sou · GPB358 · 2002-01-01 00:00:00 — I målet Vessoso och Zanetti (C 206/88 och C 207/88) slog domstolen fast att definitionen av avfall innefattar substanser eller objekt som är möjliga att återvinna. Domstolen uttalade vidare att avfallsbegreppet inte förutsätter att innehavaren uteslutit att substansen eller objektet återutnyttjas ekonomiskt av andra. 1.3.2Är kloralkaliindustrins kvicksilver avfall ? Vid besök hos och framkom att företagen kan förväntas själva hantera det kvicksilverhaltiga avfallet i form av exempelvis slam som tidigare funnits lagrat. har skickat sitt kvicksilverhaltiga avfall till , som tagit hand om avfallet och därefter levererar rent kvicksilver till Hydro Po- lymers AB. har startat en jordreningsan- läggning. Avsikten är att allt kvicksilverhaltigt avfall skall omvandlas till rent kvicksilver i denna anläggning. Vidare använder båda bolagen rent kvicksilver som flytande elektroder i den s.k. amalgamprocessen. Sammanfattningsvis innebär det anförda att kloralkaliindustrin vid en avveckling endast kommer att inneha metalliskt kvicksilver. Den mängd det kommer att vara fråga om uppgår uppskattningsvis till per bolag. Det kvicksilver som skulle kunna bli aktuellt att för- vara i ett bergförvar från kloralkaliindustrin utgörs därmed av upp- skattningsvis rent kvicksilver. Kvicksilverhaltigt avfall ingår i den avfallskatalog som 15 kap. 1 § hänvisar till. Som framgår av paragrafen utgör det dock bara avfall under vidare förutsättning att innehavaren gör sig av med det eller avser att göra sig av med det eller det föreligger en skyldighet att göra sig av med det. Vid en avveckling av användningen av kvicksilver i kloralkaliin- dustrin skulle kvicksilvret utgöra en restprodukt för kloralkaliindustrin. Eftersom industrin inte längre skulle kunna använda kvicksilvret måste det förutsättas att företagen skulle "avse att göra sig av med det". En hypotes skulle kunna vara att företagen ansåg att det hade ett värde och därför skulle vilja exportera det till exempelvis andra kloralkaliindust- rier i under förutsättning att dessa fortfarande använde sig av kvicksilverprocessen. Oavsett denna inställning kan det dock med stöd av uttolkning av avfallsbegreppet hävdas att det ändå skulle vara fråga om avfall. Det skall vidare beaktas att det på grund av exportförbudet för kvicksilver enligt förordning (1998:944) om förbud m.m. i vissa fall i samband med hantering, införsel och ut- försel av kemiska produkter inte skulle vara möjligt för företagen att exportera kvicksilver. I sammanhanget kan vidare diskuteras om det finns någon möjlighet för staten att på sätt som anges i 15 kap 1 § att införa en skyldighet för en innehavare att göra sig av med sitt kvicksilver och att det därigenom blir att betrakta som avfall. I samband med paragrafens tillkomst diskuterades om paragrafen i detta avseende stred mot grundlagens egendomsskydd. Av denna följer att ingen skall tvingas avstå sin egendom till det allmänna utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen och att den som tvingas avstå egendom har rätt till ersättning. Den slutsats som dras i propositionen till miljö- balken (prop. 1997/98:45 del 1 s. 422) är att eftersom bestämmelsen i och för sig inte föreskriver en konkret skyldighet för ägaren är paragra- fen förenlig med regeringsformen. Skulle däremot en sådan skyldighet införas skulle frågor om ersättning möjligen kunna resas. Staten kan för allt kvicksilver som är att betrakta som avfall föreskriva att detta skall förvaras i ett djupt bergförvar. En fråga är för framför allt det kvicksilver som används i amalgamprocessen i kloralkaliindustrin om detta är att betrakta som avfall. Vi anser att det är en rimlig tolk- ning att kloralkaliindustrins kvicksilver vid en avveckling skulle utgöra avfall. Därmed skulle det också från denna tidpunkt vara möjligt att genom lagstiftning framtvinga att detta avfall skulle förvaras i ett djupt bergförvar. Den gemensamma avfallspolitiken har två syften. Utöver att värna om miljön har den till uppgift att underlätta genomförandet av den inre marknaden. har också i det s.k. Vallonien-målet slagit fast att avfall är en vara och som sådan i princip föremål för fri rörlig- het (C 2/90 Commission v. , Wallonia, 1992, ECR 1; se vidare nedan om detta rättsfall). Den fria rörligheten är en av grundstenarna i EG-fördraget. Grundre- geln är att där ingen sekundär lagstiftning existerar skall den fria rör- ligheten för varor bedömas utifrån artikel 30 (numera 28) i Romfördra- get. Denna innebär att en medlemsstat inte får ställa upp kvantitativa importrestriktioner och inte heller vidta andra åtgärder med motsvaran- de effekt. Alla handelsregler som kan påverka handeln mellan med- lemsstater ses som åtgärder med en effekt motsvarande kvantitativa re- striktioner. Det finns ett undantag från denna artikel som är intagen i artikel 36 (numera 30) i . Här anges några få undantag från den fria rörligheten. Det som skulle vara av intresse i detta sammanhang är un- dantaget för allmän säkerhet och skydd för hälsa och liv hos männi- skor, djur och växter. Avsikten är att undantaget skall tillämpas re- striktivt. Detta innebär enligt uttalande i litteraturen att de åberopade skyddshänsynen måste vara specifikt angivna och inte enbart syfta till att t.ex. förbättra miljön (jämför avfallslag- stiftning- en översikt, 1994, sidan 100). För att få åberopa undantaget krävs vidare att åtgärden är proportio- nell i förhållande till målet, dvs. åtgärden måste vara nödvändig för att uppnå skyddsändamålet. Åtgärden får vidare inte vara ett förtäckt han- delshinder eller en godtycklig diskriminering. Det skall betonas att det inte är möjligt att tillämpa undantagen när det existerar sekundär EG- lagstiftning. I det s.k. Cassis de Dijon-målet (C-120/78 Rewe v. Zentralverwal- tung, 1979 ECR 649) utsträckte möjligheten för med- lemsstaten att vidta åtgärder för även andra skyddsintressen än de som anges i tidigare artikel 36. Domstolen har därefter uttalat att även skyd- det för miljön kan vara ett sådant skyddsvärt intresse att den fria rörlig- heten får vidkännas inskränkningar, (jämför mål C-302/96 Commission v. 1988 ECR 4607). Det förutsätts dock även här att det sak- nas sekundär lagstiftning och att åtgärden är proportionell i förhållande till målet samt att den är icke-diskriminerande. Ursprungligen fanns det inte någon egen grund i för att anta gemensamma miljöregler. De första miljöreglerna antogs med stöd av artikel 100 i , som avser den gemensamma marknaden och artikel 235, som ger gemenskapen ett slags restkompetens. Genom den s.k. enhetsakten blev miljön ett eget politikområde i Rom- fördraget (artikel 130r-130t). Miljöreglerna antas numera med stöd av antingen tidi- gare artikel 100a (numera benämnd artikel 95) eller tidigare artikel 130s (numera benämnd 175) i . Artikel 100a används för regler som behövs för genomförandet av den inre marknaden, dvs. nästan uteslutande regler som ställer krav på varors miljöegenskaper. Andra miljöregler beslutas med stöd av artikel 130s, t.ex. regler om ut- släpp för anläggningar och avfall. Det är av stor betydelse om miljö- reglerna antas med stöd av artikel 100a eller 130s, eftersom om 130s är grunden får varje medlemsstat uppställa strängare krav, vilket är svåra- re om regeln antas med stöd av 100a. Om regeln är antagen med stöd av 130s följer nämligen av artikel 130t (numera benämnd 176) att medlemsstaterna får anta striktare, men inte avvikande åtgärder. Detta innebär att den nationella åtgärden skall vara av samma typ och ha samma syften som gemenskapens åtgärd. Den skall vidare vara förenlig med EG-fördraget och får därmed inte vara en förtäckt handelsrestriktion eller ett medel för godtycklig dis- kriminering. Om å andra sidan regeln är antagen med stöd av 100a har reglerna till syfte att vara harmoniserande. Medlemsstaterna får då i princip inte avvika från dem och införa strängare krav av t.ex. miljö- skäl. 1997 stärktes dock den s.k. miljögarantin i (artikel 95.4-10) och innebär nu följande: Om en medlemsstat efter det att rådet eller kommissionen har beslutat om en harmoniseringsåtgärd anser det nödvändigt att behålla nationella bestämmelser som grundas på väsent- liga behov enligt s.k. ordre-public-klausul - närmare be- stämt hänsyn till allmän ordning eller säkerhet eller skydd för männi- skors eller djurs hälsa - eller som avser miljö- eller arbetsmiljöskydd så skall den till kommissionen anmäla dessa bestämmelser samt skälen för att behålla dem. Vidare gäller att en medlemsstat t.o.m. får föra in nya bestämmelser under förutsättning att de är grundade på nya vetenskap- liga belägg för att lösa ett problem, som uppkommit efter beslutet om harmoniseringsåtgärder. Kommissionen skall god- känna eller förkasta de nationella bestämmelserna sedan de konstaterat huruvida dessa utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller in- nebär förtäckta handelshinder samt huruvida de kommer att utgöra ett hinder för den inre marknadens funktion. Om kommissionen inte fattar beslut skall de nationella bestämmelserna anses godkända. Miljögarantin har inte prövats rättsligt. Det s.k. Vallonienmålet som omnämnts tidigare kan illustrera vad som ovan anförts om medlemsstaternas möjligheter att göra in- skränkningar i den fria rörligheten på grund av miljöhänsyn och om möjligheten att avvika från sekundärrätten. Målet gällde ett förbud i den belgiska regionen mot att omhänderta avfall som härrör- de från andra stater eller från andra belgiska regioner. Förbudet motive- rades i huvudsak med hälso- och miljöskäl. Kommissionen hävdade i målet att förbudet stred mot bland annat direktivet 84/631 om gräns- överskridande transporter av farligt avfall samt tidigare artikel 30 i Romföredraget om förbud mot kvantitativa importrestriktioner. Domstolen fann beträffande farligt avfall att genom direktivet 84/631 hade det införts ett fullständigt system som bl.a. avsåg gräns- överskridande transporter av farligt avfall och i detta system fanns in- byggt en möjlighet för medlemsstat att göra invändningar mot en speci- fik leverans av farligt avfall. Som en konsekvens av direktivets utform- ning såg man ingen möjlighet för en stat att införa ett generellt verkan- de förbud. På grund av direktivets utformning stred förbudet mot EG- rätten. Slutsatsen var alltså att eftersom det fanns täckande sekundär lagstiftning som inte möjliggjorde ett generellt förbud var det inte möj- ligt för att uppställa ett sådant förbud. Det skall vidare noteras att det omnämnda direktivet hade antagits med stöd av artikel 100 och 235, vilka alltså i motsats till artikel 130s inte ger medlemsstaterna rätt att införa striktare regler. hade miljögarantin ännu inte utarbetats. Transport av annat avfall än farligt var inte reglerat i sekundärlagstiftningen och att förbudet mot detta avfall skulle därmed enbart bedömas med hänsyn till tidigare artikel 30 och 36 i Rom- fördraget. Domstolen fann att förbudet inte stred mot förbudet mot kvantitativa importrestriktioner och motiverade detta med att förbudet var motiverat av tvingande miljöhänsyn. Förbudet kunde vidare inte bedömas som diskriminerande, eftersom hänsyn måste tas till avfallets särart och till att principen i artikel 130r om miljö att miljöskador i första hand skall åtgärdas vid källan. Som en konsekvens av detta borde avfall deponeras så nära ursprungsplatsen som möjligt för att inskränka avfallstransporterna till ett minimum. Transport av avfall har reglerats tämligen ingående i sekundärrätten. Förklaringen härtill är att det är detta område som i första hand gett upphov till konflikt med bestämmelserna om fri rörlighet. Efter Vallo- nienmålet har förordningen 259/93 om övervakning och kontroll av av- fallstransporter inom, till och från den Europiska Gemenskapen till- kommit och ersätter direktivet 84/631 som behandlades i det målet. finns det dock vidare ett direktiv om depo- nering av avfall. Direktivet behandlar deponering ur ett övergripande perspektiv och det återstår ännu att utarbeta detaljerna. Vidare finns det ett ramdirektiv /442, som anger grundläggande bestämmelser om av- fall och i vilken återspeglas. EU har också en av- fallspolicy som reviderats 1997. Direktivet 91/689 om farligt avfall an- ger vad som utgör farligt avfall. Slutligen kan även direktiv /157 om batterier nämnas. Därutöver finns det även många andra direktiv om avfall, som dock i sammanhanget saknar betydelse. Förordningen 259/93 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från den Europiska Gemenskapen Förordningen reglerar alla typer av avfall, såväl farligt som icke-farligt avfall och dess rättsliga grund är artikel 130s.Vissa typer av avfall som radioaktivt avfall är dock undantaget. Vidare reglerar den som framgår av titeln inte bara avfallsrörelserna mellan medlemsstaterna utan även mellan medlemsländerna och andra länder. Förordningen inkorporerar de internationella åtaganden som Gemenskapen gjort genom att ansluta sig till och fjärde , som slu- tits med de s.k. ACP-staterna. I förordningen uppställs krav om informationsutbyte mellan länder- na vid transport. Med hänvisning till principerna om närhet och själv- försörjning ges här en medlemsstat rätt att motsätta sig import av avfall för bortskaffande, antingen i form av ett generellt förbud eller genom att systematiskt göra invändningar mot transport av främmande avfall. Åtgärderna måste dock vara förenliga med övergripande bestämmelser inom EG om fri rörlighet för varor. Ett generellt förbud och dess till- lämpning torde t.ex. inte tillåtas vara godtyckligt diskriminerande. Det ankommer på den som avser att transportera avfall från en medlemsstat till annan att anmäla det till behörig myndighet i avsändarlandet, tran- sitländerna och det mottagande landet. Inför transporten skall det fin- nas ett avtal, varav det framgår att mottagaren åtager sig att möjligt eller dagar efter mottagandet av avfallet till anmäla- ren lämnar ett intyg om att avfallet har bortskaffats på ett miljömässigt godtagbart sätt. Denna möjlighet att motsätta sig transport för bortskaffande gäller dock inte för farligt avfall som produceras i ett land i en så liten mängd att inrättandet av nya specialiserade anläggningar för bortskaffande i den staten skulle framstå som oekonomiskt. Enligt förordningen kräver det särskilda problemet med bortskaffande av så små mängder ett sam- arbete mellan de berörda medlemsstaterna och möjlighet att utnyttja ett gemenskapsförfarande. Enligt uppgift från tillämpas dock inte detta undantag i praktiken. Enligt verkets bedömning skulle det av politiska skäl inte heller kunna tillämpas. Medlemsstaterna vär- nar om relationerna med varandra och det skulle inte vara gångbart att påtvinga ett annat land avfall. Direktivet anger övergripande bestämmelser för avfall. Det gäller för såväl farligt som icke-farligt avfall. Om dock direktivet 91/689 om far- ligt avfall anger avvikande regler har det direktivet företräde. Det anges att medlemsstaterna i första hand skall förebygga att avfall uppkommer och dessutom begränsa avfallets farlighet genom tekniska åtgärder. I andra hand skall avfallet återvinnas och först om detta inte är möjligt kommer deponering i fråga. Gemenskapen som sådan skall vara själv- försörjande beträffande det slutliga omhändertagandet och även varje medlemsstat bör ha det som egen målsättning. Avfallsrörelserna bör in- skränkas. Bästa tillgängliga teknik bör användas vid det slutliga om- händertagandet. Principen om att det är förorenaren som skall betala gäller. Direktiv /689 om farligt avfall I direktivet angavs ursprungligen att avfall skulle definieras som farligt om det hade viss sammansättning och egenskap. finns dock en förteckning över farligt avfall. Det avfall som är upptaget i förteck- ningen omfattas av bestämmelserna om farligt avfall. haltigt avfall är upptaget i förteckningen. Direktivet uppställer vidare krav om att farligt avfall inte får blandas om det inte är betingat av miljöskäl och anger ett generellt tillståndskrav för hantering av farligt avfall. Medlemsstaterna skall se till att det farliga avfallet registreras och offentliggöra en planering för hantering av det. Det är möjligt för medlemsstaterna att uppställa såväl striktare som tillfälliga avvikande krav om det är påkallat av trängande säkerhets- och miljöskäl. Direktiv /31 om deponering av avfall Direktivet är antaget med artikel 130s som grund. Dess syfte är att skydda miljön från föroreningar när avfall deponeras. Det ställer krav på skyddsåtgärder för deponering av avfall, bl.a. anges att medlems- staterna skall vidta åtgärder för att se till att flytande avfall inte tas emot vid en deponi. Utifrån farligheten delas avfallet upp i tre klasser. Kriterier för vilka avfallsslag som får deponeras i respektive deponik- lass hänskjuts dock till en verkställighetskommitté. Denna skall från ikraftträdandet, dvs. till ha utarbetat kriteri- erna. får medlemsstaterna uppställa egna kriterier. Man av- ser vidare att inom kommittén avgöra när och hur en deponi bör avslu- tas samt att bestämma huvudmannens ansvar. Det anges vidare att det enligt principen att förorenaren betalar är nödvändigt att bland annat beakta alla skador på miljön som en deponi ger upphov till. Mängden och farligheten hos avfall som är avsett att deponeras bör minskas och återvinning gynnas. Medlemsstaterna bör kunna tillämpa närhetsprincipen och självförsörjandeprincipen för bortskaffande av sitt avfall på gemenskapsnivå och på nationell nivå. Direktiv /157 om batterier I direktiv stadgas att batterier skall vara föremål för en separat insam- ling oavsett om de sedan skall deponeras eller återvinnas 1.5Skulle EG-rätten kunna utgöra ett hinder för att besluta om djupförvaring av kvicksilverhaltigt avfall ? Inledningsvis skall anföras att EG:s förordningar är direkt gällande i medlemsstaterna på samma sätt som den nationella rätten. Vidare är medlemsstaterna skyldiga att införa de bestämmelser som finns i direk- tiven. Av följer att avfall i första hand skall återan- vändas och i andra hand återvinnas. finns det dock en insikt om att deponering i vissa fall är nödvändigt, vilket inte minst tillkoms- ten av deponeringsdirektivet visar. Den övergripande avfallsstrategin torde därmed knappast utgöra ett hinder för att upprätta ett djupförvar för kvicksilverhaltigt avfall. Det upprättade deponeringsdi- rektivet utgör i dess nuvarande form inte heller ett hinder. De kriterier som kommer att utarbetas för avfall och deponier kan dock självfallet komma att innebära krav om vilka typer av avfall som får deponeras i ett djupt bergförvar eller vilka egenskaper detta måste ha. Enligt upp- gift från som deltar i arbetet med att uppställa kriteri- er kommer dessa inte att utgöra ett hinder för ett svenskt beslut om djupförvaring av kvicksilverhaltigt avfall. Vidare skall anmärkas att di- rektivet är antaget med stöd av artikel 130s, vilket i och för sig innebär att får uppställa striktare krav. Det skall dock vara fråga om striktare åtgärder, inte avvikande åtgärder. Sammantaget följer av det anförda att endast direktivet 99/31 om depo- nering av avfall skulle kunna ha en inverkan på ett beslut om djupför- i . Enligt uppgift från kommer direkti- vet inte att utgöra ett hinder för ett svenskt beslut om djupförvaring av kvicksilveravfall. 1.6Skulle EG-rätten kunna innebära en skyldighet för att ta emot och förvara även utländskt kvicksilverhaltigt avfall ? Avfall är en vara och som sådan i princip föremål för fri rörlighet. Den fria rörligheten regleras i som även anger vissa undan- tag, (tidigare artiklar 30 och 36). Genom Cassis de Dijon-målet har EG- domstolen utsträckt möjligheterna till undantag. Samtliga dessa rättskällor är dock bara tillämpliga om det saknas sekundär lagstiftning. Den första saken som måste utredas är därför om det finns någon se- kundärrätt som täcker området mottagande och förvaring av utländskt kvicksilveravfall. Förordning 259/93 avser övervakning och kontroll av avfallstrans- porter inom och till och från den Europeiska Gemenskapen. I denna anges att medlemsstaterna har rätt att motsätta sig import av avfall för bortskaffande. Detta innebär att det finns reglering i sekundärrätten och att tidigare artikel 30 om fri rörlighet inte kan tillämpas. Det är därmed inte heller möjligt att åberopa undantag med stöd av tidigare artikel 36 med dess extensiva uttolkningar i rättspraxis. I och för sig skulle det kunna invändas att förordningen enligt sin rubricering bara avser transport och att därmed exempelvis förvaring av utländskt kvicksilveravfall skulle vara oreglerat i sekundärrätten. Det följer dock av förordningen att den är vidare än sin rubricering. Även en jämförelse med Vallonienmålet visar att denna invändning är ogrundad. Beträffande farligt avfall ansåg i det målet att det inte var möjligt att uppställa ett förbud om omhändertagande av av- fall, eftersom det i ett direktiv om transporter fanns möjligheter för medlemsstaterna att göra invändningar. Därmed står det klart att frågan om mottagande och förvaring av utländskt kvicksilverhaltigt avfall är reglerat i sekundärrätten. Förordningen ger entydigt medlemsstaterna rätt att motsätta sig im- port av avfall i allmänhet för bortskaffande. Däremot gäller ett undan- tag för farligt avfall som produceras i en liten mängd att inrättandet av nya specialiserade anläggningar för bortskaffande i den staten skulle framstå som oekonomiskt. Enligt förordningen kräver det särskilda problemet med bortskaffande av så små mängder ett samarbete mellan de berörda medlemsstaterna och möjlighet att utnyttja ett gemenskaps- förfarande. Undantaget är specialkonstruerat för länder som exempelvis . Kvicksilverhaltigt avfall är farligt avfall och därmed skulle det synas som om undantaget skulle kunna tillämpas i detta fall. Enligt en strikt juridisk bedömning skulle därmed slutsatsen bli att det skulle föreligga en liten risk för att skulle kunna tvingas att ta emot mindre mängder kvicksilverhaltigt avfall. Förordningen är antagen med stöd av 130s och innebär därmed i likhet med vad som anförts under 1.2.1 att skulle kunna införa strängare, men inte avvikande nationella regler. Ett nationellt förbud mot även mindre mängder farligt avfall bör svårligen kunna framstå som annat än en avvikande reglering, eftersom syftet med undantaget för den mindre mängden farligt avfall är att åstadkomma ett samarbete mellan medlemsstaterna. Med sådan utgångspunkt skulle det vara svårt för att införa ett nationellt förbud med stöd av artikel 130t mot mindre mängder farligt avfall. Det framstår även som tveksamt att med stöd av den s.k. miljögarantin sätta undantaget ur spel, eftersom det förutsätter redan existerande nationell lagstiftning eller nya vetenskap- liga belägg. Det är dock vidare viktigt att notera att export av avfall inte bara är en juridisk fråga utan i hög grad en politisk fråga. Enligt uppgift från tillämpas inte undantaget i praktiken och enligt ver- ket skulle det av politiska skäl inte heller kunna tillämpas. Medlems- staterna värnar om relationerna med varandra och det skulle inte vara gångbart att påtvinga ett annat land avfall. En realistisk politisk be- dömning skulle därmed vara att inte skulle komma att behöva att ta emot utländskt kvicksilverhaltigt avfall. Slutsatsen av det anförda skulle vara att det av regelverket följer att som huvudregel kan motsätta sig import av utländskt kvicksil- verhaltigt avfall, men att detta inte får gälla utländskt kvicksilverhaltigt avfall som produceras i en mindre mängd. Enligt uppgift från Natur- vårdsverket tillämpas dock inte undantaget för den mindre mängden farligt avfall. Bedömningen skulle därmed bli att inte skulle komma att tvingas att ta emot utländskt kvicksilverhaltigt avfall. 1.7Skatterättsliga aspekter på ett djupförvar Det som är av intresse är om det är möjligt för avfallsägarna att göra avsättningar i sin bokföring för framtida kostnader för att slutförvara sitt kvicksilveravfall i ett djupt bergförvar.