sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Det saknas således underlag för att dra några säkra slutsatser om problemets omfattning. De uttalanden som gjorts av utredningen ger emellertid indikationer på att sådana handlingar före- kommer som, under förutsättning att de riktar sig mot en person som tillhör en i bestämmelsen skyddad personkategori, faller inom straffbe- stämmelsen om olaga diskriminering. Likaså torde de ovan redovisade rättsfallen tyda på att det förekommer situationer då en person, utan att själv tillhöra någon av de grupper som anges i straffbestämmelsen, dis- krimineras på grund av sin förbindelse eller relation med någon som tillhör en sådan grupp. Även DO har redovisat vissa sådana fall. Som exempel från DO kan nämnas ett biluthyrningsfall där en person inte fick hyra bil om en mörkhyad kamrat till honom skulle köra. Vidare har DO redovisat fall där en person vägrats kredit på grund av den till- tänkte borgensmannens hudfärg och fall där en lägenhetsinnehavare förbjudits att hyra ut i andra hand på grund av den tilltänkte hyresgäs- tens hudfärg. Det är självfallet av stor vikt att invandrarföretagare eller andra företagare som tillhör någon av de skyddade grupperna, vare sig de uppträder som fysiska eller juridiska personer, inte utsätts för olaga diskriminering och sådan diskriminering måste aktivt motverkas. Det saknas härvidlag anledning att göra skillnad på den situationen att nå- gon uppträder i egenskap av enskild företagare, då han skulle kunna gö- ra gällande att den diskriminerande handlingen företagits på grund av hans egen grupptillhörighet – och således mot honom i egenskap av fy- sisk person – och det fall då den diskriminerande handlingen företagits mot exempelvis ett aktiebolag på grund av styrelsemedlemmarnas, ställföreträdarnas eller de anställdas grupptillhörighet. Inte heller de fall då en fysisk person diskrimineras på grund av sitt förhållande till eller relation med någon annan som tillhör en av de grupper som skyd- das enligt 16 kap. 9 § BrB kan anses som mindre förkastliga än de fall då en näringsidkare eller annat i bestämmelsen angivet specialsubjekt missgynnar en person som själv tillhör någon av de skyddade grupper- na. Trots den försiktighet som, enligt vad vi inledningsvis anfört, bör iakttas vid överväganden om att utvidga det kriminaliserade området Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... anser vi således att det föreligger goda skäl att låta bestämmelsen om olaga diskriminering omfatta även den situationen att en fysisk eller ju- ridisk person diskrimineras på grund av någon annan persons ras, hud- färg etc. Som tidigare framgått omfattar diskrimineringsförbudet i la- gen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet även den situationen att en arbetssökande eller arbetstagare diskrimine- ras på grund av sin makes eller sambos etniska tillhörighet. Det skall även tilläggas att i ingressen till EG-direktivet4 om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (16) har föreskrivits att medlemsstaterna, när så är lämpligt och i enlighet med nationell sedvana och praxis, skall sörja för att juri- diska personer skyddas om de blir utsatta för diskriminering på grund av medlemmarnas eller delägarnas ras eller etniska ursprung. En fråga som inställer sig vid överväganden om straffansvaret, i här aktuellt avseende, skall utvidgas är naturligtvis hur personkretsen bör avgränsas, dvs. vilket förhållande eller samband som skall föreligga mellan den person som diskrimineras och den person som tillhör någon av de skyddade grupperna. Vad först angår juridiska personer kan det förefalla naturligt att beakta anknytningen till ägare, ställföreträdare, styrelsemedlemmar och anställda. Vad härefter angår fysiska personer bör, i likhet med vad som gäller enligt den nämnda arbetslivsla- gen, make eller sambo innefattas. Hur kretsen i övrigt skall fastställas är inte helt enkelt att besvara. Problematiken sammanhänger med att bestämmelsen om olaga diskriminering tar sikte på ett otal olika situa- tioner, exempelvis tillhandahållande av varor och tjänster vid restau- rang- och butiksbesök, hyra eller köp av bostad samt olika kontakter med verksamhet som kan betecknas som allmän tjänst. I vissa av dessa situationer skulle det kunna föreligga behov av att beakta även anknyt- ning i form av släktförhållanden, inkluderande föräldrar-barn relationer och vänskapsförhållanden, medan det i andra situationer torde saknas behov av en sådan utvidgning. Frågan huruvida personkretsen skall av- gränsas och hur en sådan avgränsning, i så fall, kan ske kräver således ytterligare överväganden. En annan fråga, som har nära samband med den här behandlade, är om diskrimineringsförbudet bör omfatta även den situationen att någon blir diskriminerad på grund av att gärningsmannen felaktigt tror att denne har exempelvis ett visst etniskt ursprung eller homosexuell lägg- ning. Enligt förarbetena till bestämmelsen omfattar denna inte den be- skrivna situationen.5 4Rådets direktiv /43/EG/. 5SOU 1968:8 s. 73, prop. 1970 nr 87 s. 40. 30september 1999 i mål B 1905-99 vilken vi refererat under avsnitt 2.4.2.2. 116 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... Situationen omfattas emellertid av diskrimineringsförbudet i lagen (1999:130) om etnisk diskriminering i arbetslivet. Enligt förarbetena6 spelar det ingen roll att arbetsgivaren har en felaktig uppfattning om det etniska förhållandet. Motivet för bestämmelsen om olaga diskriminering är att motverka sådan diskriminering på någon av de grunder som anges där. Ytterst är det fråga om upprätthålla principen om likabehandling och om alla människors lika värde. Med hänsyn bl.a. härtill kan det inte anses mindre förkastligt att en gärningsman uppsåtligen missgynnar en per- son som han felaktigt tror har exempelvis ett visst etniskt ursprung än om han missgynnar en person som verkligen tillhör den gruppen. Fallet är närmast att jämställa med vad som inom den straffrättsliga doktrinen benämns error in persona. Som typexempel på det sistnämnda brukar i litteraturen anföras att X uppsåtligen skjuter A i tron att A är B. Om ef- fekten blir att A dör kommer X att dömas för uppsåtligt dödande. Ef- fekten av brottet är således densamma även om gärningsmannen miss- tagit sig beträffande offrets identitet. På motsvarande sätt förhåller det sig vid olaga diskriminering. Även om gärningsmannen misstagit sig angående den andra personens grupptillhörighet blir effekten att denne missgynnas. Denne blir genom den diskriminerande handlingen utsatt för just en sådan kränkning av människovärdet som bestämmelsen av- ser att motverka. Mot bakgrund av bl.a. det sagda anser vi att straffbe- stämmelsen bör omfatta även den här behandlade situationen. 4.4Bör straffansvar införas för försök till olaga diskriminering? Enligt den allmänna försöksbestämmelsen i 23 kap. 1 § BrB föreligger ett straffbart försök när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, som inte har kommit till fullbordan, under förutsättning antingen att fa- ra har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter har va- rit utesluten. Gärningsmannen skall således ha påbörjat utförandet av brottet för att ett straffbart försök skall föreligga. Man brukar tala om att den s.k. försökspunkten är uppnådd. Gärningsmannen skall ha lämnat plane- ringsstadiet och övergått till verkställighetsplanet eller med andra ord ha börjat att förverkliga det brott som han har uppsåt att utföra. 1978/79:177 s. 59. Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... Gärningsmannens handlande skall vidare avse ett visst brott, dvs. en gärning hänförlig till en viss brottstyp som definieras i en särskild straffbestämmelse. Man kan inte straffas för försök till försök, försök till förberedelse eller försök till stämpling eller för den delen försök till sådan medverkan som inte utgör gärningsmannaskap (utom i de sär- skilda fall där förfarandet kan bedömas som förberedelse eller stämp- ling). Försök kan beskrivas som ett kuperat brott. Det förutsätts att nå- got objektivt moment i en brottsbeskrivning inte är uppfyllt. Det går inte att mera allmängiltigt säga något om när ett brott är fullbordat, dvs. när fullbordanspunkten är nådd. Detta varierar från fall till fall och framgår genom en tolkning av straffstadgandet. Det finns inga naturliga försök eller naturliga kännetecken på ett fullbordat brott. Lagstiftaren kan själv välja i ett skadligt eller farligt händelseförlopp som ett brott skall anses fullbordat. Skillnaden mellan ett försök och ett fullbordat brott är därför ofta endast formell. Försök har därför bestämts negativt på så sätt att försöksansvaret kräver att brottet inte har fullbordats. Den subjektiva sidan måste vara fullt täckt för att ansvar för försök till brott skall kunna utdömas. Det krävs vidare att gärningsmannen har sådant uppsåt som krävs för det fullbordade brottet. Detta uppsåt, i för- söksläran ofta benämnt brottsplanen, har alltså av någon orsak inte för- verkligats. Vilket uppsåtskrav som krävs framgår av det aktuella straff- budet. Normalt räcker det med eventuellt uppsåt, men om det för det fullbordade brottet uppställs ett strängare krav, dvs. krav på direkt upp- såt skall detta vara uppfyllt. Om det återstår något för gärningsmannen att göra enligt brottsplanen, krävs vidare att han föresatt sig att göra just detta. Som framgått ställer försöksbestämmelsen upp ett krav på att det genom försökshandlingen skall ha förelegat fara för brottets fullbordan eller att sådan fara skall ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Vad som avses är i korthet att det antingen skall ha fö- relegat en konkret fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets fullbordan eller att det enligt ett normalt betraktelsesätt från gärningsmannens synpunkt var en tillfällighet att det inte förelåg någon sådan fara. Försök bestäms, som framgått, negativt på så sätt att försöksansva- ret förutsätter att brottet inte fullbordats. Vid brottet olaga diskrimine- ring har lagstiftaren lagt fullbordanspunkten mycket tidigt i händelse- 118 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... Gärningen består i att ett, i bestämmelsen angivet, special- subjekt genom att vidta eller underlåta att vidta en handling missgynnar en person på någon av de diskrimineringsgrunder som anges i bestäm- melsen. Effekten, och därmed fullbordanspunkten, inträder således som den missgynnande handlingen vidtas eller un- derlåtenheten föreligger. Mot bakgrund härav är det oerhört svårt, för att inte säga omöjligt, att konstruera exempel på situationer som skulle kunna motivera införande av försöksansvar för olaga diskriminering. Som exempel kan följande fall anföras. 1.En person av ett visst etniskt ursprung söker bostad genom en skriftlig ansökan. Handläggaren hos bostadsförmedlingen lägger an- sökan underst i högen av ansökningar på grund av sökandens etnis- ka ursprung. När sökanden senare kontaktar bostadsförmedlingen får hon beskedet att lägenheten redan är uthyrd. Även om det i detta fall är först vid kontakten med bostadsförmedlingen som bostadssö- kanden får det negativa beskedet är brottet fullbordat redan då bo- stadsförmedlaren lägger ansökan underst i högen. Inte heller om fallet ändras på det sättet att en annan handläggare lyfte upp ansö- kan från dess plats underst i högen så att bostadssökanden genom dennes handling erhåller den sökta lägenheten föreligger endast för- sök till olaga diskriminering. Den förstnämnde handläggaren har även i denna situation gjort sig skyldig till fullbordat brott. 2.En entrévakt på en restaurang vägrar att släppa in en svart man på grund av dennes hudfärg. Under den diskussion som uppstår ingri- per en kollega till entrévakten med resultat att den mannen blir insläppt. Även i detta fall har den förstnämnde entrévakten gjort sig skyldig till fullbordat brott. 3.En butiksinnehavare sätter, i syfte att utestänga kvinnor av romskt ursprung från butiken, upp en skylt med lydelsen att kvinnor med långa, vida och tunga kjolar inte äger tillträde. När därefter en romsk kvinna iklädd en sådan kjol kommer till butiken avvisas hon. Brottet olaga diskriminering är här fullbordat i och med att kvinnan avvisas. Handlingen att sätta upp skylten kan däremot inte bedömas som försök. Härför förutsätts att gärningsmannen har påbörjat utfö- randet av den handling eller underlåtenhet som konstituerar straf- fansvar. Det sistnämnda fallet är emellertid intressant på det sättet att redan uppsättande av skylten skulle kunna vara att bedöma som hets mot folkgrupp under förutsättning att skylten kunnat iakttas av tillräckligt Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... många personer (och att övriga rekvisit i bestämmelsen är uppfyllda). För hets mot folkgrupp döms, enligt 16 kap. 8 § BrB, den som i utta- lande eller annat meddelande som sprids till allmänheten hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av perso- ner med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. I rättsfallet NJA 1982 s. 129 konstaterade HD att texten Zigenare får ej beträda campingen på en skylt vid infarten till en campingplats utgjorde hets mot folkgrupp. Hets mot folkgrupp skulle således i vissa fall kunna utgöra ett förberedande stadium till olaga diskriminering. Det skall då observeras att hets mot folkgrupp har ett högre straffmaximum (fängelse ) än olaga diskriminering (fängelse ) och generellt sett anses ha ett högre straffvärde. Med hänsyn till att lagstiftaren placerat fullbordanspunkten för ola- ga diskriminering på ett mycket tidigt stadium av händelseförloppet an- ser vi att det inte föreligger något behov av att införa ett särskilt ansvar för försök till detta brott. Härtill kommer att försöksansvar normalt re- serveras för brott med ett straffmaximum överstigande fängelse . Sammanfattningsvis anser vi således att det saknas tillräckliga skäl för att införa ansvar för försök till olaga diskriminering. 4.5Bör straffansvar införas för den som försöker förmå annan till olaga diskriminering? Enligt direktiven skall utredaren överväga ansvar för den som försöker förmå någon annan att diskriminera. Av direktiven framgår i detta sammanhang att DO framfört att det förekommit att personer i olika sammanhang försökt förmå näringsidkare på bostadsmarknaden att be- gå brottet olaga diskriminering. Vi tolkar direktiven så att utredaren skall ta ställning till huruvida den form av stämpling som består i att någon söker anstifta annan till gärningsmannaskap bör straffbeläggas. Enligt 23 kap. 2 § andra stycket BrB förstås med stämpling till brott att någon i samråd med en annan person beslutar sig för att utföra gärning- 120 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... en (ett brott), att någon söker anstifta en annan person att utföra gär- ningen eller att någon åtar sig eller erbjuder sig att utföra den. Genom föreskriften om stämpling till brott straffbeläggs således vis- sa former av förfaranden på planeringsstadiet, som kan sägas ha det gemensamt att de innebär att någon sätter sig i förbindelse med andra personer. Stämplingsbrottet är i princip uppbyggt som en självständig brottstyp med en egen brottsbeskrivning. Det finns som har framgått tre olika stämplingsgärningar. Att man tillsammans med annan beslutar sig för att utföra ett brott, att man söker anstifta annan att utföra ett brott samt att man åtar sig eller erbjuder sig att utföra ett brott. Med brott av- ses fullbordat brott i gärningsmannaskap. Stämpling till brott är straffbelagt endast om det i samband med straffbudet för det fullbordade brottet finns en föreskrift som särskilt anger att stämpling skall bestraffas vid den aktuella brottstypen. Stämpling är i BrB straffbelagd i ett begränsat antal fall (se 3 kap. 11 §, 4 kap. 10 §, 6 kap. 12 §, 8 kap. 12 §, 13 kap. 12 §, 15 kap. 15 §, 16 kap. 17 §, 18 kap. 17 §, 19 kap. 14 § första stycket, 21 kap. 15 § och 22 kap. 7 §). Den allmänna stämplingsbestämmelsen är tillämplig även inom specialstraffrätten. I det följande behandlar vi endast den form av stämpling som består i att söka anstifta annan att utföra ett brott. Ansvar för stämpling till ett visst brott förutsätter alltid att någon ger uttryck för ett beslut att göra något. Vid stämpling som består i att söka anstifta annan att utföra ett brott krävs alltid direkt uppsåt.7 Vad som i ett skede utgör stämpling i form av att någon söker an- stifta kan beroende på hur händelseförloppet utvecklar sig i ett senare skede konstituera ansvar för anstiftan till försök eller anstiftan till full- bordat brott. För att ansvar för stämpling skall inträda krävs att det vid företa- gande av stämplingsgärningen förelåg en konkret fara för brottets full- bordan och att denna fara inte var ringa. Därmed finns det inga otjänli- ga stämplingsbrott som kan föranleda straffrättsligt ansvar. I de fall straffbestämmelser föreskriver ansvar för stämpling omfat- tas, med ett undantag, samtliga tre stämplingsformer. Undantaget åter- finns i 15 kap. 15 § BrB som stadgar ansvar enbart för den stämplings- form till mened som innebär att någon söker anstifta annan till sådan gärning. Denna form av stämpling har straffbelagts trots att försök till mened är straffritt. Även vid sådan stämpling till mened som straffbe- lagts förutsätts att brottet, om det fullbordats, inte skulle ha varit att an- se som ringa. Se NJA 1972 s. 167. Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... fara har i rättspraxis ansetts föreligga bl.a. i ett fall när en man sökt att anstifta två personer att vittna falskt till hans förmån men dessa redan från början varit inställda på att inte vittna.8 Att söka anstifta mened är ett uttryck som inte betyder alldeles det- samma som försök att anstifta sådant brott.9 Det kan synas egendomligt att försök till mened är straffritt, men att vad som kan te sig som ett försök att anstifta mened, är straffbelagt. Lagstiftarens ståndpunkt är dock praktisk motiverad sett i belysning av förhållandena vid ett vitt- nesmål. Det är önskvärt att ett vittne som försökt begå mened genom att i sitt vittnesmål lämna felaktiga uppgifter skall ha möjlighet att så länge vittnesmålet pågår beriktiga detta utan att riskera att bli straffad för vad han förut sagt. Denna synpunkt gör sig inte gällande vid försök att anstifta mened. Att avskräcka från övertalningsförsök har synts mo- tivera ansvar för den som söker anstifta mened. Därmed har lagen på denna punkt frångått en ståndpunkt som den i princip intagit, nämligen att försök till medverkan är straffritt, men har gjort det i den formen att vad som kan uppfattas som visst slags försök till medverkan, nämligen som försök till anstiftan, har straffbelagts som stämpling. Lagen be- skriver emellertid inte gärningen som försök, utan använder ordet sö- ker. Detta medför att bestämmelserna om försök inte är tillämpliga. Som DO anfört har det förekommit att personer i olika sammanhang försöker förmå näringsidkare på bostadsmarknaden att begå brottet olaga diskriminering. Detta har bl.a. skett på så sätt att den som avser att sälja sin bostadsrätt eller villa ställt upp villkor att mäklare skall utesluta presumtiva köpare som inte är av svenskt ursprung. I media har även förekommit uppgifter om att företag som förmedlar tillfällig ar- betskraft, på begäran av den som begär arbetskraften, uteslutit andra än etniska svenskar. Man kan självfallet lätt tänka sig ett flertal andra situ- ationer då någon söker övertala annan att diskriminera på sådant sätt som avses i 16 kap. 9 § BrB. Som exempel kan nämnas att en restau- rangägare eller butiksinnehavare uppmanar sin personal att diskrimine- ra eller att någon försöker övertala en resebyrå att förmedla diskrimine- rande resevillkor. Sådana förfaranden måste självfallet motverkas med kraft, inte minst eftersom de förstärker den, mer eller mindre, dolda diskriminering som förekommer i samhället. Frågan är emellertid om en utvidgning av straffansvaret i här aktuellt avseende skulle kunna Se SvJT 1959 rf s. 57. Se härtill , m.fl. , En kommentar 15:108 ff. 122 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... motverka sådan diskriminering i tillräcklig utsträckning för att motive- ra en kriminalisering. Som vi tidigare anfört måste en kriminalisering för att framstå som befogad avse ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte lämpligen kan bemötas på annat sätt. I samtliga de fall som här kan aktualiseras bör beaktas att anstiftarens brottsplan om den fortskrider som planerat, och således medför att någon blir utsatt för olaga diskriminering, kan medföra straffansvar. Anstiftaren kan dömas för anstiftan till olaga diskrimine- ring eller i vissa fall som gärningsman till brottet. Det sistnämnda är exempelvis det vanliga när en näringsidkare lyckats förmå sin personal att följa av honom givna instruktioner att diskriminera. Den som vidtar den diskriminerande handlingen (eller underlåtenheten) kan självfallet straffas som gärningsman, oavsett om han är anställd hos näringsidka- ren, utför uppdrag för denne eller om han anses handla i egen närings- verksamhet. Med hänsyn bl.a. till att fullbordanspunkten vid olaga dis- kriminering, som ovan framgått, ligger mycket tidigt under händelse- förloppet och att ansvar (för anstiftan eller gärningsmannaskap) inträ- der så snart den diskriminerande handlingen vidtagits eller underlåten- het föreligger ställer vi oss tveksamma till att det finns något verkligt behov av att kriminalisera den som söker anstifta annan till sådant brott. Härtill kommer att den straffrättsliga lagtstiftningen principiellt intar ståndpunkten att lämna försök till medverkan straffritt. Mot bak- grund av vår inställning att försök till olaga diskriminering inte bör kriminaliseras skulle det te sig besynnerligt att förslå straffansvar för vad som kan uppfattas som sådant försök till medverkan som består i försök till anstiftan. Att så skett vid menedsbrottet har, som vi redovisat ovan, samband med de särskilda förhållandena vid detta brott. Ett ytterligare krav som måste ställas för att en nykriminalisering skall genomföras är, som vi sagt, att den framstår som en åt- gärd genom vilket det oönskade beteendet någorlunda effektivt kan motverkas. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att straffbestämmelsen har en sådan utformning att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett hållbart underlag för åtal. För att den som söker övertala annan att diskriminera skall kunna övertygas om detta brott torde, åtminstone i flertalet fall, krävas att den sistnämnde anmäler brottet. Att så skulle ske i någon större omfattning är inte särskilt tro- ligt.10 Det torde ske endast i de fall då den person som blir utsatt för ett övertalningsförsök inte är intresserad av att följa begäran. 10 I motsats härtill kan försök till anstiftan av mened i många fall vara själv- avslöjande, t.ex. när ett vittne, på begäran av annan, inlett sitt vittnesmål med att lämna medvetet felaktiga uppgifter och medan förhöret pågår ångrar sig. Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... fall skall det då beaktas att ansvar för den som söker anstifta annan till brott inte inträder om faran för brottets fullbordan var ringa (23 kap. 2 § sista stycket BrB). Detta innebär bl.a. att om någon försöker över- tala annan att begå ett brott och den sistnämnde redan från början är fast besluten att inte begå brottet torde faran för brottets fullbordan an- ses vara ringa.11 Även om den som blir utsatt för ett övertalningsförsök anmäler brottet torde således anmälan inte leda till att anstiftaren kommer att fällas till ansvar. Det kan således inte antas att ett straffbud skulle ha någon nämn- värd avskräckande effekt vid övertalningsförsök. Tvärtom torde det på goda grunder kunna antas att en kriminalisering av här aktuella förfa- randen skulle föranleda stora bevissvårigheter. Även det nu sagda talar mot en kriminalisering.