sou · GPB314d3 · 2002-01-01 00:00:00 — Till skillnad från den nuvarande 3 § fordras således för straffbarhet inte att gärningsmannen har påverkat den andra personen till det sexuella umgänget. Det fordras dock ett orsaks- samband mellan beroendeställningen och offrets deltagande i sexualhandlingen. Vidare har i förhållande till den gällande 3 § bestämningarna allvarligt (missbruka) och otillbörligt (utnyttja) strukits ur lagtexten. Genomgående beskrivs sålunda den straffbara handlingen som ett utnyttjande av en annan persons beroendeställning, psykiska störning respektive bristande förmåga att värja sig. Skälen härför har redovisats i avsnitt 6.3.2. Som sagts där är ändringen inte avsedd att medföra någon utvidgning av det straffbara området. En gärning måste således även fortsättningsvis framstå som ett sexuellt övergrepp för att den skall bedömas som ett sexuellt utnyttjande. Med psykisk störning avses detsamma som enligt gällande rätt. För sexuellt utnyttjande döms också den som genomför en sexuell handling med en annan person och som därigenom utnyttjar att personen i annat fall än som sägs i 1 § första stycket andra meningen inte har förmåga att värja sig. Övervägandena bakom utformningen av bestämmelsen och något om dess tillämpning har redovisats i avsnitt 6.3.4 (jfr avsnitt 6.1. 4 Jfr prop. 1983/84:195 s. 25 f. och Brottsbalkskommentaren s. 6:19 f. Denna bestämmelse i 3 § omfattar i princip de återstående typiska fallen av det som enligt den gällande bestämmelsen om sexuellt utnyttjande omfattas av uttrycket hjälplöst tillstånd. Sålunda skall ett utnyttjande av den som på grund av medvetslöshet, orsakad av i första hand andra skäl än berusning eller annan drogpåverkan, bedömas enligt den nya bestämmelsen i 3 §. Också utnyttjanden av den som sover djupt eller är så fysiskt funktionshindrade eller lider av en annan sjukdom att han eller hon inte förstår gärningens innebörd eller har förmåga att markera sitt motstånd bör i första hand omfattas av bestämmelsen i 3 §. Gärningar som genomförs med utövande av tvång och som med hänsyn till omständigheterna i övrigt bedöms som allvarligt kränkande faller under tillämpningsområdet för 1 §, även om de har riktats mot en person som i och för sig befinner sig i någon av de tillstånd eller situationer som räknas upp i 3 §. Andra stycket innehåller en reglering motsvarande den som finns i 4 § första stycket första meningen, men endast såvitt avser ungdomar som har fyllt 15 men inte . Bestämmelsen innebär ett absolut förbud för personer i den beskrivna personkretsen att ha sexuellt umgänge med ungdomar till vilka de står i vissa där angivna förhållanden. Förbudet gäller oavsett om gärningsmannen har utnyttjat någon särskild utsatthet hos den underårige eller om det är den underårige som har tagit initiativet till handlingarna. I förhållande till den gällande bestämmelsen i 4 § har personkretsen utvidgats till att omfatta den som genomför en sexuell handling med någon som står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen. Motiveringen för denna bestämmelse har angetts i avsnittet 6.3.5. Den tar sålunda sikte närmast på sådana relationer motsvarande dem som var aktuella i det där redovisade rättsfallet i NJA 1987 s. 64, där gärningsmannen intagit en särskild ställning i den unges liv. Det kan även i övrigt gälla en partner till barnets moder eller fader. Bedömningen av om ett sådant liknande förhållande har förelegat skall göras inte utifrån endast de faktiska omständigheterna, såsom hur mycket tid barnet och gärningsmannen tillbringat tillsammans eller huruvida gärningsmannen sammanbor med någon av barnets föräldrar. Hänsyn skall också tas till hur förhållandet mellan barnet och gärningsmannen ser ut i det enskilda fallet. Det är inte av avgörande betydelse om t.ex. en ny partner till den ena föräldern bor med barnet.5 Om förhållandet vid en helhetsbedömning av omständigheterna i ett enskilt fall varit liknande det som råder mellan en fostrare och en person under dennes fostran kan ansvar komma ifråga. 5 Jfr prop. 1983/84:105 s. 29. Det kan erinras om att ungdomar mellan redan enligt första stycket skyddas mot sexuellt utnyttjade av personer som i övrigt kan ha ett stort inflytande över dem. Tredje stycket innehåller en bestämmelse om grovt sexuellt utnyttjande. Det föreskrivna straffet är fängelse lägst två och högst , dvs. samma som för normalgraden av våldtäkt. Skälen för höjningen av straffet för såväl normalgraden av sexuellt utnyttjande som det grova brottet har angetts i avsnitt 6.3.7. Ett brott bör bedömas som grovt om det har begåtts av fler än en gärningsman eller om gärningsmannen har visat särskild hänsynslöshet. Exempel på det sistnämnda är att övergreppen har upprepats , såsom när en vårdare har utnyttjat en gravt psykiskt störd person. Övergrepp under smärtsamma eller särskilt förnedrande former bör också normalt rubriceras som grovt med hänsyn till gärningsmannens särskilda hänsynslöshet. Av fjärde stycket anmärks att det i 6–8 §§ finns särskilda bestämmelser om övergrepp mot barn som inte har fyllt . 4 § För sexuell kränkning döms den som i annat fall än som sägs förut i detta kapitel utsätter en person för ett beteende som kan kränka personens sexuella integritet. Straffet är böter eller fängelse i högst . Om sexuella övergrepp mot barn som inte har fyllt finns särskilda bestämmelser i 6–8 §§. Paragrafen motsvarar när det gäller personer som fyllt nuvarande 7 § tredje stycket om sexuellt ofredande. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 6.4. I bestämmelsen i första stycket första meningen föreskrivs straffansvar för kränkningar som inte är straffbara enligt andra bestämmelser rörande sexualbrott av allvarligare slag. Den skall ge skydd mot angrepp mot den sexuella integriteten. För brottet döms den som utsätter en person för ett beteende som kan kränka personens sexuella integritet. I övrigt upptas inte något krav på att handlingen skall vara av visst kvalificerat slag motsvarande uppenbart sedlighetssårande i nuvarande 7 § tredje stycket. Vid bedömningen av om ett visst beteende är straffbart skall hänsyn tas till bl.a. mot vem beteendet har riktats samt tids- och miljöförhållandena. Det krävs inte att gärningsmannen har handlat i syfte att reta eller tillfredsställa sin sexualdrift. Detta kan innebära en ändring i förhållande till den gällande bestämmelsen såsom den har tillämpats i praktiken (jfr rättsfallet NJA 1997 s. 359, avsnitt 6.4.2 och 6.4.7). Det kränkande beteendet kan bestå i ord eller handling. Det avgörande är om gärningsmannens beteende typiskt sett utgör en kränkning av offrets sexuella integritet. I likhet med gällande rätt uttrycker alltså bestämmelsen en s.k. objektiv norm. Det är sålunda inte enbart uppfattningen hos den som har utsatts för handlingen som avgör om den är kränkande. Den nya bestämmelsen skulle kunna tillämpas på exempelvis sådana yttranden som bedömdes av i det nyssnämnda rättsfallet NJA 1997 s. 359. Användningen av enstaka könsord faller dock också i fortsättningen normalt utanför regleringen i 6 kapitlet och är i första hand att bedöma som förolämpning enligt 5 kap. 3 §. Bestämmelsen blir allmänt tillämplig på olika former av ovälkomna uppträdanden av sexuell natur som exempelvis ett handgripligt antastande som består i att en man klappar en kvinna i ryggslutet. Ett annat exempel kan vara en man som närmar sig en kvinna i syfte att nå en sexuell förbindelse med henne och som därvid uppträder på ett sätt som kränker hennes sexuella integritet. Tillämpningen av den nya bestämmelsen kan alltså innebära att gärningar som straffrättsligt bedöms som ofredande enligt 4 kap. 7 § i fortsättningen bedöms som sexuell kränkning. Av första stycket andra meningen framgår att straffet är böter eller fängelse i högst , vilket motsvarar vad som gäller beträffande sexuellt ofredande. I andra stycket anmärks att det i 6–8 §§ finns särskild bestämmelser om övergrepp mot barn som inte har fyllt . Frågan om gärnings- mannens uppsåt avseende barns ålder kommenteras vid 6 och 9 §§. Sexuell exploatering av ungdom 5 § För sexuell exploatering av ungdom döms den som genomför en sexuell handling med någon som inte har fyllt , om den unge har företagit handlingen mot ersättning. Detsamma gäller den som främjar att den unge utför en sexuell posering som 1.är ett led i en framställning av pornografisk bild, 2.sker mot ersättning, eller 3.annars kan skada hans eller hennes utveckling. Straffet är böter eller fängelse i högst . Om sexuella övergrepp mot barn som inte har fyllt finns särskilda bestämmelser i 6–8 §§. Paragrafen motsvarar nuvarande 7 § andra stycket och 10 §. allmänna övervägandena finns i avsnitt 6.5. I första stycket första meningen föreskrivs ansvar för den som genomför en sexuell handling med någon som inte har fyllt , om den unge har företagit handlingen mot ersättning. Av brottsbeskrivningen framgår att ett köp av sexuella tjänster av ungdomar är straffbart, även om detta inte sker under förhållanden som utgör prostitution. Som närmare utvecklas under 10 § är prostitution inte ett entydigt fenomen som klart och tydligt skiljer sig från alla andra former av sexuella förbindelser, och övergången mellan det accepterade och det förbjudna är glidande. Syftet med bestämmelsen är att skydda ungdomar från att dras in i prostitutionen. Bestämmelsen har också i ett annat avseende ett vidare tillämpningsområde än den nya bestämmelsen i 11 § om köp av sexuella tjänster. Den sistnämnda straffbestämmelsen avser sådana sexuella aktiviteter som enligt gällande rätt utgör sexuellt umgänge medan 5 § avser sexuella handlingar med den innebörd detta uttryck har getts i 1 § med flera bestämmelser. Straffansvaret omfattar den som genomför den sexuella handlingen, oavsett om det är han eller någon annan som har utlovat eller betalat den sexuella tjänsten. Om en person betalar en sådan sexuell tjänst men inte nyttjar den kan hans handlande bedömas som anstiftan eller medhjälp till brottet. Under vissa förutsättningar kan ansvar för koppleri komma ifråga. För straffansvar krävs att en utlovad eller utgiven ersättning är en förutsättning för den unges medverkan. Om gärningsmannen invänder att den underårige, som utlovats eller fått ersättning, har medverkat på grund av andra omständigheter t.ex. förälskelse och detta inte kan motbevisas är gärningen inte straffbar enligt denna bestämmelse. Ersättningen kan ha getts ut helt eller delvis till någon annan än den unga personen. I första stycket andra meningen föreskrivs ansvar för den som främjar att den unge utför sexuell posering. I uttrycket sexuell posering ligger en begränsning i det att handlingen skall utföras inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på bild. Handlingen skall för en vuxen person ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. Bestämmelsen omfattar såväl det fallet att den unge poserar ensam som då han eller hon poserar tillsammans med någon annan. Sexuell posering kan alltså bestå i att den unge t.ex. har samlag med en annan person. Den sistnämnde kan men behöver självklart inte vara gärningsmannen. Gärningsmannen skall ha främjat den unges handlande. För straffbarhet krävs i motsats till gällande rätt inte någon fysisk eller psykisk påverkan från gärningsmannens sida. Ansvar kan alltså inträda även om det är den underårige som tar initiativet till handlingen utan någon som helst aktiv påverkan från gärningsmannens sida. Det krävs inte heller att gärningsmannen handlat för att väcka eller tillfredsställa sin egen sexualdrift. Enligt normalt språkbruk främjas en handling, när någon har gjort något som underlättat eller åtminstone varit ägnat att underlätta handlingens utförande. Uttrycket har samma innebörd som i straffbestämmelsen om koppleri i 10 §. Främjande kan bestå i t.ex. att en man skapar möjlighet för eller underlättar för en underårig att posera genom att ställa en lokal till förfogande för poseringen. Om en underårig på eget initiativ uppsöker en nattklubb och framställer önskemål om att få utföra ett striptease- framträdande på klubben, bör alltså klubbägaren anses ha främjat poseringen om han låter henne utföra framträdandet. I ett sådant fall krävs det inte att en posering kommit till stånd i det enskilda fallet. I bestämmelsen föreskrivs straffansvar för två typiska former av allvarligt utnyttjande av ungdomar i pornografiska sammanhang. Dessa är sexuell posering som är ett led i en framställning av pornografisk bild och i övrigt alltid sexuell posering som sker mot ersättning. Sådana absoluta förbud upptas i punkterna 1 och 2 och gäller sålunda oberoende av den underåriges samtycke. I första stycket andra meningen punkt 1 anges sexuell posering som är ett led i en framställning av pornografisk bild. Bestämmelsen avser sådana bilder och filmer vars handhavande kan medföra ansvar för barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § BrB. Förbudet träffar också fall där jämnåriga ungdomar fotograferar varandra. En särskild åtalsbegränsningsregel för dessa situationer tas upp i 13 §. I första stycket andra meningen punkt 2 anges sexuell posering som sker mot ersättning. Ersättningen kan ha getts ut helt eller delvis till någon annan än den unga. Straffansvar kan drabba den som engagerar den unga för posering på en sexklubb liksom den som betalar för en posering på en sådan klubb. Det kan också gälla posering som ersätts av någon under andra förhållanden, t.ex. i gärningsmannens hem. I första stycket andra meningen punkt 3 straffbeläggs främjande av sexuell posering som annars kan skada den unges utveckling. Utanför de områden där det enligt punkterna 1 och 2 råder ett absolut förbud ges den underårige med stigande ålder och mognad ett visst ansvar och självbestämmanderätt. Kriminaliseringen omfattar de fall av posering som annars kan skada hans eller hennes utveckling. Det blir med andra ord fråga om en helhetsbedömning, vid vilken skall beaktas att barn mellan med stigande ålder bör få ta ansvar för sina sexuella handlingar. Av betydelse är bl.a. den underåriges förhållande till gärningsmannen, handlingens karaktär och om och i så fall på vilket sätt den underårige förmåtts till handlingen. Det ligger i sakens natur att det skall vara fråga om något slags utnyttjande av den unge. Detta är i regel inte fallet om poseringen sker i ett förhållande mellan jämnåriga ungdomar. Om poseringen har varit av särskilt kvalificerad art, om den ägt rum vid upprepade tillfällen eller om den varit förenad med andra sexualhandlingar av gärningsmannen, såsom exempelvis att han eller hon onanerar inför barnet, kan gärningen bedömas som sexuellt övergrepp enligt 7 §. I andra stycket anges att straffet är böter eller fängelse i högst . Detta motsvarar vad som enligt gällande rätt är föreskrivet för sexuellt ofredande i 7 § andra stycket. Det är däremot en straffskärpning jämfört med vad som gäller för förförelse av ungdom (10 §), nämligen böter eller fängelse . Köp av sexuella tjänster som riktar sig mot underåriga har generellt sett ett högre straffvärde än om handlingarna riktar sig mot vuxna personer. I tredje stycket anmärks att det i 6–8 §§ finns särskilda bestämmelser om övergrepp mot barn som inte har fyllt . När det gäller målsägandens ålder finns det i 9 § en bestämmelse om vad som i detta hänseende krävs beträffande gärningsmannens uppsåt. Ansvar enligt 5 § kan komma ifråga beträffande den som gjort sig skyldig till övergrepp mot barn enligt 6–8 §§ i de fall då hans uppsåt avseende barnets ålder i ett enskilt fall inte är uppfyllt. 6 § För våldtäkt mot barn döms den som med ett barn genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till sin art eller till omständigheterna i övrigt. Straffet är fängelse i lägst två och högst . Om brottet är grovt, döms för grov våldtäkt mot barn. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall det särskilt beaktas barnets låga ålder, om gärningsmannen har använt våld eller hot, eller om gärningsmannen har utnyttjat barnets särskilt utsatta situation eller annars visat särskild hänsynslöshet samt om brottet har begåtts av flera gärningsmän. Straffet är fängelse i lägst fyra och högst . Paragrafen är ny. I den föreskrivs straffansvar för det allvarligaste sexualbrottet mot barn, våldtäkt mot barn. De allmänna övervägandena för paragrafens införande finns i avsnitt 7.1 samt avsnitt 4.4. Handlingar som omfattas av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig i 4 § första stycket första meningen skall normalt föranleda ansvar enligt den nya bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 §. Bestämmelsen har getts en lydelse som är närmast identisk med 1 §. Den avgörande skillnaden är att 6 § inte innehåller något krav på tvång. Således behöver inte gärningsmannen ha genomfört en sexuell handling genom våld eller hot eller genom att utnyttja vissa uppkomna situationer. Oavsett gärningsmannens tillvägagångssätt skall en gärning som riktas mot ett barn bedömas som våldtäkt mot barn om den innefattat en allvarligt kränkande sexuell handling. I subjektivt hänseende krävs att samtliga objektiva brottsförutsättningar utom barnets ålder omfattas av gärningsmannens uppsåt. När det gäller barnets ålder räcker det att gärningsmannen är oaktsam i enlighet med bestämmelsen i 9 §. I första stycket föreskrivs sålunda straffansvar för den som med ett barn genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till sin art eller till omständigheterna i övrigt. Innebörden av uttrycket sexuell handling är detsamma som i övriga paragrafer i 6 kapitlet. Gärningsmannen skall anses ha genomfört den sexuella handlingen oavsett vem som tagit initiativet till den. Barn tar normalt inte sådana initiativ. Om emellertid exempelvis ett barn som närmar sig 15- årsåldern har tagit initiativ till ett samlag medför det inte att samlaget kan genomföras utan straffansvar. Inte heller kan gärningsmannen till sitt fredande åberopa att han inte själv varit aktiv vid den sexuella handlingen. På motsvarande sätt som när det gäller 1 § förutsätts det för straffansvar enligt 6 § att det är gärningsmannen själv som genomför den sexuella handlingen med barnet. Vad som sagts i anslutning till 1 § om sådana frågor äger tillämpning också vid sexuella övergrepp mot barn. En grundläggande förutsättning för straffansvar enligt 6 § är på motsvarande sätt som är fallet för 1 § att den sexuella handlingen har varit allvarligt kränkande. Bedömningen skall göras utifrån handlingens art eller omständigheterna i övrigt och avse samtliga omständigheter vid en enskild situation. Den objektiva karaktären av övergreppet är av grundläggande betydelse. Offrets upplevelse av kränkningen är således av underordnad betydelse. För bedömningen av kränkningens allvar är enligt bestämmelsen i första hand handlingens art av betydelse. Övergreppets natur och typen av sexualhandling är avgörande. Som allvarligt kränkande anses samlag med barn som inte har nått sin pubertet eller som inte är könsmoget. Detta gäller också samlagsliknande handlingar, dvs. främst orala och anala övergrepp bestående i att gärningsmannen med sitt könsorgan berör eller tränger in i barnets mun eller anus, och andra åtgärder som att föra in främmande föremål i ett barns slida eller anus. Samma bedömning gäller som huvudregel det fallet att en gärningsman med sin mun utför ett oralt övergrepp på barnet, dvs. att gärningsmannen med sin mun berör barnets könsorgan. Det fordras normalt att övergreppet har innefattat en kroppslig beröring. Innebörden av uttrycket sexuell handling är dock som framgått sådan att också andra åtgärder kan omfattas av straffbestäm- melsen under förutsättning att de vidtagits på ett sådant sätt eller under sådana omständigheter att de kan anses allvarligt kränkande. En sexuell handling kan enligt bestämmelsen bedömas som allvarligt kränkande också med hänsyn till omständigheterna i övrigt. Om gärningsmannen på ett särskilt försåtligt sätt har genomfört den sexuella handlingen eller om han eller hon genom att genomföra den har missbrukat ett särskilt förtroende eller om han eller hon annars har brustit i ansvaret för barnet är den sexuella handlingen således regelmässigt allvarligt kränkande. Sexuella handlingar som föräldrar, styv- eller fosterföräldrar eller andra närstående och för barnet viktiga personer genomför med sitt barn eller ett barn de ansvarar för är alltid allvarligt kränkande. Det finns även andra personkategorier till vilka barn kan utveckla ett särskilt förtroendefullt förhållande till såsom lärare och personal eller andra vuxna med anknytning till vård, barnomsorg eller fritidsverksamhet. Övergrepp av dessa personer får med hänsyn till omständigheterna anses allvarligt kränkande för barnet. Personer som utnyttjar att ett barn står i en slags beroendeställning till honom eller henne för att genomföra en sexuell handling med barnet bör regelmässigt anses ha gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn. Som ett exempel i detta avseende kan nämnas följande. En flicka går i ridskola och utnyttjas sexuellt av ridläraren. Denne förespeglar flickan att hon skall få vara med i en tävling om hon tillfredsställer honom sexuellt genom att ta hans könsorgan i sin mun, dvs, han förmår henne att utföra ett oralt samlag på honom. Även om det inte är en förutsättning för ansvar enligt bestämmelsen att den sexuella handlingen har genomförts med tvång medför i förekommande fall en sådan omständighet att den sexuella handlingen har varit allvarligt kränkande. En sexuell handling kan vara allvarligt kränkande också med hänsyn till andra omständigheter såsom att gärningen har haft ett utdraget förlopp, att det har upprepats , att den har varit särskilt smärtsam eller att den har innehållit förnedrande eller förödmjukande inslag. Som ytterligare exempel på när bestämmelsen kan bli tillämplig kan nämnas följande. En liten flicka blir inlåst i sitt rum av sin barnvakt. Barnet lägger sig på sängen varvid barnvakten klär av sig och flickan på underkroppen. Han för sin penis fram och tillbaka mellan flickans lår vid hennes underliv, men utan att det förekommer någon direkt kontakt mellan gärningsmannens penis och hennes könsorgan, och utför dessa samlagsrörelser . En äldre pojke i grannskapet förmår en yngre pojke att klä av sig varvid den äldre förmår den yngre att ta hans penis i munnen samt därefter tar den yngre pojkens penis i sin mun. Dessa handlingar bör bedömas som våldtäkt mot barn. Med hänsyn till vad som gäller för avsaknaden av kravet på varaktig och direkt kroppslig beröring kan ett exempel som det sistnämnda bedömas som våldtäkt mot barn även om den yngre pojken inte förmås att ta den äldre pojkens penis i sin mun. Sålunda skulle om den äldre pojken klär av den yngre pojken och med våld tvingar ned honom på knä där han hålls fast och den äldre pojken sedan onanerar mot den yngre pojkens ansikte och övergreppet har ett utdraget förlopp detta kunna hänföras till 6 §. Ett annat exempel på en allvarligt kränkande sexuell handling kan vara om någon som i ett led i tillfredsställelsen av sin sexualdrift tömmer tarmen på ett barn. Det bör ställas högre krav för att en gärning skall bedömas som våldtäkt mot barn om övergreppet har riktats mot en tonåring som snart når sin sexuella självbestämmanderätt än om den har riktats mot ett litet barn. Omständigheter som t.ex. tonåringens utveckling och mognadsnivå, vilket förhållandet som råder mellan honom eller henne och gärningsmannen, de sexuella handlingarnas natur samt på vilket sätt gärningen har genomförts skall ingå i bedömningen. Det förhållandet att den sexuella handlingen har genomförts frivilligt av en tonåring kan ha betydelse för bedömningen av kränkningen, men det medför inte ansvarsfrihet för den andre parten. I avsnitt 7.1.3 har utvecklats hur s.k. ungdomsförseelser bör bedömas. Andra stycket föreskriver straffansvar för grov våldtäkt mot barn.