sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Målet rörde ett beslut att tilldela ett upphandlingskontrakt i en byggen- treprenad. Trots att Beentjes hade lämnat det lägsta anbudet fick han inte kontraktet som gavs till en annan anbudsgivare. Den upp- handlande enheten angav flera skäl till varför den valt en annan, bl.a. att Beentjes inte kunde anställa långtidsarbetslösa personer, vilket var ett krav. Beentjes ifrågasatte detta krav och påpekade att byggentreprenaddirektivet inte ger upphandlande enheter rätt att ta sådana hänsyn. Till ställdes bl.a. frågan om en leve- rantörs möjligheter att ge arbete till långtidsarbetslösa får beaktas av den upphandlande enheten vid upphandlingar enligt bygg- entreprenaddirektivet. konstaterade att det är möjligt att uppställa krav på att leverantörerna skall utföra arbete med en viss andel lång- tidsarbetslösa eller funktionshindrade. Detta gäller dock under förutsättning att villkoret inte direkt eller indirekt har någon disk- riminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlems- stater. Ett sådant villkor måste enligt domstolen vara förenligt med bestämmelserna om etableringsrätt och rätten till fri rörlighet av tjänster. Ett villkor skulle nämligen kunna utgöra ett brott mot förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i nuvarande art. 12 i EG-fördraget om det innebär att endast anbudsgivare från den aktuella staten kan uppfylla villkoret eller om anbudsgivare från andra stater skulle ha svårigheter att uppfylla kravet. Enligt är det den nationella domstolen som skall bestäm- ma om uppställandet av ett sådant villkor är direkt eller indirekt diskriminerande. En förutsättning för att det ifrågavarande villkoret skall få ställas är vidare att ett sådant villkor anges i förfrågningsunderlaget så att leverantörerna kan få kännedom om dess existens. Länge diskuterades om domen innebar att ett arbetsmark- nadspolitiskt krav motsvarande det i Beentjes-domen endast fick ställas som ett tillkommande kontraktsvillkor och inte som ut- värderingskriterium vid anbudsprövningen. Senast vid meddelandet var kommissionen av den uppfattningen att Beentjes- domen endast tillåter ett sådant krav som ett tillkommande kontraktsvillkor. I ett avgjort mål som gällde upphandling och utförande av skolbyggnader i Frankrike93 fann att det var möj- 93 Mål C-225/98 Kommissionen mot , dom , Celex nr. ligt att vid tilldelningen av ett upphandlingsavtal uppställa ett vill- kor som var knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslös- heten. Domstolen erinrade om att de kriterier som upphandlande myndigheter skall följa vid tilldelning av avtal är, enligt art 30.1 i det i målet aktuella direktivet 93/37/EG, enbart det lägsta priset eller då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet, olika kriterier som kan variera beroende på kon- traktet, exempelvis pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lön- samhet och teknisk förtjänst. Enligt domstolen utesluter denna bestämmelse inte användandet av ett sådant villkor som var aktuellt i målet förutsatt att det även i övrigt var förenligt med grundläggande principer i gemenskaps- rätten. Detta gäller enligt domstolen särskilt icke-diskriminerings- principen sådan den framgår av fördragets bestämmelser om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster. I målet gjorde kommissionen gällande att sysselsättningshänsyn inte kunde utgöra ett utvärderingskriterium utan endast ett till- kommande kontraktsvillkor. Domstolen konstaterade dock att det i Beentjes-domen aktuella villkoret att sysselsätta långtidsarbetslösa hade utgjort grund för att förkasta ett anbud och att det därför med nödvändighet hade utgjort ett utvärderingskriterium. Profes- har i ett expertutlåtande till kommittén (se bilaga 3) dragit slutsatsen att nämnda dom innebär ökade möjligheter att ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn i utvärderingsfasen. Vi återkommer till detta i våra överväganden, se avsnitt 11.5 och särskilt 11.5.7. Enligt kommissionen är det möjligt att som villkor att gälla ställa krav av social karaktär.94 Sådana villkor äger rum utanför själva upphandlingsförfarandet och kan enligt kommis- sionen syfta till att främja anställning av kvinnor eller att skydda vissa missgynnade kategorier. I ett meddelande uttalade kommissionen att det inte fanns anledning anta att Beentjes-domen endast medför att villkor som rör långtidsarbetslösa är tillåtna. Kommissionen mena- de där att även andra kategorier arbetslösa till exempel ungdomar 94Se avsnitt 5.4.3. 95Commission of Communities, COM (89) 400 final, s. 11, p 46. skulle kunna vara aktuella. Detsamma skulle enligt kommissionen förmodligen gälla för ett brett spektrum av sociala frågor, t.ex. yrkesutbildning, hälsa och säkerhet, arbetsförhållanden, samt dis- kriminering av etnisk eller religiösa skäl eller könsdiskriminering. De tillkommande kontraktsvillkoren är framåtsyftande medan kvalifikationskriterierna ser bakåt och avser historiskt verifierbara förhållanden. De tillkommande kontraktsvillkoren får inte utgöra en faktor i anbudstävlingen som anbudsgivarna konkurrerar om. Dessa villkor är inte en del av den offentliga upphandlings- processen och omfattas därmed inte av upphandlingsreglerna utan endast av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, icke- diskriminering, proportionalitet, likabehandling och transparens. Transparens, eller öppenhet garanteras genom att dessa villkor anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. I ingressen till förslagen till ett nytt direktiv om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader96 slås fast att ett utförande- villkor skall anses vara förenligt med direktivet förutsatt att det inte är direkt eller indirekt diskriminerande mot anbudsgivare från andra medlemsstater och förutsatt att det anges i upphandlings- meddelandet. Ett utförandevillkor är detsamma som ett tillkom- mande kontraktsvillkor. Ett sådant villkor kan enligt ingressen t.ex. ha till ändamål att gynna sysselsättning för människor som är socialt utsatta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet.97 Kommittén har valt att inte för egen del ge några exempel på anti- diskrimineringsklausuler. Här redovisar vi dock de antidiskrimi- neringsvillkor som tillämpas av i verkets upp- handlingar och den antidiskrimineringsklausul som Tjänstemän- nens centralorganisation (TCO) föreslagit i en uppförandekod som getts in till kommittén. Villkor som tillämpas av Sedan ställt frågor till NOU angående möjligheten att ta antidiskrimineringshänsyn vid offentlig upp- 22 i ingressen, Kom (2000) 275 slutlig. 97Det kan påpekas att förslagen till nya direktiv lades fram innan meddelade dom i det ovan nämnda målet mellan kommissionen och . handling och NOU kommenterat de ställda frågorna98 är Inte- grationsverkets upphandlingspolicy att en leverantör som dis- kriminerat kan uteslutas från upp- handlingen enligt bestämmelserna i 1 kap. 17 § 3-4 p och 6 kap. 9 § 3-4 p . Den diskriminering som avses är om leverantören dömts för olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § eller om denne betalt ut skadestånd på grund av diskriminering i arbetslivet enligt någon av de fyra, i avsnitt 5.3.4 angivna, diskrimineringslagarna. Upphandlingspolicyn finns med i förfrågningsunderlaget som sänder ut. I de allmänna villkor som ingår i samtliga upphandlingsavtal som sluter finns en bestämmelse som ger verket rätt att häva avtalet om företrädare eller anställd för leverantör eller uppdragstagare i tjänsten och för dennes räkning gör sig skyldig till sådan diskriminering som är uteslutningsgrund- ande om den skett före kontraktstill- delningen. TCO:s förslag till uppförandekod TCO har till kommittén gett in förslag till klausuler om grundlägg- ande rättigheter för arbetstagare i upphandlingskontrakt. Enligt förslaget kan en upphandlande enhet i kontraktet införa följande antidiskrimineringsklausul. Alla arbetstagare skall ha samma möjlighet och behandlas lika oavsett kön, ras, hudfärg, etniskt ursprung, nationalitet, religion, politisk uppfattning och socialt ursprung (nr 100 och 111). I en inledande bestämmelse anges att bestämmelserna utgör kon- traktsvillkor och skall tillämpas vid utförande av arbete under ett offentligt upphandlingskontrakt. Ett åsidosättande av villkoret är ett kontraktsbrott och enligt förslaget skall den upphandlande enheten vid kontraktsbrott ställa in betalningar och häva upphandlingskontraktet. Påföljden skall dock stå i proportion till kontraktsbrottet. Vidare finns en klausul som reglerar efterlevnaden av villkor i upphandlingskontraktet. Enligt den klausulen skall, när det gäller arbete som utförs under ett upphandlingskontrakt, företaget förse 98 NOU, ärende 1999/9975-21, frågor om upphandling med beaktande av etnisk mångfald. den upphandlande enheten med information om verksamhet och tillåta inspektion utan förbehåll på arbetsplatser. Vidare skall företaget se till att uppgifter om namn, ålder, antal arbetade timmar och lön för varje anställd finns tillgängliga för den upphandlande enheten och ansvara för att arbetstagare som utför arbete under ett upphandlingskontrakt informeras muntligen och skriftligen om dessa villkor. Företaget skall slutligen inte straffa, avskeda eller på annat sätt diskriminera arbetstagare som utför arbete under ett upphandlingskontrakt och som lämnar information om efter- levnaden av villkoren i denna klausul. 5.5Antidiskrimineringshänsyn i andra länder är ett mångkulturellt samhälle med invånare från världens alla hörn. Efter kriget hade i likhet med många andra industrialiserade europeiska länder ett stort behov av billig arbetskraft. I och med invandringen insåg regeringen att det fanns stora problem med diskriminering. För att främja integration antogs 1965 en lag mot etnisk diskriminering, Race Relation Act.99 Lagen utvidgades och effektiviserades och resultatet blev Race Relation Act (RRA). Som förebild användes lag mot könsdiskriminering, Sex Dis- crimination Act som i sin tur är starkt influerad av den amerikanska antidiskrimineringslagstiftningen. tillkom en lag mot dis- kriminering av handikappade, Disability Discrimination Act. Samtliga lagar innehåller förbud mot diskriminering av personer; i arbetsliv och utbildning samt när det gäller tillgång till varor och tjänster. Commission for Racial Equality (CRE) övervakar RRA:s efter- levnad. CRE är ett självständigt organ som skall verka mot före- 99 Lagen gäller inte där gäller en särskild lag mot diskriminering på grund av religion. komsten av diskriminering och främja lika möjligheter och goda relationer mellan etniska grupper.100 Enligt 71 § RRA skall de lokala myndigheterna se till att de ut- övar sina funktioner med hänsyn till behovet av att eliminera olaglig rasdiskriminering och främja lika möjligheter samt goda relationer mellan människor av olika raser. Denna förpliktelse upp- fylls bl.a. genom antidiskrimineringsklausuler i upphandlings- kontrakt. Det innebär att de lokala myndigheterna ställer vissa minimikrav på leverantörer av varor och tjänster angående deras anställningspolitik. Local Government Act (LGA) förbjuder de lokala myndigheterna att ta icke-ekonomiska hänsyn när de väljer leverantör, med undantag för likabehandling i arbetslivet oavsett ras (sektion 18) 101. I korthet innehåller sektion 18 i LGA följande: Lokala myndigheter får ta med skriftliga frågor om etnisk jämställdhet i arbetslivet (racial equality in employment) vid sin prekvalifikation och beakta svaren på dessa frågor vid leverantörs- urvalet. Myndigheterna kan begära att leverantören företer bevis med anledning av en av dessa frågor (se fråga nummer 5 nedan). De frågor som får användas i sammanhanget är föreskrivna av miljö- ministeriet. Lokala myndigheters avtal kan innehålla villkor som relaterar till etnisk jämställdhet i arbetet. CRE rekommenderar att en viss modell används. De lokala myndigheterna rekommenderas att inkludera dessa villkor i form av ett skriftligt avtal i förfrågningsunderlaget. Den leverantör får uteslutas från upphandlingen, som bemöter de till- kommande villkoren på ett otillfredsställande sätt.102 Den lokala myndigheten får enligt engelsk lag inte häva kontraktet även om den upphandlade leverantören inte lever upp till kraven i avtalet som avser likabehandling. Överträdelser av dessa krav kan dock iakttas vid förnyad upphandling av det som kontraktet avser. 100SOU 1997:174, s. 84 f. 101Sektion 18 tillåter inte iakttagande av jämställdhet mellan kvinnor och män, men väl funktionshinder. 102Commission for Racial Equality, Racial equality and council contractors. De följande sex frågorna är de enda frågor som får användas vid kvalificeringen av anbudsgivare. Den första frågan är: Är det Er policy som arbetsgivare att följa era lagstadgade skyldigheter i RRA och, agerar Ni följaktligen i syfte att inte behandla någon grupp av personer mindre förmånligt i förhållande till andra grupper med anledning av deras hudfärg, ras, nationalitet eller etniska ursprung, när Ni beslutar att rekrytera, utbilda eller befordra personal? Den andra frågan är: Har någon domstol funnit att det i Er organisation förekommit olaga ras- diskriminering? Den tredje frågan är: Har Er organisation varit föremål för en formell granskning av CRE grundat på klagomål om olaga diskriminering? Om svaret på fråga 2 är ja eller om CRE i förhållande till fråga 3 gjort fynd till nackdel för er organisation, är fråga fyra: Vilka åt- gärder har Ni vidtagit? Den femte frågan är: Är Er policy om etniska relationer (race relations) klargjord i instruktioner till dem som rekryterar, utbildar och befordrar personal, i dokument som är tillgängliga för personalen/de anställda, arbetstagarorganisationer eller andra grup- per som representerar personalen/de anställda, i platsannonser eller annan litteratur? Den sjätte frågan är: Iakttar ni så långt det är möjligt CREs föreskrifter om anställning (code of practice in employment) som 1983 godkändes av parlamentet och som ger praktisk vägledning till arbetsgivare och andra i syfte att eliminera rasdiskriminering och främja lika möjligheter i arbetslivet, inklusive åtgärder som kan vidtas i syfte att uppmuntra personer från etniska minoriteter att söka arbete eller utnyttja utbildningsmöjligheter? CRE har också tagit fram en förklaring och en kontrollista för utvärdering av svaren med anledning av de sex godkända frågorna. Den upphandlande enheten måste dock enligt CRE bestämma sig för vad som är ett tillfredsställande svar och vad den skall vidta för åtgärder om svaret är otillfredsställande. Det kan handla om att förkasta anbudet eller att föra en dialog med anbudsgivaren om hur denne kan göra för att leva upp till ställda krav. Om myndigheten beslutar sig för att föra en dialog bör den ha klart för sig när den förväntar sig att leverantören skall leva upp till ställda krav.103 103 Racial Equality and Council Contractors, s. 26. Vid upphandlingar som styrs av de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiven får, enligt CRE, de godkända frågorna inte användas vid utvärderingen av anbuden utan enbart vid kvali- ficering av anbudsgivare.104 CRE anser inte att det strider mot syftet med upphandlingsdirektiven att beakta antidiskrimineringshänsyn vid kvalificering av anbudsgivare. CRE menar nämligen att det är orimligt att bjuda in en leverantör att lämna anbud trots att det framgår att denne inte har kapacitet att möta de krav som ställs i villkoren.105 Modell för utformning av tillkommande villkor avseende etnisk jämställdhet i arbetet I detta avsnitt beskriver vi den modell CRE rekommenderar för tillkommande villkor i upphandlingsavtal. Leverantören och under- leverantörer som är anlitade av denne, skall anta en policy i syfte att efterkomma de lagstadgade skyldigheter som gäller för arbetsgivare under RRA och följaktligen underlåter att direkt eller indirekt diskriminera någon person på grund av hudfärg, ras, nationalitet eller nationellt eller etniskt ursprung vid beslut om att rekrytera, utbilda, befordra, avskeda eller vidta disciplinära åtgärder gentemot personal. Leverantören och underleverantörer anlitade av denne skall så långt det är möjligt iaktta, åtminstone i överensstämmelse med myndighetens publicerade kriterier, CREs anställningsföreskrifter som godkänts av parlamentet och utgivits . Föreskrifterna ger praktisk vägledning till arbetsgivare och andra i syfte att elimi- nera rasdiskriminering och främja lika möjligheter i arbetslivet inklusive åtgärder som kan vidtas i syfte att uppmuntra personer från etniska minoriteter att söka arbete eller utnyttja utbildnings- möjligheter. Om en domstol finner att leverantören eller av honom anlitad underleverantör, , gjort sig skyldig till olaga rasdiskriminering eller om CRE vid en formell granskning finner att olaga rasdiskriminering förekommit skall leverantören informera myndigheten om detta och vidta passande åtgärder för att förhindra att en upprepning av den olaga dis- krimineringen. 104Racial equality and council contractors, s. 15. 105Racial Equality and Council Contractors, s. 64. Leverantören skall på begäran förse myndigheten med detaljer omkring de åtgärder som vidtagits. Leverantören skall förse myndigheten med sådan information som är relevant i syfte att bedöma om leverantören lever upp till den fyra ovannämnda villkoren vilket inkluderar, om det begärs, instruktioner, platsannonser eller annan litteratur, och omständig- heter som avser granskningen av arbetssökanden och anställda. Rapport fra Udvalget om sociale klausuler Den danska regeringen anser att likabehandling, oavsett etnisk bakgrund, på den privata arbetsmarknaden kan främjas, bl.a. genom inarbetning av standardvillkor i offentliga avtal med privata verk- samheter. Även arbetsmarknadens parter arbetar aktivt för att säkra likabehandling oavsett etnisk bakgrund på arbetsmarknaden. tillsattes en utredning som bl.a. skulle undersöka möjligheterna att genom standardkontraktsvillkor främja lika- behandling oberoende av etnisk bakgrund hos de leverantörer som levererar tjänster till offentliga myndigheter. Den danska utredningen presenterade sin rapport i januari 2000.106 Utredningen ansåg att det framgår av Beentjes-domen att gemenskapens upphandlingsbestämmelser inte reglerar de upp- handlande enheternas möjligheter att ställa tillkommande villkor i förbindelse med offentlig upphandling. Villkoren bör enligt den danska utredningen framgå av kontraktsutkastet som bör ingå som en del av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna är normalt tvung- na att acceptera ett kontraktsutkast om den vill ha ordern och kontraktsvillkoren utgör inget som anbudsgivarna konkurrerar om. Det skulle tvärtom enligt den danska utredningen stå i direkt strid med upphandlingsdirektiven att göra kontraktsvillkoren till en konkurrensparameter i form av ett kvalificerings- eller ut- värderingskriterium om villkoret inte innehåller krav på sådant som ligger inom leverantörens tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning eller har en koppling till det som upphandlas. Kontraktsvillkor får enligt denna utredning inte blandas samman med utvärderingskriterier eller kvalifikations- 106 Rapport fra Udvalget om sociale klausuler, , nr. Efter det att rapporten upprättats har ut- talat sig angående tillåtligheten att ta in sociala hänsyn i utvärder- ingsfasen (se avsnitt 5.4.7). Den danska utredningen påpekade att har fastställt att nationella åtgärder som har sin grund i skyddsvärda all- männa hänsyn samt är ickediskriminerande och proportionella, får vidtas. Villkor om en etnisk personalpolitik, som syftar till lika- behandling av personer oavsett etniskt ursprung på arbetsmarknad- en, får anses utgöra ett skyddsvärt allmänt intresse. Proportion- alitetsprincipen kräver dock enligt utredningen att den etniska personalpolitiken endast får avse verksamhetens aktiviteter i för- bindelse med det konkreta anbudet. Exempel på villkor för att främja etnisk likabehandling Den danska utredningen ansåg att en upphandlande enhet kan ställa krav på att anbudsgivaren har en policy för etnisk lika- behandling. Den påpekade att villkoren kan utformas på många olika sätt. Ett villkor skulle kunna avse att anbudsgivaren i samband med anbudet skall tillkännage, att verksamheten i samband med utförandet av den konkreta uppgiften har eller kommer att införa en policy – eventuellt en skriftlig policy – som syftar till lika- behandling av personer med olika etnisk bakgrund i samband med anställning, avsked, befordran, förflyttning eller med hänsyn till löne- och arbetsvillkor. Utredningen påpekade att det naturliga är att beställaren själv har en skriftlig personalpolicy om krav ställs på leverantören att denne skall ha en sådan. Danska bestämmelser om förbud mot särbehandling i arbetslivet medför att kvotering inte är tillåtet. I har offentliga upphandlingskontrakt (contract compli- ance) använts som verktyg för att främja lika möjligheter och motverka diskriminering. under en förordning107 som förbjöd rasdiskriminering hos de som ville delta vid federala upphandlingar av försvarsprodukter. Presidentens förordning skulle förhindra en hotande strejk bland de svarta arbetarna med anledning av den vitt spridda rasdiskrimineringen inom försvarsindustrin. En sådan strejk skulle ha varit ödesdigert med tanke på att låg i brinnande krig med Nazityskland. utökade president förordningen till att gälla alla leverantörer till de federala myndigheterna. Förordningen var inriktad på antidiskriminering och såtillvida ett förhållandevis passivt instrument. Det fanns få praktiska råd som inriktade sig på förebyggande arbete och det saknades reella sank- tionsmöjligheter. President utvidgade förordningen till att avse affirmative action108. Den nya förordningen krävde av före- tagen att de inte enbart förebygger diskriminering utan även vidtar åtgärder för att främja lika möjligheter i arbetslivet för arbetstagare oavsett deras ras, religion, hudfärg eller nationella ursprung. Avtal kunde hävas och företag kunde uteslutas från framtida avtal om de bröt mot förordningen. Dessa avtalsenliga åtgärder förstärktes när ras- och könsdiskriminering förbjöds genom Civil Rights Act. Förbudet mot könsdiskriminering togs då med i the Executive Order. Leverantörer till de federala myndigheterna om- bads att ställa upp mål och tidplaner för att uppnå lika möjligheter (equal opportunity). utvidgades the Executive Order till att avse arbetssökande och anställda med fysiska och psykiska funktionshinder för att slutligen även avse vietnamveteraners åter- anpassning.109 Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) Det amerikanska för till- syn m.m. över federala kontrakt (OFCCP) genomför Executive Order 11246, de delar av Rehabilitation Act (1973) och Era Veterans Readjustment Assistance Act som rör offentlig upp- handling. 107Executive Order 8802. 108Affirmative Action kan översättas till bejakande (eller bekräftande) åtgärder på svenska. 109Vietnam Era Veterans's Readjustment Assistance Act of 1974, Inner Education Authority och Equal Opportunities Unit, Contract Compliance – a brief history, s. 8. OFCCPs jurisdiktion omfattar omkring 26 miljoner av den totala civila arbetskraften () i . upp- handlade de federala myndigheterna för mer än . OFCCP kräver att leverantörer, såsom villkor för att få delta i federala kontrakt, förbinder sig att analysera sin egen verksamhet i syfte att upptäcka eventuella hinder mot likabehandling och lika möjligheter. OFCCP granskar systematiskt arbetsgivares agerande i syfte att upptäcka eventuell diskriminering. Vidare utreder myn- digheten klagomål om diskriminering. Därutöver tar OFCCP fram program för att förebygga diskriminering.110 Varje upphandlande enhet på federal nivå måste ta med en equal opportunity-klausul i varje upphandlingskontrakt . Denna klausul kräver att leverantören vidtar positiva åt- gärder (affirmative action) för att försäkra sig om att arbetssökande och anställda behandlas utan hänsyn till deras ras, hudfärg, religion, kön eller nationella ursprung.