sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Härutöver anmärkte att rättskraften enligt konventionen avsåg brott och inte gärning. Påförande av skattetillägg förutsatte varken uppsåt eller oaktsamhet. För att någon skulle dömas för skattebedrägeri krävdes däremot att han hade haft uppsåt. Skattebedrägeri var alltså enligt inte samma överträdelse som den som låg till grund för påförande av skattetillägg. Ämnet behandlas också av skattetilläggskommitté (se SOU 2001:25 s. 137 f.). Konkurrensskadeavgiften skiljer sig från skattetillägget i några avseenden som har betydelse för bedömningen av frågan huruvida en kriminalisering skulle komma i konflikt med principen om ne bis in idem. Till att börja med kan noteras att konkurrensskadeavgiften åläggs ett företag, medan ett straff ådöms en fysisk person. Emellertid kan ett företag drivas av en fysisk person, t.ex. under enskild firma. I sådana fall får man räkna med att konkurrensskadeavgiften åläggs den fysiska person som också drabbas av straffansvaret. Det torde dock kunna antas att det i karteller av det slag som en kriminalisering skulle ta sikte på sällan ingår företag som utgörs av fysiska personer. Det finns bestämmelser om företagsbot (se 36 kap. 7–10 §§ ), som innebär att en näringsidkare får åläggas företagsbot för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamheten. Företagsboten kan dock efterges bl.a. om påföljd för brottet ådöms näringsidkaren eller företrädare för denne eller om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidka- ren. Normalt borde därför företagsbot inte komma i fråga i sådana fall där konkurrensskadeavgift åläggs. Vidare märks att konkurrensskadeavgiften, liksom brukar vara fallet med straffbestämmelser, föreskriver ett subjektivt rekvisit, nämligen uppsåt eller oaktsamhet. Därvidlag skiljer sig konkurrensskadeavgiften från skattetillägget i ett avseende som skulle kunna vara relevant för tillämpningen av principen om ne bis in idem. Visserligen skulle en dubbel bestraffning i de allra flesta fall sannolikt inte komma i konflikt med artikel 4 i sjunde tilläggsprotokol- let till . Emellertid kan det hävdas att det skulle stå i mindre god överensstämmelse med den allmänna principen om ne bis in idem att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift. Konsekvenser i förhållande till EG-rätten har lagt fram ett förslag till ny förordning om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget3. Den föreslagna förordningen är avsedd att ersätta den nu gällande förordningen 17/62. I förslaget finns en bestämmelse om informationsutbyte mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och mellan de nationella konkurrensmyndigheterna inbördes (artikel 12). Bestämmelsen innebär att den information som utväxlas får användas endast för tillämpning av och att endast påföljder av ekonomisk natur får åläggas på grundval av de utväxlade upplysningarna. I förslagets artikel 3 föreskrivs vidare att, om ett sådant avtal, beslut eller samordnat förfarande som avses i artikel 81.1 eller ett sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 kan påverka handeln mellan medlemsstater, gemenskapens konkurrensrätt och inte nationell konkurrensrätt skall gälla. Det betyder att nationell konkurrensrätt inte får tillämpas parallellt med EG:s konkurrensrätt när den senare är tillämplig. Förslaget diskuteras i en rådsarbetsgrupp. Endast och, efter överklagande, Förstainstans- rätten och är behöriga att ålägga EG-rättsliga sanktioner för överträdelser av EG:s konkurrensrätt. En nationell konkurrens- myndighet som tillämpar EG-rätten måste därför tillgripa sådana sanktioner som föreskrivs i den nationella konkurrensrätten för att beivra överträdelser av EG:s konkurrensrätt. Det finns ingenting i EG- rätten som därvid hindrar att det döms till straff på nationell nivå för överträdelser av EG-rätten. Med tanke på den negativa inställningen till straffsanktioner som finns i många EG-stater kan det dock befaras att EG-samarbetet skulle kompliceras för del, om vi skulle införa straffsanktioner i den svenska konkurrenslagstiftningen. 3 Kommissionens förslag den 27.9.2000 till Rådets förordning om genomföran- de av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87, KOM(2000) 582 slutlig. skulle kunna befaras av en bestämmelse som hindrade att information från andra medlemsländer eller från kommissionen lades till grund för domar på fängelse. De allvarliga karteller där fängelse skulle komma i fråga har ofta förgreningar till flera länder. Utredningarna i dessa fall kan därför antas normalt komma att engagera konkurrensmyndigheter i flera länder. I just dessa allvarliga fall – till skillnad från i mindre allvarliga – skulle det därmed regelmässigt vara omöjligt att döma ut fängelsestraff. Den preventiva effekten av en kriminalisering skulle därmed försvagas. Konsekvenser i förhållande till ett program för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Utredningen har i det föregående föreslagit att ett företag skall kunna befrias från konkurrensskadeavgift eller få avgiften nedsatt på den grunden att företaget har bidragit till utredningen av egna och andras överträdelser av förbudet mot karteller. Förslaget syftar främst till att uppmuntra deltagare i hemliga karteller att avslöja kartellerna. Detta syfte skulle motverkas om de enskilda personer som för företagens räkning medverkat i kartellernas verksamhet skulle ådra sig straffansvar. För att det personliga straffansvaret inte skulle äventyra verkningarna av förslaget om nedsättning och befrielse torde det bli nödvändigt att införa möjligheter till nedsättning och eftergift av från straffet. Regler med den innebörden finns i de nordamerikanska programmen. Vid utredningens besök i och uttalade företrädare för konkurrensmyndigheterna där uppfattningen att det personliga straffansvaret i förening med en möjlighet till personlig amnesti/immunitet gjorde tillämpningen av programmen effektivare. Liknande åsikter har framförts i , se avsnitt 3.4.11. Att i införa en möjlighet till eftergift av straffrättsliga påföljder för överträdelser av konkurrensreglerna som belöning för medverkan i utredningen av andras överträdelser av reglerna skulle strida direkt mot lagstiftarens principiella uttalanden i fråga om kronvittnen (se SOU 1986:14 del 2 s. 452 f.). Utredningen är inte beredd att föreslå det. Konsekvensen av detta ställningstagande blir att det inte bör komma i fråga att införa såväl en möjlighet till nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift som en straffsanktion. I det föregående har utredningen kommit fram till att det finns goda skäl för att införa ett system för nedsättning och befrielse. Utredningen har däremot funnit betydande nackdelar med en kriminalisering. Överträdelser av förbuden i konkurrenslagen kan medföra allvarliga skador för konkurrenter, konsumenter och samhällsekonomin. Det torde i och för sig inte vara omöjligt att identifiera överträdelser av så allvarlig art att de skulle kunna tillmätas ett så högt straffvärde att det kunde motivera relativt långa fängelsestraff. Utredningen menar emellertid att det finns ett flertal argument av skiftande karaktär som talar mot att överträdelser av konkurrenslagen kriminaliseras: Den nuvarande sanktionen – konkurrensskadeavgift – har använts endast i ett begränsat antal fall. Erfarenheterna ger därmed inte underlag för slutsatsen att sanktionen är ineffektiv eller otillräcklig. Det framstår som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelserna, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Det erbjuder stora svårigheter att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Med hänsyn härtill framstår kriminalisering inte som en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden. Det kan hävdas att det skulle stå i mindre god överensstämmelse med principen om ne bis in idem att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift. Det kan befaras att EU-samarbetet skulle kompliceras för del, om vi skulle införa straffsanktioner i den svenska konkurrens- rätten. I många fall skulle det rent av kunna bli omöjligt att döma ut fängelsestraff för allvarliga överträdelser. Det bör inte komma i fråga att införa en straffsanktion vid sidan av ett sådant program för nedsättning och eftergift av konkurrens- skadeavgift som utredningen föreslår. Sammantaget anser utredningen att det inte finns anledning att gå ifrån de bedömningar som gjordes när den nuvarande lagen kom till. Utredningen föreslår således att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen inte beläggs med straff. I utredningens direktiv behandlas två aspekter av sekretessbehovet i verksamhet, dels sekretessen i verkets utredningar, dels sekretessen i samarbetet med andra länders konkurrens- myndigheter. Enligt direktiven skall utredningen utreda behovet av ett stärkt sekretesskydd för uppgifter i utredningar, t.ex. uppgifter om den som informerar om kartellsamarbeten. Utredningens skall också analysera om nuvarande regler tillgodoser behovet av ett ändamålsenligt informationsutbyte mellan och konkurrensmyndigheter i andra länder för en effektiv konkurrens- övervakning. Vidare skall det analyseras om sekretesskyddet för uppgifter som lämnas från en utländsk konkurrensmyndighet är tillräckligt. Utredningen skall även analysera behovet av och lämpligheten i att den svenska konkurrensmyndigheten skulle inhämta uppgifter för en utländsk konkurrensmyndighets räkning. I direktiven understryks att analysen skall innefatta även rättssäkerhetsaspekter och förhållandet till offentlighetsprincipen. Bakgrunden är att i rapporten i pekat dels på behovet av utökat sekretesskydd för den som lämnar upplysningar om förbjudna konkurrens- begränsningar, dels på behovet av ett generellt stärkt sekretesskydd för uppgifter som inhämtats vid undersökningar enligt 47 eller 48 § konkurrenslagen. Den senare frågan har verket också tagit upp i en skrivelse till regeringen, som har överlämnats till utredningen. har i sin rapport även framhållit att verket behöver kunna utväxla information med myndigheter i andra länder och att det behövs regler om sekretess för uppgifter som tas emot eller lämnas i sådana fall. överlämnade utredningen till statsrådet en promemoria med förslag till en särskild bestämmelse om utredningssekretess, se bilaga 2. Utredningen har således redan behandlat den allmänna frågan om sekretesskydd för utredningar. I den delen återstår att överväga sekretesskyddet för uppgiftslämnare. Det görs i närmast följande avsnitt (avsnitt 5.2). Därefter tar utredningen upp sådana sekretessfrågor som aktualiseras vid utbyte av information med utländska konkurrensmyndigheter (avsnitt 5.3). I ett särskilt avsnitt (avsnitt 5.4) behandlar utredningen sedan frågan om behovet av och lämpligheten i att skulle inhämta uppgifter för en utländsk konkurrensmyndighets räkning. Detta är inte i första hand en fråga om sekretess, men i utredningens direktiv tas den upp under rubriken . Det är också naturligt med tanke på de sekretessaspekter som ämnet inrymmer. Den allmänna bestämmelsen i 8 kap. 4 § första stycket sekretesslagen om sekretess i tillsyns- och utredningsverksamhet kan bli tillämplig på uppgifter som rör en uppgiftslämnare i ett ärende hos . I paragrafens första stycke föreskrivs att sekretess gäller i verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om 1. enskilds affärs- eller driftsförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs, 2. andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Det är särskilt den andra punkten som kan aktualiseras i fråga om uppgiftslämnare. Sekretesslagen innehåller emellertid inte någon bestämmelse som är tillämplig i konkurrensärenden och som tar sikte särskilt på att skydda en uppgiftslämnares identitet eller uppgifter från denne. 5.2.2Problem med den nuvarande ordningen anför i sin rapport (s. 297 f.): Det torde ligga i sakens natur att ett företag som gör sig skyldigt till överträdelse av förbuden försöker att dölja det lagstridiga förfarandet, särskilt som det kan påföras en kännbar konkurrensskadeavgift om förfarandet upptäcks. Förhållandet torde vara särskilt påtagligt vid olika former av uppsåtligt kartellsamarbete där företagen kan ha starka skäl att försöka dölja samarbetet. möjlighet att upptäcka och utreda denna typ av överträdelser är beroende av att en person med kännedom om kartellsamarbetet kan förmås att anmäla eller i vart fall lämna tillräckliga uppgifter för att myndigheten skall kunna inleda en undersökning av det misstänkta förfarandet. Sådana uppgifter eller bevisning kan lämnas av personer med anknytning till det misstänkta företaget eller av någon som i övrigt har kännedom om aktuella marknadsförhållanden. Det kan även framhållas att en förutsättning för att konkurrensmyndigheten skall medges tillstånd av domstol att på plats genomföra undersökning av bl.a. handlingar som finns hos ett misstänkt företag förutsätter att det kan antas att företaget gjort sig skyldigt till överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna. En sådan misstanke förutsätter att myndigheten har tillgång till uppgifter eller bevisning av viss styrka och som ger stöd för antagande om att en överträdelse har ägt rum. Det kan således konstateras att effektiviteten av bl.a. konkurrensmyndighetens kartellbekämpande verksamhet är starkt beroende av att angivna uppgifter och bevisning lämnas till myndigheten. är emellertid att personer med kunskap eller kännedom om ett misstänkt olagligt kartellsamarbete mellan företag tvekar eller inte alls träder fram för att lämna uppgifter eftersom sekretesskyddet vad avser både uppgiftslämnarens person och själva uppgiften upplevs som alltför bristfälligt. har också i tidigare lagstiftningssammanhang framhållit att det kan ifrågasättas om nu gällande sekretessbestämmelser ger ett tillräckligt sekretesskydd för aktuella uppgiftslämnare. Det kan enligt verkets bedömning med fog hävdas att det rådande förhållandet menligt påverkar den kartellbekämpande verksamheten till nackdel för samhällsekono-min och konsumenterna. Verket lämnade även ett förslag till ändring av 8 kap. 4 § sekretesslagen, med innebörden att absolut sekretess skulle gälla för uppgifter som hänför sig till verksamhet för att utreda överträdelser av 6 eller 19 § konkurrenslagen. Verket framhöll i motiveringen till förslaget (s. 300) att även en sekretessbestämmelse med ett s.k. omvänt skaderekvisit skulle innebära en viss grad av skönsmässig bedömning från tillämparens sida i det enskilda fallet, vilket verket ansåg otillräckligt, eftersom redan möjligheten till att 148 Sekretessfrågor m.m. SOU 2001:74 sekretesskyddet kunde komma att prövas medförde en stark obenägenhet att lämna aktuella uppgifter.. 5.2.3Sekretesskydd för uppgiftslämnare inom andra områden Det är inte vanligt att enskilda uppgiftslämnare i offentlig utrednings- verksamhet skyddas direkt genom särskilda sekretessbestämmelser. Sådana sekretessbestämmelser finns emellertid på hälso- och sjukvårdsområdet och inom , på socialförsäkringsområdet och hos polismyndigheter för uppgifter som rör tvångsomhänder- taganden. Frågan är också lagreglerad när det gäller förundersökningar i brottmål. Det kan ha sitt intresse att se vilka regler som gäller inom dessa områden. Hälso och sjukvårdsområdet samt Av 7 kap. 6 § sekretesslagen framgår bl.a. att sekretess gäller inom hälso- och sjukvården och inom för anmälan eller annan utsaga av enskild om någons hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det kan antas att fara uppkommer för att den som har gjort anmälan eller avgivit utsagan eller någon honom närstående utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Det kan t.ex. röra sig om uppgifter i en anmälan till en nämnd om någons hälsotillstånd eller personliga förhållanden. Skyddet omfattar inte bara själva anmälan eller utsagan utan också innehållet i anmälan eller utsagan. Bestämmelsen ger skydd mot repressalier av mer allvarligt slag och kan inte användas föra att rutinmässigt undanhålla uppgifter om en anmälares eller uppgiftslämnares identitet för den som en anmälan berör. Bestämmelsen torde ge skydd mot inte bara rena våldsövergrepp utan även t.ex. telefonterror och andra allvarliga trakasserier. Rör anmälan en närstående, en granne eller en arbetskamrat, torde bestämmelsen ibland omfatta påtagligt obehag av annat slag. Den omständigheten att en anmälare anser det obehagligt i största allmänhet att den som anmälan rör får reda på vem som gjort anmälan medger emellertid inte sekretess. Vid bedömningen av risken för men bör man fästa avseende vid t.ex. vad anmälan eller utsagan avser, den anmäldes förhållanden och relationen mellan anmälaren och den som anmälan avser. (m.fl., s. 7:37 f.) I 7 kap. 7 § tredje stycket sekretesslagen finns en bestämmelse om sekretesskydd i socialförsäkringsärenden hos de allmänna försäkrings- kassorna, , och de allmänna förvaltningsdomstolarna för anmälan eller annan utsaga av enskild om någons hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden. Skaderekvisitet motsvarar det som gäller enligt 7 kap. 6 §, se ovan. Det torde i allmänhet röra sig om uppgifter som har lämnats till en vårdmyndighet och sedan vidarebefordrats exempelvis till en försäkringskassa. Enligt 7 kap. 20 § sekretesslagen gäller sekretess hos polisen till skydd för anmälan eller annan utsaga av enskild i ärende om omhänder- tagande enligt lagstiftningen om psykiatrisk tvångsvård eller rättspsykiatrisk vård eller om vård av missbrukare utan samtycke inom . Skaderekvisitet är detsamma som återfinns i 7 kap. 6 § och 7 kap. 7 § tredje stycket, se ovan. I 5 kap. 1 § sekretesslagen regleras sekretessen till skydd för bl.a. förundersökningar i brottmål, se bilaga 2. Bestämmelser om enskildas sekretesskydd i samband med förundersökningar i brottmål finns i 9 kap. 17 §. Enligt den paragrafen gäller, med vissa undantag, sekretess för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden i bl.a. utredningar enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att denne eller någon honom närstående lider skada eller men. Paragrafens andra stycke innehåller en särskild regel om sekretess för brottsanmälningar eller utsagor från enskilda, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Sistnämnda sekretess kan endast i begränsad omfattning göras gällande gentemot den misstänkte (jfr 14 kap. 5 §), vilken enligt 23 kap. 18 § har en ovillkorlig rätt att ta del av vad som förevarit vid förundersökningen. Denna rätt inträder när en förundersökning har kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brott. Efter denna tidpunkt har den misstänkte och hans försvarare rätt att fortlöpande – i den mån det kan ske utan men för utredningen – ta del av vad som förekommit vid förundersökningen. (m.fl. s. 9:52) Utredningens förslag: Det bör införas en bestämmelse om sekretess hos i ärenden som rör utredning av överträdelser av 6 och 19 §§ konkurrenslagen eller av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget för en anmälan eller en annan utsaga från en enskild, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. har i rapporten framhållit som sin erfarenhet att personer som skulle kunna lämna uppgifter av betydelse för verkets utredningar tvekar eller till och med avstår från att lämna uppgifter eftersom de upplever sekretesskyddet som bristfälligt. Verkets iakttagelser har bekräftats under utredningens besök i och . Farhågorna har aktualiserats särskilt i diskussionerna om nedsättning och eftergift av sanktioner som ett medel att uppmuntra kartellmedlemmar att avslöja olagliga karteller. De utländska program som utredningen har studerat behandlar också denna sekretessfråga särskilt (se bilaga 5). Det finns två slags situationer där behovet av skydd för anmälare eller uppgiftslämnare framstår som särskilt tydligt. I den ena situationen är anmälaren eller uppgiftslämnaren företrädare för en konkurrent eller något företag, t.ex. en kund, som har affärskontakter med det eller de företag som uppgiften rör. Då kan det finnas en risk för att det företag som uppgiftslämnaren representerar drabbas av ekonomiska repressalier, om uppgiften röjs. Uppgiftslämnaren kan också skadas personligen i ekonomiskt eller annat hänseende. Den andra situationen gäller en anställd som lämnar uppgifter om det egna företaget. I ett sådant fall kan uppgiftslämnaren drabbas av såväl ekonomisk skada som obehag av annat slag. Uppgifter som anmälare eller andra lämnar i samband med undersökningar torde, i den mån de inte redan omfattas av sekretessbestämmelsen i 8 kap. 4 § sekretesslagen, i vissa fall kunna omfattas av bestämmelsen om utredningssekretess i det förslag som utredningen har överlämnat till regeringen, se bilaga 2. Huruvida en uppgift skall omfattas av sekretess får då prövas med utgångspunkt i behovet av skydd för utredningen som sådan. från den enskilde uppgiftslämnarens synpunkt kan det därutöver vara motiverat med ett särskilt sekretesskydd för den som lämnar uppgifter till i verkets utredningar rörande överträdelser av konkurrenslagen eller av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Som har redovisats i avsnitt 5.2.3, finns sekretesskydd av motsvarande slag på andra områden där tvångsingripanden kommer i fråga och en anmälare riskerar att utsätta sig för repressalier till följd av sin anmälan. En uppgiftslämnares önskemål om sekretesskydd måste emellertid vägas mot intresset av insyn från de företag som är föremål för undersökningen. Rätten till partsinsyn i ärenden hos regleras i 16 och 17 §§ förvaltningslagen (1986:223). Hur dessa bestämmelser förhåller sig till sekretesslagens bestämmelser om sekretess framgår av 14 kap. 5 § sekretesslagen. Som utvecklas i bilaga 2 krävs för att en part skall kunna förvägras att ta del av en uppgift dels att det finns en tillämplig sekretessbestämmelse, dels att det är av synnerlig vikt med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse att uppgiften inte röjs. Det ligger nära till hands att här jämföra med vad som gäller vid förundersökningar i brottmål, där rättsäkerhetskraven har föranlett en särskild reglering. Åtal får sålunda inte väckas innan den misstänkte fått ta del av allt material i utredningen och fått skäligt rådrum att begära ytterligare utredning. Det torde i det läget inte gå att för den misstänkte undanhålla uppgifter om vittnens eller andra uppgiftslämna- res identitet, inte ens i sådana fall där misstankarna gäller exempelvis grova våldsbrott. utredningar om överträdelser av förbuden i konkurrensrätten gäller visserligen inte misstankar om brott. Överträdelserna kan emellertid få så allvarliga konsekvenser att rättssäkerhetskraven gör sig starkt gällande. En sekretessbestämmelse av det slag som diskuteras har till syfte att skydda uppgiftslämnare. Vid en eventuell prövning enligt 14 kap. 5 § kommer därför företagets intresse av insyn att vägas mot uppgiftslämnarens intresse av sekretess. Intresset av partsinsyn torde inte göra sig gällande med samma styrka i alla situationer. När beslutar om åläggande enligt 23 § konkurrenslagen eller för talan enligt 26 § konkurrenslagen om konkurrensskadeavgift, torde det inte gå att för ett berört företag hemlighålla uppgifter som legat till grund för beslutet eller talan. I andra fall skulle bedömningen kunna bli en annan.