sou · GPB314d2 · 2002-01-01 00:00:00 — 7 Sexualbrott mot barn 7.1En ny bestämmelse om våldtäkt mot barn bör införas Kommitténs bedömning: En särskild straffbestämmelse som tar sikte på de mest allvarliga sexuella övergreppen mot barn bör införas. Det bör inte förutsättas för straffansvar att gärningsmannen har använt våld eller hot. Brottet bör kallas våldtäkt mot barn. Kommittén har i uppdrag att finna en lösning som innebär att våldtäktsbegreppet omfattar allvarliga sexuella övergrepp mot små barn även om något tvång inte har använts. I sina inledande principiella överväganden har kommittén utförligt redogjort för varför samtliga sexualbrott mot barn som inte har fyllt bör regleras särskilt (se avsnitt 4.4). Kommittén har där också förklarat att det inte går att särreglera endast vissa allvarligare övergrepp mot små barn. Det är enligt kommitténs mening en fördel om det i lagen ges ett särskilt skydd mot sexuella övergrepp för samtliga barn , bl.a. på det sättet att gärningsmannen vid ett sådant övergrepp inte till sitt fredande kan åberopa ett samtycke från barnet. På motsvarande sätt som när det gäller regleringen av sexualbrott mot vuxna bör kränkningen av barnets sexuella integritet ha en särskild betydelse för gärningens straffbarhet. Det sätt på vilket gärnings- mannen har genomfört ett sexuellt övergrepp bör dock ha mindre betydelse när brottet har riktats mot ett barn än när det har riktats mot någon som har fyllt . 264 Sexualbrott mot barn 7.1.1Bestämmelsen bör inte innehålla något krav på tvång Kommitténs bedömning: En ny straffbestämmelse som kriminaliserar allvarliga sexuella övergrepp mot barn bör inte innehålla något krav på tvång. För en sådan reglering talar inte minst det förhållandet att gärningsmännen enligt vad som framgått i praxis och forskning sällan behöver ta till våld eller hot för att genomföra sexuella handlingar med barn. föreslog i sitt betänkande Kvinnofrid att det skulle införas en bestämmelse kallad våldtäkt mot barn.1 Alla sexuella övergrepp mot barn som omfattas av bestämmelserna i 6 kap. 1–4 §§ skulle omfattas av den bestämmelsen. Som stöd för förslaget anförde kommissionen bl.a. att barn kan förmås att delta i sexuella handlingar utan att ett direkt fysiskt eller psykiskt tvång har använts och att utrymmet för att ett barn frivilligt skulle delta i en sexualhandling var begränsat. Straffvärdet i sexuella övergrepp mot barn var regelmässigt sådant att det motiverade en särskild straffbestämmelse. Sålunda föreslogs att en ny bestämmelse av följande lydelse skulle införas i 6 kapitlet Den som sexuellt utnyttjar någon som är , döms för våldtäkt mot barn till fängelse, lägst och högst . Är brottet med hänsyn till särskilda omständigheter att anse som mindre allvarligt, döms till fängelse i högst . Är brottet grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse, lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om den som har begått gärningen använt våld eller hot om brottslig gärning eller tillfogat allvarlig skada eller allvarlig sjukdom eller, med hänsyn till sin anknytning till barnet eller barnets låga ålder eller annars, visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Regeringen menade att förslag var alltför omfattande eftersom det skulle innebära att allt slags sexuellt umgänge med barn skulle anses som våldtäkt även om varken våld eller hot hade använts. Vidare ansågs det mindre lämpligt att begreppet våldtäkt skulle omfatta olika handlingar i olika paragrafer. Förslaget skulle också medföra straffskärpningar för handlingar som inte kunde betraktas som så straffvärda att de skulle betraktas som våldtäkt, t.ex. 1 SOU 1995:60 s. 280 f. och s. 418 f. Sexualbrott mot barn 265 att två tonåringar, varav en straffmyndig, har sexuellt umgänge med varandra.2 Kommittén instämmer i att det i och för sig bör införas en särskild straffbestämmelse om ansvar för allvarligare sexuella övergrepp mot barn. Skäl för en sådan ordning har kommittén redovisat tidigare under avsnitten 4.4 och något i 6.3.5. Dessa är som framgått främst följande. För straffbarhet för våldtäkt mot barn gäller liksom för vuxna att gärningsmannen har använt tvång. Detta har lett till avgöranden där domstolarna prövat om barnet självt har medverkat och alltså inte behövt tvingas. Detta får anses som en orimlig ordning. Också det förhållandet att brottet sexuellt utnyttjade av underårig i 4 § i vissa avseenden har samma tillämpningsområde som de andra bestämmel- serna i 1–3 §§ har ifrågasatts.3 Sexuella övergrepp mot barn genomförs sällan med våld eller hot. Av publicerad domstolspraxis och kommitténs praxisundersökning framgår att gärningsmannen snarare använder sig av sin auktoritet eller utsätter barnen för mutor och kvalificerade övertalningar för att genomdriva sin vilja. Särskilt de små barnen verkar inte förstå vad som händer. Om gärningarna har pågått verkar barnen ha vant sig vid sin livssituation och finner sig så att säga i övergreppen. Det är emellertid självklart att gärningsmannen upplevs som hotfull även om han inte utövat något fysiskt våld och att övergreppet för barnet är både skrämmande och smärtsamt. En sådan gärning är därför lika straffvärd som sexuella övergrepp som riktats mot vuxna och som innehåller tvång. Det bör när det gäller ansvar för allvarliga sexuella övergrepp mot barn därför inte krävas att ett barn genom våld eller hot har tvingats till det sexuella umgänget. Trots att sexuella övergrepp mot barn alltid är svåra brott bör det också finnas en straffbestämmelse som innefattar ansvar för mindre allvarliga sexualbrott mot barn. Som påpekats i det lagstiftningsärende som behandlade förslag finns det handlingar som inte är så straffvärda att de bör bedömas som våldtäkt mot barn. Typfallet är när två tonåringar, varav en är straffmyndig, frivilligt har sexuellt umgänge med varandra. Graderingen mellan de olika bestämmelserna och nyanseringen vid prövningen av sexuella övergrepp mot barn bör ske utifrån allvaret i det sexuella övergreppet. I detta avseende bör såväl den sexuella 1997/98:55 s. 92 f. 3Se bl.a. rättsfallen 1993 s. 310 och s. 616 beskrivna i det nämnda avsnittet 4.4.Jfr rättsfallen NJA 1993 s. 68 och RH 1994:43. 266 Sexualbrott mot barn kränkningen som den sexuella handlingens natur ha betydelse. Också andra förhållanden såsom vilket förhållande barnet har till förövaren och hur övergreppen har pågått bör vägas in i bedömningen. 7.1.2Brottet bör kallas våldtäkt mot barn Kommitténs bedömning: En bestämmelse med straffansvar för de allvarligaste sexuella övergreppen mot barn bör kallas våldtäkt mot barn. En sådan rubricering markerar både allvaret i gärningen och att det är frågan om en ny straffbestämmelse. Kommittén har övervägt om det allvarligaste sexualbrottet mot barn bör rubriceras våldtäkt mot barn eller något annat, t.ex. sexuellt övergrepp mot barn. Det kan göras gällande att rubriceringen våldtäkt mot barn både språkligt och sakligt passar dåligt ihop med brottsbeskrivningen som diskuteras här. Straffbestämmelsen om våldtäkt vilar på föreställningen om att den andra parten har en förmåga att avge sitt viljeuttryck och att han eller hon sålunda kan samtycka. Som har anmärkts har offrets samtycke den rättsliga betydelsen att gärningsmannen inte kan dömas för det brottet. Barn når sin sexuella självbestämmanderätt när de fyller . kan de inte med en för gärningsmannen ansvarsbefriande verkan samtycka till sexuella handlingar. Med en annan brottsrubrice- ring än våldtäkt, såsom sexuellt övergrepp mot barn, skulle markeras att det för straffansvar inte krävs att gärningsmannen använt sig av sådant tvång som krävs i våldtäktsbestämmelsen. Det skulle klargöras att barn kan inte våldtas. En rubricering som sexuellt övergrepp mot barn skulle vidare klargöra att det verkligen handlar om ett övergrepp och det skulle dessutom spegla att det är frågan om ett nytt brott som grundas på delvis andra överväganden än våldtäktsbrottet. Från rent språkliga utgångspunkter kan det alltså vidare ifrågasättas om rubriceringen våldtäkt mot barn är lämplig. Den ger sken av att det trots allt ställs ett krav på att gärningen skall ha genomförts med tvång (våld eller hot). Kommittén har emellertid stannat för att rubriceringen våldtäkt mot barn är den lämpligaste från både språkliga och sakliga utgångspunkter. Våldtäkt är den rubricering som historiskt har reserverats för det allvarligaste sexualbrottet. En reglering med skilda bestämmelser om sexualbrott mot barn och mot vuxna utesluter inte i sig att rubriceringen våldtäkt används ifråga om de allvarligaste övergreppen Sexualbrott mot barn 267 Härför talar bl.a. att brotten har i princip samma straffvärde oavsett om de begås mot barn eller vuxna. Även om sexuella övergrepp mot barn inte alltid inrymmer ett direkt våld eller hot har gärningsmannen oftast använt sig av ett visst betvingande. Den sexuella handlingen, i synnerhet om det är frågan om ett litet barn, innebär dessutom i sig ett slags fysiskt våld; gärningen medför sannolikt alltid både smärta och skador. Vidare är ett sexuellt övergrepp mot ett barn regelmässigt förenat med ett psykiskt våld och det innebär en ytterst allvarlig kränkning av barnets integritet. Mot denna bakgrund är det enligt kommitténs mening inte fel att straffrättsligt beteckna en sådan gärning som våldtäkt mot barn. En sådan beteckning markerar allvaret i gärningen och ger också uttryck för den skärpta syn på sexualbrott mot barn som ligger bakom förslaget till ny reglering. 7.1.3Straffansvaret bör omfatta allvarligt kränkande sexuella handlingar Kommitténs bedömning: Den som genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande med ett barn bör kunna dömas enligt en ny bestämmelse om våldtäkt mot barn. Bedömningen av om den sexuella handlingen är allvarligt kränkande bör göras med hänsyn till den sexuella handlingens art eller till omständigheterna i övrigt. Innebörden av uttrycket sexuell handling bör vara densamma som när det handlar om sexualbrott mot vuxna Den som med ett barn genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande bör dömas för våldtäkt mot barn. Prövningen av om handlingen är allvarligt kränkande bör göras med hänsyn till dess art eller till omständigheterna i övrigt. Straffansvaret bör alltså omfatta sexuella handlingar. Vad som bör omfattas av det uttrycket framgår av avsnitt 6.1.1. Vad som sägs där är givetvis tillämpligt också här. Sammanfattningsvis kan sägas att en handling bör bedömas som en sexuell handling om den har en påtaglig sexuell prägel för gärningsmannen eller offret och har varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. 268 Sexualbrott mot barn Bedömningen av om den sexuella handlingen har varit allvarligt kränkande bör ske efter något andra principer Bestämmelsen om våldtäkt mot barn bör i sina grunddrag utformas i nära anslutning till bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna. Den avgörande skillnaden är att kravet på tvång inte bör finnas med. Således bör det inte uppställas något krav på att gärningsmannen har genomfört den sexuella handlingen med våld eller hot. Oavsett tillvägagångssätt bör en gärning som riktas mot ett barn bedömas som våldtäkt mot barn om den sexuella handlingen är allvarligt kränkande. Bedömningen av om en sexuell handling skall anses allvarligt kränkande måste med hänsyn främst till avsaknaden av kravet på tvång göras efter delvis andra principer än dem som kommittén förordat i de fall då handlingen har riktat sig mot en vuxen person. Det bör i viss utsträckning kunna ställas lägre krav på vad som kan utgöra en allvarligt kränkande sexuell handling om övergreppet har riktats mot ett barn. En grundläggande utgångspunkt för prövningen av graden av kränkning blir redan den omständigheten att gärningen riktas mot ett barn. Barn skall vara helt fredade från att utsättas för sexuella närmanden. Prövningen av om en sexuell handling är allvarligt kränkande bör därför inte göras utifrån exakt samma kriterier som är fallet för en bestämmelse om våldtäkt mot vuxna. Bedömningen av den sexuella kränkningen bör i stället göras utifrån dels handlingens art, dels omständigheterna i övrigt. På motsvarande sätt som är fallet vid en våldtäkt mot någon som har fyllt bör gärningsmannens handlande stå i centrum för den rättsliga bedömningen. Domstolen bör således göra en objektiv prövning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och prövningen bör inte göras utifrån offrets upplevelse av ett övergrepp. För bedömningen av kränkningens allvar bör alltså handlingens art få betydelse. Frågan om övergreppets natur eller vilken slags sexualhandling det har varit frågan om bör alltså i större omfattning än vad som gäller vid prövningen av övergrepp mot vuxna vägas in i bedömningen. Det bör således t.ex. anses att en gärning är allvarligt kränkande redan om någon genomför ett samlag med ett barn som inte ens har nått sin pubertet eller är könsmoget. Också samlagsliknande handlingar, dvs. främst orala och anala övergrepp, och andra åtgärder som att föra in främmande föremål i ett barns slida eller anus bör med hänsyn till sin art vara sådana att handlingen bör bedömas som allvarligt kränkande. Samma bedömning bör normalt gälla det fallet att Sexualbrott mot barn 269 en gärningsman utför ett oralt övergrepp på barnet, dvs. att gärnings- mannen med sin mun berör barnets könsorgan. Övergreppet bör normalt ha innefattat en kroppslig beröring. Det är emellertid, som anförts i avsnitt 6.1.1, kommitténs åsikt att också andra handlingar skall anses som allvarligt kränkande sexuella handlingar. Sålunda kan tänkas att en gärning skall bedömas som våldtäkt mot barn om en äldre pojke förmår en yngre att klä av sig och tvingar ned honom på knä och håller fast honom, onanerar mot dennes ansikte tills han får utlösning över pojken och övergreppet har haft ett inte alltför kortvarigt förlopp. Frågan om en sexuell handling är allvarligt kränkande bör prövas också med hänsyn till omständigheterna i övrigt. Även om det således inte bör vara en grundläggande förutsättning för ansvar enligt en bestämmelse om våldtäkt mot barn bör det förhållandet att en sexuell handling har genomförts med tvång medföra att den kvalificeras som allvarligt kränkande. Ett sådant tillvägagångs- sätt bör dock även medföra att brottet bedöms som grovt (se nästa avsnitt 7.1.4). Andra omständigheter som bör tillmätas betydelse i detta avseende bör vara om gärningsmannen på ett särskilt försåtligt sätt har genomfört den sexuella handlingen, om han genom övergreppet har missbrukat ett särskilt förtroende eller om han annars har brustit i ansvaret för barnet. Sexuella handlingar som föräldrar samt styv- eller fosterföräldrar genomför med sitt barn eller ett barn de ansvarar för bör alltid anses allvarligt kränkande. Det är dokumenterat i forskningen att de sexuella övergrepp som barn utsätts för av dem de hyser kärlek och särskild tillit till medför de svåraste skadorna. Sviterna efter sådana övergrepp tar också att läka jämfört med om gärningsmannen är en okänd person för barnet. Det nu sagda om bedömningen av en kränkning bör i stor utsträck- ning vara tillämpligt också på sexuella övergrepp som begås av andra närstående såsom nära släktingar eller lärare och daghemspersonal. Det finns andra personkategorier till vilka barn kan utveckla ett särskilt förtroendefullt förhållande. Inte sällan uppkommer hos ett barn en slags beroendeställning till personer i dess sociala nätverk, t.ex. mammas nya pojkvän eller pappas s.k. särbo. Detsamma gäller t.ex. personal på fritidshemmet och ledare i en idrottsklubb som barnet är aktivt i. Det är inte ovanligt att s.k. pedofiler utnyttjar barn som på grund av brister i sin egen hemmiljö har ett särskilt behov av att knyta an till en vuxen. I samtliga de nu beskrivna förhållandena kan det göras gällande att barnet kan utveckla en beroendeställning till den vuxna personen. Den som genom att genomföra en sexuell handling med ett barn och därigenom utnyttjar att barnet står i en sådan 270 Sexualbrott mot barn ställning bör också regelmässigt anses ha gjort sig skyldig till en allvarligt kränkande sexuell handling. Barn tar inte initiativ till sexuella handlingar. Det kan dock tonåringar göra. För den rättsliga bedömningen av om en handling är allvarligt kränkande bör det emellertid inte ha någon betydelse vem som har tagit initiativ till den. Även om t.ex. en fjortonåring har tagit initiativ till ett samlag med en styvförälder bör den sexuella handlingen kunna anses allvarligt kränkande. En annan omständighet som bör vägas in i bedömningen är barnets ålder. Allmänt bör gälla att ju lägre barnets ålder är vid övergreppet desto allvarligare är kränkningen. På motsvarande sätt som sagts om bedömningen av ett sexuellt övergrepp som förövats av en förälder eller annars närstående person till barnet bör också omständigheten barnets låga ålder regelmässigt även föranleda att brottet bedöms som grovt. När det gäller äldre barn bör bedömningen av om en sexuell handling är allvarligt kränkande göras utifrån en mera allsidig prövning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör ställas högre krav på att en gärning skall bedömas som våldtäkt mot barn om övergreppet har riktats mot en tonåring som snart når sin sexuella självbestämmanderätt än om den har riktats mot ett litet barn. Om det är frågan om en tonåring bör således omständigheter som t.ex. hans eller hennes utveckling och mognadsnivå, vilket förhållandet som råder mellan tonåringen och gärningsmannen, de sexuella handlingarnas natur samt på vilket sätt gärningen har genomförts ingå i bedömningen. Om det är en förälder eller en annars närstående person med ett särskilt ansvar för en tonåring som genomfört en sexuell handling med den unga personen bör den dock alltid anses allvarligt kränkande. En sexuell handling bör kunna bedömas som allvarligt kränkande även med hänsyn till andra omständigheter än de som nämnts, exempelvis att gärningen har haft ett utdraget förlopp eller har varit särskilt smärtsam eller innehållit förnedrande eller förödmjukande inslag. Sexuella handlingar med ett barn kan, även om båda parterna är ungdomar, falla inom området för våldtäkt mot barn I en doktorsavhandling har analyserat ungdomars syn på våldtäkt. Ungdomarna menar visserligen att våldtäkt i princip är alla Sexualbrott mot barn 271 sexuella aktiviteter som sker efter det att tjejen har sagt nej.4 beskriver dock hur ungdomarna allt efter olika omständigheter omtolkar vad hon kallar våldtäktsförståelsen. Att offret inte sagt nej på rätt sätt, att parterna varit alltför alkoholpåverkade, att gärningsmannen inte varit normal eller att flickan varit lättillgänglig är omständlig- heter som gör att det som ungdomarna först identifierar som våldtäkt ändå kan omtolkas till att avse något annat. Ungdomarna anser om dessa omständigheter förelegat istället att det inträffade varit endast vad de kallar dålig sex. Om flickan däremot inte är kär i gärningsmannen efter övergreppet har ungdomarna en större benägenhet att bedöma det inträffade som en våldtäkt. Det är anmärkningsvärt att sådana attityder fortfarande förekommer. Sådana överväganden hör givetvis inte hemma i den rättsliga bedömningen av en gärning. Det förhållandet att ungdomarna t.ex. är förälskade eller alkoholpåverkade kan inte medföra att en gärning skall betraktas som mindre allvarlig. Vid en fast åldersgräns för den sexuella självbestämmanderätten kommer det emellertid alltid att finnas situationer som kan falla in under en straffbestämmelse men som med hänsyn till omständigheterna inte kan anses som så allvarliga och straffvärda. Det kan exempelvis vara tonåringar som har samlag eller genomför andra sexuella handlingar med varandra trots att en av dem inte har fyllt . Om handlingen i ett sådant fall bygger på frivillighet och ömsesidighet och ungdomarna är någorlunda jämbördiga i ålder och mognad bör kravet på allvarlig kränkning inte vara uppfyllt. Gärningen bör i så fall inte omfattas av området för straffbarhet enligt en ny bestämmelse om våldtäkt mot barn. I andra fall bör det dock inte vara uteslutet att situationen har varit sådan att bestämmelsen om våldtäkt mot barn blir tillämplig. Om den äldre tonåringen har genomfört en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till handlingens art och omständigheterna i övrigt bör han sålunda anses ha gjort sig skyldig till det brottet. Härvid bör det förhållandet att gärningsmannen och offret har en relation i vanliga fall på motsvarande sätt som när det gäller vuxna inte automatiskt medföra att kränkningen inte skall anses allvarlig. Kommittén återkommer med en redogörelse för sina överväganden om en bestämmelse om särskild åtalsbegränsning i kapitel 9. Det skall dock redan här klargöras att det är uteslutet att göra en sådan bestämmelse tillämplig för ett så allvarligt brott som våldtäkt mot barn. 4 , Liksom våldtäkt, typ, 1998, s. 223 f. Avhandlingen är nämnd också i avsnitt 5.1.1. 272 Sexualbrott mot barn Gärningsmannens uppsåt i förhållande till barnets ålder Det bör i subjektivt avseende krävas uppsåt beträffande alla objektiva rekvisit utom beträffande barnets ålder. Det bör alltså vara tillräckligt att gärningsmannen hade skälig anledning att anta att barnet inte hade fyllt för att han eller hon, om övriga förutsättningar är uppfyllda, skall fällas till ansvar. Kommittén återkommer något till frågan om det subjektiva rekvisitet i detta avseende i kapitel 9 och i författningskommentaren. Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig bör upphävas Som kommittén har redogjort för i avsnitt 6.3.5 finns det inget utrymme för den nuvarande bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig i 4 § i den av kommittén förordade regleringen. Det område som den bestämmelsen kriminaliserar bör i stället omfattas av bestämmelserna sexuellt utnyttjande (såvitt avser dem som inte har fyllt ), våldtäkt mot barn (såvitt avser allvarligt kränkande sexuella handlingar mot barn ) samt sexuellt övergrepp mot barn (se nedan avsnitt 7.2). 7.1.4Våldtäkt mot små barn och andra fall av grovt brott Kommitténs bedömning: Utformningen av en bestämmelse med straffansvar för grov våldtäkt mot barn bör beakta de särskilda skyddsbehov och förutsättningar som barn har. Det bör i större utsträckning än vad som gäller beträffande övergrepp mot vuxna kunna komma ifråga att bedöma en våldtäkt mot barn som grovt brott. Kommittén har ansett att det bör införas en bestämmelse med straffansvar för ett brott som bör kallas våldtäkt mot barn. Ett sådant brott bör på motsvarande sätt som när det gäller en våldtäkt som förövats mot en vuxen person kunna rubriceras som grovt. De kvalificerande omständigheter som sålunda bör kunna medföra att brottet blir grovt bör utformas med beaktande av att det skall skydda barn som inte har nått åldern för sin sexuella självbestämmanderätt. Det bör i större utsträckning än vad som gäller beträffande övergrepp mot vuxna komma ifråga att bedöma våldtäkt mot barn som ett grovt brott. Sexualbrott mot barn 273 Vid bedömningen av om en våldtäkt mot barn är ett grovt brott bör särskilt beaktas följande kvalificerande omständigheter: barnets låga ålder, om gärningsmannen har använt våld eller hot eller har utnyttjat barnets särskilt utsatta situation eller om han annars har visat särskild hänsynslöshet. Slutligen bör det särskilt beaktas om brottet har begåtts av flera gärningsmän. Lagtexten bör endast omfatta exemplifierande omständigheter. Således bör också andra omständigheter än de uppräknade kunna medföra att en våldtäkt mot ett barn skall bedömas som grov. Det bör vidare på motsvarande sätt som kunna komma ifråga att domstolen med beaktande av flera omständigheter rubricerar ett brott som grovt. En sådan bedömning gjorde i t.ex. rättsfallet NJA 1993 s. 616 (rättsfallet finns beskrivet i avsnitt 4.4).