sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — För radioprogram som kommer från utlandet och sänds vidare här genom samtidig och oförändrad vidaresänd- ning gäller endast den del av skyddet enligt YGL som kan upprätthållas i praktiken. Detta skydd anges i 1 kap. 7 § YGL. För radioprogram som kommer från utlandet och inte och oförändrat vidaresänds här, t.ex. radioprogram som sänds från direktsändande satellit utan svensk an- knytning, gäller endast rätt att meddela och anskaffa uppgifter för publice- ring och rätten att vara anonym och då i den utsträckning som framgår av 10 kap. 2 § YGL. Frågan om 1 kap. 7 § YGL om samtidig och oförändrad vidaresändning här i landet av radioprogram från utlandet kan vara tillämplig på sådan informationsförmedling som avses i databasregeln (1 kap. 9 § YGL) be- rördes inte i förarbetena till YGL. 252 Internationella aspekter... Frågan är av intresse eftersom en databasinnehavare, i vart fall teore- tiskt, kan länka till en utländsk databas på ett sådant sätt att materialet blir tillgängligt som innehåll i den databas som innehåller länken. Med den som ombesörjer samtidig och oförändrad vidaresändning avses den som tar emot en sändning och direkt förmedlar denna vidare utan att kunna råda över innehållet i sändningen (se prop. 1990/91:64 s. 54, jfr också betänkande SOU 1997:49 s. 108). För grundlagsskydd enligt databasregeln får emellertid anses krävas att databasinnehavaren har kontroll över innehållet på ett sådant sätt att ingen, vare sig mottagare eller annan, kan ändra innehållet i databasen så att detta utan föregående åtgärd från databasinnehavaren blir tillgängligt för andra användare (jfr under rubriken och förmedlingstjänster samt länkning i avsnitt 5.2.1). Om en databasinnehavare inte råder över innehållet är databasre- geln inte tillämplig utan databasen faller då utanför grundlagsskyddet. Eftersom det vid samtidig och oförändrad vidaresändning torde vara av- sändaren som startar sändningen och det vid överföringar från en databas är mottagaren som startar överföringen är det knappast heller tänkbart att samtidig och oförändrad vidaresändning kan förekomma när det gäller databaser. anser därför, i likhet med , vars ståndpunkt inte mötte någon kritik från remissinstanserna (se SOU 1997:49 s. 108 f. och Ds 1997:85 s. 46-54, 57-66 och 77), att regeln i 1 kap. 7 § YGL inte kan vara tillämplig på sådan databasverksam- het som avses i 1 kap. 9 § YGL. I avsnitt 5.2.1 (se även 3.5.6) behandlar frågan om länkar innebär att en databas faller utanför grundlagsskyddet. Kommittén gör därvid skillnad mellan olika former av länkar. Kommittén kommer till slutsatsen att om en länk innebär att innehållet i den länkade databasen oförmedlat blir tillgängligt för användarna av den databas som innehåller länken som innehåll i denna (hämtningslänk) faller databasen som innehåller länken utanför grundlagsskyddet. Anledningen till detta är att databasinnehavaren då inte kan anses ha kontroll över innehållet i data- basen. Sådana länkar är knappast vanliga i praktiken utan utgör mera ett teoretiskt fall. Länkar som innebär att användaren förflyttas till den län- kade databasen är däremot endast att betrakta som en hänvisning (hänvisningslänk) och innebär inte att databasen faller utanför grund- lagsskyddet. Innehållet i den länkade databasen är då inte innehåll i den databas som innehåller länken. anser därför, liksom , som på denna punkt inte rönte någon kritik från remissinstanserna (se SOU 1997:49 s. 109 och Ds 1997:85 s. 46-54, 57-66 och 77), att för sådan informationsöverföring som avses i databasregeln samma bestämmelser gäller som för radioprogram som utgår från när informationsöver- föringen utgår från , dvs. YGL:s allmänna regler om radioprogram Internationella aspekter... 253 gäller för sådan verksamhet, medan endast reglerna om meddelar- och anskaffarfrihet samt anonymitetsrätt gäller för databasverksamhet som utgår från utlandet (10 kap. 2 § YGL), dvs. samma regler som för radio- program från direktsändande satellit utan svensk anknytning gäller för sådan verksamhet. Detta innebär att t.ex. en nyhetsbyrå som från utlandet tillhandahåller information på det sätt som sägs i databasregeln inte åtnju- ter den svenska grundlagens skydd annat än när det gäller meddelar- och anskaffarfrihet samt anonymitetsrätt och då i den utsträckning som sägs i 10 kap. 2 § YGL. Frågan är om samma eller andra regler bör gälla för sådan verksamhet som enligt kommitténs förslag skall omfattas av en utvidgad databasregel. Det gäller som nämnts massmedieföretags (inklusive bokförlags o.dyl.) databasverksamhet enligt nu gällande databasregel, viss användning av push-teknik, print on demand och direktsändning på begäran. För andra än massmedieföretag är det fråga om samma slag av verksamhet men för grundlagsskydd krävs då att utgivningsbevis utfärdats för verksamheten. Gemensamt för alla verksamheterna är att de kan betraktas som olika for- mer av användning av en databas. Till en början kan konstateras att det kan vara svårt att bestämma var den information som tillhandahålls i en databas faktiskt finns. Det kan därigenom bli svårt att avgöra om överföringar enligt den nya utvidgade databasregeln utgår från eller utlandet. har i ett beslut (mål nr Ö 845-99, avd. 12 rotel 23) tagit ställning till frågan om överföringar från en hemsida utgått från eller utlandet. I målet förelåg ingen utredning som mot- sade uppgiften från den person, som utpekats som ansvarig för hemsidan, att hemsidan fanns lagrad på en server i . Hovrätten utgick därför i sin bedömning från att så varit fallet. Hovrätten fann av utredningen framgå att materialet på hemsidan i huvudsak varit på svenska, att det framställts i och lagts in på hemsidan härifrån samt att hemsidan i första hand riktat sig till svenska mottagare. Hovrätten anförde bl.a. att det i förarbete- na till 1 kap. 6 § och 10 kap. 1 och 2 §§ YGL gjorts uttalanden som syntes innebära att belägenheten av den tekniska apparatur varigenom den ome- delbara spridningen till allmänheten skedde var helt avgörande för dessa bestämmelsers tillämplighet. Hovrätten anförde vidare att lagtextens ut- formning inte hindrade att man vid tillämpningen av 1 kap. 9 § YGL lät frågan från vilket land allmänheten har tillhandahållits materialet avgöras efter en mera allsidig bedömning. Hovrätten fann att så skulle ske och uttalade att serverns fysiska placering därvid var av mycket begränsad betydelse. Hovrätten anförde vidare att bortsett från serverns placering var samtliga förhållanden sådana att det inte rådde någon tvekan om att all- mänheten tillhandahållits materialet från . Hovrätten fann därför att om ansvarig utgivare m.m. var tillämpliga och att den utpe- 254 Internationella aspekter... kade personen var ansvarig i YGL:s mening för det angivna materialet. Hovrättens avgörande har överklagats till HD (Ö 3448-00). Målet är i skrivande stund inte avgjort. Man kan också jämföra med det synsätt som bör anläggas på traditio- nell radio- och TV-verksamhet. I ett beslut rörande (beslut 1992-06- 18, dnr 657-92-31) tog JK ställning till om ett satellitsänt TV-program skulle anses utgå från eller utlandet. Programmet var producerat i på beställning av som köpt det. De gick till så att sändningen först länkades upp till en kommunikations- satellit, tillhörig , som sände programmet vidare till i . Från sändes programmet och oförändrat via medelef- fektsatelliten ut till och . JK noterade bl.a. att det eng- elska företaget , redaktionellt verksamt i , hade full kontroll över det sista viktiga steget genom vilket pro- grammet via distribuerades till bl.a. den svenska allmän- heten. JK angav också att en vägledande tanke i det svenska lagstiftnings- arbete som drivits fram av den tekniska utvecklingen på massmedieområdet kunde sägas vara att det yttrandefrihetsrättsliga straff- och skadeståndsansvaret för innehållet i vad som publiceras genom exem- pelvis en TV-kanal skall förläggas hos den som har det avgörande infly- tandet över programverksamheten och att denna tanke bl.a. tagit sig ut- tryck i den på nordisk bas lanserade s.k. sändarlandsprincipen samt att den även ligger till grund för föreskrifterna i YGL om utseende av utgivare.1 Mot bakgrund av den rättsliga utveckling som föregått tillkomsten av be- stämmelsen i 1 kap. 6 § andra stycket YGL och med hänsyn tagen till vad som hade framkommit om sändningsverksamheten i programkanalen fann JK det bäst förenligt med YGL att dra slutsatsen att det anmälda pro- grammet inte skulle anses som ett radioprogram som förmedlats genom en satellitsändning som utgått från . När det gäller frågan om överföringar från en databas skall anses utgå från eller från utlandet anser mot bakgrund av det anförda att detta får avgöras med utgångspunkt i var den redaktionella verksamheten kan anses bedrivas och var det slutliga ställ- ningstagandet beträffande publiceringen sker. Var den server är belägen som används saknar därför normalt betydelse (jfr Carlén-Wendels, Nätju- ridik, tredje upplagan 2000, s. 50 ff). 1 Beträffande sändarlandsprincipen se numera Rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlems- staternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (TV-direktivet), ändrat genom och rådets direktiv /36/EG. Se också Rapport om tillämpningen av direktiv /552/EG och förslag till och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv /552/EEG, KOM (95) 86. Internationella aspekter... 255 Beträffande frågan om det bör gälla samma regler för verksamhet enligt förslag till utvidgad databasregel när över- föringarna utgår från utlandet som för överföringar enligt nu gällande da- tabasregel som utgår från utlandet behandlar kommittén först verksamhet som består i tillhandahållande av innehåll ur en databas, print on demand och sådan användning av push-teknik som anges i avsnitt 5.3.1. Tillhanda- hållande av direktsändning på begäran behandlas sist i detta avsnitt. Efter- som det här gäller överföringar som utgår från utlandet krävs utgivnings- bevis både för massmedieföretag och andra aktörer för att verksamheten över huvud taget skall falla in under YGL. Om 10 kap. 2 § YGL skulle göras tillämplig på verksamheter som nämnts, skulle det innebära att endast om meddelar- och anskaffarfrihet samt anonymitetsskydd skulle bli tillämpliga och då i den utsträckning som anges i 10 kap. 2 § YGL. Verksamheterna skulle då inte åtnjuta ett mera omfattande grundlagsskydd än radioprogram från en di- rektsändande satellit utan svensk anknytning. Detta kan te sig otillfreds- ställande eftersom det för sådana verksamheter som avses här skulle före- ligga en starkare anknytning till genom att verksamheten ofta kan förväntas vara inriktad på samt utgivningsbevis skulle gälla här och utgivare skulle vara registrerad här. Om man i enlighet med 4 kap. 2 § andra stycket YGL kräver att utgivaren skall ha hemvist i , skulle man också - till skillnad från vad som gäller för samtidig och oförändrad vidaresändning enligt 1 kap. 7 § YGL - kunna upprätthålla principen om ensamansvar för sådana sändningar. Man kan jämföra med en utomlands tryckt periodisk skrift som utges här och för vilken utgivningsbevis gäller. I fråga om sådan skrift gäller TF:s allmänna regler med de undantagen att något krav på ägarens behö- righet inte föreligger enligt grundlagen och att tryckarens ansvar i stället ligger på den som låtit utlämna skriften för spridning inom riket eller, om det inte kan visas vem han är eller han ej hade hemvist här när skriften gavs ut, den som är att anse som spridare. I fråga om sådan skrift gäller också reglerna i 7 kap. 3 § TF om meddelares och anskaffares ansvar utan modifikationer. Med detta som förebild bör man enligt kommitténs mening låta alla YGL:s allmänna regler om radioprogram gälla för sådana databasverk- samheter som diskuteras som utgår från utlandet och för vilka utgiv- ningsbevis gäller. Frågan är då slutligen om detsamma skall gälla för verksamhet som består i direktsändning på begäran när överföringen utgår från utlandet. I likhet med vad som gäller för övrig databasverksamhet enligt kommitténs förslag krävs att annan än massmedieföretag har utgivningsbevis för di- rektsändning på begäran, både när överföringen utgår från utlandet och när den utgår från , för att grundlagsskydd skall föreligga medan 256 Internationella aspekter... massmedieföretag får automatiskt grundlagsskydd för direktsändning på begäran om överföringen utgår från . Om överföringen utgår från utlandet krävs även för massmedieföretag utgivningsbevis för att grund- lagsskydd skall föreligga. När det är fråga om direktsändning på begäran (dvs. tillhandahållande på begäran i princip utan tidsfördröjning i förhållande till det som återges och utan egentlig lagring av filer) där överföringen utgår från utlandet kan det ligga nära till hands att jämföra med samtidig och oförändrad vidare- sändning av radioprogram som kommer från utlandet enligt 1 kap. 7 § YGL eftersom inte heller den som tillhandahåller direktsändningar på be- gäran kan påverka innehållet i direktsändningen. Som angetts i det föregående har beträffande samtidig och oförändrad vidaresändning av radioprogram som kommer från utlandet endast de reg- ler i YGL som kan upprätthållas i praktiken gjorts tillämpliga. Det gäller förbudet mot förhandsgranskning och andra hinder, rätten till innehav av tekniska hjälpmedel och anläggande av trådnät, förbudet mot ingripanden utan stöd i grundlagen, instruktionen, rätten att sända radioprogram genom tråd samt särskilda regler för lagstiftning och rättslig prövning. Principen om ensamansvar gäller alltså inte för dessa sändningar. Som angetts är anledningen till detta i korhet att den som ombesörjer samtidig och oför- ändrad vidaresändning av radioprogram, dvs. omedelbar vidareförmedling av programmet, saknar möjlighet att ändra innehållet i vad som vidareför- medlas och att han inte heller kan publicera några egna uppgifter. Efter- som uppgifter inte kan lämnas till vidareförmedlaren för publicering bort- faller ett viktigt syfte med ensamansvaret när det gäller samtidig och oför- ändrad vidaresändning. Till detta kommer att ingen bör kunna hållas an- svarig för innehållet i en sändning som han inte kan kontrollera i förväg (se prop. 1990/91:64 s. 54). Möjligheten till grundlagsskydd för direktsändning på begäran kan sägas innebära ett avsteg från det krav på att en databasinnehavare skall ha kontroll över innehållet som gäller för databasverksamhet i övrigt och från principen att ingen bör kunna hållas ansvarig för innehållet i en sändning som han inte kan kontrollera i förväg. Om databasinnehavaren ansöker om utgivningsbevis för verksamheten får han också bära ansvaret för vad som kan komma att yttras (se dock nedan angående direktsändning av dags- händelser m.m.). Den som tillhandahåller direktsändningar på begäran har också möjlighet att själv publicera uppgifter, visserligen inte i själva di- rektsändningen men på den webbplats som överföringen sker från. Man kan jämföra med ett radio- eller TV-program som ett svenskt programfö- retag förmedlar direkt från utlandet utan att 1 kap. 7 § är tillämplig. Med hänsyn till detta anser att direktsändning på begäran där överföringarna utgår från utlandet bör behandlas på samma sätt som övrig verksamhet enligt kommitténs förslag till den nya databas- Internationella aspekter... 257 Detta innebär att man bör låta alla YGL:s allmänna regler om ra- dioprogram gälla även för direktsändning på begäran när överföringarna utgår från utlandet och utgivningsbevis gäller för verksamheten. Liksom beträffande övrig verksamhet enligt 1 kap. 9 § YGL är regeln om vidare- sändning i 1 kap. 7 § YGL inte tillämplig. Det kan även noteras att också den omständigheten att gränsen mellan direktsändningar på begäran och traditionell databasverksamhet inte är helt klar talar för att man skall behandla dessa olika tillämpningar lika. Det kan här påpekas att skyddet enligt YGL till stora delar ändå inte gäller för vissa direktsändningar. Det handlar då om direktsändningar av dagshändelser eller av sådana gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten. I fråga om sådana sändningar gäller enligt 1 kap. 8 § YGL inte källskyd- det, instruktionen, brottskatalogen, ensamansvaret eller bestämmelserna om tillsyn, åtal, särskilda tvångsmedel och rättegången. Inte heller regeln om grundlagens exklusivitet gäller beträffande sådana direktsändningar. Bestämmelserna om censurförbudet, skyldigheten att utse utgivare, regler- na i 3 kap. om rätten att sända m.m. och reglerna om skadestånd i 8 kap. gäller emellertid. Regleringen innebär att yttranden som förmedlas via sådana direkt- sändningar skall bedömas enligt allmänna straffrättsliga regler och i vanlig rättegång. Som angetts i avsnitt 5.3.1 under rubriken på begäran är motivet för detta undantag från grundlagens tillämpningsområ- de att de händelser som utspelas i sådana direktsändningar äger rum oav- sett om det sker en utsändning eller ej. Att då hålla den som ordnar ut- sändningen ansvarig för vad som yttras vid sådana tillfällen skulle motver- ka att sändningar kom till stånd. Det fria informationsflödet skulle alltså hämmas snarare än främjas. Utgivarens roll vid direktsändningar av detta slag är i praktiken att han kan avbryta sändningen. En sådan åtgärd kan ligga i programföretagets intresse eftersom det kan bli skadeståndsskyldigt vid sidan av den som bär det straffrättsliga ansvaret (m.fl., Ytt- randefrihetsgrundlagen, andra upplagan 1999, s. 42). Även om grundlagsskyddet för direktsändningar av dagshändelser och offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedri- ver programverksamheten är inskränkt anser , som framgått i kapitel 5, att det är av intresse att föra in sådana direkt- sändningar som sker på begäran under grundlagens tillämpningsområde eftersom ju grundlagsskydd ändå medför att bl.a. censurförbudet, etable- ringsfriheten och reglerna i 8 kap. YGL om skadestånd gäller. Vad som diskuterats i detta avsnitt bör uppnås genom införande av en ny bestämmelse i 10 kap. YGL (se förslaget till 10 kap. 4 § YGL). I avsnitt 10.6 behandlas andra ändringar i 10 kap. YGL. 258 Internationella aspekter... Kommitténs bedömning: Möjligheten till undantag i yttrandefrihetens intresse enligt art. 9 i dataskyddsdirektivet är vidare än vad ordalagen där synes ge vid handen och den utvidgning av YGL:s tillämpningsom- råde som föreslår får anses omfattas av denna möjlighet till undantag. Enligt EG-rätten står EG-direktiv i princip över nationella lagregler inklu- sive grundlagsregler. och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet) reglerar bl.a. hantering och spridande av infor- mation som lagras med hjälp av ADB eller i sådana register som avses i direktivet. Direktivet är tillämpligt på sådan behandling av person- uppgifter som i faller under TF:s och YGL:s tillämpningsområ- den. Det innehåller ett stort antal bestämmelser som strider mot TF och YGL men det innehåller också möjligheter till undantag från dess be- stämmelser av hänsyn till yttrandefriheten. Undantag av hänsyn till yttrandefriheten får emellertid endast göras för behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande (art. 9). Denna formule- ring av möjligheten till undantag i yttrandefrihetens intresse utgör ett pro- blem från svensk utgångspunkt eftersom det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten enligt TF och YGL inte är begränsat till jour- nalistisk, konstnärlig eller litterär verksamhet. Direktivet har genomförts i genom införandet av PuL. Lagstif- taren ansåg därvid att det var möjligt att låta TF och YGL gälla oförändra- de med stöd av art. 9 i direktivet. Möjligheten till undantag enligt denna artikel ansågs alltså vara vidare än vad som klart framgår av dess ordaly- delse. Som skäl för denna tolkning åberopades bl.a. att Europakonventio- nens fri- och rättigheter skall respekteras på EG-rättens område och att detta innebär att intresset av integritetsskydd och intresset av yttrandefri- het skall vägas mot varandra samt att en sådan avvägning är möjlig även utanför journalistisk, konstnärlig och litterär verksamhet i inskränkt bety- delse. Eftersom EG-direktiv enligt EG-rätten i princip står över nationella lagregler inklusive grundlagsregler måste de nya grundlagsregler som Me- diegrundlagsutredningen föreslår vara förenliga med dataskyddsdirektivet. I detta kapitel behandlas därför frågan om förenlighet mellan en utvidgad och mera teknikoberoende YGL och dataskyddsdirektivet. Som framgår i kapitel 5 innebär kommitténs förslag i det hänseendet för det första att databasregeln utvidgas så att även andra än traditionella massmedieföretag kan få grundlagsskydd för sådana databaser om de skaffar ett utgivnings- bevis. (Bland annat bokförlag läggs också till bland massmedieföretagen i nu gällande databasregel.) För det andra innebär förslaget att traditionella massmedieföretag får automatiskt grundlagsskydd för direktsändningar på begäran, print on demand-verksamhet och viss användning av push-teknik. För det tredje innebär förslaget att även andra än traditionella massmedie- företag kan få grundlagsskydd för direktsändningar på begäran, print on demand-verksamhet och viss användning av push-teknik om de ansöker om utgivningsbevis. I alla tre fallen kan det sägas vara fråga om databaser. Det som skiljer sig åt är innehållet eller användningen av detta. I databas- fallet, direktsändningsfallet och push-teknikfallet är innehållet information eller direktsändningar som hålls tillgängliga för allmänheten direkt i data- basen eller genom möjlighet till abonnemang på sändningar med push- teknik. I print on demand-fallet är innehållet underlag för framställning på begäran av enstaka exemplar av tekniska upptagningar eller skrifter. I det fallet hålls databasens innehåll endast indirekt tillgängligt för allmänheten för framställning av exemplar av tekniska upptagningar eller skrifter. I det följande ges först en kort redogörelse för EG-rättens förhållande till svensk lag och grundlag. Därefter behandlas dataskyddsdirektivet och dess genomförande genom PuL. Sist diskuteras olika sätt att uppnå fören- lighet mellan direktivet och förslagen till en utvidgad och mera teknikobe- roende YGL. behandlade ingående EG:s dataskyddsdirektiv och dess förhållande till kommitténs förslag i sitt betänkande (SOU 1997:49 s. 241–261). Här ges därför endast en kortfattad redogörelse för EG- rättens förhållande till svensk lag och grundlag samt dataskyddsdirektivets innehåll. För en utförligare redovisning hänvisas till det nämnda betän- kandet. När det gäller frågan i vilka avseenden det finns motstridigheter mellan dataskyddsdirektivet och TF/YGL har samma uppfattning som . Även denna fråga redovisas därför kortfattat här och för en mera fullständig redogörelse hänvisas till betänkande. Dataskyddsdirektivet finns också intaget som bilaga 3 till det betänkandet. Det kan nämnas att Offentlighets- och sekretesskommittén i sitt betän- kande Offentlighetsprincipen och den nya tekniken (SOU 2001:3) berört förhållandet mellan tryck- och yttrandefriheten å ena sidan samt person- dataskyddet å andra sidan (a. bet. s. 215 f.). 7.2Kort om EG-rätten och dess förhållande till svensk lag och grundlag Av praxis framgår att EG-rätten har företräde framför na- lagar inklusive grundlagar. Vid en konflikt mellan en EG-rättslig regel och en nationell regel i vanlig lag eller grundlag gäller alltså enligt EG-rätten den EG-rättsliga regeln. Enligt art. 249 i i dess nu gällande lydelse är direktiv bindande för varje medlemsstat med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.