sou · GPB368 · 2002-01-01 00:00:00 — Som utredningen påpekade i sitt delbetänkande har en utgångs- punkt vid utarbetandet av förslaget till genomförande av mönster- direktivet varit att artikel 11 uttömmande anger vilka grunder för hinder mot eller ogiltighet av en registrering som en medlemsstat kan ställa upp. Artikel 11.2 a föreskriver att en medlemsstat kan förbjuda att ett särskiljande kännetecken används i ett mönster, om innehavaren har en rätt förbjuda en sådan användning. Det framstår mot den bakgrunden som tveksamt om något som kan uppfattas som beteckning för stiftelse, ideell förening eller liknande sammanslut- ning skall kunna utgöra grund för att förklara en registrering ogil- tig. Det framstår även som tveksamt om en formskyddslag skall gå längre i detta avseende än vad som föreslås gälla enligt en ny VmL. Även den nordiska rättslikheten talar för att detta hinder för en registrerings bestånd slopas i en ny formskyddslag (se t.ex. § 7 Stk 1.3 b i DDL). Innehavare av varu- eller näringskännetecken har en möjlighet att enligt VmL eller FirL förhindra användningen av ett förväx- Hävning av en registrering Av detta följer att rätten till sådana känne- tecken även i fortsättningen bör kunna utgöra grund för hävning av en registrerad formgivning. Till den nu behandlande bestämmelsen i direktivet hör även frågan om släktnamn och portträtt som hinder mot en registrerings bestånd. Enligt ML får ett mönster inte registreras, om det inne- håller annans porträtt eller något som kan uppfattas som annans släktnamn, konstnärsnamn eller likartat namn, såvida inte porträt- tet eller namnet uppenbart syftar på någon avliden per- son (4 § 2 c). Av mönsterdirektivet får anses följa att rätten till namn och porträtt kan utgöra grund för att hindra eller upphäva en registre- ring av en formgivning under förutsättning att rätten också kan läggas till grund för att hindra en obehörig användning av sådan formgivning som registreringen avser. Det är sålunda inte nödvän- digt att ha uttryckliga regler om att användningen av formgivning, som innehåller annans namn eller porträtt, är förbjuden. Det är till- räckligt att rättigheten till t.ex. ett namn kan läggas till grund för ett förbud eller en rättsföljd med motsvarande verkan. Det anförda innebär att rätten till ett namn eller ett porträtt endast skall utgöra hinder mot att en registrering består, om rätten kan läggas till grund för ett förbud med motsvarande verkan. Det följer av lagen (1978:800) om namn och bild i reklam att en näringsidkare inte vid marknadsföringen av en vara, tjänst eller annan nyttighet får använda framställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan dennes samtycke. Den som använder någon annans namn eller bild i strid mot lagen kan, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, förpliktas att betala skadestånd samt dömas till straff. På yrkande kan rätten också förordna om åtgärder för att förebygga missbruk. Möjligheten att få en mönsterregistrering hävd i de fall den inne- håller annans bild sträcker sig dock betydligt längre än de rättighe- ter som följer av den nu nämnda lagen. Vidare skall framhållas att en registrering av formgivning inte får bestå i de fall formgivningen innehåller något som kränker annans rätt till fotografisk bild. I många fall är det således sannolikt redan möjligt att med hänvisning till URL få till stånd en hävning av en registrerad formgivning, som innehåller annans bild. Den rätt som här i första hand avses är den som beställaren får, dvs. den som blir fotograferad. Något större praktiskt behov att behålla ett uttryckligt skydd för annans porträtt finns därför inte. Hävning av en registrering Utredningen menar på grund härav att kravet på att formgivningen inte får innehålla annans porträtt kan slopas. Däremot finns ett behov av att innehavaren av ett släktnamn, konstnärsnamn och liknande skall kunna få en hävning till stånd av en registrerad formgivning som innehåller ett sådant kännetecken. Av lagen (1978:800) om namn och bild i reklam följer att rätten till släktnamn, konstnärsnamn och liknande även fortsättningsvis bör kunna läggas till grund för hävning av en registrerad formgivning. Rätten bör dock kunna göras gällande endast i de fall användningen av formgivningen skulle medföra en nackdel för rättighetsinnehavaren och om namnet inte syftar på någon avliden. För att få en närmare överensstämmelse med terminologin i förslaget till ny VmL bör uttrycket egenartat efternamn ersätta släktnamn. Enligt 4 § 2 d får i ett mönster inte tas in något som kan uppfat- tas som titel på annans i skyddade litterära eller konstnär- liga verk i fall då titeln är egenartad. Bestämmelsen följer av det s.k. titelskyddet i URL (50 §). Enligt utredningens mening finns det inte skäl att i en form- skyddslag behålla något skydd för titlar med avseende på använd- ningen av formgivning. Det kan i sammanhanget konstateras att bestämmelsen, såvitt känt, aldrig aktualiserats sedan ML trädde i kraft. Motsvarande grund för upphävande av en registrering före- slås även bli slopad i förslaget till ny Varumärkeslag (se SOU 2001:26 s. 324). Till de viktigare bestämmelserna i en formskyddslag hör de som reglerar rättighetshavarens möjligheter att utverka sanktioner vid ett intrång i skyddet. I den nuvarande lagen kan vid intrång i skyd- det komma ifråga straffansvar (35 §), vitesförbud (35 a §), skades- tånd (36 §) och åtgärder för att förebygga fortsatt intrång (37 §). Den av de nu nämnda sanktionerna som, vid sidan av vitesförbu- det, har störst betydelse är skadeståndspåföljden. Straffansvaret har i praktiken varit av underordnad betydelse. Detta hänger i viss mån samman med att rättighetshavaren främst ansetts vara den som har att vaka över sin rättighet. Vid en allmän översyn av ML ter det sig naturligt att bestämmel- serna om påföljd vid ett intrång i ensamrätten ses över. Utred- ningen har därför försökt klarlägga vilka reformbehov som kan finnas på detta område. Enligt utredningens mening föreligger ett behov av att se över dels bestämmelserna om skadestånd, dels för- utsättningarna för väckande av allmänt åtal. Ett bidragande skäl till denna uppfattning är överväganden i nu berörda avseenden (se SOU 2001:26 s. 343 ff.). I det följande redovisas först utredningens överväganden kring frågan om skadestånd vid intrång i ett formskydd (avsnitt 7.1) och därefter förutsättningarna för väckande av allmänt åtal (avsnitt 7.2). 7.1Skadestånd vid intrång i formskydd Förslag: I likhet med vad som gäller skall den som gör intrång i ett formskydd betala skälig ersättning för utnyttjandet av formgivningen. Den nuvarande bestämmelsen om skadestånd i ML bör dock göras tydligare med avseende på den ersättning som kan utgå på grund av den övriga skada intrånget medför. Detta bör ske genom att det i lagen anges vilka kriterier som skall ligga till grund för att bedöma storleken på den ersättning som skall utgå för sådan skada. I syfte att få ett bättre genomslag för bestämmelsen om rätt till full ersättning vid intrång i ett formskydd bör, i förhållande till vad som gäller, det underlättas för innehavaren av skyddet att bevisa dels sambandet mellan intrånget och utebliven försäljning, dels omfattningen av skada till följd av utebliven för–säljning, dels också storleken på intrångsgörarens vinst. Skälen för förslaget: Nedan beskrivs inledningsvis de nuvarande bestämmelserna om rätt till ersättning vid intrång i formskydd. Därefter följer utredningens överväganden. Enligt 36 § första stycket ML skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör mönsterintrång betala skälig ersättning för utnytt- jandet av mönstret samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Vid bestämmandet av ersättningens storlek skall hänsyn tas även till mönsterhavarens intresse av att mönster- intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. I andra stycket av samma paragraf föreskrivs att den som gör intrång utan uppsåt eller oaktsamhet skall betala ersättning för utnyttjandet av mönstret, om och i den mån det är skäligt. Bestämmelsen infördes efter förebild av motsva- rande bestämmelse i PL (58 §). infördes i sak motsvaran- de ändringar i VmL (38 §) och i FirL (19 §). I 35 kap. 5 § RB finns dessutom en bestämmelse som ofta kom- mit till användning vid bestämmande av skadeståndets storlek vid intrång i immateriella rättigheter. I den bestämmelsen stadgas att rätten får uppskatta skadan till skäligt belopp, om det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och full bevisning om skadan inte alls kan föras eller kan föras endast med svårighet. Detsamma gäller enligt bestämmelsen om bevisningen kan antas medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek eller om det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp. Ändringarna i de ovan nämnda immaterialrättsliga lagarna genomfördes för att stärka rättighetshavarnas ställning vid intrång. I propositionen med förslag till ändringar i PL anfördes bl.a. föl- jande beträffande patenthavares möjligheter att få skadestånd utöver skälig ersättning för nyttjandet: För att patenthavaren, när patentintrånget har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall kunna få ersättning utöver denna miniminivå måste han visa att ytterligare skada föreligger. Exempel på sådan ersättningsgill skada är förlorad produktionskostnad för produk- tionsmedel som på grund av intrånget inte har kunnat utnyttjas, ned- gång i patenthavarens försäljning, uteblivna beställningar och förlorad möjlighet att exploatera patentet på ett särskilt vinstgivande sätt. Enligt allmänna bevisregler måste patenthavaren således styrka ska- dans omfattning. Detta är i intrångsmål ofta förenat med stora svårig- heter. Det gäller både i fråga om ersättning för utnyttjandet och ersättning för ytterligare skada. Särskilt i det senare fallet kan det vara svårt för patenthavaren att bevisa att han lidit skada och omfattningen av denna. När det gäller skada till följd av nedgång i patenthavarens egen för- säljning kan han visserligen åberopa omfattningen av intrångsgörarens försäljning och hävda att denna skall utgöra grund för att beräkna patenthavarens uteblivna nettovinst. Svårigheter kan emellertid uppstå när en patenthavare med små ekonomiska möjligheter ställs mot en intrångsgörare med överlägsna resurser beträffande t.ex. marknadsfö- ring. Det kan i de fallen vara vanskligt att avgöra hur stor del av intrångsgörarens kanske mycket höga försäljningssiffror som skall anses motsvara patenthavarens uteblivna vinst och hur stor del som kan hänföras till en grundläggande skillnad i organisatoriska och eko- nomiska resurser. I de fall patenthavaren inte förmår prestera full bevisning får dom- stolen med stöd av 35 kap. 5 § rättgångsbalken uppskatta skadan till ett skäligt belopp. Bestämmelsen är avsedd att förhindra det obilliga resultatet att domstolen, trots att den finner att skadeståndsskyldighet föreligger, helt ogillar skadeståndskravet därför att full bevisning om skadans omfattning och värde inte kan förebringas (prop. 1985/86:86 s. 29 f.). I fortsättningen anförs vidare: De skadestånd som domstolarna dömer ut vid patentintrång ger sällan patenthavarna full ersättning för den skada som intrånget har medfört. Det innebär i sin tur att skadeståndets effektivitet som sanktion vid patentintrång kan sättas i fråga. I likhet med vad ett flertal remissin- stanser har anfört anser jag därför att skadeståndsbestämmelserna i patentlagen bör ses över. Det är därvid angeläget att stärka såväl ska- deståndets reparativa som dess preventiva funktion. När det först gäller skadeståndets reparativa funktion, dvs. dess funktion att ersätta den skada som patenthavaren har åsamkats genom intrånget, kan konstateras att svårigheterna i detta hänseende hänger samman med svårigheterna för patenthavaren att styrka skadans omfattning och den osäkerhet som allmänt är förenad med att göra säkra antaganden om den förlust som intrånget har medfört (a. prop. s. 30). I propositionen anförde den föredragande departementschefen sålunda att de problem, som förelåg med då gällande regelverk när det gällde rättighetshavarens möjligheter att få full ersättning för sina skador, hängde samman med svårigheterna för denne att bevisa skadans storlek. Vad som sägs där beträffande patenthavare gällde också i allt väsentligt i fråga om mönsterhavare. Trots vad som uttalades i propositionen, angreps emellertid inte problemet genom en bevislättnadsregel. I stället infördes något som kan kallas allmänt skadestånd, dvs. en möjlighet att få ersättning för annat än ekonomisk skada. Beträffande denna möjlighet anförde departementschefen att de dåvarande svårigheterna att få full ersättning enligt hans mening i stor utsträckning skulle försvinna, om ersättningen kunde bestäm- mas med hänsyn inte bara till omständigheter som har rent ekono- misk betydelse för patenthavaren. Han anförde vidare: Jag tänker bl. a. på patenthavarens intresse av att den ensamrätt som patentet medför respekteras. Vidare bör den vinst som intrångsgöraren har gjort genom att missbruka patentet kunna tillmätas betydelse. Det bör t.ex. vara möjligt att bestämma skadeståndet under hänsynstagande till denna vinst. I många fall torde det nämligen vara lättare att utreda omfattningen av intrångsgörarens vinst än att beräkna patenthavarens uteblivna vinst. På samma sätt bör skadeståndet kunna sättas i relation också till ersättningen för det olovliga utnyttjandet. Som jag har redovisat tidigare beräknas denna till den licensavgift som skulle ha utgått om det varit fråga om ett frivilligt licensavtal. Ett utvidgat skadestånd bör i de fallen kunna bestämmas till dubbla eller flerdubbla licensavgiften. Patenthavarens rätt till ersättning på de grunder som jag nu har pekat på kan jämföras med den rätt till ideellt skadestånd som t. ex. en upphovsman har enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk vid upphovsrättsintrång.– – – Med hänsyn till den koppling till upphovsmannen som det ideella skadeståndet enligt den lagen har är det enligt min mening inte möjligt att i patenträtten direkt överföra detta institut. När patenthavare och uppfinnare är samma person är dock anknytningen tydligare. Patentintrånget kan då sägas utgöra ett slags personlig kränkning liknande den som träffar en författare eller konstnär som t.ex. får sitt verk plagierat eller missbru- kat på annat sätt (a. prop. s. 30 f.). Någon lättnad i bevisbördan för den skadelidande var dock inte avsedd. Tvärtom framhålls i specialmotiveringen till 58 § PL att avsikten inte var att ändra de grundläggande reglerna om rätten till skadestånd och den praxis i detta hänseende som förelåg vid lag- stiftningens införande. Det innebar enligt departementschefen att utgångspunkten alltjämt skulle vara att patenthavaren skulle ha full ersättning för utnyttjandet av patentet och den ytterligare skada som patentintrånget medfört. Härav följde att den som begär ska- destånd även i fortsättningen skulle ha bevisbördan för skadans omfattning. Liksom skulle inte heller parternas inbördes styrkeförhållanden inverka vid bevisbedömningen. En i ekono- miskt hänseende underlägsen patenthavare skulle följaktligen inte ha någon lättnad i sin bevisskyldighet. I de fall käranden inte lycka- des förebringa full bevisning, fick alltjämt en skälighetsbedömning göras enligt 35 kap. 5 § RB. Erfarenheterna av de nya skadeståndsreglernas tillämpning i prakti- ken är begränsade. Något vägledande avgörande från Högsta dom- stolen föreligger inte. Den motsvarande bestämmelsen i VmL har tillämpats i några tingsrätts- och hovrättsavgöranden (se SOU 2001:26 s. 347). Beträffande mönsterintrång föreligger ett refererat avgörande av (NIR 1995 s. 322). Frågor om skadeståndberäkningen vid intrång i industriella rättigheter har behandlats vid det XXV nordiska mötet om indust- riellt rättsskydd i Åbo (se NIR 2000 s. 565 ff.) och vid en konferens om skadestånd i immaterialrätten anordnad av i (se NIR 2000 s. 116 ff.). Skadestånds- frågor har också behandlats i den juridiska litteraturen, se t.ex. , Ersättning och patentintrång – en kritisk granskning, i 50, 1986, s. 89 f., , Noveller i varumärkesrätten, 1990, s. 187 f., Per , NIR 1994 s. 309 ff., , Patent – Allmänna domstolars praxis åren 1983–1991, 1995, s. 313 ff., , Skade- ståndsbestämning vid patentintrång, NIR 1996, s. 249 f., , Skadestånd vid varumärkesintrång, IFIM nr 100, 1998 och Mogens Koktvedgaard & , Läro- bok i immaterialrätt. 6 u., 2000, s. 422 f. anfört (SOU 2001:26, s. 348) har det därvid framhållits att de skadestånd som dömts ut ofta inte kan anses i tillräcklig mån ersätta rättighetshavaren. Dessutom har ifrå- gasatts vad som avses i skadeståndsbestämmelserna med att hänsyn skall tas till övriga omständigheter av annat än rent ekonomisk betydelse. instämmer i dessa bedömningar. Rätts- praxis efter lagändringarna är visserligen sparsam, men det finns inga indikationer på att den ändrade lagstiftningen lett till att påtagligt högre skadestånd dömts ut. Skadeståndsbestämmelsen i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter har i princip samma utformning som motsvarande bestämmelser i , VmL, FirL och ML. har i NJA 1998 s. 663 prövat ett mål om skadstånd enligt lagen om företagshemligheter. gjorde i detta mål en påtagligt försiktig uppskattning av skadeståndets storlek. Utredningen delar dock Varumärkeskom- mitténs bedömning (s. 347) att några säkra slutsatser inte kan dras från denna dom vad gäller skadestånd vid intrång i immaterialrätter. Sammantaget finner utredningen att det inte finns några indika- tioner på att den nya lagstiftningen i nämnvärd grad uppfyllt kravet på att stärka rättighetshavarnas ställning vid intrång i immateriella rättigheter. Motiven till lagändringarna i propositionerna är enligt utredningens mening också svårtolkade och delvis motsägande. Detta gäller i synnerhet frågan vad som avses med bestämmelserna om allmänt skadestånd. Hänvisningar till vad som enligt URL gäller i fråga om ideellt skadestånd är enligt utredningens mening inte speciellt träffande då det gäller det industriella rättsskyddet och ger föga ledning för tillämpningen av de nya skadeståndsbe- stämmelserna. har för sin del uttalat att det kan ifrågasät- tas om ordalydelsen i 38 § VmL i tillräcklig mån ger stöd för den rättstillämpning som åsyftas i förarbetsuttalandena till ändringar i VmL och övriga immaterialrättsliga lagar. Där uttalas att det aldrig skall löna sig att kalkylera med intrång. Den principen skulle enligt kunna göras tydligare genom att vissa av de bedömningskriterier som nämns i de tidigare förarbetena lyfts fram. Att hänsyn skall tas till rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås, framgår enligt kommittén redan av lagen i dess nuvarande lydelse. Denna linje bör i enlighet med kommitténs inställning, att det aldrig skall löna sig att kalkylera med varumär- kesintrång, uttryckligen anges även i den nya lagen. Kommitténs överväganden har vidare lett till slutsatsen att bestämmelsen om ersättning bör ändras så att det i lagen anges vilka kriterier som skall läggas till grund för bedömningen om ersättningens storlek för den skada som intrånget i övrigt medfört, dvs. skada som hän- för sig till varumärkets anseende (goodwill), rättighetshavarens uteblivna försäljning, den vinst som intrångsgöraren har gjort till följd av intrånget och rättighetshavarens intresse av att varumär- kesintrång inte begås. Med en sådan lösning är det enligt kommit- téns mening inte längre behövligt att i lagen ange att hänsyn skall tas till övriga omständigheter av annat än rent ekonomisk bety- delse. Enligt kommitténs mening bör även i fortsättningen den som utan uppsåt eller oaktsamhet begår intrång betala ersättning för utnyttjandet av varukännetecknet, om och i den mån det är skäligt, varvid den naturliga utgångspunkten är en tänkt licensav- gift. delar uppfattning att de kriterier som skall läggas till grund för bedömningen av ersättningens storlek för den skada som intrånget i övrigt har medfört bör anges i lagtexten och att det med en sådan lösning är behövligt att behålla den oklara och svårtillämpade bestämmelsen om att hänsyn skall tas till andra omständigheter av annan art än av rent ekonomisk betydelse. Ett sådant förtydligande av bestämmelsen om skadestånd i en formskyddslag bör leda till att rättighetshavarnas ställning stärks. De omständigheter som bör anges i lagen är desamma som gäller vid varumärkesintrång och som också anges i förarbetsuttalandena till 1986 och ändringar i skadeståndsbestämmelserna. dorna en mindre framskjuten plats då det gäller intrång i form- skydd och utredningen föreslår därför att bestämmelsen härom inte som i förslag får inleda uppräkningen utan att den i stället flyttas ned som en punkt 4. och att uppräkningen inleds med rättighetshavarens uteblivna försäljning. Utredningen anser dock att den av före- slagna ändringen inte är tillräcklig. Den innebär ett förtydligande av lagtexten men innefattar inget nytt i förhållande till förarbetsuttalandena till den nu gällande lagstiftningen om skadestånd. Enligt utredningens mening bör lagstiftningen kompletteras med en regel som tar sikte på problemets kärna, nämligen svårigheterna för rättighetshavaren att bevisa skadan. Dessa svårigheter hänför sig till problem med att bevisa både förlustens omfattning och orsakssambandet mellan en förlust, t.ex. en utebliven försäljning, och intrånget. Bestämmelsen bör få formen av en bevislättnadsregel. Regeln i 35 kap. 5 § RB har i detta hänseende inte visat sig vara tillräcklig. Till en början avser regeln bara skadans omfattning och inte kausalsambandet mellan den skadegörande handlingen och skadan. Den innebär inte att den skadelidande är befriad från att lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas (, 2, s. 35:60). I praktiken har det emellertid visat sig att rättighetshavare inte sällan lutar sig mot regeln i 35 kap. 5 § RB utan att lägga fram någon egentlig utredning om skadans storlek, även om viss sådan utredning kunnat skaffas fram, låt vara att full bevisning inte kunnat åstadkommas. Normalt förhåller det sig så att desto bättre underlag som domstolen har för en skälighetsbedömning, desto större är sannolikheten för att en högre ersättning döms ut (jfr , a.a. s. 381 f.). Det är därför inte ägnat att förvåna att domstolarna i den angivna situationen stannat vid att döma ut en förhållandevis blygsam ersättning. Men även i övrigt har domstolarna – av naturliga skäl – visat försiktighet när det gällt att göra en skälighetsuppskattning av skadan med tillämpning av bevislättnadsregeln i RB. Den föreslagna bevislättnadsregeln bör därför göra klart att den inte innebär någon frihet från att lägga fram all den bevisning som står till buds och rimligen kan fordras. En sådan bevislättnadsregel skulle stå i samklang med utveck- lingen inom skadeståndsrätten också på andra områden. På den utomobligatoriska skadeståndsrättens område har domstolarna i vissa fall funnit skäl att sätta ned beviskravet med avseende på orsakssammanhanget (se NJA 1981 s. 622 och NJA 1982 s. 421). Det har här rört sig om situationer där orsakssammanhanget är invecklat och svårgripbart som fallet är vid t.ex. miljöskador och medicinska skador. Med avseende på skadeförloppet har en bevis- lättnad också ansetts befogad på andra områden än de nu nämnda (se NJA 1977 s. 176). I 1981 och rättsfall konstaterade , när det gäller kravet på bevisning om orsaks- samband, att det för att den skadelidandes påstående om orsakssambandet skall läggas till grund för avgörandet bör vara till- räckligt dels att den skadelidandes påstående i sig är sannolikt med hänsyn till omständigheterna i målet, dels att det framstår som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadeli- dande påstår än att orsaken beror på något av de sakförhållanden som svaranden har åberopat som skadeorsak.