sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Denna klausul gör likabehandling och positiva åtgärder till en integrerad del av leverantörens avtal med den federala myndigheten. Misslyckas leverantören med att efterkomma kraven på antidiskriminering och positiva åtgärder är detta ett kontraktsbrott. Kontraktet med en leverantör som bryter mot Executive Order 11246 kan hävas, frysas i sin helhet eller i delar. Leverantören kan uteslutas från deltagande i framtida federala kontrakt. En leverantör får dock inte uteslutas från framtida deltagande i federala kontrakt utan att denne ges möjlighet att uttrycka sin åsikt vid en slags bevisupptagning. Leverantören kan uteslutas på en obestämd eller en bestämd tid. Om uteslutning sker får leverantören återinsättas i kontraktet så snart leverantören visat att överträdelsen har blivit åtgärdad. En tidsbegränsad uteslutning är en prövotid under vilken leverantören kan visa sitt engagemang och förmåga att vidta de åtgärder som är föreskrivna i Executive Order 11246. Om ett ärende inte kan lösas genom medling kan OFCCP skicka det vidare till the Office of the Solicitor of Labor. Efter en fullständig genomlysning av ärendet framför en domare i 110 Facts on executive order 11246 affirmative action, avsnitt A., från OFCCPs hemsida (). administrativ rätt på vilka slutsatser han dragit av föreliggande fakta och gällande rätt samt ger ett för- slag till beslut. Med utgångspunkt i detta ger arbetsmarknads- ministeriet, Secretary of Labor, ett slutgiltigt administrativt ut- slag.111 Krav på affirmative action i Executive Order 11246 Leverantörer av varor och tjänster (ej byggentreprenader), med 50 eller fler anställda som har ett federalt kontrakt , skall enligt Executive Order 11246 utveckla och inarbeta ett skriftligt positivt åtgärdsprogram, ett s.k. affirmative action pro- gram (AAP) i verksamheten. Ett sådant program definieras enligt förordningen som ett resultatorienterat tillvägagångssätt som en leverantör förbinder sig att tillämpa. Ett program utvecklas av leverantören och skall ligga till grund för egentillsyn av personal- styrkan. OFCCP kan vid sin tillsyn begära att få ta del av programmet. Det positiva åtgärdsprogrammet identifierar de delar av leveran- törens personalstyrka som består av kvinnor och minoriteter. Underutnyttjande (under-utilization) definieras i Executive Order 11246 som att ha färre personer med minoritetsbakgrund eller färre kvinnor i en viss typ av arbete än vad som rimligen kan förväntas utifrån tillgången till sådan arbetskraft. När tillgången till kvinnor och minoriteter bestäms skall leverantören, bl.a. beakta tillgången till kompetenta kvinnor och personer med minoritets- bakgrund i det område som leverantören rimligen kan antas rekry- tera inom. Utifrån denna analys skall leverantören ställa upp mål som syftar till att reducera eller överkomma underutnyttjandet av kvinnor och minoriteter. Det kan ske genom rekrytering, utbildning och andra aktiviteter. Användande av kvotering för att uppnå målen i det positiva åtgärdsprogrammet är olagligt, okvalificerade personer får inte anställas för att målen skall uppnås. Vidare får inte andra an- ställda avskedas eller hindras i sin karriärutveckling. För byggindustrin har OFCCP tagit fram ett särskilt positivt åtgärdsprogram. OFCCP delar även ut pris – Secretarys Opport- 111 Facts on executive order 11246 affirmative action, avsnitt B., från OFCCPs hemsida (). unity Award och Exemplary Voluntary Efforts – till leverantör- er som har utmärkta positiva åtgärdsprogram.112 Positiva effekter av den ifrågavarande upphandlingspolitiken OFCCP beskriver framgångarna med Executive Order 11246 och dess krav på affirmative action med generell statistik och praktiska exempel: Generellt sett har OFCCPs arbete hjälpt 129 av USAs största företag att slå hål i glastaket för kvinnor och minoriteter. utgjorde kvinnor av cheferna och företagsledarna och officiella företrädare i dessa företag. var av cheferna och företagsledarna kvinnor. Många minoriteter och kvinnor har framgångsrikt utfört arbete på stora byggarbetsplatser. Som exempel nämner OFCCP ett byggnadsprojekt i där av de arbetade timmarna på arbetsplatsen utfördes av kvinnor. Vid byggnationerna av den federala domstolsbyggnaden i utgjordes av arbetskraften utav minoriteter och av kvinnor. Personer med funktionshinder anställs för datorarbeten i , . Det ifrågavarande företaget har mer än 70 anställda med speciella behov och en föredömligt anpassad arbets- plats. OFCCP anser att Affirmative Action är nödvändig för förhindra diskriminering och för att påverka de stereotypa tänkanden och beteenden som fortfarande finns på arbetsmarknaden: Fairfax sjukhuset i reviderade sin policy för att åtgärda diskriminerande löneskillnader och öppna karriärvägar för kvinnor och minoriteter som varit stängda, efter att man under- tecknade ett medlingsavtal med OFCCP 1993. fanns inga svarta bland de 37 läkarna som var anställda vid sjukhuset. hade antalet svarta läkare ökat för att bättre spegla tillgången till skickliga läkare i D.C.-området. Av en större undersökning som () framgår att –ökade antalet anställda personer ur etniska minoritetsgrupper hos leverantörerna till de federala myndigheterna. Siffran skall jäm- föras med motsvarande ökning på bland de företag som inte levererade till de federala myndigheterna. 112 Facts on executive order 11246 affirmative action, avsnitt C och D, från OFCCPs hemsida (). Ökningen när det gäller antalet anställda kvinnor var hos leverantörerna till de federala myndigheterna och hos de övriga leverantörerna. Antalet personer från etniska minoritetsgrupper anställda inom professionella yrken ökade hos leverantörer till de federala myndig- heterna. Hos de övriga företagen skedde endast en 12 procentig ökning.113 Negativa effekter av USAs Contract Compliance- politik Affirmative Action är enligt en rapport från ute i politiskt blåsväder. Det finns starka krafter som vill avskaffa systemet och som anser att det leder till omvänd diskrim- inering och preferensbehandling. I och har efter folkomröstning beslutats att Affirmative Action skall avskaffas på delstatsnivå. Enligt samma rapport är dock krafterna för Affirm- ative Action betydligt starkare och någon generell avskaffning är inte trolig.114 Professor m.fl. har också tagit upp frågan om Affirmative Action i och konstaterar att den är mycket kontroversiell. Vissa ifrågasätter om affirmative action program är förenliga med konstitutionen. Efter USAs högsta domstols av- görande i fallet Adarand Constructor mot , 115 S.Ct 2097 (1995) beordrades de federala myndigheterna att utvärdera befint- liga affirmative action program och equal opportunity in employ- ment– program i syfte att efterkomma domstolens utslag. Clinton-administrationen konstaterade att Adarand Jollet inte automatiskt förbjöd användningen av sådana program.115 113Siffrorna är hämtade ur Contract Compliance – a brief history, s. 8 men bygger på studien effectiveness of equal employment law and affirmative action regulation, testimony presented before the Sub-Committee on Employment Opportunities of the House of Education and and the Sub-Committee on Civil and Constitutional Rights of , . 114Sveriges Tekniska Attachéer, Managing Diversity – strategier för mångfald i , 1999, s. 15 f. 115Arrowsmith m.fl., Regulation Public Procurement, 2000, s. Frågan om i vilken utsträckning miljöhänsyn kan tas vid offentlig upphandling diskuteras mycket i och i andra länder, bl.a. . En upphandlande enhet kan genom krav på miljöhänsyn försöka påverka det sätt som leverantörerna producerar sina varor eller tillhandahåller sina tjänster utan att varan eller tjänsten har en bättre kvalitet än varor eller tjänster som produceras på tradi- tionellt sätt. Ett exempel är när och ett antal kommuner gjorde den första upphandlingen av klorfritt papper. Kommunerna ville påverka tillverkningsprocessen som medförde utsläpp av farliga ämnen i naturen genom att kräva att leverantören kunde garantera att använda minimalt med klor i till- verkningen av papper. Ett litet pappersbruk visade sig kunna upp- fylla kraven. Övriga pappersbruk ansåg att det inte fanns någon marknad för klorfritt papper. Den nya produkten välkomnades inte bara av myndigheter och företag utan även av konsumenterna. Upphandlingen av klorfritt papper kom att leda till att flera andra producenter följde efter. finns det inget pappersbruk som inte kan leverera klorfritt papper. Det råder dock oklarheter om i vilken utsträckning som miljökrav får ställas enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () och EG:s upphandlingsdirektiv. Kommitténs uppdrag i denna del är att följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling och lämna de synpunkter som är motiverade. I avsnitt 6.2 redogör vi för de synpunkter som lämnades vid den hearing som kommittén höll . I avsnitt 6.3 beskriver vi i vilket avseende miljökrav kan beaktas vid offentlig upphandling . I avsnitt 6.4 beskriver vi det arbete som bedrivs inom och Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling (EKU-delegationen) när det gäller miljökrav vid offentlig upp- handling. Slutligen beskriver vi i avsnitt 6.5 synpunkter som lämnats av regeringen, , kommissionen och de nordiska miljöministrarna i några olika dokument. höll kommittén en hearing omkring de frågor som ingått i kommitténs uppdrag enligt tilläggsdirektiven. Till hearingen hade inbjudits fem inköpare från stat, kommun och land- sting samt fem leverantörer. Ett par av leverantörerna gav exempel på hur miljökrav ställts i olika upphandlingar som de deltagit i. Kritik framfördes mot inköparnas bristande kunskaper om miljökraven och deras innehåll. Vidare efterlystes uppföljningar av ställda miljökrav. Lever- antörsrepresentanterna ansåg att detta är viktigt så att seriösa före- tag inte konkurreras ut av leverantörer som inte bryr sig om att leva upp till ställda krav. Från leverantörshåll ansågs vidare att det är viktigt att samma krav ställs på alla leverantörer i en upphandling. Olika krav på före- tag i och i andra medlemsländer är diskriminerande. Leverantörerna vill också att det klart och tydligt framgår hur miljöhänsyn skall vägas mot andra kriterier exempelvis pris i ut- värderingen. De miljökrav som ställs skall kunna förverkligas i en kommersiellt tillgänglig teknik. Om särskild teknik efterfrågas krävs ett långsiktigt samarbete mellan parterna. Från inköparhåll uttrycktes viss förståelse för leverantörernas önskemål. Många inköpare saknar den nödvändiga kompetensen för att formulera, utvärdera och följa upp miljökriterier. Det fram- fördes att framför allt små kommuner ofta saknar resurser för att utvärdera och följa upp de miljökrav som man ställer . Det är därför bra, för att inte säga nödvändigt, att får en standard med ifyllnadsformulär som verktyg och en gemensam utvärderings- modell. Från inköparhåll framhölls vikten av att kraven inte skall sättas högre än vad som är nödvändigt, att kraven skall vara mätbara och kunna utvärderas utan något utrymme för godtycke. Det påtalades även att miljökrav på tillverkningsprocessen eller transporten kan leda till godtyckliga bedömningar och konkurrensbegränsande effekter. Många inköpare är av den uppfattningen att tillverknings- processen skall godkännas av de myndigheter som har det på sitt ansvar. Det framfördes att om miljökrav skall ställas på tillverk- ningsprocessen så blir det ytterligare svårigheter för de mindre kommunerna att utvärdera anbud och följa upp avtal även om krav- en blir tydliga och standardiserade. 6.3Miljöhänsyn vid offentlig upphandling Syftet med reglerna om offentlig upphandling är främst att ge leverantörerna i EU lika möjligheter att lämna anbud på offentliga upphandlingskontrakt i alla EU-länder. Även med beaktande av det huvudsakliga syftet med den offentliga upphandlingen ger gemen- skapsrätten och upphandlingsdirektiven en rad möjligheter att ställa miljökrav vid offentlig upphandling. I detta avsnitt redogör vi inledningsvis för de allmänna principer om miljöhänsyn som förts in i EG-fördraget (avsnitt 6.3.1). Där- efter redogör vi för kommissionens inställning till möjligheten att beakta miljöhänsyn vid offentlig upphandling (avsnitt 6.3.2). Vi fortsätter med en redogörelse av i vilken utsträckning miljöhänsyn kan tas såväl när det gäller det som upphandlas (avsnitt 6.3.3) som i övrigt i de skilda faserna av ett upphandlingsförfarande (avsnitten 6.3.4-6.3.8). När det är lämpligt har vi valt att under särskilda rubriker be- skriva vad som gäller inom det direktivstyrda området respektive inom det icke direktivstyrda området. Upphandling av varor, A- tjänster, byggentreprenader och upphandling inom försörjnings- sektorerna regleras av EG-direktiv när värdet överstiger vissa an- givna tröskelvärden. När värdet av sådana upphandlingar under- stiger tröskelvärdena och när upphandlingen rör B-tjänster regleras upphandlingen endast av de allmänna EG-rättsliga grundprincip- erna och reglerna i . EU har infört marknadsbaserade miljöpolitiska styrmedel såsom the Scheme (EMAS) och Ecolabelling (EU-blomman). Syftet med dessa system är att ge de företag som miljöcertifierar sig eller sina produkter de mark- nadsmässiga fördelar som följer av marknadens krav på miljö- hänsyn. Vi återkommer till miljömärkning i avsnitt 6.3.3 och miljö- ledningssystem i avsnitt 6.3.6. I EG-fördraget finns det inte någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna om icke- diskriminering i art 12, om den fria rörligheten av varor i art. 23, om etableringsrätt i art 43 och om fri rörlighet av tjänster i art 49 ligger dock till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling. Endast i undantagsfall kan medlemsstaterna införa regler som utgör ett hinder mot den fria rörligheten av varor och tjänster. Detta gäller i de fall där det uttryckligen är föreskrivet, dvs. i art. 30, 45 och 55 i EG-fördraget eller ändå utgör ett sådant undantag enligt praxis. Miljöskydd är, enligt dom från EG-dom- stolen116 ett sådant krav som tillåter att medlemsstaterna föreskriver undantag från reglerna om fri rörlighet av varor och tjänster. Såväl unionsfördraget som EG-fördraget har genomgått för- ändringar som inneburit att miljöfrågorna fått en stärkt ställning inom EU. Efter Amsterdamfördraget har en allmän princip antagits redan i ingressen till unionsfördraget. Art 2 i EG-fördraget innehåller efter Amsterdamfördraget en målbestämmelse som innebär att gemenskapen skall uppnå målet med en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union genom att bl.a. främja en hög nivå i fråga om miljöskydd och för- bättring av miljöns kvalitet. I EG-fördragets lydelse efter Amsterdamfördraget framgår vidare av art. 3 och 6 att miljöskyddet skall integreras i utformning- en och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. I artikel 30 i EG-fördraget medges undantag från den fria rör- ligheten av varor för att skydda bl.a. människors och djurs hälsa och liv och att bevara växter. Kommissionen skall i sina förslag till beslut enligt art 95 a i EG-fördraget när det gäller hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd utgå från en hög skyddsnivå. I artikel 174 i EG-fördraget anges att gemenskapens miljöpolitik skall syfta till en hög skyddsnivå. 116 dom 20 9 1998 i mål 302/86 kommissionen mot , 1988 s. 4607. I kommissionens grönbok om offentlig upphandling och det av kommissionen utgivna meddelandet behandlar kom- missionen offentlig upphandling och miljöhänsyn.117 Ang. inne- börden av tolkning av direktiven, se avsnitt 5.4.7 och 6.3.7. I meddelandet betonar kommissionen att gemen- skapsrätten och bl.a. direktiven om offentlig upphandling, ger en rad möjligheter att ta hänsyn till miljön vid offentlig upphandling. Kommissionen uttalade där att en upphandlande enhet rent allmänt kan välja de varor eller tjänster som motsvarar enhetens strävanden att skydda miljön. Kommissionen erinrade om att de åtgärder som vidtas naturligtvis måste stå i överensstämmelse med de grundlägg- ande gemenskapsrättsliga reglerna och principerna, bl.a. principen om icke-diskriminering. Vi återkommer i de följande avsnitten till kommissionens inställning till i vilken utsträckning det är möjligt att beakta miljöhänsyn i de skilda faserna i ett upphandlingsärende. I meddelandet underströk kommissionen att offentlig upphand- ling väsentligen är av ekonomisk karaktär och att det är viktigt att för varje upphandlingsprojekt, fastställa de miljökriterier som är direkt kopplade till den vara eller tjänst som skall upphandlas och därför kan beaktas vid ett upphandlingsförfarande. I samma meddelande utlovade kommissionen ett tolknings- meddelande som skall förtydliga och utveckla när hänsyn kan tas till miljön vid offentlig upphandling. I tolkningsmeddelandet skall kommissionen utreda i vilken utsträckning det är möjligt att ställa krav på miljömärkning av produkter, t.ex. det europeiska miljö- märket eller nationella miljömärken och att leverantörerna har ett miljöledningssystem av typen EMAS eller ISO 14001. Meddelandet som ursprungligen var tänkt att presenteras har för- senats. Avsikten är nu att meddelandet skall presenteras . Kommissionens utkast till tolkningsmeddelande är inte offent- ligt. Det är däremot synpunkter på detta utkast. har i en skrivelse daterad lämnat synpunkter på kommissionens dokument CC/00/59/EN - utkast till tolkningsmeddelande om miljöhänsyn vid offentlig upp- handling118. Vi redogör närmare för synpunkter 117Public procurement in union, exploring the way forward (COM[96]583 final, Celex nr 511996DC0583) och meddelande från kommissionen, offentlig upphandling inom europeiska unionen (KOM [98] 143 slutlig, Celex nr 511998 DC0143). 118Ärende EUFi2000/35. i den skrivelsen i avsnitt 6.5.2. Vi hänvisar vidare till denna skrivelse i de följande avsnitten när det av dokumentet framgår vilka ställningstaganden kommissionen gjort i utkastet. Här kan nämnas att kommissionen inleder tolkningsdokumentet med att referera till Amsterdamfördraget men att anser att kommissionens tolkning inte innebär att miljöaspekterna fått ett större genomslag än vad som varit fallet. Kommissionens inställning framgår i viss mån även av de nya direktivförslagen. I förslagen har uppräkningen av kriterier som skall ligga till grund för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utökats119. Bland kriterierna anges miljöegenskaper. En förutsättning för att miljökriterier skall kunna beaktas vid anbudsutvärderingen är dock, enligt förslaget, att kriteriet är direkt förbundet med kontraktsföremålet. har haft synpunkter på denna utformning, se vidare avsnitt 6.3.7. Det sker också fortlöpande ändringar i kommissionens direktivförslag. 6.3.3Miljökrav på det som upphandlas Val av produkt eller tjänst En upphandlande enhet kan självfallet själv och oberoende av upp- handlingsreglerna bestämma vad den vill köpa. Vid valet av produkt eller service har enheten därför en möjlighet att ta miljöhänsyn. Miljöhänsyn kan således tas genom det sätt på vilket den tekniska specifikationen på det som skall upphandlas utformas. Eftersom miljöhänsyn, enligt kommissionen, skall vara kopplade till det som upphandlas är dock möjligheten att ta sådana hänsyn mer begränsade när det gäller upphandling av varor än när det gäller tjänster och byggentreprenader samt upphandling inom försörj- ningssektorerna. Vid upphandling av varor får miljökrav, med kommissionens synsätt, endast avse slutprodukten, inte tillverkningsprocessen. För all upphandling gäller givetvis att de grundläggande reglerna i EG- fördraget om fri rörlighet av varor och tjänster, icke-diskriminer- ing, likabehandling och proportionalitet skall iakttas. 119 Art 54 i förslaget till direktiv om samordning av förfarandena vid upphandling inom områdena vatten, energi och transporter, KOM (2000) 276 och art. 53 förslaget till direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader, KOM (2000) 275. Europeiska specifikationer och harmoniserande regler I EG-direktiven och finns bestämmelser som innebär att upphandlande enheter är skyldiga att hänvisa till befintliga europeiska standarder om kravspecifikationen innehåller en teknisk beskrivning. Syftet med tekniska specifikationer är att öppna upp den offentliga sektorns marknad, att skapa konkurrens och för- hindra att marknader reserveras för nationella eller specifika före- tag. Den upphandlande enheten är inte skyldig att endast köpa produkter som är utformade i enlighet med standarderna. Det krävs endast att den upphandlande enheten refererar till befintlig europeisk standard och sedan kan leverantörerna erbjuda liknande lösningar. Finns det harmoniserande regler inom EU i t.ex. direktiv eller europeiska standarder, begränsas möjligheterna för den upphand- lande enheten att ställa strängare krav i de tekniska specifikationer- na. Föreligger total harmonisering saknas utrymme för den en- skilda medlemsstaten att ställa mer långtgående krav än det som framkommer av gemenskapsrätten. Föreligger minimiharmoniser- ing kan den enskilda medlemsstaten, inom ramen för de grundlägg- ande gemenskapsrättsliga principerna t.ex. proportionalitets- och likabehandlingsprincipen, ha mera långtgående krav i sin lag- stiftning. Tongångarna i samband med kommissionens tolkningsmeddelande tyder på att miljömärkning kan komma att accepteras som ett av flera tänkbara bevis på att leverantörens produkter lever upp till ställda miljökriterier. En reviderad förordning om miljömärkning antogs . Av den framgår att miljömärket EU-blom- man skall användas i upphandlingssammanhang. En förutsättning för att krav på miljömärkning skall vara tillåtna är givetvis att de är tillåtna ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv och att de är tillgängliga och öppna så att den upphandlande en- heten och leverantörerna kan ta del av dem. En aktuell fråga är huruvida det finns någon anledning att göra skillnad mellan EU:s miljömärke EU-blomman och nationella eller mångnationella miljömärken. Vidare framgår av art. 11 i den revide- rade förordningen om miljömärkning att nationella miljömärken tillåts existera parallellt med EU-blomman på den privata mark- naden. () anser i en av nämnden, på uppdrag av regeringen, upprättad rapport från 1998120 att det skulle kunna vara förenligt med gemenskapsrätten att ställa krav på att en vara är märkt med EU-blomman. NOU anser det dock vara diskriminerande att ställa krav på att en viss vara har en nationell miljömärkning. Länsrätten i hade samma inställ- ning i en dom121 som bl.a. behandlade krav på att de kopiatorer som upphandlades skulle vara miljömärkta med Svanen, Blå Ängeln eller likvärdigt. Länsrätten fann att anbudsgivarna inte klart kunde utläsa vilka miljökrav som uppställts. Länsrätten menade att den upp- handlande enheten istället borde ha angett vilka gränsvärden som inte får överskridas. I ett dokument utarbetat på begäran av av jur. kand i samarbete med professorn vid föreslår författarna att den upphandlande enheten hänvisar till de kriterier som ingår i ett visst system och inte till märkningen i sig t.ex. Svanenmärket. Enligt författarna borde den upphandlande enheten för att inte riskera att ett krav på miljömärkning av det som upphandlas står i strid med nuvarande art. 23 i EG-fördraget uppställa kravet som ett utvärderings- kriterium i stället för ett kvalifikationskriterium. Av synpunkter på kommissionens utkast till tolkningsmeddelande (se avsnitt 6.5.2) framgår att kommissionen jämställer mångnationella och nationella miljömärken med EU- blomman. Eftersom kommissionen ännu inte publicerat något tolknings- meddelande avseende miljökraven vid offentlig upphandling är det dock fortfarande oklart vad som kommer att gälla i upphandlings- sammanhang. Problemet med miljömärkning är att sådan märkning avser inte bara produkten utan även tillverkningsprocessen.