sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Det grundläggande förbudet i den amerikanska federala konkurrens- lagstiftningen mot alla avtal eller förfaranden som begränsar konkurrensen återfinns i § (section) 1 . Överträdelser är straffsanktionerade och påföljden kan bli upp till fängelse och (ca ) i böter för fysiska personer. För företag är motsvarande påföljd (ca ). Om förfarandet inneburit skada eller kan böterna bestämmas till dubbla vinsten/förlusten. Det händer att fysiska personer döms till fängelse, beroende på att även andra straffrättsliga bestämmer kan bli tillämpliga, t.ex. olika bestämmelser om false statements. Frågor om leniency (amnesti) handläggs av det amerikanska . I infördes det första amnestiprogrammet . Det innebar att den som överträdde den amerikanska antitrust- lagstiftningen men trädde fram innan en undersökning inlettsade möjlighet, men inte någon garanti för, att få amnesti för straffrättsliga sanktioner. Enligt företrädare för Antitrust Division vid det amerikanska justitietdepartementet införde man det nu gällande systemet på grund av att det gamla systemet inte fungerade. De nuvarande amerikanska programmen för amnesti – ett för företag och ett för fysiska personer – härrör respektive . Programmen har beslutats av det amerikanska justitie- departementet. De föregicks av information och en hearing men presenterades inte för kongressen. Programmen syftar till att olagliga konkurrensbegränsande verksamheter, främst karteller, skall kunna avslöjas och lagföras. Grundtanken i programmen är att en medlem i en 90 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift olaglig kartell som avslöjar kartellen för myndigheterna skall slippa straffrättsliga påföljder för sin medverkan i kartellen, om vissa villkor uppfylls. Bland dessa villkor märks att medlemmen skall upplysa om allt och medverka fullständigt under den fortsatta utredningen. Vidare skall kartellen vara okänd för myndigheterna eller i vart fall skall en utredning ännu inte ha kunnat komma till stånd. Det är bara den som kommer först som kan få fullständig amnesti. Andra kartellmedlemmar kan få sina straff nedsatta enligt de allmänna straffprocessuella reglerna om guilty plea. För en närmare beskrivning av den amerikanska konkurrens- lagstiftningen och amnestiprogrammen, se avsnitt 2.4 och bilaga 5. Leniencyprogrammmen har inte utvärderats, bl.a. beroende på att man i enskilda fall är bunden av vad som kan offentliggöras eller ej. Programmen beskrivs emellertid av företrädare för det amerikanska som en stor framgång och antalet ansökningar om amnesti har femfaldigats i jämförelse med förhållandena då det tidigare amnestiprogrammet tillämpades9. Enligt årsrapporten för Antitrust Division vid det amerikanska inkommer i genomsnitt två ansökningar om amnesti per månad10. Ofta initieras en begäran om amnesti genom att en advokat vänder sig till departementet och ställer en hypotetisk fråga, där det förfarande som eventuellt skall anmälas beskrivs i allmänna termer utan att företaget i fråga identifieras. Syftet är att reservera förstaplatsen för anmälaren, så att ingen annan skall kunna göra anspråk på den. Det finns en uttalad ambition från sida att göra leniencyprogrammen tillämpliga i så stor utsträckning som möjligt. Grundstenen i den kanadensiska Conspiracy law är § (section) 45, vilken förbjuder avtal eller arrangemang som förhindrar eller otillbörligt minskar (unduly lessen) konkurrensen. Överträdelser av den kanadensiska lagen är straffsanktionerade, i likhet med den vad som 9Scott Hammond, anförande inför 3rd , den 11–. 10Antitrust Division, Departent of , Annual Report FY 1999 s. 8. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 91 gäller enligt amerikansk rätt. De påföljder som kan komma i fråga vid överträdelser av den kanadensiska konkurrenslagstiftningen är böter på (ca ) och för enskilda fängelse. I har man haft ett program för immunitet i kartellärenden . Programmet har successivt uppdaterats. publicerade den kanadensiska konkurrensmyndigheten () Information Bulletin Immunity Program under the competition Act. Några förarbeten i svensk bemärkelse finns inte. Det kanadensiska programmet för att bevilja amnesti har stora likheter med det som tillämpas i . Principen är, liksom i , att den som är först med information om en kartell kan få amnesti. För en närmare beskrivning av den kanadensiska konkurrenslag- stiftningen och amnestiprogrammen, se avsnitt 2.5 och bilaga 5. Beslut om lagföring fattas av den kanadensiske justitieministern (), vilken också beslutar om eventuell amnesti. I finns ett allmänt immunitetsprogram, som är tillämpligt på hela straffrättens område. Programmet på konkurrensområdet är därför inte unikt som företeelse i kanadensisk rätt. Det kanadensiska immunitetsprogrammet har, enligt företrädare för den kanadensiska konkurrensmyndigheten, på ett effektivt sätt bidragit till att bekämpa karteller, även om det nya programmet har tillämpats endast i ett fåtal fall. Frågan om immunitet har inte prövats i kanadensiska domstolar. I trädde den nya Competition Act i kraft . Påföljden för överträdelser är administrativa böter på av inblandade företags omsättning i . Office of () har gett ut riktlinjer för beräkning av böter m.m. Beräkningen sker i olika steg. Inledningsvis sker en bedömning av hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den har pågått samt andra relevanta faktorer, t.ex. den uppskattade vinsten av överträdelsen. I nästa steg beaktas försvårande respektive förmildrande omständigheter. Slutligen tas hänsyn till bl.a. om påföljder för den aktuella överträdelsen dömts ut i annat sammanhang, t.ex. av EG- kommissionen. 92 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Riktlinjerna innehåller även ett avsnitt om amnesti i kartellärenden. Riktlinjerna bygger på det amnestiprogram som tillämpas i . Innebörden är i huvudsak följande: 1.Amnesti ges automatiskt till den som är först med att förse OFT med bevis för att kartellen existerar och det sker innan OFT har inlett en undersökning och a)förser OFT med all tillgänglig information, b)fullt ut samarbetar med OFT, c)inte har påverkat någon att delta i kartellen och heller inte har spelat en ledande roll i den samt d)avstår från vidare deltagande i kartellen 2.Amnesti kan beviljas även när OFT har inlett en undersökning, om företaget a)är först med att förse OFT med information och OFT ännu inte sänt något meddelande om anmärkning till inblandade företag samt b)kriterierna under 1 a–d) är uppfyllda Enligt uppgift från den brittiska konkurrensmyndigheten of hade frågan om amnesti aktualiserats i fyra utredningar. Några beslut i frågan hade ännu inte fattats. Sanktionen för överträdelser av den tyska konkurrenslagen är admini- strativa böter på upp till en miljon samt upp till vinsten av förfarandet. Den tyska konkurensmyndigheten har befogenhet att döma ut böter. I tysk rätt infördes en särbestämmelse om straff för deltagande i anbudskarteller. Straffet kan i dessa fall uppgå till fängelse. Bundeskartellamt presenterade riktlinjer för nedsättning av böter (Bonusregelung). Riktlinjerna knyter nära an till kommissionens riktlinjer och innebär sammanfattningsvis att böter i ett kartellärende normalt inte kommer att dömas ut om kartellmedlemmen uppfyller samtliga följande förutsättningar: 1.informerar Bundeskartellamt (BKA) innan en preliminär under- sökning inletts och medlemmen inte kände till eller hade anledning att räkna med att undersökningen skulle inledas, 2.är först med att förse BKA med avgörande information, 3.förser BKA med all relevant information och tillgängliga dokument, 4.har inte spelat en avgörande roll i kartellen och 5.upphör att delta i kartellen på begäran av BKA Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 93 Om endast vissa av villkoren är uppfyllda kan en reduktion av påföljden bli aktuell. Befrielse från böter medför inte frihet från straffrättsligt ansvar för enskilda personer. Bestämmelsen har, enligt uppgift från Bundeskartellamt, aktualiserats i några utredningar. Några slutliga ställningstaganden har dock ännu inte tagits (september ). Den irländska konkurrenslagen, Competition Act, infördes och ändrades 1996. Sanktionerna är av straffrättslig karaktär och innebär att böter på eller av de inblandade företagens omsättning kan dömas ut. Även fängelse upp till kan dömas ut. För mindre allvarliga förseelser kan påföljden bli upp till sex månaders fängelse eller i böter. , Competition Authority, får föra talan i domstol vid mindre allvarliga överträdelser. Vid allvarliga överträdel- ser förs talan av allmän åklagare. Kriminalisering av överträdelser av den irländska konkurrenslagstiftningen skedde av konstitutionella skäl, eftersom den irländska konstitutionen inte tillåter administrativa böter (fines). I har konkurrensmyndigheten, Competition Authority, och the Director of Public Prosecution tagit fram ett förslag till riktlinjer för ett program för immunitet i kartellärenden. Förslaget, som presenterades för synpunkter , bygger i stor utsträckning på den kanadensiska modellen. Sanktionerna (böter) för överträdelser av den danska konkurrenslag- stiftningen är av straffrättslig karaktär. Talan förs i allmän domstol av åklagare. Det finns inga regler om straffnedsättning i konkurrens- lagstiftningen. I stället tillämpas bestämmelser i den danska strafflagen. Av den lagens § 80 framgår att den omständigheten att gärningsmannen har medverkat till att brottet upp kan påverka straffmätningen. Vidare kan enligt § 84, första stycket nr. 9 straffet sättas ned när gärningsmannen har angett sig själv och erkänt gärningen. Lagen före- skriver emellertid inte hur mycket ett straff kan sättas ned vid erkännande och medverkan till att karteller upp. Den danska konkurrensmyndigheten, Konkurrencestyrelsen, kan alltså inte garante- 94 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift ra de företag som samarbetar med myndigheten att deras böter blir väsentligt lägre än de böter som drabbar övriga deltagare i kartellen. Enligt uppgift från Konkurrencestyrelsen framförde styrelsen – i samband med att ett förslag till ändringar av den danska konkurrenslagen, med ikraftträdande , lades fram – önskemål om att det i konkurrenslagen skulle tas in en uttrycklig bestämmelse om att samarbete med myndigheterna skulle få väsentlig betydelse vid straffmätningen, inte minst i kartellärenden. Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning. Det ansågs föreligga en risk för att företag som medverkar till att saken upp, och förväntar sig att i gengäld en särskild strafflindringsbestämmelse skall tillämpas, lämnar oriktiga upplysningar som kan leda till oriktiga domar. Sanktionsbestämmelserna i den finska konkurrenslagen innebär att en näringsidkare eller sammanslutning av näringsidkare som bryter mot lagens förbud kan åläggas att betala konkurrrensbrottsavgift, som är en administrativ sanktion. Avgiften kan uppgå till mellan 5 000 och 4 miljoner mark eller av de inblandade företagens årsomsättning. Beslut om konkurrensbrottsavgift fattas av Konkurrens- styrelsen på framställan av . Enligt uppgift från det finska Handels- och har Konkurrensstyrelsen möjlighet att ta hänsyn till ett företags medverkan i utredningar om konkurrensbegränsningar när rådet bestämmer konkurrensavgiftens belopp. I praktiken har så skett i ett par fall. 3.4.9Övriga medlemsländer i EU Vid utredningens kontakter med konkurrensmyndigheter i övriga medlemsländer har framkommit att inte något av dessa länder har ett program för påföljdseftergift. Diskussioner pågår dock i flera länder. I är sanktionerna för överträdelser av konkurrenslagstiftningen antingen administrativa avgifter (forelegg) i from av vinningsavstående eller straffsanktion i form av fängelse eller böter. I praxis har emellertid endast böter dömts ut. Något program för påföljdseftergift finns inte och det är oklart om konkurrensmyndigheten Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 95 (Konkurransetilsynet) kan låta förmildrande omständigheter – t.ex. medverkan vid uppklarande av överträdelsen – leda till nedsättning av påföljden. En arbetsgrupp (Jahre-udvalget) som tillsatts av den norska regeringen lade fram en delrapport i till projektet straffesaksbehandling. Arbetsgruppen föreslog att den norska straffelovens § 59 skulle ändras så att det framgår av ordalydelsen att den som förbehållslöst erkänt en gärning eller lämnat andra upplysningar som i väsentlig mån bidragit till att ett brott klarats upp har rätt till straffnedsättning. Den norska konkurrensmyndigheten tillsatte ett särskilt utskott med medlemmar från bl.a. advokatkåren och den akademiska världen. Utskottet hade till uppgift att bl.a. identifiera lämpliga sanktioner vid överträdelser av den norska konkurrenlagstiftningen. Utskottet presenterade rapporten – er det verdt prisen?. I rapporten föreslogs bl.a. att det borde tillsättas en utredning med uppgift att ta fram ett förslag till ett system med påföljdsrabatter även inom konkurrensrätten. har i flera sammanhang tagit upp frågan om leniency. Organisa- tionen presenterade en rapport om leniencyprogram11. Rapporten har antagits av organisationens Competition and . I rapporten beskrivs olika leniencyprogram, bl.a. program- met i och det som tillämpas av kommissionen medan någon utvärdering av de olika programmens effektivitet inte görs. I rapporten diskuteras vissa problem och frågor i samband med påföljdseftergift. Det konstateras bl.a. att en faktor som har stor betydelse för hur effektivt ett leniencyprogram blir är hur ingripande sanktionerna är (p. Även personligt ansvar anses kunna ha betydelse för att motivera exempelvis företagsledare att träda fram (p. I rapporten konstateras att det kan invändas att det är orättfärdigt att den som överträtt vissa regler kan undgå konsekvenserna av över- trädelsen genom att erkänna och lägga bördan på andra. Man konstate- rar emellertid att i fråga om karteller, där det kommer att finnas fler inblandade, kan överväganden om effektiviteten i kartellbekämpningen överväga dessa invändningar. Det innebär att även om en inblandad kommer undan, så kommer det att finnas andra att lagföra och 11 Report on Leniency on Leniency Programmes to Fight (DAFFE/CLP(2001)13). 96 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift sannolikheten för att dessa också kommer att fällas ökar genom att den part som får amnesti också kommer att bidra med bevisning. () bildades som ett informellt kontakt- och samarbetsforum för konkurrensmyndig- heterna inom EU/EES. Vid ett möte i mellan dessa myndigheters generaldirektörer enades man om en principdeklaration för leniencyprogram. Deklarationen innehåller bl.a. ett avsnitt om High level principles. Sistnämnda principer innebär exempelvis att den som först uppfyller kraven på att få leniency skall ges mest förmånlig behandling och att programmen bör erbjuda största möjliga förutsägbarhet på ett tidigt stadium.12 Utredningens förslag: Konkurrensskadeavgift skall få efterges beträffande ett företag som har överträtt ett förbud enligt 6 § konkurrenslagen, om följande villkor är uppfyllda: Företaget skall anmäla överträdelsen till innan något annat företag som har deltagit i överträdelsen har gjort det och innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. Företaget skall lämna all information om överträdelsen som företaget har tillgång till. Företaget skall samarbeta fullt ut med under utredningen av överträdelsen Företaget skall efter sin anmälan upphöra att medverka i överträdelsen. Konkurrensskadeavgift skall dock inte få efterges, om företaget har spelat den ledande rollen i överträdelsen och en eftergift därför är uppenbart oskälig. Konkurrensskadeavgiften skall få sättas ned, om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen inte bara – som enligt gällande rätt – av den egna överträdelsen utan även av andras medverkan i överträdelsen. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 97 3.5.1Programmens syften och funktioner Förbuden såväl i konkurrenslagen som i EG-fördraget mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag bygger på uppfattningen att sådant samarbete kan störa marknadens funktion och medföra skada dels för andra företag, dels för kunder och i slutänden för konsumentkollektivet och samhällsekonomin. Särskilt allvarliga skador kan orsakas av karteller som syftar till att manipulera prisbildning eller anbudsgivning eller till att dela upp en marknad. En viktig uppgift för konkurrensmyndigheterna är att avslöja sådant samarbete och bringa det att upphöra. Det ligger emellertid i kartellens natur att den hålls fördold; medlemmarna strävar efter att ingen utomstående skall få kännedom om kartellens existens. För konkurrensmyndigheterna uppstår därför särskilda svårigheter att avslöja karteller. De program för nedsättning av eller befrielse från påföljder vid medverkan i karteller (leniency, amnesty, immunity) som har införts såväl i och som i EU och flera europeiska länder är avsedda att underlätta för konkurrensmyndigheterna att avslöja och utreda karteller. Programmens utformning varierar. Det finns principiella skillnader mellan de nordamerikanska programmen och det program som EU- kommissionen tillämpar. Gemensamma för programmen är dock de verkningar som de är avsedda att ha. Bland dem märks följande: De skall ge deltagare i en kartell incitament att avslöja kartellen. De skall underlätta för konkurrensmyndigheten att utreda karteller. De skall motverka att karteller bildas. I det följande skall diskuteras hur ett svenskt program skulle kunna utformas i sina huvuddrag för att dessa verkningar skall uppnås på bästa sätt. Därefter skall olika skäl för och emot ett sådant program behandlas. Incitament att avslöja karteller Grundtanken är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja kartellen därför att han då belönas genom att den sanktion för hans deltagande i kartellen som annars skulle åläggas honom sätts ned eller tas bort helt. 12 Se pressmeddelande den 2001 från Konkurransetilsynet (). 98 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Tjänstemän i och som tillämpar de nordamerikanska programmen har framhållit att förutsebarhet är avgörande för att programmet skall fungera som incitament att avslöja en kartell. En kartellmedlem som överväger att gå till myndigheterna gör enligt detta synsätt en rationell, närmast ekonomisk kalkyl och behöver veta säkert vad han får i utbyte mot avslöjandet. Utbytet enligt de nordamerikanska systemen är lätt att fastställa: fullständig straffrihet. Kartellmedlemmen måste dessutom ha en garanti för att myndigheten verkligen står för sina utfästelser. I de nordamerikanska systemen ingår därför regler om att den som söker amnesti/immunitet får ett provisoriskt beslut redan i inledningen av förfarandet och att detta beslut bekräftas senare, om sökanden har fortsatt att medverka i enlighet med de inledningsvis uppställda villkoren. EU-reglerna är annorlunda utformade i detta avseende. I kommissionens tillkännagivande redovisas utförligt vilka förutsättningar som skall gälla för nedsättning av böterna inom skilda procentuella intervall. Förutsättningarna är dock allmänt hållna. Beslut om tillämpningen i enskilda fall meddelas först i förfarandets slutskede. Det beslutet grundas på hur företaget har medverkat under hela förfarandet. Böterna sätts ned med en viss procentsats av ett grundbelopp som inte är känt i förväg. Ett företag som överväger att avslöja en kartell för kommissionen kan således inte grunda sitt beslut på en säker bedömning av den ekonomiska fördel som avslöjandet kommer att medföra. Att EU-reglerna har denna utformning har förklarats med den beslutsordning som gäller. Det är kommissionen i plenum som beslutar om böter och det sker först när utredningen är avslutad. Det är tydligt att kravet på förutsebarhet är bättre tillgodosett i de nordamerikanska programmen än i EU-programmet. Visserligen har företrädare för uttalat att EU-programmet fungerar effektivt. Det kan emellertid konstateras att kommissionens förslag till nytt meddelande om immunitet och nedsättning har stora likheter med de nordamerikanska programmen, jfr avsnitt 3.4.1. I , där man tidigare hade ett system som var uppbyggt efter samma principer som det nuvarande EU-programmet, var erfarenheterna sådana att man ändrade systemet och man anser att det nu gällande programmet utgör en avsevärd förbättring. I medför inte beslutsordningen sådana komplikationer som i EU. Här ligger det i hand att bestämma huruvida talan om konkurrensskadeavgift skall väckas och domstolen får inte gå utöver verkets yrkande. råder således över sanktionsfrågan på ett sådant sätt att verket redan i ett in- ledande skede skulle kunna fatta ett provisoriskt beslut om eftergift av konkurrensskadeavgift. I detta avseende förefaller de nordamerikanska Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 99 programmens utformning vara att föredra framför det nuvarande EU- programmets. Ett gemensamt inslag i de olika programmen är att bara den som kommer först kan få full befrielse från sanktioner. En tanke med detta är att det skall skapa misstro mellan kartellens medlemmar och därmed göra kartellen instabil. Varje kartellmedlem måste räkna med att någon annan medlem när som helst kan komma att gå till myndigheten. En medlem kan då finna det bättre att förekomma än att förekommas. I har det hänt att det har uppstått nära nog en kapplöpning mellan kartellmedlemmar om att komma först till myndigheten. Den allmänna meningen bland dem som utredningen talade med i och var att detta inslag i programmen var viktigt. Det bör tas med i ett eventuellt svenskt system. Om flera kartellmedlemmar skulle kunna befrias från konkurrensskadeavgift, skulle såväl programmets som sanktionens preventiva effekt allmänt sett kunna försvagas. Det bör dock framhållas att andra regler skulle kunna leda till att konkurrensskadeavgift inte döms ut i ett enskilt fall. Sålunda skall i ringa fall ingen avgift dömas ut. Och om det införs en möjlighet att sätta ned konkurrensskadeavgiften för en kartellmedlem som inte har avslöjat kartellen men som medverkar i utredningen, kan det i undantagsfall leda till att avgift inte bör utgå ens med minimibeloppet . Utmärkande för en kartell är att flera företag gemensamt överträder förbuden mot konkurrensskadlig verksamhet. Det lagstridiga är själva överenskommelsen mellan företagen eller deras gemensamma förfarande. Om en av deltagarna avslöjar sin egen olagliga kartell- verksamhet, torde han därmed avslöja att även andra har medverkat. Det är tydligt att han då också har information som skulle vara värdefull för konkurrensmyndigheten i utredningen av kartellen som helhet, dvs. alla kartellmedlemmarnas olagliga verksamhet. I de program för befrielse från eller nedsättning av sanktioner som utredningen har studerat måste den som vill komma i åtnjutande av programmets fördelar medverka i utredningen av den kartell som han har avslöjat. Syftet med detta är uppenbart. Myndigheten är inte mycket hjälpt med att få veta att det finns en kartell, om den inte också får sådan information om kartellen att kartellmedlemmarna kan lagföras och kartellen kan bringas att upphöra. En sådan regel bör finnas även i ett eventuellt svenskt system. Den närmare utformningen av regeln inrymmer dock flera problem. Främst gäller det vilka krav 100 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift som skall ställas på medverkan i utredningen. Kraven måste vara så tydliga att de inte kommer i konflikt med kravet på förutsebarhet. Vidare måste beaktas att det medverkande företaget kan ha berättigade anspråk på att inte behöva medverka på ett sätt som strider mot sådana rättssäkerhetskrav som innebär att en misstänkt inte skall behöva anklaga sig själv. Vid sidan av möjligheten för den som kommer först att få total amnesti tillämpas i och allmänna straffprocessuella regler om guilty plea, som innebär att andra kartellmedlemmar kan få strafflindring, om de samarbetar med myndigheterna under utredningen av egna och andras brott.