sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Dels skall villkoren vara förenliga med de grund- läggande gemenskapsrättsliga principerna, dels är villkoren svåra att tillämpa i praktiken. Dessa villkor utgör ett krav på leverantören som, enligt kommissionen, inte får beaktas vare sig vid kvalifi- ceringen av leverantörerna eller utvärderingen av anbuden. Det till- kommande kontraktsvillkoret får inte utgöra ett konkurrens- element i upphandlingen utan skall vara av absolut karaktär. Villkoret är jämförbart med s.k. skall-krav i kravspecifikationen. De tillkommande villkoren har dock inte samma direkta koppling till den produkt som upphandlas. Detta tillsammans med förbudet att göra dem till konkurrenselement i upphandlingen, särskiljer de tillkommande villkoren från skall-kraven. Det praktiska prob- lemet blir att utforma villkoren i enlighet med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna och att den upphandlande enheten inte kan utesluta den anbudsgivare som saknar förmåga att uppfylla de tillkommande villkoren. Endast de villkor tillåts som inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra med- lemsstater. Sådan effekt har villkor som är svårare att efterleva för företag från de övriga medlemsländerna än för svenska företag. Vidare är det förbjudet att diskriminera andra arbetstagare inom EU i förhållande till det egna landets arbetstagare. Ett tydligt exempel på diskriminering utgör ett villkor om att endast svenska långtidsarbetslösa personer skall anställas vid den byggentreprenad som upphandlats. Enligt kommissionens uttalande i meddelandet skulle villkor, som kräver att den vinnande anbudsgivaren 233 dom i mål 31/87, Gebroeders Beentjes, 1988 P. anställer ett visst antal eller en viss procent långtidsarbetslösa personer vid utförande av entreprenaden, kunna ställas. Inhemska och utländska anbudsgivare har samma möjlighet att uppfylla ett sådant villkor. Mellan dessa två ytterligheter finns dock en gråzon som gör att varje enskilt fall måste behandlas för sig.234 Adekvat öppenhet garanteras genom att de tillkommande kontraktsvillkoren anges i annonsen om upphandling. Annonsen bör hänvisa till de lagar som den upphandlande enheten lägger sär- skild vikt vid och vill att leverantören skall beakta. Tillåtligheten av ett tillkommande kontraktsvillkor är vidare beroende av om det är proportionellt i förhållandet till kontraktet i övrigt. Man kan således inte i den enskilda upphandlingen kräva att den del av leverantörens verksamhet som inte omfattas av det som upphandlas skall tillämpa vissa villkor, t.ex. tillämpa en etnisk personalpolitik eller ha upprättat en jämställdhetsplan. Ett generellt krav skulle förmodligen anses stå i strid med proportionalitets- principen eftersom det inte har en tillräcklig och direkt anknytning till det som upphandlats. En avgörande begränsning i möjligheten att införa sociala klausuler som ett tillkommande kontraktsvillkor är att de endast får avse eller regla utförandet av tjänsten i det land där den upp- handlande enheten hör hemma. I den danska utredningen sägs att det är förbjudet att exportera sociala villkor.235 Naturligtvis föreligger inget förbud mot att ställa krav på att harmoniserande gemenskapsrättslig lagstiftning skall följas vid ut- förande av kontraktet. Med anledning av exportförbudet skulle tillkommande kon- traktsvillkor endast kunna avse persongrupper som utför upphand- lingskontrakt i landet där den upphandlande enheten har sitt säte. Därför kommer dessa villkor typiskt sett att avse tjänstekontrakt eller bygg- och anläggningsarbete som ska utföras eller levereras på plats och där leverantören samt dennes anställda fysiskt befinner sig på plats för att leverera tjänsten. Kan tjänsten däremot utföras på distans, dvs. från ett annat land än det där den upphandlande en- heten har sitt säte är det enligt den danska utredningen inte möjligt att ta med sociala villkor i upphandlingskontraktet. Motsvarande gäller vid all form av varuupphandling. Om sociala villkor tillämpas 234Public procurement – regional and social aspects, (COM (89) 400, p51, 53 och 57, CELEX nr 51989DC0400. 235Rapport fra Udvalget om sociale klausuler, s. 11, jfr Communication from the Commission, Public Procurement and Regional and Social Aspects, COM(89)400 final, s. 14, p. i varuupphandlingar skulle man, i förhållande till utländska leveran- törer, uppställa krav som troligen kommer att realiseras utanför den upphandlande enhetens hemland. Utrymmet för att miljöanpassa den offentlig upphandlingen är, som vi bl.a. närmare redogjort för i kapitel 6, i hög utsträckning beroende av och begränsad till de möjligheter som finns för sådan anpassning enligt EG-rätten, och framför allt EG-direktiven på området. Kommittén har inte haft i uppdrag att lämna förslag till författningsändringar utan att följa det arbete som bedrivs av den , delegationen för Ekologiskt hållbar upphand- ling (EKU-delegationen) och av kommissionen i fråga om miljö- krav vid offentlig upphandling. Vi har redogjort för det arbete som bedrivs inom och av EKU-delegationen i avsnitt 6.4. I detta avsnitt redogör vi för våra överväganden av vilka möjligheter det finns att miljöanpassa offentlig upphandling. I enlighet med vårt uppdrag lämnar vi här de synpunkter kommittén har i denna del. Vi återkommer till vår inställning när det gäller ökade möjligheter till miljöhänsyn vid offentlig upphandling i våra förslag till riktlinjer för regeringens arbete inom EG i kapitel 12. Kommittén anser att det är viktigt att miljöhänsyn kan beaktas vid offentlig upphandling i högre utsträckning än vad som enligt kom- missionen är möjligt . Vi utvecklar detta närmare i kap. 12. Miljöhänsyn utgör alltsedan Enhetsakten ett över- gripande mål för EG. Detta mål har vidareutvecklats och för- tydligats genom Amsterdamfördraget. Särskilt i och Dan- mark har såväl regeringarna som företrädare för myndigheter och organisationer velat gå längre än vad kommissionen tolkar som för- enligt med gemenskapsrätten. I detta sammanhang kan nämnas att författnings- utredning, i enlighet med sina direktiv, har föreslagit att miljö- skyddet skrivs in i grundlagen.236 När det gäller affärsmässighetsbe- greppet och innebörden av det hänvisar vi till avsnitt 11.3. Här kan endast konstateras att kommittén är av den uppfattningen att inte innehåller andra begränsningar när det gäller miljöhänsyn än den som följer av den EG-rättsliga regleringen. I det följande ut- vecklar vi möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling enligt EG-rätten. Vi har närmare beskrivit detta i avsnitt 6.3. 11.6.3Krav på det som upphandlas En upphandlande enhet har en möjlighet att utarbeta tekniska krav- specifikationer för det som upphandlas vilka tar hänsyn till miljön. En förutsättning är dock att uppställda miljöhänsyn är kopplade just till kontraktsföremålet. Möjligheten att ställa krav på det som upphandlas är, mot bak- grund av kommissionens ställningstagande, att miljöhänsyn skall vara kopplat till kontraktsföremålet, beroende vad det är som upp- handlas. När det gäller upphandling av byggentreprenader och tjänster kan, enligt kommitténs bedömning, relativt omfattande miljökrav ställas på tjänstens eller entreprenadens utförande. Miljökrav kan när det gäller upphandling av tjänster och byggentreprenader näm- ligen hänföras till leverantörernas tekniska förmåga och kapacitet (se nedan). När det gäller upphandling av varor är det däremot inte möjligt att ställa miljökrav på utförandet, dvs. på produktionsprocess- en. Skälet är att krav på produktionsprocessen inte, enligt kommis- sionen, har en tillräckligt klar anknytning till produktens utför- ande. Direktiven reglerar när hänvisning får ske till tekniska speci- fikationer. Reglerna bygger på principen att en upphandlande enhet är skyldig att hänvisa till en europeisk standard, ett europeiskt tek- niskt godkännande eller en teknisk specifikation som utformats enligt ett förfarande som godtagits av EES-länderna. Något utrym- me för en enhet att ställa högre krav än det som framgår av en europeisk standard torde, med vissa undantag, inte finnas. När det gäller miljömärkning är det, såvitt kommittén kan bedöma, möjligt att utforma kriterierna på ett sätt som innebär att i 236 Vissa grundlagsfrågor (SOU 2001:18). Enligt förslaget skall det införas en bestämmelse i 1 kap. 2 § regeringsformen som anger att det allmänna skall främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för nuvarande och kommande generationer. vart fall en europeisk miljömärkning kan utgöra bevis att kriterier- na är uppfyllda. Av artikel 11 i den reviderade förordningen om miljömärkning framgår att nationella miljömärken tillåts existera parallellt med EU-blomman på den privata marknaden, se vidare avsnitt 6.3.3. Kriterierna får inte utformas så att de strider mot exempelvis principen om icke-diskriminering eller principerna om fri rörlighet av varor eller tjänster. Enligt kommittén bör det vara möjligt att ställa krav på miljö- märkning även vid upphandling av varor. Eftersom miljömärkning även avser produktionsprocessen förutsätter detta dock att det är möjligt att ställa krav på produktionsprocessen även vid sådan upp- handling. Som vi nämnt tidigare kommer kommissionen i ett tolknings- meddelande, som förväntas presenteras , att klargöra i vilken utsträckning det är möjligt att i de tekniska speci- fikationerna hänvisa till det europeiska miljömärket eller till natio- nella miljömärken. Mot bakgrund av kommissionens uttalanden i meddelandet är det klart att en upphandlande enhet kan utesluta en leverantör som brutit mot nationell miljölagstiftning. En leverantör kan uteslutas om det finns en lagakraftvunnen dom där leveran- tören fällts för brott mot miljölagstiftningen. En leverantör kan uteslutas även om felet inte fastställts i en lagakraftvunnen dom, förutsatt att felet utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Som kommittén närmare utvecklat i avsnitt 11.5.7 är det förenat med en stor osäkerhet för en upphandlande enhet att utesluta en leverantör på sistnämnda grund. En domstol kan exempelvis vid överprövning eller vid en talan om skadestånd komma till slutsatsen att den till- lämpade uteslutningsgrunden inte utgjorde ett allvarligt fel i yrkes- utövningen. Det är möjligt för en enhet att ställa krav som syftar till att bedöma en leverantörs ekonomiska och finansiella samt tekniska förmåga och kapacitet. Krav på produktionsprocessen eller transporten kan, enligt kommitténs bedömning, anses utgöra krav på en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet när upphandlingen rör tjänster. Detta gäller även byggentreprenader och upphandling inom för- sörjningssektorerna. Vid upphandling av varor kan miljökrav dock, som vi nämnt ovan, inte ställas i samma utsträckning på tillverkningsprocessen eller transporten. Skälet är att miljökrav skall vara knutet till det som upphandlas. När upphandlingen rör varor är möjligheten att ställa miljökrav begränsade till den upphandlande varan. Krav kan inte ställas på samtliga processer i en varas livscykel. Enligt kommitténs bedömning kan en EMAS-registrering eller miljömärkning med kommissionens synsätt i vart fall kunna användas som bevis för att det som upphandlas motsvarar de krav som uppställs på det som upphandlas. En förutsättning är givetvis att en sådan registrering eller miljömärkning inte är det enda sättet att bevisa att dessa krav är uppfyllda. Det ovan nämnda tolkningsmeddelandet skall klargöra om det är möjligt att uppställa krav på att leverantörer tillämpar miljöledningssystem av typen EMAS eller motsvarande. En av de mest omdiskuterade frågorna är om det är möjligt att ta miljöhänsyn vid utvärdering av anbud. Som vi närmare utvecklat i avsnitt 6.3.7 gäller såväl vid direktivstyrd upphandling som annan upphandling att den upphandlande enheten vid värdering av anbud skall välja antingen det anbud som har lägst pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommissionen anser att det i denna fas, i likhet med vad som gäller allmänt för miljöhänsyn, endast är möjligt att beakta miljö- hänsyn som har en direkt koppling till kontraktsföremålet. har i målet kommissionen mot Frankrike237 gjort bedömningen att ett villkor avseende sociala hänsynstaganden, är tillåtet som ett utvärderingskriterium. Kommittén gör, mot bakgrund av nämnda dom och det expert- utlåtande som utarbetats av professor (bilaga 3), den bedömningen att det enligt gällande EG-rättslig reglering är möjligt att ta sociala hänsyn även vid utvärdering och av ett kontrakt och att sådana hänsyn inte nödvändigtvis måste vara direkt kopplade till föremålet för upphandlingen. En förutsättning är givetvis att 237 dom i mål C-225/98, Kommissionen mot , Celex nr. sådana hänsyn ligger till grund för en bedömning av vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är vidare en förut- sättning att sådana villkor är förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten och att det tillämpas med iakttagande av alla direktivets förfaranderegler t.ex. att det anges i annonsen om upphandlingen. kan komma att ta ställning till frågan i vilken utsträckning just miljöhänsyn kan tas i utvärder- ingsfasen av offentlig upphandling. Som vi nämnt i avsnitt 6.3.7 har den i begärt ett förhands- avgörande av i ett mål om offentlig upphandling. En fråga som den finländska domstolen ställt är om det är tillåtet att beakta olika nivåer av utsläpp och buller vid utvärderingen av an- bud. Enligt kommitténs bedömning bör det vara möjligt att ta miljöhänsyn i samma utsträckning som sociala hänsyn. Den ovan nämnda domen från innebär därför enligt kom- mittén att det är möjligt att vid utvärdering av anbud beakta miljö- hänsyn som inte har en direkt koppling till kontraktsföremålet. Avgörande i vilken utsträckning miljöhänsyn får tas är dock beroende av hur regelsystemet utformas i de nya direktiven rörande offentlig upphandling. Kommissionens förslag till nya direktiv innebär, som vi närmare utvecklat i avsnitt 6.3.7, att det endast är möjligt att uppställa miljökriterier i utvärderingsfasen om det finns en direkt koppling mellan dessa kriterier och kon- traktsföremålet och om det anbud som väljs är det för den upp- handlande enheten mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv bygger, enligt kommitténs mening, på en tolkning av direktiven som står i strid med tolkning i det ovan nämnda målet mellan och kommissionen. Om förslagen antas innebär det således en inskränkning av möjligheterna att ta sociala hänsyn, inklusive miljöhänsyn vid utvärdering av anbud jämfört med det som får anses gälla enligt praxis . Förslagen är under beredning i Europa- parlamentet och rådet. har, som vi nämnt i av- snitt 6.3.7 ansett att det är av avgörande betydelse att miljökrav kan ställas, förutom beträffande en produkts egenskaper, på en pro- dukts och ett företags totala miljöbelastning. Kommissionen har uttalat sig angående den ovan nämnda domen i målet mellan och kommissionen i sin allmänna rapport Enligt kommissionens tolkning av domen är det sociala villkoret ett icke avgörande tilläggskriterium (i den engelska ver- sionen används begreppet accessory criterion), sedan anbuden jämförts ur en strikt ekonomisk synvinkel. Kommittén anser att det är svårt att avgöra vad kommissionen avsett med detta uttalande. Kommittén anser för egen del att domen skall tolkas så att villkoret i fråga är ett utvärderings- kriterium som kan ligga till grund för en prövning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt kommissionen är det möjligt för den upphandlande enheten att ställa krav i form av s.k. tillkommande kontraktsvillkor på den anbudsgivare som tilldelats avtalet. Eftersom det offentliga upp- handlingen i första hand är av ekonomisk karaktär skall uppställda miljökrav dock, enligt kommissionen, vara direkt kopplade till det som upphandlas. Villkoren är tillåtna förutsatt att de är förenliga med de allmänna principerna om bl.a. icke-diskriminering, lika- behandling och proportionalitet. Miljökrav kan ställas på det som upphandlingen avser Sammanfattningsvis menar kommittén att det enligt och enligt EG-rätten är möjligt att i viss utsträckning ta miljöhän- syn. Begränsningen ligger i att sådana hänsyn, enligt kommis- sionen, skall vara knutna till det som upphandlas. Det är därför av stor betydelse att upphandlande enheter verkligen utnyttjar det ut- rymme som faktiskt finns att ställa miljökrav. I detta sammanhang kan antecknas att statsministern i regerings- förklaringen uttalat att miljökrav skall ställas vid all offentlig upphandling. För att ställa relevanta krav krävs kompetens avseende vilka miljökrav som är möjliga inom respektive sektor och förmåga och 238 Allmän rapport , kapitel IX, Gemenskapsrätt p 1119 (doc/ off/rg/sv/2000/pt1119.htm). kapacitet att kunna följa upp och utvärdera uppställda villkor. Som vi nämnt i avsnitt 6.4.2 arbetar EKU-delegationen med att utarbeta ett verktyg för ekologiskt hållbar upphandling. Även i delegationens arbete har det dock visat sig finnas olika meningar angående möjligheten att ställa upp enhetliga kvalifika- tions- eller utvärderingsvillkor utan att villkoren står i strid med exempelvis proportionalitetsprincipen239. Ökade möjligheter att miljöanpassa den direktivstyrda upphandlingen Det förhållandet att miljöhänsyn inom det direktivstyrda området är begränsad till kontraktsföremålet innebär, enligt kommittén, att bestämmelsen i Amsterdamfördraget att miljö skall inordnas i alla politikområden inte har fått fullt genomslag när det gäller upp- handlingsdirektiven. Amsterdamfördraget ger stöd för att det skall vara möjligt att även vid upphandling av varor ställa miljökrav avseende en varas hela livscykel. Det skall således vara möjligt att ställa krav på pro- duktionsprocessen och på transporten vid all slags upphandling. dom i det ovan nämnda målet mellan kommis- sionen och när det gäller sociala hänsyn tyder på att det är möjligt att uppställa miljökrav utan direkt koppling till kon- traktsföremålet i vart fall vid utvärdering av anbuden. Som vi angett i föregående avsnitt rörande sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn anser vi det dock vara svårt att till- lämpa icke ekonomiska hänsyn i utvärderingsfasen. Sådana hänsyn, inklusive miljöhänsyn, måste alltid integreras i det övergripande målet, att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke diskriminerande sätt. Begränsningen ligger i att det är det anbud som har lägst pris eller är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som skall väljas. Enligt kommittén kan det vara lämpligare att införa en ökad möjlighet att ställa miljökrav som ett utvärderingskriterium eller som ett kvalifikationskriterium vid all slags upphandling. De leverantörer som inte uppfyller ett sådant kriterium kan som vi tidigare beskrivit uteslutas från upphandlingen. Det bör vidare, i likhet med vad som gäller , vara möjligt att ställa miljökrav som ett tillkommande kontraktsvillkor. 239 och har i en skrivelse till miljöministern framfört att verktyget av flera skäl inte är godtagbart som miljöverktyg i för- hållande till miljövinsterna. Proportionalitetsprincipen innebär förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför . Detta gäller oavsett om villkoret uppställs som kvalifikationskriterium eller som ett till- kommande villkor. Eftersom de nya direktivförslagen, i enlighet med vad vi beskrivit i avsnitt 6.3.2 och 6.3.7, endast tillåter sådana miljöhänsyn som har en tydlig koppling till kontraktsföremålet kan kommittén när det gäller den direktivreglerade upphandlingen endast uppmana reg- eringen att intensifiera det arbete som görs för att försöka påverka medlemsländerna och kommissionen att möjliggöra ett större utrymme för miljöanpassad offentlig upphandling, se vidare kapitel 12. Upphandlingar utanför det direktivstyrda området Enligt kommitténs bedömning finns det ett större handlingsutrym- me för den upphandlande enheten att ställa miljökrav vid upphand- lingar som inte är reglerad av EG-direktiv, dvs. upphandling som regleras i 6 kap. . Det bör vara möjligt att använda miljö- kriterier i den utsträckning som sociala hänsyn kan tas vid sådan upphandling och utan att villkoren har någon direkt anknytning till det som upphandlas. En förutsättning är självfallet att de allmänna principerna bl.a. om icke-diskriminering, likabehandling, propor- tionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande iakttas. Eftersom EG-direktiven rörande offentlig upphandling bygger på dessa grundläggande principer och all upphandling fått en enhet- lig reglering i är det en lämplighetsfråga om man bör föra in mera långtgående regler i 6 kap. än de som är tillåtna inom det EG-reglerade området240 när det gäller miljöhänsyn. 11.7.1Skäl för och emot lokal upphandling Kommittén skall enligt sina direktiv utreda i vilken utsträckning och på vilket sätt den offentliga sektorn kan upphandla lokalt utan 240 Se expertutlåtande, bilaga 3. Överväganden och förslag SOU 2001:31 att komma i konflikt med , upphandlingsdirektiven och gemenskapsrätten. Kommittén har under arbetets gång tagit del av den oro som finns att en strikt tillämpning av försvårar för lokala företag att göra sig gällande vid kommunala upphandlingar. Det finns en utbredd uppfattning om att det allmänna borde ta särskild hänsyn till de villkor som lokala producenter arbetar under. Detta gäller särskilt små och medelstora företag i glesbefolkade delar av landet. I vissa kommuner försöker man uppmuntra de lokala företagen att delta i kommunens upphandlingar. Det före- kommer även att kommuner medvetet tilldelar lokala företag kon- trakt trots att andra anbudsgivare lämnat eller skulle ha kunnat lämna bättre anbud. Begreppet lokal upphandling används för att beskriva olika före- teelser. Vanligt är att begreppet används för att beskriva den situa- tionen att en upphandlande enhet i samband med ett upphandlings- förfarande medvetet försöker att direkt gynna leverantörer som har sitt säte i den upphandlande enhetens territoriellt avgränsade om- råde. För svenska staten kan detta innebära att svenska leverantörer gynnas framför utländska företag. För en kommun eller ett lands- ting kan det vara fråga om att gynna lokala eller regionala leveran- törer framför företag från andra delar av landet. I det följande används begreppet lokal upphandling för sådan upphandling som kommuner gör från lokala leverantörer. Dessa leverantörer är företrädesvis små och medelstora företag med säte i kommunen och de har främst sina kunder på den lokala marknad som finns inom kommunens gränser. Många av dessa lokala leverantörer har kommunen som kund. Även större exportföretag kan vara en del av det lokala näringslivet på de orter där de finns. Dessa företag är dock relativt oberoende av den lokala marknaden och kommunen som kund. Små och medelstora företag har ofta svårt att hävda sig i kon- kurrensen med större företag. har i regel lägre kostnader på grund av skalfördelar och en starkare förhandlings- position gentemot kreditgivare och leverantörer. Små och medelstora företag kan å andra sidan ha fördel av sin småskalighet genom att beslutsfattandet i det lilla företaget är mera informellt och att det ofta finns större utrymme för kreativa lös- ningar. Med lokal upphandling kan även avses att upphandlande enheter försöker att indirekt gynna lokala leverantörer eller åtminstone inte missgynna lokala leverantörer genom att tillämpa en upphandlings- strategi som går ut på att dela upp upphandlingarna i mindre tårt- bitar så att mindre och medelstora företag kan klara de volymer som efterfrågas. En mycket stor del av den primärkommunala sektorns leveran- törer har sitt säte i den upphandlande kommunen. I kommuner utanför storstadsområdena är sannolikt andelen lokala leverantörer mycket hög.