sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Begreppet ras, använt om människor, har ingen entydig och själv- klar innebörd. Det definieras olika i olika länder och kulturer. Det har inte heller samma betydelse för alla människor i ett och samma land. Innebörden av begreppet varierar också . Det torde dock stå klart att rasbegreppet i har en i vart fall i huvudsak biologisk innebörd och att det i vissa andra länder, som och har en vidare innebörd. Den naturvetenskapliga ståndpunkten är dock numera att det inte finns vetenskaplig grund för att tala om olika människoraser. I EG- direktivet 2000/43/EG om genomförande av principen om likabehand- ling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung framhålls att EU förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika män- niskoraser och att användningen av termen ras i direktivet inte inne- bär ett accepterande av sådana teorier. Det kan knappast bortses från att begreppet ras använt om männi- skor har en mycket stark negativ belastning. Under framför allt 1900- talets första hälft intog eugeniken eller arvshygienen en framträdande plats i det politiska tänkandet i och på många andra håll i värl- den. I tog sig arvshygienen bland annat uttryck i ett omfattande steriliseringsprogram, av omsorg om den nordiska rasen, och i Nazi- ledde det rasbiologiska synsättet till mord på miljontals män- niskor. I tycks det som om begreppet ras för att kategorisera männi- skor blivit alltmer sällan förekommande i dagligt tal. Av en undersök- ning, som har gjort av förekomsten av ordet ras i svens- ka dagstidningar, framgår att användningen av ordet ras för att katego- risera människor så gott som försvunnit från tidningssidorna och att journalisterna själva inte använder ordet i den betydelsen. När ordet ras förekommer i tidningarna är det antingen fråga om citering av lagtext eller som återgivning av andra personers kategorisering av människor med föregivna gemensamma egenskaper. I det sistnämnda fallet sker återgivandet alltid tillsammans med ett starkt avståndstagande från en sådan användning av ordet. Under har begrepp som etnicitet, etnisk grupp, etnisk tillhörighet och etnisk diskriminering blivit allt vanligare. I sammanhang, där begreppet ras tidigare användes, används numera sådana begrepp i allt större utsträckning. Så till exempel har vi en ombudsman mot etnisk diskriminering och talas det om etnisk dis- kriminering i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. I sistnämnda lag definieras etnisk tillhörighet i 3 §, första stycket, på följande sätt: Med etnisk tillhörighet avses i denna lag att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, natio- nellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. I de svenska författningar, där ras nämns, förekommer detta ord ofta tillsammans med hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung och trosbekännelse. Ordet ras kan knappast tillföra något i den kontexten. Även enbart etniskt ursprung eller etnisk tillhörighet (eller något motsvarande begrepp) bör kunna anses omfatta samma personkrets som den som avses med hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung och tros- bekännelse. Att etnisk tillhörighet skulle kunna omfatta samma per- sonkrets som avses med hänvisningen till ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse framgår av den citerade le- galdefinitionen i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbets- livet. Det kan i detta sammanhang nämnas att man i vid ändring- en av den finska regeringsformens bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter utmönstrade begreppet ras. I stäl- let används ordet ursprung med vilket avses såväl nationellt och et- niskt som samhälleligt ursprung. Mot bakgrund av det anförda anser utredaren att starka skäl förelig- ger för en utmönstring, eller i förekommande fall ett utbyte, av begrep- pet ras i lagstiftningen, och att detta också är möjligt. Vilket eller vilka begrepp som skall väljas i stället för begreppet ras är en fråga för lag- stiftaren. Det finns som framgått flera möjligheter. Eftersom begreppet ras förekommer i lagstiftning av varierande karaktär, är det inte ute- slutet att det kan finnas skäl att välja olika sätt i olika författningar för att beskriva den krets personer som lagstiftningen i fråga avser att skydda. Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna utredning göra en sådan analys. Det är självfallet viktigt att försäkra sig om att en utmönstring av ordet ras inte leder till ett försämrat skydd för någon be- folkningsgrupp. För det fall ordet ras ändå skulle anses böra förekomma i lagtext bör ett avståndstagande markeras, till exempel genom att i stället för enbart ras använda uttryck som föreställning om ras eller anspelning på ras. Dessutom bör en större enhetlighet eftersträvas med avseende på den kontext där ordet ras förekommer. De skiftande uttryck som före- kommer i lagstiftningen för att beskriva den personkrets som bereds skydd genom de aktuella lagrummen är delvis överlappande och i fler- talet fall torde samma personkrets avses, trots att olika sätt att beskriva den används. Enligt vår mening bör begreppet sexuell läggning, när det förekommer i lagtext, i enlighet med legaldefinitionen i 2 § lagen (1999:133) om för- bud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, avse homo- bi- och heterosexuell läggning. Vi ansluter oss därmed till den numera vedertagna uppfattningen att en människas sexuella läggning begreppsmässigt avser vilket kön den individ eller de individer har, som hennes känslomässiga relationer, erotiska fantasier eller fysiska sexuella aktiviteter riktar sig mot. Med utgångspunkt i den uppfattning- en finns det tre typer av sexuell läggning; homosexuell, bisexuell och heterosexuell. Alla människor har någon av dessa tre typer av sexuell läggning. Vi instämmer även i betraktelsesättet att en människas sexu- ella läggning är endast en del av hennes sexualitet eller sexuella intres- sen. Olika sexuella beteenden och variationer som finns såväl hos he- tero- som homo- och bisexuella människor, får anses ge uttryck för en sexualitet som går utöver den sexuella läggningen. En av fördelarna med detta synsätt är att sådan sexualitet och sådana sexuella variatio- ner, som i vissa fall kan manifestera sig i straffbara sexuella beteenden inte kommer att omfattas av begreppet sexuell läggning. Med den definition av begreppet sexuell läggning som vi förordar omfattas inte s.k. transpersoner (transsexuella, transvestiter och andra individer vars könsidentitet, utseende eller beteende eller alltid skiljer sig från samhällsnormen för deras vid födelsen fastställda kön). Enligt våra ursprungliga direktiv (Ju 1999:49) skulle vi göra en översyn av bestämmelsen om olaga diskriminering. I uppdraget ingick också att göra en analys av rättsväsendets tillämpning av bestämmelsen. Vidare skulle vi ta ställning till om lagstiftningen om olaga diskriminering har en lämplig utformning och omfattning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering. Vi skulle även ta upp frågan om termen ras, använd om människor, i lagstiftningen och göra en analys av i vilken utsträckning det är möjligt att utmönstra termen ur olika bestämmelser. Därutöver skulle vi utreda behovet av och formerna för ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funk- tionshinder. Vi skulle belysa eventuella fördelar och problem med ett sådant förbud samt hur det lämpligen kan avgränsas och sanktioneras. Dessutom skulle vi behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den i lagstiftningen. Vi skulle även lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som utredningen kunde leda till. beslutade regeringen tilläggsdirektiv till utred- ningen (Ju 2001:14). I tilläggsdirektiven anförde regeringen under ru- briken Det nya uppdraget följande. diskrimineringsutrednings (Ju 1999:10) uppdrag begrän- sas till att omfatta en översyn av bestämmelsen om olaga diskrimi- nering och en analys av rättsväsendets tillämpning av den samt en översyn av hur termerna ras och sexuell läggning används i lagstift- ningen. Utredningen skall också belysa frågan om formerna för ett förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder. diskrimineringsutredning skall inte längre ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller andra åt- gärder. Utredningen skall i stället övergripande redovisa sina resul- tat och ställningstaganden i de frågor uppdraget nu omfattar samt lämna förslag till inriktningen på det fortsatta arbetet i dessa frågor. När det gäller bestämmelsen om olaga diskriminering och till- lämpningen av denna bestämmelse skall utredningen rikta in sig på att identifiera de problem som kan finnas och att lämna förslag till hur de skulle kunna lösas. I detta ingår att överväga om bestämmel- sen har en lämplig omfattning och utformning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering. Utredningen skall i detta sammanhang redovisa och belysa skälen för respektive emot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering av förbud mot diskriminering. Anledningen till begränsningen av uppdraget är att regeringen avser att ge en ny utredning i uppdrag att studera möjligheterna till en mer generell lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet samhällsområden och diskrimineringsgrunder. Frågor om exempelvis vilka sanktionsformer som är lämpligast i syfte att åstadkomma en effektiv lagstiftning mot diskriminering bör lämpli- gen vidare behandlas inom ramen för en sådan vidare översyn. I denna översyn skall diskrimineringsutrednings ställnings- taganden ingå som ett underlag. Direktiven i sin helhet framgår av bilagorna 1 och 2. Beträffande utredningens arbete kan följande sägas. Utredaren och sekreteraren har sammanträffat med Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), () och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO). Vidare har utredaren och sekreteraren träffat företrädare för Handikapporganisationernas samarbetsorgan (HSO), () och (). Vid utredningens sammanträde redogjorde kanslichefen och utredaren , båda vid HO, för HO:s verksamhet och informerade om vissa diskrimineringsfall som kommit in till myndigheten. Vid utredningens aprilsammanträde sam- ma år informerade ämnessakkunnige om regeringens nationella plan för handikappolitiken. Vid utredningens sammanträde diskuterade avdelningsdirektören , , begreppet sexuell läggning. På utredningens uppdrag har docenten samt doktoran- derna och , samtliga vid Juridiska in- stitutionen, , författat var sin promemoria. har i sin promemoria Diskriminering – om betydelsen av någon att jämföra med behandlat frågan om jämförelseobjektet i olika dis- krimineringsfall. har i sin promemoria behandlat rasbegreppet i svensk rätt. har författat en promemoria med . Utredningen har hämtat in samtliga brottsanmälningar angående olaga diskriminering fr.o.m. t.o.m. . () har biträtt utredningen med en stu- die av anmälningar om olaga diskriminering 1993-1999. Utredningen har i samarbete med DO och arran- gerat och hållit konferensen och diskriminering – vet vi vad vi talar om?. Sekreteraren deltog i ett endagsseminarium angå- ende perspektiv på likabehandling och diskriminering arrangerat av Normaprogrammet vid . Sekreteraren har även delta- git i konferensen and Toleration som det danska centret för mänskliga rättigheter arrangerade . Utredningen har samrått med Kommittén om straffansvar för orga- niserad brottslighet, m.m. (Ju 1998:04) och med Diskrimineringsutred- ningen 2001(N 2001:01). I detta kapitel berör vi inledningsvis, under rubriken internationella åtaganden och de viktigaste av de andra svenska internationella åtaganden som har starkast bäring på straffbestämmelsen om olaga diskriminering. Vi behandlar därefter in- nebörden av begreppet diskriminering. Slutligen redogör vi för vissa av diskrimineringsförbuden i regeringsformen (RF) och bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB) och praxis i an- slutning därtill. Konven- tionen syftar till faktisk jämlikhet mellan människor utan åtskillnad på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ur- sprung. I art. 1 anges att i konventionen avses med uttrycket rasdiskri- minering varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ur- sprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, socia- la, kulturella eller andra områden av det offentliga livet. De stater som anslutit sig till konventionen har ålagts att fördöma rasdiskriminering, att verka för att rasdiskriminering avskaffas och att genom positiva åtgärder främja jämlikhet mellan människor oberoende av ras, hudfärg m.m. Konventionsstaterna skall förbjuda och med alla lämpliga medel, däribland den lagstiftning som omständigheterna på- kallar, göra slut på rasdiskriminering från personers, gruppers eller or- ganisationers sida (art. 2). Som framgår av avsnitt 2.4.1.2 grundar sig den svenska straffbe- stämmelsen om olaga diskriminering på rasdiskrimineringskonventio- nen. Konventionsstaterna har förbundit sig att avskaffa rasdiskrimine- ring i alla dess former och att tillförsäkra envar, utan åtskillnad på grund av ras, hudfärg eller nationalitet eller etniskt ursprung, likhet in- för lagen, särskilt i vad avser åtnjutande av vissa i konventionen upp- räknade rättigheter, bl.a. rätten att få tillträde till varje för allmänheten avsedd plats eller serviceinrättning, såsom kommunikationsmedel, ho- tell, restauranger, kaféer, teatrar och parker (art. 5 (f)). Även rätten till bostad och till allmän hälsovård, sjukvård, social trygghet och allmän- na tjänster nämns särskilt bland de i konventionen uppräknade rättig- heterna (art. 5 (e) (iii) och (iv)). Genom art. 6 har staterna ålagts att tillförsäkra envar skydd och verksamma rättsliga medel, genom vederbörande nationella domstolar och andra statliga institutioner, mot kränkning av hans eller hennes rät- tigheter enligt konventionen samt rätt att vid sådana domstolar begära rättvis och tillfredsställande gottgörelse eller ersättning för skada till följd av (sådan) diskriminering. , som består av 18 oberoende exper- ter, övervakar efterlevnaden av konventionen. De konventionsstater som samtyckt därtill skall regelbundet avlämna rapporter till kommit- tén. Kommittén lämnar kommentarer och rekommendationer i anled- ning av rapporterna. granskade kommittén 13 och 14 rapporter. I sina avslutande kommentarer till rapporterna ut- tryckte kommittén oro över det ökande antalet fall av rasdiskriminering i samband med restaurangbesök, på andra allmänna platser och vid till- handahållande av tjänster. Kommittén rekommenderade, såvitt här är av intresse, att vidtar effektiva åtgärder, med användande av såväl administrativa åtgärder som åtal i brottmål, för att tillse att till- gång till platser eller tjänster som tillhandahålls allmänheten inte nekas personer på grund av nationellt eller etniskt ursprung i strid med art. 5 (f) i konventionen. 2.2.2Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () Enligt art. 14 i skall åtnjutandet av de fri- och rät- tigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller an- nan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till natio- nell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Som framgår av ordalydelsen innehåller artikeln inte ett generellt förbud mot diskriminering. Förbudet är begränsat till de fri- och rättig- heter som garanterats i konventionen och dess tilläggsprotokoll. En handling behöver emellertid inte innefatta en fristående kränkning av en annan artikel i konventionen eller dess tilläggsproto- koll för att omfattas av diskrimineringsförbudet. Däremot måste hand- lingen vara att hänföra till det område som behandlas i någon annan ar- tikel. För att en handling skall anses diskriminerande i den mening som avses i art. 14 måste de personer som jämförs med varandra befinna sig i en analog situation.1 För att en skillnad i behandlingen av jämförbara fall skall anses diskriminerande krävs dessutom att skillnaden i be- handling inte har en objektiv och godtagbar grund (objective and rea- sonable justification). I det s.k. belgiska språkmålet2 uttalade Europa- domstolen angående denna princip bl.a. följande: Det är därför viktigt att söka fastställa de kriterier, efter vilka man kan avgöra om en viss olikhet i behandlingen vid utövandet av nå- gon av de erkända fri- och rättigheterna strider mot art. 14. I över- ensstämmelse med de principer som kan härledas ur rättstillämp- ningen i ett stort antal demokratiska stater anser domstolen att lika- behandlingsprincipen är kränkt, om åtskillnaden inte har en objektiv och godtagbar grund. Huruvida en sådan grund föreligger måste be- dömas med hänsyn till ifrågavarande åtgärds syften och verkningar och med beaktande av de principer som normalt tillämpas i demo- kratiska samhällen. En olikhet i behandlingen vid utövandet av en i konventionen garanterad rättighet måste inte endast ha ett legitimt ändamål, utan art. 14 är också kränkt, om det klart framgår att det inte finns några rimliga proportioner mellan de medel som används och de mål man vill uppnå.3 De diskrimineringsgrunder som anges i artikeln är endast exempel. Även om funktionshinder och sexuell läggning inte uttryckligen nämns bland diskrimineringsgrunderna kan de således göras gällande inom konventionens område. I de fall frågor om diskriminering prövats på 1Se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis 1997 s. 307 f. 2Dom 6 A. 3Se även avsnitt 2.3.4 angående diskrimineringsbegreppet i Europakonven- tionen. andra grunder än de i artikeln uttryckligen angivna har det avgörande varit om de distinktioner som gjorts varit rimliga och proportionerliga. Som framgått innehåller inte något generellt diskrimineringsförbud. har antagit tilläggsprotokoll 12 till . Protokollet innebär bl.a. att diskrimineringsförbudet i art. 14 utsträcks till området utanför de fri- och rättigheter som omfattas av konventionen. har inte undertecknat tilläggsprotokollet. 2.2.3Rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung Amsterdamfördraget undertecknades av EU:s stats- och regeringschefer . har godkänt Amsterdamfördraget.4 Genom Amsterdamfördraget fogas en ny artikel 13 till fördraget om upprättan- det av Europeiska gemenskapen, EG-fördraget. Enligt artikeln har ministerrådet tillagts befogenhet att genom en- hälligt beslut på förslag av komissionen och efter att ha hört Europa- parlamentet vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funk- tionshinder, ålder eller sexuell läggning. Sådana åtgärder får emellertid endast vidtas inom ramen för de befogenheter som fördraget ger ge- menskapen. Det innebär att åtgärderna inte får vidtas generellt utan en- dast inom de områden där gemenskapen redan har kompetens. Med stöd av den angivna artikeln har antagit bl.a. ett direktiv om genomförande av principen om likabehandling av per- soner oavsett deras ras eller etniska ursprung.5 Direktivet är ett mini- midirektiv, vilket innebär att medlemsstaterna får införa regler som går längre när det gäller att ta tillvara likabehandlingsprincipen än vad som anges i direktivet. Skyddet mot diskriminering omfattar alla personer, såväl fysiska som juridiska. Det täcker såväl direkt som indirekt dis- kriminering. Direktivet behandlar förutom arbetslivet i vid bemärkelse även ett antal andra samhällsområden. Av störst intresse i detta sam- manhang är att direktivet, inom ramen för gemenskapens befogenheter, skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den pri- vata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänhe- 1997/98:58, bet.1997/98:UU13, rskr.1997/98:197. 52000/43/EG. Rådet har antagit ytterligare ett direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (2000/78/EG). ten, inklusive bostäder (art. 3 h). Inom direktivets tillämpningsområde faller även socialt skydd, inklusive social trygghet, samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner och utbildning, art. 3 e) – g). Direktivet uppställer även krav på att alla som anser sig ha blivit diskriminerade skall ha tillgång till ett rättsligt och/eller administrativt förfarande (art.7.1). Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva, proportio- nerliga och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktivet (art. 15).6 Ordet diskriminering7 kommer av det latinska uttrycket discrimo som betyder jag avskiljer. I anges att diskri- minera innebär att behandla olika. I Nationalencyklopedien (NE) be- skrivs diskriminering som särbehandling (av individer eller grupper) vilken innebär ett avsteg från principen att lika fall skall behandlas li- ka. I NE anges vidare att, i dagligt tal, avses med diskriminering en sådan särbehandling av en grupp eller en individ som innebär olägen- het av något slag för gruppen eller individen. I Juridikens Termer de- finieras diskriminering som olikartad behandling av vad som borde behandlas lika. I samtliga nu angivna definitioner förutsätter diskrimi- nering något slags jämförelse mellan olika personer. De nu angivna beskrivningarna är inte fullständiga. Som Utredning- en om översyn av lagen om etnisk diskriminering () påpekat upp- står diskriminering även av likabehandling och inte enbart av särbe- handling. Enligt uppstår diskriminering inte enbart när lika fall behandlas lika utan även när olika fall behandlas lika.8 Emellertid finns det, som framhållit, inte någon för alla situa- tioner fastställd definition av begreppet diskriminering. Begreppet an- vänds för att beskriva allt från en negativ, avsiktlig särbehandling till företeelser som är följden av traditioner, praxis eller ett visst regel- el- ler samhällssystem vid ett givet tillfälle i vår historiska utveckling. Inte heller rättsligt är begreppet diskriminering entydigt. Det före- kommer bl.a. i , i jämställdhetslagen, lagar om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, om förbud mot diskri- 6Angående direktivets bevisbörderegler se avsnitt 5.4.1. 7Se Räkna med mångfald ! (SOU 1997:174) betänkande av Utredningen om översyn av lagen om etnisk diskriminering s. 141-167. 8Se t.ex. mot Kommissionen, Rec. 1963 s. 165. minering i arbetslivet av personer med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.9 Diskri- mineringsbegreppet i skiljer sig från diskrimineringsbe- greppet i de angivna arbetslivslagarna. Diskriminering har en objektiv och en subjektiv sida. Det kan det vara svårt att hålla isär dem. har vid sin beskrivning av diskrimi- neringsbegreppets behandling i rättsliga sammanhang utgått från den vanligaste indelningen av begreppet. Denna indelning sker i regel på följande sätt. På den objektiva sidan brukar diskriminering delas in i direkt och indirekt. Det förekommer att dessa båda former av diskriminering delas in i öppen respektive dold eller förtäckt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter objektivt sett att diskriminerings- grunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet. Som exempel brukar anföras bl.a. följande fall: Endast svenska medborgare får köpa sommarstugor i . Endast utländsk medborgare får utvisas ur . Den som skall vara busschaufför får inte ha något funktions- hinder.