sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Kommitténs utgångspunkt var att när det gällde den typen av ingrepp stor restriktivitet måste gälla (SOU 1991:59 s. 203 f.). noterade kommittén att den ifrågavarande möjligheten förelåg i vissa utländska rättssystem, såsom det tyska och det amerikanska. Kommittén konstaterade, under hänvisning till en genomgång av och , att företagskoncentrationen på flera marknader i var hög. Kommittén anförde vidare: Även om internationaliseringen kommer att föranleda att fler marknader kommer att öppnas för internationell konkurrens kan det förekomma marknader som även i fortsättningen i stor utsträckning kommer att vara avskärmade från utländsk konkurrens. På dessa marknader kan de negativa effekterna av en starkt dominerande ställning vara så starka och den potentiella konkurrensen så svag eller obefintlig att ingen annan möjlighet kan tänkas förbättra konkurrensen än den att bryta upp ett företag. En sådan möjlighet måste naturligt nog brukas med största urskiljning. Innan en sådan åtgärd vidtas måste de potentiella konkurrensmöjligheterna undersökas. Alternativ som innebär avreglering eller öppnande av marknader måste prövas. Det kan innebära upphävande av tekniska handelshinder, borttagande av olika etableringshinder för inhemska och utländska företag eller harmonisering av regler med olika rättssystem. Endast på marknader som även kan bedömas sakna utländsk konkurrens torde åtgärden vara påkallad. Kommittén lämnade ett förslag om att införa en möjlighet att ålägga en näringsidkare att avhända sig en del av rörelsen eller koncernen. 52 Uppbrytning av företag Under remissbehandlingen framfördes i huvudsak samma kritik som hade riktats mot förslag. Bland de kritiska synpunkter som framfördes återfanns följande.2 1.Utredningen hade inte tillräckligt visat på behovet av bestämmel- sen och förslaget var inte mer underbyggt än det tidigare förslaget. 2.Konkurrensreglerna medgav redan tillräckliga ingreppsmöjlig- 3.Sverige var en liten marknad och stordriftsfördelar var ofta nödvändiga för att företag skulle kunna överleva internationellt. 4.Den föreslagna regeln innebar ytterst allvarliga ingrepp i etablerade rättsförhållanden. Ägarens kapital skulle förstöras och regeln kunde medföra tvivelaktiga retroaktiva effekter. 5.Motsvarande bestämmelser tillämpades inte av så många länder. De länder som hade motsvarande regler utgjorde större marknader än och var därför inte jämförbara. Det hävdades också att de internationella erfarenheterna av tillämpning av motsvarande regler var begränsade och negativa samt att det svenska förslaget gick längre än motsvarande regler i . Regeringen anförde följande i prop.. 1992/93:56 (s. 45): Företagskoncentrationen är hög på flera marknader i . I vissa fall är detta en följd av att marknaden varit reglerad. Internationali- seringen och avreglering kommer emellertid att föranleda att flera marknader öppnas för nationell och internationell konkurrens. Visserligen kommer det även i fortsättningen att förekomma marknader som i stor utsträckning är avskärmade från konkurrens, och det kan i och för sig anföras skäl för att det skall finnas en möjlighet att bryta upp mycket starka företagskoncentrationer på sådana marknader. En så ingripande åtgärd skulle i så fall få reserveras för rena undantagsfall. Med hänsyn emellertid till de stora konsekvenser en uppbrytning har för berörda företag och till de svårigheter av rättslig och annan art som är förenade med en sådan åtgärd anser regeringen att en möjlighet att bryta upp bestående företagskoncentrationer inte bör införas. I stället bör statsmakterna ägna fortsatt uppmärksamhet åt sådana åtgärder som innebär avreglering eller öppnande av marknader, t.ex. upphävande av tekniska handelshinder, borttagande av olika etableringshinder för inhemska och utländska företag och harmonisering av regler med utländska rättssystem. 1992/93:56 s. 45 och s. 340 Uppbrytning av företag 53 anförde i betänkandet Konkurrenslagen 1993–1996 (SOU 1997:20) att det inte fanns några erfarenheter från tillämpningen av konkurrenslagen som talade för att frågan om uppbrytning av företagskoncentrationer borde bedömas annorlunda än som skett i tidigare lagstiftningsärenden (s.148). Man konstaterade också att det inte från något håll framförts önskemål om att införa en sådan lagregel och att det inte heller framkommit några andra nya omständigheter som kunde leda till någon annan slutsats . Utredningen menade att de skäl som kunde tala för en lagreglering torde ha förlorat i styrka därför att förutsättningarna för konkurrens ökat på många områden genom bl.a. avregleringar, internationell regelharmonisering och upphävande av handels- och etableringshinder. Man påpekade vidare att företag med mycket stor marknadsdominans främst torde vara statligt ägda företag i branscher där det tidigare funnits statliga monopol, t.ex. inom kommunikations- sektorn. Om statsmakterna önskade bryta upp dessa starka företagskoncentrationer kunde det enligt utredningen ske utan stöd av regler i konkurrenslagen. Utredningen ansåg det därför inte motiverat att föreslå en bestämmelse som gav möjlighet att bryta upp företags- koncentrationer. De remissinstanser som uttalade sig i frågan synes ha delat utredningens bedömning, med undantag av en remissinstans som ansåg att frågan borde utredas ytterligare (prop 1997/98:130, s. 29). Regeringen delade i prop. 1997/98:130 Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m. bedömning och konstate- rade att det inte fanns några erfarenheter som talade för att frågan om uppbrytning av företag borde bedömas annorlunda än som skett tidigare (s. 29). Någon regel om uppbrytning av företagskoncentratio- ner föreslogs därför inte. 54 Uppbrytning av företag hade i uppdrag att undersöka möjligheterna att införa en effektiv lagstiftning med syfte att inte bara förebygga företagskoncentration utan också göra det möjligt att lösa upp en redan uppkommen monopol- eller oligopolsituation inom massmediebranschen. Utredningen lämnade betänkandet Massmediekoncentration (SOU 1980:28). I fråga om massmedieföretag med en dominerande ställning uttalade utredningen att en generell ordning som möjliggjorde upplösning av bestående massmedieföretag mötte starka betänkligheter. Man borde emellertid inte helt avstå från möjligheten att ingripa. Utredningen föreslog att på ansökan av NO under vissa förutsättningar skulle kunna meddela föreskrifter i syfte att förhindra fara från yttrandefrihets- och åsiktsbild- ningssynpunkt. Ingripanden skulle kunna ske mot en massmedie- intressent ensam eller tillsammans med andra inom en sammanhållen grupp av massmedieintressenter som hade en dominerande ställning på massmedieområdet. I vissa fall fick föreskrifterna även avse att intressenten skulle avhända sig hela eller delar av en massmedierörelse. Förslaget möttes av hård remisskritik och ledde inte till lagstiftning. (SOU 1999:30 s. 289 ff.) hade till uppdrag att lägga fram förslag till lagstiftning för att slå vakt om mångfalden i svenska medier och motverka sådan ägar- och maktkoncentration inom massmedierna som kunde skada ett fritt och brett meningsutbyte och en fri och allsidig upplysning. Kommittén avvisade i betänkandet Yttrandefriheten och konkurrensen (SOU 1999:30) tanken på att utforma en ny lagstiftning på det sättet att redan befintliga företagskoncentrationer skulle kunna brytas upp och konstaterade därvid att tidigare förslag med sådan inriktning hade fått ett mycket negativt mottagande. Kommittén ställde sig frågan om det inte skulle vara mera tillfredsställande om man i stället för regler om företagsförvärv införde en möjlighet till efterhandsingripande, som i så fall skulle förutsätta att de konkurrens- skadliga effekterna dokumenterats. Kommittén anförde vidare (a. bet. s. 314 f.): Uppbrytning av företag 55 Denna fråga låter sig naturligtvis ställas. Att öppna möjlighet för att bryta upp en företagskoncentration som redan är ett faktum och som aktörerna och marknaden inrättat sig efter skulle emellertid innebära en långt mer ingripande reglering både från rättssäkerhetssynpunkt och från andra utgångspunkter. Sådana regler skulle drabba företagen och deras investerare mycket hårt, i synnerhet som företagen inte alltid eller kanske inte ens oftast kan lastas för de konkurrensskadliga effekter som uppstår genom en alltför långtgående koncentration. Regler av det slaget skulle dessutom ofta vara praktiskt sett omöjliga att tillämpa. Det är inte heller säkert att de konkurrensskadliga effekterna kan botas i efterhand – så t.ex. kan ju ett företag som slagits ut genom en koncentration inte återuppstå genom ett myndighetsbeslut. Betänkandet bereds i . På utredningens uppdrag har fil genomfört en kunskapsöversikt, omfattande både teori och empiri, på det ekonomiska området i fråga om effekterna av uppbrytning av företagskoncentra- tioner. Rapporten presenteras i sin helhet i bilaga 2. Rapporten omfattar företagsuppbrytningar till följd av ingripanden från offentliga myndigheter. Med företagsuppbrytningar avses sådana ingripanden som leder till att en företagskoncentration delas i flera oberoende enheter eller att det ursprungliga företaget tvingas sälja delar av sina tillgångar till en oberoende ägare samt andra strukturella åtgärder som leder till att en företagskoncentration eller kartell bryts upp. Av rapporten framgår att företagsuppbrytningar förekommer i fem olika situationer: 1 Som påföljd i amerikansk konkurrensrätt vid missbruk av dominerande ställning och vid olaglig monopolisering. 2Som påföljd i amerikansk konkurrensrätt vid olagliga företags- förvärv och fusioner. 3I samband med förhandsprövning – enligt såväl amerikansk som europeisk konkurrensrätt – av större fusioner. 4Företagsuppbrytningar som är närings- eller konkurrenspolitiskt motiverade, vilket förekommit i exempelvis . 5I samband med avreglering och privatisering av tidigare statligt kontrollerade marknader. 56 Uppbrytning av företag Rapporten fokuserar på företagsuppbrytningar av de slag som avses i punkt 1–3 ovan. Avsnittet innehåller i det följande en sammanfattning av rapport. 3.3.2Kritiken mot företagsuppbrytningar som metod att skapa konkurrens Tanken att man genom ingripande av myndighet skall kunna etablera eller återställa konkurrens på en koncentrerad marknad är inte okontroversiell. Kritik har förekommit i främst tre avseenden. Det första är att det finns flera rationella skäl till att företag har en dominerande ställning, t.ex. stordriftsfördelar i produktionen, immateriella rättigheter eller mer effektiv produktion. Den andra invändningen går ut på att marknadens effektiva dynamik medför att monopolvinster alltid kommer att vara ett övergående problem. Den tredje huvudinvändningen mot att använda företagsuppbrytningar som instrument för att uppnå mer effektiv konkurrens är att det i många fall kan finnas bättre och mer effektiva åtgärder för att minska dominansen för etablerade företag, exempelvis marknadsintegration och ökad internationell konkurrens. 3.3.3Ekonomisk teori kring företagsuppbrytningar Konkurrensbefrämjande effekter av företagsuppbrytningar Enligt den ekonomiska teorin kan företagsuppbrytningar ha konkurrensbefrämjande effekter i fyra avseenden. Sådana uppbryt- ningar kan leda till 1minskad marknadsmakt för etablerade företag, 2reducerade inträdesbarriärer vid nyetablering av företag, 4mer aggressiv konkurrens på grund av reducerad marginalkostnad. Minskad marknadsmakt för etablerade företag Det första skälet till att företagens marknadsmakt är mindre efter en uppdelning är att de ensidiga incitamenten för varje enskilt företag förändras. I en konkurrenssituation har varje företag ett incitament att sänka priset för att därigenom ta marknadsandelar från sina konkurrenter. Vidare har företagen svårare att uppträda koordinerat när marknaden är mindre koncentrerad. Uppbrytning av företag 57 Även om en uppbrytning i ett inledningsskede har positiva effekter på konkurrensen kan dessa effekter komma att urholkas på grund av olika faktorer, bl.a. att stordriftsfördelar kan förväntas driva marknaden mot ökad koncentration och att efterfrågan på marknaden minskar. Även nätverkseffekter i efterfrågan, t.ex. antalet anslutnings- möjligheter i ett flygplansnät, kan få sådana effekter. När enskilda konsumenters nytta av en viss vara ökar i takt med att andra konsumenter väljer samma vara så finns en stark drivkraft att marknaden på lång sikt går mot utbud av endast en variant. Vidare kan ökad internationell konkurrens tvinga fram ökad rationalisering och därmed koncentration. Reducerade inträdesbarriärer vid nyetablering av företag En företagsuppbrytning har störst betydelse för att reducera inträdesbarriärer i de fall det rör sig om en vertikal uppbrytning. Företagsuppbrytningar kan påverka inträdesbarriärer framför allt i form av exklusiva (vertikala) relationer eller nödvändiga nyttigheter. En uppbrytning av en vertikal relation kan därför ge de nyskapade enheterna ett incitament att välja nya motparter. Ett annat skäl till en vertikal uppbrytning kan vara att ge konkurrenter likvärdig tillgång till nödvändiga nyttigheter. Nya företag som skapas i en företagsuppbrytning kan förväntas differentiera sina produkter och tjänster. Nyetablering av företag kan leda till att fler varianter introduceras på marknaden. Mer aggressiv konkurrens på grund av reducerad marginalkostnad Konkurrens mellan företag har oftast fler positiva effekter än att priset påverkas. En sådan effekt är att konkurrerande företag drivs att utnyttja tillgängliga resurser på bästa sätt och att företagen ständigt måste förbättra och utveckla sin produktion och kvaliteten på sina produkter. En företagsuppbrytning kan förväntas påverka marginalkostnaden, t.ex. genom att företagen ökar sina investeringar i forskning och utveckling eller bättre utnyttjar befintliga tillgångar. Effektivitetsförluster till följd av företagsuppbrytningar De viktigaste negativa effekterna av en företagsuppbrytning är effektivitetsförluster. Sådana förluster kan innebära bland annat: 1sämre utnyttjande av stordriftsfördelar och dubblering av fasta kostnader, 58 Uppbrytning av företag 2001:94 2 minskad komplementaritet i informations- och produktions- processen, 3sämre utnyttjande av unika och odelbara tillgångar, 4minskade incitament för forskning och utveckling på lång sikt. Sämre utnyttjande av stordriftsfördelar och dubblering av fasta kostnader En företagsuppbrytning kan leda till att den genomsnittliga produktionskostnaden ökar genom att stordriftsfördelarna minskar på anläggningsnivå eller genom att flera måste betala fasta kostnader för att investera i exempelvis huvudkontor. Även företagens kostnader för marknadsföring kan öka på en mindre koncentrerad marknad. Minskad komplementaritet i informations- och produktionsprocessen Ett sammanhållet företag är ett antal specialiserade enheter som kompletterar varandra i produktionsprocessen, både genom produktion av insatsvaror och genom informationshantering. Delas ett företag upp i flera delar, kan den komplementariteten gå förlorad, med effektivitets- förluster i form av högre produktionskostnader som resultatet. Sämre utnyttjande av unika och odelbara tillgångar har tillgångar som är unika och odelbara. Sådana tillgångar är särskilt svåra att hantera vid företagsuppbrytningar, varför ett alternativ ibland är att kopiera tillgångar, exempelvis patent, där så kan ske. Ett exempel på en odelbar tillgång är unika entreprenörs- egenskaper hos vissa företagsledare. Ett annat sådant exempel kan vara vissa typer av forsknings- och utvecklingsmiljöer. Minskade incitament för forskning och utveckling på lång sikt Möjligheten till vissa monopolvinster eller räntor är en förutsättning för att privata företag i en fungerande marknadsekonomi skall bedriva kostsam forskning och utveckling. I vissa fall kan företagen få täckning för sina utvecklingskostnader genom att en högre avkastning kompen- serar för gjorda investeringar. I andra fall måste investeringarna skyddas genom olika immaterialrätter. Monopolvinster och monopol- räntor är övergående. Vinsterna i befintliga företag lockar till sig nyetableringar och stimulerar nya företag att bedriva forskning och utveckling. Uppbrytning av företag 59 Förutom effektivitetsförluster i produktionen, vilka är allmänna effekter av företagsuppbrytningar, kan det uppkomma specifika effekter som kan motverka positiva, konkurrensbefrämjande effekter av en företagsuppbrytning. Ett exempel på sådana effekter är att en uppbrytning kan leda till två vertikala eller horisontella monopol, vilket kan få till följd att priserna på varorna höjs i stället för sänks. Andra exempel är fragmentisering och destandardisering, vilka kan uppstå till följd av uppbrytning av ett dominerande företag som har etablerat en gemensam standard. Om ett dominerande företag är flexibelt, kan en uppbrytning av företaget få till följd att delar av företagets kapacitet binds till specifika marknader och att det nybildade företagens flexibilitet minskar, med följd att det kan bli svårare för andra nya företag att komma in på dessa marknader. Vidare kan ett dominerande företag vid en uppbrytning försöka hitta andra organisationsformer för att nå samma utfall som den ursprungliga monopolsituationen, vilket kan medföra att de positiva effekterna av en företagsuppbrytning helt eller delvis omintetgörs. Genomförandet av en uppbrytning Företagsuppbrytningar kan vara förknippade med ett antal problem som medför att det ekonomiska värdet av uppbrytningen kan komma att minska påtagligt. Det viktigaste exemplet på ett sådant problem är tidsfördröjningen. Den rättsliga processen och ingripandet tar så att åtgärden ofta genomförs när den inte längre har relevans för konkurrenssituationen på den aktuella marknaden. Ett annat problem är att vissa förlopp inte är reversibla, exempelvis organisatorisk integration såsom samman- slagning av huvudkontor, investeringar i immateriella tillgångar eller medveten minskning av produktionskapaciteten. Till detta kommer att företagsuppbrytningar ofta är förknippade med stor osäkerhet och höga kostnader. Vidare har företag ofta odelbara tillgångar, exempelvis företagsledning, strategiska funktioner och utvecklingsmiljöer. Rapporten innehåller en sammanfattning av ett antal empiriska studier av företagsuppbrytningar som har syftat till att ingripa dels vid monopolisering och missbruk, dels vid fusioner. Samtliga studier har avsett amerikanska förhållanden. Vissa studier är av mer övergripande 60 Uppbrytning av företag slag, medan andra avser enskilda fall. Av redovisningen framgår att företagsuppbrytning vid missbruk av dominerande ställning varit relativt ovanligt, medan uppbrytning är en vanligt påföljd i amerikansk rätt vid olagliga förvärv eller fusioner. I den mest omfattande övergripande empiriska analysen av uppbryt- ning som ingripande i monopoliseringsfall (Posner) dras slutsatsen att påföljden historiskt sett varit relativt ineffektiv. I rapporten presenteras ett antal empiriska analyser av specifika företagsuppbrytningar vid missbruk av dominerande ställning. Analyserna omfattar sex fall , varav fyra fall avser genomförda uppbrytningar och ett ännu inte är avgjort (Microsoft). I det återstående fallet () ogillade yrkandet om uppbrytning. Av de genomförda uppbrytningarna beskrivs två (och ) som relativt lyckade. 3.3.5Företagsuppbrytning i relation till andra konkurrensrättsliga påföljder I rapporten konstateras att företagsuppbrytningar är mindre förutsäg- bara än andra påföljder (konkurrensskadeavgifter och ålägganden). Detta beror på att uppbrytning är en mycket ovanlig påföljd och att det finns en omfattande osäkerhet om dess kostnader och effekter. Företagsuppbrytningar kräver därtill betydligt mer utredning än konkurrensskadeavgifter och andra strukturella ingrepp. Vidare har tidsaspekten mindre betydelse för konkurrensskadeavgifter än för uppbrytningar. Företagsuppbrytningar ställer slutligen större krav på uppföljning än vad konkurrensskadeavgifter gör. En slutsats som dras i rapporten är att det inte går att generellt säga att företagsuppbrytningar har positiva eller negativa effekter på den totala effektiviteten i ekonomin. Bedömningen måste göras från fall till fall. En annan slutsats är att orsaken till företagets dominans respektive dess marknadsmakt ger viktig information om vilka kostnader som kan vara förknippade med en företagsuppbrytning. är en liten och öppen ekonomi. Effektivitetsförluster i produktionen till följd av en företagsuppbrytning är därför enligt rapporten ett större problem för vårt land än för ett stort land, eftersom stordriftsfördelar i produktionen redan före ingreppet kan vara otillräckligt utnyttjade. Andra policyinstrument kan vara betydligt Uppbrytning av företag 61 En fortsatt europeisk integration och ökad internationell konkurrens är, enligt rapporten, troligen en betydligt effektivare politik för att minska marknadskoncentrationen och företagens marknadsmakt på den svenska marknaden. Enligt artikel (section) 2 i är det olagligt att skapa eller försöka skapa monopol. Tolkningen av förbudet mot monopol innebär att det i huvudsak är missbruk av monopol som förbjuds, inte monopol i sig. Motsvarande gäller i de fall där företag vidtar åtgärder för att vidmakthålla ett monopol. Bestämmelsen är straffrättslig, men enligt uppgift från det amerikanska har straff för överträdelser av bestämmelsen dömts ut vid endast ett tillfälle sedan tillkomsten av . För att komma tillrätta med överträdelser av bestämmelsen använder man i stället andra, icke straffrättsliga, sanktioner. Bland dem finns avhändande av egendom (divestiture) och uppbrytning av dominerande företag (dissolution). Det finns emellertid inte någon uttrycklig reglering av förutsättningarna för avhändande eller uppbrytning. Beslut fattas av domstol. Syftet med åtgärderna är, enligt vad utredningen erfarit vid sina kontakter med amerikanska konkurrensmyndigheter, att skapa eller återskapa konkurrens, inte att straffa. Dissolution används mycket sällan. Resultatet av en sådan åtgärd kan, enligt uppgift från företrädare för amerikanska konkurrensmyndigheter, bli att man slår ut ett företag med möjlig påföljd att konkurrensen blir sämre. Federal Trade Commissions utvärdering () presenterade en utvärdering av 35 genomförda beslut om att företag, i samband med företags- förvärv, skulle förpliktas att avhända sig vissa tillgångar (divestiture), inbegripet licenser och immateriella rättigheter3. Studien avser beslut meddelade –1994 och bygger på bl.a. intervjuer med företrädare för inblandade företag, både företag som tvingats sälja tillgångar och köparna av dessa tillgångar. 3 , A Study of the Commissions Divestiture Process, 62 Uppbrytning av företag Av de 35 undersökta fallen förefaller tre fjärdedelar ha varit framgångsrika. Bland de generella slutsatser som dras i studien märks att avhändande av hela verksamheter tenderar att bli mer lyckade än avhändande av delar av en verksamhet. I studien identifieras ett antal potentiella risker vid ett genomförande av ett beslut om avhändande. De företag som beslutat riktas mot tenderar att vilja begränsa avhändandet så mycket som möjligt och tenderar också att föreslå köpare som inte kan förutsättas bli starka konkurrenter. Företagen i fråga försöker ibland också vidta åtgärder för att underminera en verksamhet som har överlåtits. I studien redovisas också ett antal motsvarande faktorer på köparsidan. Köparna har ofta inte tillräcklig kunskap eller tillgång till information för att göra en korrekt bedömning av affären, köparna tenderar att hamna i underläge vid avtalsförhandlingarna och köparna tar inte kontakt med konkurrensmyndigheten när problem uppstår. En annan viktig omständighet är att köparnas och konkurrensmyndighetens intressen skiljer sig åt. I studien dras den sammanfattande slutsatsen att beslut om avhändande generellt sett är ett effektivt remedium mot konkurrens- begränsande företagsförvärv.