sou · GPB333 · 2002-01-01 00:00:00 — I en lokal anknytning bör ingå att nationella patentdomare även kan vara domare i den gemensamma domstolen. Särskilt i uppbyggnadsskedet för en gemensam domstol kommer existerande domarkompetens att behö- va utnyttjas och på underlättar ett sådant domarutbyte en lokal förankring. Därigenom möjliggörs vidare att nationella patentdomares erfarenheter vidgas som en europeisk enhetlighet i rättstillämp- ning även i nationella patentdomstolar främjas. 2En framtida svensk patentprocess i europeiskt perspektiv Vad resultatet blir av den europeiska utvecklingen på patentprocessens område är, såsom utredningen framhåller, ännu osäkert. Ett ställningsta- gande till organisatoriska lösningar för att anpassa den svenska patentprocessen till denna utveckling måste därför anstå. En reform nu måste dock enligt utredningen vara inriktad på en organisatorisk lösning som kan anpassas därtill. Det är således angeläget att undvika organisato- riska förändringar som senare kan försvåra en sådan anpassning. Inför utsikten att den europeiska utvecklingen går i den riktning som här beskrivits som önskvärd från svensk synpunkt är det påkallat att sär- skilt överväga vilka organisatoriska lösningar av den svenska patentpro- cessen som vore möjliga och ändamålsenliga i denna situation. Följande alternativ till den av utredningen föreslagna organisatoriska reformen för- tjänar härvid att övervägas. Den nationella första instansen för tvistemål om patent anknyts till den lokalt förankrade första instansen av en kom- mande gemensam patentdomstol, medan överklagade tvistemål och admi- nistrativa besvärsmål koncentreras till en nationell andra instans. En utgångspunkt för det skisserade alternativet är att tvistemål angåen- de patent såväl i en nationell som i en gemensam processordning behöver kunna prövas i sak i två instanser vari ingår tekniskt kunniga domare och lagfarna domare med särskild erfarenhet av patentmål. Möjligheterna att för patenttvister på det nationella planet upprätthålla två sådana kvalifice- rade instanser är beroende av målmängden. Efter ett införande av process- ordningar för europeiska patent och för gemenskapspatent, som innebär att gemensamma patentdomstolar ersätter nationella patentdomstolar, kan varken en första eller en andra nationell instans i förväntas ha till- räckligt underlag av nationella tvistemål angående patent för att domsto- larna enbart genom handläggning av sådana tvistemål skall kunna upprätt- hålla en erforderlig kompetensnivå. Utredningens förslag undanröjer detta problem i första instans genom att tvistemål om patent och administrativa besvärsmål koncentreras till Patentdomstolen. Förslaget innebär däremot ingen lösning för andra in- stans i tvistemålen. Instansordningen för de administrativa besvärsmålen bör i vart fall inte förlängas och antalet besvärsmål som enligt utredning- ens förslag kommer att prövas i Patentöverdomstolen blir mycket begrän- sat. Det skisserade alternativet bygger i stället på den ovan redovisade möjligheten att lagfarna domare i nationella patentdomstolar i första in- stans också utnyttjas i gemensamma patentdomstolar i första instans. Sy- nergieffekterna av en sådan anknytning mellan nationella och gemensam- ma processordningar i första instans skapar nya förutsättningar för att en nationell första instans för tvistemål om patent kan upprätthålla erforderlig kompetens trots att antalet nationella patentmål är litet. Vidare bygger detta alternativ på att administrativa besvärsmål och överklagade tvistemål om patent koncentreras till samma domstol. Detta skapar underlag för att en nationell andra instans kan upprätthålla erfor- derlig kompetens trots att antalet överklagade tvistemål är litet. Med en sådan lösning tillgodoses behovet i andra instansen av tekniskt kunniga ledamöter med patenterfarenhet – liksom i PBR – genom att domstolen har fast anställda domare, vilket behövs för handläggningen av de från PRV överklagade patentärendena. Dessa domare kan också tänkas komma att tjänstgöra som tekniskt kunniga ledamöter i en gemensam pa- tentdomstol. Dessutom bör domstolen – liksom hovrätten – ha till- gång till en krets utomstående facktekniker. I tvistemål om patent bör normalt liksom f.n. en lämplig facktekniker förordnas att tjänstgöra som tekniskt kunnig ledamot jämte en fast anställd, tekniskt kunnig domare. Behovet av tekniskt kunniga ledamöter i första instans kan däremot enligt detta alternativ inte – såsom enligt utredningens förslag – tillgodo- ses genom fast anställda ledamöter. Antalet nationella tvistemål om patent kan inte antas bli tillräckligt stort för att sysselsätta det antal tekniskt kun- niga ledamöter som erfordras för att täcka de olika teknikområdena. Det är vidare olämpligt att som tekniskt kunniga ledamöter i mål i första instans förordna fast anställda tekniska domare i andra instans, eftersom denna domstol efter överklagande kommer att pröva målet. Lösningen får därför sökas efter de linjer som utredningen i sitt föreslag tänker sig för hovrät- ten, dvs. att dessa ledamöter förordnas från en krets av utomstående tekni- ker. Den andra instansen bör – i likhet med vad utredningen föreslår för Patentdomstolen – även pröva ärenden som överklagas från PRV när det gäller varumärken, mönster och växtförädling. Det bör vidare övervägas att domstolen också skall pröva överklagade tvistemål inom dessa rättsom- råden. En sådan breddning av verksamhetsområdet är även ägnad att skapa förutsättningar för att domstolen kan få den kompetens och ställning som behövs i ett europeiskt perspektiv. I samband därmed bör den av utred- ningen berörda vidare frågan om en reform av forumreglerna för sådana tvister i såväl första som andra instans tas upp till prövning. Ett tillfälle erbjuder sig här att skapa två särskilt kvalificerade och effektiva instanser som behövs för tvistemål inom hela det industriella rättsskyddets område. Förutsatt att andra instansen kan tillförsäkras nämnda kompetens och ställning bör en tredje prejudikatsinstans kunna undvaras i parallellitet med vad som framstår som önskvärt för en gemensam patentprocessord- ning. Domstolen skulle därmed få en ställning på det industriella rätts- skyddets område som är jämförbar med på mark- nadsrättens område. En sådan reformering av patentprocessen som här beskrivits är knap- past tänkbar efter att en reform i enlighet med utredningens förslag har genomförts. Enligt min mening bör beslut därför inte tas om en organisa- torisk reform förrän det klarnat om den europeiska utvecklingen kommer att skapa förutsättningar för det skisserade alternativet. Detta bör kunna bedömas . Visar sig den europeiska utvecklingen öppna för ett sådant alternativ bör vidare enligt min mening detta alterna- tiv närmare utredas innan slutlig ställning tas till den organisatoriska re- form som otvivelaktigt behövs. Detta betyder inte att det saknas behov av åtgärder för att effektivisera patentprocessen inom ramen för nuvarande organisatoriska förhållanden. 3Omformulering av patentkrav i administrativ och judiciell ordning 3.1Avvägningen mellan patenthavarintresset och tredjemansintresset Den länge diskuterade frågan om införande av ett begränsningsinstitut i svensk patenträtt kan anses avgjord genom den europeiska utvecklingen och särskilt de beslutade ändringarna i EPC. Det måste nu ske en svensk anpassning till att det införs en möjlighet att omformulera patent- krav både i administrativ och i judiciell ordning när det gäller europeiska patent. Det tarvas då också en motsvarande möjlighet när det gäller svens- ka patent för att bevara parallelliteten mellan skyddsformerna. Även i frå- ga om utformningen av det administrativa begränsningsförfarandet blir lösningen i EPC styrande för svensk del. Denna principiellt och praktiskt viktiga förändring innebär, såsom ut- redningen anger, att avvägningen mellan patenthavarintresset och tredje- mansintresset påverkas i betydande grad. Förbättringen av patenthavares skyddsmöjlighet framstår härvid som välgrundad. En begränsning av hu- vudkravet kan vara avgörande för patenthavarens möjlighet att uppnå ett effektivt patentskydd för sin uppfinning, när det beviljade huvudkravet blivit för vidsträckt och underkraven för snäva. Ett praktiskt exempel är att huvudkravet i ett patent på en grupp nya kemiska föreningar kommit att definiera gruppen så att däri ingår någon förening som senare visar sig sakna den patentmotiverande egenskapen medan underkraven endast anger någon förening som patenthavaren hunnit konstatera ha denna egenskap. innebär omformuleringsmöjligheten oundvikligen en reduce- rad förutsebarhet när det gäller skyddets omfattning. För att kunna bedöma om en omformulering av ett ogiltigt huvudkrav är möjlig krävs ingående kännedom om nyhetsläge och insikt i att bedöma den ofta svåra frågan om stöd i grundhandlingen. För tredje man kan det vara svårt och är i vart fall utan sådan kännedom och insikt omöjligt att förutse vilket skydd pa- tenthavaren kan uppnå genom att komplettera ett ogiltigt huvudkrav med bestämningar hämtade från en beskrivning som kan omfatta hundratalet sidor eller mer. Särskilt för mindre företag som måste ha hjälp av externa patentombud är denna osäkerhet om det möjliga skyddets omfattning en allvarlig belastning. Samma osäkerhet föreligger och under ett invändningsförfarande men det är en allvarlig försämring för tredje man att osäkerheten nu kommer att bestå även därefter. Förutsebarheten för tredje man säkerställes genom principen i 39 § PL att patentskyddets omfattning bestäms av patentkraven tolkade med ledning av beskrivningen. Tolkningsprotokollet till artikel 69 EPC slår också vakt om en rimlig säkerhet för tredje man jämsides med ett skäligt skydd för patenthavaren. Om denna för förutsebarheten i patentsystemet grundläg- gande princip inte de facto skall överges får inte patentkraven reduceras till en yttre ram inom vilken det möjliga skyddet bestäms av beskrivning- en. I överensstämmelse med principen, att ogiltigförklaring av ett patent har samma verkan som om patent aldrig hade beviljats, bör en begränsning av patent, såsom utredning föreslår, ha retroaktiv verkan. En retroaktiv skyddsverkan av nya krav som anger ett patentföremål som inte tidigare var föremål för något giltigt skyddsanspråk framstår däremot som ofören- lig med principen att skyddets omfattning bestäms av patentkraven. Även om ett sådant nytt patentkrav utgör en begränsning av det beviljade skyddsomfånget och har stöd i grundhandlingen medför en retroaktiv skyddsverkan att skyddet före begränsningen inte bestäms av patentkraven utan av möjliga patentkrav. Patentsökande har möjlighet att och bemödar sig normalt om att i un- derkrav ange utföringsformer av den mer generella uppfinning som anges i huvudkravet. Patenthavaren har därmed möjlighet att, om huvudkravet är ogiltigt, falla tillbaka på ett mer begränsat skyddsföremål. får tredje man genom underkraven möjlighet att också bedöma om han berörs av dessa skyddsanspråk och om i så fall dessa är giltiga. Systemet med underkrav är därför ett utflöde av principen att patentskyddets omfattning bestäms av patentkraven och utgör ett för förutsebarheten viktigt element. Underkraven minskar i betydelse för patenthavaren om denne uppnår samma resultat genom att vid behov senare omformulera ett för vidsträckt huvudkrav. Därmed undergrävs patentsökandes intresse av att utarbeta underkrav för att precisera utföringsformer som denne själv anser väsent- liga att skydda. I samma riktning verkar det förhållandet att det för pa- tenthavaren är fördelaktigare att vid behov kunna formulera nya krav efter att ha fått kännedom om vad konkurrenterna gör. Ger nya krav samma skyddsverkan som ursprungliga underkrav kan de senare komma att förlo- ra sin rättsliga betydelse som medel att ge ett förutsebart skydd också i den situationen att huvudkravet är ogiltigt. måste innefatta omformulering både i administ- rativ ordning och i domstol vid en ogiltighetstalan. Har patenthavare möj- lighet att uppnå samma resultat genom att omformulera patentkrav först vid en ogiltighetstalan kommer, såsom erfarenheterna från be- kräftar, detta att leda till att det vanligen är fördelaktigt att vänta med om- formuleringen. Osäkerheten för tredje man kommer därmed att förlängas. bör således enligt min mening utformas med sikte på att upprätthålla principen i 39 § PL och bevara en rimlig förutse- barhet. Utformningen bör därför främja att patentsökande med omsorg formulerar underkrav i patentansökningar och, såsom utredningen fram- håller, ge patenthavare ett incitament att så snart anledning föreligger göra erforderlig begränsning i administrativ ordning. Utformningen av begränsningsinstitutet i EPC lämnar endast en be- gränsning av skadeståndssanktionen som möjligt incitament för patentha- varen att utforma underkrav och att senare själv ta initiativ till erforderlig begränsning. Den begränsning av skadeståndsskyldigheten vid intrång utan uppsåt eller oaktsamhet som stadgas i 58 § andra stycket PL utgör enligt utredningen ett sådant incitament. Denna generella regel är emeller- tid enligt min mening inte tillräcklig för att i begränsningsinstitutet upp- rätthålla en rimlig balans mellan patenthavarintresset och tredjemansin- tresset. Först och främst står det i strid med principen i 39 § PL att lägga akt- samhetskravet på tredje man när det gäller att bedöma vilket skyddsom- fång som är möjligt att uppnå inom ramen för de slutligt beviljade kraven. Regeln om intrång utan uppsåt eller oaktsamhet har vidare med rätta så ringa tillämpning på intrång av tillverkare och importörer att denna be- gränsning av skadeståndsansvaret saknar praktisk betydelse i dessa sam- manhang. Om denna generella regel överhuvudtaget skulle komma att få någon betydelse i rättstillämpningen i samband med omformulerade pa- tentkrav kommer detta i vart fall att ta så att klarlägga att någon rimlig förutsebarhet inte föreligger inom överskådlig tid. Inte heller kan denna regel väntas ge patenthavare något nämnvärt incitament att utan dröjsmål utnyttja det administrativa begränsningsförfarandet. Enligt bestämmelsen i 60 § första stycket 3 PL om utnyttjande av pa- tentsökt uppfinning skall ersättning endast utgå för utnyttjande, om och i den mån det finnes skäligt. Den av utredningen föreslagna tillämpningen av 58 § andra stycket PL skulle innebära en förmånligare behandling av patenthavaren. I begränsningsfallet behövs tvärtom en sanktionsregel som är snävare än den i 60 § PL. Skyddsverkan av nya krav som anger patent- föremål som inte tidigare varit föremål för giltigt skydd bör därför inträda först efter att begränsningen av patentet vunnit laga kraft. Härifrån måste skiljas begränsningar av skyddsomfånget som innebär att patenthavaren faller tillbaka på underkrav i det beviljade patentet eller eljest begränsar skyddet till något som är ställt under ett giltigt skydd i patentet, såsom t.ex. ett av flera alternativ enligt ett krav i det beviljade patentet. Även om begränsningsinstitutet måste innefatta omformulering både i administrativ och judiciell ordning får inte förfarandet vid omformulering efter en ogiltighetstalan utformas så att patenthavaren i praktiken har för- del av att vänta till dess med att göra en nödvändig begränsning och så att osäkerheten för tredje man förvärras. Det går därför inte att blunda för effekterna för hela begränsningsinstitutet av den närmare utformningen av förfarandet för begränsning i judiciell ordning. Detta är därför enligt min mening en fråga som måste regleras vid införande av en obegränsad möj- lighet för patenthavaren att omformulera patentkrav efter en ogiltighetsta- lan (inom ramen för det beviljade skyddsomfånget och grundhandlingen). Frågan kan inte överlämnas till rättstillämpningen att lösas med tillämp- ning av nuvarande allmänna processrättsliga regler eftersom dessa inte är utformade med sikte på den helt speciella situation som det gäller. Det är praktiskt betydelsefullt och har en rad viktiga aspekter hur be- gränsning av patent och särskilt omformulering av patentkrav i ogiltig- hetsmål skall handläggas av domstol. gäller att ett patent förklaras ogiltigt om käranden i ogiltighetsmålet visar att det som anges i huvudkravet inte var patenterbart. Först om patenthavaren i ogiltighets- målet påkallar självständigt skydd för något underkrav kommer målet att även gälla patenterbarheten av den däri angivna uppfinningen (se West- /Törnroth: Patent, s 46). Påkallar patenthavaren sådant skydd kan processföremål och processmaterial förändras på ett genomgripande sätt. Den processuella innebörden av att patenthavaren som svarande i ogil- tighetsmålet yrkar självständigt skydd för ett underkrav är f.n. oklar. Pa- tenthavaren är svarande i målet och för inte någon talan i rättegångsbal- kens mening. Det är därför bl.a. oklart i vilken utsträckning den praktiskt viktiga regeln i 50 kap 25 § tredje stycket om preklusion av nya uppgifter och bevis äger tillämpning i denna situation och om den- na regel begränsar patenthavarens möjlighet att först i hovrätten påkalla sådant skydd eller om detta kan ske ända fram till huvudförhandlingen. Tillgången till patentbegränsning i administrativ ordning och möjlig- heten till omformulering av krav kommer att eliminera ogiltighetstalan i vissa fall men kan inte antas komma att förenkla återstående ogiltighets- mål. Vid patentbegränsning i administrativ ordning kommer patenthavaren inte att ha någon motpart. Patentet kan emellertid efter begränsningen bli föremål för prövning i ett senare ogiltighetsmål. Patentbegränsning i judi- ciell ordning kommer att ske i samband med ett ogiltighetsmål och med käranden i detta mål som patenthavarens motpart. För handläggningen har det betydelse om denna situation skall behandlas annorlunda än ogiltig- hetstalan mot ett patent som redan begränsats i administrativ ordning. Den processuella innebörden av att patenthavaren yrkar att patentet skall be- gränsas av domstolen och tidpunkten när sådan yrkande måste framställas är därvid viktig. Liksom vid administrativ patentbegränsning bör patenthavarens yrkan- de om omformulering i domstol avse nya preciserade patentkrav som läggs till grund för prövningen och denna begäran bör endast kunna bifallas eller avslås. Domstolen måste härvid, liksom vid det administrativa förfarandet, pröva omformuleringens förenlighet med 52 § första stycket 2–4 PL. I vad mån en officialprövning härvid skall ske är viktigt. Prövningen måste emellertid också omfatta omformuleringens förenlighet med 52 § första stycket 1 PL, om patenthavarens motpart bestrider att det nya kravet var patenterbart. Efter att begränsning av patentet yrkats synes däremot någon prövning av om det ursprungliga patentet var giltigt inte behöva ske. Pröv- ningen av ett yrkande om omformulering bör därför inte, såsom utredning- ens lagtextförslag kan ge intryck av, förutsätta att domstolen funnit paten- tet delvis ogiltigt. Den processuella innebörden av patenthavarens yrkande om omformu- lering respektive motpartens bestridande därav är praktiskt betydelsefull eftersom patenthavaren har ställning som svarande i ogiltighetsmålet. Om frågan om begränsning behandlas som en talan av patenthavaren eller som ett partiellt medgivande av ogiltighetspåståendet har en rad betydelsefulla konsekvenser i ogiltighetsmålet och kan även vara betydelsefullt för ett eventuellt parallellt intrångsmål. Ställning härtill måste därför tas med beaktande av den önskvärda avvägningen mellan patenthavarintresset och tredjemansintresset. Den närmare utformningen av det judiciella begränsningsinstitutet be- höver av ovan redovisade skäl enligt min mening övervägas ytterligare innan detta institut införs. Även på denna punkt behöver vidare den fort- satta utvecklingen på det europeiska planet beaktas. Särskilt yttrande av och Vårt slutliga ställningstagande till utredarens förslag avser vi att utfor- ma inom ramen för remissbehandlingen av utredningsbetänkandet. Följande överväganden bör ändå anföras . Utredarens förslag till en patentdomstol medför onekligen inte obe- tydliga synergieffekter i fråga om kompetens och erfarenhet när det gäller dömandet i första instans i tvistemål på det industriella rätts- skyddets område. Mot detta står att en sammanslagning av verksamhe- ten i PBR med avdelning 7 i medför en i administ- rativt och personalmässigt avseende väsentligt större och mera tung- rodd enhet än en normal avdelning inom tingsrätten, som måste kon- kurrera med övriga avdelningar om de begränsade budgetramar som statsmakterna – via – anvisar för tingsrätten. Utredaren har över huvud taget inte berört hithörande problem. En annan principiell och praktiskt sett betydelsefull svaghet i för- slaget är att förstärkningen av tingsrätten inte följts upp med någon motsvarande åtgärd beträffande (Patentöverdomstolen) som dessutom tappar möjligheten att som anlita PBR:s tekniker som tekniskt kunniga och patenträttsligt erfarna ledamöter. Vidare har det erfarenhetsmässigt visat sig vara svårt att till hovrättens ifrågava- rande avdelning rekrytera lagfarna ledamöter som stannar inom avdelningen. Tanken att tillfälligt adjungera yrkesmässigt verksamma och patenträttsligt erfarna advokater resp. patentombud kan leda till jävsproblem och andra låsningar, särskilt i fråga om advokatsi- dan, där antalet tillgängliga advokater är mycket begränsat. Till pro- blemen bidrar dessutom att antalet överklagade mål – med anledning av tingsrättsförstärkningen – snarare kommer att minska än att öka. Att ett och annat administrativt ärende om patent kan komma att få överklagas förändrar knappast situationen. Utredarens argumentering i fråga om andra instans är inte heller i övrigt övertygande. I ärenden som är av betydelse ur prejudikatsynpunkt öppnar utred- ningsförslaget för en prövning i totalt fyra instanser mot f.n. tre. Även om det blir aktuellt endast för ett fåtal ärenden leder det, särskilt i komplicerade ärenden, till en onödig fördröjning av prejudicerande av- göranden i högsta instans. Mot bakgrund av nu nämnda förhållanden och i avvaktan på att lä- get klarnar i fråga om tillkomsten av europeiska domstolar kan en lös- ning tills vidare vara att verksamheterna inom avdelning 7 i tingsrätten resp. i PBR lokalmässigt samordnas med bibehållande av PBR som självständig förvaltningsdomstol och med möjlighet till ömsevis ad- jungering av ledamöter mellan de båda domstolarna. Därigenom fås i huvudsak samma synergieffekter som med utredningsförslaget. Dess- utom kvarstår då möjligheten för hovrätten att anlita PBR-tekniker. och i belysning av den europeiska utvecklingen på domstols- sidan kan en lösning i enlighet med det av experten i hans särskilda yttrande redovisade alternativet, vilket innebär en sam- ordning av verksamheterna i fråga om det industriella rättsskyddet i och , vara att föredra. Angående den framtida domstolsorganisationen för mål och ärenden om industriellt rättsskydd Det finns som utredaren framhåller all anledning att utgå från att den eu- ropeiska utvecklingen – inte bara på gemenskapsnivå – på det industriella rättsskyddets område kan leda till en minskning av arbetsunderla- get såväl i de allmänna domstolarna som i Patentbesvärsrätten. För de all- männa domstolarna och särskilt för skulle ett genom- förande av planerna på att inrätta en europeisk domstol – vare sig det sker inom ramen för den europeiska patentkonventionen eller på gemenskaps- nivå – för prövning av mål om intrång och ogiltighet av ett europeisk re- spektive ett gemenskapspatent kunna innebära en kraftig minskning av den nationella domstolens befattning med patenträtten. Härtill skall också be- aktas att inrättandet av en gemenskapsdomstol för prövning av tvister om patent mycket väl också skulle kunna innebära att prövningen av gemen- skapsrättigheter i form av varumärken och det föreslagna gemenskaps- mönstret undandras den nationella domstolen för att läggas till gemen- skapsdomstolen.