sou · GPB39 · 2002-01-01 00:00:00 — Var det i stället så att kvinnan har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än mannen presumerades det i stället att arbetsgivaren hade missgynnat kvinnan just på grund av att hon var kvinna. Arbetsgivaren hade möjlighet att bryta presumtionen eller komma med vissa godtagbara förklaringar till sitt agerande. avskaffades presumtionsreglerna tillika med reglerna om att den som påstod sig vara utsatt för könsdiskrimine- ring skulle visa att arbetsgivarens agerande syftade till att missgynna arbetstagaren. Bland annat har de arbetssökandes rättsskydd för- stärkts, genom att hela rekryteringsförfarandet numera omfattas av dis- krimineringsskyddet. Det är också möjligt att döma en arbetsgivare för brott mot könsdiskriminering även om förfarandet inte leder till ett anställningsbeslut. Det är inte heller nödvändigt att göra en jäm- förelse med en faktisk person av motsatt kön för att det ska gå att konstatera att arbetsgivaren har gjort sig skyldig till könsdiskrimine- ring.32 5.1Bevisbördan vid och formerna av könsdiskriminering har reglerna om könsdiskriminering för- ändrats i syfte att stå i samklang med EG-rätten. När det gäller frå- gan om huruvida någon har blivit utsatt för könsdiskriminering har Rådets direktiv (97/89/EG) om bevisbörda vid mål om könsdis- kriminering kommit att inta en central plats. Artikel 4 stadgar: 1Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nöd- vändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anled- ning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. 2Detta direktiv skall inte förhindra att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden. 3Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på förfaranden där det åligger domstolen eller den behöriga instansen att utreda fakta i målet. 1999/2000:143, sid. 1. Bevisbördedirektivet har sin grund i rättstillämp- ning. Bevisbördan är delad, vilket innebär att om en arbetssökande eller arbetstagare som lägger fram fakta som ger anledning att anta att hon eller han har blivit diskriminerad, föreligger ett s.k. prima face- fall av diskriminering. Det ligger således på käranden att bevisa att det har skett ett brott mot likabehandlingsprincipen. Under förut- sättning av att det föreligger en situation av prima face, att käranden har förebringat uppgifter som visar att diskriminering föreligger, övergår bevisbördan på svaranden (arbetsgivaren), som ska bevisa att det inte föreligger ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om kä- randen inte lyckas visa en prima face-situation övergår således inte heller bevisbördan på svaranden.33 Tanken är att bevisbördereglerna ska underlätta förfarandet vid domstol. I propositionen framhålls det att det tidigare var näst intill omöjligt att förebringa bevisning som visade att käranden hade bätt- re sakliga förutsättningar än jämförelsepersonen. I propositionen inför skärpningen av reglerna framhålls det bland annat: Utvecklingen förefaller gå mot att krav på arbetssökandes formella meriter luckras upp medan sådana omständigheter som personkemi och social kom- petens får allt större betydelse. En arbetsgivares bedömningar av sådana fak- torer är svåra att pröva rättsligt. En bevisregel som bygger direkt på bevisbör- dedirektivet innebär att fokus kommer mer på den påstått diskriminerande handlingen, och mindre på de arbetssökandes meriter. Detta är en väsentlig lättnad för kärandeparten i en tvist. Det ger dessutom en processekonomisk vinst.34 Syftet med bevisbördedirektivet är (enligt artikel 1)således att säker- ställa större effektivitet hos medlemsländerna när det gäller att upprätt- hålla principen om likabehandling av män och kvinnor. Med princi- pen om likabehandling avses 1att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken di- rekt eller indirekt. 2Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indi- rekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfa- ringssättet är lämpligt, nödvändigt och kan motiveras med objektiva fakto- rer som inte har samband med personernas kön. [Artikel 2] Artikeln har fått sin motsvarighet i 15–17 §§ jämställdhetslagen. 33Preambeln (17) till bevisbördedirektivet samt prop. 1999/2000:143, sid. 51. 1999/2000:143, sid. 52. 5.1.1Förhållandet mellan direkt och indirekt diskriminering Direkt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en ar- betstagare behandlas mindre förmånligt än en person av motsatt kön blir behandlad eller skulle bli behandlad i en likartad situation. En förutsättning för att det ska vara fråga om könsdiskriminering är således att missgynnandet har samband med arbetstagarens könstill- hörighet. Det är inte att betrakta som könsdiskriminering om hand- landet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (15 §). Det ställs således inte några krav på att det görs en jämförelse med en person av motsatt kön för att det ska vara fråga om direkt diskriminering. Indirekt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Det är emellertid inte att betrakta som indirekt diskriminering om kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som har samband med personernas kön (16 §). Såväl indirekt som direkt diskriminering är förbjuden när arbets- givaren 1beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsin- tervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för beford- ran, 3tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att be- trakta som lika eller likvärdiga, 4leder och fördelar arbetet, eller 5säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. [17 §] Det finns inga krav på att diskrimineringen ska vara avsiktlig – att arbetsgivarens beslut ska syfta till att missgynna någon på grund av dennes kön. Det räcker således med att arbetsgivaren har utsatt nå- gon för diskriminering för att arbetsgivaren ska göra sig skyldig till diskriminering.35 5.2EG-domstolens syn på förhållandet mellan positiv särbehandling och könskvotering Könskvotering är till skillnad från vad som gäller för positiv särbehand- ling varken tillåtet i eller EU. Förhållandet mellan de nu aktuella begreppen har belysts av vid fyra tillfällen ().36 meddelade förhandsbesked i ett mål mellan och (Mål C-450/93). Beskedet rörde frågan om innebörden av EG:s direktiv /207 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet). Frågan gällde om den bremenska lagen om lika behandling av män och kvinnor i offentlig förvaltning stod i strid med likabehandlingsdi- rektivet. Den bremenska lagen föreskrev nämligen att om en man och en kvinna, som hade samma kvalifikationer, sökte samma tjänst ålåg det arbetsgivaren att anställa kvinnan om inte kvinnornas andel uppgick till av samtliga anställda inom kommu- nen. förklarade att en föreskrift av nu nämnda slag står i strid med artikel 2 punkt 4, likabehandlingsdirektivet (76/207/EEC). Där det stadgas: 35I historien finns det flera exempel på hur kvinnor har utsatts för könsdiskrimi- nering med motivering att de har en svagare fysik och att de har behov av att skyd- das i större utsträckning än män. Se till exempel , Konstruktion av genus i rätten och samhället. En tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt rättssystem, Iustus, (1999), sid. 65 f.f, , Kvinnor, klasser och lagar 1750–1980, Publica, LiberFörlag, , (1980) och Prop. 1999/2000:143, sid. 29. 36När det gäller målen C-450/93 och C-409/95 är innehållet huvudsakligen häm- tat från , Konstruktion av genus i rätten och samhället. En tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt rättssystem, Iustus, (1999), sid. 154 ff. 1Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däri- bland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen. 2Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlik- heter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i arti- kel 1.1. Domstolen förklarade bland annat: National rules which guarantee women absolute and unconditional priority for appointment or promotion go beyond promoting equal opportunities and overstep the limits of the exception in Article 2(4) of the Directive.37 Av Kalankemålet dogs bland annat slutsatsen att det inte var möjligt att använda sig av några som helst positiva åtgärder för att förändra den könsmässiga sammansättningen. I det andra målet hade att ta ställning till frågan hu- ruvida en lag, i det här fallet statstjänstemannalagen i Nordrhein- , stod i strid med likabehandlingsdirektivet. En tysk lärare, , menade sig ha blivit diskriminerad då han inte erhöll en högre tjänst än den han redan hade. Enligt satstjänste- mannalagen hade nämligen kvinnor företräde framför män vid be- fordran till arbeten inom vilka de var underrepresenterade. Detta gällde endast under förutsättning att kvinnornas meriter var minst likvärdiga männens och att det inte heller fanns särskilda skäl som talade mot att anställa dem. förklarade därvid att det fanns stora skillnader mellan det tidigare Kalankemålet och det nu aktuella Marschallmålet, genom att det senare contains a (Öffnungsklause, hereinafter saving ) to the effect that women are not to 37 C-450/93 (1995), ECR I-3078, stycke 22. be given priority in promotion if reasons specific to an individual male candidate tilt the balance in his favor38 Här framhöll domstolen att det är vanligt att även om kvinnor och män i det specifika fallet har likvärdiga kvalifikationer, finns det tendenser hos arbetsgivare att befordra män i större utsträckning än kvinnor. Bakgrunden till detta ansågs ligga i s.k. stereotypa föreställningar om könen. När det gällde frågan om huruvida statstjänstemannalagen stod i strid med EG-rätten skriver domstolen: It provides for male candidates who are equally as qualified as the female can- didates a guarantee that the candidatures will be the subject of an objective as- sessment which will take account of all criteria specific to the individual can- didates and will override the priority accorded to female candidates where one or more of those criteria tilts the balance in favour of the male candidate. In this respect, however, it should be remembered that those criteria must not be such as to discriminate against female candidates.39 Efter Kalanke- och Marschallmålen drogs slutsatsen att det till skill- nad från vad som gäller vid könskvotering inte finns något hinder mot positiv särbehandling inom EG-rätten. I det s.k. Badeckmålet40 ställdes återigen en fråga om EG:s likabehandlingsdirektiv utgjorde hinder mot nationella regler om befordringsplaner för kvinnor. Staatsgerichtshof des Landes hade begärt att skulle meddela förhandsav- görande i ett mål som rörde frågan om likabehandling av män och kvinnor och om undanröjande av diskriminering av kvinnor i of- fentlig tjänst (HGIG) stod i strid med likabehandlingsdirektivet. In- ledningsvis förklarar domstolen att tolkningsfrågorna främst rör möjligheten att tillämpa olika former av positiv särbehandling av kvinnor. Det kan finnas anledning att redan här erinra om att innebörden av positiv särbehandling av kvinnor såsom det beskrivs här skiljer sig från det sätt som positiv särbehandling tidigare användes i , då positiv särbehandling endast har använts för att stödja det underrepre- senterade könet, alltså inte ett specifikt kön.41 Positiv särbehandling inom 38C-409/95 (1997), ECR I-9391, stycke 24. 39C-409/95 (1997), ECR I-9391, stycke 33. 40C-158/97 av . 41Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av princi- pen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (artikel EG-rätten används huvudsakligen för att uttrycka positiva stödin- satser som syftar till likabehandling för personer med funktionshin- der som vidtas i syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet och i praktiken. förklarade att befordringsplaner för kvinnor inte står i strid med likabehandlingsdirektivet under förutsättning att be- fordringsplanerna innehåller bestämmelser som garanterar sökande- na en objektiv bedömning av ansökningarna som bland annat innebär bedömningar av sökandenas samtliga personliga förhållanden. Ut- gångspunkten för resonemanget är emellertid att de kvinnliga och manliga sökandena har likvärdiga meriter och att det är nödvändigt att ge kvinnorna företräde framför männen för att det ska vara möjligt att nå upp till de uppställda målen med befordringsplanerna. Dom- stolen framhåller emellertid att såväl positiva som negativa kriterier ska beaktas vid bedömningen av sökandenas lämplighet för arbetet: Således beaktas färdigheter och erfarenheter som förvärvats vid familjearbete om de har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter, medan tjäns- teår, ålder och dagen för senaste befordran endast beaktas om de har betydel- se i detta hänseende. På samma sätt saknar familjesituationen eller partnerns inkomst betydelse, och deltidsanställningar, ledigheter och sent avslutade ut- bildningar på grund av vård av barn eller vårdbehövande närstående skall inte ha några negativa verkningar. Sådana kriterier är i och för sig könsneutrala till sin utformning och kan även komma män till fördel, men gynnar i allmänhet kvinnor. De syftar ut- tryckligen till reell jämlikhet – inte formell – genom att minska faktiska ojäm- likheter som kan förekomma i samhället. Deras berättigande har för övrigt inte ifrågasatts i målet vid den nationella domstolen.42 Domstolen förklarade vidare att det inte heller står i strid med lika- behandlingsdirektivet att i bindande målsättningar för befordrings- planer föreskriva att kvinnor ska ha tillfälliga vetenskapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster i minst lika stor utsträckning som de ut- examineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet. Likabehandlingsdirektivet hindrar inte heller att det införs be- fordringsplaner som syftar till att undanröja kvinnlig underrepresentation, genom att föreskriva att kvinnor ska tilldelas minst utbildningsplatser vid utbildningar som staten inte har monopol på. Det finns inte heller något som hindrar att befordringsplanerna fö- reskriver att kvinnor är garanterade att kallas till anställningsintervjuer in- 5 och 7) och Rådets direktiv /78/EG av om inrät- tande av en allmän ram för likabehandling (artikel 7). 42 C-158/97. om de sektorer där de är underrepresenterade och att kvinnorna uppfyller alla erforderliga eller föreskrivna villkor för de utlysta tjänsterna. Avslutningsvis förklarade att likabehand- lingsdirektivet inte heller sätter hinder i vägen för att det ställs upp mål om att arbetstagarorganisationers styrelser och andra organ ska be- akta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen. Av Badeckmålet drogs således slutsatsen att det alltid måste fin- nas bestämmelser som garanterar sökandena objektiva bedömningar av ansökningarna och att det alltid måste ske bedömningar av samt- liga förhållanden som åberopats av sökandena. Bestämmelser som garanterar kvinnor företräde framför män är endast tillåtna inom den offentliga sektorn i den mån åtgärderna är nödvändiga för att myndigheten ska kunna nå upp till de mål som är fastställda i en befordringsplan. hade i målet om Tham-professurerna att ånyo ta ställning till huruvida vissa nationella regler stod i strid med likabehandlingsdirektivet. Målet rörde de svenska reglerna om tillsättning av professorer och forskningsassistenter. Förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskningsas- sistent vilka inrättats i jämställdhetssyfte, stadgade bland annat föl- jande: En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifikationer som avses i 4 kap. 15 § första stycket högskoleförordningen skall utses fram- för en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbe- handling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling skall dock inte tillämpas om skillnaden mellan sö- kandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kra- vet på saklighet vid tillsättningen. Domstolen konstaterade därvid att det visserligen är förenligt med EG-fördraget att välja en person av det underrepresenterade könet om de sökande i princip hade lika kvalifikationer för arbetet. Med hänvisning till vad domstolen konstaterade i Badeckmålet förklarade domstolen att det även i fortsättningen skulle vara tillåtet att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor [och att] sådana kriterier syftar till reell jämlikhet – och inte formell – genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället, och till att förebygga eller kompensera nack- delar i yrkeskarriären för personer av det underrepresenterade könet, i enlighet med artikel 141.4 EG.43 Domstolen förklarade vidare att det inte är förenligt med likabe- handlingsdirektivet att föreskriva att den som utses i ett visst avse- ende ska vara av underrepresenterat kön, eftersom det inte är möj- ligt att konstatera på vilka grunder urvalet har skett. Det enda som kan konstateras vid ett sådant förfarande är att det inte går att fast- ställa vad ett sådant kriterium innebär annat än att det inte har skett en bedömning av sökandenas samtliga förhållanden, utan endast att det är sökanden av det underrepresenterade könet som har erhållit den aktuella tjänsten. Det saknar vidare betydelse om de nu aktuella reglerna rör högre eller lägre tjänstetillsättningar. Det är också ovidkommande om reglerna är begränsade till ett visst antal tjänster eller om det har in- rättats ett visst antal tjänster som ett led för att uppnå jämn köns- fördelning vid en viss högskola. Det är nämligen fortfarande så att det måste ske en objektiv bedömning av ansökningarna med beak- tande av sökandens samtliga personliga förhållanden. Målet om Tham-professurerna bör således tolkas på så sätt att det även sedan Amsterdamfördragets tillkomst inte finns något ka- tegoriskt hinder mot regler om positiv särbehandling. I stället bör det vara så att det är tillåtet att använda positiv särbehandling i syfte att uppnå reell jämställdhet i arbetslivet. Detta gäller dock endast under förutsättning att sökandena i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansök- ningarna med beaktande av sökandens samtliga personliga förhållanden. understryker just detta i sin analys av domen. Om det finns en tendens att män inom ett visst yrkesområde bedöms som mer kvalificerade än kvinnor är det således förenligt med att stra- ma upp kriterierna så att utfallet av meritvärderingen kommer män och kvin- nor till godo i lika hög grad. Det är bara ett villkor att detta görs öppet och med hjälp av sakliga kriterier. Enligt min uppfattning är det en bra lösning att kvalifikationskriterierna anpassas till likabehandlingsprincipen på så sätt att bägge könen genomsnittligt sett betraktas som lika kvalificerade. Den är bättre för kvinnor än positiv sär- behandling efter den modell som det aktuella målet rörde, där man använde 43 C-407/98 av . icke objektiva och ogenomskådliga kvalitetskriterier som, i kombination med typiskt sett mansdominerade bedömningsutskott, sannolikt ofta ledde till att män ansågs bäst kvalificerade i situationer där meritvärdering skulle ha utfallit annorlunda om man i stället hade använt objektiva kvalitetskriterier.44 Sammanfattningsvis kan det således konstateras att EG-rätten inte utgör ett hinder mot positiv särbehandling och att den tidigare så tydliga skiljelinjen i mellan begreppen positiv särbehandling och könskvotering håller på att suddas ut för att anpassas till den EG-rättsliga begreppsvärlden. Där positiv särbehandling snarare är att se som ett hjälpmedel för att förändra kvoten av personer som är äldre, funktionshindrade eller som har ett visst kön, ras eller etniskt ursprung. Det är tänkt att jämställdhet i arbetslivet ska uppnås med hjälp av de aktiva jämställdhetsåtgärderna. I lagen föreskrivs det att arbetsgivare är skyldig att upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete – en s.k. jämställdhetsplan. Planen ska innehålla en översikt över alla de åtgärder som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra under det kom- mande året. Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den handlings- plan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 11§. En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan gäller inte arbetsgivare som vid senaste sysselsatte färre än tio arbetstagare. [13 §] Åtgärderna har preciserats till att omfatta det arbetsgivaren är skyl- dig att utföra enligt 4–9 och 11 §§ Jäm.L. Där föreskrivs det att ar- betsgivaren ska: genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena ska lämpa sig för både kvinnor och män (4 §), 44 , Ny fördragsartikel gav inte större utrymme för positiv särbehand- ling i EU & arbetsrätt, Nordiskt nyhetsbrev, Nr 3 (2000), sid. 6. underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvs- arbete och föräldraskap (5 §), verka för att inte någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier (6 §), verka för att inte någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering (6 §), genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare (7 §), verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män (8 §), vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underre- presenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet ökar efter hand (9 §)samt slutligen kartlägga och analysera: bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren, och löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. bedöma om förekommande löneskillnader har direkt eller indirekt sam- band med kön. Bedömningen ska särskilt avse skillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika, och