sou · GPB328d2 · 2002-01-01 00:00:00 — Utgifva är att låta trycka och sprida Utgifv- ningen anses påbörjad så snart ett exemplar finnes i annans ägo än förfat- tarens, ty då har åtgärd blifvit vidtagen för att meddela skrift till allmän- heten." hade samma uppfattning (Om yttrandefrihet och tryckfrihet, 1859, s. 63 f.) liksom Bååth (Tryckfrihetslagstiftningen, 1909, s. 21). Sammantaget får det enligt mening anses att kraven på "utlämnad för spridning" i TF är lågt ställda. Så snart något exemplar av skriften i tryckt skick (med vederbörligt samtycke av dem som står bakom denna, se Axberger, a.a., s. 33 och 105, jfr SOU 1947:60 s. 60) lämnats ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets föreligger utgivning. När det gäller tryckta plakat, anslag, affischer och liknande synes ett enstaka exemplar som sätts upp eller förs omkring bland en motsvarande större krets personer kunna anses vara utgivet. Gällande rätt och praxis Enligt 1 kap. 10 § YGL omfattar grundlagen sådana tekniska upptagningar som sprids till allmänheten genom att spelas upp, säljas eller tillhandahål- las på annat sätt. Bestämmelsens avfattning går tillbaka på förslag av Lag- rådet i prop. 1986/87:151, s. 297 f. och 311 (se prop. 1990/91:64 s. 106 och 112), medan dess motsvarighet på tidigare stadier av lagstiftningsä- rendet hade en avfattning som mera anslöt till 1 kap. 6 § TF (se prop. 1986/87:151 s. 163 f. och 270 samt SOU 1983:70 s. 11 och 292). Huruvi- da någon saklig skillnad varit åsyftad går inte att utläsa av förarbetena vilket talar emot att så skulle vara fallet. Emellertid har i några tingsrätts- och hovrättsdomar redan tillgänglighållande, dvs. beredvillighet att pro- ducera och sprida tekniska upptagningar på beställning, ansetts som sprid- ning till allmänheten (se t.ex. domar av i mål B 1442/95 och av Hovrätten över och i mål B 649–96, jfr också den frikännande domen från Hovrätten för i mål B 317/96). Det har alltså inte krävts att något exemplar faktiskt lämnats ut, även om detta också har skett i viss utsträckning. Det kan mot bakgrund av det sagda konstateras att sprid- Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. 381 ningsrekvisitet i 1 kap. 10 § YGL åtminstone i dessa domar getts en till- lämpning som motsvarar ett tillhandahållande till allmänheten av data ur en databas enligt 1 kap. 9 § YGL. En fråga är då om denna tillämpning bör godtas eller om åtgärder skall vidtas för att säkerställa en tillämpning som ansluter till vad som gäller enligt 1 kap. 6 § TF, dvs. att spridning föreligger först när exemplar av en teknisk upptagning lämnas ut. Överväganden angående utgivningstidpunkten för tekniska upptagningar i YGL Som framgått i det föregående har i några tingsrätts- och hovrättsdomar redan tillgänglighållande, dvs. beredvillighet att producera och sprida tek- niska upptagningar på beställning, ansetts som spridning till allmänheten enligt 1 kap. 10 § YGL. Det har sålunda i princip inte krävts att något ex- emplar faktiskt har framställts och lämnats ut. Som närmare utvecklas i det följande kan denna tolkning knappast anses förenlig med förbudet mot censur. Detta förbud är helt grundläggande i tryckfrihetsrätten och innebär bl.a. att ingripanden mot ett yttrande får ske först i efterhand, dvs. först efter att det haft i vart fall en teoretisk möjlighet att nå ut till allmänheten i någon mening. Att ingripa redan när endast beredvillighet att producera och lämna ut en teknisk upptagning föreligger, dvs. innan upptagningen faktiskt producerats eller lämnats ut, innebär att ingripande sker innan yttrandet haft ens en teoretisk möjlighet att nå ut. Det bör dock noteras att det i de fall har sig bekant även blivit styrkt att vissa videogram faktiskt har lämnats ut och den tilltalade har dömts för faktiskt utlämnande av vissa videogram och enbart tillgänglighållande av andra. Det finns såvitt känt inte något mål där den tilltalade dömts endast för beredvillighet att tillverka och sprida tek- niska upptagningar utan att faktisk spridning av i vart fall någon av de olika tekniska upptagningar som varit aktuella i målet blivit styrkt. Det måste också noteras att frågan om redan tillgänglighållande, dvs. beredvil- lighet att tillverka och sprida tekniska upptagningar, är att anse som sprid- ning till allmänheten enligt 1 kap. 10 § YGL inte har prövats av HD. Med hänsyn till dessa omständigheter är det tveksamt om någon domstol verk- ligen skulle döma för yttrandefrihetsbrott i ett fall där endast beredvillig- het att producera och sprida tekniska upptagningar på beställning förelåg och det inte kunde styrkas att någon enda upptagning framställts och läm- nats ut för spridning. Bedömningen att redan tillgänglighållande är att anse som spridning till allmänheten enligt 1 kap. 10 § YGL innebär att denna bestämmelse ges en annan innebörd än närmast motsvarande regel i TF, dvs. 1 kap. 6 § om att 382 Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. skrift anses utgiven då den blivit utlämnad till försäljning eller för sprid- ning på annat sätt. Den senare regeln får ju, som framgått i avsnitt 10.4.1, anses innebära att i vart fall något exemplar av skriften i tryckt skick måste ha lämnats ut för distribution till andra än dem som befinner sig i en mind- re, sluten krets för att utgivning skall anses föreligga. Det måste alltså en- ligt TF finnas i vart fall något exemplar som faktiskt framställts och läm- nats ut för spridning. Frågan blir då alltså om den här angivna tillämpningen av 1 kap. 10 § YGL bör godtas eller om åtgärder skall vidtas för att säkerställa en tolk- ning som ansluter till vad som gäller enligt 1 kap. 6 § TF. Frågan är med andra ord om utgivningstidpunkten för en viss teknisk upptagning enligt YGL skall anses uppnådd redan genom tillgänglighållandet eller om det, som enligt TF, skall krävas att det finns i vart fall ett producerat exemplar av upptagningen som lämnats ut för spridning till andra än dem som be- finner sig i en mindre, sluten krets för att utgivningstidpunkten skall anses nådd. En första fråga är om någon skillnad gentemot TF varit avsedd vid YGL:s tillkomst i fråga om den tidpunkt då det allmännas ingripanden mot yttranden får ske, dvs. tidpunkten för när utgivning respektive spridning till allmänheten skall anses föreligga. I propositionen till YGL uttalade föredraganden att avsikten med den nya grundlagen var att uppnå ett ytt- randefrihetsrättsligt skydd som i princip stämmer överens med det som redan gäller för tryckta skrifter (prop. 1990/91:64 s. 106). Föredraganden framhöll bl.a. att grundlagen inte innehåller någon bestämmelse som sär- skilt syftar till att göra klart när en framställning skall anses offentliggjord och alltså det allmännas möjligheter att ingripa mot framställningen inträ- der. Det framgår enligt föredraganden likväl av avfattningen av bestäm- melserna i 1 kap. 6, 8 och 10 §§ samt 7 kap. 1 § andra stycket YGL hur grundlagen skall förstås i detta hänseende (a. prop. s. 107). Det bör här noteras att det i den sistnämnda regeln sägs att beträffande tekniska upp- tagningar tiden för väckande av allmänt åtal är från det att upptag- ningen lämnades ut för spridning, dvs. en formulering som stämmer väl med den som finns i 1 kap. 6 § TF. I specialmotiveringen till 1 kap. 10 § YGL anges att begränsningen av grundlagens tillämplighet till upptag- ningar som sprids till allmänheten följer av grundlagsskyddets ändamål att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen (a. prop. s. 112). tryckfrihetssakkunniga uttalade i specialmotiveringen till 1 kap. 6 § TF bl.a. att skriftens utgivning får betydelse bland annat som den avgörande tidpunkten för tillkomsten av ett tryckfrihetsbrott och att åtgärder för beivran av sådant brott får vidtas endast mot tryckt skrift, så- ledes endast efter det att utgivning skett (SOU 1947:60 s. 217). Axberger anför i anslutning till dessa motivuttalanden att kravet på utgivning inte är Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. 383 ett krav för att en skrift skall åtnjuta tryckfrihetsrättsligt skydd utan snara- re en förutsättning för att de ingripanden mot skrift som TF tillåter skall kunna ske (Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 31). Han understryker att be- tydelsen av 1 kap. 6 § TF är att det tryckfrihetsrättsliga skyddet efter den- na tidpunkt delvis försvinner och inte tvärtom vilket man skulle kunna förledas att tro (a.a. s. 32). Föredragandens uttalande att avsikten var att uppnå ett yttrandefrihets- rättsligt skydd som i princip stämmer överens med det som gäller för tryckta skrifter sammanställt med utformningen av 7 kap. 1 § andra stycket YGL och uttalandena om betydelsen av utgivningsbegreppet i TF talar enligt mening för att någon skillnad mot regleringen i TF inte var avsedd vid YGL:s tillkomst. Det kan alltså konstateras att tolkningen att redan tillgänglighållande uppfyller kravet på sprids till allmänheten i 1 kap. 10 § YGL och således innebär att utgivningstidpunkten är nådd, avviker från den tryckfrihets- rättsliga förebilden i TF och att detta troligen inte var avsett vid YGL:s tillkomst. Detta talar emot att man skall acceptera en sådan tolkning efter- som YGL är uppbyggd efter mönster av TF och användningen av TF som förebild ger stadga och förutsebarhet åt tillämpningen av YGL. Tolkningen att utgivningstidpunkten uppnås redan genom tillgänglig- hållandet, dvs. beredvillighet att tillverka och sprida en teknisk upptag- ning, innebär också att YGL i viss mån blir svårbegriplig och inkonsek- vent. Tolkningen innebär ju att ingripande mot en teknisk upptagning får ske trots att inte något exemplar av upptagningen lämnats ut för spridning. Detta strider mot ändamålet med grundlagsskyddet enligt YGL nämligen att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen eftersom det blir möjligt att ingripa redan innan mediet, dvs. en teknisk upptagning, använts för spridning till allmänheten. Man kan också fråga sig om det över huvud taget kan anses motiverat med möjligheter att ingripa på ett så tidigt stadium i publiceringsprocessen att yttrandet i den tekniska upptagningen inte haft ens en teoretisk möjlig- het att nå en mottagare. Denna fråga sammanhänger bl.a. med principen om förbud mot censur. Förbudet mot censur finns i 1 kap. 1 § första stycket och 1 kap. 2 § första stycket TF samt 1 kap. 3 § första stycket första meningen YGL. Förbudet innebär att framställning och spridning av tryckta skrifter samt motsvarande åtgärder beträffande de medier som avses i YGL inte får vill- koras av förhandsgranskning av det allmänna och att ingripanden mot överträdelser av vad som är tillåtet att yttra får ske först i efterhand (Med tryckfrihet förstås varje svensk medborgares rätt att, utan några av myn- dighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder, utgiva skrifter, att sedermera endast inför laglig domstol kunna tilltalas för deras innehåll..., 1 kap. 1 § första stycket TF, jfr 1 kap. 3 § första stycket YGL, kursivering- 384 Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. ar gjorda här). Som framgått ovan är det skriftens utgivning som är den avgörande tidpunkten för tillkomsten av ett tryckfrihetsbrott och åtgärder för beivran av ett sådant brott får vidtas endast efter att utgivning skett (SOU 1947:60 s. 217). Ju tidigare utgivningstidpunkten anses nådd desto tidigare kan man alltså ingripa mot tryck- eller yttrandefrihetsbrott. tryckfrihetssakkunniga angav att enligt då gällande rätt ansågs utgivning föreligga så snart skriften blivit spridd eller utlämnad till spri- dande även om skriften ännu inte blivit spridd och att det syntes erforder- ligt att bestämma begreppet utgivning på detta sätt. Som skäl för detta angavs att det för ett effektivt ingripande mot tryckfrihetsbrott är av bety- delse att de åtgärder som tryckfrihetsförordningen anvisar kan tillgripas så snart spridningen igångsatts och oavsett om denna ännu lett till att skriften blivit spridd (SOU 1947:60 s. 59). De tryckfrihetssakkunniga ansåg alltså inte att någon faktisk spridning måste ha kommit till stånd. Deras inställ- ning kan dock sägas innebära att en teoretisk möjlighet för detta i vart fall krävs. Axberger anser att det mesta talar för att utgivningstidpunkten kopplas till att skriften skall i någon mening ha blivit tillgänglig för all- mänheten. Tanken är ju att man – låt vara ibland i begränsad omfattning, eller kanske endast i teorin, men ändock – skall kunna nå ut med en skrift innan den snöps (Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 35). Den slutsats som nåtts i avsnitt 10.4.1, dvs. att utgivning enligt TF får anses föreligga så snart något exemplar av skriften i tryckt skick lämnats ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets, stämmer också med detta synsätt eftersom det när ett exemplar lämnats ut finns i vart fall en teoretisk möjlighet att det också når en läsare. Det är först då som man kan säga att någon utnyttjat sin frihet att yttra sig offentligt och eventuellt också missbrukat sin yttrandefrihet. Vad som krävs för utgivning enligt TF kan alltså inte anses strida mot förbudet mot censur och andra förhandsin- gripanden. Betraktelsesättet att redan tillgänglighållande av tekniska upptagningar, dvs. beredvillighet att på begäran producera och distribuera sådana upp- tagningar, skall anses innebära att utgivningstidpunkten är nådd skiljer sig dock från vad som gäller enligt TF på det sättet att det inte krävs att något enda exemplar av en upptagning framställts och lämnats ut för spridning. Detta innebär att det inte krävs att det finns ens en teoretisk möjlighet att yttrandet faktiskt nått någon mottagare. Detta kan knappast anses förenligt med censurförbudets krav på att ingripanden mot yttranden skall ske i ef- terhand. Det kan inte heller anses förenligt med förbudet mot hindrande åtgärder som innebär bl.a. förbud att på grund av det väntade innehållet i ett yttrande hindra dess offentliggörande. Att anse att utgivning föreligger redan genom tillgänglighållande är inte heller förenligt med rätten att in- neha informationsbärare. Denna rätt anses skyddad av TF och YGL även Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. 385 om någon uttrycklig bestämmelse inte getts i grundlagarna om detta (se prop. 1990/91:64 s. 77, jfr 1 kap. 3 § tredje stycket YGL). Det måste också noteras att utgivning redan genom tillgänglighållande innebär att den misstänkte inte har någon möjlighet att undgå ansvar ge- nom att ångra sig innan hans yttrande har börjat spridas eftersom ingri- pande kan ske redan innan någon teknisk upptagning framställts och läm- nats ut. En sådan möjlighet finns enligt TF. Vad som anförts talar starkt mot att man skall anse att utgiv- ningstidpunkten för en teknisk upptagning är nådd redan genom tillänglig- hållandet utan att ens ett exemplar av upptagningen lämnats ut för sprid- ning. Vad som anförts talar förstås i motsvarande mån för att man be- stämmer utgivningstidpunkten på ett sätt som stämmer överens med till- lämpningen av 1 kap. 6 § TF, dvs. att man kräver att det finns i vart fall ett exemplar av upptagningen som framställts och lämnats ut för distribution till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets för att utgiv- ningstidpunkten skall anses nådd. Frågan är då vad som kan tala för att utgivningstidpunkten för tekniska upptagningar anses nådd redan genom tillgänglighållandet och därmed mot att utgivningstidpunkten bestäms på samma sätt som enligt TF. En omständighet som kan tyckas tala för utgivning genom tillgänglig- hållande är att en sådan tolkning innebär att villkoren för tekniska upptag- ningar då blir lika de som gäller för databaser. Detta är dock knappast ett argument för utgivning genom tillgänglighållande eftersom likställigheten nås till priset av ett svagare grundlagsskydd för tekniska upptagningar genom att möjligheterna att ingripa mot yttranden i tekniska upptagningar ökas när utgivningstidpunkten förläggs redan till ett stadie i utgivnings- processen då inte någon teknisk upptagning ännu lämnats ut för spridning. Innehållet i en databas kan däremot nå allmänheten så snart det gjorts till- gängligt i databasen. Om man betraktar redan tillgänglighållandet utan krav på att någon upptagning framställts och lämnats ut för spridning som utgivning eller spridning innebär det att man kan ingripa redan innan man kan styrka att ens ett exemplar lämnats ut för spridning. Det torde vara störst problem att styrka detta i fall då endast ett fåtal exemplar framställs och sprids och detta sker privat och utan anlitande av yrkesmässiga aktörer. Sådan fram- ställning och spridning har visat sig förekomma när det gäller barnporno- grafi, olaga våldsskildring och hets mot folkgrupp och det är också i mål om ansvar för sådana brott som man anlagt betraktelsesättet att utgiv- ningstidpunkten är nådd redan genom tillgänglighållandet. Eftersom skild- ring av barn i pornografisk bild numera har undantagits från TF:s och torde det alltså vara mål rörande yttrandefri- hetsbrotten olaga våldsskildring och hets mot folkgrupp som främst kan innefatta problem med privat framställning av få likalydande eller t.o.m. 386 Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. av skräddarsydda upptagningar och där frågan om att anse utgivningstid- punkten nådd redan genom tillgänglighållandet har störst intresse. Det måste här noteras att frågan om utgivningstidpunkten är skild från frågan om huruvida grundlagen över huvud taget är tillämplig. Frågan om grundlagens tillämplighet måste givetvis avgöras först. Om man finner att YGL är tillämplig blir nästa fråga när utgivningstidpunkten nåtts och såle- des ingripande mot det grundlagsskyddade yttrandet får ske. Frågan om möjligheten att ingripa mot upptagningar som produceras i ett fåtal eller kanske t.o.m. endast i skräddarsydda enstaka exemplar sammanhänger närmare med frågan om grundlagen över huvud taget är tillämplig än med frågan om när utgivningstidpunkten anses nådd. Om man för att YGL över huvud taget skall anses tillämplig kräver att en upplaga av en viss storlek framställs eller avses framställas (bortsett från det fallet att spridning sker eller avses ske genom offentlig visning) innebär det att framställning av ett fåtal eller enstaka upptagningar faller utanför YGL:s tillämpningsområde. Det kan hävdas att detta skulle vara otillfredsställande från yttrandefrihets- rättslig synpunkt eftersom de särskilda skyddsreglerna då inte blir tillämp- liga. Å andra sidan stämmer det väl med YGL:s ändamål att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbild- ningen att detta faller utanför grundlagen (se prop. 1990/91:64 s. 112). Det är från myndigheternas synpunkt inte heller någon nackdel när det gäller att ingripa mot brottet och lagföra gärningsmannen eftersom BrB:s och i stället blir tillämpliga. Som angetts i avsnitt 10.3.2 anser att det krävs att en upplaga av en viss storlek framställts eller avses framställas för att YGL skall vara tillämplig när spridning avses ske genom utlämnan- de av exemplar. Hur många exemplar som krävs får avgöras mot bakgrund av att upptagningen skall kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Endast ett eller ett fåtal exemp- lar är inte tillräckligt. Frågan är då om bestämmande av utgivningstidpunkten till tillgänglig- hållandet ger större möjligheter att ingripa mot framställning av ett fåtal eller skräddarsydda upptagningar än bestämmande av utgivningstidpunk- ten i enlighet med vad som gäller enligt TF, dvs. med krav på att i vart fall något exemplar lämnats ut. Man kan tänka sig att man vid t.ex. en hus- rannsakan påträffar en mängd olika videofilmer men endast ett exemplar av varje film och att man inte kan belägga att någon film kopierats i ytter- ligare exemplar och lämnats ut. Om gärningsmannen i ett sådant fall häv- dar att han har för avsikt att senare framställa flera likalydande exemplar och sprida dem till allmänheten och hans påstående inte framstår som obe- fogat skulle hans verksamhet falla under grundlagens skydd. Har han bju- dit ut filmer till allmänheten t.ex. genom annonsering får detta normalt anses visa på en sådan avsikt. Om man då bestämmer utgivningstidpunk- Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. 387 ten enligt TF skulle ingripande inte få ske eftersom inget exemplar ännu lämnats ut. Ingripande skulle kunna ske först när utlämnande för spridning skett. Skulle man däremot göra den andra tolkningen och anse att utgiv- ningstidpunkten nåtts redan genom tillgänglighållandet skulle ingripande kunna ske. Detta kan dock som redan angetts knappast anses förenligt med bl.a. förbudet mot censur och andra förhandsingripanden. Det måste här observeras att frågan om en videofilm har framställts i flera exemplar än som påträffats och om den lämnats ut och således utgiv- ningstidpunkten är nådd är ett bevisproblem. Det kan tänkas fall där om- ständigheterna är sådana att det får anses styrkt att utgivningstidpunkten är nådd trots att man inte påträffat flera exemplar av filmen hos beställare eller andra. Det finns kanske dokumentation på beställningar och bevis- ning om att den misstänkte lämnat stora försändelser på posten och andra omständigheter som gör att det får anses styrkt att filmen lämnats ut för spridning trots att man endast påträffat ett exemplar hos den misstänkte. När det gäller frågan om man skall bestämma utgivningstidpunkten enligt YGL för tekniska upptagningar till tiden för tillgänglighållande utan att något exemplar lämnats ut för spridning eller enligt TF:s förebild, dvs. med krav på att i vart fall något exemplar lämnats ut, måste man alltså väga de nackdelar med det förstnämnda sättet som inledningsvis nämnts här mot intresset av att kunna ingripa i de fall då man inte kan styrka att något exemplar lämnats ut för spridning men det påstås att så skall ske senare och påståendet inte framstår som obefogat. Enligt Mediegrundlags- utredningens mening är nackdelarna med att bestämma utgivningstid- punkten till tillgänglighållandet utan att något exemplar lämnats ut bety- dande bl.a. eftersom det knappast kan anses förenligt med förbudet mot censur och andra hindrande åtgärder samt rätten att inneha informations- bärare. Bestämmande av utgivningstidpunkten till tillgänglighållandet, dvs. innan ens ett exemplar lämnats ut från upphovsmannen, innebär ju att ingripande får ske innan yttrandet haft ens en teoretisk möjlighet att nå ut från upphovsmannen till allmänheten i någon mening. En motsvarande tillämpning på TF:s område skulle innebära att ingripande kunde ske redan när ett företag annonserar att det skall framställa böcker på beställning men inte någon bok ännu framställts eller lämnats ut från upphovsmannen. Med hänsyn till vad som anförts, och med särskilt beaktande av förhållandet till förbudet mot censur och hindrande åtgärder samt till rät- ten att inneha informationsbärare, anser att utgivningstidpunkten för tekniska upptagningar enligt YGL bör bestäm- mas i enlighet med vad som gäller enligt TF, dvs. det skall krävas att i vart fall ett exemplar av upptagningen lämnats ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Man bör alltså ge en annan innebörd åt 1 kap. 10 § YGL än lagrummet delvis fått i de inledningsvis nämnda domarna. 388 Några tryckfrihetsrättsliga begrepp m.m. Det kan här nämnas att det inte torde föreligga några större problem i de fall då någon enstaka upptagning påträffas som det inte går att motbevisa ett påstående om att upptagningen framställts i så många exemplar att grundlagen är tillämplig och att den lämnats ut för så länge sedan att preskription inträtt enligt YGL. Det är ju då redan genom påstå- endet klart att utgivningstidpunkten nåtts och ingripande får ske.