sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — En annan omständighet som talar i samma riktning är att stämpling är straffbelagt endast vid mycket allvarliga brott som mord, våldtäkt, rån, folkmord, högförräderi m.fl., främst med hänsyn till att denna brottsform kan komma i fråga på ett mycket tidigt stadium vid planeringen av ett brott. Maximistraffet för olaga diskriminering, fängelse , är betydligt lägre än maximistraffet för de nämnda brotten och skiljer sig även från dessa genom att fullbordanspunkten, som vi sagt, ligger mycket tidigt under händelseförloppet. Sammanfattningsvis anser vi således att det inte föreligger tillräck- liga skäl för att utvidga straffansvaret till att avse den som söker an- stifta annan till olaga diskriminering. 4.6Kan diskrimineringsförbudet i bestämmelsen om olaga diskriminering effektiviseras genom en förändring av uppsåtskravet? Utredaren skall, som tidigare framgått, ägna särskild uppmärksamhet åt frågan om vilket krav på uppsåt eller insikt i fråga om en diskrimine- rande handling eller underlåtenhet eller effekt som bör ställas i ett för- bud för att det skall bli effektivt. Utredaren skall, enligt direktiven, därvid ta ställning till vad som skall gälla i sådana fall någon kan sägas 11 Jfr SvJT 1959 rf s. 57 där en man sökt anstifta två personer att vittna falskt men dessa redan från början var fast beslutna att inte vittna som han begärde, frikändes därför att faran för brottets fullbordan ansågs vara ringa. 124 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... ha i vart fall insikt om att ett visst handlande kan leda till en diskrimi- nerande effekt, t.ex. då en restaurangägare på grund av persons sexu- ella läggning eller hudfärg nekar personen i fråga tillträde till restau- rangen i syfte att bespara honom eller henne obehag eller för att restau- rangägaren bedömer det som att utsikterna till lönsamhet ökar med ett mer blandat klientel. I direktiven sägs att det dock alltid skall finnas ett s.k. rakt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden i fråga och den diskriminerande gärningen. Det skall alltså krävas att gärningen inte skulle begåtts om den diskriminerade hade exempelvis en heterosexuell läggning eller annan hudfärg. Därmed är det, enligt direktiven, dock inte sagt att diskrimineringsgrunden i fråga skall behöva bevisas vara det enda motivet för gärningsmannens agerande. Vi har i avsnitt 2.3.5.3 behandlat det i straffbestämmelsen om olaga diskriminering förekommande diskrimineringsbegreppet. Som där framgått skall gärningen på den objektiva sidan bestå i en handling el- ler underlåtenhet som innebär att en person missgynnas på någon av de diskrimineringsgrunder som anges i bestämmelsen. Den jämförelseope- ration som skall ske för att konstatera om ett missgynnande föreligger sammanfaller i dessa fall med kausalitetsbedömningen. Som vi tidigare anfört skall det föreligga ett direkt orsakssamband mellan missgynnan- det och diskrimineringsgrunden. Missgynnandet skall ha skett på grund av personens hudfärg, etniska tillhörighet etc. Detta har kommit att in- nebära att ett avgörande skäl för handlingen eller underlåtenheten skall vara personens etniska ursprung eller annan sådan grupptillhörighet som anges i bestämmelsen. Förhållandet kan även uttryckas så att gär- ningsmannen inte skulle ha agerat som han gjort om inte den andre ha- de haft en visst etniskt ursprung etc. Det är således fråga om att utröna det verkliga skälet (faktumskälet) för missgynnandet medan själva or- saksbedömningen delvis är hypotetisk (vad skulle ha hänt om inte). Skälet ingår alltså som ett led i kausalsambandet. Vi har i det ovan nämnda avsnittet även behandlat frågan om inne- börden av kravet att gärningen för att vara straffbar skall ske uppsåtli- gen. I detta sammanhang förtjänar dock följande att upprepas. Av straffstadgandet framgår att den diskriminerande handlingen el- ler underlåtenheten, objektivt sett, består i att näringsidkaren (eller an- nat i bestämmelsen angivet specialsubjekt) inte går någon tillhanda på de villkor som han i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Det får förutsättas att gärningsmannen företar en kontrollerad gär- ning (handling eller underlåtenhet). Frågan om uppsåt behöver då inte Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... ställas beträffande gärningen eftersom det redan är på förhand givet att uppsåt föreligger i den delen. Handlingen eller underlåtenheten skall ha till följd att en person blir missgynnad genom att näringsidkaren inte tillämpar samma villkor gentemot honom som han tillämpar i förhål- lande till andra. Självfallet måste gärningsmannens uppsåt därvid täcka att han inte tillämpar samma villkor som i förhållande till andra som befinner sig i samma situation. Han måste alltså ha insett den negativa särbehandlingen. Gärningen skall ha företagits på grund av att målsä- ganden tillhör någon av de i bestämmelsen skyddade grupperna. Även grupptillhörigheten, dvs. diskrimineringsgrunden, skall således vara täckt av gärningsmannens uppsåt. Om det styrks att gärningsmannen uppsåtligen särbehandlat någon på sätt angetts ovan och att han gjort detta på grund av den andres et- niska ursprung etc. saknar det i princip betydelse vad han i övrigt har haft för syfte med sitt handlande. Den distinktion mellan oavsiktlig och avsiktlig diskriminering som förekommer i litteraturen om diskrimine- ringsbegreppet saknar således betydelse i straffrättsliga sammanhang. För att olaga diskriminering skall föreligga krävs visserligen att det inte funnits ett godtagbart motiv för gärningen. Som vi utvecklat i det ovan nämnda avsnittet bestäms dock vad som är godtagbart av lagstiftaren och/eller rättstillämpningen och är oberoende av gärningsmannens uppsåt. I direktiven har ställts frågan hur sådana fall skall behandlas då nå- gon kan sägas ha i vart fall insikt om att ett visst handlande kan leda till en diskriminerande effekt, t.ex. då en restaurangägare på grund av en persons sexuella läggning eller hudfärg avvisar denne i syfte att bespa- ra honom eller henne obehag eller för att restaurangägaren bedömer det som att utsikterna till lönsamhet förbättras med ett mer blandat klientel. Enligt vår uppfattning saknar förekomsten av den angivna typen av överskjutande motiv betydelse vid bedömningen av gärningsmannens uppsåt. Som framgått är det för straffrättsligt ansvar tillräckligt att gär- ningsmannen inser att hans handlande innebär en negativ särbehandling och att hans handling (eller underlåtenhet) sker på grund av den andres etniska tillhörighet etc. Så snart det styrks att den etniska tillhörigheten etc. är ett avgörande skäl för gärningsmannens handlande föreligger olaga diskriminering.12 Det förtjänar att understrykas att olaga diskri- minering i flertalet fall inte är ett rasistiskt brott och att gärningsman- nens åsikter om de grupper som skyddas av bestämmelsen saknar bety- 12 I sällsynta undantagsfall kan dock gärningsmannens motiv för den negativa särbehandlingen anses godtagbara. Jfr det i förarbetena till bestämmelsen an- givna fallet att en utländsk medborgare här i landet ger en särskild rabatt till si- na landsmän. 126 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... delse vid bedömningen av straffansvaret. Hans motiv kan däremot ha betydelse på det sättet att ett rasistiskt motiv för diskrimineringen vid straffbestämningen kan verka straffvärdehöjande enligt 29 kap. 2 § 7 punkten BrB. En annan omständighet som skall observeras i detta sammanhang är att fullbordad olaga diskriminering föreligger så snart gärningsmannen vidtar den diskriminerande handlingen eller underlå- tenheten (självfallet under förutsättning att övriga rekvisit är uppfyll- da). Det kan alltså inte här vara fråga om fall då gärningsmannen inser att hans handlande kan leda till en diskriminerande effekt. Redan handlingen eller underlåtenheten innebär att denna effekt inträder. Sammanfattningsvis är således uppsåtsrekvisitet vid olaga diskrimi- nering uppfyllt då gärningsmannen inser att han, på sätt som anges i bestämmelsen, negativt särbehandlar en person som tillhör någon av de skyddade grupper som anges där och att grupptillhörigheten är ett skäl till särbehandlingen. Enligt vår uppfattning är alltså eventuellt över- skjutande motiv för handlingen, med undantag för vissa sällsynta un- dantagsfall, ointressanta vid bedömningen av gärningens straffbarhet. De i direktiven angivna fallen, att en restaurangägare avvisar en person på grund av dennes sexuella läggning eller hudfärg i syfte att bespara denne obehag eller att han anser sig kunna vinna ekonomiska fördelar med ett sådant förfarande är, enligt vår mening, straffbelagda redan i gällande rätt. Mot bakgrund av det sagda saknas det enligt vår uppfattning anled- ning att ändra kravet på gärningsmannens uppsåt eller insikt om den diskriminerande handlingen, underlåtenheten eller effekten. Emellertid finns det anledning att här erinra om vad vi sagt om skillnaden mellan avsiktsskäl och faktumskäl i det ovan nämnda av- snittet. Som där framgått är det inte ovanligt att handlingsskäl utgör brottsrekvisit. Det är emellertid då, som vi tidigare nämnt, i de flesta fall fråga om framåtsyftande skäl, s.k. avsiktsskäl. Det är alltså här, närmare bestämt fråga om den avsikt med vilken något görs, vilket är detsamma som ett syfte, dvs. ett eftersträvat mål eller ett steg på vägen mot ett mål. Avsikten hänför sig till ett tillstånd eller en händelse som är skild från den gärning man talar om. Ett sådant syfte skulle kunna vara en önskan att uppnå ekonomiska fördelar genom att avvisa personer av t.ex. viss etnisk tillhörighet. I bestämmelsen om olaga diskriminering är det däremot inte fråga om avsiktsskäl utan om bakåtsyftande skäl, s.k. faktumskäl. Skälet för gärningen är, med andra ord, att något är eller tros vara fallet. I be- stämmelsen om olaga diskriminering är faktumskälet en persons ras, hudfärg, etniska tillhörighet etc. För att olaga diskriminering skall an- ses föreligga skall det styrkas att ett avgörande skäl för gärningen varit en persons etniska tillhörighet etc. Skälet ingår alltså som ett led i kau- Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... Det kan förtjäna att påpekas att avgörande skäl för en handling inte alltid i sig är detsamma som tillräckliga skäl för densamma. Som exempel kan följande fall nämnas. En restaurang avvisar svarta män men släpper in svarta (och vita) kvinnor samt vita män. I exemplet är inte det avgörande skälet, nämli- gen hudfärgen, lika med tillräckligt skäl (svarta kvinnor släpps in). Det är således först kombinationen hudfärg och kön som är tillräckliga skäl för avvisning. Trots detta är svarta män diskriminerade eftersom vita män släpps in. Det avgörande, men inte tillräckliga, skälet är alltså hud- färgen. Det avgörande skälet är alltså en faktor som gör att det, under de angivna förutsättningarna föreligger tillräckliga skäl. Enligt vår uppfattning är det den här diskuterade konstruktionen av straffbestämmelsen som medför de bevissvårigheter som är en av orsa- kerna till bestämmelsens bristande effektivitet. Vi behandlar denna problematik ytterligare i avsnitt 5.3. 128 Har bestämmelsen om olaga diskriminering.... Straffrättslig eller civilrättslig reglering? 5Straffrättslig eller civilrättslig reglering? I detta kapitel behandlar vi frågan om ett förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. bör regleras genom en straffrättslig eller civil- rättslig lagstiftning. Vi behandlar problem rättspraxis och redogör för de slutsatser vi anser kan dras därav. I det avslutande övervägandeav- snittet diskuterar vi formerna för en framtida reglering av det här ak- tuella diskrimineringsförbudet och föreslår att det bör övervägas att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskriminering när en civilrätts- lig reglering har tillskapats. Vi har i avsnitt 3.4.2 redogjort för HD:s praxis och för ett antal under- rättsavgöranden som vi funnit representativa för var tyngdpunkten och svårigheterna ligger vid domstolarnas prövning av ansvarsfrågan i mål om olaga diskriminering. Det kan konstateras att det allt överskuggande problemet är knutet till rekvisitet att gärningsmannens handling (eller underlåtenhet) skall ha ägt rum på grund av den andres ras, hudfärg, etniska tillhörighet etc. Åklagaren måste således styrka (ställa utom rimligt tvivel) att den and- res grupptillhörighet varit ett avgörande skäl för gärningen. Det skall alltså vara uteslutet att något annat skäl varit avgörande för gärningen. Detta är i sig förenat med stora bevissvårigheter. Som framgår av bl.a. NJA 1996 s. 769 1 är dessutom beviskravet mycket högt ställt. Som vi tidigare påpekat förekommer det i domsmotiveringar att domstolen särskilt lyfter fram att det inte visats, eller ens påståtts att den tilltalade har rasistiska åsikter (så även i det nämnda HD- Se avsnitt 2.4.2.1. 130 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Domstolarna pekar också ofta på att den tilltalade har vänner som är invandrare, att det inte visats att det förekommit syste- matisk diskriminering, eller t.o.m. att den tilltalade själv är invandrare. Det skall därför återigen understrykas att olaga diskriminering inte är ett rasistiskt brott i den meningen att gärningsmannens åsikter om den grupp som målsäganden tillhör är av betydelse vid bedömningen av ansvarsfrågan. Tvärtom saknar den tilltalades åsikter i detta hänseende betydelse.2 I domstolarnas resonemang framskymtar alltså ibland en sammanblandning av gärningsmannens åsikter och hans handlande. Det är bl.a. därför viktigt att framhålla att diskriminering, något förenklat uttryckt, är en handling (eller underlåtenhet) och inte en åsikt. Det sag- da gäller även den omvända situationen då gärningsmannen konstateras ha uttalade rasistiska åsikter. Även i detta fall är hans åsikter endast ett bevisfaktum bland andra som måste hållas avskilt från prövningen av hans uppsåt till gärningen. Ett annat problem som visat sig i praxis är att tolkningen av rekvi- sitet att inte gå tillhanda – på samma villkor som näringsidkaren (eller annat specialsubjekt) tillämpar i förhållande till andra – på ett olyckligt sätt torde kunna inskränka omfattningen av det straffbara om- rådet. Frågan avser närmare bestämt hur precis en begäran om presta- tion, från exempelvis en näringsidkare, skall vara för att denne skall kunna hållas ansvarig för att inte ha behandlat begäran på samma vill- kor som i andra fall. Exempelvis kan det förekomma att en person med utländskt ur- sprung kontaktar en bostadsförmedlare i syfte att allmänt förhöra sig om lediga bostäder och möts av beskedet att vi eftersträvar svenska namn på dörrarna. Beskedet resulterar i att vederbörande inte ansöker om bostad.3 Ett annat exempel kan vara att en homosexuell person vid entrén till ett dansställe ställer en fråga om vad det är för typ av till- ställning som pågår och får beskedet att han, oavsett vad som pågår, inte kommer att bli insläppt (på grund av sin sexuella läggning). Båda dessa fall är, enligt vår uppfattning, exempel på klart oaccep- tabla förfaranden. Möjligen skulle man här kunna påstå att näringsidka- ren inte låtit den andra personen konkurrera på samma villkor som and- ra i samma situation. Det saknas dock ett vägledande avgörande avse- ende kravet på innehållet i den begäran om prestation som måste före- ligga för att en diskriminerande situation skall kunna uppstå. 2Däremot kan den omständigheten att den tilltalades handling varit dikterad av ett rasistiskt motiv, enligt 29 kap. 2 § 7 BrB, påverka straffvärdebedöm- ningen och därmed påföljdsbestämningen. 3Jfr Hovrätten över och dom i mål B 1400- 95, refererat i avsnitt 2.4.2.2. Straffrättslig eller civilrättslig reglering? Den mest problematiska frågan vid domstolarnas prövning i mål om olaga diskriminering är knuten till utformningen av kravet på orsaks- samband mellan den diskriminerande handlingen (eller underlåtenhe- ten) och diskrimineringsgrunden. Som vi utvecklat i avsnitten 2.3.5.3 och 4.6.2 är det i och för sig inte ovanligt att handlingskäl utgör rekvi- sit för ett brott. I de flesta fall är det emellertid då fråga om framåtsyf- tande skäl medan det i det i en aktuella bestämmelsen är fråga om bakåtsyftande skäl dvs. att något är eller tros vara fallet. För bifall till ett åtal om olaga diskriminering krävs att åklagaren ställer utom rimligt tvivel att gärningen företagits på grund av den andres grupptillhörighet och att denna således varit ett avgörande skäl för gärningsmannens be- teende eller annorlunda uttryckt att handlingen inte skulle ha företagits om den andre inte haft exempelvis en viss hudfärg eller sexuell lägg- ning. Denna konstruktion innebär inte endast att åklagaren ålagts en mycket tung bevisbörda. Den föranleder även en olycklig sammanblandning av vad som skall vara täckt av gärningsmannens uppsåt för att en straffbar gärning skall anses föreligga och vad gär- ningsmannen kan ha haft för motiv eller avsikter med sitt beteende. Som vi tidigare framhållit är detta två frågor som måste hållas åtskilda. Frågan om gärningsmannen haft eller inte haft rasistiska åsikter kan i och för sig utgöra ett bevisfaktum vid prövningen av skuldfrågan men den måste hållas åtskild från frågan om prövningen av hans uppsåt. Som vi utvecklat i de nämnda avsnitten måste, på samma sätt, frå- gan om gärningsmannens syfte med gärningen, dvs. hans eftersträvade mål, hållas skild från prövningen av uppsåtsfrågan. Det förtjänar att återigen understrykas att det vid prövningen av gärningsmannens upp- såt är principiellt ointressant vilket syfte eller mål han ytterst eftersträ- vat med sitt handlande. Visserligen kan det, i sällsynta undantagsfall, föreligga ett objektivt godtagbart skäl för en gärning som innebär ne- gativ särbehandling. Men som vi tidigare framhållit är det lagstiftaren och/eller rättstillämpningen som bestämmer vad som i detta avseende kan anses godtagbart. Möjligen kan det sätt på vilket kravet på orsakssamband formulerats i bestämmelsen medverka till den sammanblandning av relevanta och icke relevanta motiv för gärningen som ibland synes ske vid bedöm- ningen av skuldfrågan. Det största problemet med den nuvarande formulering av bestäm- melsen är emellertid att åklagaren, för att erhålla en fällande dom, måste styrka att gärningen inte skulle ha kommit till stånd om inte den andre hade haft exempelvis en viss hudfärg eller sexuell läggning. 132 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? inledningsvis anförts skall diskrimineringsgrunden således ha varit av- görande för den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten. Denna konstruktion innebär stora bevissvårigheter eftersom det sällan går att utesluta att ett annat faktumskäl varit tillräckligt för gärningen. Det finns goda skäl att anta att bevissvårigheterna är en starkt bidra- gande orsak till att flertalet anmälningar om påstådd olaga diskrimine- ring skrivs av redan under förundersökningsstadiet och att det även i de fåtal fall där åtal väcks är svårt att uppnå en fällande dom. Enligt vår mening torde en effektivare lagstiftning om olaga diskri- minering kräva att man finner en metod för att försvaga det nuvarande kravet på direkt orsakssamband. Detta skulle kunna ske antingen ge- nom att beviskravet sänks eller genom att man inför en annan modell för bevisbördans placering. Det skulle även kunna ske genom att man ersätter rekvisitet på grund av den diskriminerades etniska ursprung etc. med ett annat materiellt rekvisit som innebär en bevislättnad för åklagaren. Som framgår nedan anser vi inte att man – med frångående av allmänna straffprocessuella principer – bör överväga att sänka be- viskravet eller införa en annan modell för bevisbördans placering. Man skulle däremot kunna överväga att ersätta det nuvarande kausalitets- kravet med ett annat materiellt rekvisit. En möjlighet skulle kunna vara att ersätta kravet på faktiskt avgörande motivation med ett rekvisit som tar sikte på hur gärningen (objektivt sett) framstår för betraktare. En sådan lösning kräver emellertid ytterligare överväganden och kon- sekvensanalyser. Enligt direktiven för utredaren uttalas tydligt att det även fortsätt- ningsvis alltid skall finnas ett s.k. rakt orsakssamband mellan diskrimi- neringsgrunden i fråga och den diskriminerande gärningen, dvs. det skall krävas att gärningen inte hade begåtts om den diskriminerade haft exempelvis en annan hudfärg eller sexuell läggning. Vi vill dock fram- hålla vikten av att man i det fortsatta arbetet med diskrimineringslag- stiftningens utformning förutsättningslöst utreder även frågan om ut- formningen av kravet på orsakssamband mellan den diskriminerande handlingen och diskrimineringsgrunden. Enligt tilläggsdirektiv för utredningen skall vi i samband med våra överväganden av frågan om bestämmelsen om olaga diskriminering har en lämplig utformning och omfattning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering redovisa och belysa skälen för respektive Straffrättslig eller civilrättslig reglering? emot en straffrättslig reglering respektive annan slags reglering av för- bud mot diskriminering. Den pågående internationella och inhemska diskussionen om dis- kriminering har alltmer kommit att ta sin utgångspunkt i mänskliga rät- tigheter. Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och deras rätt att bli behandlade som indivi- der på lika villkor. Det är bl.a. därför viktigt att skyddet mot diskrimi- nering utformas på ett så likartat sätt som överhuvudtaget är möjligt för samtliga diskrimineringsgrunder; detta oavsett vilket samhällsområde som berörs. Det är uppenbart att denna syn på diskrimineringsfrågorna fått ge- nomslag såväl internationellt som i . Nationellt har den kommit till uttryck lagar om förbud mot diskriminering i arbetslivet och i regeringens nationella handlingsplaner för handikappolitiken och mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering.4 I pågår även ett arbete med att ta fram en nationell hand- lingsplan för mänskliga rättigheter. I motsats till de internationella strävandena är den svenska regle- ringen av diskriminering uppdelad på ett antal olika lagar. Förbuden mot diskriminering inom arbetslivet regleras civilrättsligt och är upp- delade på fyra lagar beroende på om diskrimineringen har samband med kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning.5 Diskrimineringsförbuden i lagarna omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering och gäller oavsett om det finns en diskriminerande av- sikt hos arbetsgivaren. Lagarna innehåller särskilda, för den diskrimi- nerade förmånliga, bevisregler. Som framgått av avsnitt 2.3.5.2 har lag- stiftaren ansett att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden skall kunna upprätthållas. Den huvudsakliga sanktionen mot en kränk- ning av diskrimineringsförbuden i de civilrättsliga lagarna är skade- stånd. Talan kan väckas av såväl enskild arbetstagare, arbetssökande eller facklig organisation som av , , HO och HomO. Utöver de nämnda lagarna är det endast straffbestämmelsen om ola- ga diskriminering som innehåller ett diskrimineringsförbud som är för- enat med sanktioner. Straffbestämmelsen omfattar färre diskrimine- 1999/2000:79 Från patient till medborgare - en nationell handlings- plan för handikappolitiken och regeringens skrivelse till skr. 2000/01:59 En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homo- fobi och diskriminering. 5Jämställdhetslagen (1991:443), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskri- minering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. 134 Straffrättslig eller civilrättslig reglering? ringsgrunder än de civilrättsliga lagarna och skiljer sig även i övrigt från dessa i flera viktiga avseenden som vi redogjort för tidigare. Såle- des är det i straffbestämmelsen alltid fråga om konkret diskriminering och det missgynnande som sker genom den diskriminerande handling- en skall ske uppsåtligen.