sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — I 2 § sägs att uppgiften att ansvara för driften av ett akutsjukhus får inte efter upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling eller på annat sätt överlämnas till den som avser att driva verksamheten med syfte att skapa vinst åt ägare eller mot- svarande intressent. Överlämnandet får varken ske genom avtal om försäljning, entreprenadavtal eller på annat sätt. Med överläm- nande av ansvaret för driften avses ansvaret för organisationen och förvaltningen av akutsjukhuset. Det är således fråga om ett ledningsansvar som åsyftas eller, med andra ord, ett överlämnande av en beslutanderätt över hur verksamheten på akutsjukhuset skall bedrivas. Att inskränkningen för gäller ansvaret för driften av sjukhuset innebär dock inte att vissa andra delar av verksamheten inte kan utföras av bl.a. vinstsyftande bolag. Själv- klart gäller detta sådan serviceverksamhet som städning, matle- veranser och vakthållning. Men det kan också gälla medicinsk ser- vice såsom röntgendiagnostik eller laboratorieverksamhet. För- slaget innebär inte heller några inskränkningar i möjligheterna att anlita personal inhyrd från bemanningsföretag. Lagen trädde i kraft och gäller till utgången av . Lagen gäller inte akutsjukhus som vid ikraftträdandet drivs enligt avtal med . Kundvalssystem med check eller trygghetssystem med värdebevis inom vård, skola och omsorg utgör en alternativ driftform för kommuner och landsting som diskuteras i flera kommuner och landsting. Företeelsen startade i några förorts- kommuner i men förekommer även i andra delar av landet. Motivet för införande av kundvalssystem är att skapa val- frihet för enskilda inom ramen för samhällsfinansierade välfärds- system och att öka mångfalden och kvaliteten i serviceutbudet. Ett konsekvent genomförande av kundvalssystemet kan också etablera en permanent konkurrens mellan utförarna vilket i sin tur skulle leda till ett förbättrat resursutnyttjande. I de kommuner som arbe- tat längst med kundvalssystem med check, t.ex. kommun, anser man att de ursprungliga målen har uppfyllts med råge. I flera kommuner upplevs kundvalssystemet vara överlägset traditionella driftentreprenader som uppfattas som byråkratiskt och stelt. Införandet av ett kundvalssystem med check innebär i regel att kommunen inbjuder privata utförare att på lika villkor konkurrera med kommunens egenregiverksamhet. Detta sker genom att kom- munen först prövar privata utförare lämplighet utifrån fastställda kriterier. De privata utförare som bedöms lämpliga erhåller aukto- risation eller godkännande av kommunen och jämställs med kom- munens egenregiverksamhet. Det kan givetvis finnas kundvals- system utan kommunala utförare. Begreppet auktorisation är egentligen inte korrekt att använda i detta sammanhang eftersom det inte fråga om en lagreglerad tillståndsgivning. De som har rätt till en viss omsorg eller service, dvs. kunderna, utrustas med en check som representerar en viss köpkraft. Kund- erna har möjlighet att fritt välja mellan olika kommunala och auk- toriserade privata utförare. Utförarna löser in kundernas checkar hos kommunen och får under vissa villkor ersättning för varje check med det belopp som kommunen fastställt. Ersättningens storlek är helt och hållet beroende av hur många omsorgsberätti- gade kunder som utföraren lyckas attrahera. Någon fast ersättning utgår inte till utförarna. Om kunden inte är nöjd med sin utförare kan flytta checken till någon annan utförare. Därigenom har kommunen tillskapat ett marknadsbaserat resursfördelningssystem med permanent konkurrens mellan de olika utförarna. Om valfri- heten för den enskilde skall kunna förverkligas krävs att det finns tillräckligt många utförare som erbjuder samma slags tjänster. En viss överkapacitet förutsätts således för att systemet skall kunna fungera. Den enskildes valfrihet förutsätter även att såväl privata som kommunala utförare styrs mot av kommunen givna kvalitets- mål. Enligt kan ett kundvalssystem med check sägas vara konkurrensneutralt om det utformas enligt följ- ande.182 Om en kommun har planer på att införa ett kundvalssystem med check är det som tidigare framhållits viktigt att systemet är stabilt och förutsebart samt till alla delar uppfyller höga krav på objektivi- tet och konkurrensneutralitet. När kommunen prövar privata ut- förares kvalifikationer vid auktorisationsförfarandet måste detta ske på samma noggranna sätt som när kommunen granskar anbuds- givare i samband med traditionella upphandlingar. För såväl utförare som kunder är det viktigt att systemet är kon- kurrensneutralt. Detta innebär att de totala insatser som görs från kommunen ifråga om finansiering, infrastruktur, rutiner och service inom ett visst område inte skall vara beroende av vem som är ansvarig för den operativa driften av verksamheten, i vilken juridisk form eller i vilken kommundel verksamheten bedrivs om det inte finns sakliga skäl för det. Checksystemet bör vidare fånga in objektiva, mätbara och relevanta skillnader i fråga om konkur- rensförutsättningar och ge kompensation för dessa skillnader. De krav på konkurrensneutralitet som kan ställas på ett kom- munalt kundvalssystem är bl.a. följande: Det kommunala bidragets storlek (summan av checkbelopp per utförarenhet) bör beräknas enligt samma kriterier (beräknings- grunder) i jämförbara verksamheter inom kommunen. Bidraget till varje skola bör utgå från det antal elever som sökt sig till och placerats i respektive skola. Eftersom kostnaderna för elever på låg- stadiet och mellanstadiet sannolikt är lägre än på högstadiet är det rimligt med en differentiering av checkbeloppet per elev på denna 182 Konkurrens för fortsatt välfärd – om förekomst, omfattning, effekter och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftformer, s.154, , andra upplagan 2000. Bidraget till varje förskola/familjedaghem bör utgå från det antal barn som är placerade på respektive förskola/familjedaghem och deras vistelsetid. Bidrag till varje äldreboende bör utgå från det antal äldre som erhållit beslut om bistånd i form av plats inom respektive äldreboende och differentieras med hänsyn till vård- tyngd. Med hänsyn till kravet på att elever och barn med olika förutsätt- ningar skall ges en likvärdig skolgång och barnomsorg är det viktigt att kundvalssystem inom skola och barnomsorg på ett rimligt sätt kan hantera socioekonomiska skillnader mellan skolor och kom- mundelar samt fördela extra resurser till barn med behov av särskilt stöd. Ett konkurrensneutralt resursfördelningssystem förutsätter att de bidrag som utbetalas kan följas upp (kontrolleras) så att utbetal- ningarna verkligen motsvarar de kriterier som ställts upp för bidrag till olika anordnare. Ett konkurrensneutralt resursfördelningssystem förutsätter att inte någon anordnare gynnas eller missgynnas vid sidan av syste- met. Kommunala anordnare kan vara gynnade t.ex. genom att de inte behöver stå för en skälig andel av förvaltningsgemensamma kostnader eller att de får kontinuerliga tillskott för att täcka under- skott i verksamheten. En fullständigt marknadsbaserad hyressätt- ning av kommunalt ägda lokaler kan medföra att det geografiska läget får en opåkallat stor betydelse. En hyressättning som helt och hållet bygger på bokförda värden kan däremot innebära att skolor, förskolor och särskilda boendeformer med nybyggda lokaler får betala en orimligt stor andel av checkbeloppen i hyra. Rutiner för utbetalning av bidrag bör inte skilja sig åt mellan olika anordnare om det inte finns sakliga skäl för det. Allmänna ekonomiska och juridiska skillnader mellan kommunala och privata anordnare bör kompenseras i den mån dessa skillnader är objektiva, mätbara och relevanta. Rutiner för förmedling av skola/omsorg samt annan information och service från kommunen till föräldrar, boende eller anhöriga bör inte skilja sig åt mellan olika anordnare om det inte finns sakliga skäl för det. Kommunala och privata utförares handlingsutrymme respektive begränsningar i handlingsutrymmet bör skilja sig åt endast om det finns sakliga skäl för det. Sakliga skäl för begränsningar kan t.ex. föreligga beträffande möjligheter: a)att anställa och avskeda personal b)att bestämma om bistånd, placering, intagning av barn/elever m.m. c)att bestämma om storleken av avgifter där sådana får tas ut d)att bestämma om viss inriktning/profil e)att bestämma om visst kvalitetsutvecklingssystem f)att köpa in varor och tjänster från ramavtalsleverantörer. Några begränsningar bör däremot inte föreligga beträffande möjligheter: a)att göra prioriteringar i fråga om kvalitetskrav och fördelning av kostnader för personal, läromedel, städning och måltider etc. b)att välja billiga och ändamålsenliga lokaler och c)att bestämma om utformning av lokaler, utemiljö m.m. Kommunens rutiner för samarbete och stöd till kommunala och privata anordnare bör inte skilja sig åt beträffande: a)information till de som vill starta eget entreprenadföretag respektive starta ett föräldrakooperativ eller fristående skola b)fortbildning och tillgång till t.ex. psykologer och andra re- surspersoner c)företagshälsovård/skolhälsovård d)samarbete om kvalitetsutveckling Kommunala skolor, förskolor, familjedaghem och äldreboenden bör vara ekonomiskt och organisatoriskt separerade från den kom- munala nämnd som svarar för finansieringen av verksamheten. Kundvalssystem med check eller trygghetssystem med värdebevis som det också kallas, är i vissa fall utformade så att de innefattar ett uppdragsförhållande mellan kommunen och den private utföraren. Det är i så fall fråga om en verksamhet som utförs på kommunens uppdrag. I sådana fall köper kommunen en tjänst och lagen om offentlig upphandling skall tillämpas. Det är fråga om en upphandlingssituation. I andra fall är kundvalssystemet utformat på sådant sätt att det inte föreligger ett uppdragsförhållande. så fall en enskild bidragsfinansierad verksamhet som inte utförs på kommunens uppdrag utan av enskilda huvudmän. Det kan vara svårt att avgöra när det föreligger ett uppdragsförhållande eller bidrag till enskilda huvudmän. I en promemoria som utformats av på uppdrag av SAF183 hävdas att kommunen, efter den individuella behovsprövningen om att en viss person har behov av viss vård, ger den enskilde kunden ett tillgodohavande. När sedan personen ifråga väljer vårdgivare och överlämnar checken eller liknande värdebevis, måste detta vara att anse som att tillgodo- havandet utnyttjas och ersättningen utges redan då (och alltså inte först då kommunen utger den faktiska betalningen). Den check eller liknande som överlämnas av vårdmottagaren måste anses vara att likna vid en slags betalningsanvisning. För dylika gäller att betalning anses ske à vista, dvs. Enligt promemorian innebär detta att det inte kan uppkomma något uppdragsförhållande mellan kommunen och vårdgivaren och att det därmed inte kan bli fråga om att tillämpa . Enligt Svenska i konkurrens- utsättning föreligger det ett uppdrag om det är uppdragsförhåll- andet som vid en sammanlagd bedömning dominerar i den rättsliga relationen mellan parterna.184 I fråga om förvaltningsuppgifter i all- mänhet talar följande faktorer typiskt sett för att det föreligger ett uppdragsförhållande. 1)verksamheten är uteslutande eller näst intill uteslutande beroende av finansiering med frivilliga kommunala medel, 2)kommunen driver redan eller har åtminstone tagit initiativ till verksamheten, dvs. startat en viss institution i egen regi eller har tagit initiativ till nyetablering inom ett visst område i kommunen, 3)verksamheten bedrivs huvudsakligen i annat syfte än att tillgodose enskilds eget behov av den aktuella verksamheten, dvs. den bedrivs i normalt förvärvssyfte, 4)den private anordnaren är underkastad kommunens styrning och beslutsrätt, t.ex. genom att bestämma om placeringar, taxa, avgift för den enskilde, eventuell avstängning på grund av bristande betalning, 183Kundvalssystem – krävs avtal mellan kommunen och leverantören? 184Kommunala driftentreprenader, konkurrensutsättning inom äldre- och handikappomsorg, skola, fritid och kultur, 2 upplagan 1997. 5)den private anordnaren och kommunens inbördes relation är reglerad genom ett avtal, 6)den private anordnaren förutsätts genomföra sitt uppdrag mot ersättning för avtalad prestation. Det förhållandet att kundvalssystem ofta innefattar en skyldig- het att genomföra ett upphandlingsförfarande enligt upp- fattas av många kommuner som tillämpar ett kundvalssystem eller som överväger att införa ett kundvalssystem som en onödig om- gång. Kundvalssystemet syftar till att öppna upp delar av den offentliga sektorn för konkurrens och ge medborgarna ökad val- frihet. Checken eller värdebeviset uppfattas som ett viktigt led i den enskilde medborgarens rätt att själv bestämma. Auktorisations- förfarandet motsvarar åtminstone delvis upphandlingsförfarandet och innebär en slags kvalificering eller selektering av privata utför- are. I kundvalssystemet förutsätts ett successivt inträde i systemet. Om tillämpas krävs en bestämd avtalstid och upphandling med jämna mellanrum. 8.11.4Behövs det lagreglering? En kritik som har framförts är att systemet förutsätter att kom- munen eller ensamt bestämmer ersättningen eller priset till utförarna. En sådan ordning innebär att prismekanismen tas bort. Denna brukar framhävas som central för marknadsekonomins funktionssätt. För att valfriheten och kraven på likabehandling och skall vara möjlig i praktiken kräva också en långtgående detalj- styrning av utförarnas verksamhet. Det har även framförts att privata utförare som önskar delta i systemet men som av någon an- ledning inte blir auktoriserade eller på felaktiga grunder mister sin auktorisation inte har några möjligheter att begära överprövning av ett sådant beslut. En eventuell lagprövning i länsrätten kan inte ge någon materiell rättelse. Någon möjlighet att få skadestånd enligt finns inte heller. Mot en reglering kan anföras att det går att åstadkomma ett kundvalssystem med ett upphandlingsförfarande om man genom- för successiva ramavtalsupphandlingar. I sådana ramavtal får privata utförare möjlighet att lämna anbud och prövas i vanlig ordning enligt och den enskilde avropar på de ramavtal som upp- handlats. Den svenska lagstiftaren har trots att upphandlingar under tröskel- värdena och upphandlingar av B-tjänster oavsett värde inte omfat- tas av EG-direktiven om offentlig upphandling valt att reglera dessa upphandlingar med förenklade men likväl tvingande procedurregler och möjlighet för leverantörer att använda samma rättsmedel som för direktivstyrda upphandlingar. Upphandling under tröskelvärd- ena och upphandling av B-tjänster oavsett värde skall ske i enlighet med 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). Vidare skall 6 kap. tillämpas vid; 1)upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra sär- skilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och 2)upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 223 i Rom- fördraget. Vid upphandling av B-tjänster över de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § den upphandlande enhet- en även tillämpa 1 kap. 12-16 §§ och 5 kap. 1-10 §§ . 9.2Förenklad upphandling och urvalsupphandling Av 6 kap. 2 § följer att upphandling under tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster oavsett värde, försvarsupphandlingar m.m. skall göras genom förenklad upphandling eller urvalsupp- handling. Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla in- tresserade producenter har rätt att delta. Anbuden skall vara skrift- Den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera an- budsgivare. Urvalsupphandling innebär att alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och att den upphandlande enhe- ten bjuder in vissa av de sökande att lämna anbud. Direktupphandling definieras i 1 kap. 5 § som en upphand- ling utan infordrande av skriftligt anbud. Det krävs inte något formbundet förfarande som är fallet vid förenklad upphandling och urvalsupphandling. Definitionen skall dock inte tolkas så att något anbud inte behöver infordras. Direktupphandling är tillåtet om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.185 Som ett exempel på synnerliga skäl nämner lagtexten synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Enheten skall vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Det bör framhållas att direktupphandling inte innebär att avsteg får göras från affärsmässigheten. Sålunda bör även vid direktupphand- ling den lägsta kostnaden eller det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet eftersträvas. Därför bör prisjämförelser och andra un- dersökningar om möjligt genomföras. Prisjämförelsen bör doku- menteras. Den upphandlande enhet som använder sig av direktupphandling förutsätts fastställa riktlinjer för detta. Dessa kan innehålla be- loppsgränser för olika typer av varor och tjänster samt vem som har rätt att besluta (delegeringsordning). Enligt lagbokskomment- aren186 måste beloppsgränserna avgöras utifrån enhetens verksamhetsområde och bör högst uppgå till något eller några basbelopp med hänsyn till lagtexten föreskriver om upphandlingens värde är lågt. En upphandlings värde kan normalt betraktas som lågt när en förenklad upphandling skulle medföra alltför stora administrativa kostnader I förhållande till upphandlingens totala värde. Intellektuella tjänster kan ibland 185Beträffande lågt värde har NOU uttalat att ett basbelopp för varor och enklare tjänster kan vara lämpligt. För vissa konsulttjänster kan två basbelopp accepteras NOU info april 94. 186Sveriges Rikes lag, kommentarer, Offentlig upphandling, Hentze, , och , Hans, lagbokskommentaren, uppl. 1:2, 1998. motivera en högre beloppsgräns än för köp av varor och enkla tjänster. Ett för högt belopp kan ses som ett kringgående av systemet. NOU har i ett ärende avseende riktat allvarlig kritik mot att kommunen inte fastställt beloppsgränser för direktupphandling. För att det inte skall betraktas som ett kringgående av regel- systemet bör rimligen upprepade upphandlingar av samma slag räknas samman. I sådant fall får förenklad upphandling eller urvalsupphandling tillämpas. Härmed avses framför allt synnerlig brådska orsakad av om- ständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enhet- en. Direktupphandling kan sålunda användas för att t.ex. förhindra stora skador och stora kostnader som annars skulle bli följden av ett utdraget upphandlingsförfarande. Det är således fråga om akuta och oförutsedda behov. Det är inte tillåtet att använda direkt- upphandling om brådskan beror på enheten, t.ex. bristande plane- ring. NOU har uttalat sig i ett ärende (dnr 67/97-26) där en upp- handlande enhet direktupphandlat ett konsultuppdrag med motive- ringen att uppdraget enbart var en fortsättning på en tidigare upp- handlad konsulttjänst. Enheten hade ursprungligen upphandlat ett konsultuppdrag som innefattade en undersökning inom enhetens område. Uppdraget kom dock underhand att ändras, så att under- sökningen inom ett visst område skulle anstå för att behandlas . Analysen skulle i stället, inom den tidsram som gällde för uppdraget, fördjupas inom övriga områden. Ändringen av uppdraget påverkade därför inte ersättningen. Drygt två efter det att det första uppdraget slutförts beslöt enheten att utreda det kvarvarande området. Detta uppdrag, värt , tilldelades bolaget genom direktupphandling med hänsyn till att synnerliga skäl enligt denna paragraf ansågs föreligga. Vid bedömningen härav hämtades ledning från undantagsreglerna som medger förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt 5 kap. 17 § första stycket, fjärde punkten, som behandlar upprepning av tjänster i vissa fall. NOU delade enhetens bedömning av tjänster i vissa fall. NOU delade enhetens bedömning att sådana synnerliga skäl omfattar dessa situationer. För att reglerna över tröskelvärdena skall vara tillämpliga krävs dock att den tillkommande tjänsten har ingått i beräkningen i det ursprungliga uppdragets totala värde och i annonseringen. NOU ansåg att det undantagna uppdraget skulle ha kunnat direktupphandlas i ett senare skede om uppdraget inte hade ändrats i övrigt. Med hänsyn till att uppdraget ändrades även på så sätt, att en fördjupning beställdes som inte omfattats av förfrågningsunder- laget borde förenklad upphandling i stället ha använts. Skriftliga anbud avseende det tillkommande uppdraget skulle ha infordrats enligt 6 kap. 4 §. I förarbetena till bestämmelsen187 anges att inne- börden av bestämmelsen ansluter till vad som tidigare gällde enligt bl.a. UF beträffande anbudsinfordran utan annonsering. Vidare hänvisas där till föreskrifter till 6 § UF. Av paragrafens andra stycke framgår följande: När det finns särskilda skäl och under förutsättning att kravet på affärsmässighet och objektiv behandling inte åsidosätts får myndigheten tillfråga endast en leverantör. Motivet härtill skall dokumenteras. NOU bedömde att sådana särskilda skäl sannolikt fick anses ha förelegat som gett enheten rätt till att beträffande det tillkomman- de uppdraget, enligt reglerna för förenklad upphandling, tillfråga endast det bolag som utfört det ursprungliga uppdraget. Andra i sammanhanget av enheten beaktade omständigheter – bolagets breda erfarenhet av arbetet hos enheten, den kompetens som bola- get byggt upp under uppdraget, att det bedömdes som angeläget att analysen genomfördes med samma erfarenhetsgrund och enligt samma metodik som tillämpats vid analyserna inom de övriga om- rådena – utgjorde enligt NOU:s mening inte sådana synnerliga skäl som medgav direktupphandling enligt denna paragraf. NOU menade att fördelarna med att tillämpa förenklad upp- handling med anbudsinfordran från endast en anbudsgivare jämfört med att tillämpa direktupphandling är uppenbara. Leverantören är under formell anbudsinfordran osäker om huruvida konkurrens föreligger och anstränger sig att åstadkomma ett förmånligt anbud. Dessutom har andra leverantörer (konsulter) möjlighet att lämna anbud med stöd av 6 kap. 6 §. för UF begärde en myndighet hos regeringen att få göra avsteg från förordningen och lägga ett uppdrag direkt på den tidigare leverantören utan upphandling i konkurrens med moti- veringen att ett byte av leverantör så ofta som vartannat, skulle medföra extra kostnader i utbildning, administration m.m. (omställningskostnader). Upphandlingen avsåg en omfattande be- 1993/94:78 s. 25 vakningstjänst som hade utförts av en leverantör och skulle för- nyas. Regeringen godtog inte myndighetens skäl och avslog begär- an. Kammarrätten i (mål nr 12192-1994) har i ett mål av- seende upphandling av konst hävdat att det inte finns skäl att ställa större krav på konkurrens under tröskelvärdena än över. Över trös- kelvärdena skulle den berörda upphandlingen sannolikt ha kunnat göras genom förhandlad upphandling utan annonsering, dvs. utan formbundet förfarande. 10Information om och överprövning av tilldelningsbeslut har i ett förhandsavgörande i det s.k. Alcatel-målet konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att till- handahålla ett prövningsförfarande i ärenden om offentlig upp- handling som ger en klagande möjlighet att få valet av leverantör, dvs. tilldelningsbeslutet, prövat innan ett upphandlingsavtal sluts. För flera medlemsländer innebär domen att de nationella regler- na måste anpassas så att de uppfyller de krav på möjlighet till över- prövning av tilldelningsbeslut som rättsmedelsdirektiven uppställer enligt . Alcatel-domen diskuteras inom den rådgivande kommittén till kommissionens direktorat Inre Marknad. Någon ändring av reglerna i EG-direktiven med an- ledning av domen är dock inte aktuell. I avsnitt 10.2 går vi igenom den skyldighet som upphandlande enheter har att lämna information om resultatet av upphand- lingen. I avsnitt 10.3 redogör vi för avtalsslutet vid upphandlingsavtal.