sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Anledningen till att andelen lokala leverantörer är hög vid kom- munal upphandling kan sökas i det förhållandet att de behov som upphandlingarna skall tillgodose främst är av lokal natur. Varje enskilt upphandlingsobjekt är generellt sett förhållandevis begräns- at i omfattning och svårighetsgrad. För leverantörer som har sitt säte i andra kommuner än den upphandlande kommunen kan det vara svårt att få reda på att det faktiskt pågår en upphandling. Även om de haft information om en pågående upphandling kan det ända vara svårt att tillgodose kommunens krav på tillgänglighet och service utan att vara representerad med ett lokalkontor. För kommunen är det viktigt att företagen i kommunen är livskraftiga och att företagsklimatet är sådant att nya företag bildas. Detta kan leda till en förstärkt eller bibehållen skattekraft. För det lokala näringslivet är kommunen ofta en betydelsefull kund. Det kan inte uteslutas att några lokala leverantörer inte skulle kunna leva vidare utan kommunens beställningar. Detta kan betyda att förekomsten av en viss kommersiell service som till exempel en livsmedelsbutik i glesbygden är beroende av att kommunen köper varor från butiken för att användas i kommunala verksamheter. För den kommun där det mindre företaget verkar kan det vara en fördel att företagets ledning och anställda ofta har en lokal för- ankring. Kunderna finns företrädesvis på den lokala marknaden. Benägenheten att flytta produktionen till andra marknader är där- för låg. Det mindre företaget har ofta många anställda i förhållande till omsättningen. En ökad produktion och investeringar i verksam- heten leder ofta till flera arbetstillfällen i kommunen. En upphandlande enhets möjligheter att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lokala hänsyn i den enskilda upphandlingen är mycket begränsade, eftersom det torde strida mot såväl huvud- regeln om affärsmässighet i som diskrimineringsförbudet i EG-fördraget. Möjligheterna att indirekt gynna lokala leverantörer utan direkt samband med den enskilda upphandlingen är dock större. Kom- muner kan inom ramen för sin näringslivskompetens se till att lokala företag kommer i åtnjutande av det stöd som kommunen be- dömer vara erforderligt för att öka deras konkurrenskraft. Detta stärker även företagens möjligheter att vinna anbudstävlingar. Upphandlingsreglerna är inte tillämpliga annat än under pågående upphandling. En konkurrens- och upphandlingsstrategi som går ut på att göra det möjligt för mindre och medelstora företag att delta i offentlig upphandling står i överensstämmelse med EG-fördragets grundprinciper. I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter gynnar lokala leverantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppning- en om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. en glesbygdskommun diskriminerar ett lokalt företags konkurrent- er kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på fötter. Möjligheterna till stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i gles- bygden. Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk ineffektivitet eftersom normala marknads- mekanismer sätts ur spel. och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrensbegränsande stöd till mindre effektiva företag. Den bristande regelefterlevnaden kan framstå som negativ från ett kommunalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador som kan tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspektiv. Det är oförenligt med gemenskapsrätten att införa regler som godtar att upphandlande enheter gynnar lokala leverantörer vid upphandling. Stödköp strider även mot EG-fördragets statsstöds- regler och kommunallagen. Kommittén anser på grund av det anförda att det inte finns skäl att underlätta lokal upphandling genom att öppna möjligheterna till direkt gynnande av lokala leverantörer i samband med offentlig upphandling. 11.8Ökad konkurrens genom positiv särbehandling Våra förslag: En upphandlande enhet får sluta avtal om överlämnande av verksamhet utan föregående upphandlings- förfarande med anställda eller av anställda bildad juridisk person, i fråga om uppgift som de anställda fullgjort. Ett avtal om över- låtelse av verksamhet gäller under högst . Vid upphandling av tjänster avseende hälso- och sjukvård eller socialtjänst får den upphandlande enheten uppställa som krav att utförandet av tjänsten endast får överlämnas till ett bolag, en förening, en stiftelse eller annan som driver verksamheten utan syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent. omfattas inte av den föreslagna bestämmelsen. I detta avsnitt redovisar kommittén sina överväganden och förslag avseende avknoppningsstöd, möjligheten för upphandlande enheter att ställa som krav på att en leverantör att denne skall driva sin verksamhet utan något vinstsyfte samt kundvalssystems förenlig- het med . I många kommuner och landsting är tillgången på leverantörer starkt begränsad. Kommuner och landsting försöker ofta att verka för att stimulera framväxten av en kår av leverantörer. En möjlighet är att uppmuntra personalen att knoppa av från den kommunala verksamheten och i stället starta egna företag inom samma verk- samhetsområde. Det kommunala stödet till personalen kan bestå i t.ex. arbetsplatsförlagda starta-eget-kurser, konsultinsatser och tjänstledighet. Det förekommer även att personalen erbjuds åter- anställningsgarantier. Möjligheten att lämna stöd till avknoppare begränsas av bestämmelser i kommunallagen och . Det torde inte vara tillåtet att lämna driftbidrag eller att erbjuda subven- tionerad hyra om inte andra leverantörer får samma subvention, borgen eller bankgaranti. Att låta avknoppningen överta driften av den verksamhet där personalen tidigare varit anställd utan upp- handlingsförfarande är inte tillåtet. I debatten har ofta marknadsorientering, konkurrensutsättning och bolagisering m.m. på ett missvisande sätt betecknats som privatiseringar. Med begreppet privatisering avses här att det all- männa helt och hållet frånhänder sig ansvaret för en uppgift som tidigare bedrivits i offentlig regi eller i varje fall varit finansierad med stöd av offentliga medel. Det allmänna avvecklar således både driftansvaret och finansieringsansvaret för verksamheten241. Över- lämnandet av vården av en angelägenhet till ett privat- rättsligt organ enligt 3 kap. 16-19 §§ kommunallagen innebär med denna definition inte någon privatisering. Ett överlämnande kan dock vara ett led i en planerad utförsäljnings- eller privatiserings- strategi. Begreppet avknoppning avser här de situationer när kommuner låter en eller flera anställda bilda ett privaträttsligt organ i syfte att överta viss verksamhet eller vissa uppgifter som tidigare utförts i förvaltningsform. Skillnaden är att de nu som självständiga före- tagare driver samma slags verksamhet på uppdrag av den upp- handlande enheten, som de tidigare utfört som anställda. När det gäller tjänster som skall upphandlas enligt kan kommunen således inte stödja avknoppningen genom att sluta avtal om t.ex. köp av tjänster utan att avtalet föregåtts av upphandling från det självständiga företaget i enlighet med och direktiven. Kommissionen har aviserat att koncessioner och andra former av partnerskap mellan offentlig och privat sektor samt privatisering skall bli föremål för översyn, klarlägganden och lagförslag till direktivändringar. Ett problem är huruvida ett företag vars verksamhet varit ägd eller kontrollerad av en upphandlande enhet, kan erhålla eller över- ta ett uppdrag - avtal - om leverans av varor och tjänster i sam- band med överlåtelsen av verksamheten. föreligger ibland ett motsatsförhållande mellan kraven på god avkastning vid privatisering av verksamhet och kravet på upphandling i kon- kurrens. Så kan t.ex. offentliga verksamheter som övertas av an- ställda eller säljs ut i vissa fall vara av mycket begränsat värde om inte inarbetade och gällande överenskommelser, avtal, också in- går. Gällande bestämmelser tillåter inte att man utan upphandling tilldelar kontrakt till en sådan privatiserad enhet. Detta kan leda till att försäljningsvärdet blir så lågt att den offentlige ägaren av ekonomiska skäl eller sysselsättningsskäl avstår från att sälja, varvid verksamheten aldrig kommer ut på marknaden. 241 SOU 1995:105, Konkurrens i balans, sid. 39 f. Bland många medlemsländer i EU finns det ett önskemål om att kunna överföra offentlig verksamhet till ett privaträttsligt organ för att möjliggöra en (senare) privatisering. I debatten har härvid fram- kommit att ett villkor skall vara att det som överlåts skall vara av normal kontraktslängd. Om företaget uteslutande har levererat till kommunen (ägaren) har dessa avtal aldrig upphandlats. Första gången kommunen kom- mer att genomföra en upphandling enligt avseende dessa avtal blir när de löpande avtalen går ut. Löptiden på avtalen som ingår i företagsöverlåtelsen måste dessutom vara av normallängd. Kommissionen betraktar bolagiseringen som ett första steg för att privatisera verksamheten. Även i kan företagsbildningen vara ett första led i privatiseringen. Om däremot bildandet av företaget och överlåtelsen av detsam- ma sker på samma gång förefaller kommissionen vara av den upp- fattningen att ett avtal med det privata företaget skall föregås av upphandling i enlighet med direktiven. Annars betraktas det som ett kringgående av regelsystemet. En individuell bedömning av varje enskilt fall måste därför ske. har ännu inte prövat något ärende där avknopp- ningsstöd i form av direktupphandling varit aktuellt. När det gäller upphandlingar som styrs av EG-direktiven om offentlig upphand- ling har tjänstemän inom kommissionen uttalat att upphandlings- reglerna inte ger något sådant utrymme. Ett dylikt avknoppnings- stöd strider mot principerna om icke-diskriminering och lika- behandling. När det gäller upphandlingar som inte styrs av EG- direktiven om offentlig upphandling torde utrymmet för avknopp- ningsstöd vara större. Kommittén anser att det finns skäl att möjliggöra avknoppningar för att stimulera personalgrupper att ta över driften av en verk- samhet där de tidigare varit anställda. Detta skulle göra det möjligt att öka konkurrensen på marknader med obefintlig eller ringa kon- kurrens. Nuvarande regler i ger inte något utrymme för en myndighet att teckna ett kontrakt med ett personalägt företag utan föregående upphandlingsförfarande om verksamheten som skall bedrivas i företaget går ut på att tillhandahålla en tjänst i enlighet med ett avtal med myndigheten som huvudman och uppdrags- givare. Om verksamheten inte skall bedrivas på uppdrag av kom- munen föreligger dock inte någon upphandlingssituation. Det är således fullt möjligt att låta en personalgrupp ta över en verksamhet om verksamheten efter avknoppningen utgör en bidragsfinansierad enskild verksamhet. Exempel på detta är om lärare startar en fristående skola eller om förskollärare startar en enskild förskola. I sådana fall är inte kommunen huvudman och uppdragsgivare även om kostnaderna för verksamheten till största delen bestrids av kommunala medel. Om en avknoppning däremot skall driva en vårdcentral eller ett äldreboende på uppdrag av ett landsting eller en kommun med bibehållet offentligt huvudmannaskap är det fråga om en tjänst som skall upphandlas enligt . Om ett avtal utan föregående upp- handlingsförfarande skall vara möjlig krävs ett uttryckligt stöd i . För att ett sådant stöd skall vara förenligt med EG-rätten torde krävas att lagen endast medger avknoppning utan upphand- lingsförfarande i fråga om upphandlingar som avser B-tjänster eftersom dessa tjänster i allt väsentligt inte styrs av EG-direktiven om offentlig upphandling. Det kan dock göras gällande att ett sådant avtal, som sluts utan föregående upphandlingsförfarande, skulle kunna strida mot EG-fördragets grundprinciper. Här bör dock erinras om att ett dylikt förfarande inte står i strid mot EG- fördragets grundläggande principer om de fyra friheterna och målet om ökad konkurrens i offentlig sektor. För att säkerställa att avknoppningar resulterar i konkurrenskraftiga företag och inte bidrar till en snedvriden konkurrens bör den tid under vilken avknoppningen får verka utan konkurrens begränsas till maximalt . Om den ursprungliga ägarkretsen ändras så att företaget kan karakteriseras som personalägt skall avtalet sägas upp av huvudmannen. En avknoppning aktualiserar ett antal arbetsrättsliga frågor. Den offentlige arbetsgivaren som har för avsikt att godkänna ett förslag till avknoppning måste till att börja med fullgöra sina skyldigheter rörande förhandlingar enligt 11 § medbestämmandelagen (1976:580), primär förhandlingsskyldighet. Med tanke på reglerna om övergång av verksamhet i anställningsskyddslagen (1982:8) bör huvudprincipen vara att den personal som har anställning i den verksamhet som kommer att avknoppas också erhåller anställning hos det avknoppade företaget. 11.8.2Möjlighet att utesluta vinstsyftande leverantörer vid upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster Under utredningens gång har företrädare för olika ideella organisa- tioner framfört att det finns ett behov av särskilda upphand- lingsbestämmelser när konsumenter/brukare/patienter eller per- sonal vill ta över driften av en samhällsfinansierad vård- och om- sorgsverksamhet. Kommittén anser inte att verksamhet som drivs i kooperativ form och med ett stort mått av idealitet skall jämställas med privata vinstsyftande företag. De upphandlande enheter som så önskar borde kunna tillåtas att kräva att leverantören inte får vara ett renodlat kommersiellt företag med vinstsyfte. EG-fördraget stadgar att etableringsfriheten innefattar rätt att utöva verksamhet på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver (art. 43). Bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning likställs vid tillämpningen av kapitel 2 i fördraget med fysiska personer som är medborgare i något av unionens länder (art. 48 första stycket). I fördragets artikel 48, andra stycket, finns en legaldefinition som säger att med bolag av- ses enheter som bildats enligt civil- eller handelslagstiftning, in- begripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentlig- rättsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte. Avsaknaden av vinstsyfte hos ett bolag är således inte någon främmande konstruktion i EG-rätten. Detsamma kan sägas om den svenska lagstiftningen. Begreppet vinstsyfte förekommer i mer än trettio skilda författningar, t.ex. , kommunal- lagen (1991:900), lagen (2000:1440) om inskränkning i lands- tingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus (den s.k. stopp- lagen) samt i (2 kap. 11 §, 3 kap. 14 §, 4 kap. 16 § samt 6 kap. 2b §). I avgörande i det s.k. Sodemare-målet242 har domstolen uttalat sig om tillåtligheten för ett medlemsland att till- låta privata aktörer som verkar utan vinstsyfte att delta i genom- förandet av statens socialtjänstsystem genom att ingå avtal som ger rätt att få kostnader för socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär ersatta av de offentliga myndigheterna. 242 dom i mål C-70/95, m.fl., 1997 P. I-3395. Bakgrunden till domen var i korthet att regionen i i sin sociallagstiftning har speciella bestämmelser om vilka privata företag som kan komma i fråga för att driva hem för äldre- omsorg. Bestämmelsen går ut på, förutom krav på tillräcklig kom- petens m.m. sådant, ett krav på att företaget skall drivas utan vinstsyfte för att kunna sluta avtal som medför ersättning från socialförsäkringssystemet. Ett företag med säte i an- förde klagomål i en nationell, italiensk domstol med påstående att den lombardiska lagen stred mot gemenskapsrätten. Domstolen ut- talade inte, såvitt kommittén kan bedöma, att den ifrågasatta lagstiftningen stred mot EG-rätten. Enligt kommitténs mening hindrar inte gemenskapsrätten en medlemsstat att ha regler som pekar ut privata företag utan vinst- intresse som exklusivt berättigade att ingå avtal med det allmänna om utförande av hälso- och sjukvårdstjänster eller socialvårds- tjänster och få kostnaderna täckta av allmänna medel. Sådana be- stämmelser inkräktar varken på reglerna om tjänsters fria rörlighet eller etableringsfrihet. Enligt kommittén har domen även relevans för offentlig upphandling. I domen prövas nationella rättsregler som är tillämpliga på avtal mellan en upphandlande enhet och en fristående juridisk person. Detta innebär för svenskt vidkommande att skall tillämpas. Det måste dock poängteras, vilket också tydligt framgår av domskälen, att slutsatserna gäller när omständligheterna är sådana som i det aktuella fallet. De nationella reglerna får alltså inte hindra företag från andra medlemsstater och som uppfyller kraven från att etablera sig i den ifrågavarande staten. Vidare får inte företagen i fråga uppnå en sådan storlek eller tillskansa sig en sådan ställning på marknaden att de kommer i konflikt med konkurrensreglerna. Det ter sig också tämligen självklart att de gängse reglerna för den inre marknaden ligger till grund när offentliga tjänster öppnas för privata företag. Dessa regler rubbar inte det faktum att medlems- staterna får inskränka den krets av företag som är behöriga att gå in på den aktuella marknaden. Regeringen har påtalat, bl.a. i den nationella handlingsplanen för utveckling av hälso- och sjukvården243, vikten av att primärvården byggs ut och förstärks samt att mångfalden av vårdgivare ökar. 1999/2000:149. ledes bör i större utsträckning än engageras privata, kooperativa och ideella aktörer. Regeringen har även påtalat att det är viktigt att inte kommersiella intressen tillåts ta överhanden och försvåra möjligheten att upprätthålla de grundläggande principerna för en allmän hälso- och sjukvård. Vården skall vara demokratiskt styrd, solidariskt finansierad och ges efter behov. För att dessa mål skall kunna upprätthållas som man släpper in alternativa driftsformer är det nödvändigt att i lag läggas fast i vilka situationer vinstintressen inte får förekomma. Enligt kommitténs uppfattning är det angeläget att arbetet med att främja förutsättningar för alternativa driftsformer inte avstannar och att faktorer som skapar skilda förutsättningar mellan drift i privat och offentlig regi, om möjligt, undanröjs. Kommuner och landsting bör i större utsträckning ges möjlig- heter att engagera privata, kooperativa och ideella aktörer i social- tjänsten och i primärvården, som det är viktigt att upp- rätthålla de grundläggande principerna för välfärdspolitiken. Kommittén anser att det finns ett behov av att ge utrymme för upphandlande enheter att tillämpa en positiv särbehandling av icke- vinstsyftande leverantörer under vissa förutsättningar. Denna typ av leverantörer har i regel mycket svårt att hävda sig om de utsätts för konkurrens från kommersiella företag. Verksamheten bedrivs ofta i mindre skala och i kooperativa former. Det är vanligt att sociala kooperativ ägs av såväl personal som brukare. Företagen agerar inom den s.k. den sociala ekonomin. Kommittén anser även det vara motiverat att underlätta för religiösa och andra idéburna organisationer att vara leverantörer inom ramen för den sociala ekonomin. Kommunernas och lands- tingens rätt att ställa krav på att leverantörerna inte driver verk- samhet i syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent innebär att det öppnas en möjlighet att utesluta renodlat kom- mersiella företag från deltagande i upphandling av hälso- och sjuk- vårdstjänster samt socialtjänst. De leverantörer som den upphand- lande enheten har möjlighet att positivt särbehandla är företag eller organisationer som i sin bolagsordning eller stadgar direkt eller indirekt deklarerat att syftet med verksamheten inte är att skapa vinst åt någon enskild ägare eller motsvarande intressent. I första hand avses att i bestämmelsen reglera att leverantörer som är not- erade på Stockholmsbörsen eller motsvarande utländsk fondbörs kan uteslutas. Även andra kommersiella aktörer skall också kunna uteslutas. De leverantörer som bestämmelsen avser att prioritera är leverantörer som kan anses bedriva sin verksamhet med stöd av en självkostnadsprincip (se vidare kap. 8). En sådan princip medger att intäkterna under vissa år överstiger kostnaderna men på lång sikt skall eftersträvas att resultatet blir noll. Självklart skall verksam- heten bedrivas efter affärsmässiga principer. Skillnaden är att över- skott plöjs ned i verksamheten som investeringar eller att över- skottet fonderas för framtiden. Det skall åligga kommuner och landsting som överlämnar an- svaret för genomförandet av hälso- och sjukvård samt socialtjänst till annan att på lämpligt sätt försäkra sig om att den tilltänkte verksamhetsutövaren inte avser att tillgodogöra sig någon vinst. I detta sammanhang och med hänsyn till landstingens och kommunernas huvudmannaroll för hälso- och sjukvårdstjänster respektive socialtjänst har det emellertid betydelse hur ett över- skott används. Att t.ex. ett landstingsägt bolag inte får drivas i vinstsyfte hindrar emellertid inte att verksamheten ger överskott. I vilken mån verksamheten får ge överskott och hur ett över- skott skall användas skall prövas mot grunderna för den kom- munala självkostnadsprincipen och andra grundläggande kom- munalrättsliga principer. I många verksamheter behövs det natur- ligtvis ett vinstmoment för att t.ex. få fram nödvändigt kapital. Vid offentligt finansierad verksamhet avseende hälso- och sjukvård samt socialtjänst på marknader som karaktäriseras att konkurrens- en inte fungerar, företrädesvis utanför storstadsområdena, är förhållandena annorlunda. Vinstintresset kan här motverka kravet på en god vård och omsorg åt alla medborgare på lika villkor. För att dessa mål skall kunna upprätthållas som alternativa driftformer tillåts genomföra delar av denna vård, kan det vara lämpligt att möjliggöra för att privata vinstintressen inte får förekomma. Om ansvaret för att överlåta ansvaret för hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänst till en organisation som är vinstsyftande försätter kommunen eller i en situation där handlingsutrymmet begränsas. Den vinstsyftande driftansvarige kan, inför en ny upphandling, omförhandling eller förlängning av avtalet, komma att finna det mera lönsamt att ge vård åt andra än befolkning och då med annan finansiering än den offentliga. Det finns också en risk för att den driftansvarige väljer att upphöra med verksamheten för att lönsamheten inte varit acceptabel, vilket skulle kunna innebära allvarliga konsekvenser för den upphandlande enheten och alla brukare. Ett i förfrågningsunderlaget uppställt krav på att verksamheten inte får drivas i vinstsyfte kan kringgås genom att det företag som ansvarar för driften i och för sig inte ger någon utdelning till aktieägare eller motsvarande intressenter men i stället lämnar t.ex. koncernbidrag till ett annat företag i samma koncern eller betalar överpriser för prestationer utförda av denna enhet. Det åligger en kommunen eller ett landsting som avser att överlämna ansvaret för hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänst till annan att på lämpligt sätt försäkra sig om att den tilltänkte verksamhetsutövaren faktiskt inte tillgodogör sig något överskott. I prövningen ingår en kontroll av innehållet i den tilltänkte verksamhetsutövarens bolags- ordning eller motsvarande stadgar samt en helhetsbedömning av de syften som denne kan antas ha med verksamheten. Ger prövningen vid handen att verksamhetsutövaren kan antas att – direkt eller indirekt – generera vinst, kan ett överlämnande av ansvaret för utförande av hälso- och sjukvårdstjänster respektive socialtjänst inte komma till stånd.