sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Vår tids uppfattning om vad som kan rymmas i begreppet affärs- mässighet är sannolikt en annan jämfört med den uppfattning som var förhärskande då upphandlingsförordning kom till. De olika tänkbara tolkningarna kan dock vara besvärande särskilt om det visar sig att affärsmässighetsbegreppet inskränker det hand- lingsutrymme som EG-rätten trots allt medger. En modifiering eller ett borttagande av affärsmässighetsbegrepp- et ger enligt kommitténs bedömning inte med säkerhet något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i för- hållande till vad som gäller enligt gemenskapsrätten. Äldre och mera inskränkta tolkningar av affärsmässighetsbegreppet torde enl- igt kommitténs uppfattning ha blivit obsoleta i och med anslutning till EU. Kommittén anser därför att affärsmässighets- begreppet oförändrat skall finnas kvar i . 11.3.4Affärsmässighet skall prägla upphandlingsprocessen från ax till limpa Med att upphandlingar skall genomföras affärsmässigt avses enligt kommitténs bedömning att upphandlande enheter skall ta vara på den konkurrens som finns men även planera sina upphandlingar på ett sådant sätt att en långsiktig konkurrens vidmakthålls eller upp- kommer. Innan en upphandlande enhet skall göra en upphandling skall den i normalfallet göra en marknadsanalys för att få ett under- lag till hur upphandlingen skall läggas upp. Det skall anses vara 215 dom i mål C-28/95, A. Leur-Bloem och /Ondernemingen , 1997, s. 4160, p.32. affärsmässigt att paketera anbud på sådant sätt att leverantörer erbjuds attraktiva och för båda parter förmånliga affärsmöjligheter. Det skall anses vara affärsmässigt att anpassa avtalstiden till det som skall upphandlas. Det skall anses vara affärsmässigt att ställa ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska krav på resultatet av offentlig upphandling under förutsättning att dessa ryms inom gemenskapsrätten. LOU:s por- talparagraf utgör med denna tolkning inte någon begränsning av handlingsutrymmet i förhållande till gemenskapsrätten. Vad som i praktiken krävs av upphandlande enheter är att de förfogar över en professionell och kompetent upphandlings- organisation som följer regelverket men därutöver har förmåga att utnyttja marknaden för att uppnå de mål och förväntningar som beställare och medborgare kan ställa på offentlig upphandling. Affärsmässighet innefattar således i första hand ett krav på profes- sionellt agerande som utesluter varje form av ovidkommande hänsyn. De gemenskapsrättsliga principerna om icke-diskriminer- ing, likabehandling, transparens, proportionalitet m.m. skall vara ledstjärnor som den offentliga sektorns mål och förut- sättningar måste ges erforderligt utrymme. 11.4Köp mellan kommun och kommunalt företag Kommittén föreslår att 1 kap. kompletteras med en ny bestämmelse, 6a §, med innebörden att alla typer av upphand- lingar inom den klassiska sektorn från eller till ett sådant företag som avses i 3 kap. 17 § kommunallagen eller ett interkommunalt företag som ägs av kommuner eller landsting kan ske direkt under förutsättning att leverantören är en upphandlande enhet enligt och att åtgärden innebär uppenbara och dokumen- terade samordningsfördelar för den part som upphandlar varan, tjänsten eller byggentreprenaden. () har på uppdrag av regeringen gjort en genomgång av och redogörelse för kommuners och landstings möjligheter enligt och gemenskapsrätten att genomföra köp från sina egna företag utan föregående upphand- lingsförfarande. NOU kom fram till att huvudregeln vid köp mellan en kommun eller landsting och ett kommunalt företag är att köpet skall föregås av ett upphandlingsförfarande. Undantag kan föreligga i de situationer när ett kommunalt företag efter att det bildats fortfarande kan betraktas som en del av den upphandlande enhetens organisation. NOU:s åsikt var att man måste skilja mellan de situationer när en verksamhet är att betrakta som en del av den upphandlande enheten och då verksamheten är fristående. Verk- samhet som bedrivs genom ett juridiskt fristående privaträttsligt subjekt men som kan likställas med verksamhet som bedrivs i för- valtningsform kan räknas som en del av den upphandlande enheten (in-house). NOU:s ståndpunkt är att en upphandling i enlighet med direktiven då inte är nödvändig att genomföra. Grunden för denna tolkning av upphandlingsdirektiven är att det kommunala företaget även efter företagsbildningen kan anses utgöra en del av den upphandlande enheten. En förutsättning för att det kom- munala företaget skall kunna betraktas som en del av den upphand- lande enheten är att 1)kommunen kontrollerar företaget lika effektivt som om det vore en del av kommunen, 2)företagets ekonomiska aktiviteter är inriktade på leve- ranser till kommunen. NOU har för sin del förklarat att ägarandel och att företaget har kommunen som enda kund är förutsättningar för att undantaget skall vara tillämpligt. Det bör även noteras att enligt NOU:s uppfattning är det tveksamt om stiftelser kan omfattas av ett undantag eftersom en stiftelse inte juridiskt sett kan ha en ägare. NOU kan inte heller uttala sig om de ekonomiska effekterna av ett undantag och anser att ökade möjligheter att avstå från konkurrensutsättning normalt inte innebär ökad effektivitet. Den danska Klagenaevnet for Utbud har i ett avgörande ansett att kommuner inte behöver upphandla om de köper från sina egna bolag, i vart fall inte så länge kommunerna har ett bestämmande in- flytande över bolagen. Närings- och i har uttalat att ett helägt kommunalt bolag kunde anses vara en del av förvaltningen eftersom syftet med inrättandet av bolaget var att förse kommunen med tjänster och att de tjänster som bolaget be- hövde köptes upp enligt upphandlingsdirektiven. Efter det att NOU:s rapport färdigställts har avgjort två mål av intresse i detta sammanhang. målet216 och Teckal-målet217 är rättsfrågan om det kan finnas undantag från upphandlingsskyldighet mellan kommuner och deras formellt sett juridiskt fristående företag. I båda målen sägs att det kan föreligga undantag från upphandlingsskyldighet om en lokal myndighet utövar en kontroll över en juridisk person motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning som den juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet till- sammans med den eller de myndigheter som äger den juridiska personen. Det uppställs inte något krav på 100-procentigt ägande eller att kommunen måste vara enda kunden till det kommunala företaget. Kommittén har efter skrivelser och kontakter med kommuner och kommunala företag erfarit att kommunsektorn upplever att uppställer betydande hinder för en rationell samordning av interna resurser. Det är i princip inte möjligt för en kommun och ett kommunalt företag att samordna till exempel personal- och löneadministration, telefonväxel, fordon, underhåll och repara- tioner av fastigheter utan något föregående upphandlingsför- farande. Endast om kommunen har valt att bilda en äkta koncern inom försörjningssektorerna står denna möjlighet till buds. I fler- talet fall saknas emellertid denna möjlighet till intern samordning. Det kan göras gällande att detta förhållande är en naturlig konse- kvens av kommunens beslut att låta bedriva en del av verksamheten i företagsform. Om kommunen vill samordna interna resurser kan kommunen välja att avveckla företaget och i stället bedriva all verksamhet i förvaltningsform. Det kan också diskuteras om inte upphandlingsskyldigheten är ett sätt att få ett kvitto på att det kommunala företaget är effektivt. Ett undantag från skulle därmed riskera att kommunens samlade resurser inte används optimalt. Kommittén konstaterar att en mycket stor del av den kom- munala verksamheten bedrivs i företagsform. Sedan slutet av 1990- talet har de kommunala företagen minskat i antal. Även den totala omsättningen och balansomslutningen har minskat. Orsaken till den krympande kommunala företagssektorn är sammanslagningar och utförsäljningar av energi- och bostadsföretag. För landstingens del är den del av verksamheten som bedrivs i företagsform relativt blygsam. Några landstingsägda tvätteriföretag har avvecklats. Det finns dock ett visst nytt tillskott inom sjuk- vårdssektorn. 216EG-domstolens dom i mål C-360/96, 1998 s. . 217EG-domstolens dom i mål C-107/98, 1999 s. . Motiven för att bedriva verksamhet i företagsform kan skifta. Historiskt har frånvaron av offentligrättslig reglering uppfattas som en fördel i affärsverksamhet. har sär- skilt tranparensmotivet lyfts fram. Ett kommunalt företag utgör automatiskt en avgränsad redovisningsenhet som anses försvåra korssubventionering mellan skattefinansierad och avgiftsfinan- sierad verksamhet. Från kommunalt håll framhålls att den kommu- nala självstyrelsens kärna är friheten att själv bestämma om former- na för den kommunala verksamheten. Lagstiftningen om energi- verksamhet och bostadsförsörjning gör det dessutom i praktiken omöjligt att bedriva sådan verksamhet i förvaltningsform. Enligt köper kommuner verksamhet och entreprenader från kommunala företag för . Detta motsvarar drygt en procent av de kommunala företagens omsättning. I sammanhanget kan nämnas att regeringen har föreskrivit i förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning att sam- ordning skall i syfte att åstadkomma besparingar för staten. För varor och tjänster som myndigheterna under regeringen ofta, i stor omfattning eller uppgår till stora värden skall det finnas ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar upphandlingen. Vidare föreskrivs att en myndighet skall använda sådana avtal om myndigheten inte finner att annan form av avtal sammantaget är bättre. Den föreslagna bestämmelsen öppnar motsvarande möjlig- heter för upphandling från eller till en kommun eller ett landsting och kommunala företag. Till frågan om gemenskapsrätten medger att gör ett undan- tag för köp mellan kommun eller landsting och ett helägt företag konstaterar kommittén följande. De helägda kommunala företagen är organ för verk- samhet. De styrs av såväl offentligrättsliga som privaträttsliga reg- ler. I kommunallagen (1991:900) finns regler som ålägger full- mäktige, kommunstyrelsen och ansvarig nämnd att på olika sätt styra och kontrollera verksamheten. I aktiebolagslagen (1975:1385) och stiftelselagen (1994:1220) finns regler om revisorer och för- troenderevisorer som tar sikte på att skärpa kontrollen över kom- munala företag. I sekretesslagen (1980:100) finns regler som garan- terar att helägda företag omfattas av offentlighet och sekretess på samma sätt som om verksamheten hade bedrivits i förvaltnings- form. Resultatet av ett lagstiftningsarbete som främst bedrivits un- der kan sägas ha blivit att det skapats en särskild före- tagsform för kommunala företag. Denna företagsform utgör en hybrid mellan offentlig rätt och privaträtt. När det gäller styrning och kontroll av verksamhet som bedrivs i förvaltningsform respektive företagsform kan konstateras att kommunledningen formellt sett har större möjligheter att påverka företaget än en nämnd. Kommunstyrelsen har normalt inte möjlighet att överpröva eller intervenera i nämndens verksamhet som i allmänhet styrs av speciallagstiftning. Det kommunala företaget kan bli utsatt för en mycket effektiv såväl informell som formell ägarstyrning. Bolagsordning, stadgar och ägardirektiv är viktiga juridiska instrument för denna ägarstyrning. Kommunledningen kan när som helst initiera att fullmäktige avsätter styrelsen i ett kommunalt företag. Att avsätta en nämnd är betydligt svårare. Ledamöter i styrelsen för ett kommunalt företag kan bli personligen ansvariga för beslut som skadar företaget eller tredje man. Ett sådant personligt ansvar kan inte utkrävas av ledamöter i en nämnd såvitt det inte är fråga om rent kriminella handlingar. Dessa regler medför enligt kommitténs bedömning att det krav på styrning och kontroll som uppställts i praxis är uppfyllt. Kommittén anser av ovan angivna skäl att det finns ett behov av att möjliggöra för en kommun eller ett landsting att under vissa förutsättningar köpa varor, tjänster och bygg- och anläggnings- entreprenader av sina helägda företag utan upphandlingsförfarande. Enligt kommitténs bedömning medger gemenskapsrätten att ändrar på så sätt att det öppnas en möjlighet att under vissa förutsättningar köpa och sälja mellan en kommun eller landsting och ett av kommunen eller helägt företag utan föregående upphandlingsförfarande. En lagändring i enlighet med kommitténs förslag skulle göra det möjligt för en kommun och ett kommunalt företag att samordna till exempel personal - och löneadministration, telefonväxel, for- don, underhåll och reparationer av fastigheter utan något före- gående upphandlingsförfarande. En sådan samordning skulle lik- ställa en koncern med sin privata motsvarighet. Kom- mittén anser inte att ett koncern-undantag skulle öppna dörren för kommuner och kommunala företag att missbruka upphand- lingsreglerna. Såväl kommunen som det kommunala företaget skall tillämpa för sina anskaffningar från externa leverantörer. slaget innebär inte heller någon ökad frihet för kommunala företag att bedriva affärsverksamhet på sådana konkurrens marknader där de inte äger tillträde. Kommittén anser dock inte att det finns skäl att medge ett större undantag från huvudregeln om upphandlingsskyldighet än vad som är motiverat av behovet av att kunna åstadkomma en rationell sam- ordning av kommunkoncernens resurser. Det bör därför krävas, utöver att företag är ett sådant helägt företag som avses i 3 kap. 17 § kommunallagen eller ett företag som ägs av flera kommuner eller landsting (interkommunalt företag) att företaget är en upphandlande enhet enligt och att ett avtal utan upphandlingsförfarande innefattar uppenbara samordningsfördelar för kommunen eller och företaget. Med uppenbara samordningsfördelar bör förstås att de är betyd- ande och att ett upphandlingsförfarande motverkar ett effektivt resursutnyttjande inom kommunkoncernen. Bevisbördan för att det föreligger uppenbara samordningsfördelar åvilar den kommun eller det landsting som ingår avtal med stöd av bestämmelsen. Den som anser att bestämmelsen inte är tillämplig utan att avtalet skulle ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande har rätt att med stöd av 2 kap. tryckfrihetsförordningen begära att få ta del av allmänna handlingar. Kommunen, eller det helägda företaget skall lämna ut sådana handlingar efter det att en sekretessprövning gjorts enligt sekretesslagen. I kommitténs delbetänkande finns förslag till s.k. marknadsskadeavgift om en upphandlande enhet uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot någon be- stämmelse i . Detta kan bli aktuellt om inte kommunen eller kan visa att det finns uppenbara samordningsfördelar. Arbetet med att motverka diskriminering berör demokratins inner- sta kärna. Ett samhälle måste grundas på principen om alla män- niskors lika värde. skriver t.ex. i skriften Ta tillvara mångfalden! att för individen kan diskriminering innebära bristande självkänsla, frustration, utanförskap och vrede. kan lösas upp och människor ställas mot varandra. Demokratiska värden kan inte tas för givna utan måste ständigt återerövras på alla områden och nivåer i samhället.218 Arbetet mot diskriminering i och inom EG riktar sig mot olika slags utsatta grupper i samhället. Det kan därför avse skydd mot diskriminering på grund av exempelvis kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Ett sådant skydd har, som vi nämnt i avsnitt 5.3.4, nu föreslagits bli grundlagsreglerad i . 11.5.2Antidiskrimineringshänsyn vid offentlig upphandling Offentlig upphandling - ett sätt att motverka diskriminering Ett möjligt instrument som kan användas för att motverka diskri- minering är offentlig upphandling. Offentlig upphandling kan komplettera och förstärka effekten av andra viktiga verktyg som exempelvis diskrimineringslagstiftningen. Förhållanden i andra länder Flera EU-länder och länder inom WTO-området (), däribland , och till- låter upphandlande enheter att använda sig av antidiskriminerings- klausuler i upphandlingsavtal. Vi har närmare utvecklat detta i avsnitt 5.5. I och har offentliga upphandlings- kontrakt använts som verktyg för att främja lika möjligheter och motverka diskriminering. I är det ett krav att leverantörerna till kommunerna inte diskriminerar p.g.a. ras eller etniskt ursprung. Vid upphandling av federala kon- trakt använder den amerikanska staten kontraktsvillkor som antar ett mångfaldsperspektiv, jämställdhet mellan könen, likabehandling oavsett ras, hudfärg, etniskt ursprung, funktionshinder m.m. Den danska regeringen anser att likabehandling, oavsett etnisk bakgrund, på den privata arbetsmarknaden kan främjas, bl.a. genom 218 Ta tillvara mångfalden!, en skrift från Mångfaldsprojekt, 1999, s. 13. inarbetning av standardvillkor i offentliga avtal med privata verk- samheter.219 Kommittén anser att det är angeläget att skattemedel inte går till företag som exempelvis diskriminerar sina anställda genom att bry- ta mot gällande diskrimineringslagstiftning. Antidiskriminerings- hänsyn utgör, som vi angett i kapitel 5, ett av flera samhällspolitiska hänsyn. Kommitténs ståndpunkt är att offentlig upphandling skall kunna användas för att uppnå även andra angelägna samhällspo- litiska mål. Detta givetvis under iakttagande av de grundläggande principerna om fri rörlighet av varor och tjänster, om affärs- mässighet, icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet och öppenhet. Vi återkommer till behovet av ökat utrymme för samhällspoli- tiska hänsyn vid offentlig upphandling i våra förslag till riktlinjer för regeringens arbete inom EU i kapitel 12. Leverantörer som verkar i ett odemokratiskt syfte I en upphandling som gjorts av har det uppdagats att den kontrakterade leverantören, vid sidan av den upphandlade entreprenadverksamheten, bedrev nynazistisk verksamhet med kommersiella förtecken. Det är naturligtvis en skrämmande ut- veckling att allmänna medel kan komma att användas av företrädare för odemokratiska intressen. Det har dock debatterats om nazistiska organisationer skall vara tillåtna eller inte. Kommittén anser sig inte kunna komma med förslag som utesluter leverantörer med den ena eller den andra politiska inriktningen. Ett sådant förslag kräver en omfattande utredning som innefattar en granskning av grundlagsstadgade rättigheter. Härtill saknar kom- mittén såväl mandat som resurser. I detta sammanhang bör dock tilläggas att en leverantör som begått brott avseende yrkes- utövningen enligt en lagakraftvunnen dom eller har gjort sig skyl- dig till fel i yrkesutövningen kan uteslutas från upphandlingen. 219 Rapport fra Udvalget om sociale klausuler, , Jnr 95-150 s. 26. Som vi närmare redogjort för i avsnitt 11.3 anser kommittén att affärsmässighetsbegreppet i 1 kap. 4 § skall tolkas i ljuset av gemenskapsrätten och att den bestämmelsen inte utgör någon begränsning av handlingsutrymmet i förhållande till EG-rätten. Det är således, enligt kommitténs mening, möjligt att enligt ta exempelvis sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling i den utsträckning EG-rätten medger det. har i Beentjes-målet220 fastställt att nationella åtgärder som har sin grund i skyddsvärda allmänna hänsyn och som är ickediskriminerande och proportionella, får vidtas. Villkor om en personalpolitik som syftar till likabehandling av personer oavsett kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller relig- iös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder221 får anses utgöra ett skyddsvärt allmänt intresse. Som vi närmare redo- gjort för i avsnitt 5.4 är det möjligt, enligt EG-rätten, att i viss utsträckning ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. Proportionalitetsprincipen kräver dock att uppställda villkor har relevans till föremålet för upphandlingen. När det gäller möjligheterna att ta sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn i de skilda faserna i ett upphandlingsärende hän- visar vi till beskrivningen i avsnitt 5.4. 11.5.3Utformningen av och syftet med antidiskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling Krav på antidiskrimineringshänsyn kan vara uppställda under olika faser i en upphandlingsprocess. Sådana krav eller kriterier kan vid- are ha skilda syften. En förutsättning för att anbudsgivare skall få delta i upphandlingen kan t.ex. vara att de inte har gjort sig skyldig till en överträdelse av gällande diskrimineringslagstiftning i landet. Kravet kan då vara utformat som ett uteslutningskriterium. Den leverantör som har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse kan följaktligen uteslutas från upphandlingen. 220EG-domstolens dom i mål 31/87, Gebroeders Beentjes, 1988 P. 221Jfr det i avsnitt 5.3.4 beskrivna förslaget års författningsutredning rörande grundlagsskydd för sådana hänsyn. Ett krav på antidiskriminering kan också avse leverantörens för- måga att uppfylla åtaganden om antidiskriminer- ing. Detta skulle kunna utgöra ett krav på kvaliteten i det som upp- handlas. Det skulle även kunna utgöra ett krav på leverantörens tekniska kapacitet att genomföra uppdraget, dvs. ett kvalificerings- kriterium. Ett krav som avser åtaganden för leverantören skulle även kunna vara uppställt som ett s.k. tillkommande kontrakts- villkor. Åtaganden från leverantören kan vara av helt skilda slag. Det kan exempelvis gälla åtaganden att rent generellt följa gällande antidiskrimineringslagstiftning inklusive att ha upprättat en jämställdhetsplan på arbetsplatsen. Det kan även avse krav på målsättningar och positivt engagemang för att öka etniska minoriteters deltagande på och främja deras rättigheter på arbetsplatsen.222 Åtaganden kan exempelvis gälla upprättande av en antidiskrimineringspolicy, viss personalsammansättning eller krav på att leverantören utser en arbetstagare med ansvar för upp- följning av frågor rörande etnisk mångfald på arbetsplatsen. 11.5.4Krav på det som upphandlas När en upphandlande enhet väljer vad som skall upphandlas skall kraven framgå av kravspecifikationen. Vid utformningen av krav- specifikationen kan antidiskrimineringshänsyn i viss mån beaktas. En upphandlande enhet kan exempelvis ställa krav på att det dator- program som upphandlas skall kunna användas av enhetens syn- skadade medarbetare. I detta exempel utgör det uppställda kravet en specifikation av egenskaper hos den produkt som upphandlas. Enligt kommitténs mening kan det vid upphandling av tjänster även finnas ett utrymme att ställa sociala krav på leverantören som har koppling till kvaliteten i den tjänst som upphandlas. Det skulle exempelvis vara möjligt att ta antidiskrimineringshänsyn vid upp- handling av drift av fritidsgård, förskola, skola och utbildning. I sådana fall kan leverantörens åsikter och kunskap ha en betydelse för hur tjänsten utförs och antidiskrimineringshänsyn utgör därför relevanta krav på den tjänst som utförs. Med kommissionens synsätt är det dock inte helt klart om det är möjligt att ställa mer generella sociala krav på leverantören utifrån kravspecifikationen på det som upphandlas. I vart fall kan detta inte 222 Jfr NOU:s svar på frågor om upphandling med beaktande av etnisk mångfald, ärende 1999/0075-21. gälla vid upphandling av varor eftersom resultatet av produktionen av varor till skillnad av tjänster är skild från själva produktions- processen. Som vi angett i avsnitt 5.4.3 har kommissionen utlovat ett tolk- ningsmeddelande rörande sociala och arbetsmarknadspolitiska hän- syn. Kommittén utgår från att detta tolkningsmeddelande kommer att klargöra i vilken utsträckning det är tillåtet att ställa sociala krav som ett kvalitetskrav på det som upphandlas.