sou · GPB326d2 · 2002-01-01 00:00:00 — Vidare har verket framhållit att även ett par andra frågor bör belysas. Den ena av dessa frågor är om det finns anledning att begränsa det firmarättsliga skyddet i tiden. Den andra är om det med anledning av Regeringsrättens avgörande i RÅ 1997 ref. 29 (7) finns skäl att se över möjligheterna att göra en förnyad prövning vid ändring av t.ex. ett företags verksamhetsbeskrivning. Regeringen har i dessa delar överlämnat till kommittén för vidare överväganden. I det följande tar kommit- tén därför upp också dessa frågor. Varukännetecken och näringskännetecken har formellt olika funktion: Näringskännetecken fungerar som kännetecken för en näringsidkares verksamhet, medan varukännetecken fungerar som kännetecken för varor och tjänster. I många fall skiljer sig dock firmans funktion bara i ringa grad från varumärkets. FL och VmL bygger ju också på att firman och varumärket har likartade funk- tioner. Bestämmelserna om ensamrättens uppkomst och omfattning överensstämmer i allt väsentligt mellan VmL och FL. Av kommit- téns redovisning av gällande rätt (avsnitt 9.1.2) framgår emellertid att den praktiska tillämpningen av dessa bestämmelser skiljer sig åt när det gäller registrerade varumärken och firmor. En skillnad är att kravet på särskiljningsförmåga är större för registrering av varu- märken än för registrering av firmor. En annan skillnad är att kra- vet på precision när det gäller skyddets omfattning är större vid registrering av varumärken än vid registrering av firmor. I det föl- jande belyser kommittén närmare de behov av ändringar som finns i dessa avseenden. Inledningsvis berör kommittén emellertid den övergripande frågan om det finns behov av ett särskilt skydd för firma som kännetecken. En annan sak som bör uppmärksammas i detta sammanhang är att beslut i ärenden om registrering av varumärken och registrering av firma överklagas till olika domstolar. Patent- verkets beslut i varumärkesärenden får överklagas till Patentbe- svärsrätten, vars avgöranden kan överprövas i Regeringsrätten om prövningstillstånd meddelas. Besluten angående registrering av firma överklagas däremot till allmän förvaltningsdomstol. Det innebär, som tidigare nämnts, t.ex. att beslut om firmaregistrering överklagas till Länsrätten i . Ett beslut av länsrätt kan i sin tur överklagas till kammarrätt, men en överprövning där förutsätter prövningstillstånd. beslut kan på vanligt sätt överklagas till Regeringsrätten där en prövning kan ske om prövningstillstånd beviljas. De överväganden som kan behöva göras när det gäller instans- ordningen har ett nära samband med de frågor som Utredningen om patentprocessen m.m. (Ju 1999:12, dir. 1999:28) arbetar med. Utredningen skall enligt sina direktiv nämligen bl.a. se över ord- ningen för prövning av mål som handläggs i Patentbesvärsrätten samt av patentmål vid . Utredningen om patentprocessen m.m. och har gemensamt kommit fram till att det ligger närmast till hands att utredningen ser över frågan om överklagande av beslut i varu- märkes- och firmaärenden. Samma bedömning har gjorts när det gäller frågan om det finns anledning att lokalisera alla mål vid all- män domstol som rör varumärken och firma till ett gemensamt forum i första instans. 9.4Behovet av ett särskilt skydd för firma som kännetecken Bedömning: Det behövs ett särskilt känneteckensskydd för firma. Skälen för bedömningen: Mot bakgrund av de problem som kommittén berört (avsnitt 9.3) när det gäller samspelet mellan skyddet för varumärken och skyddet för firma finns det anledning att ta upp frågan om det behövs ett särskilt skydd för firma som kännetecken. Frågan är alltså om firman fyller någon funktion som kännetecken för ett företags verksamhet i sig och som inte kan skyddas av egentliga varukännetecken. Liksom tidigare är det vanligt att företag använder sin firma som enda kännetecken, både för verksamheten som sådan och för de varor eller tjänster som företaget tillhandahåller. Det gäller i hög grad små och medelstora företag som tillhandahåller tjänster, där verksamheten i inskränkt mening utgörs av de tjänster som före- taget producerar. Hit hör bl.a. företag som sysslar med repara- tioner och service av olika slag, t.ex. bilreparationer, kemtvätt m.m. Men det gäller också tillverkande företag, även om det inte finns samma nära koppling mellan företagets verksamhet och de produkter som företaget tillverkar. Exempelvis använder snickerier ofta sin firma som kännetecken för de varor som de tillverkar. Många företag använder emellertid inte sin firma i marknads- föringen av sina varor och tjänster utan använder i stället ett eller flera varukännetecken. som tillverkar och säljer snabbrörliga konsumentprodukter använder t.ex. ofta olika varu- märken för varje produkt. Ett sådant företag är Unilever som inte använder sin firmadominant Unilever som varukännetecken, utan olika varukännetecken som t.ex. SUN och VIA. Grossistföretag tillhandahöll tidigare nästan uteslutande varor under andras varu- kännetecken. använder många sådana företag också egna varu- märken för olika varuslag. använder t.ex. varumärkena . Och konsument- kooperativet använder bl.a. de egna varumärkena . Även detaljhandelsföretag använder ibland särskilda varukännetecken för olika varor. Härutöver finns givetvis också företag som använder både sin firma och särskilda varukän- netecken för de varor och tjänster som de tillhandahåller. Även om firman inte används i marknadsföringen av de varor och tjänster som företaget tillhandahåller kan den som känne- tecken för rörelsen ha ett stort goodwillvärde. Det säger sig självt att alla näringsidkare som använder en skyd- dad firma som varukännetecken också har nytta av det korsvisa skydd för firman som varukännetecken som VmL ger. Detta gäller även om företaget använder både sin firma och särskilda varukän- netecken vid marknadsföring av sina varor. skulle dock kunna få ett tillfredsställande känneteckensskydd, även utan ett särskilt känneteckensskydd för firma. Det gäller inte bara sådana företag som använder särskilda varukännetecken för de varor och tjänster som de tillhandahåller, utan även vissa av de företag som faktiskt använder firman som varukännetecken. Det skulle t.ex. vara möjligt för dem att registrera dominanten i firman som varumärke och därigenom förvärva ett känneteckens- rättsligt skydd. Men för andra företag skulle enbart ett skydd för varukännetecken vara alltför begränsat. skulle t.ex. ha svårt att använda ett varukännetecken i den omfattning som krävs för att vidmakthålla skyddet. Ett företag som skall överleva måste (förr eller senare) produ- cera varor eller tjänster som företaget kan sälja och tjäna pengar på. Många företag kan täcka sitt behov av kännetecken genom att låta registrera eller genom att inarbeta ett eller flera varukännetecken. Ett krav för att företaget skall kunna vidmakthålla ett skydd för sina varukännetecken är emellertid att företaget också använder bedriver emellertid verksamhet utan att det resulterar i en produktion av varor eller tjänster. Det gäller särskilt företag som sysslar med utveckling av nya produkter eller tjänster. I sådana företag kan det dröja innan en vara eller tjänst kan tillhandahållas på ett sätt som gör att företaget kan uppfylla det krav på användning som finns för varukännetecken. Ett exempel på ett sådant företag är med säte i som grundades . –1991 utvecklade bolaget en idé (ett processtyrningssystem för industriell produktion av kompaktgrafitjärn) till ett koncept och –1996 fortsatte bolaget med att utveckla sitt koncept till en industriell produktion (se . Vidare finns det företag för vilka firman har en funktion som är värdefull för företaget, men som knappast kan skyddas genom egentliga varukännetecken. Den utåt iakttagbara marknadsföringen i ett företag i form av reklam i olika media - i tidningar, på TV, på Internet m.m. - är normalt inriktad på varor eller tjänster. Mark- nadsföring av detta slag används i första hand på marknader som brukar beskrivas som massmarknader, dvs. marknader där det finns många kunder och många konkurrenter och där försäljningen är utspridd på många olika företag. De allra flesta konsumentvarumarknader kan beskrivas som massmarknader där beteendet hos kunderna i princip är homogent, låt vara att det finns olika segment till vilka ett företag kan rikta olika varor eller tjänster. Också vissa industriella marknader har karaktär av massmarknader, t.ex. marknaderna för kontorsutrust- ning m.m. Men den typiska industriella marknaden präglas av fåtal och koncentration, där ett begränsat antal kunder ofta svarar för en stor del av ett säljande företags avsättning, se t.ex. H. , Corporate Technological Behaviour, 1989. Medan marknadsföringen på en massmarknad är standardiserad bygger marknadsföringen på en typisk industriell marknad på specifika kundkontakter. Marknadsföringen brukar ibland be- skrivas som en interaktionsprocess i vilken man försöker lösa olika problem. Till stor del handlar marknadsföringen om att få till stånd ett så bra samspel som möjligt med kunden och att göra delar av det egna företagets resurser och kunnande tillgängliga för kunden, se m.fl., Företag och Marknad, 2 uppl., 1998, s. 89. En viktig tillgång i ett företag är de s.k. kopplingar som företaget har till andra företag och som kan avse aktiviteter (verksamheten), resurser (maskiner och kunnande) och aktörer (de enskilda människorna) i olika företag. När ett företag söker nya kontakter letar företaget efter sådant som företaget behöver men inte självt har. På motsvarande sätt erbjuder företag sådana resurser som företaget förfogar över och som andra behöver. I detta avseende är de kopplingar som ett företag har till andra företag av intresse. Det finns för övrigt s.k. virtuella företag som har mycket liten egen produktion men som specialiserat sig på att koppla ihop andra företag. Vid bl.a. industriell marknadsföring av detta slag kan firman på ett annat sätt än egentliga varukännetecken fungera som en beteck- ning för de resurser och den förmåga som ett företag har och som kan vara av intresse för ett annat företag. Firman har också betydelse i förhållande till andra intressenter än företagets kunder. Den har t.ex. betydelse i kontakterna med finansiärer som banker och investerare, i kontakterna med stat och kommun, i kontakterna med forskningsinstitut och i kontakterna med anställda och presumtiva anställda. Den goodwill som är knuten till firman kan i dessa kontakter ha avgörande betydelse för företagets möjligheter att finansiera sin verksamhet, att få de till- stånd som kan fordras för etablering av viss verksamhet, att få samarbete till stånd i olika utvecklingsprojekt samt att behålla och rekrytera den personal som behövs för verksamheten. Av det anförda följer att firman och dess goodwill på olika sätt har betydelse för ett företag. Enligt kommitténs uppfattning är skyddet för varukännetecken inte alltid tillräckligt för att ge före- tagen det skydd som de behöver för en effektiv konkurrens. skulle helt enkelt ha svårt att använda egentliga varukänne- tecken i den omfattning som behövs för vidmakthålla ett varumär- kesrättsligt skydd. Vidare kan ett varumärkesrättsligt skydd i vissa situationer inte fylla samma funktion som det skydd en firma ger. Till detta kommer att det skulle skapa svåra övergångsproblem att gå över till ett känneteckensskydd som endast bygger på ensamrätt till egentliga varukännetecken. Enligt kommitténs mening bör det alltså även i fortsättningen finnas ett särskilt känneteckensskydd för firma. Skyddet bör vara utformat så att det skapas förutsättningar för en bra balans och ett gott samspel mellan firmarätten och varumärkesrätten. En utgångspunkt är därför att det skall vara möjligt för den som inne- har en firma att förvärva ett grundläggande skydd mot användning av andra förväxlingsbara närings- och varukännetecken inom ramen för bransch- och varuslagslikhet. Vidare skall innehavaren av en väl ansedd firma ha ett utökat skydd som sträcker sig utanför gränserna för bransch- eller varuslagslikhet om användningen leder till snyltning och urvattning/nedsvärtning. 9.5Kravet på särskiljningsförmåga vid registrering av firma Kravet på särskiljningsförmåga är som nämnts större vid registre- ring av varumärken än vid registrering av firmor (avsnitt 9.1.2). Det har medfört att många registrerade firmor är beskrivande för den verksamhet de avser, jfr , Firmarätt, tredje uppl., 1998, s. 70 f. Ur känneteckensrättslig synvinkel bör skyddets om- fång för en sådan beskrivande firma vara begränsat. Vid bedömning av frågor om förväxling mellan firmor enligt FL tillerkänns sådana firmor också ett förhållandevis snävt skyddsomfång, se t.ex. NJA 1999 s. 3 (? Beskrivande firmor utgör därför sällan något hinder mot registre- ring av andra firmor. Vid prövning av frågor om förväxling mellan firmor och varumärken enligt VmL bedöms emellertid firmans skyddsomfång i dess egenskap av varukännetecken på ungefär samma sätt som skyddsomfånget för egentliga varukännetecken. Detta har lett till att beskrivande firmor i vissa fall tillerkänns ett alltför stort skyddsomfång i förhållande till varumärken. Och vid prövning av frågor om förväxling mellan varukännetecken och fir- mor enligt FL tillerkänns varukännetecken ibland ett för snävt skyddsomfång. Sammantaget innebär det lägre kravet på särskilj- ningsförmåga att det kan vara en fördel att använda näringskänne- tecken som varukännetecken. Användningen av firmor som varu- kännetecken synes också ha ökat i vissa branscher . Så förhåller det sig i bl.a. branscher med utvecklad e-handel och mo- dern marknadsföring, där t.ex. domännamn används både som närings- och varukännetecken. I en väl fungerande känneteckensrätt fordras att det råder balans och gott samspel mellan de olika slagen av skydd. Det gäller sär- skilt i förhållandet mellan varu- och näringskännetecken, eftersom dessa kännetecken har likartade funktioner på marknaden. Kravet på särskiljningsförmåga vid registrering av varumärken styrs numera i hög grad av rättsutvecklingen inom EU (se avsnitt 5.7.2). Det är därför inte möjligt att i gå en egen väg när det gäller synen på särskiljningsförmåga för registrerade varumärken. En bättre balans mellan varumärkesrätten och firmarätten i detta avseende kan därför endast nås i den mån det är möjligt att förändra kravet på särskiljningsförmåga i firmarätten. Förslag: Kravet på att en firma för att få registreras skall ha sär- skiljningsförmåga för den verksamhet den avser slopas. En firma som vid registreringen har särskiljningsförmåga skall dock även i fortsättningen få ett känneteckensrättsligt skydd genom registreringen. Skälen för förslaget: Det finns en lång tradition bland närings- idkare att använda beskrivande beteckningar i sina firmor. Använd- ningen av beskrivande firmor är i stor utsträckning ett resultat av att sådana i praktiken fungerar bra i många branscher. Särskilt för små och medelstora företag som tillhandahåller tjänster av olika slag fungerar beskrivande firmor bra. Den som efterfrågar sådana tjänster får redan genom firman en upplysning om vilka tjänster ett visst företag tillhandahåller. I praktiken söker också den som efterfrågar en tjänst ofta ledning i företagens firma. Det är t.ex. vanligt att den som söker en viss tjänst använder telefonkatalogen (t.ex. GULA SIDORNA) eller någon annan sammanställning ordnad efter de verksamheter som olika företag bedriver. I valet mellan olika företag ger sedan den beskrivande firman ytterligare ledning i fråga om företagets verksamhet. Användningen av beskrivande firmor är i detta avseende en naturlig följd av de behov som finns på marknaden. Det är knappast möjligt och heller inte önskvärt att försöka styra valet av firmor i riktning mot sådana som har större särskiljningsförmåga. Bruket av beskrivande firmor leder emellertid till att många firmor i en viss bransch uppvisar tämligen stor likhet, eftersom det ligger nära till hands att välja vissa ord och uttryck. Användningen av beskrivande firmor medför dock inte några problem om skyddet för dessa firmor begränsas på lämpligt sätt. Beskrivande firmor får således inte ges ett sådant skydd att det hindrar en effektiv konkurrens. Ett grundläggande associationsrättsligt krav är att en firma som skall registreras skiljer sig från andra registrerade firmor. avseende bör det normalt vara tillräckligt att den firma som skall registreras inte är identisk med en tidigare registrerad firma. I vissa situationer kan det dock finnas skäl att ställa något högre krav på skillnaden mellan firmorna, t.ex. om det endast är fråga om en mycket liten stavningsskillnad eller om det råder fullständig fonetisk överensstämmelse. Ur innehavarens synvinkel finns som nämnts inte alltid ett behov av en firma med ursprunglig särskiljningsförmåga. Inte heller behöver sådana firmor utgöra någon olägenhet för andra näringsidkare, i så måtto att deras möjligheter att anta nya firmor försvåras på ett sätt som försämrar en effektiv konkurrens. En förutsättning för detta är dock att de firmor som är beskrivande tillerkänns ett rimligt skyddsomfång vid bedömning av frågor om förväxling. Vid dessa förhållanden är det enligt kommitténs mening tveksamt om det finns anledning att upprätthålla ett krav på särskiljningsförmåga vid registrering av firma. I ett registreringssystem utan krav på särskiljningsförmåga blir det grundläggande kravet för firmaregistrering – utöver kravet att firman skall innehålla viss beteckning som t.ex. aktiebolag – att firman tydligt skall skilja sig från tidigare registrerade firmor. Ett sådant associationsrättsligt betingat krav på skillnad innebär att en yngre firma som är identisk med en äldre registrerad firma inte får registreras. En registrerad firma har i detta avseende ett skydd mot att en yngre identisk firma registreras. Den har också ett skydd mot att en registrering av en yngre identisk firma som ändå kom- mer till stånd består. Det skydd som i detta avseende tillkommer registrerade firmor motverkar i praktiken också att sådana firmor används. Ett skydd av det här slaget utgör emellertid ingen ensam- rätt i firmarättslig mening. Den omständigheten att en yngre firma inte tydligt skiljer sig från en äldre registrerad firma kan därför inte utgöra grund för ett förbud enligt FL mot att använda den yngre firman. En förutsättning för ensamrätt till en firma på grund av registrering blir i stället att firman har särskiljningsförmåga. Förekomsten av särskiljningsförmåga är, som kommittén tidigare anfört, en faktisk omständighet som i enlighet med principen om känneteckenskraft har direkt betydelse för ett kän- neteckens skyddsomfång; ju starkare (ursprunglig eller förvärvad) särskiljningsförmåga ett kännetecken har desto större är dess skyddsomfång (se avsnitt 6.2.3). Det ligger i sakens natur att det inte är möjligt att på ett absolut sätt fastställa hur stort skyddsomfång ett kännetecken har på grund En bedömning av skyddets omfattning måste därför i praktiken göras varje gång ensamrättens omfattning prövas. Detta gäller både vid bedömning av skyddsomfånget på grund av registrering och skyddsomfånget på grund av inarbetning. Av detta följer att kännetecknets särskiljningsförmåga är föremål för bedömning vid prövning av ensamrättens omfattning. Även om utgångspunkten är att en registrerad firma har särskiljningsförmåga bedöms den alltså vid prövning av kännetecknets skyddsomfång. En firma med svag särskiljningsförmåga skall följaktligen tillerkän- nas ett snävt skyddsomfång (jfr NJA 1999 s. 3). Att slopa kravet på särskiljningsförmåga som villkor för registre- ring innebär en principiell förändring av registreringsförutsätt- ningarna. Det medför dock inte någon egentlig skillnad vid en senare bedömning av vilken ensamrätt som en firma har på grund av registreringen. Utgångspunkten för bedömningen blir visser- ligen inte längre att en registrerad firma skall anses ha särskilj- ningsförmåga och därmed ett visst skyddsomfång. Bedömningen måste i stället inriktas på om firman faktiskt har särskiljningsför- måga och, om så är fallet, hur stort dess skyddsomfång är. En förändring av detta slag påverkar inte bedömningen av ensamrättens omfattning för firmor som har särskiljningsförmåga och därmed ett berättigat anspråk på skydd. Förändringen medför emellertid att firmor som saknar särskiljningsförmåga i praktiken knappast kommer att tillerkännas någon ensamrätt på grund av registreringen. I detta avseende kan förändringen uppfattas som en försämring av den rättsliga ställningen för sådana firmor, eftersom det förekommer att sådana firmor tillerkänns ett visst skydd. Den försämrade ställningen i detta avseende är emellertid skenbar, eftersom förekomsten av särskiljningsförmåga egentligen utgör en förutsättning för registreringens bestånd och därmed för ensam- rätten på grund av registrering. En firma som saknar distinktivitet har således inget befogat anspråk på skydd utan tvärtom kan regi- streringen upphävas på den grunden att firman aldrig haft eller förlorat sin särskiljningsförmåga. En annan sak är att registreringen av en sådan firma i praktiken kan stå kvar tills någon väcker talan om och får bifall till att registreringen skall upphävas samt att fir- man i vissa fall tillerkänns ett visst skydd så länge registreringen består. Även utan ett distinktivitetskrav vid registrering av firma finns det således anledning för de näringsidkare som behöver en firma med ett visst kringskydd, att välja en firma som har ursprunglig Däremot behöver de som bara har behov av ett namn på sin verksamhet inte lägga ned möda på att skaffa sig en särskiljande firma. Om kravet på särskiljningsförmåga slopas kan förfarandet vid registrering av firma förenklas. behöver inte utföra ett moment i granskningen av firma som delvis måste göras manuellt. Inte heller blir det aktuellt med någon skriftväxling med sökanden i denna fråga. I många fall kan de näringsidkare som ansöker om registrering därför få sin ansökan om registrering beviljad både enklare och snabbare. Som kommittén tidigare redovisat (avsnitt 5.3.1) är detta något som bl.a. Småföretags- delegationen anfört som angeläget, se SOU 1997:186 s. 20 och 1998:94 s. 37. På grund av det anförda föreslår kommittén att kravet på sär- skiljningsförmåga vid registrering av firma slopas. Sådana firmor som har (ursprunglig eller förvärvad) särskiljningsförmåga skall emellertid alltjämt ha ett känneteckensrättsligt skydd på grund av registrering. 9.6Kravet på precision i verksamhetsbeskrivningen Skyldigheten att ange en verksamhetsbeskrivning regleras som nämnts inte i FL utan i de associationsrättsliga författningar som innehåller bestämmelser om registrering. Exempelvis skall aktie- bolag vid registrering lämna uppgift om föremålet för bolagets verksamhet, angivet till sin art (3 § 1 st. 1 och 4 ABF jämförd med 2 kap. 4 § 1 st. 3 ABL). Enskilda näringsidkare, handelsbolag och ideella föreningar skall på motsvarande vis lämna uppgift om när- ingsverksamhetens art (5 § HrF jämförd med 4 § HrL). Ekono- miska föreningar skall på ungefär samma sätt lämna uppgift om verksamhetens art (5 § FörenF jämförd med 2 kap. 2 § 1 st. 3 FörenL). Även stiftelser som avser att bedriva näringsverksamhet skall för registrering lämna uppgift om näringsverksamhetens art (10 kap. 6 § 1 st. 2 StiftelseL). Verksamhetsbeskrivningen fyller som nämnts både en associa- tionsrättslig och en känneteckensrättslig funktion. Det sätt på vilket verksamheten beskrivs synes i första hand vara betingat av de behov som finns ur associationsrättslig synvinkel. Verksamhetens art skall visserligen anges med viss precision, t.ex. genom hänvis- SOU 2001:26 Ändringar i firmalagen ning till viss bransch. Men det ställs inte några krav på en mer detaljerad utformning av beskrivningen. Ett avgörande som haft betydelse för rättsutvecklingen i detta avseende är RÅ 1951 s. 94.