sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Av kommitténs tidigare överväganden framgår att ett av gärningsmannen utövat tvång bör vara en grundläggande förutsättning för våldtäktsansvaret. Arten och graden av tvånget bör också tillmätas betydelse för bedömningen av huruvida handlingen har varit allvarligt kränkande. Ju mer avancerad en sexuell handling varit desto mindre tvång bör krävas för att handlingen skall bedömas som allvarligt kränkande. Om det således varit ett påtvingat samlag eller s.k. fist- fucking bör det räcka med ett relativt lindrigt tvång. Om det däremot är frågan endast om en kort beröring eller kanske ingen direkt kroppslig beröring alls bör det krävas att tvånget varit av allvarligare art. 158 Sexualbrott mot vuxna De föreliggande omständigheterna vid övergreppet bör således vid en samlad bedömning av dem vara sådana att den sexuella handlingen anses allvarligt kränkande. Situationen i sin helhet, dvs. både tvånget och den sexuella kränkningen samt omständigheterna i övrigt, bör alltså få betydelse vid den rättsliga bedömningen av till vilken bestämmelse ett sexuellt övergrepp skall hänföras. Frågan huruvida en sexuell handling varit allvarligt kränkande bör inte prövas utifrån offrets upplevelse i det enskilda fallet. Det bör i stället göras en objektiv bedömning av gärningsmannens handlande. Ett påtvingat vaginalt samlag bör inte utgöra en jämförelsenorm eller vara bestämmande för kränkninghöjden. Detta är en skillnad mot den nu gällande bestämmelsen om våldtäkt. Anledningen är att det finns en risk med att den sexuella handlingen i det enskilda fallet jämförs med ett samlag. Det skulle nämligen kunna medföra att tillämpningsområdet för 1 § blir snävare än vad som enligt kommitténs bedömning är nödvändigt. Kommittén ifrågasätter vidare om just ett påtvingat vaginalt samlag är mest representativt för vad som utgör en allvarligt kränkande sexuell handling. Kommittén har inte funnit anledning annat än att det på mot- svarande sätt som enligt gällande rätt även fortsättningsvis bör krävas för straffbarhet att samtliga objektiva brottsförutsättningar omfattas av gärningsmannens uppsåt. Tillämpningsområdet för våldtäkt bör utvidgas i vissa fall I sina överväganden huruvida straffansvaret för våldtäkt bör utvidgas har kommittén beaktat bl.a. följande två fall. Det första fallet gäller en gärningsman som under kränkande former slickar en kvinna i underlivet. Det är således frågan om ett tilltvingat oralt samlag som gärningsmannen utför på offret. Det andra fallet gäller en gärningsman som onanerar som han håller fast offret under en inte alltför kort tidsrymd och under förödmjukande former avsiktligt släpper sin utlösning i ansiktet på offret. Frågan är om denna handling kan bedömas som en samlagsliknande handling och därmed redan enligt gällande rätt omfattas av våldtäkts- bestämmelsen. Vid bedömningen av om en sexualhandling skall anses jämförlig med ett samlag är det av betydelse bl.a. om övergreppet varit förenat Sexualbrott mot vuxna 159 med smärta och om det varit av längre varaktighet. Sexualhandlingen skall dock vara av klart samlagsliknande karaktär. Inte ens införandet av främmande föremål kunde enligt uttalandena normalt bedömas som en samlagsliknande handling. Det finns sannolikt inte såvitt kommittén känner till i överrättspraxis något exempel på att en sådan sexuell handling som beskrivits i det första fallet bedöms som samlagsliknande. Orala samlag är jämförbara med samlag och omfattas alltså allt- av våldtäktsbestämmelsens tillämpningsområde. Det ovanliga med exemplet är dock att det är gärningsmannen som, under tvång, utför ett oralt samlag på offret. Det mest vanligt förekommande tilltvingade orala samlaget är som bekant att offret tvingas att ta gärningsmannens könsorgan i sin mun. Orala samlag beskrivs regelmässigt i förarbeten och doktrin med att det har skett ett inträngande av könsorganet i offrets mun. Det får dock anses ganska naturligt att exemplifieringen så tagit sikte på gärnings- mannens inträngande eller penetration. Dels var våldtäktsbestämmel- sens tillämpningsområde länge begränsad till endast en form av sexuell handling: samlag. Dels har det vaginala vanliga samlaget mellan man och kvinna varit och är fortfarande i stor utsträckning en utgångspunkt för jämförelser. Detta både som en jämförelse med själva sexual- handlingen, som ändringar, och med den uppkomna kränkningen, som ändringar. Härtill kommer att de flesta gärningsmän är män och de flesta offer är kvinnor samt att övergreppet oftast betingas av gärningsmannens sexuella drift, varför själva hand- lingen vanligen innefattar ett inträngande. Det finns emellertid lagstiftningsärenden uttalan- den från departementschefen att sådana handlingar som orala samlag som regel fick anses jämförliga med samlag, oavsett om det var frågan om ett heterosexuellt eller homosexuellt övergrepp.13 Mot den bak- grunden kan man göra gällande att ett homosexuellt oralt samlag mellan två kvinnor i ett enskilt fall bör kunna bedömas som en samlagsliknande handling. Därmed bör också i annat fall ett grovt påtvingat oralt övergrepp på offret bedömas som våldtäkt. I praxis bedöms dock sannolikt, som sagts tidigare, en handling som innebär att en gärningsman slickar en kvinna i underlivet som endast ett sexuellt umgänge, som alltså inte anses jämförligt med samlag. I kommitténs praxisundersökning finns det emellertid en tingsrättsdom angående försök till våldtäkt som kan vara av intresse. Domen är , dvs. före senaste utvidgningen av 1 §. 1983/84:105 s. 76. 160 Sexualbrott mot vuxna SOU 2001:14 är av intresse rörde alltså endast om det varit frågan om en samlagsliknande handling. Gärningsmannen i det aktuella fallet hade med våld och hot tvingat ned offret på en säng där hon blottat och berört offrets ena bröst samt fört sin hand över offrets underliv utanpå kläderna. Såväl gärningsmannen som offret var en kvinna. Tingsrätten fann av främst gärningsmannens egna uppgifter om att hon hade haft för avsikt att slicka offret i underlivet att avsikten varit att hon avsett att tilltvinga sig ett sexuellt umgänge av klart samlagsliknande karaktär. Gärnings- mannen dömdes därför för försök till våldtäkt. Det kan mot bakgrund av det nu anförda ifrågasättas om inte ett oralt övergrepp utfört på offret skulle kunna bedömas som våldtäkt under åberopande att handlingen är samlagsliknande. Den bedömning- en skulle således kunna göras, om än med viss tvekan, redan utifrån rättsläget före ändringen av 1 § som ägde rum . Vad som ytterligare talar för bedömningen att den beskrivna handlingen skulle kunna hänföras till tillämpningsområdet för våldtäkt redan enligt gällande rätt är dock utvidgningen som trädde i kraft . Genom den lagändringen betonas som förut nämnts kränkningens art i stället för själva sexualhandlingen; kränkningen skall vara jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. Jämförelsen skall avse gärningen i dess helhet, och inte bara förhållandet mellan det sexuella umgänget i och ett samlag. Mot denna bakgrund är det inte otänkbart att en domstol skulle bedöma det beskrivna fallet som våldtäkt. Enligt kommitténs mening bör en ny våldtäktsbestämmelse utan tvekan omfatta detta fall. Det andra fallet avser som nämnts en gärningsman som onanerar som han håller fast offret under en inte alltför kort tidsrymd och under förödmjukande former avsiktligt släpper sin utlösning i ansiktet på offret. Diskussionen om detta exempel görs endast mot tillämpningsområdet för våldtäktsbestämmelsen från . En sådan handling som den nu beskrivna omfattas inte av tillämpningsområdet för gällande bestämmelse om våldtäkt. Det beror dock inte i första hand på att inte kränkningen skulle kunna bedömas som jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. Det beror snarare på att våldtäktsbestämmelsen är reserverad för handlingar som kan bedömas som sexuellt umgänge. Sexualbrott mot vuxna 161 normalt innefattar en direkt kroppslig beröring av viss varaktighet bedöms som sexuellt umgänge. I praxisundersökningen finns två tingsrättsdomar där gärnings- mannen onanerat och fått utlösning över offret. I den första domen hade gärningsmannen trängt sig in i ett angränsande privatutrymme till offrets butik. Där hade han tvingat ned offret på knä, hållit fast henne i den ställningen med ett kraftigt tag varefter han hade fört sitt könsorgan över offrets ansikte tills han fått utlösning. Han hade också försökt, men misslyckats, att tränga in med sitt könsorgan i offrets mun. Åklagaren gjorde gällande i första hand att det hade varit frågan om ett med samlag likställt sexuellt umgänge och att det således var frågan om ett fullbordat brott. Tingsrätten menade att gärningen hade inneburit en svår kränkning för offret. Gärningen kunde dock inte med hänsyn till omständigheterna bedömas som fullbordad våldtäkt. Gärningsmannen dömdes därför för försök till våldtäkt. I den andra domen hade gärningsmannen i samband med ett relativt kraftigt våld försökt tränga in med sitt könsorgan i offrets mun, vilket dock misslyckades. Gärningsmannen hade då beordrat offret att onanera åt honom, vilket hon vägrade. Då hade gärningsmannen satt sig på offret och låst fast offret i liggande ställning med sin kropp och sagt att han skulle spruta henne i ansiktet. Han hade sedan onanerat själv med sädesavgång i hennes ansikte. Också i detta fall hade åklagaren åtalat för i första hand fullbordad våldtäkt. Tingsrätten menade dock att det inte fanns något stöd i utredningen för att gärningsmannen hade tvingat offret till ett fullbordat samlag. Gärningsmannen handlande att onanera med sädesavgång i offrets ansikte kunde inte utgöra ett sådant med samlag jämförligt sexuellt umgänge som avses i 6 kap. 1 § BrB. Eftersom gärningsmannen försökt tilltvinga sig ett oralt samlag, som är ett sådant sexuellt umgänge, skulle han dock dömas för försök till våldtäkt. I båda målen dömdes gärningsmannen alltså för försök till våldtäkt. En trolig bedömning av dessa fall är att rubriceringen motiverats av att de båda gärningsmännen uppenbarligen försökt tränga in med könsorganet i offrets mun. Om det inte varit visat att gärningsmannen hade haft denna avsikt skulle domstolen enligt gällande rätt troligen kunna ha dömt gärningsmannen för endast sexuellt ofredande enligt den nuvarande 7 §. Detta är det enda brott som återstår i gällande rätt när en handling inte kan kvalificeras som sexuellt umgänge. Enligt överväganden som kommittén gjort i det föregående bör uttrycket sexuell handling i en ny sexualbrottslagstiftning omfattas inte bara av vad som utgör sexuellt umgänge. Det har ansetts att en sådan handling under vissa förhållanden bör omfatta vissa ytterligare 162 Sexualbrott mot vuxna En handling bör bedömas som en sexuell handling om den antingen typiskt sett eller rent faktiskt i det enskilda fallet har syftat till att väcka eller tillfredsställa bådas eller en av de inblandades sexual- drift, och den således kan anses ha haft en påtaglig sexuell prägel. En sexuell handling som är allvarlig kränkande med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt bör omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt. Om således ett exempel som det nu diskuterade anses allvarligt kränkande i ett enskilt fall bör det därför kunna bedömas som våldtäkt. För en sådan bedömning kan tala omständigheter som att övergreppet pågått , att det haft ett utdraget förlopp samt att det i övrigt har skett under djupt kränkande former. För en sådan bedömning bör vidare krävas att tvånget varit av viss allvarligare art. 6.1.3Straffansvar när offret utsatts för våld eller hot Kommitténs bedömning: Straffansvar för våldtäkt bör omfatta en gärningsman som med våld eller hot genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande. Det bör vara tillräckligt att gärnings- mannen har använt ett s.k. olaga tvång. Det bör även fortsättningsvis krävas att gärningsmannen genomfört den sexuella handlingen med tvång. Medlen för detta tvång bör vara våld eller hot. Det bör vara tillräckligt med ett sådant olaga tvång som avses i 4 kap. 4 § första stycket. Kommittén har tidigare utförligt redovisat sina allmänna överväganden beträffande tvångskravet och innebörden därav i avsnitt 5.2. För att den nuvarande bestämmelsen om våldtäkt skall bli tillämplig krävs det att gärningsmannen har tilltvingat sig den sexuella handlingen med våld eller hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara. Kommitténs överväganden innebär att det tvång som kan föranleda ansvar för våldtäkt kan ha varit av lindrigare art. När det gäller graden av våld leder den diskuterade ändringen i första hand till att det inte längre behöver vara våld å person dvs. misshandel och andra former av fysiskt betvingande, utan endast våld mot person, vilket också omfattar sådana handlingar som att t.ex. rycka i en annan persons arm, knuffa undan eller hålla fast någon. För att ett våld skall bedömas som olaga Sexualbrott mot vuxna 163 tvång krävs dock att våldet har varit av en sådan styrka att det har utgjort en förutsättning för gärningens genomförande.14 Redan enligt gällande rätt är det för våldtäktsansvar tillräckligt att någon genom ett fysiskt betvingande av rörelsefriheten tvingar en annan person till ett (visst) sexuellt umgänge. Det räcker således att ett förfarande skall bedömas som våld att, då kvinnan försöker värja sig genom att knipa ihop benen, gärningsmannen med sina kroppskrafter skiljt hennes ben åt. Med våld jämställs enligt den nuvarande bestämmelsen om våldtäkt att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Kommittén återkommer till behovet av en sådan bestämmelsen i en ny reglering i nästa avsnitt. Tvånget bör på samma sätt som i den nuvarande regleringen också kunna genomdrivas med hjälp av ett hot. Som sagts kan t.ex. hot om brottslig gärning eller, om tvånget varit otillbörligt, hot om angivelse till brott eller vissa andra avslöjanden bedömas som olaga tvång. Sådana hot bör därmed, om övriga förutsättningar är uppfyllda, kunna föranleda ansvar för våldtäkt. Det får anses ligga i sakens natur att det inte kan vara frågan om vilket ringa hot som helst. Det bör också kunna anses följa av att hotet är det medel med vilket offret har tvingats till den sexuell handlingen. Våldet och hotet måste således vara förutsättningen för att gärningen kunnat genomföras. Hoten bör således ha varit utpressningsliknande, som bör ha skett i syfte att genomföra en sexuell handling och som inte har lämnat offret något egentligt val. Däremot bör hot som inte har den karaktären att de försätter offret i en situation att hon inte kan välja eller som medför att hon tvingas tåla något utan eget inflytande inte bedömas som hot i den mening som avses i en bestämmelse om våldtäkt. Om någon genom att påstå att han t.ex. inte tänker städa eller inte ta hand om gemensamma barn vill få en annan person att medverka i sexuella handlingar bör det inte bedömas som ett hot. Som en konsekvens av att tvångskravet bör revideras skulle även andra typer av hot än vad som omfattas av 1 § i det enskilda fallet kunna bedömas tillräckliga för att medföra ansvar för våldtäkt. I kommentaren till olaga tvång sägs t.ex. att hot om brottslig gärning också omfattar att någon tvingar en annan genom våld som riktar sig mot den andres egendom. Som olaga tvång anses också hot av annat slag än hot om brottslig gärning, nämligen hot att åtala eller ange annan för brott samt hot att 14 Jfr , Brotten I, andra upplagan, 1984 s. 73 f. och Brottsbalks- kommentaren s. 4:12. 164 Sexualbrott mot vuxna lämna menligt meddelande om någon annan. Här krävs dock att tvånget skall vara otillbörligt. Huruvida ett tvång skall anses otillbörligt får prövas i varje enskilt fall med hänsyn främst till det ändamål för vilket det använts. Det kan anmärkas att det i kommentaren till den nuvarande bestämmelsen om sexuellt tvång sägs att hotelser om avslöjanden av olika slag sannolikt framstår som otillbörliga om hotelserna använts som medel att förmå någon att delta i en sexuell handling.15 Detta bör gälla också kravet på hot i en reformerad bestämmelse om våldtäkt. Således bör t.ex. en man som genom att hota att avslöja den olagliga vistelsen i landet för en kvinna som lurats hit och här lever utan uppehållstillstånd och därmed utsätter henne för risken att hon kommer att utvisas, tvingar henne till samlag kunna ådra sig ansvar för våldtäkt enligt förslaget. Ett sådant förfarande skulle dock också kunna falla inom tillämpningsområdet för sexuellt utnyttjande. Med en sådan reglering som övervägts frångås kravet i den nuvarande bestämmelsen om våldtäkt på s.k. råntvång 6.1.4Straffansvar när offret annars inte kan värja sig Kommitténs bedömning: Straffansvar för våldtäkt bör vidare omfatta en gärningsman som tilltvingar sig en allvarligt kränkande sexuell handling med en annan person genom att utnyttja att denna person inte har förmåga att värja sig. Denna bestämmelse bör tillämpas före bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i vissa fall. Ordet vanmakt bör inte finnas kvar i lagtexten. Andra bestämmelser som innehåller det ordet men som inte omfattas av kommitténs uppdrag bör ses över i annan ordning. Kort om avgränsningen mellan bestämmelsen om våldtäkt och bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i gällande rätt Uttrycken vanmakt eller annat sådant tillstånd respektive annat hjälplöst tillstånd finns i både 1 § om våldtäkt och 3 § om sexuellt utnyttjande i det nu gällande 6 kapitlet . De finns också på annat håll i , t.ex. i bestämmelserna om misshandel (3 kap. 5 §) och rån (8 kap. 5 §). 15 Brottsbalkskommentaren s. 6:17. Sexualbrott mot vuxna 165 Som beskrivits tidigare är det ett slags våld å person att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Sammanfattningsvis har vanmakt ansetts innebära en djupgående oförmåga att handla, närmast en fullständig brist på handlingsförmåga på grund av t.ex. medvetslöshet eller redlös berusning. Det krävs för ansvar för våldtäkt enligt 1 § att offret mot sin vilja har försatts i tillståndet. Det blir alltså i de flesta fall inte aktuellt att döma för våldtäkt i fall där en gärningsman utnyttjar en situation där offret redan är utslaget t.ex. på grund av att han eller hon frivilligt har berusat sig. Gärningsmannen kan dock dömas för sexuellt utnyttjande enligt 3 §. Skillnaden mellan bestämmelserna är alltså att straffansvaret enligt 1 § förutsätter att gärningsmannen har försatt offret i vanmakt eller annat sådant tillstånd medan det enligt 3 § förutsätter att gärnings- mannen har utnyttjat att offret befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd. Med andra ord kan man säga att medlet i 1 § för genomförande av den sexuella handlingen är våld eller hot; medlet i 3 § för genomförande av den sexuella handlingen är ett utnyttjande. När det gäller de allmänna övervägandena bakom bestämmelserna kan man urskilja följande. Bestämmelsen om våldtäkt i 1 § bygger på föreställningen att den enskilde kan markera sin vilja, kan lämna sitt samtycke och således har en viss förmåga att bjuda motstånd. Bestämmelsen vilar trots allt på förmågan, eller föreställningen om människans förmåga, att säga nej. Som en följd härav befriar samtycke från ansvar. Det medel som gärningsmannen använt är våld, i vilket alltså inkluderas försättande i vissa tillstånd, eller hot. Dessa medel använder gärningsmannen för att betvinga sitt offer. Betvingande innebär att handlingen utförs av offret, eller kanske snarare genomlids av henne eller honom, utan eget inflytande. Han eller hon har inget annat val. Härigenom kränks den sexuella självbestämmanderätten. Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i 3 § bygger på intresset att skydda dem som inte har förmåga att värja sig eller bjuda motstånd. Man kan säga att offren befinner sig en situation i vilken de inte har möjlighet att samtycka eller ens uttrycka sin vilja. På grund av bestämmelsens utformning medför samtycke inte ansvarsfrihet. Det som kränks här är därför främst den sexuella och personliga integriteten. Det medel gärningsmannen använt är ett utnyttjande. Bestämmelsen avser inte att skydda människor som befinner sig i hotfulla situationer utan människor som på grund av att de inte är vid sina sinnens fulla bruk är särskilt utsatta och inte kan värja sig. Bestämmelsen i 3 § är inte subsidiär till 1 §; den är i första hand ett sidoställt brott. 166 Sexualbrott mot vuxna Innebörden av uttrycken vanmakt och hjälplöst tillstånd Även om våld omfattade att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd ansågs det lämpligt att bestämmelsen om våldtäkt upptog en särskild föreskrift om det.16 1 § innehåller alltsedan införande därför en förklaring att med våld jämställs att försätta någon i vanmakt. En person anses ha blivit försatt i vanmakt eller annat sådant tillstånd i den mening uttrycket har enligt 1 § om han eller hon har försatts i sömn eller yrsel eller annars har gjorts hjälplöst genom t.ex. bedövande medel.17 Andra mer praktiska exempel är att någon lurar en annan person att inta något som denne ovetande innehåller alkohol eller narkotika i sådan mängd att personen blir medvetslös eller annars totalt bortom sina sinnens bruk.18 Vanmakt handlar alltså om en praktiskt taget fullständig brist på kroppslig kontroll. Hjälplösa tillstånd är tillstånd som är direkt jämförliga med vanmakt. I förarbetena till bestämmelsen i 3 § såvitt avser utnyttjande av en person som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd konstateras något lakoniskt att bestämmelsen har sin största praktiska betydelse i situationer när någon på grund av kraftig berusning eller narkotikapåverkan inte har förmågan att uppfatta att han eller hon utsätts för sexuella närmanden. Det kan också vara frågan om närmanden till en sovande eller en person som på grund av sjukdom eller kroppsskada inte kan bjuda motstånd eller inte förmår uppfatta gärningens innebörd.19 Doktrinen resonerar om innebörden av uttrycken vanmakt och hjälplöst tillstånd på ett i stort sett motsvarande sätt. Resonemanget har utvecklats något av säger att ett offer kan befinna sig i vanmakt till följd av tvång. I sin kommentar till 1 § nämner han inledningsvis det exemplet att en man förmått en kvinna utan att hon vet om det att dricka alkoholdrycker eller inta annat rusmedel i en sådan mängd att hon blivit praktiskt taget medvetslös. Något längre fram resonerar han kring straffansvar för dem som tillsammans genomför ett sexuellt övergrepp, eller mer exakt det fallet att en man förövar en tvångshandling mot en kvinna medan en annan man genomför den sexuella handlingen. Jareborg säger att såsom blir särskilt tydligt när någon annan försatt offret i vanmakt måste för straffansvar rimligen krävas att gärningsmannen åtminstone medverkat 16Brottsbalkskommentaren s. 6:8. 17NJA II 1962 s. 169. 1983/84:105 s. 18. 1983/84:105 s. 26. 20Nils Jareborg särskilt s. 312 och 322. Sexualbrott mot vuxna 167 I övriga fall bör sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § anses föreligga. Jareborg menar att med vanmakt direkt jämförbart tillstånd avses en fullständig eller en partiell tillfällig förlamning eller bedövning av kroppen eller bländning av tårgas, peppar eller dylikt.21 Offret befinner sig i ett hjälplöst tillstånd även när det är oförmöget att bjuda motstånd eller uppfatta gärningens innebörd på grund av sjukdom, våld eller tvång utövat av annan än gärningsmannen, våld eller tvång utövat av gärningsmannen själv när han saknade uppsåt att ha sexuellt umgänge med offret (en rånare eller narkosläkare utnyttjar den som försatts i medvetslöshet). Jareborg menar att till det hjälplösa tillståndet hör också att offret är paralyserat av skräck. Han anmärker slutligen att det kan vara brottsligt enligt 6 kap. 3 § att ha sexuellt umgänge med någon som på grund av frivillig berusning eller frivilligt bruk av andra droger saknar hämningar, om gärningsmannen otillbörligt utnyttjat detta. Innebörden av uttrycket hjälplöst tillstånd har utvecklats i det s.k. Södertälje-fallet