sou · GPB3103d2 · 2002-01-01 00:00:00 — Innebörden av den nya formuleringen och syftet med förslaget behandlas i 5.3.2. 35 kap. 6 § Det ankommer på parterna att sörja för bevisningen. Rätten får dock självmant inhämta bevisning i tvistemål där förlikning om saken inte är till- låten och i mål om brott som hör under allmänt åtal. Även utan begäran av part får i högre rätt omförhör alltid ske med den som redan har hörts i målet. Paragrafen behandlas i avsnitt 9.5.2. Paragrafen reglerar vem som ansvarar för bevisningen i ett mål och på vilka villkor rätten själv får föra in bevisning. Huvudregeln, som återfinns i första meningen, är oförändrad. De ändringar som gjorts i paragrafen innebär att tingsrätt inte längre skall kunna i dispositivt tvistemål eller i brottmål som inte hör under allmänt åtal utan begäran från part föra in viss bevisning i målet. Rättens möjlighet att föra in bevisning i andra mål kvarstår. Omförhör skall också få hållas i överrätt även om parterna inte begär det. Bestämmelserna om syn (39 kap.) och sakkunnigbevisning (40 kap.) anger att rätten får hålla syn och inhämta yttrande. Dessa bestämmelser måste läsas mot bakgrund av utredningens förslag i denna paragraf. Detta innebär att rätten endast i indispositiva tvistemål och brottmål där allmänt åtal förs får hålla syn eller inhämta yttrande från sakkunnig utan att en part har begärt det. De nya reglerna innebär självfallet inte att rätten kan förhålla sig helt passiv i bevisfrågor ens i dispositiva mål. Diskussion om bevisning kan och bör ofta förekomma inom ramen för rättens materiella processledning. 35 kap. 7 § Rätten får avvisa bevisning 1.om den omständighet som part vill bevisa är utan betydelse i målet eller om bevisningen inte behövs eller uppenbart skulle bli utan verkan, 2.om bevisningen med avsevärt mindre besvär eller kostnad kan föras på annat sätt, eller 3.om en bevisupptagning trots rimliga ansträngningar inte kan genomföras och avgörandet inte bör fördröjas ytterligare. Paragrafen behandlas i avsnitt 9.5.3. Paragrafen reglerar frågan om i vilka fall rätten får avvisa ett bevis som har åberopats av en part. Det som sägs i de två första punkterna innebär inte några ändringar i sak. Genom den tredje punkten i paragrafen har införts en ytterligare grund för att avvisa bevisning. Bestämmelsen är tillämplig på alla sorters bevis och alla sorters mål men är av naturliga skäl praktiskt sett mest användbar i fråga om muntliga bevis, främst vittnen. När det gäller en part som åberopat förhör med sig själv i ett tvistemål har utredningen föreslagit särregler – se 42 kap. 12 § – varför den nu behandlade paragrafen sällan kommer att tillämpas på ett sådant bevis. Innebörden av att bevisupptagning inte kan genomföras är att beviset inte kan läggas fram , normalt vid en huvudförhandling. Detta kan uppdagas när rätten enligt 43 kap. 2 § och 46 kap. 2 § inledningsvis kontrollerar att det inte finns något hinder mot huvudförhandling, om inte hindret upptäckts redan tidigare. För att avvisning skall komma i fråga måste det först och främst ha gjorts rimliga ansträngningar att genomföra en bevisupptagning. Dessa ansträngningar ankommer inte bara rätten utan också i hög grad på den part som har åberopat beviset. Det är ju parterna som enligt huvudregeln skall sörja för bevisningen. Vad som kan anses rimligt måste bedömas från fall till fall. Rim- lighetsbedömningen hänger samman med bedömningen av i vilken mån avgörandet inte bör fördröjas ytterligare. Bedömningen bör även ske med hänsyn till om en part har underlåtit att lojalt med- verka i rättegången. När det gäller ett vittne skall rätten ha försökt kalla vittnet. I detta ligger att rätten skall ha försökt åstadkomma en delgivning med vittnet. Det finns flera sätt att delge någon. Det är inte givet att alla dessa måste ha prövats innan frågan om avvisning kan komma upp. I t.ex. brottmål kan det sålunda ibland var olämpligt att låta någon sitta frihetsberövad i väntan på att alla sätten för delgivning skall uttömmas. Denna fråga påverkas givetvis av vem som har åberopat vittnet, den tilltalade eller åklaga- ren. Enligt 32 kap. 1 § ankommer det på parterna att lämna rätten tillräcklig information om vittnet, bl.a. namn och adress, för att rätten skall kunna kalla vittnet till förhandlingen. Frågan om vilka ansträngningar som skall göras av rätten för att nå vittnet bör där- för kunna påverkas av i hur hög grad en part är behjälplig med upp- gifter om var vittnet befinner sig och annat som kan ha betydelse. Utredningen har också föreslagit att parterna, i de fall där en tids- plan upprättas, fortlöpande skall följa upp att tidsplanen kan hållas, såvitt gäller dem och deras bevisning. Slarv i detta hänseende kan inverka på avvisningsfrågan. Om ett vittne har delgivits kallelse till förhandlingen men sedan ändå inte kommer, kan hämtning bli aktuell. I rimliga ansträng- ningar ligger i de flesta fall att ett hämtningsförsök har gjorts. För att kunna avvisa beviset förutsätts också att avgörandet inte bör fördröjas ytterligare. Denna bedömning bör i första hand utgå från den part som inte har åberopat beviset i fråga. För denne kanske det i en del fall inte ens framstår som rimligt att en enda huvudförhandling ställs in. En inställd huvudförhandling måste emellertid en part normalt få räkna med innan avvisning kan bli aktuell. I linje med vad som sagts om kopplingen mellan rätts- säkerhet och en parts intresse av snabb rättskipning, är det däremot sällan rimligt att ställa in två förhandlingar på grund av att ett och samma vittne inte inställer sig. Frågan kan dock inte enbart bedömas utifrån antalet inställda huvudförhandlingar. Det måste också beaktas hur hand- läggningen av målet har tagit fram till huvudförhandlingen. Hänsyn måste då tas till vad som kan ha föranlett att handlägg- ningen dragit ut mer än vanligt. En part som åberopat ett vittne får givetvis inte drabbas av avvisning av ett bevis, om det som förlängt handläggningen kan skyllas på omständigheter som domstolen ansvarar för. Vid bedömningen måste också hänsyn tas till vad det är för sorts bevis och vilken betydelse detta kan tänkas ha för målets utgång. Det säger sig självt att det i allmänhet är mindre lämpligt att dröja med att avgöra ett omfattande mål på grund av att hinder möter att lägga fram ett mer eller mindre perifert bevis. En annan faktor som bör tillåtas spela in vid bedömningen av avvisningsfrågan är de konsekvenser som en inställd eller fördröjd huvudförhandling kan få för andra kallade. Ett vittne bör normalt inte behöva inställa sig upprepade gånger i onödan. Om ett vittne inte infinner sig när huvudförhandlingen inleds kan det ibland vara lämpligt att ändå påbörja förhandlingen. Där- efter kan nya försök göras att försöka få vittnet att komma eller till en fortsatt huvudförhandling. Visar sig detta inte möjligt kan det bli aktuellt att på detta senare stadium avvisa vittnet under tidigare angivna förutsättningar. Detta förfarande kan ofta vara att föredra framför att ställa in en huvudförhandling till vilken många vittnen infunnit sig. En annan sak som kan inverka på bedömningen är vilken sorts mål det är fråga om. I tvistemål, särskilt dispositiva, kan utrymmet för att skjuta på ett avgörande vara mindre än i brottmål, men det gäller . I brottmål kan exempelvis en häktad person ha åberopat ett vittne som det visar sig mer eller mindre omöjligt att få tag på och lyckas man ändå nå vittnet med en kallelse till dom- stolen är det inte säkert att han eller hon ändå vill medverka i rättegången. Det är naturligtvis väsentligt att en tilltalad skall få den bevisning han åberopat prövad av domstolen. Å andra sidan kan det ibland vara direkt stötande att hålla någon kvar i häkte när vittnet inte kommer till huvudförhandlingen. Mot detta skall ställas att det just när den tilltalade är häktad och kanske riskerar ett långt fängelsestraff kan vara särskilt motiverat att låta avgörandet dröja ytterligare. Detta gäller i synnerhet om vittnets hörande kan bli avgörande för skuldfrågans bedömning. 35 kap. 13 § Vid huvudförhandlingen skall de bevis som upptagits utom huvud- förhandlingen tas upp på nytt, om rätten finner detta vara av betydelse i målet och det inte föreligger hinder mot att ta upp beviset. I mål där saken är sådan, att förlikning därom är tillåten, får dock förnyad bevisupptagning inte ske om ingen av parterna begär det. Har tingsrätten i ett mål som fullföljts till hovrätten tagit upp muntlig bevisning eller hållit syn på stället, behöver beviset tas upp på nytt endast om hovrätten finner detta vara av betydelse för utredningen. I högsta domstolen får de bevis som tagits upp av lägre rätt tas upp på nytt endast om det föreligger synnerliga skäl. Om ett bevis inte tas upp på nytt, skall det läggas fram på lämpligt sätt. Paragrafen berörs i avsnitt 6.3.1.2. Paragrafen reglerar under vilka förutsättningar som ett tidigare upptaget bevis skall tas upp på nytt och hur rätten skall förfara när beviset inte behöver tas upp på nytt. En ny mening har införts i första stycket. Enligt den nya meningen skall rätten, när ett bevis tagits upp utom huvudförhandling i ett dispositivt tvistemål, inte ha möjlighet att besluta om att beviset skall tas upp på nytt vid huvudförhandlingen, om inte någon av parterna begär det. Förslaget ligger i linje med utredningens grundläggande tanke att parterna skall få större frihet för processföringen men också större Förslaget skall också ses mot bakgrund av den inskränkning av rättens möjlighet att föra in bevisning mot parternas vilja i dispositiva mål som följer av 35 kap. 6 § . Vilken som helst av parterna kan begära omförhör. Det behöver alltså inte vara den part som har åberopat beviset. torde omförhör inte behövas. Ett skäl för sådana parter som inte har åberopat beviset att inte i alla lägen begära omförhör kan vara att rättegångskostnaderna på så vis hålls nere. Ett ersättningsansvar för motparts rättegångskostnader omfattar ju normalt även kostna- der för dennes bevisning. kan det förekomma att kanske endast några komplet- terande frågor behöver ställas vid huvudförhandlingen till t.ex. ett vittne som hörts utom huvudförhandling. Detta kan gälla både i sådana mål där parterna disponerar över frågan om omförhör och i andra mål. I 36 kap. 16 § har utredningen fört in en regel att ett förhör i vissa situationer skall kunna inledas med uppspelning av vad vittnet berättat tidigare. Parterna skall därefter få ställa frågor till vittnet. Bestämmelsen i 36 kap. 16 § är tänkt att kunna tillämpas i förening med denna paragraf. Om exempelvis en part endast vill ställa någon eller några kompletterande frågor till vittnet, kan för- höret således inledas med en uppspelning av det tidigare förhöret; när detta är färdigt ställs de kompletterande frågorna. Ett vittne bör i sådana fall kunna närvara per telefon eller genom videokonferens. Möjligheterna att göra så torde allmänt sett öka ju bättre tekniskt dokumenterat det första förhöret är. 35 kap. 14 § En berättelse, som någon har avgett skriftligen i anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning eller inspelning av en berättelse, som någon i anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller polismyndighet eller annars utom rätta, får läggas fram som bevis i rättegången 1.om det är särskilt föreskrivet, 2.om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten, 3.om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägen- heter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens bety- delse och övriga omständigheter. I tvistemål får en berättelse som avses i första stycket läggas fram som bevis irättegången, om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt. Paragrafen behandlas i kapitel 8. Paragrafen reglerar när skriftliga berättelser och annat som har tillkommit med anledning av en inledd eller förestående rättegång får åberopas som bevis i rättegången. En ny bestämmelse med innebörd att en skriftlig berättelse eller inspelning av en berättelse skall få läggas fram i ett tvistemål, om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt, har tagits in i ett andra stycke. I kapitel 8 har redogjorts för de nackdelar som kan drabba en part om motparten tillåts åberopa en skriftlig berättelse. Med hän- syn till dessa nackdelar har parternas uppfattning här tillmätts avgörande betydelse. Kravet på att det inte får vara uppenbart olämpligt skall ses mot bakgrund av att parterna i tvistemål normalt disponerar över bevis- ningsfrågorna. Uppenbarhetsrekvisitet innebär att rätten vanligen och utan att behöva sätta sig in särskilt i frågan kan godta vad parterna kommer fram till. Som framgår av den allmänna motive- ringen ankommer det emellertid på rätten att inom ramen för sin materiella processledning göra parterna uppmärksamma på att en skriftlig berättelse kan ha ett sämre bevisvärde än en vittnesutsaga inför rätten. När parterna överväger frågan måste de naturligtvis även beakta kostnadsaspekterna. Det nuvarande andra stycket om fonetisk eller liknande upptag- ning har utgått. I stället har första stycket justerats så att det mot- svarar innehållet i nuvarande andra stycket. Detta innebär inte någon ändring i sak utan skall ses som en modernisering mot bak- grund av den ökade förekomsten av ljud- och videoinspelningar, inte minst under förundersökningar. Uttrycket åberopa i första stycket har ersatts av läggas fram. Någon ändring i sak avses inte. Det är emellertid språkligt riktigare att inte förbjuda själva åberopandet vilket det ju strängt taget kan vara ganska svårt för rätten att förhindra. Åberopandet kan ju ha skett redan i en skriftlig inlaga till domstolen, t.ex. stämnings- ansökan. Det är mer korrekt att rikta förbudet mot själva fram- läggandet av beviset, vilket rätten har möjlighet att påverka. 36 kap. 16 § Ett vittne skall avge sin berättelse muntligen. Vittnet får dock med rättens medgivande använda sig av anteckningar till stöd för minnet. Vid vittnesförhör får vad vittnet berättat inför rätta eller inför åklagare eller polismyndighet läggas fram endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon berättat eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Kan det antas främja förhörets genomförande eller är det av annat skäl lämpligt, får förhöret inledas med en uppspelning eller uppläsning av vad vittnet berättat vid tidigare förhör inför rätta. Parterna och rätten får därefter ställa frågor till vittnet. Paragrafen behandlas i kapitel 7. Paragrafen innehåller regler om skriftlighet och muntlighet vid vittnesförhör. Den nuvarande andra meningen i första stycket tar sikte på situationer när ett vittne är närvarande vid bevisupptagningen (35 kap. 14 § reglerar frågan när t.ex. ett vittnesförhör helt kan ersättas av en skriftlig berättelse). Ett närvarande vittne får enligt den meningen inte – i stället för att muntligen berätta om det som för- höret angår – hänvisa till och beediga en tidigare upprättad skriftlig berättelse. Detta skall fortfarande vara huvudregel men med hänsyn till innehållet i det föreslagna tredje stycket och huvudregeln som uttrycks i första meningen har den andra meningen utgått. Ändringarna i andra stycket är endast språkliga. Ett nytt tredje stycke har förts in i paragrafen. Bestämmelserna i det stycket skall ses mot bakgrund av bestämmelserna i 35 kap. 13 §, 43 kap. 13 § och 46 kap. 13 §. Med förhör inför rätten avses främst bevisupptagning utom huvudförhandling men även förhör som hållits i tingsrätt i mål som överklagas till hovrätt. Det tredje stycket innebär att ett förhör inte alltid behöver tas om i sin helhet, om vittnet redan har hörts inför rätten och omför- hör påkallas av någon av parterna eller rätten finner ett omförhör ha betydelse (35 kap. 13 §, 43 kap. 13 § och 46 kap. 13 §). En anledning till att en part begär omförhör kan vara att parten endast vill ställa någon eller några kompletterande frågor. Enligt nuvarande regler skall ett förhör som tagits upp utom huvudför- handling vid huvudförhandlingen antingen tas upp på nytt eller läggas fram på lämpligt sätt (uppläsning av protokoll eller uppspel- ning av ljud- eller videoband). Beslutas det att förhöret skall tas upp på nytt finns inte någon egentlig möjlighet att utnyttja det tidigare förhöret på så vis att vad som sagts först läggs fram genom t.ex. ljuduppspelning eller videouppspelning och att sedan endast kompletterande frågor ställs. En uppspelning får ju, enligt andra stycket i denna paragrafs nuvarande lydelse, ske endast när vittnet avviker från sin tidigare berättelse eller inte kan eller inte vill yttra sig. En inledande uppspelning eller uppläsning skall kunna ske dels om det kan antas främja förhörets genomförande, dels om det av något annat skäl är lämpligt. Det första rekvisitet tar närmast sikte på vad man kan kalla per- sonliga skäl. Har en målsägande hörts om en traumatisk upplevelse kan det främja förhörets genomförande om mål- säganden slipper berätta alltihop i detalj igen. Det andra rekvisitet kan som framgått komma att tillämpas i en vidare omfattning. Här bör rätten vara mycket lyhörd för parternas uppfattning. Det är ju ofta dessa som betalar för vittnens inställelse. De kompletterande frågorna bör ställas på enklast möjliga sätt. Det kan föreligga goda förutsättningar att låta vittnet höras per telefon eller genom videokonferens, givetvis under samma straff- ansvar som gällde vid det tidigare förhöret. Rätten får då erinra om att en avlagd ed eller sanningsförsäkran fortfarande gäller. En person som medverkar på detta sätt har naturligtvis rätt till ersätt- ning enligt de allmänna reglerna för sådan ersättning till personer som hörs i rättegång. 36 kap. 18 § Om det finns anledning anta att ett vittne av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen på grund av en parts eller någon åhörares närvaro, eller om part eller åhörare hindrar vittnet i hans berättelse genom att falla honom i talet eller på annat sätt, får rätten förordna att parten eller åhöraren inte får vara närvarande vid förhöret. När en vittnesberättelse enligt första stycket lämnas i en parts frånvaro, skall parten om möjligt få följa förhöret genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. I annat fall skall vittnesberättelsen återges i behövlig omfatt- ning när parten åter är närvarande. Parten skall beredas tillfälle att ställa frågor till vittnet. Paragrafen behandlas i avsnitt 3.4.1.3. Ändringarna i andra stycket innebär att en part som enligt första stycket inte skall få närvara vid ett förhör skall kunna få följa för- höret genom ljudöverföring eller med hjälp av videoteknik även kunna se förhöret. När det gäller ljudöverföring innebär förslaget endast en kodifiering av gällande praxis i fråga om medhörning. Det nya är alltså att den som inte får vara närvarande skall kunna få följa förhöret även i bild. En förutsättning är naturligtvis att dom- stolen har tillgång till videoteknik. 36 kap. 19 § Förhör med ett vittne får äga rum utom huvudförhandling, 1.om vittnet inte kan infinna sig vid huvudförhandlingen, 2.om en inställelse vid huvudförhandlingen skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att förhöret hålls vid huvudförhandlingen, eller 3.om det kan antas att nytt förhör inte behöver hållas vid huvudför- handling eller att målet kan komma att avgöras utan sådan förhandling. När rätten skall besluta i en fråga som skall prövas på nytt vid målets av- görande får vittnesförhör hållas utom huvudförhandling endast om det finns synnerliga skäl eller det är tillåtet enligt särskilda bestämmelser. Paragrafen behandlas i kapitel 6. Paragrafen reglerar under vilka omständigheter ett förhör med ett vittne får äga rum utom huvudförhandling. Genom hänvisning från reglerna i 37 kap. 3 § och 40 kap. 11 § omfattar bestämmelsen även förhör med parter, målsägande som inte för talan och sak- kunniga. Flera andra bestämmelser hänvisar till denna paragraf och dess kriterier för tillåtande av bevisupptagning utom huvudför- handling, till exempel 43 kap. 3 § och 46 kap. 3 § . I första stycket 1 har endast gjorts en språklig ändring. I första stycket 3 har införts två nya kriterier för när bevisning utom huvudförhandling skall få tas upp utom huvudförhandling. Första ledet i den nya punkten 3 innebär att bevisförhör utom huvudförhandling skall kunna få ske, om det kan antas att förhöret inte behöver tas upp på nytt vid huvudförhandling. Rätten skall göra en preliminär bedömning av om ett förhör som hålls utom huvudförhandling sedan behöver tas om. Denna fråga regleras i 35 kap. 13 §, 43 kap. 13 § och 46 kap. 13 §. Den föreslagna bestäm- melsen omfattar först och främst förhör som avser själva saken i mål där huvudförhandling senare kommer att hållas. Bestämmelsen kan också tillämpas när det gäller vissa rättegångsfrågor som inte behöver prövas vid en huvudförhandling och som inte är av sådant slag att de skall prövas på nytt i samband med att målet avgörs. Parterna disponerar inte i någon sorts mål helt över frågan om någon skall höras i bevissyfte utom huvudförhandling. Däremot har parterna i dispositiva tvistemål avgörande inflytande över frågan om ett förhör som hållits utom huvudförhandling måste tas om vid huvudförhandlingen. Vad som kommer ut av ett förhör kan naturligtvis få en från början tveksam part att godta att förhöret endast spelas upp vid huvudförhandlingen. Likaså kan det visa sig att det som vittnet berättar medför att vittnet bör höras vid huvud- förhandlingen trots att från början inte någon räknat med detta. Andra ledet i den nya punkten 3 innebär att bevisförhör utom huvudförhandling skall få ske, om det kan antas att målet kan komma att avgöras utan huvudförhandling. Bestämmelsen möjlig- gör för parter att låta ett mål avgöras utan huvudförhandling trots att ett eller ett par muntliga förhör ingår i underlaget för domen. Förutsättningarna för att i undantagsfall avgöra ett tvistemål utan huvudförhandling trots att muntlig bevisning förekommer regleras för tingsrätt i 42 kap. 18 § och för hovrätt i 50 kap. 13 § RB. I ett nytt andra stycke regleras frågan om i vilken mån vittnes- förhör skall få hållas i annat sammanhang än vid huvudförhandling vid prövningen av vissa rättegångsfrågor. Endast sådana rättegångs- frågor som skall prövas på nytt vid målets avgörande omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Ett typexempel är interimistiska beslut i mål om vårdnad om barn. Muntliga bevis skall i sådana situationer få förekomma endast när synnerliga skäl föreligger. När det däremot gäller rättegångsfrågor som normalt skall prövas endast en gång i ett mål är det på samma sätt som enligt gällande rätt fullt tillåtet att åberopa muntlig bevisning även om frågan inte prövas vid en huvudförhandling. Ett exempel är att en part gör gällande att det föreligger ett rättegångshinder. Upptagning av vittnesförhör utom huvudförhandling kan, som framgått, i sådant fall ske med stöd av punkten 3. Frågor om straffprocessuella tvångsmedel har en särskild reglering.8 Det nuvarande andra stycket att bevisförhör utom huvudför- handling i regel inte får ske inom ramen för ett vanligt samman- träde för förberedelse och att annan handläggning inte får ske vid ett sammanträde för bevisupptagning utom huvudförhandling, har utgått (se avsnitt 4.5.1.2 och 4.5.2). 38 kap. 6 § Bevisupptagning genom skriftlig handling får äga rum utom huvudför- handling, 1.om handlingen inte kan företes vid huvudförhandlingen, eller 2.om företeende vid huvudförhandlingen skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att bevis- upptagningen sker vid huvudförhandlingen. Paragrafens andra stycke föreslås utgå. Se om detta sista stycket under kommentaren till föregående paragraf med hänvisning.