sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Dessa regler är ägnade att främja utredningens effektivitet. Däremot fungerar de knappast som incitament att avslöja okända brott. EU-programmet innehåller liknande moment i och med att böterna kan sättas ned med olika procenttal beroende på hur ett företag har medverkat under utredningen. Även den svenska konkurrenslagen innehåller ett sådant inslag. I 28 § anges, bland olika omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeavgiften fastställs, om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna överträdelsen. Det kan övervägas att – som ett led i ett svenskt system – utsträcka den bestämmelsen till att gälla även vid medverkan till utredningen av andra kartellmedlemmars överträdelse. Det skulle ge ytterligare ett medel för att effektivisera kartellutredningar. Att program för nedsättning av eller befrielse från sanktioner skulle kunna motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av programmet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs. måste beaktas att regler om nedsättning av eller befrielse från sanktioner i sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om nedsättningen eller befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 101 3.5.2Principer för ett eventuellt svenskt system Om det skall införas en möjlighet att sätta ned eller befria från konkurrensskadeavgift då en kartell avslöjas, bör regelsystemet ha följande grunddrag: En medlem i en tidigare okänd kartell som avslöjar kartellen för skall kunna befrias helt från konkurrensskade- avgift, om vissa närmare angivna villkor, bl.a. angående fortsatt medverkan i utredningen, är uppfyllda. Redan i förfarandets inledande skede skall kunna meddela ett provisoriskt beslut om eftergift. Beslutet skall bekräftas slutgiltigt när utredningen är avslutad, om vederbörande då har uppfyllt villkoren. Endast den som kommer först skall kunna få eftergift. För andra kartellmedlemmar som medverkar under utredningen och avslöjar andras inblandning kan det övervägas att i stället införa en möjlighet att få avgiften nedsatt. För att programmet skall få den eftersträvade preventiva funktionen måste ha erforderliga resurser för att utreda de karteller som avslöjas och för att lagföra deltagare i kartellerna. 3.5.3Bör det införas regler om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift? Enligt 26 § konkurrenslagen får på talan av besluta att ett förtag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller åsidosatt ett villkor som har beslutats med stöd av 10 § konkurrenslagen. Konkurrensskade- avgiften är således en ekonomisk sanktion och den åläggs för beteenden som strider mot konkurrenslagen. På det sättet liknar avgiften straffrättsliga böter. Såväl formellt som materiellt ligger avgiften dock utanför det straffrättsliga systemet. Emellertid liknar den straffrättsliga påföljder även i andra avseenden. Sålunda är det en förutsättning för att konkurrensskadeavgift skall kunna åläggas ett företag att överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Bland de omständigheter som enligt 28 § konkurrenslagen skall beaktas när avgiftens storlek bestäms finns vidare sådana som påminner om vad 102 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift som gäller inom straffrätten (hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått). Med tanke på konkurrensskadeavgiftens karaktär kan det hävdas att den faller under reglerna i artikel 6, som före- skriver olika rättssäkerhetsgarantier vid prövningen av civila rättigheter och skyldigheter samt av anklagelser för brott. har haft att ta ställning till artikelns tillämplighet i många olika situationer. Sålunda fastslog domstolen i fallet Östürk mot (1984, Serie A nr 85), vilket avsåg en trafikförseelse som enligt tysk rätt inte betraktades som ett brott utan som en ordningsförseelse, att det var fråga om en gärning som belagts med påföljd i avskräckande och bestraffande syfte och att detta gjorde gärningen till ett brott vid tillämpningen av artikel 6. Domstolen har gjort motsvarande bedöm- ning i fallet mot (1987, Serie A nr 123), som gällde en trafikförseelse, och i fallet Belilos mot (1988, Serie A nr 132), som gällde brott mot ett kommunalt polisreglemente. Det kan också nämnas att i fallet Bendenoun mot (1994, Serie A nr 284) och flera senare fall (AM, MP och TP mot , RJD 1997 s. 1477, EL, RL och JO mot , RJD 1997 s. 1509 och JJ mot , RJD 1998 s. 603) har fastslagit att artikel 6 är tillämplig på förfaranden som gäller andra länders motsvarigheter till en annan sanktionsavgift, nämligen skattetillägg. Regeringsrätten har bedömt de svenska skattetilläggen på samma sätt (RR 2000 Ref. 66). Jämför också rättsfallet NJA 2000 s. 622 och skattetilläggsutrednings slutsatser i betänkandet SOU 2001:25. Vidare har uttalat att rättssäkerhets- garantierna i artikel 6 skall gälla för de böter som åläggs vid överträdelse av EG-rättens konkurrensregler13. När konkurrensskade- avgiften infördes ansåg också regeringen att av rättssäkerhetsskäl en ordning som innebar att prövning skedde i minst två domstolsinstanser inte kunde undvaras (prop. 1992/93:56 s. 36). Utredningen utgår från att de bestämmelser i artikel 6 som gäller vid prövning av en anklagelse för brott skall följas när reglerna om konkurrensskadeavgift utformas. Ett grundläggande syfte med de utländska program som utredningen har studerat är att en kartellmedlem – genom att erbjudas förmåner – skall förmås att lämna uppgifter som leder till att andra deltagare i 13 Se Kerse s. 350 f. med hänvisningar. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 103 kartellen kan lagföras. Dessa system påminner i viss utsträckning om de kronvittnessystem som finns inom straffrätten i vissa länder. Sådana kronvittnessystem är främmande för svensk straffprocess. Dock är att märka att de straffrättsliga övervägandena om kronvittnen kan inbegripa fall där en person får strafflindring därför att han avslöjar ett brott som han själv inte har varit inblandad i. De konkurrensrättsliga programmen däremot gäller bara fall där en kartellmedlem avslöjar vad som har förekommit i den egna kartellen. Det är endast sådana situationer som utredningen har för ögonen i den följande diskussionen. I sitt huvudbetänkande Påföljd för brott (SOU 1986:14) avvisade tanken att införa ett sådant system. I kommitténs resonemang (a. bet. del 2 s. 452 f.) kan urskiljas tre argument för kommitténs ståndpunkt. För det första skulle genom kronvittnessystemet ett beteende som eljest ses som mindre tilltalande, att skvallra på andra, direkt uppmuntras. För det andra pekade kommittén på risken att de dominerande brottslingarna, genom lögner om andra svagare individer som de inte har så mycket att frukta från eller genom dimridåer om svårutredda händelser, försöker att skaffa sig fördelar. För det tredje framhöll kommittén följande: En bestämmelse som tog sikte på någon form av kronvittnen skulle naturligtvis också, för att ge någon positiv effekt, få användas av polisen så, att den förespeglade vissa fördelar för den som tjallade. Med den uppbyggnad straffprocessen har i vårt land kan detta medföra komplikationer. Det är ju inte polisen, eller åklagaren, utan domstolen som skall avgöra i vad mån och i vilken utsträckning en straffnedsättningsgrund skall tillämpas. Det är tänkbart att polisen och åklagarna skulle kunna frestas att förespegla större fördelar än domstolen kan förväntas ge eller att de på annat sätt, för att nå ett så gott resultat som möjligt i sitt arbete, gör en annan bedömning av möjligheterna för tjallaren än domstolen slutligen gör. 1987/88:120 (s. 92) anslöt sig departementschefen till vad hade uttalat om kronvittnen. Hon höll emellertid öppet för att den omständigheten att en gärningsman avslöjade sina medbrottslingar helt undantagsvis skulle kunna motivera ett lägre straff. betecknar själv det första argumentet som inte så tungt vägande. Den beteckningen är än mer motiverad när det gäller en icke straffrättslig sanktionsavgift, då – som utredningen kommer in på i det följande – effektivitetshänsyn kan ges en mer framskjuten plats än moraliska synpunkter. Detta argument kan inte 104 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift tillmätas någon självständig betydelse som hinder mot att införa regler om nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift. Det andra argumentet är viktigare. Om möjligheten till nedsättning eller eftergift kan antas komma att leda till att anmälare mer eller mindre regelmässigt lämnar felaktiga uppgifter, är det naturligtvis en avgörande invändning. Ofrånkomligen finns det en sådan risk. De utländska erfarenheter som utredningen har tagit del av tyder emellertid på att risken inte medför några problem i praktiken. Kravet på att anmälaren skall medverka lojalt under hela utredningen medför att denne har ett stort intresse av att lämna korrekta uppgifter. I sista hand är det ju också domstolens sak att bedöma värdet av de uppgifter som åberopas som bevis i en rättegång. Det tredje argumentet saknar relevans när det gäller konkurrens- skadeavgift. Det är nämligen som bestämmer huruvida talan om konkurrensskadeavgift skall väckas och domstolen är bunden av verkets yrkande så till vida att ett högre belopp än det yrkade inte kan dömas ut. har således en processuell position som gör det möjligt för verket att säkerställa att dess löften till en anmälare om nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift kan hållas. Utöver dessa tidigare diskuterade argument mot ett kronvittnes- system finns andra omständigheter som förtjänar att beaktas. Ett kronvittnessystem innebär att en gärningsman slipper straff för ett brott som han har begått. Rättvisan blir förhandlingsbar; det går att köpa sig fri från straff. Därvid bör dock beaktas att avgiften trots allt inte är en straffrättslig sanktion. Det betyder att frågor om effektivitet och prevention kan ges en mer framskjuten plats än frågor om skuld, rättvisa och ansvar. Lagstiftaren torde ha ett större utrymme för praktiska och funktionella överväganden av exempelvis ekonomisk natur än vid rent straffrättsliga påföljder. kan antas ha fört ett liknande resonemang när den gjorde den bedömning som har kommit till uttryck i det nu gällande meddelandets punkt A.4: Kommissionen anser att det ligger i gemenskapens intresse att bevilja förmånlig behandling av företag som samarbetar med kommissionen under de omständigheter som beskrivs nedan. Konsumenternas och medborgarnas intresse av att säkerställa att sådana metoder upptäcks och förhindras väger tyngre än intresset av att bötfälla de företag som samarbetar med kommissionen och därmed gör det möjligt eller medverkar till att upptäcka och förhindra en kartell. Ytterligare en invändning mot ett kronvittnessystem skulle kunna formuleras med utgångspunkt i rätten enligt att inte belasta sig själv (se , Mänskliga rättigheter i europeisk Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 105 praxis, 1997, s. 188 f.). Det skulle kunna hävdas att denna rättighet undergrävs genom ett kronvittnessystem, som uppmuntrar en brottsling att ange andra och därmed även sig själv. Resonemanget är något långsökt; ett kronvittnessystem innebär ju inte någon skyldighet att lämna uppgifter, än mindre något tvång att göra det. I vart fall kan resonemanget inte anses väga särskilt tungt när det gäller en sanktionsavgift som riktar sig mot ett företag och programmet för nedsättning eller befrielse har som förutsättning att företaget grundar sitt handlande på rationella ekonomiska överväganden. Det är vidare att märka att resonemanget skulle kunna anföras som invändning även mot den redan gällande regeln att ett företag kan få konkurrens- skadeavgiften nedsatt när företaget har medverkat till utredningen om den egna överträdelsen. Karteller inbegriper definitionsmässigt mer än en aktör och den som avslöjar sin egen olagliga verksamhet kan sällan undgå att avslöja även andras delaktighet i kartellen. En annan tänkbar invändning är att ett kronvittnessystem kan komma i konflikt med principen om rätten att försvara sig. Ett sådant system skulle tillspetsat kunna sägas få till följd att den som erkänner en gärning slipper straff, medan den som förnekar blir straffad. Det skulle kunna minska benägenheten hos den som vill komma i åtnjutande av straffrihet eller i vart fall strafflindring att hävda sin rätt i de fall där vederbörande inte delar den bedömning, exempelvis i rättsligt avseende, som den lagförande myndigheten gör. För den som helt slipper påföljd torde detta inte ha någon betydelse. Annorlunda ställer det sig för den som endast kan påräkna att påföljden sätts ned. Som har anförts bör det dock vara möjligt att tillmäta effektiviteten särskild vikt när sanktionen inte är straffrättslig. Det bör också betonas att den som är misstänkt för en överträdelse av konkurrenslagsiftningen får försvara sig fullt ut, utan att för den sakens skull bli fråntagen möjligheten till nedsättning av konkurrensskade- avgift. Inte heller detta resonemang kan därför anses innefatta ett avgörande argument mot ett program för eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift. De främst straffrättsligt grundade invändningarna mot ett kron- vittnessystem har enligt utredningens mening inte tillräcklig tyngd för att motivera en avvisande inställning till ett system för nedsättning eftergift av konkurrensskadeavgift med de tidigare angivna grund- dragen. 106 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Behövs ett nedsättningsprogram? Konkurrenslagens sanktionssystem har varit i kraft . har konkurrensskadeavgift dömts ut endast i ett tiotal fall. Endast ett av dessa fall har gällt kartellsamarbete och det var en mycket speciell situation. En förklaring till det ringa antalet kartellfall kan vara att inte prioriterade uppspårandet av karteller. Bedömningen var att det inledningsvis var mer angeläget att klarlägga den nya lagstiftningens innebörd och tillämpning genom att i första hand behandla alla de ansökningar om icke-ingripandebesked/undantag som kom in till verket, särskilt (se s. 281). Det finns således inte några erfarenheter av reglernas tillämpning som ger besked om huruvida konkurrensskadeavgiften i den nuvarande utformningen är en tillräckligt effektiv sanktion mot konkurrensskadliga beteenden. Den omständigheten att så få karteller har lagförts med tillämpning av den nya konkurrenslagen tillåter inga slutsatser om förekomsten av karteller. Enligt bedömning talar ett antal omständigheter för att kartellsamarbete fortfarande kan förekomma på den svenska marknaden. Verket anser att det inte är möjligt att uppskatta hur omfattande denna form av konkurrensbegränsning i så fall är. Se härom s. 280 f. Även utländska erfarenheter talar för att det förekommer karteller. Såväl myndigheterna i och som har avslöjat åtskilliga karteller, även . Svenska företag har varit inblandade i karteller som har lagfört. Det finns därför anledning anta att karteller kan förekomma i . Att det är en angelägen uppgift för att avslöja karteller och bringa dem att upphöra har framhållits i det föregående. För den uppgiften bör förfoga över så effektiva medel som möjligt. Företrädare för konkurrensmyndigheterna i och har uttalat som sin uppfattning att deras amnesti- eller immunitetsprogram är effektiva verktyg i kampen mot olagliga karteller. Dessa program bygger dock på en straffrättslig reglering, vilket försvårar direkta jämförelser med svenska förhållanden. Emellertid har även EU- kommissionen rapporterat positiva erfarenheter av sitt program, där kommissionen tillämpar konkurrensregler som nära överensstämmer med den svenska konkurrenslagen. Utredningen har också blivit övertygad om att kartellers avslöjande främjas genom program för nedsättning eller eftergift av sanktioner. Dock är det tänkbart att sådana program fungerar effektivare på stora marknader än på en Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 107 förhållandevis liten marknad som den svenska. I känner nämligen olika marknadsaktörer ofta varandra väl, vilket skulle kunna verka avhållande på viljan att avslöja en kartell. Detta är emellertid ett teoretiskt antagande som inte bör hindra att ett program prövas i praktiken. Utvecklingen i andra länder bör också beaktas. Program för nedsättning av eller befrielse från sanktioner för överträdelser av konkurrensrätten har införts i och . Den irländska konkurrensmyndigheten har presenterat ett utkast till program. Ett utskott tillsatt av den norska konkurrensmyndigheten har föreslagit att ett system för påföljdsrabatt skall utredas närmare. Även i andra medlemsländer samt inom ECA, jfr avsnitt 3.4.12, pågår en diskussion i frågan. Till detta kommer att i flera sammanhang har pekat på sanktionsnedsättning som ett verktyg för att göra kampen mot karteller effektivare. har lagt fram ett förslag till ny förordning om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Förslaget diskuteras i en rådsarbetsgrupp. Om förslaget genomförs, kommer det sannolikt att innebära att EG:s konkurrens- regler tillämpas i ökad utsträckning direkt av nationella konkurrens- myndigheter. Ett nätverk kommer sannolikt att bildas för samarbete mellan dessa myndigheter inbördes samt mellan dem och kommissionen. Det kan förutses att inom ramen för detta samarbete ett ärende kommer att kunna flyttas mellan myndigheterna. I detta perspektiv framstår det som i hög grad önskvärt att medlemsstaternas och överensstämmer med varandra så långt det är möjligt. Det är således utredningens uppfattning att ett program för nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift kan vara till nytta i kampen mot olagliga karteller. Vidare talar utvecklingen inom EU och dess medlemsstater för att bör ha regler om detta. Ett sådant program bör därför införas. Dock måste det ske på ett sådant sätt att rättssäkerhetens krav blir tillgodosedda. De utländska program för befrielse från eller nedsättning av sanktioner för överträdelse av konkurrensrättsliga förbud är i allmänhet inriktade på att komma till rätta med allvarliga överträdelser som är svåra att upptäcka. Med en engelsk term brukar de benämnas hard core cartels. Vad som avses är en kärna av de skadligaste kartellerna, dvs. vissa horisontella karteller som medför särskilt svåra skador för konkurren- 108 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift ter, konsumenter och samhällsekonomin. I förslag till nytt meddelande beskrivs sålunda inriktningen på följande sätt i punkt 1: Detta meddelande rör hemliga kartellbildningar mellan konkurrenter i syfte att fastslå priser, produktions- eller försäljningskvoter, uppdela marknader, inklusive anbudsuppgörelser, samt begränsa export eller import. Sådana arrangemang är bland de allvarligaste konkurrensbegränsningar kommissionen möter och de leder i förlängningen till ökade priser och minskat utbud för konsumenten. Dessutom skadar de europeisk industri. Även ett svenskt program bör utformas med inriktning på dessa allvarliga karteller. Det hindrar inte att det kan vara till nytta för att avslöja även mindre allvarliga överträdelser som har formen av hemligt samarbete mellan konkurrenter. Mer tveksamt är om systemets mekanismer verkar på det sätt som avses när det är fråga om ett vertikalt samarbete där parterna ofta har motstridiga intressen. Systemet skulle naturligtvis vara direkt kontraproduktivt när en överträdelse inte sker i det fördolda. Då skulle en eftergiftsmöjlighet motverka sanktionens preventiva verkan. De utländska programmen omfattar inte skadeståndsansvar eller andra civilrättsliga följder av att konkurrensrättsliga förbud överträds. Även ett svenskt program bör begränsas till eftergift eller nedsättning av offentligrättsliga sanktioner. Utredningen återkommer till frågan hur tillämpningsområdet för ett svenskt system bör utformas (avsnitt 3.5.6). 3.5.4Vad bör programmet innehålla? I det föregående har utredningen angett några grunddrag som ett svenskt regelsystem angående nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift bör ha. Den grundläggande tanken är att en deltagare i en kartell skall lockas att avslöja kartellen genom att avslöjandet belönas med eftergift av den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. En avgörande förutsättning för att sanktionsbefrielsen skall fungera som incitament är förutsebarhet. Den som överväger att anmäla en kartell behöver veta hur stor hans belöning blir och han måste kunna lita på att han verkligen får belöningen. Utredningen har funnit att förutsebarheten främjas bäst genom att anmälaren – efter nordamerikanskt mönster – befrias helt från sanktionen, dvs. genom att beslutar att inte väcka Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 109 talan mot anmälaren om konkurrensskadeavgift. Den som överväger att anmäla en kartell vet då visserligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias från men han kan i sina kalkyler räkna med att han inte behöver betala någon sanktionsavgift för sin medverkan i kartellen. Annorlunda förhåller det sig med EU-systemet i dess nuvarande utformning. Där är möjligheterna begränsade att förutse om ett avslöjande kommer att medföra någon belöning och hur stor den i så fall blir. Det är nämligen inte förrän i förfarandets slutskede som kommissionen bestämmer om böterna skall sättas ned och nedsättningens storlek beror då av hur kommissionen bedömer anmälarens medverkan i utredningen. Detta minskar förutsebarheten, även om kommissionen har offentliggjort de regler som den tillämpar. I sina fortsatta överväganden om systemets utformning utgår utredningen från att den kartellmedlem som avslöjar kartellen kan befrias helt från konkurrensskadeavgift. De nordamerikanska exemplen tyder dock på att det är möjligt att kombinera principen om total befrielse från konkurrensskadeavgift med regler om begränsad nedsättning. Utredningen återkommer senare till den frågan. Förutsebarheten kräver inte bara att det går att bedöma på förhand hur stor belöningen blir för att avslöja en kartell. De övriga villkor för eftergift av konkurrensskadeavgift som ställs upp bör utformas så att den som överväger att avslöja en kartell har en rimlig möjlighet att bedöma om han kan uppfylla villkoren. Vidare bör det finnas ett förfarande som gör det möjligt för en anmälare att få ett säkert besked från om huruvida han är kvalificerad för eftergift eller ej. Det nuvarande EU-programmets villkor för nedsättning av böter och de nordamerikanska programmens villkor för amnesti/immunitet överensstämmer i flera avseenden med varandra. Sålunda gäller enligt de nordamerikanska programmen som huvud- regel att ett företag kan få amnesti/immunitet bara om myndigheten inte redan har fått information om den olagliga verksamheten från annat håll. meddelande ställer upp som villkor för total befrielse eller nedsättning med (avsnitt B i tillkännagivandet) att företaget har anmält den hemliga kartellen till kommissionen innan kommissionen har tillräckliga upplysningar för att kunna bevisa förekomsten av den anmälda kartellen. Det krävs vidare att anmälaren är först med att tillföra bevismaterial som är avgörande för att bevisa att kartellen finns. Kommissionens förslag till nytt program innehåller en bestämmelse om total immunitet från böter för den som är först med att anmäla en kartell och uppfyller vissa villkor.