sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Att sexuella övergrepp mot barn kan bedömas både enligt bestämmelsen om våldtäkt och den om sexuellt utnyttjande av underårig har försvårat rättstillämpningen. Kommittén menar att det är önskvärt att lagtexten är formulerad så att domstolarna inte behöver diskutera vilket slags tvång som använts. Det bör inte ges utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv har medverkat och alltså inte behövt tvingas. Kommittén menar vidare att det är ologiskt att i 6 kapitlet särreglera endast ett sexualbrott mot barn . En kommentar, t.o.m. suppl. 4, s. 6:28. 8Inga Tidefors , Den fördömda handlingen: Sexuella övergrepp mot barn. , , 2000. Lagstiftningen om sexualbrott bör vara tydligare 117 Sexuella övergrepp mot barn genomförs sällan med våld eller hot I kommitténs praxisundersökning finns också exempel som tyder på att rättsliga bedömningar som tillmäter tvånget stor betydelse kan uppfattas som olämpliga eller direkt orättvisa. Gärningsmännen tycks i många fall inte använda något direkt våld. Visserligen medför ofta den sexuella handlingen att gärningsmannen legat på barnet och därmed att han betvingat det med sin kroppstyngd eller att han har hållit fast det. Det mest framträdande enligt praxisundersökningen är istället att barnen inte verkar förstå vad som händer. De tycks bli mer eller mindre paralyserade. Gärningsmannen behöver således inte använda något direkt våld. Om gärningarna har pågått verkar barnen ha vant sig vid sin livssituation, övergreppen blir så att säga normaliserade. Det kan tilläggas att hot sällan åberopats som ett medel för betvingande i de domar som ingått i praxisundersökningen. Det är vanligare att gärningsmannen har lockat barnet med godsaker eller pengar för att få sin vilja igenom. Frånvaron av direkt våld bekräftas av dem som arbetar med barn som utsatts för sexuella övergrepp. I Rädda Barnens studie 101 pojkar, som utförligt redogjorts för i kapitel 3, har man undersökt vilket våld som förekommer i samband med sexuella övergrepp. Resultatet innehåller mycket osäkerhet. I 14 fall har det inte gått att uppskatta ifall våld förekommit i samband med övergreppen. Fyra kategorier våld har urskiljts bland de övriga: slag, stryptag, fasthållande och neddrogning. Den vanligaste typen av våld är fasthållande. 25 pojkar berättade att de varit fysiskt förhindrade att ta sig ur övergreppssituationen. Det är således sällan gärningsmannen behöver tillgripa våld för att tilltvinga sig en sexuell handling. Sexuella övergrepp mot barn genomförs alltså främst med andra medel än våld eller direkta hot. Gärningsmannen använder sig av sin auktoritet eller den övermakt vuxna ofta representerar för barn. Den vuxne utnyttjar barnets skräck eller beroendeställning. När det är en förälder som är förövare kan det vara barnets önskan att bli älskade och att vara till lags som föräldern drar fördel av för att genomföra det sexuella umgänget. Som anmärkts är det inte ovanligt att vuxna använder sig av lock och pock samt mutor. Den beskrivna verkligheten måste beaktas redan vid utform- ningen och tillämpningen av bestämmelserna i 6 kapitlet . 118 Lagstiftningen om sexualbrott bör vara tydligare Särregleringen skall vara så rak som möjligt Kommittén har i uppdrag att finna en lösning som innebär att våldtäktsbegreppet omfattar allvarliga sexuella övergrepp mot små barn även om något tvång inte har använts. Kommittén har dock funnit att det inte går att särreglera endast sexualbrott mot små barn. Införandet av ännu en åldersgräns skulle inte bidra till en klarare reglering. Det kan också tyckas ologiskt att laborera med olika gränser när den sexuella självbestämmanderätten infaller först när barnet fyller ; bör inte barnets eventuella samtycke spela roll för den straffrättsliga bedömningen av ett övergrepp. Med hänsyn till systematiken bör sexualbrott som riktas mot vuxna respektive mot barn som inte fyllt regleras i helt skilda bestämmelser. Vid utformningen av de enskilda bestämmelserna bör forskningen om sexuella övergrepp mot barn beaktas. Kommitténs bedömning: Sexuellt umgänge, vanmakt och förförelse av ungdom är alla exempel på uttryck som är både gammaldags och som kan leda tankarna fel. De bör därför bytas ut. Språket bör moderniseras också i andra avseenden. Vissa ord och uttryck bör bytas ut Direktiven understryker att det är viktigt att i lagtexten använda ord och uttryck som på ett riktigt sätt beskriver vad som har skett. Kommittén har alltså i uppdrag att göra en språklig översyn av bestämmelserna i 6 kapitlet . Kommittén har därutöver fått i särskilt uppdrag att bl.a. överväga vilket uttryck som lämpligen kan användas i stället för sexuellt umgänge. Vidare har i direktiven pekats på att båda uttrycken vanmakt och förförelse av ungdom är ålderdomliga. För att ett handlande skall bedömas som sexuellt umgänge krävs någon form av varaktig kroppslig beröring. Som exempel på sexuellt umgänge är givetvis vaginala samlag, men dit räknas också s.k. anala och orala samlag. Att mer varaktigt känna på och smeka någon annans könsorgan och att onanera åt en annan person är också handlingar som bedöms som sexuellt umgänge. Handlingarna skall typiskt sett avse att tillfredsställa eller uppväcka den sexuella driften hos båda eller hos antingen gärningsmannen eller offret. Lagstiftningen om sexualbrott bör vara tydligare 119 tillfredsställd är dock utan betydelse för den straffrättsliga bedömning- en av gärningen. Uttrycket sexuellt umgänge har från språkliga utgångspunkter blivit kritiserat.9 Ordet umgänge är ett positivt laddat ord. I normalt språkbruk är sexuellt umgänge uttryck för ett frivilligt och ömsesidigt handlande mellan två personer. När det förekommer i lagtexten i bestämmelserna i 6 kapitlet är det dock frågan om en beskrivning av brott. Från pedagogisk synpunkt bör det användas ett uttryck som bättre beskriver att det är frågan om en gärning som är ett ensidigt handlande och som utgör en sexuell kränkning. föreslog vissa ändringar av bestämmel- sen om våldtäkt i 1 § för att bättre tydliggöra att det är frågan om övergrepp. Enligt kommissionen skulle tvingar annan till samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge ersättas med tilltvingar sig samlag eller på annat sätt sexuellt utnyttjar. Uttrycket sexuellt utnyttjar skulle avse samma sexuella handlingar som avses med sexuellt umgänge. För att beskriva den sexuella handlingen som borde straffbeläggas som våldtäkt mot barn föreslog kommissionen också uttrycket sexuellt utnyttjar. I sak skulle samma handlingar som omfattas av sexuellt umgänge omfattas.10 Regeringen godtog inte förslaget.11 Visserligen fanns det en förståelse för att begreppet sexuellt umgänge kan leda tankarna till en frivillig och ömsesidig akt, men enligt regeringen hade sexuellt utnyttjar rent semantiskt en vidare innebörd än sexuellt umgänge. Det skulle kunna hävdas att det föreslagna uttrycket täcker även vissa handlingar som bedöms som sexuellt ofredande, t.ex. sexuell posering. Slutligen ansågs att uttrycket sexuellt umgänge" hade en väl förankrad innebörd i förarbeten och praxis samt att det förekom också i andra bestämmelser i 6 kapitlet än de kommissionen hänvisat till. Förslaget godtogs därför inte. Kommittén menar att kritiken mot uttrycket sexuellt umgänge har fog för sig. Uttrycket bör därför inte användas. I sammanhanget kan nämnas att det mot att använda ordet samlag i lagtexten kan åberopas samma skäl som invänts mot användandet av uttrycket sexuellt umgänge. Vad som kan anföras är vidare att samlag i straffrättslig betydelse omfattar endast ett s.k. vaginalt samlag mellan en man och en kvinna. Uttrycket uppfattas dock som att 9Vad som omfattas av uttrycket sexuellt umgänge kan kritiseras också från andra utgångspunkter. Se mer om det nedan i avsnitt 6.1.1. 10SOU 1995:60 s. 273 f. 1997/98:55 s. 91 f. 120 Lagstiftningen om sexualbrott bör vara tydligare avse också s.k. anala och orala samlag. Denna otydlighet kan man komma tillrätta med om man inte använder ordet samlag i lagtexten. Dessutom bör lagtexten så långt det är möjligt skall vara neutral såtillvida att bestämmelserna skall vara tillämplig på både hetero- och homosexuella handlingar, vilket också bör framgå direkt av ordalydelsen. Ordet samlag bör därför inte användas i 6 kapitlet . Att använda brottsrubriceringen förförelse av ungdom är givetvis inte förenligt med övervägandena bakom kriminaliseringen. Också det uttrycket bör bytas ut vid översynen av det sakliga innehållet i bestämmelsen. Språket skall vara könsneutralt Språket i har fortlöpande reviderats vid olika lagändringar. Någon enhetlig språklig översyn har dock inte ägt rum. Många brottsbeskrivningar är könsneutrala. På några håll beskrivs gärnings- mannen eller den brottet riktats mot med han eller hon. I flera bestämmelser finns dock endast orden han, hans eller honom. Dessa pronomen beskriver personer av båda könen. Mot detta har det rests invändningar. kritiserade i sitt betänkande Kvinnofrid (SOU 1995:60) att bestämmelsen om våldtäkt inte speglade verklig- heten eftersom texten var könsneutral. Utformningen ansågs dölja det faktum att våldtäkt så gott som uteslutande begås av en man mot en kvinna. Kommissionen föreslog därför att 6 kap. 1 § BrB skulle inledas med en beskrivning av det dominerande fallet, dvs. ... en man tilltvingar sig samlag eller på annat sätt utnyttjar en kvinna.... I ett andra stycke skulle anges att en motsvarande handling som begåtts av en man mot en annan man respektive av en kvinna mot en annan kvinna eller en man också skulle utgöra våldtäkt.12 Regeringen ansåg att det var angeläget att principen om att lagtexten skulle vara könsneutral skulle upprätthållas så långt det var möjligt. Därför föreslog regeringen att språket i de centrala paragraferna i 3–6 kap. skulle göras könsneutralt. De bestämmelser som reviderades är de som kan tillämpas vid framför allt våld mot kvinnor. Regeringen sade också att språket i övriga delar av borde göras könsneutralt vid fortsatta reformeringar av balken.13 12SOU 1995:60 s. 279. 1997/98:55 s 88. Lagstiftningen om sexualbrott bör vara tydligare 121 De flesta sexualbrott begås av män mot kvinnor och flickor. Ett av kommitténs övergripande syften med kommitténs arbete är att föreslå åtgärder som ökar jämställdheten mellan kvinnor och män. Detta förhållande utgör dock inte tillräcklig anledning att i lagstiftningen om sexualbrott frångå annars gällande principer att språket i lagtexter skall vara könsneutralt. En omvänd ordföljd gör bestämmelserna begripligare I det övergripande uppdraget att modernisera språket har kommittén sökt efter metoder att förenkla lagtexten. Kommittén har därvid uppmärksammat att straffbestämmelserna i 6 kapitlet liksom övriga bestämmelser i nästan alla är utformade så att huvud- verbet, eller predikatet, i huvudsatsen kommer relativt sent eller mycket sent i meningen; Den som genom våld eller genom hot döms för våldtäkt. Brottsbeskrivningen samt uppgifter om rubricering och om tillämplig straffskala samlas dessutom regelmässigt i en mening. En enklare konstruktion kan vara att vända på ordföljden. Straffbestämmelserna skulle då kunna inledas med För våldtäkt döms den som Straffskalan kan anges i en egen mening. Kommitténs övriga författningsförslag avser endast enskilda bestämmelser i spridda författningar. Därför har kommittén där behållit den rådande språkliga utformningen. Den slutliga utformningen av förslaget till 6 kapitlet har arbetats fram tillsammans med en av språkexperter. 5Tvång och samtycke i en ny reglering 5.1Kravet på tvång i bestämmelsen om våldtäkt bör vara kvar Kommitténs bedömning: För straffansvar för våldtäkt mot vuxna bör det också enligt en ny lagstiftning krävas att gärningsmannen med våld eller hot tilltvingat sig en sexuell handling. Däremot bör redan en lägre grad av tvång leda till straffansvar. Kravet på att det skall vara frågan om ett s.k. råntvång bör alltså slopas. Kommittén har i uppdrag att analysera och redovisa de skäl som talar för och emot att bristen på samtycke skall vara avgörande för ansvaret för våldtäkt i stället för våld eller hot. Om kommittén kommer fram till att samtycke bör vara avgörande skall kommittén överväga om samtycke skall definieras. Om kommittén i stället kommer fram till att det inte är lämpligt att ta bort kravet på tvång skall den utreda vilken grad av tvång som bör krävas för de olika sexualbrotten. Frågan om bestämmelsen om våldtäkt skall baseras på tvång eller på bristande samtycke är avgörande för utformningen av hela 6 kapitlet . Frågan påverkar alltså systematiken och lagtekniken i övrigt. förutsätts för straffansvar vid både våldtäkt och sexuellt tvång att gärningsmannen har genomfört samlaget eller det därmed jämförliga sexuella umgänget med tvång; gärningsmannen skall med andra ord genom att använda ett visst våld eller hot ha tilltvingat sig det sexuella umgänget. Här bortses från den specialsituation att gärningsmannen har försatt offret i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Också för tillämpningen av andra brottsbestämmelser finns det ett krav på tvång. Det är fallet för vissa former av både grovt sexuellt utnyttjande och sexuellt ofredande enligt 7 § andra stycket. 124 Tvång och samtycke i en ny reglering Något annat brott än våldtäkt berörs dock inte i detta avsnitt. Kommittén har redan kommit fram till att sexuella övergrepp mot barn bör regleras särskilt. Övervägandena är därför bara giltiga för sexuella övergrepp mot vuxna eller ungdomar som har fyllt . I den fortsatta diskussionen utgår kommittén från att brottet förövats av en man mot en kvinna, i den mån det inte anges annat. 5.1.1Vilka skäl talar för att våldtäktsbrottet skall baseras på endast ett bristande samtycke? Det är angeläget att kränkningen vid sexualbrotten lyfts fram. Kränkningen av offrets vilja är ett speciellt kännetecken för våldtäkts- brottet. När tillämpningsområdet för 6 kap. 1 § BrB utvidgades senast var det en viktig utgångspunkt att domstolen skall inrikta sig på att bedöma kränkningens art snarare än den sexualhandling det varit fråga om. Det innebär att intresset redan har förskjutits. Det inriktas mera på kränkningen av offret än på gärningsmannens handlande. Med det synsättet kan det hävdas att den som utan motpartens samtycke skaffar sig ett sexuellt umgänge oberoende av om detta skett under tvång bör dömas för sexualbrott. Ett generellt drag hos offer är att de väljer att underkasta sig ett övergrepp, visar senare tids forskning. Det är givetvis egentligen inte frågan om att välja; en hotad person har inget verkligt val. Offrets underkastelse är snarare en strategi för att överleva övergreppet. Att offer för sexuella övergrepp beter sig så har kommittén utförligt redogjort för i avsnitt 3.2.1. Vid sådant förhållande kan kravet på tvång för våldtäktsansvar tyckas hindra en lagföring för detta brott av många uppenbart straffvärda beteenden. En bestämmelse som innebär att ansvar för våldtäkt kan utkrävas redan om det inte finns ett samtycke kan anses vara en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. När det gäller sexuellt våld har kvinnofriden inte rått särskilt länge: Våldtäkt inom äktenskap blev kriminaliserat först vid brottsbal- kens införande . Att våldtäkt mellan makar inte skall bedömas som lindrigare än annan våldtäkt klargjordes inte förrän vid den genomgripande reformen av 6 kapitlet . Vidare faller våldtäkt – liksom misshandel – inom äktenskap under allmänt åtal blott . genomfördes ytterligare åtgärder som är ett uttryck för rådande värderingar och som bl.a. hade till syfte att stärka kvinnofriden. Då kriminaliserades köp av sexuella Tvång och samtycke i en ny reglering 125 tjänster och brottet grov kvinnofridskränkning infördes. Dessutom utvidgades våldtäktsbestämmelsen till att omfatta sexuellt umgänge som, utan att vara direkt samlagsliknande, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med påtvingat samlag. En våldtäktsbestämmelse som har sin utgångspunkt i endast ett bristande samtycke från offrets sida skulle av naturliga skäl få en mycket vidare tillämpning än den nu gällande straffbestämmelsen. En sådan bestämmelse skulle för att inte få en alltför vid tillämpning dock kunna behöva avgränsas eller gradindelas med utgångspunkt från bl.a. eventuell våldsanvändning eller andra försvårande omständigheter. Lagens normerande verkan och kvinnofriden En kriminalisering har till syfte dels att påverka människor att avstå från att begå sådana handlingar som samhället ansett så skadliga eller förkastliga att de lagts under straffbud, dels att förmå brottslingar att inte återfalla i brottslighet. Det är inte endast straffhotet som avgör att människor avstår från att begå brott. En lag kan ha denna effekt även om den inte är förenad med ett straffhot. Ett exempel på en sådan lagstiftning är förbudet mot att aga barn (6 kap. 1 § FB). Den bestämmelsen anses ha haft en stor positiv inverkan på attityderna till barnuppfostran. Kriminaliseringen i sig anses vara betydelsefull på så sätt att den har en moralbildande eller moralförstärkande effekt. Lagen påverkar människor eller har en normerande verkan. Det skulle kunna antas att en våldtäktsbestämmelse baserad på endast bristande samtycke kan medföra en förstärkning av offrets ställning. Eftersom offren vid våldtäkt och annat sexuellt våld nästan uteslutande är kvinnor skulle en sådan bestämmelse dessutom bidra till kvinnofriden och jämställdheten mellan kvinnor och män. Unga kvinnor som vänder sig till kvinnojourerna vittnar om att de utsätts för starka påtryckningar och övertalningsförsök att gå med på samlag eller att acceptera olika sexuella handlingar de inte vill medverka i. En lagstiftning om straffansvar för den som mot en kvinnas bristande samtycke skaffar sig ett sådant sexuellt umgänge skulle naturligtvis vara ett stöd för dessa kvinnor. I det s.k. allmänna rättsmedvetandet är det nog inte en ovanlig uppfattning att allt sexuellt umgänge som sker sedan den ena parten sagt nej är en våldtäkt. är verksam vid sociologiska institutionen i . I sin doktorsavhandling har hon analyserat ungdomars förståelse av våldtäkt. 126 Tvång och samtycke i en ny reglering våldtäkt på en principiell nivå är allt sexuellt som sker efter det att tjejen har sagt nej. Det bör inte vara en alltför djärv gissning att det är samma principiella inställning som många andra har, både ungdomar och vuxna: Om en man genomför ett samlag med en kvinna trots att hon inte har samtyckt till detta har han gjort sig skyldig till våldtäkt. Kravet på tvång är redan uttunnat Tvångskravet i den nuvarande våldtäktsbestämmelsen, dvs. våld eller hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara, förefaller mycket högt ställt. Kravet är dock inskränkt till att gärningsmannen betvingar offrets kroppsliga rörelsefrihet. Sådana tillvägagångssätt som att en gärningsman har särat ett offers ben när han eller hon spjärnat emot eller att gärningsmannen har hållit fast offret genom att ligga på honom eller henne under övergreppet har bedömts som ett tillräckligt tvång för att en gärningen skall prövas enligt 6 kap. 1 § BrB. har bekräftat detta. När det gäller hot som medel för tilltvingande av ett sexuellt umgänge kan man konstatera att inte vare sig direkta eller indirekta hot i praxis spelar samma roll som den direkta våldsanvändningen. Även om kravet på tvång för våldtäktsansvar tas bort får ett eventuellt hot eller våldsbruk betydelse vid den straffrättsliga prövning- en av gärningen. Om det är visat att gärningsmannen fysiskt har betvingat offret eller att det på ett annat sätt har förekommit tvång talar det för att det sexuella umgänget har skett utan samtycke. Genom ett utrett tvång skulle i så fall en våldtäkt kunna bevisas. Offrets ställning i processen Frågan om offret har lämnat sitt samtycke till det sexuella umgänget skulle bli central i brottsutredningen om man baserar våldtäktsbrottet på endast bristande samtycke. Även med den nuvarande regleringen är dock den frågan prövad i många mål om våldtäkt och andra sexualbrott. Det kan ha flera förklaringar. För ansvar enligt den nu gällande bestämmelsen om våldtäkt krävs det att gärningsmannen har tilltvingat sig samlaget eller det sexuella umgänget. I detta ligger ett krav på att det sexuella umgänget har skett mot den andra personens vilja eller utan offrets samtycke. Om det finns ett giltigt samtycke är det inte våldtäkt. (En annan sak är att gärningsmannen ändå kan dömas för t.ex. misshandel om han har Tvång och samtycke i en ny reglering 127 brukat våld mot offret.) Denna grundläggande fråga ingår alltid i domstolens prövning även om den naturligtvis blir mera central om den tilltalade till sitt fredande direkt åberopar samtycke från motparten. Det påstås ibland att denna invändning är vanlig. Påståendet bekräftas emellertid inte i kommitténs praxisundersökning. Endast i knappt tio av 122 tingsrättsdomar om våldtäkt har den tilltalade gjort en sådan invändning. En sådan invändning kan i och för sig ha fog för sig och den kan vara ganska naturlig t. ex. i ett mål där parterna har ett förhållande och det således förekommer frivilligt sexuellt umgänge. Om våldtäktsbrottet baseras på endast ett bristande samtycke kommer av naturliga skäl offrets uppträdande och beteende före övergreppet att tillmätas stor vikt i processen. En vanlig anmärkning mot den rättsliga processen i mål om sexuella övergrepp är att offren i stället för gärningsmännen kommer i centrum; ovidkommande hänsyn tas till hur kvinnor bör eller inte bör få uppträda eller klä sig antas i alltför hög grad påverka den juridiska bedömningen. Till detta kan pekas på domstolens ansvar att se till att det inte dras in något onödigt i målet (46 kap. 4 § RB). Vid införandet av en ny lagstiftning baserad på endast bristande samtycke skulle domstolens ansvar i detta avseende få understrykas ytterligare. Även i övrigt skulle klara direktiv behöva ges till de rättstillämpande myndigheterna om vilka hänsyn som får tas och vilka överväganden som bör förekomma i processen. Det skulle i så fall också vara angeläget att understryka att den som har sexuellt umgänge alltid har ett ansvar att förvissa sig om att den andra personen har samtyckt. 5.1.2Vilka skäl talar mot att våldtäktsbrottet skall baseras på endast ett bristande samtycke? Risk för en tillbakagång En reformering av bestämmelsen om våldtäkt på det angivna sättet kan av flera skäl anses följa rättsutvecklingen. Dessa skäl har redovisats i det förra avsnittet. Det finns dock en stor risk att en reform kan vrida rättsutvecklingen tillbaka. års reform av 6 kapitlet fanns en begränsning i våldtäkts- bestämmelsens tillämpningsområde. Om brottet med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller annars kunde anses som mindre grovt skulle mannen som huvudregel dömas för våldförande i stället för våldtäkt (1 § andra stycket i dess då gällande lydelse). Det föreskrivna straffet för våldförande var mildare än för våldtäkt. 128 Tvång och samtycke i en ny reglering I förarbetena till ändringar tog lagstiftaren avstånd från den syn som legat bakom regleringen.1 En av de större principiella förändringarna var just att sexuella övergrepp inom äktenskapet skulle betraktas som lika allvarliga som de som förekom utom äktenskap. Departementschefen uttalade i samband därmed bl.a. att det skulle vara den objektiva karaktären vid övergreppet som skulle stå i centrum för bedömningen därav. Han menade vidare att sådana omständigheter som att en kvinna följt med en man hem eller att hon tillåtit vissa närmanden inte fick medföra att hon skulle bedömas som medvållande. Sådana omständigheter skulle alltså inte påverka hennes rättsskydd. Förhållandet mellan gärningsmannen och offret liksom offrets beteende före övergreppet skulle enligt departementschefen sakna betydelse för frågan om gärningen skulle rubriceras som våldtäkt. Även om något nyanserade uttalandena från departementschefen kvarstod övervägandena i allt väsentligt.