sou · GPB326d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Og det er nok slik, at på kjennetegnsrettens område har selve grunnholdningene ikke vært ens i de nordiske land. I og har man fra ganske langt tilbake hatt en konkurranselovgivning som gjennom generalklausuler har rammet all slags illojal fremferd i konkurransekampen. Den illojale konkurranse, den lumpne eller tarvelige opptreden som er i strid med god forretningsskikk, har vært erklært ulovlig, uten at det har vært nødvendig å binde den skyldige til nærmere bestemte, i lovtekst beskrevne uakseptable handlinger. I har man nok på en annen måte krevd presis, skreven lov, som vilkår for å gripe inn overfor uheldige innslag i konkurransekampen. På denne måten kunne varemerkeloven i komme til å fremtre som en relativt formelt avgrenset lov om bestemt angitte rettigheter – en nokså rendyrket enerettslov i tradisjonell forstand, som sto for seg selv i det markedsføringsrettslige landskapet. I og ble varemerkelovgivningen på en helt annen måte oppfattet som lover som inneholder presiserte utslag av generelle rettsprinsipper om at tarvelighet i konkurransen ikke skal tåles. Trolig er disse ulikhetene i grunnholdninger avdempet gjennom de senere år, ikke minst som følge av utviklingen innenfor svensk markedsføringsrett. Likevel kan det nok være grunn til å regne med, at de fortsatt består i slik grad at danske og norske domstoler på en annen måte enn svenske, føler seg berettiget til en relativt fri og formålsrettet tolkning av varemerkerettslige lovbestemmelser, der en mer ordbunden tolkning ikke ville fremme kampen mot illojal konkurranse. Blant annet av denne grunn bør man nok også fremtidig – iallfall innenfor en nær fremtid – regne med at likelydende lov- bestemmelser på varemerkerettens område ikke nødvendigvis gir full rettsenhet. Kanskje vil det også være merkbare ulikheter mellom finske og svenske holdninger. Det kan synes som om man i har stått i en mellomstilling mellom den svenske og den dansk-norske grunnoppfatningen av kjennetegnsrettens karakter. 2.3Ambisjoner, forhåpninger og realistiske målsettinger Fremstillingen foran vil ha vist at man ikke fortrøstningsfullt kan gå inn i et nordisk samarbeid om ny kjennetegnsrettslig lovgivning med ambisjoner om å oppnå materielt identiske regler. Og den vil ha vist at triumfer i form av enslydende paragrafer ikke nødvendigvis innebærer ensartede løsninger. Der hvor vi har like regler i nordisk varemerkerett, møter man ofte krav – særlig fra registreringssøkere og deres fullmektiger – om at reglene også skal anvendes likt. Og da mener man ikke bare at normene skal oppfattes og anvendes med de samme utgangspunkter og etter de samme linjer, men at det enkelte varemerke skal være sikret nøyaktig samme skjebne, uansett hvilket land det søkes registrert i. Slike krav kan man åpenbart ikke ta sikte på å oppfylle. Det ville i sin ytterste konsekvens innebære at enhver upåklaget avgjørelse i første instans av ett lands registreringsmyndighet skulle behandles som bindende presedens for registreringsmyndighetene i de øvrige landene. Heller ikke bør det være en målsetting å oppnå enhetlige løsninger av ethvert detaljspørsmål. Slik enhetlighet – som altså under enhver omstendighet neppe ville kunne oppnås – ville likevel ha bare en nokså kosmetisk verdi. Og for brukerne – næringslivet – er det trolig av nokså underordnet om endel bagatellspørsmål som kan oppstå en gang i blant løses ulikt i de forskjellige nordiske land, hvis man kan regne med at hovedlinjene er ens. Det viktige er at de materielle hovedreglene samsvarer godt, og at normene for de vurderinger som skal foretas og det skjønn som skal utøves faller sammen. Ulike resultater i enkeltsaker er et fenomen man må leve med, og som i og for seg ikke uten videre kan hevdes å skyldes manglende rettsenhet. Viktig er det videre, at begrepsbetegnelser dekker tilnærmet samme innhold – det er f.eks. en vesentlig når man nå er nådd frem til at nøkkelbegrepet varemerke er definert likt i alle de nordiske land, og med plikt for alle landene til å tilpasse seg de européiske presiseringer av det som måtte komme. Praktisk betydning har det også, at nabolandenes lovgivning er til å finne frem i for brukerne. En felles redaksjon av lovene har derfor betydning langt ut over den kosmetiske effekt en felles systematikk gir. Det bør ikke glemmes, at det ikke er nok å oppnå en betydelig grad av rettslikhet. Skal den ha verdi, må den også bevares. Og dette er bare delvis en oppgave som lovgiveren kan løse. I mange henseender er det i vel så stor grad en oppgave for de rettsanvendende organer – domstolene og registrerings- myndighetene. Når lovgiveren har tilstrebet nordisk rettsenhet, må rettsenhetstanken også veie tungt som tolkningsmoment. Skal dette få realitet, er den gode viljen i seg selv ofte ikke nok. Opprettholdelse av en etablert rettsenhet vil i stor grad være et spørsmål om informasjon til de rettsanvendende organer, om hvordan de tilsvarende organer i nabolandene leser og anvender loven. 3Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. I detta kapitel finns en redogörelse för huvuddragen i den gällande varumärkesrätten. Vidare finns en översiktlig redovisning av de internationella överenskommelser som är av central betydelse på bl.a. varumärkesrättens område, se avsnitt 3.2. En beskrivning av huvuddragen i firmarätten finns i avsnitt 9.1. I varumärkeslagen (VmL) och kollektivmärkeslagen (KmL) finns bestämmelser om förvärv av ensamrätt att i näringsverksamhet använda varumärken och andra varukännetecken för varor och tjänster. Vad som menas med varumärken och andra varukänne- tecken m.m. framgår av avsnitt 1.3.3. I betänkandet åsyftas med varor även tjänster. Ensamrätten är en förmögenhetsrätt och dess värde kan realiseras på olika sätt. Rätten till ett varukännetecken kan t.ex. överlåtas (32 och 33 §§ VmL). Innehavaren av ensamrätten kan vidare ge annan licens att använda varukännetecknet (34 § 1–4 st. VmL). Inne- havaren kan också använda sin rätt som säkerhet genom att pantsätta den (34 a–34 j §§ VmL). Rätten till vissa varukänne- tecken kan utmätas och ingå i konkurs (34 § 5 st. VmL). Utgångspunkten är att ensamrätten till varukännetecken är nationellt begränsad. En ensamrätt till ett varukännetecken som förvärvas i gäller alltså endast här i landet. finns dock ett omfattande internationellt samarbete på bl.a. varu- märkesrättens område. Samarbetet har lett fram till att många länder har likartade regler för ensamrätten till varukännetecken. Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. Det har också lett fram till att det är möjligt att förvärva ensamrätt till varukännetecken som gäller i flera länder. I kan förvärv av ensamrätt till varumärken och andra varukännetecken ske på i princip tre olika sätt. Ensamrätt till varumärken kan till att börja med förvärvas genom registrering. Vidare kan ensamrätt till varumärken och andra varukännetecken förvärvas genom inarbetning. Till detta kommer att den som är näringsidkare genom användning av sitt släktnamn eller en firma får ett självständigt skydd för dessa som naturliga varukänne- tecken. Ensamrätt till varumärken genom registrering kan i sin tur förvärvas på tre olika sätt. Ensamrätt kan förvärvas genom nationell registrering hos , vars varumärkesavdelning finns i . En nationell registrering gäller som nämnts i . Vidare kan ensamrätt förvärvas genom internationell registrering hos en central myndighet, Internationella byrån hos i (se avsnitt 8.2). En internationell registrering gäller i alla länder anslutna till Madridprotokollet i vilka innehavaren begärt skydd för märket, under förutsättning att det inte finns något hinder mot att medge sådant skydd. Finns det ett hinder i något land, upphör skyddet i detta land. Ensamrätt kan också förvärvas genom s.k. gemenskapsregistrering hos EG:s varumärkesmyndighet, OHIM i . En registrering av ett EG-varumärke gäller i alla EU:s medlemsstater. Finns något hinder mot att medge skydd för märket i något EU-land upphör registreringen att gälla i alla EU- länder. En grundläggande princip inom bl.a. varumärkesrätten är att den som har tidigaste grund för sitt anspråk på ensamrätt har en företrädesrätt (7 § VmL). Det innebär att den som först ger in en ansökan om registrering av ett visst varumärke har ett företräde till registrering framför den som senare ger in en ansökan om regi- strering av ett förväxlingsbart märke. Och om den första ansök- ningen leder till registrering utgör denna registrering hinder mot bifall till den . På ungefär samma sätt har den som först lyckas inarbeta ett varukännetecken inom ett visst område före- träde framför den som använder ett förväxlingsbart kännetecken Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. inom samma område men som inte fått till stånd en fullbordad inarbetning. Närmare om nationell registrering De grundläggande reglerna om nationell registrering av varu- märken finns i 12–24 §§ VmL. Det finns inga särskilda bestämmel- ser om vem som kan förvärva en rätt till varumärke genom registrering. Av detta följer att både fysiska och juridiska personer är behöriga att ansöka om registrering. Det finns flera förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en ansökan om varumärkesregistrering skall bifallas. Ansökan om registrering måste för det första uppfylla vissa formella krav, bl.a. uppgifter om alla de varuslag som märket avser (17 § VmL samt 7– 10 och 24 §§ VmF). Ett ytterligare krav är att varumärket måste kunna återges grafiskt, dvs. Vidare får det inte finnas några hinder mot registrering av hänsyn till allmänna intressen (absoluta hinder). Inte heller får det finnas några hinder av hänsyn till enskilda intressen (relativa hinder). Till absoluta hinder hör det i 13 § första stycket VmL uppställda kravet på att ett varumärke som skall registreras måste ha sär- skiljningsförmåga. Det innebär att varumärket skall kunna skilja de varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan (se vidare avsnitt 5.7.2). Till dessa hinder räknas vidare tre av de hinder mot registrering som anges i 14 § första stycket VmL, bl.a. att varumärket utan tillstånd innehåller eller består av en statlig eller internationell beteckning eller ett kommunalt vapen (punkt 1), att märket är ägnat att vilseleda allmänheten (punkt 2), och att märket på annat sätt strider mot lag eller författning (punkt 3). I de följande punkterna av 14 § första stycket anges sedan vad som utgör relativa hinder mot registrering. Ett relativt hinder finns bl.a. om märket innehåller eller består av något som är ägnat att uppfattas annans släktnamn, konstnärsnamn eller likartat namn eller annans porträtt (punkt 4), om märket innehåller något som är ägnat att uppfattas som en titel på annans skyddade litterära eller konstnärliga verk eller kränker annans upphovsrätt till ett litterärt eller konstnärligt verk eller fotografisk bild, eller om märket kränker annans rätt till mönster (punkt 5) samt om märket är Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. SOU 2001:26 förväxlingsbart med ett äldre varu- eller näringskännetecken (punkterna 6–9). Ensamrätten på grund av registrering gäller i hela landet, såväl för nationella- och internationella registreringar som för gemen- skapsregistreringar. Ensamrätten på grund av inarbetning gäller inom det område där inarbetningen består. Ett varukännetecken som är inarbetat i hela landet har följaktligen ett skydd i hela landet, medan ett kännetecken som är inarbetat inom ett geografiskt begränsat område endast har skydd inom detta område. Skyddet för namn och firma gäller i princip inom det område där det bakomliggande namn- eller firmaskyddet finns. Angående ensamrättens omfattning, se vidare avsnitt 6.2. och 9.1.3. Förfarandet vid registrering av varumärken kan sägas bestå av två olika delar. I den första delen av registreringsförfarandet under- söker om ansökan uppfyller alla formella krav och om det finns några absoluta eller relativa hinder mot registrering. Finns det enligt mening några brister i ansökan eller hinder mot registrering får sökanden tillfälle att yttra sig över detta. Sökanden får därigenom tillfälle att rätta till eventuella brister och, om det är möjligt, ändra sin ansökan eller vidta någon annan åtgärd för undvika ett hinder. Sökanden kan t.ex. inhämta ett medgivande från innehavaren av en äldre ensamrätt. I den andra delen av föfarandet prövar sedan om varumärket kan registreras eller inte. Om det finns några brister i ansökan eller något hinder mot registrering avslår ansökan. Om ansökan däremot uppfyller alla krav och det inte finns några hinder för in märket i varumärkesregistret och kungör registreringen. När ett varumärke har registrerats får den som vill framställa invändning mot registreringen. Det innebär att den som anser att det finns något absolut eller relativt hinder mot registreringen kan begära att den upphävs. Invändningen skall ha kommit in till från kungörelsedagen. Om någon framställer en invändning mot registreringen får innehavaren av registreringen tillfälle att yttra sig över invändningen. Invändnings- förfarandet avslutas med att prövar om registreringen skall upphävas. Ett beslut om upphävande av en registrering kan avse alla varor som registreringen avser eller endast vissa varor. Den som är missnöjd med beslut i ett regi- strerings- eller invändningsärende får överklaga beslutet till Patent- besvärsrätten, om det har gått honom emot. Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. avgörande får överklagas till Regeringsrätten. En förutsättning för att Regeringsrätten skall ta upp överklagandet till saklig prövning är att domstolen beviljar prövningstillstånd. Ensamrätten till ett varukännetecken innebär i korthet att ingen annan än innehavaren i näringsverksamhet får använda ett identiskt eller liknande kännetecken för varor av samma eller liknande slag. Ensamrätten kan utgöra grund för sanktioner av tre olika slag. Innehavaren av rätten till ett varukännetecken kan vid allmän domstol utverka förbud vid vite för den som begår varumärkes- intrång att fortsätta intrånget (4 och 37 a § VmL). Vidare kan innehavaren med stöd av sin ensamrätt få skadestånd för den skada som ett intrång har medfört (4 och 38 §§), se vidare avsnitt 8.8.2. Vidare kan den som gör sig skyldig till varumärkesintrång dömas till straff (4 och 37 §§ VmL). En förutsättning för att åklagare skall väcka åtal för varumärkesintrång är att målsäganden anger brottet till åtal och att åtal av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt (37 § 3 st. VmL). Ensamrätten till ett varukännetecken är inte tidsbegränsad, utan den kan i princip bestå hur länge som helst. I detta avseende skiljer sig rätten till varukännetecken från andra immateriella rättigheter. Skyddet för registrerade varumärken gäller för av åt gången, men registreringen kan förnyas ett obegränsat antal gånger. Skyddet för inarbetade varukännetecken gäller så länge in- arbetningen består inom ett visst område. Och skyddet för namn och firma som naturliga varukännetecken består så länge som inne- havaren är näringsverksam, förutsatt att det bakomliggande namn- respektive firmaskyddet består. Ensamrätten kan upphöra på olika sätt som skiljer sig åt mellan registrerade, inarbetade och naturliga varukännetecken. En nationell registrering kan upphöra genom att innehavaren begär att den skall avföras eller genom att registreringen upphävs efter invändning eller efter en talan vid allmän domstol. En inarbetning av ett varukännetecken gäller som nämnts så länge inarbetningen består inom ett visst område. Det finns således inget särskilt förfarande för att upphäva inarbetningen. Skyddet för naturliga varukännetecken upphör som sagts om innehavaren upphör med sin näringsverksamhet. Med skyddet upphör också om det Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. bakomliggande namn- eller firmaskyddet upphör. Angående ensamrättens upphörande, se vidare avsnitt 7.2. finns som nämnts ett omfattande internationellt samarbete på varumärkesrättens område. I anslutning till de frågor som kommittén behandlar finns en redovisning av de inter- nationella åtaganden som är av betydelse för respektive fråga. I det följande lämnas endast en kortfattad redovisning av de inter- nationella överenskommelser som är av särskild betydelse för svensk del. Av grundläggande betydelse är för industriellt rättsskydd (). Kon- ventionen har reviderats och för svensk del gäller den s.k. Stockholmstexten. () är sammanlagt 160 stater anslutna till konventionen. De anslutna staterna bildar tillsammans den s.k. Parisunionen. I konventionen finns bl.a. bestämmelser som innebär att konventionsstaterna skall tillerkänna varukännetecken ett visst minimiskydd. Inom EU finns flera rättsakter som är av betydelse för varumärkesrätten. Av särskild betydelse är dels rådets första direktiv /104/EEG av om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (varumärkesdirektivet), som innehåller bestämmelser med avseende på registrerade varumärken, dels rådets förordning (EG) nr 40/94 av om gemenskapsvarumärken (EG:s varumärkesförordning), som inne- håller de grundläggande bestämmelserna om registrering av gemenskapsvarumärken (EG-varumärken). I protokollet till Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken (Madridprotokollet) finns de grundläggande bestämmelserna om internationell registrering, se avsnitt 8.2. Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter () innehåller också bestämmelser angående varu- kännetecken. I avtalet finns bl.a. bestämmelser om vilka tecken som skall kunna skyddas som varumärken, om ensamrättens om- fattning och om sanktioner. Överenskommelsen i rörande den internationella klassificeringen av varor och tjänster för vilka varu- Huvuddragen i den gällande varumärkesrätten m.m. märken gälla (Niceöverenskommelsen) innehåller detaljerade regler om indelning av varor och tjänster i klasser som används vid registrering av varumärken. I detta sammanhang bör vidare nämnas konventionen angående internationella utställningar , som bl.a. innehåller bestämmelser med vissa krav för att en utställning skall anses vara internationell i konventionens mening, se avsnitt 5.5.2. Avslutningsvis bör också nämnas den s.k. WIPO-rekom- mendationen med bestämmelser om skydd för välkända varu- märken (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known ), se avsnitt 6.3.1. 4Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. 4.1Utvecklingslinjer inom handeln och näringslivet sedan införandet av varumärkeslagen Sedan varumärkeslagen infördes har utvecklingen inom handel och näringsliv, särskilt vad det gäller snabbrörliga konsument- produkter, kännetecknats av en ökande globalisering och av en ökande koncentration både inom producent- och distributionsledet. Dessutom har marknadsföringskostnadernas andel av produkternas totalkostnad ökat i mycket hög grad, vilket har lett till ändringar i företagens sätt att använda sina varumärken. Koncentrationen inom distributionsledet och framväxandet av nya distributionsformer har också lett till framväxten av starka varu- märken, som betecknar själva detaljiströrelsen, men också till produktvarumärken kontrollerade av detaljhandeln, s.k. own brands eller private labels. har produktutvecklingstakten ständigt ökat och livscykeln för enskilda produkter förkortats. Kravet på att finansiera och erhålla en rimlig förräntning på investeringar i forsk- ning och utveckling och i nya maskiner har lett till krav på ökade volymer för att kunna slå ut kostnaderna på fler enheter, vilket i sin tur lett till behov för företagen att etablera sina produkter på nya marknader, eftersom hemmamarknaden varit för liten för att kunna finansiera fortsatt utveckling. har alltså etablerat sig i , ofta med aggressiva marknadsförings- metoder och ofta med produkter som bättre tillfredsställer konsumenternas verkliga eller upplevda behov. har svenska företag, både storföretag och små och mellanstora företag, etablerat sig och sina produkter i andra länder. Konkurrensen från nya konkurrenter med stora utvecklings- och marknadsföringsresurser har tvingat andra aktörer på Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. marknaden till fortgående förnyelse av produktsortimentet. Den tillgängliga tiden för utveckling av nya eller förbättrade produkter och för att ta nyutvecklingarna till marknaden har därför blivit kortare, vilket bl. a. lett till ett behov av att snabbare kunna skydda varumärket för den nya produkten. Konkurrensen från trans- nationella företag har också i stor utsträckning lett till att företag slagits ut, eftersom de inte haft resurser att följa med i produkt- utvecklingstakten eller att möta konkurrenternas marknadsföring. I viss utsträckning sker säkert transnationell marknadsföring inom regioner bestående av områden i flera länder, men för att maximalt kunna utnyttja nedlagda kostnader för TV-reklam måste produkten finnas tillgänglig i hela det område som täcks av de TV- kanaler som utnyttjas. Om effektiv marknadsföring kräver reklam i kanaler med nationell täckning, bör produkten alltså distribueras nationellt. I sådana fall blir regionerna alltså större enheter bestående av flera stater, t.ex. och . Etablering av en ny produkt eller av en produkt på en ny mark- nad kräver omfattande marknadsföringsåtgärder i syfte att bibringa konsumenterna kännedom om produkten, få dem att pröva den och förvandla dem till trogna kunder och på så sätt uppnå tillräck- liga volymer för att motivera investeringar i tillverknings-, försälj- nings- och distributionsapparat. Nya aktörers intensiva marknads- föring för sina produkter leder till att de etablerade företagen ökar sina marknadsföringsinsatser för att inte riskera att deras reklam drunknar i det allmänna reklambruset. Som exempel kan nämnas att Procter & Gambles introduktion av dambindan Always på den tyska marknaden ledde till en fördubbling eller tredubbling av de totala marknadsföringskostnaderna för dambindor i . Ökningen berodde inte bara på Procter & Gambles reklamkampanj som kostade mer än den totala försäljningsin- täkten för produkten, utan på att andra företag ökade sina reklam- insatser för att försöka försvara marknadsandelarna. (Enligt vissa bedömare krävs för att bibehålla marknadsandelen att share of voice, dvs. produktens andel av marknadens totala reklam- kostnader, är lika hög som marknadsandelen.) Utslagningen av lokala konkurrenter har inte nödvändigtvis lett till minskad konkurrens på marknaden. Även om endast ett fåtal aktörer finns kvar på den lokala marknaden, leder kravet på stora volymer till en intensiv kamp om marknadsandelar. Dessutom föreligger alltid hotet om att internationella företag som ännu inte etablerat sig på den lokala marknaden kommer att etablera sig, om Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. konkurrensen på marknaden inte är effektiv. Till detta kommer konkurrens från detaljhandelns own brands. I syfte att öka produktiviteten i produktionen och minska lager- hållningskostnaderna strävar företagen efter att minska sina produktsortiment, vilket kan möjliggöra längre produktionsserier och också mindre lager. Detta har lett till att produkter i allt högre utsträckning tillverkas och förpackas enligt en enhetlig inter- nationell standard och i enhetliga internationella förpackningar. För att förpackningarna skall kunna förenhetligas, krävs det natur- ligtvis att varumärket är detsamma i alla länder där produkten säljs. En sådan unitary branding förutsätter emellertid att samma varu- märke kan skyddas i alla länder där varan kan komma att säljas. Ytterligare ett skäl till användningen av internationellt enhetliga varumärken är internationaliseringen av media. Annonsering riktad mot den tyska marknaden får effekt också i och , där tyska TV- och radioprogram tas emot och där tyska tidningar säljs. Samma gäller naturligtvis mellan och och andra länder. Därtill kommer internationella TV-kanaler som direkt riktar sig till ett flertal länder, som t.ex. MTV.