sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — I förarbetena149 sägs att bestämmelsen ger uttryck för kommunernas och landstingens kompetens i näringslivsfrågor samt den kommunalrättsliga principen om förbud mot spekulativa företag. Den kommunala näringsverksamheten skall bäras upp av ett allmänt samhälleligt intresse och vinst får inte vara det primära målet med verksamheten. Syftet med den näringsverksamhet som kommunerna får bedriva skall vara att betjäna de egna medlemmarna. Ingenting hindrar emellertid att anläggningarna eller tjänsterna i praktiken också utnyttjas av andra än kommunmedlemmar. Vidare är det inget som hindrar att 1990/91:117 s151. kommunerna bildar egna internföretag som enbart betjänar kommunen, t.ex. ett internt städbolag. En direktupphandling från ett lokalt företag i syfte att upprätt- hålla sysselsättningen i företaget kan ses som individuellt stöd. För att detta skal vara tillåtet krävs att det råder exceptionella för- hållanden. Huvuddelen av den kommunala näringsverksamheten är hänförlig till sedvanlig näringsverksamhet där kommunen till- handahåller allmännyttiga prestationer till betalande kunder. Tyngdpunkten ligger på kollektivanläggningar eller kollektiv- anordningar av olika slag. Det är ofta fråga om faktiska monopol- verksamheter. En mindre del av den kommunala näringsverk- samheten kan sägas bedrivas inom ramen för det egentliga närings- livet. Det finns inte någon exakt gräns mellan den sedvanliga kom- munala näringsverksamheten och det egentliga näringslivet. Gränserna för den kommunala kompetensen inom näringslivet har dock blivit tydligare i och med den nya kommunallagen och den efter hand alltmer utbyggda speciallagstiftningen ifråga om elförsörjning, bostadsförsörjning, vägar, trafiksäkerhet m.m. Exempel på sådana kommunala verksamheter är bostadsföretag, tvätterier, el-, gas och fjärrvärmeverk, renhållningsverk, fryserier, saluhallar, slakthus, parkeringsanläggningar, buss-, spårvägs- och sjötrafikföretag, hamnar, flygplatser, hotell- och restaurangrörelser, campinganläggningar, idrottsarenor, badhus och nöjesanläggningar. Inom det egentliga näringslivet får kommuner och landsting i prin- cip endast vidta åtgärder som allmänt främjar näringslivet i kom- munen eller . En allmänt näringslivsfrämjande åtgärd kan vara att tillhandahålla mark, lokaler och teknisk service till företagen i kommunen. Kommunala engagemang i utställningar, mässor och annan kollektiv marknadsföring är tillåten. Vissa verk- samheter faller i princip utanför den kommunala kompetensen. kan ändå vara tillåtna om det finns en anknytning till en redan be- fintlig och erkänd verksamhet som t.ex. stuveriverksam- het i kommunala hamnar, förädling och försäljning från kom- munala grustag samt plantskoleväxter från stadsträdgårdar. Kommuner och landsting anses också ha rätt att ägna sig åt extern försäljning vid tillfällig överskottskapacitet och för att undvika kapitalförstöring av redan gjorda investeringar. När det enskilda initiativet viker eller faller bort på ett visst serviceområde som normalt hävdas av den privata företagsamheten kan det också upp- komma ett rättsligt utrymme för annars otillåten näringsverk- samhet. Från dessa stränga huvudprinciper finns undantag i lagstiftning och praxis. Kommunala hamnar kan anses utgöra en sådant undan- tag. Kommunala hamnar betjänar inte primärt kommunmedlem- marna utan sjöfarten och den därmed förknippade handeln. Ett annat exempel på undantag är lagen om vissa kommunala befogen- heter inom turistväsendet och lagen om tjänsteexport. I rättspraxis har verksamheter som normalt hör till det egentliga näringslivet bedömts vara kompetensenliga på grund av särskild anknytning till en befintlig och erkänd verksamhet. Exempel på sådan verksamhet är stuveriverksamhet i kommunala hamnar, biografrörelse i en av kommunen disponerad allmän sam- lingslokal och kommersiellt nyttjande av kommunala naturtill- gångar, jord- och skogsbruk. Sedvanlig kommersiell kringverk- samhet på kommunala anläggningar som t.ex. cafeterior och kiosker på sjukhus, , skolor. idrottsarenor, teatrar och simhallar har accepterats i rättspraxis. Möjligheterna för en kommun eller ett landsting att agera på den öppna och konkurrensutsatta marknaden är således ytterst begrän- sade. Kommuner och landsting får inte bedriva verksamhet eller göra andra ingripanden på det egentliga näringslivets område annat än under mycket speciella förhållanden.150 Det råder i princip förbud mot att bedriva näringsverksamhet som räknas till det egentliga näringslivet. Till det förbjudna området hör varuproduktion, marknadsföring samt det allmänna penning- och kreditväsendet. 1990/91:117 s 33. Enligt 2 kap 8 § kommunallagen får kommuner och landsting genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller . Individuellt inriktat stöd till enskilda närings- idkare får lämnas bara om det finns synnerliga skäl för det. Med näringslivet avses det egentliga näringslivet, dvs. Till allmänt näringslivsfrämjande åtgärder hör att tillhandahålla mark och teknisk service till det privata näringslivet. Exempel på sådana åtgärder är att ställa i ordning byggklara industriområden med trafikleder, stickspår, vatten och avlopp m.m. En generell lågprislinje får tillämpas för t.ex. lokalhyror och avgifter för el, vatten och avlopp m.m. Något hinder mot att tillämpa priser som inte ger kostnadstäckning finns inte (RÅ 1976 Ab 154). Indivi- duella prisförmåner får dock inte förekomma. Generellt sett är det inte en uppgift att tillgodose näringslivets behov av lokaler. Kommunernas befogenheter inom bostadsförsörjningen medför att kommunerna även har befogenhet att tillhandahålla lokaler för kommersiell närservice åt hushållen. Kommuner och landsting får även tillgodose hantverkets och den mindre industrins behov av lokaler under förutsättning att verk- samheten inriktas på dessa företag. Individuell lokalhållning åt enstaka industriföretag är inte tillåtet (R 1975 ref. 23). I rättspraxis finns ett flertal fall där kommunala kapitaltillskott genom indi- viduellt anpassad lokalhållning underkänts. I fallet R 1981 Ab 217 hade kommunen träffar avtal med ett industriföretag som innebar att kommunen skulle uppföra en industri- och kontorsbyggnad om . skulle utformas i enlighet med företagets önskemål. Återstoden skulle disponeras av kommunen alternativt hyras ut till andra hyresgäster. Syftet var enligt avtalet att företaget som drev sin verksamhet i lokaler inom ett blivande köpcentrum skulle flytta sin verksamhet till den nya lokalen. Företaget skulle ges kompensa- tion för sina flyttkostnader. Regeringsrätten ansåg att avtalet uppenbarligen haft till syfte att tillgodose industriföretagets behov av ändamålsenliga lokaler, åtgärderna inte kunde antas få nämnvärd betydelse för motverkande av arbetslöshet och innefattade ett så- dant ekonomiskt stöd till enskilt företag som inte utgjorde en uppgift för kommunen. Andra allmänt näringslivsfrämjande åtgärder är kommunala engagemang i utställningar, mässor och annan kollektiv marknads- föring. Branschstöd i form av anslag till företagarföreningar och handelskammare har godtagits som allmänt näringslivsfrämjande åtgärder (RÅ 1974 A 1712, 486). godtagit sponsring till en golftävling som kompetens- enligt (RÅ 1993:35). När bestämmelsen om förbudet mot individuellt inriktat stöd infördes hänvisades i förarbetena bl.a. till att det främst är en statlig angelägenhet att medverka till en från samhällelig synpunkt lämplig lokalisering av näringslivet.151 Av olika regionalpolitiska skäl ansågs det inte heller lämpligt att kommunerna engagerade sig i enskilda företag med direkt stöd. De internationella överenskommelserna med , EFTA och ett eventuellt kommande var ytterligare en grund för att inte tillåta konkurrenssnedvridande åt- gärder genom stöd till företag. Den kommunala kompetensen kan vara motiverad av att det enskilda initiativet viker eller faller bort på ett visst serviceområde som normalt hör till det egentliga näringslivet. Här kan nämnas att kommunalt engagemang har accepterats i fråga om att upprätthålla en viss minimistandard av kommersiell service till hushållen152. För att en sådan insats skall vara kompetensenlig krävs dock att det står klart att enskilda företag och personer inte är beredda att göra de nödvändiga insatserna. Gränsen mellan en kommunalrättsligt tillåten allmänt närings- livsfrämjande åtgärd och ett förbjudet individuellt stöd kan i prak- tiken vara svår att dra. Ett stöd till ett företag som upprätthåller en kommersiell basservice, upplåter lokaler eller efterfrågar lokala underentreprenörer kan även innebära ett allmänt främjande av andra företag i kommunen.153 En form av individuellt stöd som inte omfattas av förbudet är att kommuner och landsting anses vara oförhindrade att genom lån eller på annat sätt understödja privatägda företag, vilkas verksamhet tillgodoser samma allmänna intresse som de kommunala affärs- verkens. t.ex. privata elektricitetsverk, tvätterier eller kommunika- tionsföretag. Detta kan dock endast gälla områden där kommuner- na och landstingen har en oomtvistlig rätt att bedriva näringsverk- samhet.154 Enligt kommunallagen kan stöd ges till lokala företag enligt de förutsättningar som anges i kommunallagen. Allmänt näringslivs- främjande åtgärder är generellt tillåtna. Individuella stödåtgärder kan i regel endast komma ifråga om det finns synnerliga skäl. Ett individuellt stöd kan dock i praktiken även vara ett stöd till flera 1990/91:117 s.34. 152R 1970 C 260, R 1973 A 343, R 1979 Ab 14. 153RÅ 1955 I 122, RÅ I 1101, RÅ 1972 C 255. 154Bohlin, Kommunalrättens grunder s.90. företag i kommunen. Det kan vara fråga om ett stöd som ingår i en generell strategi för utveckling av infrastrukturen och förutsätt- ningar för näringslivet inom kommunen. Exempel på detta är ut- veckling och uppbyggnad av data-, väg-, transport- och logistiknät, tillhandahållande av markområden och lokaler lämpliga för närings- livet samt upphandlingsutbildning. En satsning på en sådan kon- kurrensstrategi innebär ett generellt främjande av det lokala näringslivet som står i överensstämmelse med kommunallagen. Konkurrensstrategin kan innefatta åtgärder som mera konkret och direkt främjar små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling. En långsiktig upphandlingsplanering kan främja det lokala näringslivets deltagande. En riktad information till lokala företag om vilka upphandlingar som planeras är fullt tillåten. Kommunen har full frihet att paketera sina upphandling- ar på sådant sätt att det lokala näringslivet ges samma möjlighet som andra aktörer att delta i offentlig upphandling. En uppdelning av upphandlingar i mindre delar för att på så sätt underlätta för lokala leverantörer att lämna anbud är fullt tillåtet. I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter gynnar lokala leverantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppning- en om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. en glesbygdskommun diskriminerar ett lokalt företags konkurrent- er kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på föt- ter. Möjligheterna till stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i glesbygden. I många kommuner finns röster för att kommuner borde kunna köpa tjänster från kooperativa initiativ inom vård, äldre- och handi- kappomsorg, kultur och fritid utan något föregående upphand- lingsförfarande. Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk ineffektivitet eftersom normala marknads- mekanismer sätts ur spel. och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrensbegränsande stöd till mindre effektiva företag. Den bristande regelefterlevnaden kan framstå som negativ från ett kommunalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador som kan tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspektiv. 7.5Europafördragets principer om varors och tjänsters fria rörlighet m.m. som är tillämpliga vid offentlig upphandling Den offentliga upphandlingen styrs ytterst av principerna i Europa- fördraget om den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital. Europafördraget saknar speciella regler som rör offentlig upphandling. Däremot innehåller det flertalet grundläggande principer som är tillämpliga även vid all offentlig upphandling, dvs. vid upphandling såväl över som under tröskelvärdena. Solidaritetsprincipen (art. 10) innebär att varje medlemsland är skyldigt att vidta åtgärder som säkerställer EG-rättens efterlevnad i det egna medlemslandet. Solidaritetsprincipen innebär även att medlemsländerna skall arbeta för att gemenskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och genom avskräckande men proportionella sanktioner beivra överträdelser. En av EG-fördragets absolut viktigaste principer är principen om ickediskriminering. I artikel 12 förbjuds all diskriminering p.g.a. nationalitet inom fördragets tillämpningsområde, vilket även inne- fattar offentlig upphandling. För upphandlingens del innebär detta att förfrågningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla och utföra. har i flera fall slagit fast vikten av principen om likabehandling vid upphandling. I målet Kommissionen mot Dan- mark (Storebaelt)155 uttalade domstolen; [a]lthough the directive [entreprenaddirektivet] makes no express mention of the principle of equal treatment of tenders, the duty to observe that principle lies at the very heart of the directive.... har därmed slagit fast att det inom gemen- skapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de ut- tryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen.156 Av 1 kap. 4 § framgår att Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta krav på objektivitet kan anses uppfylla de krav som gemenskapsrätten ställer på lika- behandling och förbud mot icke-diskriminering. kan i fler- talet paragrafer anses ge uttryck för likabehandlingsprincipen. I 1 kap. 21 § sägs att en upphandlande enhet endast får begära att anbud och anbudsansökningar förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling. I 1 kap. 16 § och 6 kap. 155EG-domstolens dom i mål C-243/89, 1993 I, s. 33530. 1993/95:19 del 1 medlemskap i unionen, s.478. 3 § finns ett förbud mot att utforma kravspecifikation m.m. så att endast ett varumärke kan komma ifråga. Vidare får annonsering i nationell tidning inte göras före upphandlingsannonsen avsänts till publikationskontoret och inte heller får den nationella annonsen innehålla annan information än den som skall annonseras inom EU. Den upphandlande enheten måste också se till att lämna samma information och att denna finns tillgänglig vid för alla leverantörer (1 kap. 10 § ). Syftet är att leverantörerna skall ges så lika förutsättningar som möjligt att delta och lämna anbud. En annan grundläggande princip är proportionalitetsprincipen. Den förutsätter att den upphandlande enheten inte ställer högre krav på leverantören eller föremålet för upphandlingen än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant och rimlig i förhållande till det som upphandlas dvs. vad leverantör- en skall utföra. I 1 kap. 16 c § tillgodoses detta intresse. Den upphandlande enheten får endast begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 §§157 och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. En mycket viktig princip är transparensprincipen/principen om förutsebarhet och öppenhet. För att uppnå konkurrens på lika villkor krävs att leverantörerna har tillgång till den information som behövs för att de skall ha en möjlighet att uppfylla den upphand- lande enhetens krav. Öppenheten åstadkommes genom tämligen omfattande krav på annonsering vid upphandling över tröskel- värdena. Inte bara den aktuella upphandlingen skall annonseras utan även planerade upphandlingar. Dessutom skall även resultatet av upphandlingen publiceras.158 Som ytterligare komponent i en öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat regler för kontroll och insyn i upphandlingsförfarandena. Reglernas syfte är att ge övervakningsorganen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra sina uppgifter.159 Den enskilde leveran- tören har rätt, ibland efter att ha genomgått en kvalificeringsfas, att få ut samma förfrågningsunderlag och kompletterande information som andra anbudsgivare. Vidare har anbudsgivaren rätt till en representant vid anbudsöppningen. Reglerna syftar till att ge den 157 1 kap. 17 och 18 §§ innehåller bl.a. regler om att den upphandlande enheten får be- gära utdrag ur bolagsregister och att en upphandlande enhet i annons eller inbjudan till upp- handling endast får infordra uppgifter om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställ- ning samt tekniska förmåga och kapacitet. 1992/93:88, s. 36 och 1 kap. 7-11 §§ . 1992/93:88, s. 36. enskilde en rimlig chans att begära upprättelse i fall han blivit fel- aktigt behandlad. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg, certifikat m.m. som utfärdats av en annan medlemsstats myndighet skall godtas också i de övriga medlemsländerna. I upphandlingssamman- hang får en upphandlande enhet inte försvåra för en leverantör som innehar det intyg som krävs för tjänstens utförande men som är ut- färdat en myndighet i annat medlemsland. Detta framgår t.ex. av 1 kap. 17 § ; Enheten får begära att en leverantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register. 7.6Lokal upphandling och gemenskapsrätten Innebörden av de ovan redovisade principerna när det gäller lokal upphandling har bedömts av . Domstolen har be- handlat frågan om särbehandling av geografiska skäl och funnit att förfarandet strider mot fördraget. De upphandlande enheterna får således inte ta regionala eller lokala hänsyn vid upphandling. Det är inte möjligt att i samband med en pågående upphandling gynna ett viss slags leverantörer. Kommunen måste följa de grund- principer om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och transparens och affärsmässighet som gemenskapsrätten och upphandlingslagstiftningen påbjuder. har i ett antal domar behandlat frågan om sär- behandling av geografiska skäl och funnit att förfarandet strider mot EG-fördraget. I domen Du mot Unitá sanitaria locale No 2 di Carrara160 hade den upphand- lande enheten i enlighet med italiensk nationell lagstiftning för- behållit företag belägna i södra en andel om av de beställningar som omfattades av upphandlingen. Lagstiftningen hade tillkommit som en åtgärd för att befrämja tillväxten och att skapa arbetstillfällen i regionen. fann att reglerna i den italienska lagstiftningen stod i strid med dåvarande art. 30 i EG-fördraget (nu art. 28). I en annan dom där var svarande161 fann domstolen samma förfarande gällande upphandling av en byggentreprenad stå i strid med art. 59 i fördraget. 160EG-domstolens dom i mål C-21/88, p.I-0889. 161EG-domstolens dom i mål C/360/89, 1992 s.3401. Av 1 kap. 4 § framgår att upphandling skall göras med ut- nyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och an- bud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Denna bestäm- melse gäller all upphandling oavsett värde, form eller slag av upp- handling. I 1 kap.16 § föreskrivs att den tekniska beskrivningen av föremålet för upphandlingen inte varken i förfrågningsunderlaget eller i något annat underlag för upphandlingen får hänvisa till en särskild vara eller process på ett sådant sätt att vissa företa gynnas eller missgynnas. En sådan hänvisning får dock göras om det är motiverat med hänsyn till föremålet för upphandlingen. I 6 kap. 3 § som styr upphandling under tröskelvärdena och upphandling oavsett värde av s.k. B-tjänster finns en motsvarande bestämmelse. I 1 kap. 22 § och 6 kap. 12 §§ anges att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktion- ella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. De i förfrågningsunderlaget ställda kraven och utvärderingskriterierna skall stå i proportion till det som upp- handlas och syfta till att identifiera det för en-heten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av dessa regler följer att förfrågningsunderlaget inte får anpassas eller utformas med syfte att direkt gynna lokala anbudsgivare. Även om kommunen har möjlighet att dela upp en upphandling i mindre delar i syfte att främja konkurrensen måste reglerna om tröskelvärdesberäkning iakttas. Varje enskild del av ett samman- hängande projekt skall därför ingå i beräkningen av upphandlingens totala värde. kommuns upphandling av skolskjutsar har prövats av länsrätten i (mål 1789-97). Kommunen hade bestämt sig för att inte anta det anbud som var det mest fördelaktiga enligt anbudsutvärderingen utan antog ett annat företags anbud av den anledningen att detta företag var beläget i kommunen och därför bidrog med skatteintäkter, arbetstillfällen m.m. Länsrätten beslut- ade att upphandlingen skulle göras om. Domen fastställdes i Kam- marrätten. Prövningstillstånd meddelades inte av Regeringsrätten. 7.8Lokal upphandling och statsstöd Lokal upphandling kan aktualisera tillämpning av de s.k. statsstöds- reglerna. Enligt EG-fördragets artikel 87 (f.d. artikel 92) är om inte annat föreskrivs i fördraget, stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan med- lemsstaterna. Även stöd som ges av en kommun räknas som stats- stöd enligt denna artikel. Förenligt med den gemensamma marknaden är stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, stöd för att avhjälpa naturkatastrofer och stöd till näringslivet i f.d. . Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses stöd at för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning. Förenligt kan även anses bl.a. stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en om- fattning som strider mot det gemensamma intresset. En upphandlande enhets möjligheter att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lokala hänsyn i den enskilda upphandlingen är mycket begränsade, eftersom det torde strida mot såväl huvud- regeln om affärsmässighet som diskrimineringsförbudet i EG-för- draget. Möjligheterna att indirekt gynna lokala leverantörer utan direkt samband med den enskilda upphandlingen är dock större. Kom- muner kan inom ramen för sin näringslivskompetens se till att lokala företag kommer i åtnjutande av det allmänna stöd som kom- munen bedömer erforderligt för att öka ortens konkurrenskraft. Upphandlingsreglerna är inte tillämpliga annat än under pågående upphandling.