sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — När avtal slutits upphör, som vi beskrivit i avsnitt 10.6.2 den absoluta anbuds- sekretessen och uppgifter kan lämnas ut efter en sekretessprövning enligt 6 kap. 2 § första meningen eller 8 kap. 10 § sekretesslagen om det inte finns anledning anta att det allmänna respektive enskild lider skada om uppgiften röjs. Enskild som efter en sådan sekre- tessprövning tar del av uppgifter i ett upphandlingsärende är inte skyldig att iaktta någon tystnadsplikt för mottagna uppgifter. Vidare är den information som skall lämnas ut enligt vårt förslag till 1 kap. 28 § begränsad till upplysningar om vem som till- delats upphandlingskontraktet och skälet till det. Enheten skall givetvis lämna ut tillräckligt med information för att det skall vara möjligt att göra en överprövning av tilldelningsbeslutet. Närmare uppgifter om det anbud som enheten beslutat anta kan lämnas ut först sedan en skadebedömning gjorts. Informationen skall givetvis inte innehålla uppgifter som är att anse som företagshemligheter. En enhet som röjer en företags- hemlighet kan ådra sig skadeståndsansvar enligt lagen (1990:409) om företagshemligheter och det gäller oavsett om enheten har att iaktta reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess eller inte. En tystnadsplikt skulle dessutom endast gälla för sådan informa- tion som mottas av upphandlande enheter som har att iaktta reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess men inte för mot- svarande information som mottas av andra enheter, t.ex. statliga och privata bolag. Mot denna bakgrund har kommittén stannat för att inte föreslå att det införs en generell tystnadsplikt för mottagaren av informa- tion om tilldelningsbeslut. 12Riktlinjer för regeringens arbete i EU yttrade sig den svenska regeringen258 över kommission- ens grönbok om offentlig upphandling259. Enligt regeringens yttrande finns det fyra huvudfrågor som är särskilt viktiga från ett svenskt perspektiv. Dessa huvudfrågor är: EU:s medlemsländer och EES-länderna måste genomföra upphandlingsdirektiven i sina nationella rätts- system, det måste bli en likartad tillämpning av upphandlingsdirek- tiven i alla medlemsländer och kommissionen måste nog- grant följa upp genomförandet av upphandlingsdirektiven, det måste vara möjligt att upphandla elektroniskt, t.ex. att anbud får lämnas elektroniskt och att det måste utredas vilka miljökrav som får ställas vid offentlig upphandling, eftersom det är viktigt att i framtid- en kunna ta större miljöhänsyn i upphandlingssamman- hang. har flera av dessa frågor på ett eller annat sätt be- aktats och bearbetats inom EU och i . Kommittén skall pröva om de av regeringen i yttrandet över grönboken lämnade riktlinjerna bäst motsvarar det övergripande svenska intresset. Om de inte överensstämmer med kommitténs uppfattning bör den föreslå andra riktlinjer för det svenska arbetet i EU. 258Regeringen, , dnr Fi97/646, . 259Kommissionens grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen, KOM(96) Riktlinjer för regeringens arbete i EU 12.2.1Införlivande av upphandlingsdirektiven inom EU:s medlemsländer Regeringen anser att det är viktigt att EU:s medlemsländer och EES-länderna införlivar upphandlingsdirektiven i sina nationella rättssystem och att det blir en likartad tillämpning. Efterlevnaden av regelsystemet i förutspås bli bättre om det är klart för upphandlande enheter och leverantörer att regelverket genomförts i alla medlemsländer. Regeringen understryker också vikten av att kommissionen noggrant följer upp genomförandet av upphandlingsdirektiven. I en bilaga till regeringens skrivelse påtalas vikten av att leveran- törer och inköpare vet att direktiven införlivats och tillämpas lik- artat i de olika medlemsländerna. Detta gäller inte minst rätts- medelsdirektiven. Leverantörerna måste veta att direktiven till- lämpas och hur de kan få hjälp vid regelvidriga beteenden. Vidare behövs övervakande organ som kontrollerar att reglerna efterlevs. 12.2.2Tillämpning av upphandlingsdirektiven i EU:s medlemsländer I grönboken och det påföljande meddelandet uppmuntras med- lemsstaterna att ha självständiga myndigheter som övervakar in- förlivandet av upphandlingsdirektiven. Myndigheten bör på ett snabbt och smidigt sätt lösa problem i samband med tilldelning av upphandlingskontrakt. I initierades ett pilotprojekt som syftar till administrativt samarbete för att lösa tvister. I projektet ingår förutom även , , , och . Projektet skall pågå . Ett av huvudsyftena med projektet är att identifiera metoder för att nå en pålitlig och snabb informell lösning på problem som har att göra med tillgängligheten till upphandlingsmarknaden i de del- tagande medlemsstaterna. För att nå målet kommer en eller flera myndigheter att utnämnas som kontaktorgan för problemlösning. Sinsemellan skall dessa kontaktorgan samarbeta. Riktlinjer för regeringens arbete i EU De medlemsländer som deltar har gått med på att följa vissa guidelines vid ärenden när en myndighet efterfrågar samverkan med motsvarande myndighet i någon av de andra länderna. En fråga eller ett klagomål skall kunna behandlas genom att de inblandade medlemsländerna diskuterar problemet och ger landet som har mottagit frågan eller klagomålet en möjlighet att ändra ett olagligt beteende.260 Enligt regeringens bedömning bör modern informationsteknik få användas i de olika leden av offentlig upphandling för att på så sätt kunna ta till vara de fördelar som kan vinnas ifråga om exempelvis snabbhet, effektivitet och kostnadsbesparing. Hög prioritet bör sålunda ges ett utvecklingsarbete som skapar de nödvändiga förutsättningarna för ett förfarande som kan genomföras helt elektroniskt. Regeringen anser vidare att direk- tiven inte ger någon klart besked på frågan om i vilken utsträckning som de upphandlande enheterna kan använda ett elektroniskt för- farande. Direktiven bör enligt regeringen förtydligas i denna del. 12.2.4Miljökrav vid offentlig upphandling Det är enligt regeringens uppfattning viktigt att direktiven inte för- hindrar att rimliga miljöhänsyn tas vid offentlig upphandling. Enligt grönboken finns ett visst utrymme att ställa miljökrav vid offentlig upphandling men det finns enligt regeringens uppfattning också oklarheter i direktiven och grönboken om i vilken utsträck- ning detta får göras. De oklarheter regeringen nämner är om en upphandlande enhet får ställa miljökrav på produktionen och trans- porten av varorna. Sådana miljökrav, som upphandlande enheter ser som angelägna att ställa på leverantörerna, strider inte sällan mot EG-direktiven. Läget har i givit upphov till många olika tolkningar och en negativ attityd till direktiven och gemen- skapsrätten. Regeringen anser således att det finns ett stort behov av att ut- reda vilka miljökrav som får ställas eftersom det är viktigt att kunna ta större miljöhänsyn i upphandlingssammanhang. 260 Informationen är hämtad från SIMAP:s hemsida (), Simap (Système d'Information pour les Marchés Publics). Riktlinjer för regeringens arbete i EU man se till att upphandling sker under tillräcklig konkurrens, dvs. är icke-diskriminerande och sker affärsmässigt. Det föreligger ock- så enighet, inom ramen för gemenskapens åtgärdsprogram för miljö och en hållbar utveckling, om att prioritera en översyn av gemenskapens regler för offentlig upphandling så att miljöhänsyn i större utsträckning tas vid tillämpning av reglerna som sund konkurrens bevaras. 12.3.1Det övergripande svenska intresset Kommittén anser att följande mål utgör det övergripande svenska intresset (utan inbördes rangordning) när det gäller regeringens arbete inom EU. Dessa mål stämmer väl överens med de mål som kommittén utvecklade i sitt delbetänkande261. Det övergripande svenska intresset kan därmed sägas vara att: värna och öka det svenska näringslivets exportmöjlig- heter, stärka de svenska företagens internationella konkurrens- kraft, åstadkomma en ekologiskt hållbar tillväxt, bidra till en långsiktig hållbar utveckling, undanröja hinder för den gränsöverskridande handeln, förbättra konkurrens vid offentlig upphandling till fördel för konsumenter, ge ökade möjligheter för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling, skattemedlen används på ett så kostnadseffektivt sätt som möjligt, dvs. mera värde för pengarna, skattemedel endast går till företag som följer lagen, använda den offentliga upphandlingen som instrument för att påverka leverantörernas beteende i fråga om miljö, jämställdhet, antidiskriminering etc., bidra till en allsidig utveckling av hela , 261 SOU 1999:139 s. 187 ff. Riktlinjer för regeringens arbete i EU positiv särbehandling av vissa leverantörer kan ske för att åstadkomma en ökad konkurrens, mångfald och valfrihet, alla medlemsländer måste se till att upphandlingsdirek- tiven införlivas i deras rättsordningar och efterföljs soli- dariskt. 12.3.2Förslag till nya och kompletterande riktlinjer Kommittén anser att de riktlinjer som gäller för regeringens arbete i EU stämmer väl överens med det övergripande svenska intresset. Riktlinjerna bör emellertid tydliggöras och kompletteras med nya huvudfrågor. För att uppfylla Amsterdamsfördragets intentioner att miljö skall integreras i alla politikområden samt att hållbar utveckling är en prioriterad fråga behövs en ändrad hållning vad gäller upphand- lingsdirektiven. Kommittén uppmanar regeringen att med kraft driva att långsiktig hållbar utveckling läggs till som en grundprincip i gemenskapsrätten. Grundprinciperna skulle då bli öppenhet och transparens icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, ömsesidigt erkännande och långsiktig hållbar utveckling. 2.Införlivande av upphandlingsdirektiven inom EU:s med- lemsländer har upphandlingsdirektiven och särskilt rättsmedels- direktiven införlivats i medlemsländernas rättsordningar på ett mera fullständigt sätt . Ett exempel är förbundsrepublik- en som införlivade rättsmedelsdirektiven 1999.262 I flera länder pågår nationellt lagstiftningsarbete med anledning av EG- domstolens avgörande i Alcatel-målet.263 Ändringar av upphand- lingsdirektiven och utvidgningen av unionen kommer att nöd- vändiggöra en fortsatt kontroll av att medlemsländerna införlivar upphandlingsdirektiven på ett korrekt sätt. 262Se i övrigt delbetänkandet SOU 1999:139 s. 114 ff. 263se avsnitt 10.7.1. Riktlinjer för regeringens arbete i EU 3.Tillämpning av upphandlingsdirektiven i EU:s medlems- länder Kommittén anser att bevakningen av att medlemsländerna tillämpar upphandlingsdirektiven på ett likartat sätt är minst lika viktig som att kontrollera att medlemsländerna införlivat direktiven i sina nationella rättsordningar. Kommittén har erfarit att tillämpningen av upphandlingsdirektiven skiljer sig åt mellan medlemsländerna. I vissa medlemsländer är den statliga tillsynen helt otillräcklig eller obefintlig. Regeringen måste verka för att upphandlande enheter i alla medlemsländer solidariskt efterföljer de upphandlingsdirektiv som beslutats av rådet och och att varje med- lemsland inrättar oberoende statligs tillsynsmyndigheter. beslutade kommissionen om ett lagstift- ningspaket som bl.a. syftar till att anpassa upphandlingen till informationssamhället264. Paketet innehåller nya bestämmelser om elektronisk upphandling och förkortning av tidsfristerna. Förslagen kan komma att underlätta spridningen och utvecklingen av elek- tronisk upphandling. har tagit del av det svenska arbetet med elektronisk upphandling. Mycket arbete återstår ännu men ligger långt framme. Företrädare för arbetet med elek- tronisk upphandling från har infor- merat kommittén265 om utvecklingen på området inom den offent- liga sektorn. Kommittén har i detta betänkande lämnat förslag som innebär att det skall vara möjligt att sluta ett upphandlingskontrakt på elek- tronisk väg. Kommittén anser det vara av största vikt att regeringen arbetar för att upphandlingsdirektiven och andra rättsakter ger ut- rymme för bestämmelser och standarder som underlättar elek- troniska affärer. Kommittén förutsätter att datorstödd upphandling utformas på ett sådant sätt att inte mindre och medelstora företag diskrimineras. får inte en outvecklad datoranvändning 264Förslag till och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader och förslag till och rådets direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi och transporter (KOM (2000) 275 slutlig - 2000/0115 COD och KOM(2000) 276 slutlig – 2000/0117 COD) 265Kerstin Wiss och anförande vid kommittésammanträdet . Riktlinjer för regeringens arbete i EU göras till utgångspunkt för utformning av bestämmelser om elektronisk upphandling. Något som direkt försvårar en utveckling av elektronisk upphandling är att CPV-nomenklaturen (Common Procurement Vocabulary) inte fungerar för att definiera vilka pro- dukter som en upphandlande enhet efterfrågar och leverantörerna erbjuder. För att öka den offentliga sektorns möjligheter och in- tresse av att upphandla elektroniskt och att underlätta för leveran- törer att delta i elektronisk upphandling krävs att kommissionen tar fram användbara generiskt neutrala koder för olika produkt- områden. Dessa koder är nödvändiga, dels för att upphandlande enheter skall kunna specificera egenskaper hos efterfrågade varor och tjänster utan att behöva hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung (jfr 1 kap 16 § ), dels för att leverantörer skall kunna docka sina artikeldatabaser mot kravspecifikationens detaljupp- gifter om vad som skall upphandlas (anbudsspecifikation). 5.Ökade möjligheter att ställa miljökrav vid offentlig upp- handling Genom Amsterdamfördraget har miljö- och naturresursfrågorna fått en stärkt ställning inom EU. Hållbar utveckling är ett av de prioriterade områdena inom unionen och miljöfrågor skall inte- greras i övriga politikområden. Kommittén anser att det bör få ett tydligt genomslag i den offentliga upphandlingen. Kommittén vill, i likhet med Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling (EKU-delegationen) peka på att rådet, i samband med översynen av EU:s femte åtgärdsprogram för miljön och hållbar utveckling, träffat en politisk överenskommelse om att reglerna för offentlig upphandling bör ses över i syfte att öka möjligheterna att ta miljö- hänsyn. Kommissionens tolkningsdokument om miljö och offentlig upp- handling, som kan förväntas komma ut , kommer sannolikt att medföra ett antal klargöranden av möjligheterna att ställa miljökrav. Det går emellertid redan nu att konstatera, innan tolkningsmeddelandet är klart, att tolkningar av befintligt regelverk inte gör det möjligt att ställa miljökrav i tillräcklig utsträckning. Enligt kommittén är det nödvändigt med ändringar av direktiven för att öka utrymmet för miljöhänsyn vid offentlig upphandling, framför allt när det gäller upphandling av varor. Kommittén ställer sig bakom det remissvar som EKU-delega- tionen lämnat till regeringen avseende kommissionens förslag till ändrade upphandlingsdirektiv. Kommittén vill understryka att Riktlinjer för regeringens arbete i EU kommissionens förslag till nya direktiv genom de uttryckliga kraven på direkt koppling till det som upphandlas och att anbudet skall innebära en ekonomisk förmån endast för den upphandlande enheten kommer att innebära minskade möjligheter att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling än vad som gäller enligt EG- domstolens praxis . Regeringen uppmanas därför att agera kraftfullt för att få till ändringar i kommissionens ändringsförslag så att upphandlande enheter får ökade möjligheter att ställa miljö- krav. Kommittén vill särskilt framhålla följande riktlinjer för rege- ringens arbete med miljöfrågor i samband med offentlig upp- handling. Kommittén anser att upphandlingsdirektiven bör ändras så att det blir möjligt att ställa krav på att en vara är tillverkad med miljö- anpassade och resurseffektiva tillverkningsprocesser. Enligt kom- mittén bör regeringen verka för att det skall bli möjligt att vid all slags upphandling ställa krav som riktar sig mot hela livscykeln hos en vara. Miljökrav skall således kunna ställas på såväl råvaror, till- verkningsprocesser, varans användning och avfall. Behovet av att kunna ställa miljökrav på produktionsprocessen har, som vi be- skrivit i avsnitt 6.3.7, påtalats av i dess yttrande över kommissionens förslag till direktiv. Till livscykelperspektivet hör även miljöpåverkan från transporter. Miljökrav bör således även kunna ställas på transporter. En förutsättning är självfallet att ställda miljökrav är förenliga med de grundläggande principerna om bl.a. fri rörlighet av varor och tjänster, icke-diskriminering och proportionalitet. Upphandlande enheter skall således kunna ställa krav på att anbudsgivare även i en varuupphandling uppfyller krite- rierna för etablerade miljöledningssystem såsom t.ex. EMAS och ISO 14001 m.fl. Kraven skall kunna ställas antingen i kvalificerings- fasen eller i utvärderingsfasen. Kommissionen instämmer i EKU-delegationens synsätt att möj- ligheten att i hög utsträckning ta miljöhänsyn vid offentlig upp- handling är en nödvändighet för att myndigheter och andra offent- liga organ skall kunna ta hänsyn till ett bredare allmänintresse och inte endast till den ekonomiska fördel som upphandlingen innebär för just den upphandlande enheten. Ett exempel är Statskontorets upphandlingen av persondatorer som är föremål för utredning hos kommissionen (se avsnitt 6.5.4). Riktlinjer för regeringens arbete i EU Även när det gäller miljömärkning instämmer kommittén i vad EKU-delegationen anfört. Regeringen bör således verka för att det i upphandlingsdirektiven tas in hänvisningar till den artikel i den ändrade miljömärkningsförordningen respektive i den ändrade EMAS-förordningen som behandlar offentlig upphandling. En revidering av EG:s förordning om miljömärkningssystemet EU- blomman antogs . I den reviderade förordningen har en paragraf tagits in som berör miljömärkning och offentliga inköp. Den innebär att offentliga organisationer skall föregå med gott exempel när de fastställer sina produktkrav med syftet att upp- muntra användningen av miljömärkta produkter. En reviderad för- ordning om EU:s miljöledningssystem EMAS kommer att antas . Även i denna förordning finns en paragraf införd som behandlar EMAS och offentliga inköp. Här står det att offentliga organisationer ska överväga hur de kan ta hänsyn till EMAS- registrering när de ställer upp kriterier för sin upphandlingspolicy. Syftet är att främja leverantörers deltagande i EMAS. 6.Sociala hänsyn och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling Kommittén anser att det är mycket viktigt att de upphandlande enheterna kan ställa krav på att leverantörerna följer gällande lag inom det sociala och arbetsmarknadspolitiska området i respektive medlemsland. Medborgarna skall inte behöva acceptera att leveran- törer som betalas av skattemedel bryter mot regler om bekämpning av arbetslöshet, arbetsmiljö, minimilön eller barnarbete. Kommittén anser att det trots den öppning som praxis innebär, finns en risk att utrymmet för sociala och arbets- marknadspolitiska hänsynstaganden inte kommer att bli större genom de nya direktiven. Regeringen bör således verka för att upphandlingsdirektiven ändras så att det klart och tydligt framgår att det är möjligt att ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. Sådana hänsyn bör i större utsträckning än vad som är möjligt kunna tas vid kvalificeringen av leverantörerna. En leverantör skall således kunna uteslutas vid all slags upphandling om denne inte är beredd att åta sig att följa gällande lagstiftning i landet. Som vi angett i avsnitt 11.5.5 och 11.5.6 är det vid upphandling inom den klassiska sektorn i princip endast möjligt att utesluta en leverantör som enheten kan Riktlinjer för regeringens arbete i EU visa har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Det kan även finnas visst utrymme att, i enlighet med praxis, ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid anbudsutvärder- ingen även om det enligt kommitténs mening är svårt att göra en värdering av sådana hänsyn när det gäller att bestämma vilket anbud som är det ekonomisk mest fördelaktiga. Som vi närmare redogjort för i avsnitt 11.5.8 är det redan möjligt att föra in villkor om exempelvis antidiskriminering som ett tillkommande kontrakts- villkor. Det bör enligt kommitténs mening även vara möjligt att i motsvarande utsträckning föra in klausuler som innebär att leverantörer inte får bryta mot innehållet i . Det sistnämnda förhållandet leder i sin tur till frågan om bör ratificera konvention nr. 94 om arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part. Enligt kommitténs mening bör regeringen verka för att skrivs in i upphandlingsdirektiven. Kommittén anser att regeringen bör verka för förenklingar av upphandlingsdirektiven. En viktig förenkling skulle vara att höja tröskelvärdena. Detta gäller också de tröskelvärden som gäller enligt det s.k. (Government Procurement Agree- ment). För svensk del skulle detta medföra att utrymmet för förenklad upphandling enligt 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () skulle öka. Kommittén anser också att regeringen bör verka för att upphandlingsdirektiven kompletteras med uttryckliga bestämmelser under vilka förutsättningar som kommuner och landsting får göra upphandlingar från sina själv- ständiga företag och vice versa utan formellt upphandlings- förfarande, dvs. att sådana transaktioner faller utanför direktivens tillämpningsområde och skall betraktas som produktion i egen regi (in-house). En mycket viktig förenkling skulle vara att ta bort omotiverade skillnader mellan upphandlingsreglerna för den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. En sådan omotiverad skillnad är regler- na om kvalificering av leverantörer som skiljer sig åt mellan de olika sektorerna. Riktlinjer för regeringens arbete i EU 8.Större öppenhet vid offentlig upphandling bland EU:s medlemsländer. Den svenska offentlighetsprincipen ger leverantörer, massmedia och allmänheten långtgående möjligheter att kontrollera att de beslut som fattas i samband med offentlig upphandling är korrekta och att tendenser till korruption kan avslöjas på ett tidigt stadium. Svenska företag som deltar i offentliga upphandlingar i andra med- lemsländer har inte samma möjlighet till insyn och kontroll av upp- handlingsförfarandet. Regeringen borde verka för större öppenhet vid offentlig upphandling vilket kan stärka svenska företags internationella konkurrenskraft och underlätta för svenska företag att öka exporten till andra medlemsländer. En större öppenhet skulle också underlättas av att regeringen verkar för att kom- missionen inför bestämmelser och standarder som underlättar portaler och elektroniska marknadsplatser för elektroniska affärer. 9.Undanröja hinder mot den gränsöverskridande handeln mellan medlemsländerna och länder utanför EU som varit medlem i EG har inte handeln mellan medlemsländerna ökat på något märkbart sätt. Trots att det råder tullfrihet och att en rad åtgärder har vidtagits för att under- lätta rörligheten för personer, varor, tjänster och kapital finns en rad barriärer som omger varje medlemsland och varje marknad. Detta märks inte minst vid offentlig upphandling. Trots en omfatt- ande obligatorisk annonsering i EGT och av direktivstyrda upphandlingar får upphandlande enheter i regel ett mycket magert resultat av sina ansträngningar. Det finns sannolikt flera förklaring- ar till detta. En förklaring kan vara att om ett företag vill ta sig in på en ny utländsk marknad kan detta göras genom att etablera ett dotterbolag på den främmande marknaden eller att sälja till etablerade grossister och andra aktörer på den aktuella marknaden. I andra fall kan det dock finnas språkliga och kulturella hinder som försvårar handeln. En svårighet som kan vara avgörande för ett företag att inte läm- na anbud på en offentlig upphandling över nationsgränsen kan vara svårigheter att transportera och distribuera varor till de enheter som skall förbruka varorna.