sou · GPB3103d1 · 2002-01-01 00:00:00 — I t.ex. är det åtminstone vid en del byretter relativt vanligt att parterna i ett tvistemål själva kallar sina vittnen och även ser till att dessa inställer sig vid huvud- förhandlingen. Ett system med domstolskallelser för vilket det finns regler i 175 § retsplejeloven används därvid i tvistemål främst när det gäller motspänstiga vittnen. I är det för övrigt i brottmål åklagaren som (genom polisens försorg) till huvud- förhandlingen kallar det allmännas vittnen och sådana tilltalade som har erkänt. Utredningen vill inte gå så långt att kallelser av vittnen och andra förhörspersoner läggs på parterna. Det nuvarande systemet har ju åtskilliga fördelar. Däremot menar utredningen att det är viktigt att ta upp frågan i vad mån parterna i ett tvistemål kan åläggas ett ansvar när det gäller att kontrollera att vittnen och andra som skall vara närvarande vid en huvudförhandling inte kommer att ha förhinder. Utredningen ser här en koppling till frågor om upprättande av tidsplaner för handläggningen av tvistemål. På förslag av infördes en bestäm- melse i 42 kap. 6 § tredje stycket RB som innebär att rätten under förberedelsen i ett tvistemål så snart det lämpligen kan ske bör höra parterna angående målets handläggning. Genom en reform som skedde år 20009 kompletterads den bestämmelsen med en regel om att rätten, om det inte på grund av målets beskaffenhet eller av något annat skäl är obehövligt, bör upprätta en tidsplan för handläggningen. Tidsplanen är avsedd att upprättas redan i början av handläggningen I förarbetena ansågs en lämplig tidpunkt vara då ett svaromål avgivits.10 Med tanke på att så många mål förliks eller på annat sätt avgörs i samband med en muntlig förberedelse är det nog emellertid i praktiken vanligt att tidsplanen – innefattande tidpunkt för huvudförhandlingen – görs i slutet av förberedelsesammanträdet. En äldre bestämmelse i 42 kap. 20 § RB om att tiden för huvudförhandling skulle bestämmas sedan förberedelsen avslutats och i samråd med parterna slopades i samband med att bestämmelsen om tidsplan infördes. Tanken var att det samråd som behövdes med parterna skulle komma till stånd inom ramen för den planering som skall ske enligt 42 kap. 6 § RB. Förhållandena kan naturligtvis ändras under ett måls handlägg- ning och ge anledning att revidera tidsplanen. 1999/2000:26. 1999/200:26 s. 67. också när regeln infördes att det ibland kunde bli fråga om inte endast en utan flera successivt upprättade tidsplaner i ett och samma mål. Men regeringen betonade att det var viktigt att en tidsplan såvitt det var möjligt var fullständig redan från början och även skulle omfatta tidpunkten för huvudförhandling i målet.11 Det allmänna ansvar som åvilar parterna – men även domstolen - för att målet skall kunna avgöras inom rimlig tid bör, enligt utred- ningens uppfattning, tydligare komma till uttryck. Ett sätt att göra detta är att knyta an till tidsplanen. Det bör varken för parterna eller domstolen vara tillräckligt att slå sig till ro med en tidsplan sedan en sådan upprättats. Härutöver kan krävas att parterna fort- löpande kontrollerar att hinder inte möter mot att hålla tidsplanen. Om något hinder uppstår måste detta omgående anmälas till dom– stolen. Om hindret ligger på domstolssidan, måste domstolen givetvis genast underrätta parterna. Tidsplanen kan på det föreslagna sättet utnyttjas effektivare och detta kan antas leda till att det blir vanligare med tidsplaner än vad det är . Parterna skall i stämningsansökan respektive svaromål redogöra för den bevisning de önskar åberopa. Eventuellt till- kommande bevis skall redovisas under målets förberedelse. När en tidsplan upprättas inför en omfattande huvudförhandling måste domstolen och motpart kunna utgå från att den part som åberopar visst bevis, t.ex. ett vittne, också ser till att vittnet kan närvara vid den planerade huvudförhandlingen. Parterna skall under den tids– period som löper mellan upprättandet av tidsplan och huvud– förhandlingen ha sådan kontroll över sin bevisning att de får kännedom om förhållandena som innebär att det uppstår ett hinder för vittnet att närvara. Skulle så vara fallet måste hindret omgående anmälas till domstolen. Kravet på fortlöpande kontroll motverkar att eventuella hinder presenteras i nära anslutning till huvud– förhandlingen. I det här sammanhanget kan även bestämmelsen i 32 kap. 4 § andra stycket RB uppmärksammas. I denna anges bl.a. att om part får kännedom om någon omständighet som kan antas utgöra hinder för en förhandlings genomförande skall han göra en anmälan om detta till rätten. Denna skyldighet gäller även andra som utan att vara parter i målet kallats att infinna sig vid en förhandling. Skillnaden mellan de krav som reses enligt denna bestämmelse och den här föreslagna är att det i den förstnämnda 11 Ibid. s. 68. inte finns något krav på fortlöpande kontroll. Parterna kan alltså vänta till dagen före förhandlingen med att kontrollera om vittnet kan komma, om nu parten överhuvudtaget kontrollerar detta. Det har påpekats att en tidsplan inte är formellt bindande men att rätten kan utöva påtryckningar mot parter för att förmå dem att följa planen, t.ex. genom preklusionsförelägganden enligt 42 kap. 15 och 15 a §§ RB.12 I ett senare avsnitt i betänkandet diskuteras – mot bakgrund av vad som har sagts här om parters allmänna ansvar för målets handläggning – konsekvenser av att ett bevis inte kan läggas fram . I det sammanhanget kan även bristande följsamhet till en upprättad tidsplan komma att få bety– delse. 9.5.2Bör rätten mot parternas vilja få föra in bevisning i ett dispositivt tvistemål? Utredningens förslag: Utredningen föreslår att rättens möjlig- het i tingsrätt att utan begäran från en part föra in bevisning i ett dispositivt tvistemål slopas (35 kap. 6 § RB). Enligt 35 kap. 6 § RB är det parterna som sörjer för bevisningen, vilket betyder att parterna skall spåra upp bevisningen och lägga fram den för rätten.13 Detta innebär i regel endast att parterna skall upplysa rätten om den bevisning de önskar åberopa. Skriftlig bevis- ning skall parterna ge in, men det är rätten som har i uppgift att kalla vittnena och eventuellt vidta tvångsåtgärder mot de vittnen som inte kommer till bevisupptagningen.14 Rätten får i allmänhet, utan att part har begärt det, föra in ny bevisning i ett mål. I dispositiva tvistemål och i mål om brott som får åtalas endast av en målsägande får rätten emellertid inte utan framställning av part höra ett vittne som inte har hörts i målet eller meddela föreläggande om företeende av skriftligt bevis. Ingenting hindrar dock att rätten även i ett sådant mål mot parts vilja beslutar om syn, anlitande av sakkunnig eller om partsförhör. Med vittnen som inte har hörts i målet avses nya vittnen. Bevisning genom vittnen som har hörts utom huvud- 1999/2000:26 s.69. Se även Fitger 42:24. 13Gärde m.fl. s. 482. 14Naturligtvis är det parterna som presenterar bevisningen för rätten, ställer frågor och håller motförhör etc. förhandling eller vid en huvudförhandling som inte får läggas till grund för domen omfattas inte av bestämmelsen i 35 kap. 6 § RB. I vilken mån ett förhör med sådana vittnen skall tas om regleras i 35 kap. 13 §, 43 kap. 13 § och 46 kap. 13 § RB. Av dessa regler, i deras nuvarande lydelse, följer emellertid att rätten mot parters vilja kan besluta om omförhör, om ett sådant förhör är av betydelse i målet.15 Det kan ifrågasättas om det är rimligt att rätten i dispositiva tvistemål skall ha möjlighet att gripa in i parternas bevisföring på det beskrivna sättet. Rättens befogenheter i detta hänseende kan tyckas ge uttryck för ett äldre mer inkvisitoriskt förfarande inför domstol än vad som hör till modern rättskipning. Utvecklingen går också i riktning mot en begränsning av domstolens efterforskande verksamhet i stort till att domstolen endast skall bedöma den framlagda bevisningens bevisvärde.16 Bevisningen syftar alltid till att styrka en viss omständighet som åberopas av någon part. Lyckas parten genom beviset styrka denna omständighet uppnår han eller hon en fördelaktigare position i målet eller kanske till och med vinner det. Det säger sig självt att det kan vara svårt att förena domstolens objektivitet med ett beslut genom vilket domstolen oombett för in ny bevisning i målet. Vid sidan av frågan om domstolens objektivitet finns en kost- nadsaspekt som bör uppmärksammas. Har rätten självmant för- ordnat en sakkunnig i ett dispositivt mål eller i ett mål om ansvar för brott som inte hör under allmänt åtal, skall parterna, enligt 40 kap. 17 § andra stycket RB, solidariskt utge ersättning för de kostnader som kan ha uppkommit. Den sakkunnige kan således vända sig till vilken som helst av parterna för att kräva ersättning för sakkunniguppdraget, som de inte har bett om och som kanske till och med medför att någon tappar målet. En vinnande part som betalat ut ersättningen har i enlighet med de allmänna reglerna sedan visserligen rätt till ersättning för denna kostnad. Detta gäller dock inte i mål där tvisteföremålets värde understiger halva bas- beloppet. Det finns vidare alltid en risk för att i praktiken parten inte kan tillgodogöra sig kostnaden. För den tappande parten inne- bär det alltså att han eller hon får betala för bevisning som rätten utan begäran från en part fört in i målet och som kan ha lett till att målet förlorats. 15Utredningen har föreslagit att 35 kap. 13 §, 43 kap. 13 § och 46 kap. 13 § RB ändras på så vis att i dispositiva mål får omförhör inte ske, om ingen av parterna begär det. 16Fitger 35:64 med hänvisningar. Kostnadsaspekten för den enskilde är inte så framträdande i andra än dispositiva mål. Har rätten i ett indispositivt tvistemål eller i mål om brott som hör under allmänt åtal kallat ett vittne eller förordnat en sakkunnig, skall dessas ersättning, enligt 36 kap. 24 § andra stycket och 40 kap. 17 § andra stycket RB, utges av allmänna medel. Detta innebär att kostnaden också stannar på staten.17 Har en part beviljats rättshjälp skall staten betala bl.a. kostnader- na för partens bevisning vid allmän domstol. Om motparten till den som haft rättshjälp förlorar målet behöver han eller hon inte betala ersättning till staten för kostnader för den bevisning som vinnande part åberopat i målet eller som domstolen inhämtat ex officio. I indispositiva tvistemål gäller dessutom inte sällan att var- dera parten normalt skall stå sin rättegångskostnad, se t.ex. 6 kap. 22 § . I brottmål behöver den tilltalade inte betala kostnader som utgått av allmänna medel för bevisning ens om han eller hon fälls till ansvar. Även om det kanske främst mot bakgrund av hänsynen till dom- stolens objektivitet finns anledning att avskaffa domstolens möjlig- het att föra in bevisning i alla sorters mål, talar en del skäl för att behandla frågan olika beroende på om det är ett dispositivt mål eller ett annat. I brottmål där allmänt åtal förs är det oerhört viktigt att rätten kommer fram till ett materiellt riktigt domslut. Skulle rätten upp- täcka att det kanske finns ett bevis som skulle kunna leda till en friande dom, måste den vara oförhindrad att föra in detta i målet, även om försvaret inte har delat denna uppfattning. En viktig princip enligt är visserligen att det mellan parterna skall råda equality of arms. Huvudregeln är således att rättegångsreglerna inte får gynna en part på den andra partens bekostnad. Denna princip anses emellertid inte utgöra några hinder mot att en tilltalad i olika hänseenden ges en bättre processuell ställning än åklagaren.18 I indispositiva tvistemål handlar rättegången ofta om en tredje mans intressen. Parterna kan inte träffa en förlikning om utgången 17Före en lagändring som trädde 1996 (SFS:1624) gällde att domstolen i samband med målets avgörande skulle besluta vem eller vilka av parterna som skulle ersätta staten för bevisning som enligt domstolens beslut utgått av allmänna medel. Med den konstruktion som paragrafen fick i samband med rättshjälpslagstiftning torde det inte längre vara möjligt att i sådana fall förplikta en part att svara för beviskostnaderna, se härom Fitger 18:56 f. 18Danelius a.a. s. 173. i målet som är bindande för rätten. I t.ex. ett mål som handlar om vårdnad om barn skall rätten döma i enlighet med vad som är bäst för barnet oavsett vad parterna kommit fram till sinsemellan. Upptäcker rätten att parterna har förbisett något bevis som kan kasta ljus över frågan om vad som kan vara bäst för barnet bör rätten vara oförhindrad att föra in denna bevisning i målet. Rättens möjlighet att infordra annan bevisning än den som parterna har åberopat bör således enligt utredningens uppfattning kvarstå. När det gäller de dispositiva tvistemålen och brottmål som en- dast får åtalas av målsägande finns det däremot inte tillräckliga skäl att behålla rättens inflytande över bevisningen. Som framgått finns det flera skäl som talar mot detta inflytande. Parter bör i sådana mål ha det fulla ansvaret för att den bevisning de åberopar i målet också är tillräcklig för att uppnå det av dem önskade resultatet. Utredningen föreslår därför att rättens möjlighet att mot parternas vilja föra in bevisning i dispositiva tvistemål och sådana brottmål som endast får åtalas av målsägande tas bort. Förslaget ligger i linje med utredningens uppfattning om ökad frihet för parterna att dis- ponera över processen med ett medföljande ökat ansvar i allmänhet och i synnerhet i dispositiva tvistemål. Förslaget innebär inte att rätten behöver hålla sig helt passiv när det gäller bevisfrågor utan endast att rätten inte mot parts vilja skall kunna för in bevisning i ett mål. Diskussion om bevisning kan och bör ofta förekomma inom ramen för rättens materiella processledning. Rätten skall ju vad beträffar tvistemål, enligt 42 kap. 8 § andra stycket RB, verka bl.a. för att parterna anger allt som de vill åberopa i målet. Rätten kan under förberedelsen allmänt redogöra för bevisreglerna med innebörd att en part inser att han eller hon måste åberopa något bevis för att kunna vinna framgång i målet. Ett exempel på när rätten kan föreslå egen bevisning är att parterna har åberopat varsin sakkunnig. Naturligtvis är det inte något som hindrar rätten att i det läget föreslå att den i stället skall förordna en opartisk sakkunnig. Utredningens förslag härvidlag innebär således inte att rätten skulle vara förhindrad att på begäran av en part förordna om ett sakkunnigutlåtande. Förslaget om att inskränka rättens möjlighet att införa bevisning i dispositiva mål stämmer väl överens med ett annat förslag som utredningen lämnat avseende 35 kap. 13 § RB och som innebär att rätten i dispositiva tvistemål inte skall kunna förordna om omförhör med någon som har hörts utom huvudförhandling (eller vid en äldre huvudförhandling om denna påbörjas igen såsom ny huvudförhandling), om inte någon part begär det. Även om rätten i andra mål än de dispositiva tvistemålen och i målsägandemålen bör få behålla en viss möjlighet att föra in bevis- ning bör denna utnyttjas med försiktighet. torde frågan kunna lösas inom ramen för den materiella processledningen eller inom ramen för rättens utredningsskyldighet vad gäller brottmål. I departementspromemorian Hovrättsprocessen i framtiden19 föreslås en reform av reglerna om tilltrosbevisning. Som ett led i denna ingår att hovrätten i vissa situationer skall kunna förordna om omförhör trots att parterna inte har begärt det. Förslaget i den delen hänger samman med de s.k. tilltrosreglernas utformning. På grund härav föreslår utredningen att ett uttryckligt undantag från det förslag som presenterades görs för rättegången i hovrätten beträffande omförhör. 9.5.3Hinder mot all lägga fram bevisning Utredningens förslag: Rätten skall kunna avvisa ett åberopat bevis om en bevisupptagning trots rimliga ansträngningar inte kan genomföras och avgörandet inte bör fördröjas ytterligare. –Parter som i dispositiva tvistemål skall höras i bevissyfte, skall till det sammanträde vid vilket förhöret skall hållas kallas att infinna sig personligen vid påföljd att tredskodom annars meddelas mot honom eller henne. I indispositiva tvistemål skall en kärande som skall höras i det syftet kallas att komma till bevisupptagningen personligen vid påföljd att talan annars förfaller. Att en rättegång inte går att genomföra inom rimlig tid kan ha många orsaker. Det kan bero på omständigheter inom domstolen men också på omständigheter som mer direkt kan knytas till parterna. I detta avsnitt skall tas upp en inte sällan förekommande anledning till att en rättegång kan dra ut och orsaka kost- nader för parter och det allmänna, nämligen svårigheten med att lägga fram bevisning . Ett scenario kan se ut så här. En part upplyser domstolen att han eller hon vill åberopa ett vittne. Parten skall enligt bestämmelserna 19 Ds 2001:36. i 33 kap. 1 § RB lämna sådana uppgifter om vittnet att domstolen kan kalla vittnet till bevisupptagningen. Tid för huvudförhandling bestäms sedan i samråd mellan domstolen och parterna. Om vittnet verkligen kan närvara den bestämda dagen brukar inte alltid vara en fråga som uppmärksammas av parterna och ombud i detta sammanhang. Domstolen försöker härefter kalla vittnet, i regel genom delgivning, vilket ibland visar sig ogörligt. Huvud- förhandlingen får därför ställas in, ibland med kort varsel. I de flesta fall lyckas dock domstolen – på ett eller annat sätt – delge vittnet kallelsen till huvudförhandlingen. Det innebär dessvärre inte alltid att vittnet verkligen infinner sig. Om vittnet inte infinner sig kan huvudförhandlingen behöva ställas in, se 43 kap. 2 § första stycket 2 och 46 kap. 2 § första stycket 4 RB. Ett annat scenario kan vara detta. En part åberopar förhör med sig själv under sanningsförsäkran. Därefter inställer sig parten inte personligen till huvudförhandlingen. Inställer han eller hon sig inte överhuvudtaget, kan tredskodom komma att meddelas. Inställer han eller hon sig genom ombud måste huvudförhandlingen normalt ställas in enligt 43 kap. 2 § första stycket 1 RB. När det gäller vittnen, svaranden i indispositiva tvistemål, till- talad och målsägande har rätten möjlighet att i vissa situationer förordna om hämtning.20 Det är emellertid inte alltid hämtning lyckas, särskilt inte om det är ett vittne eller part som verkligen bestämt sig för att hålla sig undan. Det finns också en regel som syftar till att motverka att vittnen tredskas. Om ett vittne som uteblir eller kommer och vid förhand- lingen inte utan giltigt skäl vill medverka i förhöret, kan vittnet sålunda, enligt 36 kap. 23 § RB, åläggas att ersätta en part för de eventuella merkostnader som kan ha uppkommit. Om hinder av längre varaktighet uppstår under ett måls hand- läggning får rätten, enligt 32 kap. 5 § RB, förklara att målet skall vila medan hindrets undanröjande avvaktas. Det kan diskuteras i vilken mån ett mål bör vilandeförklaras i händelse av att ett vittne eller en part som skall höras i bevissyfte inte går att få fatt på. Den angivna paragrafen är – till skillnad mot reglerna om uppehåll – tillämplig när det inte kan förutses när handläggningen av målet kan fortsätta.21 Som exempel på när vilandeförklaring skulle kunna komma ifråga nämnde Processlagberedningen att en tilltalad på 20Se t.ex. 36 kap. 20 §, 44 kap. 3 §, 45 kap. 15 §, 46 kap. 14 och 15 §§, 47 kap. 14, 15, 23 och 21SOU 1938:44 s. 359. grund av allvarlig sjukdom eller lång utrikes resa är förhindrad att infinna sig. Enligt vad beredningen vidare uttalade bör tvistemål i allmänhet inte förklaras vilande därför att part avlider eller förlorar förmågan att föra talan.22 m.fl. uttalade att endast starka processuella skäl eller hinder av allvarlig beskaffenhet borde kunna medföra att ett mål vilandeförklaras.23 Utredningens uppfattning är att vilandeförklaring på grund av sådana skäl som beskrivits i de båda scenarierna bör förekomma mycket sparsamt. Det har i föregående avsnitt framhållits att parter skall ha ett stort ansvar för att ett mål kan avgöras inom rimlig tid. I detta ansvar bör ligga bl.a. att se till att den bevisning som åbero- pas också kan läggas fram , vanligen vid huvudförhandlingen i målet. Vilandeförklaring bör alltså i regel inte få förekomma på grund av att ett åberopat vittne inte infinner sig eller att en part åberopar sig själv och sedan gör sig oanträffbar. Enligt 35 kap. 7 § RB får rätten avvisa av part åberopad bevisning i följande fall. För det första om rätten finner att den omständighet som part vill bevisa är utan betydelse i målet. För det andra om beviset inte behövs. För det tredje om det uppenbart skulle bli utan verkan. För det fjärde om rätten finner att bevisningen med avsevärt mindre besvär eller kostnad skulle kunna föras på annat sätt. Det finns också en del andra regler som i praktiken innebär att part inte får lägga fram den bevisning han åberopat. Som exempel kan nämnas 43 kap. 10 § RB, där det anges bl.a. att rätten får lämna bevisning utan avseende om den kan antas ha åberopats så sent i överrumplingssyfte eller av grov vårdslöshet. Vidare kan nämnas bestämmelserna i 42 kap. 15 och 15 a §§ RB, vilka bl.a. innebär att part endast under speciella omständigheter får åberopa ett nytt bevis efter en av rätten utsatt tidpunkt.24 För hovrättens del kan nämnas bestämmelsen om preklusion i 50 kap. 25 § RB, vilken dock inte berörs här. De nuvarande reglerna om avvisning i 35 kap. 7 § RB är utformade på så vis att de endast tar sikte på bevisets betydelse och inte på eventuella svårigheter att lägga fram det. Ett sätt att lösa 23Gärde m.fl. s. 439. 24De senast nämnda reglerna avser situationer när bevisningen enligt rådande terminologi har prekluderats. Se härom , Processuell preklusion och jfr kritiska synpunkter i anmälan av i SvJT 1995 s. 847–858. Till skillnad mot menar att rätten i första hand bör tillämpa 35 kap. 7 § RB i förhållande till 42 kap. 15 § och 43 kap. 10 § RB när fråga om tillämpning av någon av bestämmelserna kommer upp (42 kap. 15 a § RB fanns då inte. Den paragrafen trädde i kraft .) den skisserade problematiken kan dock vara att komplettera avvisningsreglerna på så vis att ett bevis under vissa förutsättningar skall kunna avvisas, om det inte kan läggas fram . Vilka nackdelar kan en ökad möjlighet att avvisa sådan bevisning som inte kan läggas fram vara förenade med? Den mest framträdande är att en part på det viset kan bli berövad en möjlighet att visa att hans eller hennes sak är välgrundad. Såsom framhålls i utredningens direktiv måste lagstiftaren gå en balans- gång mellan å ena sidan att en part inte får hindras att komma till sin rätt i de fall där de personer som behöver höras är svåranträff- bara och, å andra sidan, att rättegången inte hindras av att parten åberopat förhör med svåranträffbara personer. En allmän utgångspunkt för den intresseavvägning som behöver göras är som framgått att parter i alla hänseende bör ha ett stort ansvar för rättegången. En person som avser att ansöka om stäm- ning mot någon bör alltså redan innan han eller hon skrider till verket försäkra sig om viss kontroll över den bevisning som är avsedd att åberopas. Självklart kan undantag förekomma såsom då tiden av olika skäl, t.ex. på grund av någon preskriptionsregel, är knapp. åberopas också personer som är okända eller personer på motsatta sidan (vad man i anglosaxisk rätt kallar för hostile witnesses) som bevis. Det är givet att en part inte kan ha lika stor kontroll över ett sådant vittne som det egna. Å andra sidan är detta faktorer som en person som överväger att stämma någon måste väga in i sin bedömning av utsikterna att vinna målet. Huvudregeln bör således vara att den som ansöker om stämning har att förvissa sig om att bevisen kan läggas fram inom rimlig tid. I detta hänseende kan något lägre krav ställas på den som blir stämd. Han eller hon har ju inte alltid haft den tid att förbereda sig som motparten haft. Det skall dock sägas att den stämde – oavsett om det är en svarande i ett tvistemål eller en tilltalad i ett brottmål