sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — I kommun, har ett aktivt intresse för jämställdhetspolitik från arbetsgivarens/kommunens sida också tagit sig uttryck i en inköpspolicy som föreskriver stor öppenhet att redovisa anbuds- givarnas jämställdhetspolitik och jämställdhetsplaner. Syftet är opinionsbildande och tanken är att detta skall vara ägnat att påver- ka företag att aktivt börja arbeta med sin jämställdhetspolitik. Krav på god arbetsmiljö och god personalpolitik Ett utmärkande drag för de mjuka verksamheterna inom vård och omsorg i kommunerna är att de är personalintensiva. När driften av sådana verksamheter upphandlas är kunskapsnivån och kontinuite- ten på personalsidan ett viktigt kvalitetskrav som den upphandlan- de enheten inom kommun aktualiserar som villkor i förfrågnings- underlag och avtal. Krav på god arbetsmiljö och personalpolitik får ses som ett led att vidmakthålla och säkra kvaliteten. En annan aspekt på god personalpolitik är de anställdas möjligheter att offentligt kunna ge uttryck för sina åsikter även om det innebär kritik mot arbetsgivaren. En offentliganställd skyddas här genom den grundlagsfästa yttrandefriheten (2 kap. 1 § rege- ringsformen); rätten för alla medborgare att offentligt kritisera det allmänna, d.v.s. stat, kommun och landsting. Någon motsvarande rätt att kritisera privat arbetsgivare finns inte. har efter ett uppmärksammat mål i arbetsdomstolen (AD 1997 nr 57), avseende ambulanssjukvårdare som kritiserade sin privata arbetsgivare och därför höll på att förlora sina anställningar, i förfrågningsunderlaget infört ett villkor som skall trygga persona- lens yttrandefrihet. vill försäkra sig om att entreprenörens anställda får meddelar- och yttrandefrihet i förhållande till entreprenören avseende arbetsförhållandena i den verksamhet som utförs åt . Det är betydelsefullt för upprätthållande av verksam- hetens anseende och kvalitet. Att en entreprenör har god arbetsmiljö och personalpolitik har också betydelse för om den i verksamheten hos exempelvis en kommun befintliga personalen väljer att gå över i anställning hos entreprenören. Arbetstagarna kan välja att stanna i kommunen hellre än att gå över till en ny arbetsgivare som inte är känd för en bra arbetsmiljö och god personalpolitik. Denna situation har inträffat och vållat problem för entreprenör att vidmakthålla avtalad kvalitet på exempelvis äldrevård. Flera sådana fall har fått stor uppmärksamhet i media. Att en arbetstagare väljer att stanna kvar i anställning hos kommun, trots att de antingen har rätt att övergå i anställning hos entreprenören enligt bestämmelserna om verksamhetsövergång i 6 b § LAS eller erbjuds anställning av entreprenören, innebär inte automatiskt att arbetstagarna blir uppsagda. Vid en uppsägning på grund av arbetsbrist kan andra än de av entreprenaden direkt berörda arbetstagarna drabbas genom turordningsbestämmelserna i 22 § LAS. Situationen kompliceras även av eventuellt förekomman- de lokala trygghetsutfästelser eller avtal. De fackliga organisationernas benägenhet att positivt medverka till konkurrentutsättning av den kommunala egenregin påverkas erfarenhetsmässigt negativt av om inte de aktuella entreprenörerna framstår som goda arbetsgivare. () och Tjänstemännens centralorganisa- tion (TCO) har varit kritiska (juristerna ) till de begränsningar i rätten för upphandlande enheter att uppställa villkor om lägsta nivå för arbetsvillkor genom av krav om kollektivavtal och dylikt hos en entreprenör som kammar- rätternas rättspraxis ger uttryck för. Enligt ovan nämnda dom 1995 från kammarrätten i underkändes villkor om kollektiv- avtal i förfrågningsunderlag och avtal. Detta avgörande kritiseras som felaktigt då det inte beaktar de aktuella EG-direktiven, Rom- fördraget eller praxis. Den s.k. Beentjesdomen - anbudsgivaren skulle anställa långtidsarbetslösa - (Mål nr C 3/87 1988 ECR s.4635) åberopas därvid som stöd för att det är möjligt att ställa krav i arbetsmarknadspolitiskt syfte på entre- prenörer. Direktiven om företagsöverlåtelse (77/187/ EEG ändrad genom 98/50/EG) och utstationering av arbetstagare (96/71/ EEG ) behandlar också anställningsvillkor enligt kollektivavtal. Kollektiv- avtalet skulle alltså vara en naturlig del av EG-rätten och inte att betrakta som någon allmänt diskriminerande faktor. LO och TCO ser istället en fara för social dumping, konkurrens (med sämre anställningsvillkor) från icke kollektivavtalsbundna anbudsgivare, om inte svensk praxis ändras i riktning mot att s.k. sociala klausuler tillåts. och delade inte LO och TCO:s farhågor om social dumping med hänvisning till den vikt som upphandlande enheter fäster vid kvalitetsaspek- terna och att kammarrättsdomen är gällande rätt och därför inte kan frångås genom att ställa skall krav om kollektivavtal. Professor har i en expertutredning till () givit uttryck för inställningen att offentlig myndighet inte kan kräva kollektivavtalsbundenhet av anbudsgivaren. Detta skulle enligt Bruun strida mot arbetsgivarens negativa föreningsrätt och mot EG-rätten. Häremot invände Junesjö och Hamskär. De menade att krav på kollektivavtal är både rimligt och praktiskt då man genom kollek- tivavtalstecknandet undviker konfliktåtgärder från den fackliga organisationen som regelmässigt kräver att exempelvis en entre- prenör skall teckna kollektivavtal. I den juridiska doktrinen har åsikter motsvarande LO och TCO´s 1998 framförts i en bok om offentlig upphandling in a Labour professorerna . I vilken mån kan och bör affärsavtal användas som ett instrument för att påverka arbets- förhållanden? Författarna besvarar frågan jakande med i korthet följande argumentation. De som förordar en restriktiv tolkning av anser att upphandling syftar till att uppfylla ekonomiska mål av strängt affärsmässig natur och att skapa och vidmakthålla konkurrens- förhållanden som ger bäst valuta för pengarna. Författarna ( ) förordar en tillåtande tolkning. Den innebär att upphandling kan användas för ändamål som rör arbetslivet. Ett restriktivt synsätt skulle enligt dessa sakna starkt stöd i EG-rätten. EG-fördragets artikel 2 och det sociala handlingsprogrammet åberopas som stöd för att det skall vara möjligt för en upphandlande enhet att utnyttja upphandling för att kräva minsta sociala standard eller att vissa arbetsvillkor tillämpas av leverantör/entreprenör. Detta skulle enligt författarna innebära att de anbudsgivare som inte uppfyller de krävda arbetsklausulerna skulle vara diskvalificerade och därför väljas bort. Synsättet bygger också på att det är omöjligt att trygga ekonomisk tillväxt om man inte tar hänsyn till den sociala dimensionen. Docent har i , andra upplagan, skrivit att det är osäkert vilket utrymme som finns för socialpolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. I avvaktan på utförliga tolkningsdokument från och på grund av kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § anser hon att utrymmet för sociala klausuler förefaller inskränkt i den svenska rätten. De norska HMS-klausulerna. HMS står i svensk översättning för miljö- och säkerhets- bestämmelser på arbetsplatserna och innebär att anbudsgivaren skall dokumentera hur det förhåller sig med exempelvis internkontrollen på den egna arbetsplatsen. På den privata sektorn i förekommer redan HMS-klausuler som ett kvalifikations- krav på leverantörerna. Man har uppmärksammat att motsvarighet till kan lägga EG-rättsliga hinder mot olika former av sociala klausuler som stat och kommun har intresse av att använda för att främja arbetsmarknadspolitiska och motsvaran- de målsättningar. Både och (näringslivets huvudorganisation) har hos den norska regeringen tagit upp och betonat vikten av att den offentliga sektorn i samband med upphandling ställer s.k. HMS-krav för att inte oseriösa entreprenörer som underlåter att följa arbetsmarknadslagstiftningen skall få en konkurrensfördel. I förekommer också HMS-villkor i olika system för certifiering och säkring av kvalitetsstandard. Slutsatser och förslag. I många europeiska länder finns det en vilja att använda den offentliga upphandlingen som ett medel att nå socialpolitiska mål. Att offentlig upphandling skulle vara ett verkningsfullt medel för att få genomslag för socialpolitiska ambitioner förefaller mot bakgrund av de mycket stora belopp som denna representerar som uppenbart. Enligt den ovan nämnda grönboken från kommissionen 1996 och meddelandet från kommissionen av skall detta vara möjligt under förutsättning att EG-rätten Detta resonemang förutsätter att de åsikter som kommissionen i sina meddelande gett uttryck för är gällande rätt. Den sociala dimensionen betonas genom Amsterdamsfördraget. har uttalat att det är möjligt att inom ramen för ett opartiskt och sakligt förfarande ställa vissa sociala krav på samtliga anbudsgivare. Detta är ett uttryck för att EG-rätten är stadd i förändring. Det innebär en öppning mot ett accepterande av socialpolitiska och miljömässiga hänsynstaganden vid offentlig upphandling. Krav på socialpolitiska hänsyn måste framgå av förfrågnings- underlaget. Vid anbudsprövningen skall anbuden behandlas objektivt och icke-diskriminerande. Det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet antas sedan på strikt affärsmässighet grunder. De invändningar som kan göras mot att upphandlande enheter skall ta hänsyn till annat än rent kommersiella omständigheter vid en anbudsprövning bygger på att det finns en risk för att anbudsgivarna utsätts för godtycke till följd av att kompetens att hantera dessa frågor saknas. Det finns dessutom en risk för att anbudsgivare, trots att de har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, diskrimineras på grund av ovidkommande krav från den upphandlande enheten. Detta kan också verka kostnadsdrivande. Vid upphandling av exempelvis driften av ett äldreboende är det faktiskt fråga om en privat driftentreprenad, inte privatisering, då verksamheten fortfarande har kommunen som ansvarig huvudman och bekostas med kommunala skattemedel. Att kommunen i detta fall förutom rena driftfrågor även önskar lägga standarden genom sociala krav är inte ägnat att förvåna. Tvärtom kan sådana krav även vara både kvalitativt och ekonomiskt motiverade. Övertagande av berörd personal kan vara ett sådant krav. Antidiskriminerings- villkor synes också vara exempel på villkor som bör vara rättsligt godtagbara. De förslag som kan aktualiseras utifrån denna promemoria är att tillsynsmyndigheten åläggs att bevaka, bedriva opinions- bildning och informera om ur det allmännas synpunkt önskvärda socialpolitiska ambitioner som bör få genomslag i den offentliga upphandlingen, att de s.k. mjuka tjänsterna enligt 6 kap. , som inte omfattas av EG-direktivet om upphandling, skall få en annan ur den upphandlande enhetens synvinkel friare reglering .