sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Som vi går närmare in på nedan anser kommissionen att det vid upphand- ling av varor inte är möjligt att ställa krav på tillverkningsprocessen. För upphandlingar som inte styrs av upphandlingsdirektiven, dvs. som regleras i 6 kap. torde det finnas ett visst utrymme att ställa krav på miljömärkning. Som har nämnts tidigare begränsas den offentliga upphandlingen utanför det direktivstyrda området av bl.a. ickediskrimineringsprincipen. 120Rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling, NOU ärende nr. 15/98-29. 121Länsrättens i län, dom , mål nr. 122Miljökrav i den offentliga upphandlingen, , . konstaterade i det s.k. Dundalk-målet123 att klau- suler som hänvisar till nationella standarder kan leda till att leveran- törer med liknande produkter, som dock överensstämmer med standarden, kan avstå från att lämna anbud. Produkter som inte är märkta med den nationella standarden men ändå överensstämmer med dessa kriterier måste därför accepteras. Detsamma får antas gälla vid krav på miljömärkning vid upphandling som inte styrs av upphandlingsdirektiven. Kommissionens tolkningsmeddelande torde komma med närmare besked i frågan. I den ovan nämnda rapporten gör NOU bedömningen att miljökraven inte får gälla själva fabrikationsprocessen för de varor som är föremål för upphandlingen. Det torde dock enligt nämnden vara tillåtet att ställa krav på varans karaktäristika eller prestanda som indirekt föranleder att en viss miljövänlig process måste användas. Möjligheten att ställa miljökrav är, enligt ett yttrande av professorn i internationell rätt som fogats till den ovan nämnda rapporten av NOU, avhängigt hur och i vilken omfattning gemenskapsrätten reglerat processen. anser att tillverkningsprocessen inte i sin helhet är reglerad av gemenskapsrätten. Det finns enligt honom gemenskapsrättsliga regler för vissa delar av processen t.ex. utsläpp av miljöfarliga ämn- en i luften. Om gemenskapsrättsliga bestämmelser helt saknas gäller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna avseende proport- ionalitet och ickediskriminering. Ett miljökrav får t.ex. inte inne- bära att en leverantör utesluts på den grunden att han kommer från ett annat medlemsland. Det får heller inte begränsa handeln mer än vad som är nödvändigt för att nå det eftersträvade syftet, dvs. ett effektivt skydd av miljön. Om dessa grundläggande krav är uppfyllda ser inget hinder mot att ställa miljökrav på tillverkningsprocessen. instämmer inte i resonemanget att miljökrav på tillverkningsprocessen inte ger någon direkt vinst och därför inte är ett relevant krav. Han instämmer inte i uppfattningen att det saknar betydelse hur en vara produceras och att miljökrav får beaktas endast utifrån varans eller tjänstens direkta användning. 123 dom i mål 45/87, 1988 s. 4929 p 19. sådant resonemang anser bortser från EG:s fjärde handlingsprogram för miljön (1986) där de flesta miljöåtgärder fått en gemenskapskaraktär. Detta innebär att oavsett var de vidtas är det skyddet av miljön i hela gemenskapen som är ändamålet. Detta resonemang förstärks av begreppet delat ansvar som lanserades i det femte miljöhandlingsprogrammet. Begreppet innebär bl.a. att alla måste delta i miljöskyddsarbetet utan att tänka på vem eller vilka som kommer att få nytta av resultatet. är av den uppfattningen att varken eller upphandlingsdirektiven innehåller något generellt förbud mot hänvisningar till tillverkningsprocesser. En sådan hän- visning är endast förbjuden om den avser en särskild process vilket medför att den gynnar eller missgynnar ett visst företag. Enligt ordalydelsen i och i direktivtexterna skall, enligt honom, båda förutsättningarna vara uppfyllda. Det skulle därför vara möjligt att göra en hänvisning till en viss tillverkningsprocess även om det missgynnar eller gynnar vissa företag om den är motiverad med hänsyn till föremålet för upphandlingen. Som vi närmare redogör för i avsnitt 6.5.2 har i sina synpunkter på kommissionens utkast till tolkningsmeddelande påtalat att upphandling av tjänster, byggentreprenader och upp- handling inom försörjningssektorerna bör särskiljas från upphand- ling av varor. När det gäller tjänster finns en nära koppling mellan utförandet av tjänsten och den slutliga funktionen. Detta gäller även vid byggentreprenader och upphandling inom försörjnings- sektorerna. Krav på tillverkningsprocessen kan följaktligen, vid upphandling av tjänster, byggentreprenad och upphandling inom försörjningssektorerna, betraktas som krav på det som upphandlas (se även under kvalifikationskriterier, avsnitt 6.3.5). Om upphandlingen avser transporttjänsten i sig finns inga andra restriktioner än vad som gäller för upphandling i övrigt. Den upp- handlande enheten är fri att välja vilken typ av transport som den vill upphandla. Att ställa miljökrav på transporter som upphandlas separat är därför fullt tillåtet. Det gäller även krav på miljö- anpassade logistiksystem när dessa upphandlas separat. 124 , , Miljökrav vid offentlig upphandling - NOU överdrivet försiktig, 51/99 s. 24 f. påpekat i den av honom i samarbete med upprättade rapporten för (se ovan) ställs dock ofta miljökrav på transporter även i samband med upphandling av varor. Den upphandlande enheten vill därigenom försäkra sig om att varutransporten sker på ett miljöriktigt sätt. När upphandlingen inte rör transporttjänsten i sig anses trans- porttjänsten utgöra en extern kostnad i likhet med t.ex. energi- kostnader. Av synpunkter på kommissionens utkast till tolkningsdokument (se avsnitt 6.5.2) framgår att kommissionen visserligen anser det möjligt att beakta alla kostnader i ett livscykel- perspektiv men att kommissionen inte till sådana kostnader in- räknar externa kostnader. Detta skulle kunna innebära att kom- missionen anser att externa kostnader som föranletts av miljökrav på transporten inte är tillåtna. påpekar i den av honom i samarbete med upprättade rapporten att korta transportavstånd oftast är bättre för miljön men att det är diskriminerande att ställa sådana krav och därmed oförenligt med gemenskapsrätten. Det gäller, enligt författarna, även vid upphandlingar som görs enligt 6 kap. . Om krav på miljön avser transporten vid varuupphandling får kraven inte vara absoluta innan man vet vem som vinner kontraktet. Som exempel kan nämnas att ett krav på att varorna levereras med tåg skulle utesluta leveranser från . Författarna anser dock att krav på transporter som inte påverkar valet av leverantörer i samband med varuleveranser är tillåtna. I den av NOU upprättade rapporten (se ovan) anser NOU det svårt att ställa krav på visst transportsätt av varor inom ramen för upphandlingsförfarandet när upphandlingen inte avser en separat transporttjänst. Enligt i det till nämnda rapport bifogade yttrandet kan en upphandlande enhet oavsett om önske- målet är diskriminerande i annonsen för upphandlingen ange tydlig information om sina önskemål att leveransen skall ske med den miljövänligaste transporten efter överenskommelse. Som vi redan nämnt i avsnitt 5.4.5 kan en leverantör i kvalifika- tionsfasen uteslutas från deltagande i offentlig upphandling enligt 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § bl.a. om han är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom eller om han har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och den upp- handlande enheten kan visa detta. Bestämmelserna om uteslutning på grund av brott i yrkes- utövningen eller allvarligt fel i denna kan, som kommissionen ut- talat i meddelandet , tillämpas när en leverantör begått ett miljöbrott eller ett allvarligt fel i miljöhänseende enligt den nation- ella miljölagstiftningen. Kammarrätten i har i ett mål avseende upphandling av dentalprodukter125 behandlat frågan vad som kan anses utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen. Målet gällde bl.a. om påstått utsläpp av kvicksilver och det förhållande att anbudsgivaren bedrivit verk- samhet utan tillstånd hade utgjort tillräcklig grund för att utesluta denne från upphandlingen. Uppgifterna om kvick- silverutsläpp var inte ostridiga. Kammarrätten fann att den upp- handlande enheten, med hänsyn till att utredning om påstått kvick- silverutsläpp fortfarande pågick, inte kunde anses ha visat att leverantören begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Enligt kammarrätten hade leverantören dock genom att bedriva tillståndspliktig verksamhet utan erforderligt tillstånd gjort sig skyldig till fel i yrkesutövningen. Eftersom leverantören erhöll till- stånd för sin verksamhet under målets handläggning i kammar- rätten fann kammarrätten det dock inte visat att leverantören gjort sig skyldig till ett fel som utgjorde ett allvarligt fel i yrkesutövning- en. I kvalifikationsfasen aktualiseras förutom uteslutningskriterier även kvalifikationskriterier. Vid upphandling av varor, A-tjänster och byggentreprenader över tröskelvärdena framgår av 1 kap. 18 § andra stycket , att sådana kriterier skall avse en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning och tekniska förmåga och kapacitet. Dessa krav skall ställas i relation till föremålet för upp- handlingen. Vid upphandling över tröskelvärdena inom försörjnings- sektorerna gäller inte någon motsvarande begränsning av vilka 125 Kammarrättens i , avd 5, dom , mål nr. kvalifikationskriterier som får ställas upp. Det krav som finns är, att uppställda kriterier är objektiva och att reglerna som skall hållas tillgängliga för de leverantörer som vill ta del av dem. Enligt kommissionens uttalande i grönboken och i meddelandet får miljöhänsyn ligga till grund för urval av anbudsgivare i den mån de syftar till att bedöma anbudssökandes ekonomiska och finansiella förmåga eller tekniska kapacitet. Kommissionen har, enligt synpunkter på utkastet till tolknings- meddelande om miljöhänsyn vid offentlig upphandling (se avsnitt 6.5.2) samma inställning . Det utrymme som kommissionen ger för att ställa miljökrav på leverantören begränsas av att dessa krav skall vara proportionella i förhållande till det som upphandlas. Det kan enligt , i det av honom i samarbete med upprättade dokumentet (se avsnitt 6.3.3) föreligga en viss skillnad i möjligheterna att ställa miljökrav på leverantören be- roende på om det är en tjänst, byggentreprenad eller vara som upp- handlas. Vid upphandling av tjänster och byggentreprenader kan miljö- krav ställas på tjänstens respektive byggentreprenadens utförande. Det går vid dessa upphandlingar att hänföra miljökrav på leveran- törerna under rubriken teknisk förmåga och kapacitet. När det gäller upphandling av varor är förhållandet enligt för- fattarna dock ett annat. Skälet är att produktionsprocessen vid sådan upphandling normalt inte sker hos den upphandlande en- heten. Kvalificeringen av leverantörerna skall avse deras förmåga att fullgöra det aktuella kontraktet och detta påverkas vanligtvis inte av hur varorna produceras. Enligt författarna kan miljöpåverkan dock normalt vägas in för varukontrakt när det gäller varans egenskaper. Det är enligt dem även möjligt att väga in leverantörernas leverans- förmåga. Den är inte beroende bara av den tekniska kapaciteten utan också av eventuella tillstånd som måste finnas enligt den nationella miljölagstiftningen. anser på motsvarande sätt att upphandling av produkter skall särskiljas från upphandling av tjänster, bygg- entreprenader och upphandling inom försörjningssektorerna (se vidare avsnitt 6.5.2). I en dom från Länsrätten i Göteborg126 i ett mål om upphandling av linjetrafik fann länsrätten att det bör vara möjligt att föreskriva att förekomsten av internationellt godtagna miljöstyrningssystem 126 Länsrättens i , dom , i mål nr 2044-98. kan beaktas vid val mellan leverantörer då allt annat är lika. Krav på sådana system torde dock enligt länsrätten inte vara förenliga med i andra fall än där de syftar på att säkerställa krav på produkt- en. Länsrättens dom fastställdes av kammarrätten.127 Andra kriterier än de i direktiven angivna Enligt kommissionens tolkning i ett meddelande gäller ett generellt förbud mot uteslutning av anbudsgivare på grund av andra hänsyn än de som anges i direktiven. Enligt kommissionens då gjorda tolkning skulle direktivens kriterier för uteslutning av anbudsgivare och utvärdering av anbud vara uttömmande. Enligt en annan uppfattning är de i direktiven angivna kriterierna inte uttömmande. har i den i samarbete med upprättade rapporten, mot bakgrund av EG- domstolens praxis, dragit slutsatsen att leverantörer kan uteslutas om de inte klarar att uppfylla villkor som inte har samband med deras ekonomiska eller finansiella ställning eller tekniska förmåga och kapacitet. Detta gäller enligt författarna oavsett om villkoret utgör ett kontraktsvillkor eller inte. Bestämmelser om leverantörskvalificering motsvarande den i 1 kap. 18 § saknas för upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. För sådana upphandlingar gäller reglerna i 6 kap. . I det kapitlet finns under rubriken får ställas på leverantörerna endast den ovan nämnda bestämmelsen i 6 kap. 9 § som är aktuell vid uteslutning av leverantörer. Ur ett gemenskapsrättslig perspektiv styrs dessa upphandlingar enbart av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Det finns således ett betydligt större handlingsutrymme för medlemsstaterna att ta miljöhänsyn när det gäller icke-direktivstyrd upphandling (jfr utrymmet för sociala hänsynstaganden, avsnitt 5.4.6). I det ovan nämnda dokumentet framtaget av i sam- arbete med gör författarna den bedömningen att krav kan ställas på leverantören vid upphandlingar i 6 kap. som inte har en direkt koppling till dennes ekonomiska och tekniska förmåga att utföra det som upphandlas. Kraven får självfallet inte 127 Kammarrättens i , dom , i mål nr 3696-1998. innebära att leverantörer från andra medlemsländer blir direkt eller indirekt diskriminerade på grund av nationalitet. En vanlig fråga i samband med att miljökrav ställs vid offentlig upphandling är om upphandlande enheter kan ställa krav på att leverantörerna skall vara registrerade enligt Rådets förordning (EEG) 1836/93 av om en gemenskapens miljö- styrnings- och miljörevisionsförordning, den s.k. EMAS-förord- ningen (Scheme) eller miljöledningssystemet ISO 14001 (se kap. 2.4.1). En leverantör som inte har detta miljöledningssystem skulle därmed kunna ute- slutas från upphandlingen. EMAS-förordningen har antagits med art. 175 (f.d. art. 130 s) i EG-fördraget som rättsgrund. Syftet med förordningen är därför miljöskyddet. EMAS-registrering bygger på frivillighet. Den verk- samhet som ansluter sig måste dock uppfylla alla krav i EMAS. EMAS gällde ursprungligen för industriföretag, såväl privata som offentligägda, men har i vissa medlemsländer utvidgats till att på försök gälla även övrig offentlig sektor. EMAS är utformat så att det skall ge vissa garantier för att miljö- arbetet sker med ett materiellt innehåll. Systemen är relativa efter- som miljölagstiftningen skiljer sig åt mellan olika medlemsländer. EMAS-förordningen uppställer bl.a. vissa minimikrav som har direkt samband till upphandlingsprocessen hos den EMAS- registrerade verksamheten. För att undvika export av negativ miljö- påverkan har bland de aspekter som skall beaktas särskilt angivits leverantörernas miljöpåverkan. Eftersom EMAS-förordningens krav på leverantörerna inriktar sig på miljöskyddet medan upp- handlingsdirektiven avser leverantörernas förmåga att fullgöra ett kontrakt utifrån ekonomiska och tekniska kriterier kan det uppstå motsättningar mellan reglerna. Av synpunkter på kommissionens utkast till tolkningsmeddelande framgår att kommissionen inte anser det vara möjligt att ställa krav på att en leverantör har ett miljölednings- Miljöanpassad upphandling SOU 2001:31 Skälet är att det inte finns någon direkt koppling till föremålet för upphandlingen. Se vidare avsnitt 6.5.2. NOU gör också i sin rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling128 den bedömningen att det inte är tillåtet att vid upphandling av varor ställa krav på EMAS-registrering eller en miljöpolicy. Enligt NOU ger kommissionen i sin grönbok intryck av att krav på EMAS-registrering skulle vara tillåtet vid upphandling enligt upphandlingsdirektiven. NOU menar att det behöver inte finnas något samband mellan ett företags miljöarbete och dess produkters miljövänlighet eftersom kraven på leverantören kan vara olika hårda beroende på vilket medlemsland som leverantören hör hemma i. NOU anser att det finns en risk att ännu icke registrerade leveran- törer med miljövänliga produkter väljs bort till förmån för EMAS- registrerade leverantörer med sämre produkter ur miljöhänseende. I rapporten bedömer NOU även att krav på en miljöpolicy är oförenligt med gemenskapsrätten. Ett sådant krav kan enligt NOU inte innefattas i leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller dennes ekonomiska och finansiella ställning. Policyn utgör NOU inte heller någon garanti för att varan är miljövänlig. Som vi beskrivit ovan finns det dock en tydlig koppling mellan krav på miljöledningssystem och leverantörens tekniska förmåga och kapacitet vid upphandling av byggentreprenader och tjänster samt vid upphandling inom försörjningssektorerna. I den rapport som utarbetats av i samarbete med och som vi nämnt ovan, anser författarna att det vid upphandling av tjänster, entreprenader och inom försörjningssektorn är möjligt att ställa krav på leverantörernas tekniska förmåga och kapacitet som har koppling till miljöaspekter. Detta är också inställning i det dokument där synpunkter på det kommande tolkningsmeddelandet presenteras (se avsnitt 6.5.2). och påpekade dock att det är viktigt att skilja på EMAS-registrering och t.ex. ISO 14001-certifiering å ena sidan och miljökrav å den andra sidan. En registrering eller certifiering kan endast tjäna som bevismedel för att vissa miljökrav efterlevs men kan inte ersätta miljökraven i sig. 128 Rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling, NOU ärende nr. 15/98-29. Upphandlingar utanför det direktivstyrda området Jur. kand. har i den i samarbete med upp- rättade rapporten påtalat att det framgår av artikel 3 i EMAS- förordningen att vissa upphandlande enheter kan EMAS-registreras och att dessa enheter måste ställa miljökrav på sina leverantörer. Eftersom EG-rätten, i detta fall EMAS-förordningen, tar över vid en normkonflikt med 6 kap. måste kraven i förordningen, enligt författarna, upprätthållas av EMAS-registrerade enheter. Författarna menade vidare att det borde vara möjligt att ställa miljökrav på leverantörer även för enheter som inte är EMAS- registrerade. En motsatt bedömning skulle, enligt dem, innebära att 6 kap. får olika innehåll beroende på om en enhet är registrerad eller inte. I preambeln till EMAS-förordningen anges att det är möjligt för den offentliga sektorn att EMAS-registreras på prov. Författarna påpekade dock att så länge endast ett fåtal företag är EMAS-registrerade kan krav på registrering komma i konflikt med huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § . förväntas ministerrådet anta en reviderad EMAS- förordning. I förslaget till den nya förordningen uppmuntras med- lemsländerna att beakta EMAS vid offentlig upphandling. Enligt art. 11 i förslaget bör kommissionen och andra institutioner inom EG, liksom även andra offentliga myndigheter på nationell nivå för att uppmuntra organisationers deltagande i EMAS överväga hur registreringen till EMAS kan beaktas när kriterier för deras upp- handlingsprinciper fastställs. Detta skall inte inverka på gemen- skapslagstiftningen. Den nya EMAS-förordningen har större anknytning till produktens kvalitet. Det är därför möjligt att en EMAS-registrer- ing enligt den nya förordningen kan utgöra ett bevis på leveran- törens tekniska förmåga och kapacitet. Det är oklart om den nya EMAS-förordningen kommer att beaktas i det utlovade tolknings- meddelandet från kommissionen avseende offentlig upphandling och miljö eftersom detta tolkningsmeddelande endast skall avse lagstiftning som redan har trätt i kraft. Av syn- punkter på utkastet till tolkningsmeddelande framgår att kom- missionen i utkastet inte beaktat den reviderade EMAS-förord- ningen (se avsnitt 6.5.2). Vid utvärderingen av anbud gäller, som vi närmare beskrivit i av- snitt 5.4.7, att en upphandlande enhet, enligt 1 kap. 22 § , skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördel- aktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Bestämmelserna i innehåller i andra stycket en längre upp- räkning av vilka utvärderingskriterier som enheten kan ta hänsyn till vid bedömningen av vilken anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga än den som återfinns i direktiven. Ordet miljöpåverkan är t.ex. ett svenskt tillägg som inte finns med i direktiven. Miljö- kriterier kan följaktligen ställas enligt om de är kopplade till den vara eller tjänst som skall upphandlas dvs. om kriterierna avser att täcka ett behov i den enskilda upphandlingen. De i direktiven angivna kriterierna är inte uttömmande. Kom- missionen har i sin grönbok om offentlig upphandling uttalat att miljöfaktorer kan vägas in vid val av det ekonomiskt mest förd- elaktiga anbudet. En förutsättning är dock, enligt kommissionen, att det innebär en ekonomisk fördel som är beroende av den prestation som är föremål för upphandlingen och som direkt tillfaller den upphandlande enheten, t.ex. genom minskade kost- nader för underhåll, avfallshantering eller återanvändning. I en formell underrättelse från kommissionen till regeringen kritiserade kommissionen införlivande av upphand- lingsdirektiven när det gäller införandet av begreppet miljö- påverkan i 1 kap. 22 § . Kommissionen menade att begreppet utgör en alltför allmän utformning som inte motsvarar direktivets krav. erkände kommissionen betydelsen av miljöpolitik- en och behovet av att i enlighet med artikel 130r (nu artikel 174) i EG-fördraget integrera miljöaspekterna vid utarbetandet och införlivandet av gemenskapsrättens övriga politik. dom i målet kan tolkas så att den upphandlande enheten kan beakta ett krav som inte är kopplat till någon omedelbar ekonomisk fördel för den upphandlande enheten. Kravet avsåg anbudsgivarnas förmåga att vidta lämpliga säkerhetsåtgärder för att förhindra olovlig användning av diacetyl- morfin och kunde enligt domstolen beaktas enligt artikel 25 i varudirektivet 77/62/EEG. Professorn i internationell rätt vid har, i ett yttrande bifogat till den ovan nämnda rapporten om ekologiskt hållbar offentlig upphandling (se avsnitt 6.3.3), gjort den bedömningen att skulle kunna komma att acceptera ett hänsynstagande till miljökriterier även om den upphandlande enheten inte kan uppvisa någon direkt ekonomisk vinst med sitt val. Skälet är den framträdande plats som miljöhänsyn har fått inom gemenskapsrätten. Professor har (se bilaga 3) bedömt att EG- domstolens praxis, efter domen i målet kommissionen mot Frank- rike130, ger utrymme för ett visst nationellt skön för att driva åt- minstone de politikområden som prioriteras i EG-fördraget som ett utvärderingskriterium. Detta är hänsyn till exempelvis syssel- sättning, jämställdhet och miljö. Enligt uppfattning behöver sådana intressen inte nödvändigtvis stå i direkt samband med det som upphandlas. I kommissionens förslag till direktivändringar131 anges miljö- egenskaper som ett möjligt utvärderingskriterium då det ekonom- iskt mest fördelaktiga anbudet skall väljas. En förutsättning är dock att miljökriteriet har en direkt koppling till det som upphandlas. ansåg i sitt yttrande av över direktivförslagen132 att det var mycket positivt att man i för- slagen nämner miljön som exempel på kriterier som får vägas in vid kontraktstilldelning. uttalade dock att kom- mittén slår vakt om den uppfattning den hade i sitt yttrande över meddelandet om offentlig upphandling.