sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — att en dis- kriminerande effekt inträder. En behandling är mindre förmånlig och missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller en nackdel för en enskild arbetstagare eller arbetssökande. Det bör vara fråga om mer än bagatellartade skillnader i behandling. Jämförelsen (likartad situation) För att kunna avgöra om den som anser sig diskriminerad skulle ha be- handlats på samma sätt om hans eller hennes grupptillhörighet varit en annan måste man göra en jämförelse. För att jämförelsen mellan perso- ner av olika grupptillhörighet skall kunna göras måste de situationer som jämförs vara likartade. Något krav på en verklig jämförelseperson har emellertid inte ställts upp. En hypotetisk prövning räcker. En ytterligare förutsättning för att direkt diskriminering skall anses fö- religga är att det föreligger ett samband mellan missgynnandet – ef- fekten eller resultatet – och grupptillhörigheten. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Sambandet är självfallet som starkast om ar- betsgivaren har en direkt avsikt att missgynna en person på grund av dennes grupptillhörighet. En diskriminerande avsikt är dock inte nöd- vändig för att diskriminering skall anses föreligga. Tvärtom kan dis- kriminering föreligga även i fall då arbetsgivarens avsikt varit att gynna den diskriminerade. Det är inte heller nödvändigt att grupptillhörighe- ten varit den enda orsaken till missgynnandet. Det är tillräckligt att grupptillhörigheten är en av flera orsaker till behandlingen. Med undantag för lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder föreskriver lagarna skydd mot direkt diskriminering även för personer som av arbetsgivaren upp- fattas ha en viss grupptillhörighet utan att dessa personer själv identifi- erar sig så. Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skyddar också den som missgynnas på grund av att han eller hon är gift eller sambo med en person som har en viss grupptillhörig- het. Med indirekt diskriminering förstås i lagarna att en arbetsgivare miss- gynnar en arbetssökande eller arbetstagare genom att tillämpa en be- stämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neu- tralt men som i praktiken särskilt missgynnar den som tillhör någon av de grupper som skyddas genom diskrimineringsförbuden. Detta gäller såvitt inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig eller nödvändig för att syftet skall uppnås. Även begreppet indirekt diskriminering är således uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. Missgynnande uppstår när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer av en viss grupptillhörighet. Missgynnandet tar sig uttryck i sådana perso- ner jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestäm- melsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. För att avgöra om en bestämmelse etc., särskilt missgynnar personer med en viss grupptillhörighet bör en jämförelse göras. Jämförelsen skall ske mellan å ena sidan den andel människor med den aktuella grupptillhörigheten som kan respektive inte kan uppfylla den aktuella bestämmelsen och å andra sidan de personer som har en annan grupp- tillhörighet som kan respektive inte kan uppfylla bestämmelsen. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som skulle va- ra teoretiskt möjligt att uppfylla. Skillnaden mellan de grupper som jämförs skall vara betydande för att en grupp skall anses särskilt miss- gynnas genom bestämmelsen. Enligt EG-rätten och enligt förarbetena till de tre lagarna bör det finnas ett visst utrymme för en arbetsgivare att tillämpa ett kriterium, ett förfa- rande eller en bestämmelse trots att detta kan medföra en negativ effekt för en person som har en viss grupptillhörighet. I vilken utsträckning en sådan tillämpning kan godtas bör avgöras genom en intresseavvägning. Vägledning för hur en sådan intresseavvägning bör ske skall hämtas ur det tidigare nämnda bevisbördedirektivet. Som ovan sagts uttrycks in- tresseavvägningen i direktivet på så sätt att tillämpningen innebär indi- rekt diskriminering såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfa- ringssättet är lämplig (t) och nödvändig (t) och kan motiveras med ob- jektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Kommissionen har i sitt förslag till bevisbördedirektiv uttryckt intresseavvägningen genom att säga att det föreligger indirekt diskrimi- nering om det mål som eftersträvas med tillämpningen av denna be- stämmelse, kriterium eller förfaringssätt inte kan motiveras objektivt, och de medel som används för att uppnå målet inte är lämpliga och nödvändiga. I kommissionens motivering till förslaget anges följande. När det är fastställt att särbehandling till följd av ett neutralt kriterium föreligger har svaranden möjlighet att för det första bevisa att man genom att till- lämpa detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. Exempel på mål som kan motivera ett avsteg är bl.a. ett verkligt behov från företagets sida. Andra exempel är de mål som ingår i medlemsländernas social- politik. För det andra skall de medel som används för att uppnå dessa mål vara lämpliga och nödvändiga. I förarbetena15 till de tre diskrimineringslagarna har regeringen ut- talat att vid intresseavvägningen bör en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kunna godtas om syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses motiverat av sakliga skäl. Utöver arbetsgivarens verksamhetsbehov bör därför viktiga samhälleliga in- tressen kunna godtas. Vid intresseavvägningen bör således åtgärder som avser att främja (exempelvis) etnisk mångfald i arbetslivet bedö- mas efter om de motsvarar ett godtagbart intresse. Även hänsyn till andra samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av anställ- ningstillfällen för funktionshindrade eller rikets säkerhet m.m. bör en- ligt regeringen kunna komma ifråga. 1997/98:177, 1997/98:179 och 1997/98:180. Enligt samtliga tre lagar kan diskriminering vara såväl avsiktlig som oavsiktlig. Det är således enbart den diskriminerande effekten av ett handlingssätt som, i detta avseende, är avgörande för frågan om dis- kriminering förekommit eller inte. Avslutningsvis skall vi i detta sammanhang beröra frågan om bevisbör- dans placering och beviskravet i de tre diskrimineringslagarna. EG- domstolen har, med hänvisning till vad som normalt åligger den som påstår något till stöd för en talan, uttalat att det i princip är den som i en rättslig process påstår sig ha blivit utsatt för diskriminering som har bevisbördan härför. Domstolen har emellertid ruckat på denna princip vid ett flertal tillfällen. Den som påstår sig ha blivit diskriminerad, t.ex. i fråga om lön, måste i ett mål rörande direkt könsdiskriminering visa att en man och en kvinna utfört likadant eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare men till olika löner. Förmår arbetstagaren uppfylla denna bevisbörda har arbetsgivaren bevisbördan för att det finns en objektiv förklaring, utan hänsyn till kön, till löneskillnaden för att han eller hon skall undgå ansvar för diskriminering. Beträffande indirekt diskriminering har arbetstagaren ålagts bevis- bördan för att det till synes neutrala kriteriet missgynnar en väsentligt större andel av det ena könet. Förmår arbetstagaren visa detta, skall ar- betsgivaren visa att syftet med kriteriet är objektivt godtagbart och det lämpliga och nödvändiga med kriteriet. har överlämnat åt de nationella domstolarna att bedöma det lämpliga och nödvändiga med kriteriet. EG- domstolens tillvägagångssätt när det gäller att pröva förekoms- ten av indirekt diskriminering har kommit till uttryck som en definition av indirekt diskriminering i det tidigare omtalade bevisbördedirektivet. I art. 4.1 i direktivet finns en bevisbörderegel av följande lydelse. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. I förarbetena till de tre diskrimineringslagarna har regeringen ansett att den utformning diskrimineringsförbuden fått i lagarna medför att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden skall kunna upprätt- hållas. Regeringen har därvid angett att bevisbördedirektivets bevis- börderegel bör tas som utgångspunkt för bevisbördans placering. En arbetstagare eller arbetssökande bör således ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. När det gäller direkt diskriminering bör således arbetstagaren eller arbetssökanden styrka att det finns en etnisk (eller annan relevant) faktor samt att arbetsgivaren behandlat honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat eller skulle ha behandlat andra med en annan grupptillhörighet. Dessa styrkta fakta skall ge anledning att anta att diskriminering förekommit. Om en arbetstagare eller arbetssökande förmått göra antagligt att han blivit diskriminerad på grund av sin grupptillhörighet genom att visa att de faktiska omständigheterna före- ligger, övergår bevisbördan till arbetsgivaren som då skall förklara vad som ligger bakom behandlingen. Diskriminering föreligger om arbets- givaren inte kan visa att missgynnandet saknar samband med grupptill- hörigheten. Förutom brister i sambandet kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft eller bort kunna ha kännedom om grupptillhörigheten. Även om diskriminering visas föreligga kan arbetsgivaren visa att handlingen ändå inte varit förbjuden genom att styrka att hans handlan- de var berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt in- tresse som uppenbarligen är viktigare än att förhindra diskriminering. Även detta är således en bevisfråga. Likaledes bör när det gäller frågor om indirekt diskriminering ut- gångspunkten vara att arbetstagaren eller arbetssökanden har bevisbör- dan för de faktiska omständigheter som kan ge anledning till antagande att han blivit diskriminerad. Detta sker genom att han styrker att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet särskilt miss- gynnar den grupp han anser sig tillhöra jämfört med andra grupper. Ar- betsgivaren måste då, för att skydda sig från antagandet om diskrimine- ring, visa att syftet med kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet är både lämpligt och nödvändigt för att nå syftet. 2.3.5.316 kap. 9 § Vi behandlar straffbestämmelsen om olaga diskriminering i avsnitt 2.4.1.2. Redan här skall vi emellertid beröra innebörden av diskrimine- ringsbegreppet i bestämmelsen. Ordet diskriminera i 16 kap. 9 § BrB uttrycker, att straffansvaret endast omfattar sådana fall där någon uppsåtligen missgynnar en per- son på grund av att han tillhör någon av de grupper som anges i be- stämmelsen genom att behandla honom mindre förmånligt än andra. Formuleringen avser bl.a. att uttrycka att det i vissa undantagssituatio- ner kan anses föreligga godtagbara skäl för att missgynna en annan per- son. Även i brottsbalksbestämmelsen kan diskrimineringsbegreppet på den objektiva sidan skenbart sägas vara uppbyggt kring begreppen missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Det skall emellertid ob- serveras att den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit här sammanfaller med kausalitetsbedöm- ningen. Det är således enbart fråga om att på den objektiva sidan kon- statera ett missgynnande och ett orsakssamband. Härtill kommer, på den subjektiva sidan, att missgynnandet skall vara uppsåtligt. Ett missgynnande innebär även i 16 kap. 9 § BrB att en person försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt av en handling eller underlåtenhet inträder. Det är fråga om ett avsteg från principen om li- kabehandling. I straffstadgandet är handlingen eller underlåtenheten preciserad genom att där anges att diskrimineringen skall bestå i att nä- ringsidkaren (eller annat i bestämmelsen angivet specialsubjekt) inte går den andre tillhanda på de villkor som han i sin verksamhet tilläm- par i förhållande till andra. Bestämmelsen avser missgynnande av kon- kreta personer genom handling eller underlåtenhet (konkret diskrimine- ring). Distinktionen mellan direkt – indirekt diskriminering är irrelevant i dessa fall. Som exempel kan anföras rättsfallet NJA 1999 s.556 i vilket två personer dömdes för olaga diskriminering. I fallet hade ett varuhus i brottsförebyggande syfte ställt upp ett förbud för personer klädda i vi- da, långa och tunga kjolar att komma in i varuhuset. Såväl hovrätten som HD uttalade att det av de tilltalade uppställda tillträdesförbudet ut- formats på det sättet att det praktiskt taget uteslutande och generellt kommit att rikta sig mot kvinnor av zigensk – närmare bestämt finsk zigensk – härkomst. Tillämpningen av tillträdesförbudet bedömdes som olaga diskriminering.16 Det är således tillämpningen av förbudet – inte uppställandet av detsamma – som är straffbar. 16 Se även NJA 1976 s. 489 där HD fört ett liknande resonemang. Undantagsvis kan motivet för en sådan negativ särbehandling som avses i bestämmelsen vara sådant att handlingen måste anses godtag- bar. Det ankommer på lagstiftaren och/eller rättstillämpningen att av- göra vilka skäl som kan anses godtagbara. Som exempel på den här antydda typen av resonemang kan nämnas NJA 1985 s. 226 där en företrädare för ett kommunalt bostadsföretag vilken hade nekat en zigenare att hyra en lägenhet i ett visst bostadsom- råde dömdes för olaga diskriminering. Den tilltalade gjorde gällande att hans handlande inte varit diskriminerande eftersom han hade haft att verka för ett allsidigt boende och att motarbeta segregation samt att den lämpliga kvoten avseende zigenare (och assyrier) i det aktuella området var fylld. HD uttalade inledningsvis att innebörden av termen diskriminera i lagtexten inte kan uppfattas så, att det skulle vara straffritt att missgyn- na en person ur en viss folkgrupp med hänvisning till att åtgärden yt- terst antas vara till fördel för gruppen i fråga. HD avvisade därefter den tilltalades invändning med motiveringen att de motiv som bär upp straffbestämmelsen talade för att straffbarhet skall inträda även om syftet med åtgärden att missgynna en viss person är att motverka etnisk boendekoncentration. En möjlighet att rättfärdiga en sådan särbehand- ling som den aktuella med hänvisning till strävandena att motverka seg- regering i boendet skulle lätt kunna missbrukas till att dölja andra be- vekelsegrunder för den avvisande hållningen. Den tilltalades handlande var därför inte straffritt på den grunden att det dikterats av önskemålet att hindra en koncentration till ett bostadsområde i kommunen av bo- ende som tillhör vissa etniska minoritetsgrupper. I sina domskäl uppehöll sig HD således huvudsakligen vid frågan huruvida syftet att motverka etnisk boendesegregation kunde innebära att det missgynnande som åtgärden innebar inte skulle anses vara dis- kriminerande. I fallet torde det alltså har varit klarlagt att den tilltalade (uppsåtligen) hade nekat målsäganden bostad på grund av dennes et- niska tillhörighet. Att den tilltalades syfte med åtgärden varit att mot- verka etnisk boendekoncentration kunde inte medföra att gärningen skulle anses straffri. Även det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1999 s. 556 är av intresse i detta sammanhang. De tilltalade invände där att de uppställt tillträdes- förbudet i anledning av att kjolar av aktuellt slag kunde utnyttjas som hjälpmedel för stöld på varuhuset och således i syfte att förebygga stöl- der. HD slog fast att ett sådant motiv inte kunde anses göra särbehand- lingen godtagbar utan snarare var ägnat att understryka dess diskrimi- nerande karaktär. Vid sådan konkret diskriminering som avses i brottsbalksbestämmelsen sammanfaller, som vi anfört ovan, den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit med kausalitetsbedöm- ningen. I hithörande fall skall jämförelsen ske med en person som inte till- hör den aktuella gruppen (eller någon annan skyddad grupp) och som befinner sig i samma situation. Den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten skall företas på grund av en persons grupptillhörighet. Skälet för handlingen skall alltså ha varit personens etnicitet etc. Detta krav torde innebära att ett avgörande motiv för handlingen eller underlåtenheten skall vara perso- nens etniska ursprung eller annan sådan grupptillhörighet som upptas i bestämmelsen.17 Gärningsmannen skulle alltså inte ha agerat som han gjort om inte målsäganden hade haft ett visst etniskt ursprung etc. Det är således fråga om att utröna det verkliga skälet för missgynnandet medan själva orsaksbedömningen delvis är hypotetisk (vad skulle ha hänt om inte). Det är inte ovanligt att handlingsskäl utgör brottsrekvisit. I de flesta fall är det emellertid fråga om framåtsyftande handlingsskäl, s.k. av- siktsskäl. Närmare bestämt är det då fråga om den avsikt med vilken något görs, vilket är detsamma som ett syfte, dvs. ett eftersträvat mål eller ett steg på vägen mot ett mål.18 Avsikten hänför sig till ett tillstånd eller en händelse som är skild från den gärning man talar om. Att ange ett syfte är att (delvis) förklara varför en person gör nå- got. I bestämmelsen om olaga diskriminering är det däremot inte fråga om avsiktsskäl utan om bakåtsyftande skäl, s.k. faktumskäl. Skälet för gärningen är, med andra ord, att något är eller tros vara fallet. Vid ola- ga diskriminering är faktumskälet en persons ras, hudfärg, etniska till- hörighet etc. Konstruktionen är förenad med stora bevissvårigheter ef- tersom det sällan går att utesluta att ett annat faktumskäl varit avgöran- de för gärningen. Ett exempel på detta är NJA 1996 s. 768 där ett åtal för olaga diskriminering ogillades eftersom det inte kunde anses klar- lagt att det avgörande motivet för den tilltalade, när han vägrade mål- sägandena tillträde till restaurangen, var deras ras eller hudfärg. Vi re- dovisar rättsfallet i avsnitt 2.4.2.1 Som där framgår hade den tilltalade i HD mycket vaga minnesbilder av händelsen. Han förklarade att han trodde att han för målsägandena uppgett att det var fullt på restaurang- en men att han inte med säkerhet kom i håg skälet. Han uppgav även att bl.a. NJA 1976 s. 489, 1979 s. 657, 1994 s. 511 och 1996 s. 768. 18Se , Straffrättens ansvarslära s. 199 f. restaurangen hade s. k. trubadurkvällar fle- ra gånger . Han förnekade bestämt att han skulle avvisa en per- son på grund av dennes ras eller hudfärg. Under förhöret i HD uttalade han sig också allmänt om vilka skäl som kunde förekomma för avvis- ning av olika personer som önskade komma in på restaurangen. HD konstaterade inledningsvis att det av den redigerade videofilm som företetts framgått att det inte varit så dött och tomt på gäster i restaurangen som ett vittne påstått och att den musik som förekom inte heller motsade den tilltalades uppgift att det var en s.k. trubadurafton. HD fortsatte att det visserligen inte var utrett att restaurangen var full- satt när målsägandena avvisades men anförde att det inte därmed kunde anses klarlagt att det inte funnits något annat motiv för den tilltalades åtgärd. HD antecknade att det inte påståtts att den tilltalade hyste någon rasistisk inställning. Därefter fortsatte HD: Det kan, som HovR:n funnit, inte uteslutas att målsägandena – som begivit sig till restaurangen inte i syfte att besöka den utan för att som medverkande i ett TV-program just pröva om de skulle bli ut- satta för olaga diskriminering, och enligt Yoro S:s uppgift närmast med förväntan att bli avvisade – på gjort ett intryck som han ansåg utgöra tillräckliga skäl för att inte gå dem till mötes. Det intrycket behöver inte ha något samband med deras ras eller hud- färg. Som inledningsvis anförts skall diskrimineringen för att vara straffbar ske uppsåtligen. Frågan är då vad detta krav innebär. Av straffstadgandet framgår att den diskriminerande handlingen el- ler underlåtenheten består i att näringsidkaren (eller annat i bestämmel- sen angivet specialsubjekt) inte går någon tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Det får förutsättas att gärningsmannen företar en kontrollerad och medveten gärning (handling eller underlåtenhet). Frågan om uppsåt be- höver då inte ställas beträffande gärningen eftersom det redan är på förhand givet att uppsåt föreligger i den delen.19 Handlingen eller un- derlåtenheten skall ha till följd att en person blir negativt särbehandlad genom att näringsidkaren inte tillämpar samma villkor gentemot honom som han tillämpar i förhållande till andra. Självfallet måste gärnings- mannens uppsåt därvid täcka att han inte tillämpar samma villkor som i 19 Se , Straffrättens ansvarslära s. 200 f. förhållande till andra som befinner sig i samma situation. Han måste alltså ha insett särbehandlingen. Det skall här noteras att effekten av handlingen eller underlåtenheten uppstår i och med att gärningen före- tas. Gärningen skall, som vi utvecklat ovan under rubriken orsakssam- bandet, ha företagits på grund av att målsäganden tillhör någon av de i bestämmelsen skyddade grupperna. Även grupptillhörigheten skall så- ledes vara täckt av gärningsmannens uppsåt. Om det styrks att gärningsmannen uppsåtligen särbehandlat någon på sätt som anges ovan och att han gjort detta på grund av den andres etniska ursprung etc. saknar det i princip betydelse vad han i övrigt har haft för syfte med sitt handlande. Den distinktion mellan oavsiktlig och avsiktlig diskriminering som förekommer i litteraturen saknar således betydelse i straffrättsliga sammanhang. För att olaga diskriminering skall anses föreligga krävs visserligen att det inte funnits ett godtagbart motiv för gärningen. Som sagts bestäms vad som är godtagbart emellertid av lagstiftaren och/eller av rättstillämpningen och är obero- ende av gärningsmannens uppsåt. De grundläggande bestämmelserna om förbud mot etnisk diskrimine- ring finns i regeringsformen (RF). I 1 kap. 2 § RF slås fast att den of- fentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet liksom att etnis- ka, språkliga och religiösa minoriteters möjlighet att behålla och ut- veckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas. Bestämmelsen är ett s.k. programstadgande och får reellt innehåll av andra bestämmelser i såväl grundlag som i annan lagstiftning. Det skall även nämnas att 1 kap. 9 § RF föreskriver att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet. I 2 kap. 15 § RF sägs att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Vidare föreskrivs i 2 kap. 22 § första stycket 7 RF att utlänning här i riket är likställd med svensk medborgare i fråga om skydd mot missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung. Förbudet mot diskriminering i 2 kap. 15 § RF gäller endast till för- mån för en minoritet. En majoritet kan alltså inte missgynnas på grund av rastillhörighet eller liknande.