sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EUs upphandlings- reglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses ute- sluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med EG-rätten. Konklusionen blir alltså här att det primärt är en intern svensk rättspolitisk fråga huruvida man vill tillåta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. 1 Utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur Uppenbarligen är det affärsmässighetsbegreppet som är avgörande för hur den offentliga upphandlingen kan utvecklas i . Kommitténs överväganden framgår av bl.a. avsnitt 11.3.3, men jag kan inte dela eller förstå majoritetens slutsats att låta affärsmässig- Reservationer och särskilda yttranden hetsbegreppet vara kvar i med den framträdande ställning det har. Jag anser att det är nödvändigt att utmönstra denna för självpåtagna begränsning som affärsmässighetsbegreppet innebär för de upphandlande enheterna och för att vi ska kunna ta tillvara de möjligheter EG-rätten ger att ta andra hänsyn än strikt ekonomiska. Affärsmässigheten är en väsentlig del av LOU:s portalparagraf men trots av förklarade termer, ges inte någon förklaring till vad som är affärsmässigt eller ej. Det är därför inte förvånande att det förekommer många olika tolkningar av begreppets innebörd. Historiskt har affärsmässigheten uppfattats olika och följaktligen är begreppet under fortsatt förändring. Kommittémajoriteten är klart medveten om att kraven på affärs- mässighet är hinder för upphandlande enheter att ställa exempelvis miljökrav i upphandlingen. Majoriteten har övervägt att modifiera begreppet men har uppenbara svårigheter att ringa in vad ett modernt affärsmässighetsbegrepp skulle omfatta. Går man igenom betänkandet kan man finna att det exempelvis är affärsmässigt att både ta vara på den konkurrens som finns och skapa förut- sättningar för att konkurrensen ska finnas kvar långsiktigt. Det är affärsmässigt att paketera anbuden attraktivt och så förmånligt som möjligt för både upphandlare och leverantörer. Upphandlingen ska ske på marknadens villkor men skall ändå innebära så bra affärer som möjligt för båda parter. Affärsmässigheten kan uttryckas genom att lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga budet ska antas, eller varför inte, det som ger mesta värde för pengarna. Det skall även anses vara affärsmässigt att ställa konkurrenspoli- tiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska krav. Även samhällspolitiska mål kan anses vara affärsmässiga men att kräva kollektivavtal strider mot affärsmässigheten! I det stora hela verkar det mesta vara affärsmässigt så länge det är förenligt med och tolkat »i ljuset av gemenskapsrätten«. Ur ett juridiskt perspektiv torde det dock vara tveksamt med ett så vitt, för att inte säga, allomfattande och därmed intetsägande be- grepp. I vart fall blir det komplicerat att i domstol tvista om vad som är affärsmässigt eller ej. Eftersom affärsmässigheten som be- grepp heller inte förekommer i EG-rätten kan det inte prövas av och av det skälet saknar begreppet värde. Även NOU tar upp dessa brister i en rapport och föreslår att begreppet i lagtexten ersätts av EG grundläggande principer för offentlig upphandling. Reservationer och särskilda yttranden genomgång av affärsmässighetsbegreppet (se bilaga 4!) visar att det utgår från företagsekonomiska krav och leder till att endast rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt , vilket således inte har någon motsvarighet i EG-rätten. Följaktligen kan samhällspolitiska mål beträffande miljö, arbetsmarknad och sociala hänsyn inte inrymmas inom så länge kravet på affärs- mässighet finns kvar. I likhet med juristerna är kritisk till portalparagrafen utformning, som endast nödtorftigt knyter an till de principer som framgår av EG- fördraget och som har skyldighet att följa, nämligen likabehandling och icke-diskriminering, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande, och proportionalitet. 1 kap. 4 § täcker endast delvis de krav gemenskapsrätten ställer för genom- förande av principerna på upphandlingsområdet. Likabehandling och icke-diskriminering samt proportionaliteten täcks, dock ej de övriga principerna. Jag ansluter mig till uppfattningen att 1 kap. 4 § ersätta affärsmässighetskravet med en formulering utifrån följande inne- håll: Upphandling skall göras enligt denna lag och gemenskapsrätten med särskilt beaktande av principerna om likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. Som skäl mot att ta bort affärsmässighetsbegreppet ur an- för kommittémajoriteten att det skulle sända ut felaktiga signaler till de upphandlande enheterna. Det skulle naturligtvis kunna upp- fattas så om portalparagrafen bara ströks, men en ny lagtext enligt ovanstående modell som tydligt knyter an till EG-rätten, skulle kunna få ett starkt pedagogiskt värde i och med att offentliga upphandlare (och även leverantörer) skulle bli tvungna att sätta sig in i dessa grundläggande principer på ett helt annat sätt än vad som varit nödvändigt . Den av i delbetänkandet föreslagna tillsynsmyndigheten skulle i sina »råd och föreskrifter« kunna defi- niera innebörden av affärsmässighet och utveckla normer kring vad »god upphandlingssed« kan innebära. Affärsmässigheten skulle där- med som en sorts praxis få en mindre ingripande ställning än ett lagbundet krav. 2 Avtal med icke vinstsyftande verksamheter När det gäller möjligheter till positiv särbehandling av vissa leverantörer innebär förslag att bl.a. kommunerna får tydligare regler kring vad som gäller vid avknopp- Reservationer och särskilda yttranden ning och när ideella organisationer, församlingar och andra icke vinstsyftande föreningar anlitas som komplement till ordinarie verksamhet inom exempelvis vård och omsorger. Kommitténs förslag till en ny skrivning i kapital 6 kring tjänster avseende hälso- och sjukvård eller socialtjänst, förutsätter att en upphandling faktiskt görs. Mot den bakgrund som kom- mittén tagit fram kan det även vara motiverat att tillåta att avtal får slutas utan upphandlingsförfarande med exempelvis föreningar, församlingar eller andra som driver sin verksamhet utan vinst- intressen men med ett starkt ideellt engagemang som drivkraft. Med kommitténs förslag finns en risk att t.ex. ett äldreboende drivet av katolska församlingen blir utkonkurrerat av en annan ideell förening. Lagstiftaren bör därför även överväga om ett undantag till upphandlingsreglerna av det skälet är motiverat, som komplement till eller alternativ till kommitténs förslag. En sådan lagtext skulle kunna ha följande skrivning: Utan föregående upphandlingsförfarande får avtal slutas avseen- de tjänster, som innefattar hälso- och sjukvård samt socialtjänst av det slag som anges i avdelning B i bilaga till denna lag, med bolag, förening, stiftelse eller annan som driver verksamheten utan syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande från experterna Från näringslivets sida har vi vid olika tillfällen betonat den stora betydelsen av den offentliga upphandlingen. Upphandlingskom- mittén har uppskattat värdet av denna till enbart i , värdet av den offentliga upphandlingen inom hela EU uppgår till enorma belopp. Det är självklart att det spelar stor roll hur dessa medel används. Reglerna om offentlig upphand- ling är en hörnpelare i den gemensamma europeiska marknaden och ska skapa garantier för att leverantörerna tävlar på lika villkor när de gör affärer med myndigheter i medlemsländerna. Detta är bra för alla. Näringslivet får tillgång till nya marknader inom EU men också tuffare konkurrens på hemmaplan, vilket i det långa loppet är bra för utvecklingen av svenskt näringsliv. Och skattebetalarna får garantier för att myndigheterna använder skatte- medlen på bästa sätt. Men för att upphandlingen ska fungera är det nödvändigt att reglerna verkligen garanterar en tävlan på lika villkor. Detta förut- sätter i sin tur att reglerna tydligt talar om vad leverantörerna tävlar med och hur deras anbud kommer att värderas. Utrymmet för god- tycke eller för gynnande av någon leverantör måste bli så litet som möjligt. Från näringslivets sida anser vi att leverantörerna ska tävla med de varor eller tjänster som de erbjuder. Vi anser vidare att den leve- rantör som lämnar det bästa anbudet också ska få kontraktet. Det handlar inte alls om att enbart priset ska avgöra utan det kan lika gärna handla om att den bästa kvaliteten på varan eller tjänsten fäl- ler utslag. Och, precis som med andra kvalitetsaspekter, är det helt naturligt att ställa miljökrav på de varor och tjänster som det offentliga köper in. Reservationer och särskilda yttranden För leverantörerna och de flesta inköpare i den offentliga förvalt- ningen är detta självklarheter medan andra vill politisera den offentliga upphandlingen. Denna önskan avspeglar sig tydligt på olika ställen i det betänkande som nu lägger. En bärande tanke bakom flera av förslagen är att den offent- liga upphandlingen ska användas för att uppnå olika politiska sam- hällsmål. De samhällsmål som kommittén säger sig vilja värna är viktiga, jämställdhet och etnisk mångfald är exempel som nämns i betänk- andet. Vi sluter självfallet upp bakom dessa men anser inte att den offentliga upphandlingen är ett bra instrument för detta. Det finns omfattande regelverk och myndigheter som verkar för de samhällsmål som nämns. Ett framgångsrikt arbete med dessa be- drivs bäst med de regler och av de myndigheter som är skapade för detta. Det viktigaste skälet till att vi från näringslivets sida är kritiska till flera av förslagen är att de öppnar för godtycke. Om utfallet i upphandlingar ska avgöras av allmänna omdömen om leverantör- erna och inte av konkreta jämförelser mellan varor och tjänster, så skapar detta ett utrymme för fritt val av leverantör. Det är vanligt att leverantörerna är osäkra på om de har blivit rättvist behandlade i offentliga upphandlingar. Flera av betänkandets för- slag och bedömningar ökar den osäkerheten. Samhällspolitiska mål, diskriminering och sociala klausuler Som har framgått ovan anser vi inte att reglerna om offentliga upp- handlingen ska ändras från att vara en garanti för konkurrens på lika villkor till att vara ett instrument för olika samhällspolitiska mål. En sådan utveckling hotar det grundläggande målet bakom EU:s och regler om den offentliga upphandlingen – att skapa en gemensam marknad för offentliga affärer – och rimmar dessutom illa med kommitténs uttalade ambitioner att skapa en effektivare offentlig upphandling. Som stöd för att ändra användningen av upphandlingsreglerna åberopas ibland ett par senare avgöranden i , som också återges av professor i hans utredning åt kommittén. I dessa avgöranden betonas emellertid att upphandling alltid måste ske med hänsyn till grundläggande krav på transparens, proportionalitet, icke-diskriminering och likabe- handling. Vi menar att varken de europeiska eller de svenska reg- lerna om upphandling lämnar det utrymme för politiska övervägan- den som en majoritet i kommittén vill läsa in. Utrymmet för att ta Reservationer och särskilda yttranden sådan hänsyn är tvärtom enligt vår mening mycket begränsat. Som nämnts ovan anser vi att de samhällsmål som kommittén säger sig vilja värna bäst behandlas i den särskilda lagstiftning och av de speciella myndigheter som har i uppdrag att bevaka områdena. Köp mellan kommun och kommunalt företag Vi avvisar förslaget att kommuner och landsting ska få göra affärer med sina bolag utan att följa upphandlingsreglerna. Som vi har nämnt ovan vilar reglerna om upphandling på att alla leverantörer ska behandlas lika, även offentliga bolag. Det bör inte komma på fråga att gynna någon grupp leverantörer utan mycket starka skäl. Det skäl som framförts för förslaget – samordningsvinster i den kommunala sektorn – kan uppnås även genom att följa reglerna om upphandling. Man bortser också från den tydliga konkurrens- snedvridning som förslaget skapar gentemot privata företag. Detta skulle skada inte minst småföretagen som är beroende av lokala marknader. Inte heller tar man upp de förluster som skattebetalar- na oundvikligen gör när kommuner och landsting får handla av egna bolag utan att använda sig av marknadens möjligheter. Det är självklart att de offentliga ägarna kommer att känna ett starkt tryck att handla av de egna bolagen, även när det finns bättre privata alternativ. Slutligen är det också på denna punkt osäkert vilket ut- rymme EG-rätten lämnar för förslaget. En omdebatterad fråga är hur man ska se på fallet att en del av den offentliga sektorn bryts ut och omvandlas till ett privat företag genom att anställda hos den offentlige aktören tar över och driver verksamheten vidare på egen hand. Ett moment i detta är att det tecknas ett avtal mellan å ena sidan det offentliga och å andra sidan det nya företaget. Ett synsätt har varit att detta är en upphand- lingssituation och att avtalet ska upphandlas i konkurrens, vilket också har fått stöd i svensk rättspraxis. Ett annat synsätt är dock att det här främst handlar om en omstrukturering där den offent- liga sektorn minskar till förmån för den privata. Vi anser att sådan omvandling har många goda sidor, den skapar större marknader för företagen, den ökar konkurrensen och den leder i de flesta fall till ett effektivare utförande av de aktuella tjäns- terna. Detta måste dock ske under former som inte sätter konkur- rensen ur spel mellan nybildade och redan existerande företag mer än vad som är absolut nödvändigt Den maximala avtalstiden utan upphandling bör därför, enligt vår mening, sättas till . Reservationer och särskilda yttranden avtalstid - upp till den av kommittén föreslagna gränsen – bör endast kunna komma ifråga om det föreligger särskilda skäl, exem- pelvis höga investeringskostnader, exempelvis av investeringar. Vi avvisar bestämt förslaget om att vissa kontrakt ska få förbehållas aktörer som inte har vinstsyfte i sin verksamhet och att därmed andra kan utestängas oavsett vad de har att erbjuda. Enligt vår upp- fattning är förslaget helt oacceptabelt. Motiveringen är mot- sägelsefull och saknar bärkraft. Själva utgångspunkten tycks vara att mångfald, kvalitet och effektivitet skulle gynnas av att vinst- drivande företag avskärs från möjligheten att över huvud tävla om uppdrag inom hälso- och sjukvård samt socialtjänst. Detta synsätt har ingen verklighetsförankring och står förvisso i rak motsats till konkurrensens grundläggande betydelse vid offentlig upphandling. Vi menar att alla aktörer ska bedömas efter sina prestationer och att vinstdrivande företag har mycket att bidra med också inom vård och omsorg i form av koncept- och verksamhetsutveckling, effekti- vitet , valfrihet etc. Det är ett inslag som bör välkomnas, inte mot- arbetas. Majoriteten redovisar inte heller något material som ger vid handen att aktörer utan vinstsyfte skulle vara missgynnade eller i underläge och därför behöver skyddas mot konkurrens. Vi menar tvärtom att dessa oftast redan har konkurrensfördelar just genom sitt speciella verksamhetskoncept. Den s k stopplagen avser driften av akutsjukhus. Vi menar att de reglerna är uttryck för samma fel- aktiga synsätt som det nu aktuella förslaget. Detta går dock längre på så sätt att det omfattar tjänster inom hela hälso- och sjukvården och dessutom . Det må visserligen sägas att kom- muner och landsting kan välja att inte använda sig av den föreslagna särbehandlingen. Man måste dock förutsätta att majoritetens avsikt med undantaget är att det ska utnyttjas. Själva dess existens skapar dessutom helt onödig osäkerhet för företagen och befordrar van- föreställningen att vinst skulle vara något negativt. Majoritetens förslag bryter vidare skarpt mot principen om likabehandling vid offentlig upphandling. Det har inte klargjorts hur förslaget skulle kunna vara förenligt med EG-rätten, som vilar på bl.a. den principen. Vår bedömning är tvärtom att förslaget stri- der mot EG-rätten och sålunda ska avvisas även på denna grund. Förslaget illustrerar också väl riskerna med en politisering av den offentliga upphandlingen. och understryker vikten av att affärs- mässighet och ekonomiskt resultat hålls strikt i fokus. Reservationer och särskilda yttranden Vi avvisar förslaget om en väsentligt höjd ekonomisk gräns för direktupphandling ända upp till sju basbelopp, dvs. Som vi har anfört ovan är det viktigt att likabe- handling gäller vid all upphandling, vilket garanteras bäst av upphandling i konkurrens. Vi tror också att detta utgör en viktig kontroll över att skattemedel används kostnadseffektivt och utan godtycke. Med tanke på de mycket begränsade formkrav som ställs på mindre upphandlingar , ser vi det därför som anmärknings- värt att undanta en stor mängd enskilda inköp från upphandling i konkurrens. Risken är dessutom uppenbar – särskilt i kommuner med decentraliserad upphandling – att även större upphandlingar i praktiken delas upp och direktupphandlas. Vi förordar istället att begreppet lågt värde bibehålls, men att det klart framgår att detta innefattar situationen där upphandlingskostnaderna inte står i rim- ligt proportion till värdet av det som ska upphandlas. Vi anser inte att kommittén uppfyllt sina åligganden enligt kom- mittéförordningen vad avser analys av ovan kommenterade förslags ekonomiska konsekvenser. Avslutningsvis vill vi betona vikten av att gå vidare med försla- gen om marknadsskadeavgift, en starkare tillsynsmyndighet och talerätt för branschorganisationer som kommittén lade fram i sitt delbetänkande eftersom dessa åtgärder starkt skulle bidra till en bättre upphandling. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande från ledamöterna Kommittén föreslår ett kvalitets- och utvecklingsråd för offentlig upphandling. Avsikten är att på central nivå åstadkomma en effek- tivare upphandling och förslaget redovisar ett antal angelägna arbetsuppgifter. Vi har ingen annan uppfattning när det gäller behovet av att för- bättra kvalitén i den offentliga upphandlingsverksamheten. Det råd kommittén föreslår, med företrädare för såväl beställare som upp- handlande enheter, kan vara ett led i en sådan strävan. Däremot anser vi att rådet fullt ut ska finansieras av upphand- lande enheter och leverantörer, inte med hjälp av statliga medel över statsbudgeten. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande från ledamot (c) Affärsmässighetsbegreppet och samhällspolitiska mål I portalparagrafen 1 kap 4 § anges att offentlig upphandling ska genomföras affärsmässigt. För affärsmässighetsbegreppet finns ingen absolut tolkning. I betänkandet resonerar kommittén kring begreppet, bl.a. i relation till EG-direktiven. Kommittén konsta- terar också att ett eventuellt borttagande av affärsmässighets- begreppet ur portalparagrafen felaktigt skulle kunna tolkas som om kravet på effektivitet i den offentliga upphandlingen förändrats. Om man bedömer affärsmässighet utifrån agerandet i det privata näringslivet, kan man konstatera att innebörden förändrats över tiden och efter samhällsutvecklingen och inte avser endast kortsik- tigt ekonomiskt resultat utan också täcker företagens miljömässiga och sociala ambitioner. Jag anser att affärsmässighet innebär att upphandlingen genom- föres på ett professionellt sätt utifrån beställarens krav och mål för verksamheten. I det professionella arbetssättet ligger att utifrån dessa krav och önskemål få ut mesta värde för pengarna genom att ta vara på den konkurrens som finns, att följa uppställda nationella och interna regelverk och att i övrigt agera utan ovidkommande hänsyn. Affärsmässighetsbegreppet innebär därmed ingen begräns- ning utöver EG-direktiven för de upphandlande enheterna att kunna ställa krav som syftar till att uppnå samhällspolitiska mål. Den offentliga upphandlingen bör vara ett av flera instrument för samhället att uppnå sådana mål. Med en tolkning av affärsmässighetsbegreppet som inte begrän- sar möjligheterna för upphandlande enheter att ställa krav i syfte att uppnå samhällspolitiska mål, biträder jag kommitténs förslag att behålla affärsmässighetsbegreppet i 1 kap 4 § . Tilläggsdirektiv till Utredningen (Fi 1998:08) om översyn av , m.m. Beslut vid regeringssammanträde . Enligt regeringens bemyndigande har en särskild utredare tillkallats med uppgift att utreda organisationen av Nämn- den för offentlig upphandling, m.m. Utredningen har antagit nam- net (Fi 1998:08). Utredningen skall övergå till en parlamentarisk kommitté. Kommittén skall, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlings- frågor i Europeiska unionen, följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling, behandla frågan om möjligheten att upphandla lokalt, analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal. Den offentliga upphandlingen uppgår till . Det är av stort samhällsekonomiskt intresse att den offentliga upphandlingen fungerar väl. En effektiv upphandling kan verksamt bidra till besparingar i de offentliga utgifterna. Det pågår ett omfattande arbete inom Europeiska unionen med upphandlingsfrågor. Offentlig upphandling är ett område som enligt kommissionens handlingsplan för den inre marknaden bör Kommissionen har i ett meddelande om offentlig upphandling (KOM ()() 143) anfört att reglerna bör göras enklare, flexiblare och anpassade efter förändringarna på marknaden. revisorer har på initiativ av finansutskottet granskat den offentliga upphandlingen. Granskningen har redovisats i revisorers förslag till 1997/98:RR10 Offent- lig upphandling. Syftet med granskningen har varit att undersöka effekterna av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), särskilt för statliga myndigheter och vilka problem som uppstått för upphandlande enheter. Revisorerna har också granskat tillsynen över lagen och inköpssamordningen samt användningen av ram- avtal. Enligt revisorerna finns det ett behov av att ta ett mer samlat grepp om upphandlingsfrågorna för att upphandlingen skall bli effektivare. anser i sitt betänkande med anledning av revisorernas förslag (bet.1998/99:FiU17 Offentlig upphandling) att den pågående skall ges tilläggsdirektiv innebär- ande att utredningen skall övergå till att bli parlamentariskt sam- mansatt. I likhet med revisorer anser utskottet att det behöver tas ett mer samlat grepp om upphandlingsfrågorna för att upphandlingen skall bli effektivare. Utskottet delar revisorernas bedömning att det som vägledning för upphandlarna och för arbetet i EU behövs en tydlig nationell policy för upphandlings- frågor samt att det föreligger ett behov av en fortsatt översyn av reglerna för offentlig upphandling. Enligt utskottet bör utred- ningen sammanfatta de övergripande riktlinjerna för den offentliga upphandlingen och ta fram riktlinjer för det svenska arbetet i EU. Utskottet anser vidare att det är väsentligt att det klargörs under vilka förutsättningar miljökrav får ställas vid offentlig upphandling. Slutligen anser utskottet att utredningen skall behandla frågan om lokal upphandling. beslutade i enlighet med förslaget i utskottsbetänkandet. Avvägningar vid offentlig upphandling Det har visat sig att det för upphandlande enheter är svårt att förena reglerna om offentlig upphandling, bl.a. med deras krav på öppenhet, konkurrens och affärsmässighet, med målen för andra samhällssektorer, t.ex. miljömål och regional- och sysselsätt- ningspolitiska mål. EG:s upphandlingsdirektiv ligger till grund för . Grund- principerna är att offentlig upphandling skall göras affärsmässigt, i konkurrens och på ett ickediskriminerande sätt (1 kap. 4 § ). I förarbetena till (prop.