sou · GPB368 · 2002-01-01 00:00:00 — De resonemang som fördes av i de tre nu nämnda rättsfallen kan till viss del sägas göra sig gällande inom immaterialrätten. Det kan t.ex. vid intrång i ett formskydd vara svårt för rättighetshavaren att bevisa de förlopp som lett till en viss skada. Det kan med fog sättas i fråga om det överhu- vudtaget är möjligt att med säkerhet beräkna utebliven försäljning som ett resultat av intrånget annat än i en situation där rättighets- havarens och intrångsgörarens produkter är de enda jämförbara produkterna på marknaden. Så snart det finns en tredje, konkurre- rande produkt på marknaden finns möjligheten att rättighetshava- ren förlust inte är direkt relaterad till intrånget. Bevissvårigheterna för rättighetshavaren i en sådan situation är betydande (se , De immaterialrättsliga skadestånden, NIR 2000 s. 565 f.) Detsamma är fallet när intrångsgöraren har organisatoriska och ekonomiska resurser som är klart överlägsna rättighetshavarens. Utredningen föreslår därför att det i formskyddslagen införs en bestämmelse enligt vilken en nedgång i försäljningen vid bestäm- mande av ersättning för utebliven försäljning skall anses orsakad av intrånget, om det föreligger övervägande sannolikhet för ett sådant orsakssamband. Den föreslagna bestämmelsen kan dock komma till användning endast om formgivaren eller dennes rättsinnehavare själv utnyttjar formgivningen och utnyttjandet pågått , när intrångsgöraren träder in på marknaden. Om dessa förutsättningar inte är uppfyllda, kan intrångsgörarens vinst vara en lämplig utgångspunkt för att bestämma skadan. De svårigheter som rättighetsinnehavaren möter när det gäller att visa uppkommen skada är emellertid inte enbart hänförliga till problem med att visa orsakssamband mellan en försäljningsminsk- ning och intrånget samt omfattningen av en skada. Problem före- ligger också för rättighetshavaren att komma i besittning av den bevisning som behövs för att styrka skadan och dess omfattning. Det är i princip omöjligt för annan än intrångsgöraren att lägga fram utredning om den försäljning som skett och vad vinsten varit (jfr a.a. s. 569). Bestämmelserna i är i ett internationellt perspektiv förhållan- devis restriktiva när det gäller skyldighet för en part att förete skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis. Svensk rättspraxis har också varit återhållsam vid tillämpningen av bestämmelserna. I princip har det fordrats att den som begär utlämnande kan precisera vilka handlingar som begäran avser. Det är sålunda vid intrång utanför avtalsförhållanden vanligtvis inte möjligt att begära utlämnande av ett stort antal ospecificerade handlingar för att låta en revisor gå igenom dessa och uttala sig om försäljningens och vinstens storlek. Uppgifter om marknadsande- lar, täckningsbidrag och kundkrets kan dessutom ha karaktären av yrkeshemlighet. Handling som innehåller sådana uppgifter är en part enligt 38 kap. 2 § RB jämfört med 36 kap. 6 § RB inte skyldig att förete, om inte synnerliga skäl föreligger för att handlingen ändå skall företes. De nu beskrivna reglerna medför att det i allt fall kan vara en omständlig och tidsödande uppgift att få tillgång till nödvändig utredning om detta överhuvudtaget alls är möjligt. Reg- lerna om intrångsundersökning kan i vissa fall ge tillgång till sådana uppgifter, men dessa regler har i praktiken inte haft så stor betydelse i nu behandlade situationer. Utredningen föreslår därför en bestämmelse av innebörd att den skada som orsakats av en viss nedgång i försäljningen skall anses ha den omfattning som innehavaren av formskyddet påstår, om hans eller hennes uppskattning framstår som skälig och intrångsgöraren inte visar att uppskattningen är felaktig. En motsvarande regel föreslås gälla i fråga om uppskattning av intrångsgörarens vinst. Bestämmelsen innebär att intrångsgöraren blir nödsakad att lägga fram den utredning om t.ex. sin försäljning och vinst som han eller hon innehar, om innehavaren av formskyddet överskattat dessa omständigheter och innehavaren vill undgå att betala ett av käran- den fordrat skäligt belopp. Sådan utredning kan givetvis i vissa fall innebära att intrångsgöraren blir nödsakad att för käranden avslöja Enligt utredningens mening kan det dock inte anses skäligt att skyddet för en sådan yrkeshemlighet verkar till intrångsgörarens förmån. Det ligger närmare till hands att den som gjort sig skyldig till ett intrång får finna sig i att avslöja sådana upp- gifter. Är intrångsfrågan tveksam, kan det vara lämpligt att hindra att sådana uppgifter avslöjas i onödan genom att intrångsfrågan avgörs i en mellandom innan skadeståndsfrågan behandlas. En sådan uppmjukning av bevisbördan som den nu föreslagna får dock inte bli alltför långtgående. Den föreslagna bestämmelsen innehåller därför den begränsningen att rättighetsinnehavarens uppskattning skall framstå som skälig för att den skall kunna läggas till grund för bedömningen. Av det sagda följer till en början att uppskattningen måste vara underbyggd av den utredning som står till kärandens förfogande. Det bör sålunda inte vara möjligt att framställa ett krav som inte är underbyggt av omständigheterna i målet eller att enbart åberopa optimistiska kalkyler om förväntad försäljning som inte är underbyggda av marknadsundersökningar eller annan tillförlitlig utredning. Liksom enligt förslag och enligt de nuvarande skadeståndsreglerna skall skadeståndets preventiva funktion kunna beaktas genom en bestämmelse om att rättighets- innehavarens intresse av att intrång i skyddet inte begås skall tas i beaktande vid bestämmande av ersättningens storlek. Goodwill-skada kan förekomma även vid intrång i ett form- skydd, exempelvis om intrångsgöraren släpper ut en kopia på marknaden som i något hänseende är undermålig. Sådan skada låter sig emellertid mera sällan uppskattas annat än enligt en ren skälig- hetsbedömning. I dessa fall skulle den föreslagna lättnadsregeln beträffande bevisbördan knappast få någon självständig betydelse vid sidan om bestämmelsen i 35 kap. 5 § RB. Någon särskild bevis- lättnadsregel föreslås därför inte för detta fall. 7.2Förutsättningar för väckande av allmänt åtal Förslag: Om någon begår intrång i ett formskydd skall åklaga- ren väcka åtal om det är påkallat från allmän synpunkt. Det skall alltså inte längre krävas att åtal är påkallat av särskilda skäl. Skälen för förslaget: Bestämmelserna om straff i ML innebär att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör sig skyldig till mönsterintrång kan dömas till böter eller fängelse i högst (35 § första stycket). Även försök och förberedelse är straffbart (35 § andra stycket). Det finns en särskild regel om åtalsbegräns- ning som innebär att åklagaren får väcka talan endast om målsägan- den anger brottet till åtal och åtal av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt (35 § tredje stycket). Förutsättningarna för åtal är utformade på väsentligen samma sätt i de övriga lagarna på det industriella rättsskyddets område. I samband med de skärpningar i sanktionsreglerna i de immaterialrättsliga lagarna som gjordes diskuterades också åtalsreglernas utformning (Ds 1993:24, prop. 1993/94:122 och LU 1993/94:LU17). I den promemoria som hade utarbetats inom föreslogs att kravet på särskilda skäl för åtal vid bl.a. mönsterintrång skulle avskaffas (Ds 1993:24 s. 2 f.). Med hänsyn till vad Riksåklagaren anförde i remissvar om de ökade kostnader som ett sådant förslag skulle föra med sig, valde dock regeringen att inte föreslå någon ändring i åtalsreglerna (a. prop. s. 57 f.). Utvecklingen har sedan det nu nämnda förslaget gått i riktning mot en alltmer ökad olovlig kopiering av produkter som är skyd- dade genom industriella rättigheter. Denna olovliga kopiering utgör ett allt större problem för världens industri. Enligt en upp- skattning utgörs ca 5–av den totala världshandeln av varumärkesförfalskade och pirattillverkade varor, vilket motsvarar 200–(se Countering Counterfeiting. A guide to Protecting & Enforcing Intellectual Property Rights, , Internationella handels- kammaren, 1997). Mot denna bakgrund finns goda skäl för att ändra reglerna om åtalsprövning på det industriella rättsskyddets område. Det kan beträffande dessa regler konstateras att de normalt medför en stor restriktivitet vid åtalsprövningen. I praktiken har detta lett till att åklagare endast i ett fåtal undantagsfall väcker åtal för brott som består i intrång i industriella rättigheter. Det medför i sin tur att straff inte är någon effektiv sanktion mot t.ex. intrång i en mönsterrätt. Den ändring som ter sig mest naturlig i detta sammanhang är den som föreslogs i den tidigare nämnda promemorian, dvs. att kravet på särskilda skäl vid åtalsprövningen avskaffas. Detta ligger även i linje med vad som föreslagits av i förslaget till ny VmL (se SOU 2001:26 s. 354). En sådan reglering är även i linje med vad som gäller inom upphovsrätten. Utredningen menar således att åtalsprövningen vid ett intrång i formskydd skall ske endast mot bakgrund av om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Denna begränsning i frågan om väckande av åtal torde vara fullt tillräcklig för att antalet åtal inte skall hamna på en för åklagarmyndigheten orimligt hög nivå. 8Övriga frågor med anknytning till formskyddet I detta kapitel behandlar utredningen vissa övriga frågor som har anknytning till formskyddet. Det är sådana frågor som dels inte uttryckligen nämns i direktiven, men som utredningen ändå funnit skäl att ta upp inom ramen för en allmän översyn av ML, dels för- anletts av remissbehandlingen av utredningens delbetänkande. Inledningsvis tar utredningen åter upp frågan om omfattningen av granskning av en ansökan om registrering av en formgivning (avsnitt 8.1). Sedan redovisar utredningen sina över- väganden med avseende på koncentration av mål gällande form- skydd till viss allmän domstol (avsnitt 8.2). Vidare lämnas en redo- görelse för utredningens överväganden om pantsättning av en regi- strerad formgivning (avsnitt 8.3). Avslutningsvis berör utredningen frågan om arbetstagares formgivning (avsnitt 8.4). 8.1Officialgranskningens omfattning – igen Förslag: granskning av en ansökan om registre- ring av en formgivning bör, utöver en kontroll av att formgiv- ningen uppfyller kravet i artikel 1 a i mönsterdirektivet och att den inte strider mot goda seder eller allmän ordning, innefatta även en kontroll av att formgivningen inte innehåller någon sådan symbol som avses i 4 § 2 a) ML. Skälen för förslaget: Som utredningen anfört får det anses ligga i sakens natur att skall tillse att en ansökan om registrering uppfyller de formella krav som ställs (se SOU 2000:79 s. 142). Det kan t.ex. vara sådant som att ansökningsavgift har betalats och att en ansökan innehåller bildmaterial m.m. Härutöver granskar även en rad materiella förutsättningar för att registrering skall kunna ske. Övriga frågor med anknytning till formskyddet ning som utan tvekan tar mest av tid i anspråk är undersökningen av om mönstret väsentligen skiljer sig från tidigare kända mönster. Utredningen har i sitt delbetänkande föreslagit att officialgranskning skall begränsas till en kontroll av att mönstret uppfyller den föreslagna definitionen av ett mönster och att det inte strider mot goda seder eller allmän ordning. De huvudsakliga skälen för utredningens förslag var intresset för en sådan ordning från industrins sida och de konsekvenser utvecklingen inom bl.a. EU kommer att medföra för den nuvarande ordningen. För en närmare redogörelse av utredningens skäl för förslaget och en närmare beskrivning av det nuvarande systemet hänvisas till SOU 2000:79 s. 106 ff. Under remissbehandlingen av utredningens delbetänkande har från vissa remissinstanser framhållits värdet av att även kontrollerar att mönstret inte innehåller sådana symboler som nämns i 4 § 2 a) ML, dvs. statsvapen, statsflagga eller annat stats- emblem, statlig kontroll- eller garantibeteckning, annan beteckning som hänsyftar på svenska staten och därigenom ger mönstret en officiell karaktär, svenskt kommunalt vapen eller sådan internationell beteckning som åtnjuter skydd enligt lagen (1970:498) om skydd för vapen och vissa andra officiella beteckningar eller något som lätt kan förväxlas med vapen, flagga, emblem eller beteckning som nämnts. Med anledning av dessa påpekanden har utredningen funnit anledning att överväga om det inte i en formskyddslag uttryckligen bör föreskrivas att även skall kontrollera att formgiv- ningen inte innehåller någon av de tidigare angivna symbolerna. Det är främst allmänna hänsyn som talar för att skall kontrollera att en formgivning som söks registrerad inte inne- håller statsvapen och liknande symboler som omnämns i 4 § 2 a) ML. Till detta kommer att stater och andra organisationer, som berörs av användningen av sådana symboler, rent generellt inte har anledning att bevaka de kungörelser som sker av formgivningar som sökts registrerade. Det skall dock framhållas att det alltid finns en möjlighet att få en registrering upphävd i de fall formgivningen visar sig innehålla en sådan symbol som avses. En sådan ordning är dock besvärligare och mer kostnadskrävande för den som berörs av registreringen genom att t.ex. ett vapen av något slag används i formgivningen. Mot en utvidgning av granskningen kan anföras i huvudsak de skäl som lett utredningen till slutsatsen att en begränsning av offi- Övriga frågor med anknytning till formskyddet cialgranskningens nuvarande omfattning bör ske, dvs. Form- givarens eller dennes rättsinnehavares intresse av att snabbt och relativt billigt få tillgång till ett formskydd. Å andra sidan kan sägas att en undersökning av om formgivningen innehåller t.ex. statsvapen eller andra beteckningar av officiell karaktär normalt sett inte förutsätter en tidsödande genomgång av äldre registreringar. I regel är det tämligen enkelt att konstatera att en sådan symbol förekommer i formgivningen och att företa nödvändig kontroll av om det finns ett samtycke från den som har rätt att förfoga över symbolen. Sammantaget har utredningen vid sina förnyade överväganden av denna fråga funnit att en utvidning av officialgranskning bör kunna ske utan att den önskvärda förenklingen av registreringsförfarandet sätts i fara. Avvikelsen i förhållande till vad som sannolikt kommer att gälla för gemenskapsrätten (se kapitel 3) bör heller inte föranleda några nämnvärda problem. Sammanfattningsvis menar utredningen därför att officialgranskning – utöver vad som föreslagits tidigare (se SOU 2000:79) – bör utvidgas till att avse även statsvapen och liknande symboler. 8.2Koncentration av allmänna mål om formskydd till Förslag: Mål i allmän domstol som rör formskydd bör koncent- reras till . Den rättighetshavare, som väcker talan med anledning av intrång i sitt formskydd, bör även ges möjlighet att i samma mål som stöd för sin talan åberopa URL och VmL. Skälen för förslaget: Enligt ML skall en talan som rör en mönster- rätt väckas vid den domstol som är behörig enligt de allmänna bestämmelserna om forum i brottmål och tvistemål i RB. Vill någon väcka talan om hävning av en registrering skall detta som huvudregel således ske vid rätten i den ort där innehavaren har sin hemvist (10 kap. 1 § första stycket RB). Detsamma gäller i de fall innehavaren vill väcka talan om mönsterintrång. Här kan påpekas att enligt den mönsterskyddslag som föregick den nu gällande var exklusivt forum i mål om hävning av en regi- strering (15 § andra stycket lag om skydd för vissa Övriga frågor med anknytning till formskyddet mönster och modeller). Åtal för intrång i en mönsterrätt skall, som huvudregel, väckas vid rätten i den ort där intrånget skett (19 kap. 1 § första stycket RB). I princip förhåller det sig på likartat sätt inom upphovs- och varumärkesrätten. Mål som rör gemenskapsva- rumärken skall dock i huvudsak hanteras av (67 § VmL). För vissa speciella fall är dock exklusivt forum i mål som rör ML. Enligt 43 § ML skall, om det inte enligt RB finns en behörig domstol, talan i följande fall väckas vid den tingsrätten: talan om bättre rätt och överföring av en regi- strering, hävande av en registrering, tvångslicens, föranvändarrätt, ersättning vid brott mot upplysningsplikten enligt 40 § eller fast- ställelsetalan enligt 41 §. Inom patenträtten är exklusivt forum i de flesta fallen. Tingsrätten är närmare bestämt rätt forum i sex olika fall, nämligen mål som gäller bättre rätt till patentsökt uppfinning, patents ogiltighet eller överföring av patent, meddelande av tvångs- licens, fastställande av nya villkor för tvångslicens eller upphävande av tvångslicens eller rätt som avses i 53 § andra stycket PL, patent- intrång, fastställelsetalan enligt 63 § och bestämmande av ersätt- ning vid expropriation av uppfinning enligt 78 § PL (65 § PL). Den särskilda forumregeln i PL täcker alltså inte mål som rör underlåtenhet av patentsökande eller patenthavare att fullgöra upplysningsskyldighet enligt 56 § PL. Vilken domstol som då är behörig bestäms enligt sedvanliga forumregler. I strikt mening tar den särskilda forumregeln i PL heller inte upp mål om föranvändarrätt eller rätt att använda patentskyddad uppfinning på utländska transportmedel som tillfälligt är i . Sådana frågor lär dock nästan uteslutande bli aktuella i mål som gäller intrång i patent. Avslutningsvis skall nämnas att patentprocessutredning föreslagit att en särskild Patentdomstol skall inrättas inom (se SOU 2001:33). Enligt förslaget skall denna domstol vara exklusivt forum för alla tvistemål och brottmål enligt vad som föreskrivs i PL och VäxtfL (se SOU 2001:33, s. 21 och 81 ff.). Övriga frågor med anknytning till formskyddet En fråga som i skilda sammanhang väckts är om man inte borde till en domstol koncentrera samtliga mål som rör det industriella rätts- skyddet, dvs. även allmänna mål om varumärken, firma, mönster och växtförädlarrätt. Frågan har mot bakgrund av utvecklingen inom EU fått en ökad aktualitet. Utredningen har därför funnit goda skäl för att ta upp frågan om koncentration av allmänna mål som rör formskydd. Eftersom området för de skilda immaterial- rättsliga lagarna i allt högre grad kommit att omfatta samma skyddsobjekt, finns vissa skäl som talar för att frågan borde över- vägas i ett större sammanhang. Å andra sidan gör sig behovet av en översyn möjligen mer gällande i en formskyddslag än i de andra lagarna på det industriella rättsskyddets område. Det huvudsakliga skälet för detta är det förhållandevis ringa antalet mål som rör formskydd (sammanlagt handläggs ca tio mål i de allmänna domstolarna, se SOU 2001:33, bilaga 3). Utredningen menar att skälen därför är tillräckligt starka för att redan nu ta upp frågan om en koncentration av allmänna mål inom i vart fall området för en formskyddslag. Det ligger utanför direktiven att i stort ta upp frå- gan om koncentration inom området för immaterialrättslig lag- stiftning. Utredningens förslag berör dock i viss utsträckning området för URL och VmL. Till detta återkommer utredningen nedan. Som patentprocessutredning konstaterat kräver proces- sen inom området för den immaterialrättsliga lagstiftningen både juridisk och teknisk sakkunskap. Detta är visserligen något som kan hävdas vara fallet också beträffande vissa andra måltyper som handläggs vid en allmän domstol. För mål som rör någon av lagarna inom det industriella rättsskyddet – och då i synnerhet formskyddet – tillkommer dock en omständighet av stor betydelse. Det begränsade antalet mål ger knappast underlag för att skapa och upprätthålla kompetens hos mer än ett fåtal domare. Som läget är kommer merparten av landets domare knappast i kontakt med ett mål som rör formgivning inom loppet av hela sin karriär. I sammanhanget skall också anmärkas det alltmer ökade kravet på en överblick över internationell praxis inom området för formskydd. Detta är något som blir fallet vid ett eventuellt svenskt tillträde till om internationell registrering av formgivning och i synnerhet om beslut fattas om en förordning angående gemen- skapsformgivning. Övriga frågor med anknytning till formskyddet En koncentration av målen kan förväntas leda till ökad enhetlig- het i praxis, som gynnar förutsägbarheten inom systemet. Vidare skulle en koncentration leda till en snabbare handläggning och en mer effektiv användning av domstolarnas resurser. Den nuvarande situationen får till följd att domare måste sätta sig in i ett rättsom- råde, däribland internationell praxis, enbart för att ta ställning i en måltyp som de sannolikt endast har att hantera någon enstaka gång som domare. Det skall också framhållas att förslaget till ett gemenskapsform- skydd torde komma att innebära en koncentration av allmänna mål som rör tillämpningen av förordningen. Motsvarande reglering finns inom området för gemenskapsvarumärken, där som sagt har givits exklusiv behörighet att behandla mer- parten av de tvister som rör den nu nämnda förordningen (67 § VmL). De skäl som talar emot en koncentration av mål till en tingsrätt är främst av principiell art. Den svenska domstolsorganisationen kan sägas vila bl.a. på den grunden att landets samtliga domstolar skall ha kompetens att handlägga alla typer av tvister mellan enskilda, mellan enskilda och det allmänna och brottmål. Det kan dock konstateras att denna princip på olika sätt genombrutits. Inom immaterialrätten utgör koncentrationen av patentprocessen ett sådant exempel. Utvecklingen inom EU leder även den till nöd- vändiga anpassningar av denna princip. Det finns också praktiska skäl för att dömande verksamhet skall finnas nära medborgarna och bedrivas i hela landet. Det blir nämligen i regel både besvärligare och kostsammare för en enskild part ju längre bort domstolen är belägen. Ett ytterligare skäl mot att nu överväga en koncentration av mål som rör formskydd till en domstol, utan att motsvarande sker inom upphovsrätten och varumärkesrätten, är av processuell art. Utredningen återkommer nedan till denna fråga. Å andra sidan bör, som tidigare påpekats, en koncentration av mål leda till ökad specialisering, något som i sin tur kan föra med sig en snabbare handläggning och därmed lägre kostnader. Vidare kan den kommande förordningen om gemenskapsformgivning leda till att enskilda kan bli tvungna att föra process i andra medlems- stater inom EU. Principen att dömande verksamhet alltid skall fin- nas nära medborgarna kan därför under alla omständigheter behöva överges. Sammantaget har utredningen funnit att övervägande skäl talar för en koncentration av allmänna mål som rör formskyddslagen till Övriga frågor med anknytning till formskyddet I strikt mening behöver det inte bli tings- rätt som görs till exklusivt forum för sådana mål. Mot bakgrund av att tingsrätten redan nu handhar merparten av de mål som rör PL och gemenskapsvarumärken samt till vad som föreslagits av patentprocessutredning har dock utredningen stannat för att föreslå denna domstol som exklusivt forum. Frågan är härefter om någon begränsning skall göras av de mål för vilka skall ha exklusiv behörighet. En möjlighet är här att anknyta till PL, dvs. tingsrätten skall vara exklusivt forum i följande typer av mål: 1) bättre rätt till formgiv- ning som det ansökts om registrering för, 2) ogiltighet av en regi- strering eller överföring av en registrering, 3) rätt som avses i 39 §, intrång i formskydd och fastställelsetalan som rör formskydd. En annan möjlighet är att föra alla de måltyper som rör formskydd till tingsrätten. Genomförs de förslag patentprocessutredning lämnat torde detta vara en naturlig lösning. Med utgångspunkt i nu rådande förhållanden har dock utredningen valt att föreslå en ord- ning som ansluter till PL. Avslutningsvis finns skäl att något beröra frågan om vilka följder det får i processuellt hänseende att formgivning kan vara skyddad genom annan immaterialrättslig lagstiftning och särskilt i de fall ett upphovsrättsligt skydd finns för formgivningen.