sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Krav som hänger samman med långsiktiga samhällspolitiska mål beträffande miljö, arbetmarknads- och sociala förhållanden kan också ställas utan hinder av EG-direktiven i förenklade upphand- lingar men inte enligt gemenskapsrättens principer. synes utrymmet att driva långsiktiga samhällspolitiska mål som ett syfte i enskilda offentliga upphandlingar som mycket begränsat. Ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet öppnar som framgått ovan inte möjlighet att tillgodose långsiktiga samhällspolitiska mål. För upphandlingar över tröskelvärdena gäller EG-direktiven och proportionalitetsprincipen utgör där ett hinder mot i samman- hanget ovidkommande hänsyn dvs. långsiktiga politiska mål. För förenklade upphandlingar utgör gemenskapsrättens principer, sär- skilt kravet på lika-behandling, ett hinder. Affärsmässighetsbegreppet kan ifrågasättas också av andra skäl. finns helt privata företag som betraktas som upphandlande enheter, nämligen företag som bedriver verksamhet p.g.a. särskilda tillstånd (t.ex. vissa koncessioner) från behörig myndighet. Dessa måste iakttaga bestämmelserna i . Ett åläggande för de privata företagen att handla affärsmässigt framstår som främmande. Ef- tersom begreppet inte är definierat inbjuder det dessutom till tolkningssvårigheter vid rättstillämpningen och leder ofta till en inte närmare preciserad hänvisning i domskälen till 1 kap. 4 §. I de fall någon specifik bestämmelse i stöder avgörandet åberopas vanligtvis även denna. Mest påtagligt är detta då det gäller konkur- rensförutsättningarna, vilket kan förklaras av att konkurrenskravet finns inskrivet i 1 kap. 4 §. Mot ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet får vägas den förlust som ligger i att strikt ekonomiska principer inte alltid kommer att iakttas vid den offentliga upphandlingen. Affärs- mässigheten i upphandlingarna har ju genom lång tradition en fast förankring i svensk förvaltning. Upphandlingen genomförs visser- ligen affärsmässigt i den meningen att antingen det "ekonomiskt mest fördelaktiga" anbudet eller det med lägsta priset skall antas. Men risk finns att man vid förenklade upphandlingar lägger sig på en högre nivå kostnadsmässigt och att kriterier som inte är nödvändiga för varan eller tjänsten medtas. Långsiktiga politiska mål är dessutom redan aktuella såsom jämställdhetsfrågor, lokala stödfrågor, m.m. De senare kan dessutom vara en fråga om otillåtet statsstöd. Att väga alla dessa krav mot varandra kan bli en omöjlig uppgift. Att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet då det gäller exempelvis jämställdhetskriterier kan knappast ut av den enskilda upphandlande enheten. Uppfattningen om affärsmässigheten är en helt annan än då upphandlingsförordning kom till. greppet skall finnas kvar måste det omdefinieras. Om begreppet inte definieras måste det tolkas med hjälp av gemenskapsrättens allmänna principer och/eller lagens specifika regler. Ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet öppnar inte en ytterligare möjlighet att i de offentliga upphandlingarna tillgodose långsiktiga politiska mål. Ett något friare spelrum skulle visserligen nås vid förenklade upphandlingar men även för dessa är gemen- skapsrättens principer gränssättande. Kan affärsmässighetsbegreppet omdefinieras utifrån önskemålen om att tillgodose de långsiktiga samhällspolitiska målen? Är det lämpligt? En omdefinition av affärsmässighetsbegreppet påverkar som näm- nts inte möjligheterna att tillgodose långsiktiga samhällspolitiska mål vid upphandlingar. Direktiven är ju gränssättande och p.g.a. proportionalitetsprincipen kommer ovidkommande hänsyn inte ifråga. I förhållande till det som skall upphandlas måste långsiktiga samhällspolitiska mål ses som ovidkommande. Väljer man att bygga på ett begrepp måste man finna en definition som står i samklang med EG-direktiven. Enligt en EG- dom kan begrepp som inte anpassats till gemenskapsrätten bli verkningslösa vid prövning i . Affärsmässig- hetsbegreppet är inte anpassat till direktiven. Det har sin bestäm- ning i en rättsutveckling i med helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG. Gemenskapsrätten lämnar vissa öppningar för andra aspekter än de rent företagsekonomiska och det kan därför inte uteslutas att kravet på affärsmässighet i ibland går längre än vad EG-rätten kräver. Begreppet affärsmässighet, begränsar som framgått handlingsfriheten för den upphandlande enheten att – så långt gemenskapsrätten medger – ta alla de hänsyn vid upphandlingen som den anser lämpliga. Det gör det svårt att passa in begreppet i ett regelverk som bygger på . Utan definition finns risk för att det som följer av allmänt språkbruk kan läggas i tolkningen av begreppet utan hänsyn till att detta i lagen har en viss innebörd som framgår av de mer preci- serade reglerna. Svårigheter vid rättstillämpningen har redan fram- hållits. Att omdefinera affärsmässighetsbegreppet utifrån önske- målet att tillgodose långsiktiga samhällspolitiska mål är som fram- gått ovan inte möjligt. En möjlig definition skulle kunna gå ut på att med affärsmässighet menas att man skall anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det som har lägst pris. Hur detta skall gå till framgår av reglerna om anbudsprövning i 1 kap. 22 § och 6 kap. 12 §. Dessa bestämmelser överensstämmer i princip med motsvarande regler i upphandlingsdirektiven. En möjlighet är att i en bestämmelse i med borttagande av affärsmässighetsbegreppet hänvisa till gemenskapsrätten. En sådan hänvisning saknas . Hänvisningen skulle kunna göras antingen i 1 kap. 4 § och/eller i 7 kap. 2 § och 6 §. En justering av paragraf- erna i 7 kap. skulle bringa i bättre överensstämmelse med rättsmedelsdirektiven l och l l ( 89/665/EEG och 92/13/EEG). Hänvisningen till gemenskapsrätten bör dock lämpligen placeras i portalparagrafen 1 kap. 4 §, som på ett övergripande sätt anger hur de offentliga upphandlingarna skall gå till. En omdefiniering av affärsmässighetsprincipen uppnår inte syftet att tillgodose långsiktiga samhällspolitiska mål i upphandlingar oavsett tröskelvärden. Begreppet lämpar sig inte för en anpassning till EG-reglerna som bygger på andra principer, varför en definition som bygger på begreppet inte är lämplig under några omständlig- heter. Genom en lagändring (1997:1068) i 1 kap. 22 § , som trädde i kraft , tydliggjordes att lägsta pris inte är ett huvudalternativ då det gäller den inbördes ordningen mellan detta kriterium och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som skäl härför anfördes (prop.1997/98:FiU7, s.11) att många upphandlande enheter och leverantörer uppfattat att lägsta pris var ett huvudalternativ, vilket inte är fallet enligt EG:s direktiv. Genom lagändringen åstadkoms bättre överensstämmelse med direktiven. Inställningen till valet av lägsta priset som ledstjärna för upphand- lingarna är således annorlunda nu än före EG-anslutningen. Tiden är måhända att ytterligare anpassa reglerna till EG:s regelsystem genom att helt ta bort affärsmässighetsbegreppet i 1 kap. 4 § . Gemenskapsrättens principer gäller redan för offentliga upp- handlingar oavsett om värdena på det som upphandlas över- eller understiger tröskelvärdena. Kravet på affärsmässighet får vid ett borttagande av begreppet tillgodoses genom en strikt tillämpning av gemenskapsrätten och dess principer på upphandlingsområdet. Förslagsvis skulle 1 kap. 4 § med uteslutande av affärs- mässighetsbegreppet och skrivningen om kravet på ovidkommande hänsyn få följande lydelse: Upphandling skall göras enligt denna lag och gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutse- barhet och proportionalitet." Belysning av arbetsrättsliga frågeställningar vid offentlig upphandling (texten är reviderad ) 1.Belysning av arbetsrättsliga frågeställningar vid offentlig upphandling. Denna promemoria handlar om de arbetsrättsliga frågor som aktualiseras när man upphandlar i offentlig sektor. Författarens verksamhetsområde och erfarenheter gör att exemplen ibland är hämtade från kommuner och kommunala verksamheter, men prob- lemställningarna är generella för hela den offentliga sektorn vare sig det är kommun, landsting eller statlig myndighet som berörs. I promemorian behandlas särskilt de juridiska förutsättningarna för upphandlande enhet att i förfrågningsunderlag ställa krav på övertagande av berörd personal vid upphandling - även om 6 b § LAS (verksamhetsövergång) inte är tillämplig. att kollektivavtal finns hos entreprenören. antidiskrimineringsklausuler avseende etnisk härkomst, kön, funktionshinder och sexuell läggning. uppgifter om jämställdhetsarbetet hos entreprenören. god arbetsmiljö och personalpolitik hos entreprenören. Är det tillåtet att avtala om detta enligt LAS (arbetsrättsligt) och enligt 1 kap. 4 § (upphandlingsrättsligt)? Rättsläget och den nu aktuella debatten avseende det fackliga deltagandet i upphandlingsprocessen genomgås. Vad har arbetsmarknadens parter för åsikter avseende de relevanta frågeställningarna? Berör centrala och lokala konkurrens- program dessa ämnen? Finns skillnader beroende på om upphandlingen avser tjänster som regleras i 6 kap. eller inte? Har typen av upphandling; exempelvis driftentreprenad inom äldreomsorg eller städentre- prenad (mjuka contra hårda tjänster) betydelse? Tillåtligheten av exempelvis norska HMS klausuler (hälsa, miljö och säkerhet)? Vid allt förändringsarbete är det givet att de anställda och deras fackliga organisationer informeras innan definitiva beslut fattas. Om den offentliga arbetsgivaren försummat att informera om motiven för förändringsarbetet och "spelplanen" framstår som oklar, är det naturligt att upphandling och konkurrensutsättning kan upplevas som ett hot av de anställda. Bristande framförhållning och dåliga relationer till de fackliga organisationerna kan också medföra att förändringsprocessen drar ut och de för- väntade resultaten uteblir. En upphandling skall genomföras affärsmässigt med utnyttjande av befintliga konkurrensmöjligheter. En presumtiv anbudsgivare får uteslutas från att delta i upphandling enbart på grund av omstän- digheter som hänför sig till anbudsgivarens förmåga att utföra en- treprenaden exempelvis att anbudsgivaren trätt i likvidation, är försatt i konkurs, dömts för brott avseende yrkesutövningen, ej be- talat skatt osv. Detta strikt affärsmässiga synsätt på upphandling har ansetts stå i strid med samhällets önskemål om att använda offentlig upphandling som ett medel att främja önskvärda intressen när det gäller olika aspekter på miljöfrågor och sociala frå- gor. Eftersom diskussionen förts har det naturligtvis funnits opinioner både för och emot. Här kan man dock se en tendens mot ändring av gällande rätt. Det finns grund att påstå att den sociala dimensionen har förstärkts genom Amsterdamsfördraget. EU- kommissionen har i en s.k. grönbok 1996 och sedan i en s.k. vitbok 1998 (inte rättsligt bindande meddelanden från kommissionen med analyser och policyuttalanden som dock har stort genomslag) öpp- nat möjligheter för upphandlande enheter att vid upphandlingar beakta även arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter samt ge- nom krav i förfrågningsunderlag och avtal främja dessa aspekter. har gått längre och krävt bindande EG-lagstiftning som säkrar upphandlarnas och anbuds- givarnas hänsynstagande till sociala, miljömässiga och konsument- politiska aspekter. EG-fördragets artikel 2 anger också att gemen- skapen har till uppgift att bl.a. främja en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, fri rörlighet för arbetstagare, lika möjligheter för män och kvinnor, förbättrade arbetsvillkor och höjd levnadsstandard samt social integration. I de förslag till nya upphandlingsdirektiv som kommissionen lade (KOM (2000) 275 och 276 slutliga) uppmärksammades också den sociala aspekten; villkor som har till ändamål att gynna sysselsättning för människor som är socialt utsatta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet. 2 Arbetsrätten vid upphandling. Medbestämmande- lagen och anställningsskyddslagen. Vid upphandling av driftentreprenader kan arbetsrättsliga rela- tioner komma att påverkas. Anställningsförhållanden kan förändras genom byte av arbetsgivare alternativt uppsägning på grund av arbetsbrist. Gamla kollektivavtalsrelationer kan också komma att upphöra genom uppsägning av avtal. Detta gör att de arbetsrättsliga frågorna inte får glömmas bort i sammanhanget. Med arbetsrätt avses de rättsregler som gäller mellan arbetsgivare och arbetstagare samt mellan arbetsgivare och arbetstagarorgani- sation. Dessa regler finns huvudsakligen i arbetsrättslig lagstiftning, kollektivavtal och enskilda anställningsavtal. Exempel på lagstift- ning är anställningsskyddslagen (LAS) och medbestämmandelagen (MBL). Exempel på kollektivavtal på den kommunala sektorn är Huvudöverenskommelsen () om lön och Allmänna bestäm- melser (AB). Exempel på enskilt anställningsavtal är överenskom- melse mellan arbetsgivare och arbetstagare om anställning, lön, arbetstid etc. har en allmän förhandlingsrätt, dvs. en rätt att förhandla med arbetsgivaren, i frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Arbetsgivaren har en mot- svarande rätt att förhandla med arbetstagarorganisationen. Förhandlingsrätten omfattar förutom arbets- och anställnings- villkor även frågor som rör verksamheten och som hänför sig till arbetsgivararbetstagarrelationen. Härutöver har arbetsgivaren – i vissa fall – en skyldighet att på eget initiativ påkalla förhandlingar. En upphandling kan förenklat indelas i följande faser: Beslut om att exempelvis konkurrensutsätta egenregin – att upphandling skall ske. Förfrågningsunderlag med kravspecifikationer tas fram. Anbud inkommer och utvärderas. Visst anbud antas. Avtal tecknas med i detta exempel entreprenör (alternativt avbryts upphandlingen för det fall egenregianbud bedöms som mest förmånligt). Beslut om att exempelvis ta in anbud på en viss verksamhet eller att lägga ut verksamhet på föreningsdrift, offentliga företag (bolag eller stiftelse), är utan tvekan en sådan fråga som faller under arbetsgivarens primära förhandlingsskyldighet enligt 11 § MBL. Arbetsgivaren har vidare en särskild form av primär förhandlings- skyldighet enligt 38 § MBL innan beslut fattas om att anlita någon extern utförare som entreprenör. Den primära förhandlingsskyldigheten enligt 11 § MBL innebär att arbetsgivaren innan beslut fattas, på eget initiativ skall förhandla med de fackliga organisationerna som har kollektivavtal med arbetsgivaren och som har medlemmar som påverkas av föreslagen förändring av verksamheten. Förhandlingen skall genomföras i så god tid och på så tidigt stadium i beslutsprocessen att arbetstagar- organisationerna har en reell möjlighet att påverka beslutsunder- laget. De fackliga organisationerna har möjlighet att föra en lokal för- handling till central nivå (14 § MBL). Självförvållad tidsbrist är inte en ursäkt för arbetsgivaren att underlåta att förhandla eller genom- föra förhandlingar . Det finns undantag från den primära förhandlingsskyldigheten om det föreligger synnerliga skäl, men det är svårt att tänka sig ett fall där detta kan bli aktuellt i denna typ av fråga. Reglerna är sanktionerade med skadeståndsskyldighet för arbets- givaren om han underlåter att tillämpa dem. Förhandlingsskyldig- heten inskränker dock inte arbetsgivarens rätt att besluta men kan som sagt rendera honom skadeståndsanspråk. tog 1996 fram ett underlag för lokal anpassning av kommunalt konkurrensprogram. I denna mall till konkurrensprogram betonas att samråd och information skall ske med arbetstagarna och deras organisationer. Vidare uppmanas kommunerna att sörja för att arbetstagarna har sådan kompetens som behövs för att konkurrensprogrammen skall kunna genom- föras inklusive utbildning till de arbetstagare som önskar bli av- knoppade och bilda egna företag. Övertagande av personal, inventarier och dylikt är exempel på frågor som också bör aktuali- seras med anbudsgivarna. Ett fyrtiotal kommuner och landsting har utvecklat lokala kon- kurrensprogram. I boken välfärd?, 1999 finns exempel på huvudlinjer som finns med i lokala konkurrensprogram. När en förhandling enligt 38 § MBL har ägt rum, har en kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisation rätt att under vissa förutsättningar lägga in veto mot att arbetsgivaren anlitar den entreprenör som förhandlingen avsett. För att en facklig organisa- tion skall få använda veto enligt 39 § MBL krävs att anlitandet av den externa entreprenören kan antas medföra att lag eller kollektiv- avtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden i övrigt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Vid upphandling enligt är den fackliga vetorätten begrän- sad. Den fackliga vetorätten får inte grunda sig på andra omständ- ligheter än som anges i 1 kap. 17 § eller 6 kap. 9-11 §§ . Såda- na omständigheter är exempelvis att entreprenören är i konkurs eller i likvidation, är underkastad näringsförbud eller inte har full- gjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt, gjort sig skyldig till brott avseende yrkesutövningen enligt laga- kraftvunnen dom, gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. Vetorätten kan inte användas för att utestänga ett visst företag som arbetar under allmänt godtagbara former eller enbart därför att den fackliga organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivaren (kommunen) i egen regi. Om den fackliga organi- sationen felaktigt använt sin vetorätt kan organisationen bli skade- ståndsskyldig. Allvarligt fel i yrkesutövningen Kammarrättens dom i målnr. Rättsfallet rörde Folktandvårdens upphandling av dentala instrument och dentala förbrukningsartiklar. Med stöd av 1 kap. 17 § p.4 uteslöt från deltagande i upp- handlingen. Enligt , som stödde sig på ett tjänste- utlåtande från , hade gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen genom felaktig hantering av kvicksilver och kvicksilverklorid, undanhållande av väsentlig information till myndigheten och att erforderliga tillstånd saknats. förnekade Folktanvårdens uppgifter och hävdade att utredningen var ofullständig. Enligt Kammarrätten skall reglerna i 1 kap. 17 § tolkas restriktivt. Bevisbördan åvilar den upphandlande enheten. Eftersom uppgifterna inte var ostridiga och att det inte hade visats att gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen fann kammarrätten att Folktand- vården inte haft rätt att med stöd av 1 kap. 17 § p.4 utesluta företaget från deltagande i upphandlingen. Vetorätten kan inte användas för att utestänga ett visst företag som arbetar under allmänt godtagbara former eller enbart därför att den fackliga organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivaren i egen regi. Om den fackliga organisationen fel- aktigt använt sin vetorätt kan organisationen bli skadeståndsskyl- dig. Arbetsgivaren skall i exemplet att egenregin konkurrensutsätts förhandla vid följande tillfällen: Inför beslut att konkurrensutsätta egenregin (11 § MBL). Inför antagande av anbud (38 § MBL). Om övergång av verksamhet (38 § eller senare 11 § MBL). Om organisatoriska konsekvenser i kommunen (om- organisation, övertalighet o.dyl.) av driftentreprenaden (11 § MBL). Härutöver bör arbetsgivaren förhandla enligt 11 § MBL med arbetstagarorganisationerna inför utformande av ett kommunalt konkurrensprogram, jfr Svenska Kommunförbundets riktlinjer till kommunalt konkurrensprogram som förutsätter att arbetstagar- sidan på något sätt involveras i arbetet. Vid allt förändringsarbete är det nödvändigt att de anställda och deras fackliga organisationer informeras innan definitiva beslut fattas. Om kommunen försummar att informera om motiven för förändringsarbetet och spelplanen framstår som oklar kan konkurrensutsättning upple- vas som en hotbild och bidra till att förändringsprocessen drar ut och de förväntade resultaten uteblir. Huruvida arbetstagarorganisationerna bör aktivt delta i framtagan- det av förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbuden råder det delade meningar om. Mot facklig inblandning talar att upphandlingsorganisationen bör vara självständig och agera strikt affärsmässigt enligt . får inte misstänkas för att gynna den kommunala egenregin på externa anbudsgivares bekost- nad. Verksamhetens omfattning, inriktning och kvalitet tillhör ju dessutom den politiska sfären. För facklig inblandning i upphandlingsprocessen talar att den fackliga sidan kan tillföra erfarenhet och kunskap om verksamheten och presumtiva entreprenörer. Dessutom kan konkurrensutsätt- ningen och upphandlingen avdramatiseras och därmed underlättas om arbetstagarorganisationerna deltar. Det behöver naturligtvis inte vara antingen eller utan det är fullt möjligt att ha facklig medverkan i form av 11 § MBL vid fram- tagandet av förfrågningsunderlag men exkludera dem vid utvärder- ing av anbuden. I praktiken torde samtliga alternativ förekomma inom den kommunala sektorn. Det är naturligtvis möjligt att hantera konkurrensutsättning och upphandling inom ramen för existerande lokala samverkanssystem vid sidan om det formella MBL-förhandlandet enligt 11 och 38 §§ MBL. Detta kan dock innebära att tidsplanen inte kan hållas då de fackliga organisationerna under processen kan kräva att samver- kansförfarandet övergår i formella 11 § MBL-förhandlingar. 19 § MBL information 19 § MBL-information behöver inte avhållas i fråga som också är föremål för 11 § MBL-förhandling; 19 § informationen konsumeras av 11 § förhandlingen (AD 1978 nr 166 Byråkratidomen). Informationen skall istället lämnas fortlöpande, varmed avses att den ges med en viss – helst överenskommen – periodicitet. Under upphandlings- och förändringsprocessen kan arbetsgivaren drabbas av olycksfall i den arbetsrättsliga hanteringen. Exempel på detta är om arbetsgivaren underlåtit att fullgöra sin förhand- lingsskyldighet enligt 11 § MBL. Den fackliga organisationen kan då påkalla förhandling med anledning av påstått brott mot MBL. En sådan förhandling kan via lokala och centrala förhandlingar drivas till Arbetsdomstolen som sista instans. Om domstolen fin- ner att arbetsgivaren felat kan resultatet bli att arbetsgivaren döms att betala skadestånd till den fackliga organisationen. Det fattade beslutet blir dock fortfarande, trots MBL-brottet, materiellt giltigt. Frågan om vem som faller in under arbetstagarbegreppet och skall anses som arbetstagare hos arbetsgivaren, har stor betydelse både när arbetstagare startar eget (s.k. avknoppningar) och då entrepre- nörer anlitas. Före LOU:s ikraftträdande var det populärt att kommunerna positivt uppmuntrade sina anställda att starta eget i form av s.k. personalkooperativ alternativt att någon eller några arbetstagare startade ett eget företag med anställd perso- nal. Då dessa avknoppningar egentligen var att anse som entrepre- nörer åt kommunen – de utförde ju tjänster åt kommunen mot kontant ersättning – skulle entreprenaden upphandlas med tillämp- ning av . Detta förhållande har i viss mån dämpat lusten att göra s.k. avknoppningar. Men när avknoppningar ändock sker är det väsentligt att beakta arbetstagarbegreppet. Detta gäller även när små- och enmansföretagare anlitas som entreprenörer. Är någon att betrakta som arbetstagare faller han inom den arbetsrättsliga lag- stiftningens tillämpningsområde med medföljande rättigheter och motsvarande – i vissa fall – långtgående skyldigheter för arbets- givaren. Om kommunen träffar avtal med ett större etablerat företag, som bedriver verksamhet även på annat håll och med andra upp- dragsgivare, uppstår normalt inga tveksamheter. Då är det företaget som är arbetsgivare. Men om kommunens motpart är en ensam person som bedriver verksamheten för kommunens räkning eller om ett personalkooperativ driver verksamhet på entre- prenad kan det uppstå osäkerhet om vad som gäller. Frågan om vem som skall anses som arbetstagare är av tvingande natur.