sou · GPB31d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Fusionsdirektivet innehåller emellertid inte något undantag av detta slag. Borgenärer har alltid rätt till betryggande säkerhet, om ett sådant skydd behövs med hänsyn till de fusionerande bolagens ekonomiska förhållanden och borgenärerna inte redan har sådan säkerhet. Den möjlighet att hålla inne sin prestation som en säljare eller annan avtalspart har kan inte anses som betryggande säkerhet och täcker inte t.ex. eventuella skadeståndsanspråk. Det tidigare undantaget kunde därför inte behållas. I enlighet med det anförda har bestämmelserna om borgenärsskydd gjorts tillämpliga även på borgenärer som tillika är gäldenärer i samma rättsförhållande. En grupp av borgenärer har dock ansetts ha betryggande säkerhet för sina fordringar. Det gäller bolagets anställda som genom reglerna i lönegarantilagen tillförsäkras betalning för sina fordringar på lön och pension vid arbetsgivarens konkurs. Underrättelse behöver därför inte sändas till borgenärer, vilkas anspråk avser en fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) eller en fordran på pension som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § samma lag. I 23 § lagen om tryggande av pensionsutfästelse m.m. finns be- stämmelser om att inte heller innehavare av pensionsfordran behöver underrättas om fusionen, om tillsynsmyndigheten medger det. Det har inte ansetts nödvändigt att i aktiebolagslagen särskilt erinra om detta. En borgenär som enligt det anförda inte behöver underrättas av bolaget omfattas inte heller av PRV:s kallelse på bolagets borgenärer och kan därmed inte förhindra att fusionsplanen verkställs. Det innebär att de inte kan utnyttja fusionen för att framtvinga betalning eller betryggande säkerhet för sin fordran. I fissionsdirektivet finns i artiklarna 12.1, 12.2 och 12.4 bestämmelser som mycket nära överensstämmer med artiklarna 13 i fusionsdirektivet. Direktivet anger att borgenärerna i de bolag som deltar i fissionen skall ha rätt till betryggande säkerhet. Kravet på ställande av säkerhet är inte absolut utan gäller enbart om ett sådant skydd behövs med hänsyn till de ekonomiska förhållandena i det delade bolaget och i de bolag till vilka skulderna skall överföras enligt delningsplanen samt om borgenärerna inte redan har sådan säkerhet. Hur detta borgenärsskydd skall upprätthållas ger direktivet inte något besked om. Det ligger nära till hands vid utformningen av den svenska regle- ringen att utforma fissionsreglerna i nära överensstämmelse med bestämmelserna om fusion. Fissionsdirektivet skiljer sig emellertid från fusionsdirektivet när det gäller borgenärsskyddet på det sättet att i artiklarna 12.3 och 12.5–12.7 har upptagits bestämmelser som saknar motsvarighet i fusionsdirektivet. Frågan är om dessa bestämmelser preciserar kraven i artiklarna 12.1 och 12.2 så att en reglering enligt 12.3 och 12.5–12.7 anses skydda bolagsborgenärerna rättigheter på ett betryggande sätt respektive ge dem rätt till betryggande säkerhet. I artikel 12.6 anges ett sätt att skydda borgenärerna. I lagen kan föreskrivas att de övertagande bolagen skall ha ett primärt och solida- riskt ansvar för det överlåtande bolagets förpliktelser. Överlåtande bolagets borgenärer skall alltså kunna vända sig mot vilket som helst av det övertagande bolagen och kräva full betalning. Varje övertagande bolag har därmed en ställning som hade det tecknat proprieborgen för det överlåtande bolagets skulder. Ett alternativt sätt att utforma borgenärsskyddet anges i artiklarna 12.2 och 12.3. Regleringen förutsätter att det överlåtande bolagets skulder fördelas mellan de övertagande bolagen. För det fall det bolag som övertagit det primära ansvaret för skulden inte förmår betala skall enligt artikel 12.3 borgenärerna ha rätt att vända sig mot de övriga mottagande bolagen som alltså svarar subsidiärt solidariskt för skulden. Detta subsidiära betalningsansvar kan emellertid begränsas till ett belopp som motsvarar vad respektiveövertagande bolag mottagit netto i samband med fissionen. I och har man valt det sistnämnda alternativet. Kommittén anser att övervägande skäl talar för att också bör välja detta alternativ. I lagen bör därför upptas en bestämmelse som innebär att för skuld i överlåtande bolaget som enligt fissionsplanen överförts till övertagande bolag det senare bolaget svarar utan be- gränsning. Förmår det övertagande bolaget inte betala skulden, svarar de övriga övertagande bolagen solidariskt för skulden, dock högst med ett belopp som för varje bolag motsvarar den nettobehållning som tilldelats bolaget i fissionen. I samband med fission skall upprättas en fissionsplan som redovisar dels alla tillgångar och skulder i överlåtande bolaget, dels fördelningen av dessa tillgångar och skulder på de övertagande bolagen. Fissionsplanen skall granskas av en auktoriserad eller godkänd revisor. Revisorn skall uttala sig särskilt om värdet av egendomen. Övertagande bolag betalar ju normalt för den egendom som det erhåller genom fissionen med aktier som det emitterar för ändamålet. Kontant betalning torde komma att höra till undantagen. Denna ordning får anses innebära att övertagande bolags ställning och betalningsförmåga typiskt sett inte försämras genom fissionen. Borgenärerna i överlåtande bolaget riskerar emellertid att egendomen från övertagande bolaget tas i anspråk för betalning av gamla skulder i övertagande bolaget. Risken för att övertagande bolag har en svag ekonomisk ställning uppvägs inte heller av att de övertagande bolagen på det sätt kommittén föreslår svarar subsidiärt solidariskt för överlåtande bolagets för- bindelser. Om samtliga övertagande bolag har en svag ekonomi är det solidariska ansvaret för skulderna inte mycket värt. Som kommittén ser det har bestämmelserna i fissionsdirektivet om solidariskt ansvar tillkommit för att uppnå en slags likhet med fusion där det ju bara finns ett övertagande bolag som svarar för alla skulder i överlåtande bolag. Det finns därför inte skäl att med hänvisning till det solidariska ansvaret utforma borgenärsskyddet i övrigt annorlunda än vid fusion. Vid fission bör borgenärerna i de övertagande och överlåtande bolagen därför ha rätt att förhindra att tillstånd lämnas till fissionen, om de inte får betalt för sina fordringar eller betryggande säkerhet för dessa i samma utsträckning som vid fusion. Aktiebolagsformens främsta kännetecken är att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder. Bolagets fordringsägare är hänvisade till att söka få betalning för sina fordringar ur bolagets tillgångar. I aktiebolagslagen finns därför en rad regler som skall garantera att en bolagsförmögenhet skapas vid bolagets bildande och att den såvitt möjligt inte försvinner under bolagets bestånd. Dessa regler återfinns framför allt i nuvarande 2 kap. om bolagsbildning, 6 kap. om nedsättning av aktiekapitalet, 12 kap. om vinstutdelning och 13 kap. om likvidation. Det finns vidare bestämmelser i 12 kap. om skyldighet för aktie- ägare att återbära belopp som bolaget utbetalat till dem i strid mot aktiebolagslagen. I 15 kap. finns också föreskrifter om skyldighet för bolagsfunktionärer och aktieägare att i vissa fall betala skadestånd till bolaget och dess borgenärer. Ingen av dessa bestämmelser kan sägas stå i strid med principen om att aktieägarna inte svarar för bolagets förpliktelser. Frågan om vilka belopp som skall återbäras eller betalas som skadestånd har ingenting att göra med bolagets förpliktelser utan bestäms med hänsyn till vilka belopp som har betalats ut respektive vilka skador som uppstått. Till borgenärsskyddet i vid mening kan också räknas straffbestäm- melserna om borgenärsbrott och reglerna om återvinning i konkurs. Även dessa bestämmelser ligger helt vid sidan av den nu diskuterade principen om aktieägarnas ansvarsfrihet. Av större intresse i detta sammanhang är att borgenärernas intressen också tillgodoses av regler som föreskriver att i vissa bestämda situa- tioner får framför allt bolagets funktionärer ett personligt betal- ningsansvar för vissa av bolagsskulderna. Detta personliga betalnings- ansvar påverkar inte bolagets ansvar för samma skulder. Som exempel på en sådan regel kan nämnas 13 kap. 2 § ABL. Den paragrafen innebär att styrelsens ledamöter och verkställande direktören samt aktieägare som röstat för vissa beslut på bolagsstämma blir personligen ansvariga för bolagets uppkommande förpliktelser, om de försummar att vidta åtgärder som är föreskrivna i fall då det finns anledning att befara att bolaget förlorat viss del av aktiekapitalet. I 8 kap. 12 § års- redovisningslagen finns en liknande bestämmelse som ålägger styrelsens ledamöter och verkställande direktören ett personligt betalningsansvar för bolagets uppkommande förbindelse, om de för- summar sin skyldighet att sända in årsredovisningen och revisions- berättelsen till registreringsmyndigheten. Vidare finns i olika skatte- författningar bestämmelser om att den som företräder bolaget bli personligen ansvarig för bolagets skatter och avgifter om dessa inte betalas i rätt tid. De nu angivna lagreglerade fallen av personligt betalningsansvar för bolagets skulder har karaktär av påföljd för framför allt bolags- funktionärer som försummat sina lagfästa skyldigheter eller överträtt vissa bestämda lagregler. Det är tydligt att reglerna om bolagsfunktio- närernas betalningsansvar inte har någonting att göra med principen om att aktieägarna inte har något personligt ansvar för bolagets för- pliktelser. Det är bara regler som ålägger aktieägarna ett ansvar för bolagsförpliktelser som förtjänar att uppmärksammas när frågan om ansvarsgenombrott diskuteras. Att aktieägare i enmans- eller fåmans- bolag ofta utgör styrelsen för bolaget eller ingår i denna ändrar ingenting i den principiella frågeställningen. Det är emellertid värt att notera att bestämmelsen i 13 kap. 2 § ABL ålägger aktieägare, som röstat för att bolaget skall fortsätta sin verksamhet när lagen föreskriver likvidation, ett personligt betalningsansvar för bolagets uppkommande förpliktelser. Här kan man tala om ett begränsat genombrott i principen om aktieägarnas ansvarsfrihet. Det kan i detta sammanhang också vara värt att peka på be- stämmelsen i 1 kap. 1 § ABL andra stycket som föreskriver att i aktiebolag som bedriver advokatverksamhet svarar delägarna/aktie- ägarna solidariskt med bolaget för sådana förpliktelser mot klienter som bolaget ådrar sig medan han är delägare. Även här är det fråga om ett begränsat genombrott i principen om att aktieägarna inte svarar för bolagets förpliktelser. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att det inte finns någon lagregel som innebär ett generellt undantag från den grund- läggande principen i 1 kap. 1 § första stycket ABL om att aktieägarna inte svarar för bolagets förpliktelser. I rättspraxis har det däremot före- kommit att en domstol bortsett från denna princip och ålagt aktieägarna ett generellt ansvar för bolagets samtliga förpliktelser – ansvarsgenom- brott – när ett fasthållande av principen om aktieägarnas ansvarsfrihet ansetts leda till ett icke godtagbart resultat, se framför allt NJA 1947 s. 647. har fått regeringens uppdrag att lägga fram ett förslag till lagreglering av institutet ansvarsgenombrott. 8.2Frågans tidigare behandling i lagstiftningssammanhang Frågan om ansvarsgenombrott har behandlats i . Vid 1981/begärdes i två motioner [1578 (vpk) och 1713 (s)] en översyn av reglerna om ansvarsgenombrott. I sitt utlåtande över bl.a. dessa motioner förklarade lagutskottet (LU 1982/83:16) att tiden var mogen för en mera övergripande utredning om betalningansvaret för en juridisk persons skulder. Härför talade inte bara behovet av åtgärder mot den ekonomiska brottsligheten utan också att rättsläget när det gällde ansvarsgenombrott var oklart. beslutade i enlighet med utskottets hemställan (rskr 1982/83:89) och tillsatte regeringen den s.k. med uppdrag att bl.a. utreda frågan om ansvarsgenombrott. Enligt direktiven skulle kartlägga i vilka fall det kunde finnas behov av regler om annans betalnings- ansvar för skulder i aktiebolag och ekonomiska föreningar, föreslå lämpliga regler samt ange konsekvenserna av dessa. Kommittén skulle enligt sina direktiv inrikta sig på att finna generella lösningar som kunde gälla på alla rättsområden, men ta särskild hänsyn till att miss- bruket av aktiebolagsformen främst gällde vissa rättsområden, i första hand skatteområdet. avrapporterade sitt arbete i be- tänkandet Ansvarsgenombrott m.m. (SOU 1987:59). Betänkandet inne- håller en redogörelse för det svenska rättsläget och förhållandena enligt vissa utländska rättsordningar men också en systematisk genomgång av olika bolagsintressenters behov av institutet ansvarsgenombrott. Behöver, frågar sig , stora kredit- givare, t.ex. banker och huvudleverantörer, ansvarsgenombrotts- institutet? Kommitténs svar är nekande. Dessa kategorier av kredit- givare får förutsättas bevilja sina krediter på grundval av en ingående analys av bolagets och verksamhetens framtidsutsikter. Om kredit- givaren avstår från att begära säkerhet får det betraktas som ett ordinärt affärsmässigt risktagande. Det bör typiskt sett inte föreligga något stort behov av att tillerkänna denna borgenärskategori möjlighet till ansvarsgenombrott, skriver kommittén (s. 94). Behöver mindre kreditgivare, t.ex. småleverantörer och uppdrags- tagare, vilkas fordringar uppkommit som led i löpande affärs- transaktioner institutet ansvarsgenombrott? Kommitténs svar är med viss tvekan jakande. För dessa kategorier, som sällan har praktisk möjlighet att införskaffa kreditupplysning på bolaget, granska bokslut eller liknande och som bara undantagsvis kan påräkna någon utdelning på sina fordringar i en konkurssituation, föreligger det, säger kom- mittén, ett jämförelsevis stort behov av rättsskydd. Hur förhåller det sig då med fordringsägarna stat och kommun? Har inte dessa borgenärer ett alldeles särskilt behov av ansvarsgenom- brottsinstitutet? Nej, svarar kommittén och pekar bl.a. på att staten har favören av att enligt särskilda bestämmelser i skattelagstiftningen kunna utkräva ett personligt ansvar av ett aktiebolags företrädare. Problemet med utebliven betalning för skatt torde till stor del hänga samman med effektiviteten i själva indrivningsförfarandet och under alla förhållanden torde ett möjliggörande för staten att föra talan om ansvarsgenombrott få en marginell betydelse när det gäller att tillvarata det allmännas anspråk på betalning för skatter och avgifter. Inte heller för löntagarna finns enligt kommittén något framträdande behov av att kunna få till stånd ett ansvarsgenombrott. I händelse av bolagets konkurs skyddas löntagarnas intressen normalt av den statliga lönegarantin. Vad slutligen gäller den särskilda borgenärskategori, vilkas ford- ringar uppkommit i utomobligatoriska förhållanden, t.ex. genom att deras egendom skadats till följd av bolagets verksamhet, konstaterar att det skydd som skulle kunna uppnås genom regler om ansvarsgenombrott skulle bli ganska slum- partat till sin verkan, helt beroende av ägarnas betalningsförmåga då bolagets resurser inte förslår. Någon ökad rättvisa mellan de av skador oförskyllt drabbade skulle det i vart fall inte bli tal om, skriver kommittén (s. 95). Inte heller de kontakter som under arbetes gång hade med företrädare för skilda delar av rätts- väsendet och näringslivet gav stöd för att det skulle föreligga något utbrett behov av lagregler om ansvarsgenombrott. I ett referat av en hearing med företrädare för rättsväsendet, särskilt inom obestånds- rätten, skriver kommittén: Bland de inbjudna deltagarna rådde i stort sett enighet om att behovet av regler om ansvarsgenombrott var litet. På något undantag när hade ingen av dem upplevt avsaknaden av sådana regler som en brist. Exempel på missbruk av aktiebolagsformen och på illojala beteenden gentemot borgenärerna fanns visserligen men deltagarna förhöll sig skeptiska eller avvisande till tanken att regler om ansvarsgenombrott i dessa och liknande fall annat än rent undantagsvis skulle ha kunnat vara till någon nytta. Deltagarna uppfattade inte lagens borgenärsskyddsregler som bristfälliga. Vad som fattades var kännedom om bestämmelsernas räckvidd samt vilja, resurser, tillförsikt och förmåga att begagna sig av de till buds stående möjligheterna. I lagstiftningshänseende fanns det därför, menade deltagarna, större anledning att inom ramen för det nuvarande regelverket förbättra och effektivisera gällande bestämmelser än att tillskapa ett nytt rättsinstitut i form av ansvarsgenombrott. (s. 228). – i enlighet med sina direktiv – lade fram ett förslag om att lagfästa möjligheten till ansvars- genombrott så gjordes detta alltså inte i första hand för att tillgodose ett allmänt och trängande skyddsbehov från fordringsägarnas sida. Kom- mittén tog i stället fasta på lagutskottets uttalande om det oklara rättsläget och menade att en lagregel om ansvarsgenombrott skulle främja rättssäkerheten. Kommitténs slutsats beträffande behovet av ansvarsgenombrott är att regler som klargör rättsläget erfordras men att reglerna bör utformas så att de får karaktären av säkerhetsventil i fall som kan betecknas som särpräglade. (s. 97). Med denna utgångspunkt föreslog att det i 1 kap. ABL skulle införas en ny paragraf av följande lydelse: Kan ett aktiebolag inte uppfylla sina förpliktelser mot borgenärerna och beror detta på att en delägare begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otillbörligt sätt, svarar delägaren solidariskt med bolaget för vad som brister. Ansvar inträder dock inte i annat fall än då bolagets ekonomiska underlag varit uppenbart otillräckligt i förhållande till verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker. För förpliktelser på grund av avtal med viss borgenär inträder ej ansvar för delägare, som gjort vad som på honom skäligen ankommit för att upplysa borgenären om bolagets ekonomiska förhållanden. Den som utan att vara delägare har ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet är ansvarig enligt de grunder som anges i första stycket. Ifråga om rätt påkalla betalningsansvar enligt vad nu är sagt och om väckande av talan härom tillämpas bestämmelserna i 4 kap. 19 och 20 §§ konkurslagen (1987:672). 8.3Regeringens lagrådsremiss och Lagrådets yttrande förslag fick ett blandat mottagande av remissinstanserna. Företrädare för näringslivet – även de som före- trädde kreditgivare – avvisade förslaget, medan arbetstagarorganisa- tionerna och vissa myndigheter som verkade mot ekonomisk brotts- lighet ställde sig positiva till förslaget. Även bland övriga remiss- instanser gick uppfattningarna i sär. Hovrätten för Nedre och avstyrkte medan Kammarrätten i och tillstyrkte. tillstyrkte medan PRV avstyrkte osv. Den delade remissopinionen till trots lade regeringen fram en lagrådsremiss som nära anslöt till kommittéförslaget. Den enda skillnaden var att ond tro hos viss borgenär skulle utsläcka aktieägares betalningsskyldighet mot denne oavsett om ägaren själv upplyst borgenären eller om denne på annan grund var försatt i ond tro. Lagrådets yttrande (prop. 1990/91:198 s. 42) över förslaget var mycket kritiskt. Inledningsvis noterade lagrådet att behovet av lag- stiftning rörande ansvarsgenombrott var begränsat, bl.a. som en följd av att ansvarsfrihetsprincipen för länge sedan brutits igenom i rätts- praxis. En av de vanligaste invändningarna från remissinstansernas sida mot kommitténs förslag hade varit att det inte förelåg något egentligt behov av en lagstiftningsåtgärd. Den uppfattningen vann enligt lagrådet stöd av att motiveringarna i det till lagrådet remitterade förslaget så klart tonade ned dess praktiska betydelse. Lagrådet kunde inte heller finna att den föreslagna regleringen skulle öka rättssäkerheten. Rekvisiten att något otillbörligt skall ha förekommit och att det ekonomiska underlaget skall ha varit uppenbart otillräckligt, var enligt lagrådet mycket allmänt hållna och hade båda utpräglad karaktär av värdeomdömen. I stället för att öka rättssäkerheten riskerade därmed den föreslagna lagstiftningen att medföra ett nytt osäkerhetsmoment i all näringsverksamhet som sker i aktiebolagsform, genom att principen om ansvarets begränsning till det satsade aktiekapitalet kan genombrytas i efterhand på otillräckligt preciserade grunder. Med hänsyn till de nämnda rekvisitens vaga karaktär framstod det enligt lagrådet också som tvivelaktigt att lagstiftningen skulle kunna få någon beaktansvärd preventiv effekt. Den samlade bedömningen från lagrådets sida blev att det remitte- rade lagförslaget inte borde genomföras i det skick det presenterats. Det var också, menade lagrådet osäkert om någon från rättssäkerhets- synpunkt tillfredsställande lösning över huvud taget gick att åstad- komma. 8.4Kommitténs uppdrag och arbete med frågan om att i aktiebolagslagen införa en generell ansvarsgenombrottsregel Efter att ha tagit del av lagrådets synpunkter beslutade regeringen att låta frågan om ansvarsgenombrott utredas vidare av . I tilläggsdirektiv (dir. 1991:89), utfärdade , ålades kommittén att lägga fram ett förslag till bestämmelser vilka om möjligt i större utsräckning än förslaget i lagrådsremissen skulle precisera rekvisiten för ansvarsgenombrott. Efter regeringsskiftet något senare samma månad fråntogs kom- mittén genom nya tilläggsdirektiv (dir. 1991:98) denna del av sitt upp- drag. , sedan regeringsmakten åter skiftat, gavs kommittén ånyo i uppdrag att utreda saken (dir. 1994:143). har ingående behandlat frågan om ansvars- genombrott och diskuterat olika lagstiftningsmodeller. Kommittén har i det arbetet också biträtts av särskilt anlitad akademisk expertis. Kommittén har diskuterat tre principiellt olika lagstiftnings- modeller. Den första är en bestämmelse av generalklausulskaraktär, den andra en bestämmelse som bygger på ett eller flera typfall och den tredje en skadeståndsregel. Diskussionen har givit vid handen att endast den första modellen på ett godtagbart sätt skulle tillgodose kravet på att skapa ett generellt lagstöd för ansvarsgenombrott. Det är samma lagstiftningsmodell som och sedermera regeringen föreslog. Vad därefter gäller de omständigheter som skall kunna konstituera ansvarsgenombrott visar diskussionerna i kommittén att en generell regel om ansvarsgenombrott svårligen låter sig utformas på ett mer preciserat sätt än i de tidigare förslagen. Ett av de rekvisit som föreslog var att bolaget skulle ha varit underkapitaliserat i förhållande till verksamhetens art, omfattning och risker. Eftersom aktiebolagslagen inte innehåller – och med hänsyn till det vida spektrum av bolag som lagen reglerar inte heller kan innehålla – något preciserat krav på viss konsolidering, reser redan detta rekvisit en rad tolkningsfrågor. Lagrådets synpunkter visar också att dessa oklarheter inte kan undanröjas genom att kvalificera rekvisitet till att avse exempelvis uppenbart underkapitaliserat. menar därför att det inte är möjligt att med en annan formulering råda bot på svårigheterna med ett konsolideringsrekvisit. förslag innefattade vidare ett rekvisit som innebar att ansvarsgenombrott inträdde endast under förut- sättning att aktieägaren på ett otillbörligt sätt utövat ett bestämmande inflytande i bolaget och därigenom förorsakat att bolaget inte kunde fullgöra sina förpliktelser mot borgenärerna. Det är tydligt att utan ett krav på otillbörlighet eller liknande skulle bestämmelsen få ett alldeles för vidsträckt tillämpningsområde och riskera att leda till ansvars- genombrott i en rad fall där detta inte alls vore önskvärt. Rekvisitet otillbörligt gör det möjligt för domstolarna att ta nödvändig hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. var det just kriterier av det slaget som lagrådet menade skulle öka rättsosäkerheten i näringslivet. ser därför också beträffande detta rekvisit stora svårigheter att bara med en annan formulering komma till rätta med olägenheterna med ett otillbörlighetsrekvisit.