sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Till statsrådet och chefen för beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att göra en översyn av bestämmelsen om olaga diskrimine- ring, m.m. Till särskild utredare förordnades generaldirektören . Som experter i utredningen förordnades byråchefen, numera chefsåklagaren, , kammarrättsassessorn , departementssekreteraren , hovrättsassessorn, numera kanslirådet, , kriminalinspektören, numera kriminalkommis- sarien, och filosofie doktorn . Fr.o.m. förordnades departementssekreteraren som expert i utred- ningen. Fr.o.m. förordnades professorn som expert i utredningen. har varit sekreterare åt utredningen. Utredningen har antagit namnet diskrimineringsutredning (Ju Utredningen får härmed överlämna betänkandet Ett effektivt diskrimi- neringsförbud - Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001: 39). Utredningsuppdraget har lämnats till ensam. Ar- betet har emellertid till övervägande del utförts i nära samråd med exper- terna. Med hänsyn härtill har betänkandet, med undantag för nedan angiv- na avsnitt, avfattats med användande av vi-form. Detta skall emellertid inte förstås så att samtliga experter har medverkat i utarbetandet av och därför ställer sig bakom betänkandets innehåll i alla delar. Avsnitt 3.6 om ärenden inom polis- och åklagarväsendet 1993 - 1999 och kapitel 7 om rasbegreppet har utarbetats av ensam. Utredningsuppdraget är härmed slutfört. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller Allmänt om diskrimineringsbegreppet................................ Svensk nationell rätt............................................................ 16 kap. 9 § .................................... Brottet olaga diskriminering ......................................................... Bestämmelsen i 16 kap. 9 § .......... Hovrätts- och tingsrättsdomar........................... Handläggningen av mål om olaga diskriminering ....................... Regleringsbrev för rättsväsendets myndigheter 2000, m.m.......... Ärenden inom polis- och åklagarväsendet 1993-1999 .................. Har bestämmelsen om olaga diskriminering en lämplig omfattning och utformning?........................................................ 4.2De allmänna förutsättningarna för att utvidga det 4.3Bör straffansvar införas för den som diskriminerar en fysisk eller juridisk person på grund av någon annan persons grupp- 4.3.1 Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet ............................................................ Utredningen om företagande för personer med 4.4Bör straffansvar införas för försök till olaga diskriminering? Försök till brott ................................................................. 4.5Bör straffansvar införas för den som försöker förmå annan till olaga diskriminering? Stämpling till brott ............................................................ 4.6Kan diskrimineringsförbudet i bestämmelsen om olaga diskriminering effektiviseras genom en förändring av Närmare om direktiven ..................................................... Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Problem i praxis .......................................................................... Bör straffbestämmelsen om olaga diskriminering ersättas med en civilrättslig reglering? Ett förstärkt skydd mot diskriminering av personer Nationell lagstiftning, m.m.......................................................... Lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder .................... Utredningen om bemötande av personer med funktionshinder, m.m........................................................ Den nationella handlingsplanen för handikappolitiken .... erfarenheter av diskriminering i näringsverksamhet, m.m.......... Formerna för ett förstärkt förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder ............................................... Frågans tidigare behandling.............................................. Behovet av en lagstiftning .............................. Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Vilka förfaranden bör omfattas av ett gene - rellt förbud mot diskriminering i närings - verksamhet m.m. av personer med funktions - Begreppet sexuell .........................................................läggning Lagstiftning med ......................anknytning till sexuell läggning Frågans tidigare behandling ........................................................ Utredningen om homosexuellas situation i samhället ...... Utredningen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning ()......................... Kommittén om straffansvar för organiserad brottslig- het, m.m............................................................................. Begreppet sexuell läggning............................................... Direktiv (Dir. 1999:49) ..................................................... Tilläggsdirektiv (Dir. 2001:14)......................................... Americans with Disabilities Act Ombudsmannen mot etnisk diskriminering utredningen om översyn av lagen mot etnisk diskriminering utredningen mot diskriminering i arbetslivet av personer Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktions- utredningen mot diskriminering i arbetslivet på grund av Vi presenterar i detta betänkande en översyn av bestämmelsen om ola- ga diskriminering och en analys av rättsväsendets tillämpning av den. Vi pekar på problem i tillämpningen av bestämmelsen och lämnar syn- punkter på hur de skulle kunna lösas. Vi behandlar även frågan om be- stämmelsen om olaga diskriminering har en lämplig omfattning och ut- formning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering. Därefter redovisar och belyser vi skälen för respektive mot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering av förbud mot diskriminering. Vi belyser frågan om formerna för ett förbud mot diskriminering i näringsverksamhet, m.m. av personer med funktionshinder och lämnar synpunkter på inriktningen av ett fortsatt arbete i den frågan. Slutligen belyses och lämnas synpunkter på användningen av be- greppen ras och sexuell läggning i lagstiftningen. Bestämmelsen om olaga diskriminering (16 kap. 9 § ) En av våra uppgifter har varit att redovisa och belysa skälen för re- spektive mot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering av främst den diskriminering som omfattas av straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § . Ett av de grundläggande krav som måste ställas på en straffbestäm- melse är att den på ett någorlunda effektivt sätt kan motverka det oöns- kade beteende den straffbelägger. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att det skall vara möjligt att i praktiken upprätthålla kriminaliseringen. har antalet anmälningar om olaga dis- kriminering femdubblats. Andelen lagföringar är emellertid mycket lågt. Som exempel kan nämnas att anmäldes, enligt den officiella rättsstatistiken, 263 fall av olaga diskriminering, medan det förekom fyra lagföringar. Det är naturligtvis svårt att ge ett heltäckande svar på frågan vad den betydande diskrepansen mellan antalet anmäl- ningar och lagföringar beror på. Enligt vår mening är det dock lätt att konstatera att denna är oacceptabelt stor. Även om utredningsinsatserna skulle kunna utökas ytterligare är det en grundläggande förutsättning för en fällande dom att den tillämpliga straffbestämmelsen har en sådan utformning att det finns rimliga möj- ligheter för polis och åklagare att åstadkomma ett hållbart underlag för åtal. Enligt vår mening är det tveksamt om bestämmelsen om olaga dis- kriminering på ett godtagbart sätt uppfyller detta krav. Vår genomgång av domstolspraxis visar till exempel att det mest framträdande proble- met i domstolarnas tillämpning av bestämmelsen är det krav på direkt orsakssamband mellan den diskriminerande handlingen och någon av de diskrimineringsgrunder som bestämmelsen uppställer. Kravet inne- bär att åklagaren måste styrka att ett avgörande skäl för den diskrimine- rande handlingen har varit den diskriminerades ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Konstruktionen är förenad med stora bevissvårigheter eftersom det sällan går att utesluta att ett annat skäl varit avgörande för gärningen. Enligt vår mening bör man inte, inom ramen för det straffrättsliga sys- temet, försöka råda bot på detta problem genom att sänka beviskravet eller laborera med olika modeller för bevisbördans placering. Däremot bör man, om man önskar behålla kriminaliseringen, överväga att ersätta det nuvarande kravet på direkt orsakssamband med ett annat materiellt rekvisit som innebär en bevislättnad för åklagaren. Enligt vår mening finns det uppenbara risker med den bristande ef- fektivitet som tillämpningen av bestämmelsen om olaga diskriminering nu uppvisar. Den kan bland annat befaras leda till en minskad anmäl- ningsbenägenhet hos de grupper av människor som bestämmelsen avser att skydda. Det är vidare skadligt för tilltron till straffsystemet om det sprider sig en uppfattning att det inte är meningsfullt att anmäla dis- kriminerande handlingar. Om en straffbestämmelse inte tillämpas i den meningen att straff döms ut och verkställs är det, enligt vår uppfattning, troligt att den närmast motverkar sitt eget syfte. Enligt vår mening tor- de inte bestämmelsen om olaga diskriminering i sig har ett så starkt symbolvärde att det kan kompensera de negativa konsekvenser som sannolikt följer av den bristande effektivitet som kan konstateras i tillämpningen av bestämmelsen. Självfallet måste den diskriminering som förekommer i samhället bekämpas med kraft. De internationella diskussionerna på området förs i stor utsträckning med inriktning på att få till stånd en generell regle- ring mot diskriminering. En sådan reglering är avsedd att omfatta i princip alla områden av samhällslivet och skall gälla oavsett på vilken grund en person diskrimineras. har antagit ett direktiv om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett de- ras ras eller etniska ursprung. Direktivet skall vara genomfört i svensk rätt . Direktivet torde kräva att inför en civilrättslig reglering av, i vart fall, vissa av de områden som om- fattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering. Naturligtvis innebär detta inte automatiskt att den straffrättsliga be- stämmelsen bör upphävas. Man kan i och för sig mycket väl tänka sig att ha en såväl straffrättslig som civilrättslig lagstiftning avseende samma område. Enligt vår uppfattning skulle detta emellertid vara en mindre lyckad lösning. Sammanfattningsvis anser vi alltså att det finns goda skäl för att – när det tillskapats ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud inom ramen för den översyn av diskrimineringslagstiftningen som har på- börjats – överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskrimi- nering. Detta förutsätter självfallet att den civilrättsliga lagstiftningen kommer att omfatta minst samma område som det som regleras av straffbestämmelsen. Övriga frågor om straffbestämmelsen om olaga diskriminering Vi har även haft i uppdrag att överväga om bestämmelsen om olaga diskriminering har en lämplig omfattning och utformning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering. I direktiven anges att vi därvid skall ta ställning till om förbudet mot olaga diskriminering bör omfatta diskriminering av en fysisk eller juridisk person på grund av någon annan persons ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse, homosexuella eller sexuella läggning eller funktions- hinder. Vi skall även ta ställning till om straffansvar bör införas för försök till olaga diskriminering och för den som söker förmå annan till olaga diskriminering. När det gäller den första frågan har det i olika sammanhang fram- kommit uppgifter om att invandrarföretagare diskrimineras i kontak- ter med myndigheter, försäkringskassor, banker m.fl. Det har även framkommit att det förekommer situationer då en person, utan att själv tillhöra någon av de skyddade grupper som anges i straffbestämmelsen, diskrimineras på grund av sin förbindelse eller relation med en person som tillhör en sådan grupp. Enligt vår uppfattning kan de angivna fal- len inte anses mindre förkastliga än de fall då en person som själv till- hör någon av de skyddade grupperna diskrimineras. Det föreligger goda skäl att låta bestämmelsen om olaga diskriminering omfatta även den situation att en fysisk eller juridisk person diskrimineras på grund av någon annans etniska tillhörighet etc. En fråga som måste utredas yt- terligare är om och hur personkretsen skall avgränsas, dvs. vilket sam- band som skall föreligga mellan den som diskrimineras och den person som tillhör någon av de skyddade grupperna. Vi har även tagit upp frågan om diskrimineringsförbudet bör om- fatta även den situationen att någon blir diskriminerad på grund av att gärningsmannen felaktigt tror att denne har exempelvis ett visst etniskt ursprung eller homosexuell läggning. Mot bakgrund bland annat av att diskrimineringsförbudet ytterst syftar till att upprätthålla principen om alla människors lika värde saknas det, enligt vår bedömning, skäl att göra skillnad på denna situation och den situationen att den diskrimine- rade verkligen tillhör den skyddade gruppen. Vad härefter angår frågan om försök till olaga diskriminering och sådan anstiftan som består i att någon söker förmå annan till sådant brott saknas det, enligt vår bedömning, tillräckliga skäl att utvidga straffansvaret till att omfatta även dessa fall. diskriminering be- står, på den objektiva sidan, i att något i straffbestämmelsen angivet specialsubjekt missgynnar annan på någon av de i bestämmelsen an- givna diskrimineringsgrunderna. som den diskrimi- nerande handlingen företas (eller motsvarande underlåtenhet förelig- ger) är brottet fullbordat. Fullbordanspunkten ligger alltså på ett myck- et tidigt stadium under händelseförloppet. Enligt vår mening är det oer- hört svårt, eller rentav omöjligt, att konstruera exempel på situationer som skulle kunna motivera införande av försöksansvar. Med hänsyn huvudsakligen till att fullbordanspunkten vid olaga diskriminering lig- ger på ett mycket tidigt stadium av händelseförloppet och att ansvar (för anstiftan eller gärningsmannaskap) inträder så snart den diskrimi- nerande handlingen företas (eller underlåtenheten föreligger) anser vi också att det saknas tillräckliga skäl att kriminalisera den som söker anstifta annan till sådant brott. Vi har även haft i uppdrag att ägna särskild uppmärksamhet åt vilket krav på uppsåt eller insikt i fråga om en diskriminerande handling eller underlåtenhet eller effekt som bör ställas i ett förbud för att det skall bli effektivt. Enligt direktiven skall vi därvid ta ställning till vad som skall gälla i sådana fall då någon kan sägas ha i vart fall insikt om att ett visst handlande kan leda till en diskriminerande effekt, till exempel då en re- staurangägare på grund av en persons hudfärg eller sexuella läggning nekar denne tillträde till sin restaurang i syfte att bespara honom (eller henne) obehag eller för att restaurangägaren bedömer det som att ut- sikterna till lönsamhet ökar med ett blandat klientel. diskriminering är ett uppsåtligt brott. Detta innebär att straff- ansvar förutsätter att gärningsmannen företar en medveten handling och att han därigenom uppsåtligen missgynnar annan på grund av att denne tillhör någon av de i straffbestämmelsen skyddade grupperna. Uppsåtsrekvisitet är uppfyllt då gärningsmannen inser att han, på i straffbestämmelsen angivet sätt, negativt särbehandlar en person som tillhör någon av de skyddade grupper som anges där och att grupptill- hörigheten är ett skäl till särbehandlingen. Enligt vår uppfattning är eventuellt överskjutande motiv för handlingen, med undantag för vissa sällsynta undantagsfall, ointressanta vid bedömningen av gärningens straffbarhet. De i direktiven angivna fallen, att en restaurangägare avvi- sar en person på grund av hans eller hennes hudfärg eller sexuella läggning i syfte att bespara honom eller henne obehag eller för att han anser sig kunna vinna ekonomiska fördelar med ett sådant handlande är, enligt vår bedömning, straffbelagda redan i gällande rätt. I detta sammanhang förtjänar det att framhållas att olaga diskrimi- nering i flertalet fall inte är ett brott som förestavas av rasistiska motiv och att gärningsmannens åsikter om de grupper som skyddas av be- stämmelsen saknar betydelse vid bedömningen av straffansvaret. Enligt vår mening saknas det alltså anledning att ändra kravet på gärnings- mannens uppsåt eller insikt om den diskriminerande handlingen, un- derlåtenheten eller effekten. Ett förstärkt skydd mot diskriminering av personer med funktionshinder Enligt vår uppfattning finns det behov av att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av personer med funk- tionshinder. Ett sådant förbud bör omfatta minst det område som täcks av straffbestämmelsen om olaga diskriminering avseende där an- givna diskrimineringsgrunder. Vi anser dessutom att ett kommande ar- bete med utformningen av ett sådant förbud bör omfatta även frågan om tillgänglighet. En diskrimineringslagstiftning som inte ger möjlig- het att beakta denna fråga riskerar, enligt vår uppfattning, att bli ett slag i luften. Vår utgångspunkt har varit att en lagstiftning med förbud mot dis- kriminering i näringsverksamhet m.m. bör tillerkänna funktionshindra- de personer samma skydd mot diskriminering som tillkommer andra skyddade grupper. Skyddet mot diskriminering bör således utformas på ett så likartat sätt som möjligt oberoende av diskrimineringsgrund. En- ligt vår uppfattning bör ett generellt förbud mot diskriminering i nä- ringsverksamhet m.m. av funktionshindrade (i likhet med övriga dis- krimineringsförbud) regleras inom ramen för en civilrättslig lagstift- ning. Prövningen av vad som skall anses vara otillåten diskriminering av funktionshindrade i här aktuellt avseende kommer i stor utsträckning att vila på skälighetsbedömningar. Sådana bedömningar lämpar sig bättre för en civilrättslig än en straffrättslig lagstiftning. Härtill kom- mer att en lagstiftning som öppnar möjlighet att beakta även tillgäng- lighetsfrågan, enligt vår bedömning, förutsätter en civilrättslig regle- ring. Enligt vår uppfattning är definitionen av funktionshinder i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder väl ägnad att tjäna som utgångspunkt för en definition även i ett diskrimineringsförbud avseende näringsverksamhet m.m. Ut- gångspunkten bör alltså vara att med funktionshinder skall förstås var- aktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. En diskussion om vilka förfaranden ett diskrimineringsförbud skall omfatta bör, enligt vår mening, utgå från att den typ av gärningar som – objektivt sett – nu omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskrimi- nering skall vara förbjudna. En fråga blir då vad som skall avses med den i bestämmelsen angivna skyldigheten för näringsidkare m.fl. att gå en person tillhanda på samma villkor som andra när det gäller funk- tionshindrade personer. Det går inte att bortse från att diskriminerings- grunden funktionshinder skiljer sig från andra i lagstiftningen intagna diskrimineringsgrunder därigenom att ett funktionshinder kan vara så- dant att det påverkar individens förmåga att ta del av exempelvis en va- ra eller tjänst. Detta kan vara fallet även om det inte föreligger några hinder när det gäller miljön eller tillgängligheten i övrigt. Om det är funktionshindret i sig som omöjliggör eller påverkar möjligheten att ta del av varan eller tjänsten bör emellertid, enligt vår bedömning, den funktionshindrade personen inte anses vara i samma situation som and- ra personer utan sådant funktionshinder. Sådana fall kommer därige- nom att falla utanför området för juridiskt ansvar. I de fall då funk- tionshindret i sig inte påverkar den enskildes förmåga att ta del av va- ran eller tjänsten bör däremot, som huvudregel, krävas att näringsidka- ren m.fl. tillhandahåller denna på samma villkor som gäller för andra. Detta bör gälla oavsett näringsidkarens avsikt med gärningen. I denna typ av rena fall bör dessutom utrymmet för att göra undantag från diskrimineringsförbudet vara ytterst litet. Ett inte helt obetydligt antal situationer där funktionshindrade per- soner blir negativt särbehandlade torde emellertid inte tillhöra katego- rin rena fall. torde det i stället vara fråga om fall där en negativ särbehandling uppstår genom att en person med visst funk- tionshinder behandlas på samma sätt som personer utan sådant funk- tionshinder. Det är alltså här fråga om sådan diskriminering som upp- står genom att olika fall behandlas lika. Det är ofta en fråga om olika typer av hinder eller brister i omgivningen, inklusive det sätt på vilket varan eller tjänsten tillhandahålls, som gör att en person med visst funktionshinder inte kan erhålla denna på samma villkor som andra personer utan det aktuella funktionshindret. Frågan är då om och - vid ett jakande svar - i vilken utsträckning exempelvis en näringsidkare bör kunna hållas ansvarig för sådana hinder och brister. Närmare bestämt handlar det om vilka positiva åtgärder som skäligen bör kunna krävas av en näringsidkare eller annat specialsubjekt. Den angivna frågeställ- ningen är ytterst komplex och kräver ingående överväganden och kon- sekvensanalyser. Vi anser emellertid att man – inom ramen för det ny- ligen påbörjade arbetet med en översyn av diskrimineringslagstiftning- en – förutsättningslöst bör utreda även denna fråga. Även en lagstiftning som tar hänsyn till frågan om tillgänglighet måste uppfylla grundläggande krav på rättssäkerhet. Lagen måste vara tydlig i det ansvar den ålägger näringsidkare m.fl. Det måste med nå- gon form av säkerhet kunna förutses vad som skall krävas av den en- skilde för att han skall undgå ansvar. Ett diskrimineringsförbud som in- kluderar även hänsynstagande till tillgänglighetsfrågan kan självfallet inte göras undantagslöst. Det måste anses orimligt, eller rentav omöj- ligt, att till exempel en näringsidkare skall ha kännedom om alla de hinder eller begränsningar som till följd av ett funktionshinder kan uppstå i den miljö eller beroende på det sätt på vilket han tillhandahål- ler en vara eller tjänst. Det går inte heller att ställa samma krav på alla näringsidkare m.fl. angående vilka krav på anpassningsåtgärder som skall krävas. Det måste finnas utrymme att ta bland annat ekonomiska hänsyn. Enligt vår bedömning är det alltså uppenbart att en näringsid- kares eller annat specialsubjekts ansvar för eventuella anpassningsåt- gärder måste begränsas. En sådan begränsning skulle kunna ske genom att det krav som ställs på näringsidkare m.fl. att vidta anpassningsåt- gärder inskränks till att avse sådana åtgärder som kan anses skäliga. Sammanfattningsvis anser vi således att ett diskrimineringsförbud i näringsverksamhet m.m. avseende funktionshindrade personer bör om- fatta ett krav på näringsidkare och andra specialsubjekt att vidta sådana anpassningsåtgärder som i det enskilda fallet kan anses skäliga. I uppdraget har också ingått att ta upp frågan om termen ras, använd om människor, i lagstiftningen och göra en analys av i vilken utsträck- ning det är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ur olika bestäm- melser. Begreppet ras förekommer i 17 olika svenska författningar och rasmässigt i en enligt en sökning i databas . Författningarna är av skiftande karaktär och har olika syften.