sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Det bör uppmärksammas att studien inte rör ingripanden mot redan bestående företagskoncentrationer. Av artikel (section) 79(2) i den kanadensiska Competition Act framgår att Competition Tribunal kan beordra avhändande (divestiture) av andelar i eller tillgångar hos ett dominerande företag som är engagerat i konkurrenshämmande förfaranden (anticompetitive conduct), om det leder till eller sannolikt kommer att leda till att konkurrensen förhindras eller allvarligt försämras på en marknad (fritt översatt från engelska). Det finns en teoretisk möjlighet att besluta om dissolution med stöd av den aktuella bestämmelsen, vilket aldrig skett. Även section 32 i Intellectual Property Guidelines skulle kunna ge stöd för sådana åtgärder. Enligt företrädare för har man i inte övervägt att införa en möjlighet till dissolution i linje med vad som gäller enligt amerikansk rätt. Man har i aldrig haft sådana fall som Microsoft eller AT&T. Beslut om divestiture eller dissolution tas av Competition Tribunal. Divestiture har beslutats i ett tjugotal fall, varav hälften rört förvärvsärenden. Uppbrytning av företag 63 Den brittiska konkurrenslagen, Competition Act, som trädde i kraft , innehåller ett förbud mot missbruk av dominerande ställning, efter förebild från EG-rätten. Parallellt med den bestämmel- sen tillämpas artiklarna (sections) 6 och 7 i Act . Bestämmelserna i gör det möjligt att ingripa mot vad som i lagen definieras som monopol, utan att det behöver föreligga missbruk av dominerande ställning. Bland de remedier som kan komma i fråga vid tillämpningen av Act finns uppbrytning av företag/organisationer och avhändande av tillgångar. Utredningar som rör monopol initieras vanligtvis genom att den brittiska konkurrensmyndigheten of genomför en utredning på en viss marknad. Om myndigheten kommer fram till att strukturella åtgärder bör tillgripas, hänskjuts utredningen till Competition Commission. Även den brittiska regeringen (formellt Secretary of State for ) och vissa myndigheter med ansvar för särskilda sektorer kan hänskjuta ärenden till Competition Commission. Efter hänskjutandet genomför Competition Commission en egen utredning, varvid syftet är att utröna om ett eventuellt monopol står i strid med allmänintresset (section 84 i Act). När utredningen är färdig kan Competition Commission rekommendera att Secretary of State beslutar om åtgärder, exempelvis strukturella sådana. På grundval av den utredning som Competition Commission har genomfört och de rekommendationer Office of givit lägger därefter Secretary of State fram en rapport för parlamentet. presenteras normalt de åtgärder som beslutats. Beslut om uppbrytning har förekommit i några fall. I ett ärende, som initierades och gällde marknaden för oprocessad (raw) mjölk, beslutade den brittiska regering att den organisation som bedömdes ha monopol på marknaden skulle brytas upp i flera enheter. aktualiserades uppbrytning av British Gas, som hade monopol på vissa delar av den brittiska gasmarknaden. I det ärendet rekommenderade Competition Commission att företaget skulle brytas upp i ett handelsföretag och ett transportföretag. Regeringen gick inte lika långt i sitt beslut, men företaget genomförde ändå en omorganisation i linje med Competition Commissions rekommenda- tion. Ytterligare ett exempel på strukturella åtgärder är det beslut som fattades i fråga om den brittiska ölindustrin. Regeringen beslutade i det ärendet att några bryggerier måste sälja ut pubar. 64 Uppbrytning av företag Den brittiska monopollagstiftningen håller på att omarbetas. En tanke bakom de ändringar som kan komma att föreslås är att eventuella beslut skall fattas av en självständig myndighet och inte av regeringen. Utredningen har varit i kontakt med företrädare för konkurrens- myndigheter i EU:s samtliga medlemsstater samt . Av de svar som erhållits framgår att det i flertalet länder är möjligt att bryta upp koncentrationer endast i samband med tillämpning av förvärvslag- stiftning. har uttryckliga bestämmelser som möjliggör uppbryt- ning av existerande koncentrationer. Bestämmelsen har emellertid inte tillämpats. I finns möjligheter att under vissa omständigheter bryta upp koncentrationer på medieområdet. Den italienska och den belgiska konkurrenslagstiftningen ger möjlighet att vidta åtgärder för att återställa konkurrensen, vilket torde innefatta även strukturella åtgärder. I vilken omfattning dessa möjligheter har utnyttjats har utredningen inte fått kännedom om. 3.5.1Regleringen i förordning 17/62 Av artikel 3 i förordning 17/62 framgår att kommissionen, när den har konstaterat en överträdelse av artikel 81 eller 82, kan ålägga berörda företag eller företagssammanslutningar att upphöra med överträdelsen. Ett sådant åläggande kan även avse en positiv åtgärd. har i Magill4 uttalat att tillämpningen av artikel 3 i förordning 17/62 skall ske med utgångspunkt från överträdelsens natur och kan omfatta såväl förordnanden att företa vissa lagstridigt underlåtna verksamheter eller prestationer som ett förbud att fortsätta med vissa verksamheter, förfaranden eller omständigheter som står i strid med fördraget (officiell översättning). Det råder delade meningar om hur långt kommissionens möjligheter sträcker sig i fråga om att besluta om avhändande av tillgångar respektive uppbrytning. Klart synes vara att kommissionen med stöd av artikel 3 har möjlighet att ålägga berörda 4 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot Kommissionen, 1995 s. 743 p. 90; jfr. även domstolens dom i förenade målen 6 och 7/73, Commercial Solvents, 1974 s. 223. Uppbrytning av företag 65 företag att avhända sig tillgångar. Däremot är det omtvistat huruvida kommissionen också har rätt att besluta om uppbrytning. Frågan om strukturella åtgärder diskuteras också inom det s.k. moderniserings- arbetet, jämför avsnitt 2.1.8 och 3.5.2. Såvitt har kunnat utrönas har emellertid inte någon uppbrytning av existerande företag skett med stöd av förordning 17/62. De möjligheter till ingripanden som beskrivits ovan förutsätter att en överträdelse skett av någon av förbudsreglerna i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Det torde inte vara möjligt att med stöd av vidta åtgärder mot företag av det skälet att de bedöms som alltför dominerande, utan att någon överträdelse av nämnda förbud har förekommit. 3.5.2Kommissionens förslag till ny tillämpningsförordning Enligt artikel 7.1 i kommissionens förslag till ny rådsförordning om tillämpningen av artikel 81 och 82 i EG-fördraget5 skall kommissionen, om den konstaterat en överträdelse av bestämmelserna i artikel 81 eller 82 i fördraget, ha behörighet att ålägga berörda företag alla nödvändiga åtgärder, inbegripet åtgärder av strukturell natur. Enligt motiveringen till den föreslagna bestämmelsen kan strukturella åtgärder vara nödvändiga för att få en överträdelse att upphöra, särskilt när det är fråga om vissa samarbetsavtal och missbruk av dominerande ställning. Kommissionen förslag diskuteras i en rådsarbetsgrupp. Den grundläggande bestämmelsen om egendomsskydd finns i 2 kap. 18 § regeringsformen. Genom en lagändring som trädde i kraft , gavs äganderätten ett tydligare grundlagsskydd. Av 2 kap. 18 § första stycket framgår att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat 5 Kommissionens förslag den 27.9.2000 till Rådets förordning om genom- förande av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87, KOM(2000) 582 slutlig. 66 Uppbrytning av företag sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. När 2 kap. 18 § ändrades, infördes också i 2 kap. 20 § regerings- formen en bestämmelse om näringsfrihet, som föreskriver att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. som ändringarna i regeringsformen trädde i kraft inkorporerades Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (SFS 1994:1219). Skyddet för egendom återfinns artikel 1 i första tilläggsprotokollet () till konventionen. Enligt bestämmelsen skall varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom och ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Bestämmelsen inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter eller viten. Ändringarna i regeringsformen och inkorporeringen av Europa- konventionen bygger på förslag av Fri- och rättighetskommittén i betänkandet Fri- och rättighetsfrågor (SOU 1993:40), jämför prop. 1993/94:117 Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor (s. 13 ff., 32 ff. samt 48 ff.). Utredningens bedömning: Det bör inte införas lagbestämmelser som gör det möjligt att bryta upp befintliga företag. Föreställningen att det behövs en möjlighet att bryta upp företagskon- centrationer bygger på förutsättningen att sådana koncentrationer kan ha skadliga verkningar för konkurrensen på marknaden. Att en dominerande position på marknaden kan vara förenad med en påtaglig grad av skadlighet har utvecklats av (se avsnitt 3.2.1). Utredningen framhåller två omständigheter. Dels kan det dominerande företaget tillåta sig diskriminerande eller på annat sätt repressiva åtgärder mot köpare och kvarvarande eller presumtiva konkurrenter. Dels kan företagets interna handlande påverkas negativt. Uppbrytning av företag 67 Det dominerande företaget får nämligen en skyddad ställning som kan leda till att det blir mindre effektivt samt brister i rationalisering och produktutveckling. Företaget kan utveckla en sluten internmarknad. Resultatet kan bli att företaget håller alltför höga priser genom att det kan ta ut monopolvinster eller till följd av att det arbetar ineffektivt och har för höga kostnader. urskiljer i sin rapport fyra slags konkurrens- befrämjande effekter av företagsuppbrytningar. Det dominerande företagets marknadsmakt minskar. Nyetableringen på marknaden kan underlättas, särskilt vid en vertikal uppbrytning. Produktvariationen kan öka. Slutligen kan en uppbrytning förväntas medföra att företagens marginalkostnad minskar, vilket kan leda till mer aggressiv konkurrens. Emellertid kan förekomsten av stora företag också medföra positiva verkningar. Så kan stordrift leda till att den genomsnittliga produktionskostnaden minskar. Odelbara tillgångar kan utnyttjas effektivare och fasta kostnader kan fördelas mellan fler enheter. I anslutning härtill kan noteras de nackdelar från effektivitets- synpunkt som enligt kan följa av en företagsupp- brytning. Sålunda kan stordriftsfördelar bli sämre utnyttjade och fasta kostnader dubblerade. Vinster av specialisering i informations- och produktionsprocesser o.d. kan gå förlorade. Det kan bli svårare att utnyttja unika och odelbara tillgångar effektivt. Förutsättningarna för att bedriva kostsam forskning och utveckling kan försämras. Ganslandt menar att en företagsuppbrytning dessutom kan få icke avsedda verkningar, t.ex. i form av dubbla monopol eller destandardisering, som medför att konkurrensen störs på andra sätt än före uppbrytningen. Slutligen framhåller Ganslandt att själva genomförandet av en företagsuppbrytning är förknippat med ett antal problem som kan föranleda att det ekonomiska värdet av ingreppet minskar påtagligt. Till detta kommer att risken för att drabbas av uppbrytning kan minska företagens investeringsvilja, eftersom det blir svårt att förutse framtiden. De empiriska studier som redovisar ger inte någon entydig bild av företagsuppbrytningarnas effekter i praktiken. Många av de studerade fallen gäller inte företag som har brutits upp endast därför att de har haft en dominerande ställning; ofta har det varit fråga om att komma till rätta med missbruk av något slag. Det är således svårt att dra några lärdomar av de uppbrytningar som har förekommit. I några fall har åtgärderna varit framgångsrika. synes emellertid verkningarna ha varit övervägande negativa eller åtminstone har de allvarligt ifrågasatts, särskilt när uppbrytningarna har syftat till att ingripa mot monopolisering eller missbruk av en dominerande ställning. I dessa fall har svårigheter kunnat uppstå när 68 Uppbrytning av företag det har gällt att ta ställning till såväl om ett ingripande har varit motiverat som hur ingripandet borde utformas. Möjligheterna att förutse effekterna av ett ingripande är alltför små. Det tycks helt enkelt vara så att det inte finns någon allmänt godtagen ekonomisk teori som ger svar på frågorna när och hur företagsuppbrytningar bör ske, särskilt om syftet är att komma till rätta med skadliga verkningar av en redan bestående företagskoncentration. Dessa iakttagelser bekräftades av vad utredningen erfor vid sitt besök i och . Det sagda utgör enligt utredningens mening ett starkt skäl mot att införa lagregler om företagsuppbrytning. Utan en hållbar ekonomisk teori som grund går det knappast att i lag ange under vilka förutsättningar en uppbrytning skall beslutas. Inte heller går det gärna att föreskriva vilka metoder som skall få väljas och hur ett ingripande skall utformas. När frågan om företagsuppbrytning senast behandlades (se avsnitt 3.2.3) anfördes som ett argument mot en lagreglering att förutsätt- ningarna för konkurrens ökat på många områden genom bl.a. avregleringar, internationell regelharmonisering och upphävande av handels- och etableringshinder. Vidare påpekades att företag med mycket stor marknadsdominans främst torde vara statligt ägda företag i branscher där det tidigare funnits statliga monopol, t.ex. inom kommunikationssektorn. framhöll att om statsmakterna önskade bryta upp dessa starka företagskoncentrationer, det kunde ske utan stöd av regler i konkurrenslagen. Emellertid hävdar i sin rapport (s. 348) att det finns skäl som talar för att bör komplettera sin konkurrens- lagstiftning med regler som gör det möjligt att i vissa extraordinära fall bryta upp existerande monopol eller marknadsdominerande företag. Verket pekar på att är en liten ekonomi och att företagskoncen- trationen på vissa produktmarknader är extremt hög. Även om den svenska marknaden i princip utgör en del av EU:s inre marknad, gör sig inte alltid konkurrenstrycket från Europamarknaden gällande i vårt land. Skälen till detta kan enligt verket variera: särskilda konsument- preferenser, kvarvarande handelshinder i form av standarder eller av andra orsaker avvikande produktutformning, vertikala bindningar mellan olika produktions- och distributionsled m.m.6. 6 Frågan har utvecklats av i rapporten är de svenska priserna så höga?, rapportserie 2000:2. Uppbrytning av företag 69 förhållande som enligt verket talar för regler om uppbrytning är att det finns ett antal marknader som befinner sig i en övergång från monopol till en fungerande konkurrensmarknad med förhållande- vis jämnstarka aktörer. På dessa marknader, som relativt har öppnats för konkurrens, har den dominerande aktören enligt verket stora möjligheter att försvåra eller omöjliggöra framväxten av konkurrerande företag som med tiden skall kunna mäta sig med den tidigare monopolisten. Verket menar att det inte kan uteslutas att strukturella åtgärder med stöd av konkurrenslagstiftningen i vissa fall kan förkorta tiden fram till dess att en väl fungerande konkurrens råder. Vad sålunda har anfört innefattar enligt utredningens mening inte sådana nya omständigheter som bör föranleda ett annat ställningstagande än tidigare, särskilt mot bakgrund av vad som har kommit fram om hur reglerna om uppbrytning har tillämpats i . Det är knappast tillrådligt att lita till ett så osäkert medel som företagsuppbrytning för att lösa sådana övergångsproblem som verket beskriver. Som påpekade torde den tidigare monopolisten i allmänhet ha varit ett statligt företag, och då kan staten arrangera övergången på lämpligt sätt utan stöd av regler i konkurrenslagen. Enligt sina direktiv skall utredningen utreda om det finns någon ägarrättslig invändning av principiell natur att anföra mot en ordning med regler om företagsuppbrytning. De principer som skulle kunna ligga till grund för sådana invändningar torde vara de som har kommit till uttryck dels i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europa- konventionen, dels i 2 kap. 18 § regeringsformen. Europakonventio- nens bestämmelser tillåter att en person berövas egendom, om det sker för att tillgodose ett allmänt intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. En sådan förutsättning är att berövandet sker på sådant sätt att det inte innebär en oskälig börda för den enskilde (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 1997, s. 320). Det betyder att den enskilde normalt skall få ersättning för sin förlust. Den angivna paragrafen i regeringsformen föreskriver på motsvarande sätt att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Och den som tvingas avstå sin egendom skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Vidare bör uppmärksammas att 2 kap. 20 § regeringsformen föreskriver att 70 Uppbrytning av företag begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Att skydda en effektiv konkurrens på marknaden torde vara ett sådant angeläget allmänt intresse som kan göra ingrepp såväl i äganderätten som näringsfriheten tillåtna enligt och regeringsformen. Och det är inte fråga om annat än att ett dominerande företag skulle få ersättning, om en del av företaget måste avyttras. Mer problematisk lär situationen bli om ett dominerande företag måste delas upp i två separata företag, som tillsammans kanske får ett lägre värde än det odelade företaget hade. Emellertid föreskrivs inte att den som tvingas avstå egendom under alla förhållanden skall vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Däremot får ersättningen inte vara endast symbolisk. Det har inte framstått som motiverat att närmare överväga hur lagstiftaren borde ställa sig till ersättningsfrågan i den angivna situationen, eftersom utredningen av andra skäl har kommit till slutsatsen att det inte bör införas lagbestämmelser om uppbrytning av företag. Några andra ägarrättsliga invändningar grundade på eller regeringsformen torde inte hindra att det införs sådana lagbestämmelser. Ägarrättsliga principer torde inte utgöra något oöverstigligt hinder mot lagbestämmelser som gör det möjligt att bryta upp dominerande företag. Utredningen anser emellertid att det inte har tillkommit någonting som föranleder ett annat ställningstagande än tidigare till frågan. Den analys av erfarenheterna från som föreligger bekräftar tvärtom att lagregler om uppbrytning inte bör införas. 4Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag Enligt direktiven bör behovet av regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag prövas. Till grund för prövningen skall utredningen kartlägga förekomsten av gemensam styrelserepresentation samt analysera vad som kan anföras till stöd för en sådan representation. Utredningen skall vidare kartlägga arten och omfattningen av de konkurrensbegränsande effekter en sådan representation kan ge upphov till. Bakgrunden är att i rapporten i redovisat en begränsad kartläggning av före- komsten av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag på ett urval av svenska marknader. Verket har i rapporten föreslagit att skärpta lagregler mot sådan representation eller gemensamma befattningshavare i ledande ställning i konkurrerande företag bör övervägas. 4.1.1Problem med den nuvarande ordningen skriver i rapporten (s. 306 f.): I företagens styrelser och ledningsorgan fattas centrala strategiska beslut. Det kan handla om produktlanseringar, prispolitik, målgruppsorientering, kapital- anskaffning, samgåenden eller samverkan med andra företag etc. Gemensam styrelserepresentation innebär att personer innehar styrelseposter eller ledande befattningar i två eller flera separata företag. Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag kan öka såväl den enskilde styrelseledamotens makt som stärka de företag som denne har en anknytning till genom den ökade tillgång till information och andra resurser som styrelserepresentationen medför. Motsvarande gäller för personer i ledande ställning, t.ex. vd. 72 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag Ett informationsutbyte mellan två konkurrerande företag kan ske medvetet eller omedvetet och påverka konkurrensen i större eller mindre utsträckning. Ett medvetet informationsutbyte som är ägnat att samordna företagens strategiska beslut har en direkt påverkan på konkurrensen, men konkurrensen kan också påverkas genom ett läckage av information, som inte utgör ett led i en genomtänkt eller medveten strategi mellan två eller flera företag. Det kan också tänkas att ett företag använder styrelserepresentation för att diktera villkoren eller på andra sätt påverka ett annat företags affärsstrategier till sin egen fördel. Ytterst kan den gemensamma styrelserepresentationen påverka företagens vilja att konkurrera. hänvisar till att amerikansk rätt innehåller ett förbud mot vissa styrelsebindningar, se avsnitt2.4.3. Verket konstaterar också att frågan inte väckt lika stor uppmärksamhet i som i , även om den varit föremål för konkurrensrättsliga bedömningar inom EG-rätten. Svensk konkurrensrätt innehåller inte några uttryckliga bestämmelser om gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. Bestäm- melser om ställföreträdarjäv finns emellertid i associationsrättslig lagstiftning. Tillåtligheten av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag kan också aktualiseras vid tillämpningen av allmänna konkurrensrättsliga regler. Aktiebolagslagens (1975:1385) bestämmelser om ställföreträdarjäv (8 kap. 20 §) innebär att en styrelseledamot inte får handlägga en fråga om avtal mellan bolaget och styrelseledamoten eller om avtal mellan bolaget och en tredje man, om styrelseledamoten i frågan har ett väsentligt intresse som kan strida mot bolagets. Jäv föreligger också i fråga om avtal mellan bolaget och en juridisk person som styrelse- ledamoten ensam eller tillsammans med någon annan får företräda, dock inte om bolagets motpart är företag i samma koncern eller i en företagsgrupp av motsvarande slag. Bestämmelserna om jäv gäller inte om styrelseledamoten, direkt eller indirekt genom en juridisk person, äger samtliga aktier i bolaget. Med avtal jämställs rättegång och annan SOU 2001:94 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag 73 Motsvarande bestämmelse i fråga om den verkställande direktören finns i 8 kap. 28 §. Lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar innehåller en jävsbestämmelse (6 kap. 10 §). Den innebär att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte får handlägga frågor rörande avtal mellan honom och föreningen eller mellan föreningen och tredje man, om han i frågan har ett väsentligt intresse som kan vara stridande mot föreningens. Med avtal jämställs rättegång eller annan talan. Konkurrenslagstiftningen innehåller visserligen inte några särskilda regler om gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag.