sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — har inte någon skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser lika litet som kommissionen har någon motsvarande skyldighet i fråga om överträdelser av förbuden i artiklarna 81.1 eller 82. tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med klagomål på olika sakförhållanden. Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Flertalet klagomål leder inte till att verket tar initiativ till en utredning. I 60–62 §§ konkurrenslagen finns bestämmelser om vilka beslut av som får överklagas. Det gäller vissa slag av beslut i frågor om undantag, icke-ingripandebesked och ålägganden. Enligt 22 § förvaltningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. beslut överklagas till , som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Vissa frågor enligt konkurrenslagen prövas av som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvarstad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tingsrättens avgöranden i sådana frågor överklagas hos Marknads- domstolen. Tvistemål på konkurrensrättslig grund, t.ex. mål om skadestånd enligt 33 § och mål om ogiltighet enligt 7 §, handläggs i allmän domstol enligt bestämmelser. Även forumreglerna i gäller, men enligt 33 § andra stycket konkurrenslagen är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt den paragrafen. Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av konkurrenslagen handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket konkurrenslagen är alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall. Av 64 § framgår att det är i första hand bestämmel- ser för indispositiva tvistemål och bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden som skall tillämpas på konkurrensmål i och i . Karaktäristiskt för båda dessa rättegångsformer är att rätten har ett förhållandevis stort ansvar för utredningen och att rätten är mindre bunden av parternas dispositioner än i dispositiva tvistemål. Innebörden av 64 § är sammanfattningsvis följande. Mål i om konkurrensskadeavgift och om kvarstad handläggs enligt som indispositiva tvistemål. Tingsrätten tillämpar ärendelagen när den prövar frågor om undersök- ningar. I mål som har överklagats från gäller vid samma rättegångsordning som i tingsrätten. Vidare gäller regler för indispositiva tvistemål när prövar en talan av ett företag enligt 23 § andra stycket om åläggande att upphöra med överträdelser. Däremot gäller ärendelagen när prövar överklaganden direkt från . En vinnande part har rätt till ersättning för rättegångskostnader i varierande utsträckning, beroende på om tvistemålsreglerna i eller ärendelagens regler är tillämpliga. Frågan utvecklas närmare i kapitel 6. När handlägger ärenden enligt konkurrenslagen aktualiseras vissa bestämmelser i sekretesslagen (1980:100. Närmare beskrivningar av dessa regler finns i avsnitt 5 och i bilaga 2. Regler om skadestånd finns i 33 § konkurrenslagen. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen. Andra stycket innehåller en preskriptionsbestäm- melse, som innebär att rätten till skadestånd faller bort, om talan inte väcks från det att skadan uppkom. Av tredje stycket framgår att alltid är behörig att pröva frågor som rör skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen. 2.2.11Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten Genom en lagändring, som trädde i kraft , har fått internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller och . Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet och undersökningar men även dess sanktionsbestämmelser skall tillämpas vid ingripanden med stöd av artikel 81 eller 82 i EG- fördraget. 2.3Övriga medlemsstater i EU Majoriteten av EU:s medlemsstater har konkurrenslagstiftning som till stor del bygger på bestämmelserna i artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Även förfarandereglerna och bestämmelserna om sanktioner bygger i stor utsträckning på motsvarande bestämmelser i . Flertalet medlemsstater har givit sina nationella konkurrensmyndig- heter internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG- fördraget och därvid givit myndigheten befogenhet att tillämpa de förfaranderegler och de sanktioner som gäller vid tillämpning av den nationella konkurrenslagstiftningen. En närmare redovisning av förhållandena finns i SOU 2000:4, s. 115 ff. Där behandlas även . Redovisningen avser förhållandena . Bland de förändringar som inträffat därefter är att infört en möjlighet att nationellt tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Den amerikanska federala konkurrenslagstiftningen består i huvudsak av tre olika regelverk: , och Act från . Det finns två konkurrensmyndigheter på federal nivå: Antitrust Division vid det amerikanska , som har ansvaret för tillämpningen av , och , som har ansvaret för tillämpningen av Act. Ansvaret för tillämpningen av är uppdelat mellan dessa myndigheter. FTC och har utarbetat en procedur för fördelning av ärenden. Huvudregeln är att den myndighet som har bäst kunskap på området också håller i utredningen, under förutsättning att det inte är fråga om tillämpning av straffbestämmelser. Parallellt med den federala konkurrenslagstiftningen förekommer sådan lagstiftning på delstatsnivå. Flertalet delstater har civilrättsliga förbudsbestämmelser på konkurrensområdet medan färre har straffrättslig lagstiftning på området. Flertalet delstater har emellertid straffbelagt anbudskarteller som rör anbud riktade till delstaten. act ansågs vid dess tillkomst i stor utsträckning bygga på common law och de principer som utvecklades där10. Lagen har genomgått förhållandevis få förändringar men har, i linje med traditionen i länder som tillämpar common law, uttolkats av amerikanska domstolar och ytterst av landets högsta domstol. Som framgått ovan har Antitrust Division ansvaret för tillämpningen av . I straffrättsliga mål kan delstaterna inte åberopa straffbestämmelserna i lagen. kan dock komma överens med en Attorney General i en delstat om att delstaten skall föra talan i ett visst mål. I civilmål kan delstaterna dock åberopa förbudsbestämmelserna i . består av åtta paragrafer, varav två är av särskilt intresse i detta sammanhang. Den grundläggande bestämmelsen om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete finns i § (section) 1 medan § 2 innehåller ett förbud mot monopolisering. contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. person who shall make any contact or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $ 10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $ 350,000, or by imprisonment, not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. Bestämmelsen är enligt sin lydelse en ren förbudsregel. I rättspraxis har utvecklats den s.k. rule of reason, som sammanfattningsvis innebär att varje konkurrensbegränsning får bedömas utifrån sina förutsättningar, dock att vissa förfaranden ansetts vara så negativa för konkurrensen att någon bevisning om deras positiva effekter inte får föras (per se- 10 Areeda m.fl., Antitrust Analysis, 5 u, s. 43. förbud)11. De per se-förbud som utvecklats i rättspraxis är anbudskarteller och marknadsdelningskarteller (uppdelning av kunder, geografisk uppdelning respektive fördelning av marknadsandelar). För att straff skall kunna utdömas krävs uppsåt, vilket innebär att ansvar kan anses föreligga i fall där gärningsmannen inte kunde anses ha varit omedveten. För att ett företag skall kunna straffas krävs dock att det kan visas att en anställd haft uppsåt. Den som är misstänkt för ett brott kan enligt amerikansk rätt antingen erkänna (guilty plea), förneka (not guilty) eller förklara att han inte ifrågasätter fakta i målet, dock utan att erkänna (no contest). Ett dom på att någon gjort sig skyldig till överträdelser av ett förbud i får rättskraft i ett civilmål. Motsvarande gäller i fall av guilty plea. No contest-plea har ingen rättskraft, men kan åberopas och få bevisverkan, i ett civilmål. Antitrust Division har, enligt uppgift från företrädare för myndigheten, som princip att inte gå med på no contest-plea. Section 2 lyder: person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or perons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding ,000,000 if a corporation, or if any other person, ,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishemnts, in the discretion of the court. Bestämmelsen har tolkats så att det i huvudsak är missbruk av monopol som förbjuds, inte monopol i sig. Motsvarande gäller de fall där företag vidtar åtgärder för att vidmakthålla ett monopol. Som framgår av lagtexten är de straffrättsliga sanktionerna upp till fängelse och i böter för fysiska personer. För företag är motsvarande påföljd . Om förfarandet inneburit skada eller , kan eventuella böter komma att uppgå till dubbla vinsten eller skadan. Det sistnämnda framgår av s.k. sentencing guidelines, se nedan. 11 , Konkurrensskada, s. 145. Det finns riktlinjer för straffmätningen (sentencing guidelines) som är tillämpliga även i antitrustmål. Dessa guidelines är beslutade av en kommission under den amerikanska kongressen. De är bindande för domstolarna. Riktlinjerna ger visst utrymme för att ta hänsyn till exempelvis ett företags bristande betalningsförmåga. De böter som ådömts företag har i vissa fall uppgått till mycket höga belopp, varvid ett tydligt trendbrott skedde . Det har åtminstone delvis samband med att ett antal internationella karteller avslöjats . I sammanahanget framstår som ett rekordår. Detta år ådömdes totalt 25 företag böter på tillsammans . Påföljande år utdömdes böter på , fördelade på 26 företag.12 Vid sidan av straffrättsliga sanktioner finns möjlighet att använda andra remedier. Exempel på detta är ålägganden av olika slag. De kanske mest ingripande åtgärderna är dissolution (uppbrytning av företag) eller divestiture (avhändande av tillgångar eller delar av en verksamhet). Förutsättningarna för dissolution eller divestiture har inte reglerats uttryckligen i , men i praxis har sådana beslut ansetts kunna fattas med stöd av § 1, 2, 6 eller 8 i . Beslut om dissolution eller divestiture fattas av domstol. Dissolution eller divestiture har störst betydelse i samband med beslut som rör företagsförvärv. Det förekommer emellertid att sådana påföljder aktualiseras vid överträdelser av § 2 i , ett aktuellt exempel är det s.k. Microsoft-målet. Bestämmelser om rätt till skadestånd återfinns i , se nedan. Vid misstankar om brott bistår ofta den federala polisen (FBI) Antitrust Division under utredningen. En sådan utredning kan innefatta exempelvis husundersökningar och hemlig avlyssning. En brottsutredning innehåller flera formella steg, bl.a. måste frågan om åtal skall väckas föregås av prövning inför en s.k. grand jury. 12 Antitrust Division, Workload statistics FY 1991–2000 (/atr). Förfarandet i civilprocesser är ofta inriktat på förhandlingar, även om man från Antirust Divisions sida förfogar över olika möjligheter att genomföra undersökningar och begära in information. Enligt uppgift från Antitrust Division använder man däremot inte lika aggressiva metoder i civilmål som i brottmål. Antitrust Division koncentrerar sina brottsutredningar till överträdelser av per se-förbud. I andra fall (beroende på framför allt vilken effekt förfarandet haft på marknaden) försöker man använda sig av icke straffrättsliga åtgärder. När det gäller missbruk av dominerande ställning har Antitrust Division fört straffrättslig talan sedan lagens tillkomst. Den förklaring som från myndighetens sida framförts till att man ingriper straffrättsligt mot karteller i större utsträckning än mot missbruk av dominerande ställning är att karteller sker i lönndom medan missbruk av dominerande ställning sker mer öppet. Antitrust Division har inlett mellan 50 och 100 utredningar som gällt överträdelser av § 1 i . Enligt uppgift från Antitrust Division rör det sig i av målen om guilty pleas, dvs. erkännanden, vilket medför att domstolsprocesser undviks. Detta ligger i linje med vad som gäller vid tillämpningen av federal lagstiftning i allmänhet, där ca 85–av de mål i vilka någon fälls avgörs efter guilty plea. Amnesti kan ges för straffrättsliga påföljder och beslutas av Antitrust Division. De nuvarande amnestiprogrammen (ett för företag och ett för fysiska personer), jämför bilaga 5, har tillämpats . Det finns inte några offentliga förarbeten. Programmen föregicks av information och hearing men presenterades inte för kongressen. Antitrust Division hade emellertid erfarenhet av ett tidigare program som bedömdes inte fungera. Enligt uppgift från Antitrust Division initieras ungefär hälften av alla utredningar efter en ansökan om amnesti och i nästan samtliga internationella karteller berördes amnestiprogrammen. Det går att träda fram och få amnesti ända fram till dess att Antitrust Division har slutfört utredningen. Det finns exempel på att utredningar 13 Se not 2. pågått innan företag som deltagit i en kartell trätt fram och sedermera givits amnesti. Antitrust Division får in 1–2 ansökningar om amnesti . Ansökningarna kommer i huvudsak från företag och programmet för fysiska personer har inte tillämpats direkt i så många fall. Det sist nämnda programmet har störst betydelse som ett incitament för företag att för egen del söka amnesti. Det bör dock noteras att Justitie- departementet i och för sig har rätt att ge amnesti till enskilda individer enligt allmänna regler vid sidan av amnestiprogrammen. Principen är att den kartellmedlem som är först får total amnesti, medan de som anmäler sig därefter och erkänner får – med tillämpning av reglerna för guilty plea – mildare behandling i en fallande skala. Ju mer värdefull information ett företag kan ge, desto mer rabatt eller reduktion kan det bli fråga om. Enligt uppgift från Antitrust Division är man angelägen om att potentiella anmälare skall uppfatta amnestiprogrammen som tillförlitli- ga. Därför anstränger man sig för att hjälpa företag att klara av att uppfylla kraven för att få amnesti. Man försöker också göra programmen tillämpliga i så stor utsträckning som möjligt, även när det gäller kravet på att ett företag inte får ha varit ledaren eller anstiftaren. De krav på fullständig medverkan som uppställs i programmen innebär att företaget skall överlämna all tillgänglig information och även lämna skriftliga vittnesmål. När det gäller skadestånd krävs att företagen åtar sig att betala skadestånd men man lägger sig från Antitrust Divisions sida inte i den processen. Ofta initieras en begäran om amnesti genom att en advokat vänder sig till Antitrust Division och ställer en hypotetisk fråga. Man tillämpar ett system med s.k. markers. Systemet innebär att exempelvis en advokat kan kontakta departementet och lämna vissa uppgifter och sas. markera att en ansökan gjorts för att i det läget få för att ta fram ytterligare uppgifter, utan att någon annan anmälare skall hinna före. När Antitrust Division fått en begäran om amnesti och vid en preliminär bedömning finner att förutsättningarna för amnesti är uppfyllda ges en provisorisk amnesti, vilken innehåller de grundläggande villkoren för att amnesti skall utfärdas. Det har, enligt uppgift från Antirust Division, inte hänt att någon som givits provisorisk amnesti inte har beviljats slutlig amnesti. I samband med en omfattande reformering av den amerikanska antitrustlagstiftningen antogs . Lagen kom till bl.a. som ett resultat av en praxis som utvecklats vid tillämpningen av . innehåller mer detaljerade förbudsbestäm- melser än Lagen innehåller i huvudsak endast icke straffrättsliga påföljder. I det här sammanhanget bör främst tre bestämmelser nämnas. Av § 6 i framgår att jordbrukskooperationer och fack- föreningar undantas från antitrustlagstiftningen. Rätten till skadestånd regleras i § 4 i . Av bestämmelsen framgår att den som drabbats av en överträdelse av konkurrenslag- stiftningen kan tilldömas skadestånd som motsvarar den lidna skadan (treble damage). Motsvarande bestämmelser om skadeståndsanspråk av federala eller delstatliga myndigheter finns i § 4A respektive § 4C. För att någon skall ha rätt till skadestånd krävs att vederbörande bedöms ha vad som med amerikansk term kallas standing, dvs. ungefär talerätt eller saklegitimation. Frågan under vilka förutsättningar standing skall anses föreligga har utvecklats både i doktrin och praxis15. Det kan noteras att delstater har möjlighet att för sina invånares räkning föra skadeståndstalan för överträdelser av . Det är också möjligt att föra grupptalan. Ett dom på att någon gjort sig skyldig till överträdelser av ett förbud i får rättskraft i ett skadeståndsmål. Motsvarande gäller i fall av guilty plea. 14Areeda m.fl. s. 52 f. 15Areeda m.fl. s. 76 f. Förbud mot gemensam styrelserepresentation I § 8 finns ett förbud mot gemensam styrelserepresentation (interlocking). Bestämmelsen innehåller vissa tröskelvärden som justeras med hänsyn tagen till inflationen. 2.4.4Federal Trade Commission Act () bildades i samband med att och Act antogs. FTC består av fem kommissionärer. Dessa utses, efter senatens godkännande, av presidenten för en period av och kan, med undantag för ordföranden, inte avsättas av presidenten. Den huvudsakliga skillnaden mellan Antitrust Divisions och FTC:s tillämpning av antitrustlagstiftningen är att FTC inte handlägger straffrättsliga utredningar. FTC har behörighet att tillämpa , vilket sker via bestämmelser i . FTC har inte befogenhet att utreda frågor som rör bl.a. banker eller flygbolag och större delen av dess resurser går åt till att hantera frågor om företagsförvärv. FTC har stor frihet att välja vilka remedier som skall tillämpas och de tillämpliga reglerna är allmänt hållna. De åtgärder som vidtas måste emellertid stå i proportion till överträdelsen. När det gäller utredningar som inte rör företagsförvärv kan FTC utfärda förelägganden, ofta i kombination med olika åtaganden. Myndigheten har också möjlighet att förelägga vid vite (per dag). Eventuella viten döms ut av domstol. FTC arbetar delvis i domstolsliknande former och har interna processer under ledning av en administrativ domare. Det finns möjlighet att infordra information från företag eller privatpersoner och även att höra personer under ed. Enligt uppgift från FTC har man där ambitionen att i första hand få fram information på frivillig väg. Vid sidan av den formella processen går det att informellt få s.k. staff advice. FTC har även utfärdat ett antal s.k. business review letters. Den kanadensiska konkurrenslagstiftningen har en tradition som är lika lång som den amerikanska motsvarigheten. Den första konkurrenslag- stiftningen trädde 1889 och innehöll förbud mot priskarteller och andra överenskommelser mellan konkurrenter. Konkurrenslag- stiftningen har genomgått omfattande förändringar . I samband med lagändringar kom lagen att kallas Competition Act. Den kanadensiska lagstiftningen överensstämmer i stora drag med den som gäller i . Competion Act innehåller ett antal förbudsbestämmelser. Den centrala förbudsbestämmelsen återfinns i section 45(1). one who conspires, combines, agrees or arranges with another person (a)to limit unduly the facilities for transportation, producing, manufacturing, supplying, storing or dealing in any product, (b)to prevent, limit or lessen, unduly, the manufacture or production of a product or to enhance unreasonably the price thereof, (c)to prevent or lessen, unduly, competition in the production, manufacture, purchase, barter, sale, storage, rental, transportation or supply of a product, or in the price of insurance on persons or property, or (d)to otherwise restrain or injure competition unduly, is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding five years or to a fine not exceeding ten million dollars or both. Bestämmelsen innehöll tidigare s.k. per se-förbud, jämför avsnittet om ovan. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse då ett förbud infördes mot förfaranden med en viss effekt. har i målet R v fastslagit att det inte strider mot den kanadensiska konstitutionen att i strafflagstift- ningen använda ett så vagt uttryck som unduly lessen16. Domstolarna utgår vid sin bedömning från hur a reasonable businessperson skulle ha resonerat. En förutsättning för att straff skall kunna dömas ut är 16 [1992] 2 S.C.R. criminal intent, vilket innebär kännedom om vad det är man gör. Uppsåt i fråga om effekterna presumeras. När det gäller högre befattningshavare som hållit sig ovetande talar man om willful blindness, vilket kan innebära att straff kan dömas ut. Ofta ingår emellertid i överenskommelser med företag att dessa erkänner sig skyldiga mot att anställda slipper påföljd. Enligt företrädare för är man i mindre benägen att straffa enskilda än man är i . Missbruk av dominerande ställning Missbruk av dominerande ställning är, till skillnad mot vad som gäller i , inte kriminaliserat, jämför section 79 (2). Några riktlinjer för straffmätningen har inte publicerats. I praxis har följande faktorer beaktats vid straffmätningen17: Företagets storlek, ställning på marknaden och omsättning. I praxis har ofta storleken på utdömda böter bestämts till mellan av de inblandade företagens försäljning en kartell pågått. Vilken roll vederbörande haft i överträdelsen. Hur länge överträdelsen pågått. Marknadens geografiska omfattning. Vad det rört sig om för produkt. Om det förelegat uppsåt hos de inblandade och om de försökt dölja överträdelsen. Mildrande faktorer som samarbete med konkurrensmyndigheten, skadeståndsskyldighet och förmåga att betala. När det gäller utdömda böter går det att konstatera en liknande utveckling i som i , även om de utdömda beloppen inte är lika höga i som i . Det högsta belopp som ett enskilt företag ådömts är , vilket motsvarar ca . I det aktuella förfarandet uppgick de utdömda böterna totalt till (ca ). 17 Cartel Regulation 2001, A special report, s. 26. enskilda uppgår det högsta utdömda bötesbeloppet till (ca ). Fängelse har utdömts i ett antal fall, som längst . Icke straffrättsliga påföljder som kan aktualiseras är främst åläggganden av olika slag. Det är också möjligt att besluta om divestiture (avhändande av tillgångar). Det finns teoretiska möjligheter till dissolution (uppbrytning) med stöd av section 79 (2) i Competition Act. Även section 32 i Intellectual Property Guidelines skulle kunna ge stöd för sådana åtgärder. har beslut om divestiture inte förekommit i . I section 36 regleras frågan om skadestånd. Till skillnad mot vad som gäller enligt amerikansk rätt kan s.k treble damage inte utdömas. justitieminister () avgör, efter förslag från (formellt Commissioner of Competition), om talan i ett konkurrensärende skall föras eller ej. , som formellt sett inte lyder under , har en självständig ställning och ansvarar för allt utredningsarbete. Competition Act innehåller särskilda bestämmelser om sekretes- skydd för anmälares identitet (section 66.1). kan använda tre olika metoder att samla in information: Search warrants, dvs. beslut i domstol om husrannsakan Beslut om att någon skall lämna information Wiretapping, i vid bemärkelse, alltså inte enbart avlyssning Straff- respektive civilprocesser är helt skilda åt. En beslut i straffrättsdelen har inte någon rättskraft i en civilprocess.