sou · GPB348d2 · 2002-01-01 00:00:00 — måste en avvägning göras mellan å enda sidan intresset av medborgerlig insyn i verksamheten och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut uppgifter som kan försämra hans eller hennes förutsättningar att konkurrera med andra företag på marknaden. behandlade i sitt betänkande Lokal demokrati i utveckling (SOU 1993:90) frågan om allmänhetens insyn i kommunala entreprenader. konstaterade att det ur demokratisk synpunkt finns risker med att stora delar av den offentliga verk- samheten undandras den grundlagsskyddade rätten till insyn genom att den drivs av enskilda företag. Enligt kommittén fanns det därför starka skäl som talade för att allmänheten genom lag borde garanteras någon form av insynsrätt. Kommittén ansåg att det inte är lämpligt att insynsrätten ges direkt i företagens verksamhet. I stället föreslog man att kom- munerna och landstingen genom en bestämmelse i kommunallagen skulle åläggas att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses befogad. Förslaget innebar att det i avtalet mellan kommunen eller lands- tinget och entreprenören skulle regleras vilka uppgifter som kom- munen respektive skulle få ta del av. Kommunen eller skulle inte ställa sådana krav på offentlighet att effekten blev en snedvriden konkurrens. Uppgifterna skulle inges till kommunen eller där de blir allmänna handlingar och således föremål för sedvanlig sekretessprövning i samband med att någon ber att få ta del av handlingarna. Sammanfattningsvis syftade förslag till att ge allmänhetens insynsrätt en rimlig omfattning som både tillgodoser allmänhetens och företagets intresse samt att reglera detta i avtalet mellan entreprenören och kommunen eller lands- tinget. Den detaljerade utformningen skulle preciseras i entre- prenadavtalet. förslag remitterades till statliga myndigheter, kommuner, landsting och organisationer. Av de 48 remissinstanser som svarade var 46 positiva eller lämnade förslaget utan erinran. Endast två remissinstanser – och – var negativa. hävdade att den föreslagna bestämmelsen var klart olämplig ur konkurrenssynpunkt eftersom den medför en risk att allmänheten, konkurrenterna och i praktiken även kommunen, kan få insyn i ekonomiska och affärsmässiga förhållanden i entreprenörens verksamhet. kunna utnyttja denna information i sin producentroll vid konkurrens med berörda företag. Möjligheten till insyn skulle även kunna avhålla vissa privata entreprenörer från att lämna anbud vid kommunala upphandlingar. framhöll att den föreslagna bestämmelsen skulle kunna medföra tillämpningssvårigheter. Förslaget fick alltså ett omfattande stöd av remissinstanserna. Trots detta avstod regeringen från att föra fram förslaget. I propo- sitionen Lokal demokrati (prop. 1993/94:188) motiverades ställ- ningstagandet med att en utökad insyn för allmänheten skulle kunna minska intresset hos företag att träffa entreprenadavtal om verksamhet, samt att gränsdragningsproblem skulle kunna uppkomma beträffande vad som i det enskilda fallet skulle vara föremål för insyn. behandlade frågan i sitt be- tänkande Medborgerlig insyn i kommunala entreprenader (SOU 1996:67). Kommittén framhöll att medborgarnas rätt till insyn i verksamhet i princip borde vara densamma oavsett vilken driftsform som väljs. Samma regler bör därför i möjligaste mån gälla när en kommun eller ett landsting bedriver verksamhet i egen regi, i ett helägt företag eller anlitar ett delägt eller privat företag för viss verksamhet. Kommittén föreslog att vården av en angelägenhet skulle få lämnas över till ett privat företag endast om kommunen eller i avtal med entreprenören tillförsäkrar allmänheten en rätt till insyn i verksamheten. Genom ett sådant avtal skulle allmänheten garanteras rätt att ta del av handlingar rörande den överlåtna verksamheten i samma omfattning som om den skulle ha bedrivits i kommunens eller egen regi. I princip skulle avtalet alltså innebära att handlingsoffentlighet infördes hos entreprenören. Avtalet skulle innehålla en skyldighet för företagen att till kommunen eller lands- tinget lämna in handlingar som skulle ha varit allmänna om verk- samheten bedrivits i kommunens eller egen regi. Av avtalet skulle också framgå om allmänheten får vända sig till entre- prenören eller kommunen/för att få ut handlingarna. Vid remissbehandlingen av utredningens förslag ställde sig flertalet av remissinstanserna bakom det principiella ställnings- tagandet att insynen bör vara densamma oavsett vald driftsform och att denna insyn bör lagregleras i någon form. Flertalet remiss- instanser avstyrkte dock de förslag som utredningen lämnade, bland annat den föreslagna avtalsmodellen. Som skäl angavs att förslagen var alltför komplicerade, att de skulle vara svåra att till- lämpa samt att vissa delar i förslagen inte var tillräckligt utredda för att kunna ligga till grund för ny lagstiftning. anser att den medborgerliga in- synen är väsentlig främst av demokrati- och rättssäkerhetsskäl, men också för allmänhetens möjlighet att kontrollera hur offentliga medel används. Vi har i utredningsarbetet då och då fått följande fråga: Vilka handlingar är det ni menar att allmänheten skall få tillgång till? Enligt vår uppfattning ger en sådan fråga uttryck för en alltför snäv syn på offentlighetsprincipen. Vår utgångspunkt är att allmänheten skall ha insyn i verksamheten och att denna insyn uppnås bland annat genom handlingsoffentlighet. Det handlar således om en möjlighet för allmänheten att ta del av handlingar. Om någon och i så fall vem som faktiskt tar del av en handling är i sammanhanget ointressant och inte en fråga för varken lagstiftaren eller myndig- heten. anser att allmänhetens insyn inte skall vara beroende av i vilken form kommunen eller bedriver verksamheten. Det är emellertid rimligt att det vid entre- prenader görs en avvägning mellan å ena sidan allmänhetens möjlighet till insyn och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information som kan vara till nackdel för företaget och snedvrida konkurrensen. Insyn i verksamhet som bedrivs på entreprenad kan därför inte ha samma omfattning som insyn i den verksamhet som en kommun eller ett landsting driver i egen regi. Givet dessa begränsningar finns dock ett stort utrymme som både kan och bör vara föremål för medborgerlig insyn vid entreprenader. föreslog, som tidigare nämnts, att kommuner och landsting genom en bestämmelse i kommunallagen skulle åläggas att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses befogad. föreslog att vården av en angelägenhet skulle få lämnas över till ett privat företag endast om kommunen eller i avtal med entreprenören tillförsäkrade allmänheten en rätt att ta del av handlingar rörande den överlåtna verksamheten i samma omfattning som om den hade bedrivits i kommunens eller egen regi. anser att de tankar som låg till grund för förslag är värdefulla och bör utvecklas. Kommunala förnyelsekommitténs förslag ger däremot ingen grund att bygga vidare på. Det som talar emot det senare förslaget är inte bara det kritiska remissutfallet utan också prak- tiska skäl. Den dokumentationsplikt som åvilar kommuner och landsting finns inte inom den privata företagssfären. Ett krav på handlings- offentlighet hos privata företag får därmed inte alls samma bety- delse som det har hos en myndighet. Handlingar som brukar upprättas hos kommuner och landsting kanske över huvud taget inte upprättas hos ett privat företag. Det är fullt möjligt att man i ett privat företag faktiskt skulle avstå från att upprätta handlingar, som man inte är tvungen att upprätta, om de skulle bli offentliga. Att basera en rätt till medborgerlig insyn i kommunala entrepre- nader på handlingsoffentlighet hos entreprenörer framstår därför mer som ett slag i luften än en ändamålsenlig åtgärd. De handlingar som emellertid faktiskt upprättas eller inkommer till ett privat företag blir heller inte alltid enkla att hantera. Även om det finns sekretessregler som skyddar enskildas personliga och ekonomiska förhållanden är dessa förhållandevis svåra att tillämpa. Även bland handläggare hos kommuner och landsting råder en inte obetydlig osäkerhet om hur reglerna skall tillämpas. Hos privata företag finns av naturliga skäl normalt sett ingen större kompetens vad gäller handlingsoffentlighet och sekretessfrågor. Även om de privata företag som erhåller entreprenaduppdrag i och för sig skulle kunna skaffa sig sådan kompetens, framstår detta som en orimligt resurskrävande och kostnadsdrivande åtgärd. Ett alternativ vore att handlingar hos entreprenören regelbundet överlämnades till kommunen eller och därigenom blev allmänna, men också en sådan åtgärd framstår som orimligt resurskrävande. Över huvud taget bör den medborgerliga insynen utformas på ett sätt som inte kräver några omfattande nya arbetsinsatser, varken hos kommunen respektive eller hos entre- prenören, eftersom detta i förlängningen skulle kunna leda till högre kostnader för den kommunala verksamheten. Den mest väsentliga åtgärden för att undvika onödig resursåtgång är att möjligheterna till medborgerlig insyn utformas så att de så långt det är möjligt anknyter till och blir en del av den ordinarie verksamheten, både hos entreprenören och hos kommunen eller . Det går dock inte att komma ifrån att medborgerlig insyn tar vissa resurser i anspråk hos såväl kommunen eller som hos entreprenören. uppfattning är att den medbor- gerliga insynen inte bör vara en insyn direkt hos entreprenören. Medborgarna skall vända sig till kommunen eller när de vill utnyttja sin rätt till insyn i kommunens respektive angelägenheter. Det är kommunens och ansvar att till- se att allmänheten har den insyn som kan anses befogad. Kommunerna och landstingen bör ta detta ansvar genom att träffa avtal med entreprenörerna om att vissa uppgifter skall lämnas till kommunen respektive . När handlingar med sådana uppgifter kommer in till kommunen eller blir de allmänna handlingar och skall därmed på begäran lämnas ut till all- mänheten. Det blir alltså en uppgift för kommunen eller lands- tinget att som upphandlare av entreprenadtjänster se till att avtalet med entreprenören innehåller bestämmelser om överlämnande av uppgifter i sådan utsträckning att allmänheten tillförsäkras den insyn som kan anses befogad. Det som därigenom uppnås blir en reell snarare än en formell insyn i verksamheten. Sammanfattningsvis bör allmänhetens rätt till insyn i verksam- heten inte inriktas på handlingar hos entreprenören. Insynen bör i stället möjliggöras genom att kommunen eller i entre- prenadavtalet överenskommer med entreprenören om att vissa uppgifter skall lämnas till kommunen respektive . Allmänhetens insyn tillgodoses genom att de uppgifter som lämnas kommer att utgöra allmän handling hos kommunen eller . Enligt Kommundemokratikommitténs uppfattning bör grund- regeln vara att om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en angelägenhet till någon annan än ett kom- munalt företag eller en stiftelse, skall kommunen respektive tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses vara befogad. Detta sker lämpligen genom att det i entre- prenadavtalet tas in bestämmelser om att vissa uppgifter skall lämnas till kommunen eller . Kommunernas och landstingens marknadsutnyttjande kan som tidigare nämnts ske antingen direkt eller indirekt. I det första fallet överlämnar kommunen eller vården av en angelägenhet till en annan juridisk person. I det andra fallet vårdar kommunen eller själv angelägenheten, men köper in varor och tjänster, utnyttjar underleverantörer eller hyr lokaler och maskiner. Till det indirekta marknadsutnyttjandet hör också till exempel att kommunen eller låter bygga ett hus. Kravet på att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses befogad bör endast gälla när kommunen eller överlåter vården av angelägenheten på någon annan, aldrig när kommunen eller lands- tinget själv vårdar angelägenheten genom ett indirekt marknads- utnyttjande. Därmed bortfaller också kravet på insyn när det gäller olika servicebetonade stöd- och kringfunktioner. Härmed avses sådan verksamhet som inte riktar sig till allmänheten i någon form utan som behövs för att den kommunala verksamheten skall fungera, som till exempel städning, fastighetsunderhåll, tryckeri och vakt- mästeri. Ansvaret att tillse att allmänheten tillförsäkras den insyn som kan anses vara befogad bör ligga på den kommunala part som sluter entreprenadavtalet, det vill säga en nämnd eller någon som genom delegation erhållit nämndens uppdrag. En förutsättning för att en kommun eller ett landsting skall få överlämna vården av en angelägenhet enligt 3 kap. 16 § kommunallagen, är att fullmäktige har fattat beslut om detta. Ett sådant fullmäktigebeslut kan innehålla generella riktlinjer om hur allmänheten skall till- försäkras insyn. Uppdraget till nämnden kan emellertid inte inne- hålla alltför preciserade avtalsvillkor, eftersom fastställandet av dessa tillhör upphandlingsförfarandet. Vilken information skall redovisas? Syftet med den föreslagna regleringen är att allmänheten skall tillförsäkras den insyn som kan anses befogad. Utgångspunkten för bedömningen av vilka uppgifter som entreprenören skall lämna till kommunen eller bör således vara att allmänheten genom tillgång till dessa uppgifter kan få den insyn som är befogad. Vad informationen bör innehålla och hur omfattande den skall vara beror på verksamhetens art. Vissa verksamheter kan kräva mycket information för att möjliggöra en meningsfull insyn; i andra verksamheter kan behoven vara mindre omfattande. Hur ofta och på vilket sätt uppgifterna bör lämnas till kommunen eller är också beroende av verksamhetens art. En avvägning måste göras mellan å ena sidan entreprenörens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verk- samheten utförs. Det innebär att hänsyn måste tas till att entrepre- nören i regel är ett vinstdrivande företag som arbetar på en kon- kurrensutsatt marknad. Entreprenören har därför ett intresse av att behålla vissa uppgifter för sig själv så att de inte sprids till kon- kurrenter. Även en förening som har ett entreprenaduppdrag åt en kommun eller ett landsting har i regel ett sådant intresse. skall hänsyn tas till allmänhetens intresse av insyn i verksamheten. Entreprenörens intresse att bevara affärshemligheter kan rimligen inte tillåtas sträcka sig utöver det som kan innebära direkta konkurrensnackdelar. När det gäller insyn i hur verksamheten fak- tiskt bedrivs bör utgångspunkten därför vara en jämförelse med vilka uppgifter som skulle finnas tillgängliga i allmänna handlingar om kommunen eller själv skulle driva verksamheten. Det är inte ovanligt att entreprenörer bedriver verksamhet vid sidan av uppdraget åt en kommun eller ett landsting, eller att annan verksamhet är företagets huvudsyssla och den kommunala entreprenaden endast utgör en mindre del av företagets verksamhet. Vårt förslag innebär naturligtvis inte att allmänheten skall tillförsäkras insyn i sådan verksamhet som entreprenören driver utöver den aktuella entreprenaden. De uppgifter som skall lämnas av entreprenören förutsätts inte vara av den arten att omfattande undersökningar och analyser krävs för att sammanställa och presentera dem. Uppgifterna skall vara sådana som på ett naturligt sätt finns tillgängliga i verksamheten och vilkas sammanställande endast kräver en Avsikten är att sammanställningen och överlämnandet av uppgifter till kommunen eller inte skall betraktas som ett krav vid sidan om verksamheten, utan som en naturlig del av verksamheten för varje kvalitetsmedvetet företag. Vilka uppgifter som skall lämnas till kommunen eller bör därför framgå av förfrågningsunderlaget. Därmed uppstår också en förutsebarhet, vilket är angeläget för alla entreprenörer. Det närmare innehållet i den information som skall lämnas till kommunen eller är, som tidigare nämnts, beroende av verksamhetens art. Att rent praktiskt formulera vilka uppgifter som bör lämnas i en viss verksamhet är en uppgift för dem som har kompetens inom de olika verksamhetsområdena och berörs inte närmare i detta betänkande. Det är emellertid kommitténs bedöm- ning att och kan medverka till att formulera för kommunerna och landstingen gemensamma utgångspunkter inför sådana avgöranden. Det är vidare kommitténs förhoppning att även entreprenörernas branschorganisationer kan bidra till utvecklingen av sådana gemensamma utgångspunkter. Sekretess gäller enligt 8 kap. 10 § sekretesslagen hos myndighet om affärs- eller driftsförhållanden för enskild som har trätt i affärs- förbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Denna bestämmelse innebär att kommunen eller , när någon begär att få ta del av en handling, måste göra en sekretess- prövning på ovannämnda grunder. Därigenom finns ett grund- läggande skydd för att uppgifter om entreprenörens affärs- och driftsförhållanden inte kommer att röjas, om denne skulle lida skada därav. Enligt Kommundemokratikommitténs bedömning kommer den av oss föreslagna lagtekniska lösningen normalt sett inte att leda till att uppgifter, som en entreprenör på grundval av denna bestämmelse lämnat till en kommun eller ett landsting, omfattas av sekretess. Förslaget innebär, som tidigare nämnts, att kommunen eller och entreprenören skall träffa överenskommelse om vilka uppgifter som skall lämnas och att man då både skall beakta de enskildas intressen och ta hänsyn till allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs. Det finns ingen anledning för en kommun eller ett landsting att i en sådan överenskommelse kräva att uppgifter lämnas, om det kan antas att dessa inte skulle lämnas ut efter en sekretessprövning. Ett sådant förfarande skulle i praktiken ändå inte förbättra den medborgerliga insynen i entreprenader. Ett privat företag som levererar entreprenadtjänster till en kommun eller ett landsting har i regel ett vinstmotiv och vill inte att uppgifter om företagets affärs- och driftsförhållanden skall bli kända för allmänheten. Även om en entreprenadtjänst levereras av en förening eller ett företag som saknar enskilt vinstintresse kan det finnas ett intresse av att uppgifter om affärs- och drifts- förhållanden skyddas. Ett offentliggörande av uppgifter om en- skilds affärs- och driftsförhållanden kan också snedvrida kon- kurrensen. har i en skrivelse till pekat på fyra förhållanden som man anser vara viktiga vid bedömningen av ett förslag om medborgerlig insyn i kommu- nala entreprenader (2001). Det första förhållandet är att kommunen eller kan vara konkurrent till en entreprenör som kommunen respektive anlitat. Insynsreglerna får inte utformas så att de snedvrider konkurrensen mellan aktörerna. Vårt förslag innebär emellertid att en avvägning skall göras mellan å ena sidan entre- prenörens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs. Hänsyn skall då tas bland annat till den enskildes intresse av att inte lämna ifrån sig uppgifter som rör hans eller hennes affärsförhållanden. Det finns, som tidigare nämnts, ingen anledning för en kommun eller ett landsting att samla in sådana uppgifter som skulle sekretessbeläggas i en utlämnande- situation. Vår bedömning är därför att den föreslagna bestämmel- sen inte riskerar att snedvrida konkurrensen. Det andra förhållandet är att det är svårt att överföra lagstiftning som omfattar myndigheter, till exempel offentlighetsprincipen, till att gälla privata företag. Vårt förslag innebär inte att någon ny lagstiftning direkt träffar entreprenadföretag. stiftningen träffar endast kommunerna. För entreprenörerna kan vissa nya klausuler tillkomma i avtal med en kommun eller ett landsting, men innehållet i dessa kommer att framgå redan av förfrågningsunderlaget. Vår bedömning är därför att detta problem inte aktualiseras med vårt förslag. Det tredje förhållandet rör svårigheterna för små och medelstora företag att anpassa sig till lagstiftningen om offentlighet och sekre- tess med hänsyn till regelsystemens komplexitet och de kostnader som detta medför för företagen. Vårt förslag har tagit hänsyn till detta och innebär att entreprenörerna inte behöver skaffa sig kompetens rörande offentlighet och sekretess. Den uppgift som tillkommer är att överlämna viss information till kommunen eller i enlighet med vad man kommit överens om i entre- prenadavtalet. Vår bedömning är därför att den av oss föreslagna modellen inte kommer att innebära något problem för entrepre- nadföretagen härvidlag. Det fjärde och sista förhållandet handlar om i vilken utsträck- ning ökade möjligheter till insyn kan minska anbudskonkurrensen vid kommuners och landstings upphandling av entreprenader. Insynsregler kan utformas så att privata företag avstår från att lämna anbud. Vårt förslag innebär, som tidigare nämnts, att en avvägning skall göras mellan å ena sidan entreprenörens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs. Hänsyn skall då tas bland annat till att uppgifter som rör den enskildes affärsförhållanden inte offentliggörs. Vår förhopp- ning är också att företrädare för den kommunala sektorn och branschorganisationer tillsammans kan hitta gemensamma utgångspunkter för vilken typ av uppgifter som behövs för att tillförsäkra allmänheten den insyn som kan anses vara befogad inom olika verksamhetsområden. Det framstår därför inte som särskilt troligt att något seriöst företag skulle avstå från att lämna ett anbud på grund av den föreslagna bestämmelsen. Vår bedömning är att den av oss föreslagna modellen inte kommer att påverka anbudskonkurrensen negativt. När en kommun eller ett landsting skall överlämna vården av en angelägenhet till en privat entreprenör är lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () tillämplig på för- farandet. Denna lag är tillkommen i syfte att implementera ett antal EG-direktiv i svensk lagstiftning. Dessa EG-direktiv avser att främja likabehandling och icke-diskriminering samt förutsebarhet och öppenhet i den offentliga upphandlingen. huvudregel om affärsmässighet. Bestämmelsen innebär att en upp- handling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds- givare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vilka krav som får ställas på en entreprenör vid upphandling är inte exakt definierat. Givetvis får tekniska kravspecifikationer och beskrivningar av tjänster och produkter begäras in i förfrågnings- underlaget. Det finns emellertid begränsningar vad gäller vilka uppgifter som får krävas in avseende tekniska hemligheter och affärshemligheter, som till exempel uppgift om vinstmarginal eller uppgifter som gör det möjligt att beräkna vinstmarginalen. Rättsområdet utvecklas emellertid genom praxis, och några exakta gränser kan inte dras. Inom EU diskuteras till exempel nya upphandlingsdirektiv. EG-rätten ställer stränga krav på att anbudsgivare och leve- rantörer inte skall utsättas för oproportionella eller diskri- minerande villkor. Det är inte omöjligt att till exempel ett krav på handlingsoffentlighet i entreprenadföretag skulle anses som mindre väl förenligt med EG-rätten. Vårt förslag innebär emellertid att den information som entre- prenören skall lämna till kommunen eller är sakligt motiverad utifrån själva uppdraget. Kravet på insyn kan ses som ett så kallat kontraktskriterium. I många fall borde det vara möjligt att se öppenheten som en integrerad del av den verksamhet som upphandlingen avser. Det framstår inte heller som orimligt att ur ett upphandlingsperspektiv motivera insynskraven med att det handlar om att överta och utföra en speciell sorts verksamhet, som i allt väsentligt bär den offentliga verksamhetens särprägel, däri- bland kraven på öppenhet och insyn. De verksamheter det främst handlar om lyder dessutom under åtskilliga offentligrättsliga krav, till exempel vad avser säkerhet, myndighetstillsyn med mera, som närmast är en del av uppdraget och som knappast skulle kunna avvisas på någon EG-rättslig grund.