. Bland de frågor som utredningen skall behandla enligt direktiven finns några som rör sekretesslagstiftningen. Efter samråd med har utredningen beslutat att ta upp vissa av dessa sekretessfrågor, som bedöms vara särskilt brådskande, med förtur och avgöra dem innan uppdraget i övrigt slutförs. Enligt direktiven skall utredningen bl.a. analysera behovet av ett stärkt sekretesskydd för uppgifter i utredningar, t.ex. uppgifter om den som informerar om kartellsamarbeten. Utredningen skall också analysera om nuvarande regler tillgodoser behovet av ett ändamålsenligt informationsutbyte mellan Konkurrens- verket och konkurrensmyndigheter i andra länder för en effektiv konkurrensövervakning. Vidare skall det analyseras om sekretes- skyddet för uppgifter som lämnas från en utländsk konkurrens- myndighet är tillräckligt. Utredningen skall även analysera behovet av och lämpligheten i att den svenska konkurrensmyndigheten skulle inhämta uppgifter för en utländsk konkurrensmyndighets räkning. I direktiven understryks att analysen skall innefatta även rättssäkerhets- aspekter och förhållandet till offentlighetsprincipen. Bakgrunden är att i rapporten i hävdat att det behövs dels ett utökat sekretesskydd för den som lämnar upplysningar om förbjudna konkurrensbegränsningar, dels ett generellt stärkt sekretesskydd för uppgifter som inhämtats vid undersökningar enligt 47 eller 48 § konkurrenslagen (1993:20). Den senare frågan har verket även tagit upp i en skrivelse till regeringen. har i sin rapport även uppmärksammat att det behövs ett utbyte av information med konkurrensmyndigheter i andra länder och att uppgifter som tas emot eller lämnas i sådana fall kan behöva beläggas med sekretess. Mot bakgrund av några domstolsavgöranden har det bedömts angeläget att med förtur utreda behovet av ett stärkt sekretesskydd för uppgifter i utredningar. Det är syftet med denna promemoria. Utredningen har samrått med Offentlighets- och sekretess- kommittén. 2 Sekretesskydd för utredningar handlägger i huvudsak tre typer av ärenden: ärenden som rör frågor om undantag enligt 8 § konkurrenslagen eller icke- ingripandebesked enligt 20 § konkurrenslagen, ärenden som rör prövning av företagskoncentrationer enligt 34–44 §§ konkurrenslagen samt ärenden som rör utredningar om överträdelser av förbudsbestäm- melserna i 6 eller 19 § konkurrenslagen. har nationell behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget), jfr 2 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler (prop. 1999/2000:140). Förvaltningslagen (1986:223) tillämpas vid handläggningen av dessa ärenden, i den mån det inte finns särskilda regler i konkurrenslagen. I samband med verkets handläggning av ärenden som rör undantag, icke-ingripandebesked eller företagskoncentrationer aktualiseras främst sekretesslagens regler om skydd för uppgifter som rör enskildas ekonomiska eller personliga förhållanden. Frågan om sekretess för uppgifter i ärenden av dessa slag berörs inte vidare i promemorian. utredningar om överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget kan föranledas av att någon uppmärksammat verket på ett förhållande genom ett klagomål eller en anmälan mot ett företag som påstås överträda en förbudsbestämmelse. Verket kan också inleda en utredning på eget initiativ. Ett sådant initiativ kan föranledas av en anmälan för undantag eller ansökan om icke-ingripandebesked. får in i genomsnitt ett klagomål varje arbetsdag . Flertalet av anmälningarna lämnas efter en översiktlig granskning utan åtgärd, medan övriga överlämnas till någon av verkets utredningsavdelningar. De utredningar som sedan genomförs är av varierande slag och omfattning. Av 45 § 1 konkurrenslagen framgår att har befogenhet att begära in det utredningsmaterial som behövs i ett ärende enligt konkurrenslagen. Vem som helst kan åläggas att tillhandahålla uppgifter, handlingar och annat och ett åläggande kan enligt 57 § förenas med vite. Det kan röra sig om både muntliga och skriftliga upplysningar. Ett åläggande att tillhandahålla handlingar kan avse varje form av skriftligt material, t.ex. avtal, korrespondens, affärsböcker eller prislistor. Begreppet handling skall enligt lagens förarbeten (prop. 1992/93:56 s. 107) ha samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. omfatta även upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniska medel, t.ex. en bildskärm. Även annat, t.ex. varuprover, kan omfattas av uppgiftsskyldigheten. får enligt bestämmelserna i 45 § 2 konkurrens- lagen ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer. Det kan vara fråga om dels personer som företräder företagen, dels utomstående. Den som kallas till förhör har inte någon på denna bestämmelse grundad skyldighet att yttra sig. I vissa fall genomförs undersökningar, s.k. gryningsräder, ute hos företag, varvid verket kan få del av en stor mängd material, som sedan gås igenom. Bestämmelser om undersökningar hos företag finns i 47 § konkurrenslagen. De innebär att hos skriftligen kan begära att få genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 6 eller 19 §. Förutsättningarna för ett beslut om undersökning är att det finns en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett, att företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § 1 eller det annars finns risk för att bevis undanhålles eller förvanskas, och att vikten av den åtgärd som vidtas uppväger det intrång eller men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. Enligt 48 § kan ett beslut om undersökning enligt 47 § under vissa förutsättningar riktas även mot tredje man. Av 49 § konkurrenslagen framgår att ett beslut enligt 47 eller 48 § får meddelas utan att det berörda företaget får tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att utredningen annars skulle förlora i betydelse. I regel skulle en undersökning bli meningslös, om de berörda företagen fick reda på åtgärden i förväg. har därför beslut alltid meddelats utan att berörda företag fått tillfälle att yttra sig. Efter utredningsskedet vidtar inom arbetet med att förbereda eventuella åtgärder mot inblandade företag, t.ex. att enligt 23 § konkurrenslagen ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget eller att ansöka om stämning med yrkande om konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen. När genomför utredningar enligt konkurrenslagen blir främst tre bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) aktuella: bestämmelsen i 4 kap. 1 § om planläggningssekretess, bestämmelsen i 8 kap. 4 § om sekretess i verksamhet med hänsyn till skyddet för enskilds ekonomiska förhållanden och bestämmelsen i 14 kap. 5 § om partsinsyn. Andra bestämmelser som får betydelse i sammanhanget är 16 och 17 §§ förvaltningslagen (1986:223). Av 4 kap. 1 § sekretesslagen framgår att sekretess gäller för uppgift angående planläggning eller annan förberedelse för inspektion, revision eller annan granskning, som myndighet har att företa, om det kan antas att syftet med granskningsverksamheten motverkas om uppgiften röjs. Kammarrätten i har i två avgöranden prövat tillämpning av bestämmelsen. Bakgrunden var att verket – i anledning av misstanke om kartellsamarbete mellan ett antal bolag – hade samlat in material vid en undersökning enligt 47 § konkurrenslagen. Ett av bolagen begärde att få ut samtliga handlingar som hade samlats in vid undersökningstillfället. Begäran omfattade även rättsliga utredningar, promemorior och handlingar som hade upprättats hos verket, handlingar som fram till och med ett visst datum hade tillförts ärendet av de inblandade bolagen, förteckningar som verket hade upprättat över insamlat material samt protokoll rörande muntliga förklaringar. beslutade med stöd av 4 kap. 1 § och 8 kap. 6 § sekretesslagen, 2 § sekretessförordningen samt punkt 17 i bilagan till sekretessförordningen, i deras dåvarande lydelse, att lämna ut endast delar av materialet. Kammarrätten fann att 4 kap. 1 § sekretesslagen åsyftade sekretess av hänsyn till ifrågavarande myndig- hets verksamhet för uppgifter om förberedelser inför en förestående granskningsaktion, exempelvis med avseende på undersökningsobjekt, tid, plats och tillvägagångssätt (s.k. instrumentell sekretess). I domarna konstaterade kammarrätten vidare att sekretess enligt 4 kap. 1 § kunde gälla för material även efter det att exempelvis en inspektion företagits, om materialet innehöll uppgifter om myndighetens förberedelser inför ytterligare förestående granskningsaktioner (t.ex. checklistor för revision som avsågs att användas vid ytterligare revisioner). Kammarrätten fann mot den bakgrunden att 4 kap. 1 § inte kunde tillämpas generellt på material av det slag det var fråga om i målen (domar i mål nr 2303-2000 respektive 2871-2000). Sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden trädde 8 kap. 4 § sekretesslagen i dess nuvarande lydelse i kraft. Bestämmelsen i andra stycket är ny, medan innehållet i övrigt i paragrafen motsvarar vad som tidigare gällde enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen, 2 § sekretessförordningen (1980:657) och punkt 17 i bilagan till förordningen. Enligt 8 kap. 4 § första stycket gäller sekretess i verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Sekretess gäller även för andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Den senare sekretessen är absolut. Enligt paragrafens andra stycke gäller sekretess hos för uppgift som avses i första stycket och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan av företagsförvärv enligt 37 § konkurrenslagen. När en sådan anmälan kommit in till gäller i stället sekretess enligt första stycket. Med enskild avses inte bara den som verksamhet är inriktad på utan också den som står i affärsförbindelse eller annan sådan förbindelse med denne. Med affärs- och driftförhållanden avses bl.a. förvärv, överlåtelser, upplåtelser eller användning av egendom, tjänster eller annat och även affärshemligheter av mer allmänt slag, t.ex. marknadsundersökningar och prissättningskalkyler. I bestämmelsen talas endast om skada, vilket innebär att den kan åberopas till skydd endast för ekonomisk förlust. Avgörande för skadebedömningen är om uppgiften som sådan är av den arten att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom bestämmelsen. har i sin handläggning av ärenden tagit stor hänsyn till företagens önskemål om sekretess. Regelmässigt har uppgifter om avtalsvillkor, kunder och marknadsstrategier bedömts som sekretessbelagda. (m.fl., Konkurrenslagen, s. 283 ff.) 2.1.4Rätt till partsinsyn enligt 16 och 17 §§ förvaltningslagen Av 16 § förvaltningslagen framgår att en sökande, klagande eller annan part har rätt att ta del av det som tillförts ärendet, om detta avser myndighetsutövning mot någon enskild. Enligt huvudregeln i 17 § första stycket får inte ett ärende som rör myndighetsutövning mot någon enskild avgöras utan att den som är part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet av någon annan än honom själv och han har fått tillfälle att yttra sig över uppgiften. Bestämmelsen avser alla slag av uppgifter, oavsett i vilken form de har tillförts ärendet. Både rätten enligt 16 § förvaltningslagen att ta del av uppgiften och underrättelseskyldigheten enligt 17 § gäller med de begränsningar som följer av 14 kap. 5 § sekretesslagen. Enligt den bestämmelsen hindrar sekretess inte att sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda. Sekretess hindrar aldrig att part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i ärendet. Denna bestämmelse syftar inte till att reglera myndigheternas skyldighet att lämna ut uppgifter. Den reglerar i stället kollisionen mellan den rätt till partsinsyn som kan finnas föreskriven på annat håll än i sekretesslagen och den lagens bestämmelser om sekretess (m.fl., Sekretesslagen, s. 14:40). Som utgångspunkt gäller därvid huvudregeln att den som är part i ett mål eller ärende har rätt att ta del av handlingar och annat i målet eller ärendet, även om det finns en sekretessregel som i och för sig skulle vara tillämplig. Rätten till sådan partsinsyn får emellertid vika, om det finns ett motstående allmänt eller enskilt intresse av sekretess som har synnerlig vikt. För handläggningen hos torde detta innebära att den som är part i ett ärende, som kan gälla t.ex. huruvida parten har överträtt förbuden i 6 och 19 §§ konkurrenslagen, har rätt enligt 16 § förvaltningslagen att få del av en uppgift som tillförs ärendet. För att parten skall kunna vägras att ta del av en uppgift krävs dels att det finns en tillämplig sekretessbestämmelse, dels att det är av synnerlig vikt med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse att uppgiften inte röjs. 2.2Problem med den nuvarande ordningen Som nämnts inledningsvis har i en rapport samt i en skrivelse till regeringen hävdat att sekretessen i verkets utredande verksamhet behöver förstärkas. Av skrivelsen framgår att verket fram till dess att Kammarrätten i meddelade de domar som nämnts ovan hade ansett sig – om än viss tveksamhet rått – ha stöd för att med tillämpning av 4 kap. 1 § sekretesslagen hemlighålla inhämtade uppgifter efter det att verket genomfört en undersökning enligt 47 eller 48 § konkurrenslagen. Efter kammarrättens domar står det emellertid klart att bestämmelsen i 4 kap. 1 § sekretesslagen inte kan tillämpas på det sättet. Enligt skrivelsen finns dock ett synnerligen stort behov av sekretesskydd för sådana uppgifter, särskilt vid kartellutredningar. Verket skriver (s. 4 f.): Det är i sådana fall fråga om företag som träffat hemliga överenskommelser med varandra om att sätta de normala marknadsmekanismerna ur spel. Det kan således vara fråga om överenskommelser om priser, uppdelning av marknader och andra förfaranden som ger företagen olagliga monopolvinster på konsumenternas och samhällsekonomins bekostnad. Kännetecknande i dessa fall är att företagen efter bästa förmåga försöker dölja det olagliga förfarandet. Detta innebär för verkets vidkommande förstås att det är mycket svårt att utreda och leda i bevis överträdelser av hithörande slag. Eftersom direkta bevis för en misstänkt överträdelse således sällan finns att tillgå tvingas verket att lägga pussel med olika uppgifter i ett mycket stort utredningsmaterial. Det kan därvid vara frågan om fragmentariska anteckningar, e- postmeddelanden, uppgifter om mötestidpunkter, reseräkningar, kalendrar etc. Av mycket stor betydelse för verkets utredningar är också möjligheten att med stöd av 45 § KL hålla förhör med företrädare för de misstänkta företagen och andra. Vid sådana förhör finns det ofta anledning att konfrontera den hörde med olika uppgifter i utredningen. Det finns anledning att anta att företag som medverkat i en kartell inte drar sig för att samordna sina utsagor inför verket. Det är därför av synnerlig vikt att företag som är misstänkta för att ha ingått i en kartell inte har möjlighet att ta del av det samlade utredningsmaterialet förrän verkets utredning har nått så långt att ett utlämnande inte längre skadar utredningen. Eftersom uppgifterna i materialet, i de avseenden som här är relevanta, ofta är harmlösa i förhållande till andra sekretessbestämmelser spelar det i princip inte någon roll om det är ett misstänkt företag eller någon annan, t.ex. en journalist, som begär att få ta del av utredningen. Detta innebär att avsaknaden av en bestämmelse som ger verket möjlighet att sekretessbelägga uppgifter av utredningsskäl leder till att alla för utredningen relevanta uppgifter blir tillgängliga för envar som vill ta del av dem. Detta är inte ägnat att göra verkets kartellbekämpning effektiv. Det behov av sekretesskydd som påpekas ovan föreligger även då verket har fått del av uppgifter på annat sätt än genom en särskild undersökning enligt 47 eller 48 §. 3Sekretesskydd för andra myndigheters utredande verksamhet Sekretesslagen innehåller ett antal bestämmelser om sekretess till skydd för olika myndigheters utredande verksamhet, bl.a. sekretess enligt 4 kap. 2 § för pågående granskning för kontroll av skatter m.m. och förundersökningssekretess enligt 5 kap. 1 § första stycket. Av intresse är även bestämmelsen i 23 kap. 18 § om rätt för den som är misstänkt för brott att ta del av vad som förekommit under förundersökningen. 3.2Pågående granskning för kontroll beträffande skatter m.m. Enligt 4 kap. 2 § sekretesslagen gäller sekretess för uppgift som hänför sig till pågående granskning och kontroll beträffande skatt eller avgift till staten eller kommun eller beträffande lån, kreditgaranti eller annan förmån, om det med hänsyn till syftet med kontrollen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs för den som kontrollen avser. Uttrycket pågående granskning får inte ges en alltför snäv inne- börd (prop. 1979/80:2 Del A s. 138). Regeringsrätten fann dock i RÅ84 2:93 att en taxeringsrevision, som planerats efter taxeringsperioden men ännu inte beslutats, inte kunde vara pågående granskning. Skaderekvisitet är restriktivt utformat (synnerlig vikt). Det har avfattats med tanke på att sekretessen egentligen är riktad mot den som är part och det överensstämmer med motsvarande rekvisit i bestämmel- sen om partsinsyn i 14 kap. 5 §. Med hänsyn till skaderekvisitet torde den tid under vilken sekretess gäller enligt paragrafen i allmänhet bli relativt kort. Se om det anförda m.fl., Sekretesslagen, s. 4:4. Från Regeringsrättens praxis vid tillämpningen kan nämnas följande avgöranden.