sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — 1992/93:88 s. 60) anges att reglerna bl.a. är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att vid en upp- handling gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Enligt 1 kap. 22 § skall den upphandlande enheten anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. När enheten skall avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall den ta hän- syn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftskost- nader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Den upphandlande enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen ange vilka omständigheter den kommer att lägga till grund för anbuds- utvärderingen. Om det är möjligt skall kriterierna rangordnas. Denna bestämmelse i lagen överensstämmer i princip med mot- svarande bestämmelser i upphandlingsdirektiven. Kraven i förfrågningsunderlaget och utvärderingskriterierna skall tydligt utvisa den upphandlande enhetens behov för anbudsgivar- na/leverantörerna, vara rimliga och ändamålsenliga samt stå i pro- portion till det som skall upphandlas och syfta till att identifiera det för enheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utred- are med uppdrag att bl.a. utreda om frivillig jämställdhetsmärkning skulle innebära problem i förhållande till , lagen (1994:615) om otillbörligt upphandlingsbeteende samt marknadsföringslagen (1994:450). Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv till Utred- ningen (S1998:01) om sjukvårdsupphandling. Den särskilde utre- dare skall, utöver vad som omfattas av redan givna direktiv, utreda om är tillämplig t.ex. vid och kommuner och då kommuner köper hälso- och sjukvårdstjänster. Kommittén skall med utgångspunkt från det som framförts i detta avsnitt analysera vilka avvägningar som en upphandlande en- het bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga och om enheten skall göra samma avväg- ningar oberoende av om upphandlingen avser upphandlingar under eller över de s.k. tröskelvärdena. Riktlinjer för arbetet i Europeiska unionen Regeringen har i yttrande över kommissionens grönbok om offent- lig upphandling bl.a. framfört att det är viktigt att EU:s medlems- länder och EES-länderna genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättssystem, att det blir en likartad tillämpning och att kommissionen noggrant följer upp genomförandet av upphand- lingsdirektiven. Vidare har regeringen anfört att det bör vara möjligt att upp- handla elektroniskt, t.ex. att anbud får lämnas elektroniskt. Slut- ligen har framhållits att det finns ett stort behov att utreda vilka miljökrav som får ställas vid offentlig upphandling, eftersom det är viktigt att kunna ta större miljöhänsyn i upphandlings- sammanhang. Kommittén skall pröva om de av regeringen i yttrandet lämnad riktlinjerna bäst motsvarande det övergripande svenska intresset. Om de inte överensstämmer med kommitténs uppfattning, bör den föreslå andra riktlinjer för det svenska arbetet i Europeiska unio- nen. Frågan om offentlig upphandling och miljökrav diskuteras mycket i och i andra länder, bl.a. . Det råder oklarheter om i vilken utsträckning som miljökrav får ställas enligt och . Detta har såväl i som inom EU i övrigt gett upphov till olika tolkningar. har på uppdrag av regeringen lämnat en redogörelse för hur den anser att miljökrav får ställas enligt och (rapport om ekologiskt hållbar offentlig upp- handling, ). Vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får en upphandlande enhet bl.a. ta hänsyn till miljöpåverkan enligt 1 kap. 22 § . Ordet miljöpåverkan är ett svenskt tillägg som saknas i motsvarande artiklar i EG-direktiven. Kommissionen har i en formell underrättelse till kritiserat införlivande av upphandlingsdirektiven på denna punkt. Kom- missionen har dock i sin grönbok om offentlig upphandling uttalat att miljöfaktorer kan vägas in vid val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om det innebär en ekonomisk fördel som är beroende av den prestation som är föremål för upphandlingen och som direkt tillfaller den upphandlande enheten, t.ex. genom min- skade kostnader för underhåll, avfallshantering eller återanvänd- ning. Genom Amsterdamfördraget betonas att miljöhänsyn skall inte- greras i alla gemenskapens politikområden för att en hållbar ut- veckling skall uppnås. Kommissionen har uttalat att den i ett tolk- ningsmeddelande skall analysera behovet av och möjligheten att ta hänsyn till miljöaspekter vid offentlig upphandling. Tolknings- meddelandet skall presenteras . har i en skrivelse till kommissionen lämnat synpunkter på kommission- ens dokument Offentlig upphandling och miljö. Av skrivelsen framgår att det är angeläget att skapa klarhet på det här området. Bl.a. skall det vara möjligt att ställa krav på att produkter som köps in uppfyller kriterier för miljömärkning. Vidare skall upphandlare kunna ställa krav på att anbudsgivare uppfyller kriterierna för miljöledningssystemet EMAS eller likvärdiga system. Det är dock angeläget att kommissionen först gör en analys av de samhällse- konomiska effekterna. arbetar en beredningsgrupp med att ta fram en svensk ståndpunkt om vilka miljökrav som bör kunna få ställas vid offentlig upphandling. Avsikten är att utifrån den ståndpunkten skall verka för att EG-direktiven klargörs eller ändras så att det tydligt framgår vilka miljökrav som får ställas. Regeringen har inrättat en särskild delegation för ekologiskt hållbar upphandling. Delegationen skall bl.a. vara på- drivande för att den offentliga upphandlingen skall vara ett instru- ment för att åstadkomma en ekologiskt hållbar samhällsutveckling. Kommittén skall följa dessa arbeten och lämna de synpunkter som är motiverade. principer om varors och tjänsters fria rörlighet för skapandet av den inre marknaden innebär att de upphandlande enheterna inte får ta regionala eller lokala hänsyn vid upphandling. Innebörden av dessa principer har bedömts av . har sålunda i några domar behandlat frågan om särbehandling av geografiska skäl och funnit att förfarandet strider mot fördraget. I domen C-21/88 hade den upphandlande enheten i enlighet med italiensk lag förbehållit företag i södra en viss andel av de beställningar som omfattades av upphandlingen. Lag- stiftningens syfte var att skapa arbetstillfällen i regionen och EG- domstolen fann att reglerna stod i strid med artikel 30 i Rom- fördraget. En upphandlande enhets möjligheter att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lokala hänsyn är således mycket begrän- sade, eftersom det torde strida mot såväl huvudregeln om affärs- mässighet i 1 kap. 4 § som diskrimineringsförbudet i Rom- fördraget. Kommittén skall utreda i vilken utsträckning och på vilket sätt den offentliga sektorn kan upphandla lokalt utan att komma i kon- flikt med , upphandlingsdirektiven och gemenskapsrätten. I kommissionens grönbok om offentlig upphandling anges under vilka omständigheter hänsyn till sociala kriterier kan tas vid offentlig upphandling. En upphandlande enhet får t.ex. ställa krav på att gällande social lagstiftning skall tillämpas. I kommissionens meddelande om offentlig upphandling utvecklar kommissionen sin syn på denna fråga. Bl.a. framhåller kommissionen att upphand- lingsdirektiven ger utrymme för att utesluta potentiella leveran- törer som bryter mot gällande lagstiftning på det sociala området, inklusive sådan lagstiftning som syftar till att främja lika möjlig- heter. Kommissionen anser att en beställare i samband med offent- lig upphandling kan kräva att leverantören verkar för vissa sociala mål, t.ex. att främja skyddet av vissa utsatta grupper. Det kan inte uteslutas att s.k. antidiskrimineringsklausuler i sam- band med offentlig upphandling kan användas på ett sådant sätt att de kan spela en viktig roll för att motverka diskriminering. Genom sådana klausuler skulle som förutsättning för en offentlig upphand- ling gälla att leverantören följer gällande lagstiftning mot diskrimi- nering. Kommittén skall analysera möjligheterna för offentliga sektorn att ta in s.k. antidikrimineringsklausuler i upphandlingsavtal. Kommittén skall samråda med Utredningen (S 1998:01) om sjuk- vårdsupphandling, Delegationen för ekologiskt hållbar upphand- ling (M 1998:01) och Utredningen om frivillig jämställdhetsmärk- ning (N 1999:03). Kommittén skall i enlighet med gällande tidsplan, dvs. , avlämna ett delbetänkande omfattande det upp- drag kommittén fått genom dir. 1998:58. Dessa tilläggsdirektiv gör det nödvändigt med ytterligare tid för uppdraget. Kommittén skall redovisa resultatet av tilläggsdirektiven senast . Sammanfattning av delbetänkande SOU 1999:139 Effektivare offentlig upphandling För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt Sammanfattning av delbetänkande SOU 1999:139 Den sammanlagda offentliga upphandlingsvolymen uppgår till om- kring . Det motsvarar av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sveri- ge, dvs. bruttonationalprodukten (BNP). Merparten av alla upp- handlingar som görs av regering, riksdag, statliga myndigheter, kommuner och landsting och offentligt ägda företag regleras i lagen om offentlig upphandling (). uppdrag har varit att se över behovet av statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen. En viktig fråga har varit att utreda om den framtida tillsynsmyndigheten skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén har haft till uppgift att formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlings- området och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Kommittén har haft att se över bestämmelserna i 6 kap. . Dessa bestämmelser har infört trots att detta in krävs enligt EG-direktiven om offentlig upphandling. Detta beror huvudsak- ligen på att har haft liknande regler även före inträdet i EU. Flera andra medlemmar i och har också regler för upphandling under de s.k. tröskelvärdena och för s.k. B-tjänster (hälso- och sjukvård, omsorg, utbildning m.m.). Kommittén har även haft att se över bestämmelserna om skade- stånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlems- länder i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. Kom- mittén har slutligen haft att beakta branschsaneringsutredningens förslag till åtgärder för att komma till rätta med oseriösa leveran- törer och ekonomisk brottslighet genom en noggrannare leveran- törskontroll vid offentlig upphandling (SOU 1997:111). Problembilden vid offentlig upphandling görs cirka 3 500 direktivstyrda upphandlingar, s.k. EG- upphandlingar. Både antals- och värdemässigt domineras dock den svenska upphandlingen av s.k. förenklade upphandlingar som styrs av 6 kap. . Ungefär 200 000 förenklade upphandlingar görs . Därutöver tillkommer mängder med direktupphandlingar. Ett inte obetydligt antal av de omkring 10 000 upphandlande enheterna saknar tillräckliga resurser och kompetens att följa reg- lerna om offentlig upphandling. Även i sådana upphandlande en- heter där man har tillgång till kunniga medarbetare och byggt upp väl fungerande inköpsrutiner hanteras en stor del av den offentliga upphandlingen utanför de professionella inköpsavdelningarna. Detta går till en del att åtgärda med program för kompetenshöjning och kvalitetsarbete hos de som svara för den offentliga upphand- lingen. De upphandlande enheter som mer eller mindre uppsåtligen eller av oaktsamhet sätter sig över regelverket och tillämpar egna reg- ler är en svårare nöt att knäcka. Det paradoxala är att den som försöker följa lagen men gör fel kan drabbas av höga skadestånd medan den som inte har en tanke p att följa lagen inte behöver oroa sig nämnvärt för eventuella sanktioner. Allmänna utgångspunkter för våra förslag Lagen om offentlig upphandling har den varit i kraft lett tillförbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter. Kommitténs bedömning är att det finns en stor potential för kvali- tetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen bidra till fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. En effektivare offentlig upphandling torde även kunna användas som verktyg för att bidra till genomförande av olika samhälleliga mål såsom sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål. Kommittén föreslår att den nuvarande statliga tillsynsmyndigheten () slås samman med som ombildas till en ny myndighet benämnd . Det nya verkets tillsyns- verksamhet över offentlig upphandling utökas betydligt. Verkar förses med muskler och nya resurser så att allvarliga överträdelser mot reglerna i lagen om upphandling kan förhindras. Kommittén föreslår att , en branschorganisation eller en enskild leverantör skall kunna föra talan om marknadsskadeavgift vid länsrätt om en upphandlande enhet vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåt- ligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot . Kommittén pekar på åtta typfall när marknadsskadeavgift skall kunna komma i fråga. Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen. Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då mark- nadsskadeavgift skall kunna utgå. Vissa typsituationer kan dock anges. 1)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upp- handlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet utformat godtyckliga och oprecisa utvärderings- kriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 4)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet antagit ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphand- lingsärendet. 8)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oakt- samhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2-6 kap. skall annon- seras. Kommittén föreslår att det skadestånd som kan utgå till en för- fördelad leverantör skall beräknas med utgångspunkt från det positiva kontraktsintresset. En leverantör skall med andra ord få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. I förhållande till den nuvarande lydelsen av skadeståndsbe- stämmelsen föreslås emellertid att möjligheterna att erhålla skade- stånd begränsas till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp. I såväl skadeståndsmål som marknadsskade- mål föreslås att preskriptionstiden förlängs från ett till från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet slutförts på annat sätt. Kommittén föreslår också en rad förenklingar och lättnader för de upphandlande enheterna. Möjlighet införs för upphandlande enheter att begära in anbud från endast en leverantör utan annon- sering. Det förutsätts dock att särskilda skäl föreligger. Det införs en möjlighet att anordna formgivningstävlingar i förenklad form. Med formgivningstävling förstås en tävling om arkitekttjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören ges möjlighet att från de tävlande förvärva en teknisk ritning eller dylikt till grund för utförande av en bestämd uppgift. Krav på obligatorisk annonsering i elektronisk databas införs. införs möjlighet till ett selektivt förfarande i 6 kap. Huvudtanken är att det skall bli lättare för de små och medelstora företagen att få reda på vilka upphandlingar som pågår. Ett ökat deltagande av dessa företag i offentlig upphandling medför ökad konkurrens och tillväxt. Det föreslås även en rad bestämmelser som syftar till att komma till rätta med oseriösa leverantörer. En leverantör som är en juridisk person får uteslutas från deltagande i upphandling om en före- trädare för den juridiska personen har dömts för brott i närings- verksamheten eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkes- utövningen. Vidare införs förbud mot att anta anbud från någon som försökt att muta en företrädare för en upphandlande enhet. Anbud får inte heller antas som avgivits av någon som är jävig och det finns risk för otillbörlig särbehandling. Slutligen införs ett krav på att det skall finnas sakliga skäl för att en påbörjad upphandling skall få avbryta. Sociala hänsyn vid offentlig upphandling En rättslig expertutredning utarbetad på uppdrag av upphandlingskommittén SOU 2001:31 Bilaga 3 Undertecknad har fått i uppdrag att utreda tre grundläggande frågeställningar som rör offentlig upphandling: 1)Vilket utrymme ger gemenskapsrättens regler för att vid offentlig upphandling beakta sociala hänsyn och andra icke ekonomiska omständigheter? Frågan avser gemenskapsrättens regler i dess helhet, både EG-för- draget, EG-rättens allmänna rättsprinciper och direk- tiven om offentlig upphandling. 2)Vidare innefattar uppdraget frågan huruvida den sven- ska lagstiftningen fullt ut utnyttjar det utrymme som finns inom gemenskapsrätten att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. 3)Tillåter gemenskapsrätten att den svenska lagstiftaren ger utrymme i lagstiftningen enligt vilka den upphand- lande enheten kan kräva att leverantören är ansluten till arbetsgivarorganisation och därmed även har tecknat kollektivavtal? Finns det andra effektiva sätt att försäk- ra sig om att bestämmelser om arbetsvillkor och anställ- ningsskydd upprätthålls? Den problematik som måste utredas för att besvara de uppställda frågorna är komplicerad och mångfacetterad. Undertecknad har i olika sammanhang bedrivit forskning på detta område. I den följ- ande analysen försöker jag därför undvika att alltför ingående gå in på frågor som redan tidigare varit föremål för diskussion och utred- ning. Jag försöker framförallt lyfta fram nya argument och syn- punkter förutom att jag sammanfattar min egen syn på vad som får anses gälla på området. Sammanfattningen måste dock läsas med beaktande av att rättsläget fortfarande måste betecknas som något oklart och att åsikterna också bland experterna går i sär. 2 Rättsutvecklingen inom EU För att kunna sätta in frågan om sociala hänsynstaganden inom ramen för offentlig upphandling i dess rättsliga kontext är det nödvändigt att iaktta rättsutvecklingen i EU på området specifikt och i gemenskapsrätten generellt. Frågan huruvida offentlig upp- handling kan och bör utgöra ett instrument för att främja miljö- och socialpolitiska målsättningar har varit föremål för diskussion både på europeisk och nationell nivå. Rätts- utvecklingen såväl som det rådande rättsläget måste förstås mot bakgrund av denna diskussion. Även det faktum att den ekono- miska tyngdpunkt som länge funnits i gemenskapsrätten successivt har fått ge vika för konkurrerande målsättningar påverkar den rätts- liga utvecklingen. De ändringar i som genomfördes i och med Am- sterdamfördragets ikraftträdande har lagt grunden för en tydligare rättslig ram för socialpolitiken och arbetsrätten i EU. Romfördrag- ets kapitel om socialpolitik har utvidgats och förtydligats. Det finns numera även ett särskilt kapitel om sysselsättningspolitiken. Därtill har de sociala målsättningarna fått en ökad tyngd i Rom- fördragets övergripande målsättningsbestämmelser. Exempelvis har ett mål om främjandet av en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd samt jämställdhet mellan kvinnor och män förts in i artikel 2; upprättandet av en gemensam marknad, EMU liksom den fria rörligheten, såsom den preciseras i artikel 3.1.c anges vara me- del för att uppnå bland annat detta mål. Denna distinktion mellan mål och medel antyder att det är fullt möjligt att på rättsliga grun- der argumentera för att den offentliga upphandlingen i EU utgör ett medel för att uppnå de sociala mål som anges i artikel 2. Beträffande jämställdhet föreskrivs särskilt i artikel 3.2 att detta mål skall integreras med alla politikområden som anges i artikel 3, vilken alltså inkluderar den inre marknaden och den fria rörlig- heten. Denna bestämmelse utgör ett starkt incitament till att jäm- ställdhetshänsyn skall kunna föras in i den offentliga upphand- lingen på nationell nivå, även om artikeln är adresserad till EU. En jämförelse kan här göras med artikel 6 i som införts genom Amsterdamfördraget, där det fastslås att miljöskyddskrav skall integreras i utformningen och genomförandet av gemen- skapens politik och verksamhet. Kommissionen har i ett utkast till dokument om tolkningen av direktiven och möjligheterna att ta miljömässiga hänsyn uppmärksammat denna bestämmelse och poängterat att främjandet av miljöskydd har samma dignitet som den inre marknaden. Trots detta ger kommissionen inte denna bestämmelse någon avgörande betydelse vid de avvägningar som måste göras mellan ekonomiska och sociala hänsyn. Vid en mål- konflikt får dock inte de primära ekonomiska mål som ligger ba- kom upphandlingsdirektiven åsidosättas. Kommissionen menar även att artikel 6 inte för med sig någon skyldighet att skapa posi- tiva effekter för miljön, utan endast att undvika att skapa negativa effekter. Utöver de förändringar som märks i går det att i EU-institutionernas praxis skönja en utveckling mot allt större sociala hänsynstaganden. har successivt kommit att lyfta fram sociala mål. Detta kommer till synes i kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv som diskuteras närmare ne- dan. Ett annat exempel på detta utgör ett antal mål, m.fl., angående de nederländska pensionssystemens förenlighet med ge- menskapens konkurrensregler, där bland annat prövade konkurrensreglernas tillämplighet på kollektivavtal. EG- domstolen slog fast att kollektivavtal som slutits av arbetsmark- nadsparterna visserligen har en viss inneboende konkurrens- begränsande verkan, men att det socialpolitiska syftet med sådana avtal allvarligt skulle äventyras om arbetsmarknadsparternas ge- mensamma strävan att vidta åtgärder som förbättrar anställnings- och arbetsförhållandena skulle omfattas av artikel 81 i Romför- draget; om ett kollektivavtal har ett sådant syfte omfattas det där- för, på grund av sin beskaffenhet och syfte, inte av artikeln. Det är möjligt att göra en parallell mellan konkurrensregleringen och upp- handlingsdirektiven, eftersom de vilar på samma ekonomiska ratio- nalitet och utgör grundläggande element i den inre marknaden och för dess funktion. Vid en prövning av förenligheten mellan EG- rätten och nationella åtgärder som för in sociala hänsyn i upphand- lingen skulle en liknande argumentering kunna föras; även om så- dana åtgärder skulle kunna hämma konkurrensen i ett upp- handlingsförfarande, så skulle det socialpolitiska mål som ligger bakom den nationella åtgärden kunna äventyras om den inte gjor- des tillåtlig. Något som skulle kunna tala mot att en sådan direkt parallell kan göras är det faktum att Albany-fallen i realiteten rör frågan om upprätthållandet av de nationella kollektivavtalssystem- en och arbetsmarknadsparternas autonomi.