sou · GPB373 · 2002-01-01 00:00:00 — Mot denna bakgrund torde det i många fall vara tillräckligt om man genom länsrättens medverkan kan få till stånd en förvaltning som bygger på ett samarbete mellan anläggnings- innehavaren och en förvaltare och som ansluter till sådan frivillig förvaltning av annans anläggning som förekommer på marknaden. Övervägande skäl talar alltså för att två ingripandeformer bör införas, förvaltningsföreläggande och tvångsförvaltning. När länsrätten beslutar om förvaltningsföreläggande skall anlägg- ningsinnehavaren föreläggas att lämna över förvaltningen till en särskild förvaltare och därmed se till att en tillfredsställande förvaltning uppnås. I föreläggandet skall bestämmas inom vilken anläggningsinnehavaren skall visa att han har vidtagit åtgärder för att ett sådant överlämnande skall komma till stånd. Detta sker genom att anläggningsinnehavaren, inom den angivna tiden, ger in ett skriftligt förvaltningsavtal till länsrätten. Avtalet bör normalt avse en period . Länsrätten skall granska avtalet och bedöma om detta har ett sådant innehåll att det kan antas leda till en tillfredsställande förvaltning av anläggningen. Denna prövning skall också omfatta frågan om den föreslagne förvaltaren har tillräckliga kvalifikationer för att kunna sköta sitt uppdrag. Finner länsrätten att avtalet uppfyller de krav som bör ställas, skall länsrätten godkänna avtalet. I och med godkännandet av förvaltningsavtalet skall länsrättens befattning med ärendet upphöra. Varken länsrätten eller någon annan myndighet skall ha någon tillsyn över förvaltningen och skall inte ta någon befattning med de olika frågor som kan dyka upp förvaltningsavtalet gäller. Det blir i stället nät- myndigheten som får bevaka att avtalet följs. För att underlätta denna bevakning skall förvaltaren vara skyldig att genast anmäla till nätmyndigheten om förändringar genomförs som berör förvaltningen i de delar den har godkänts av länsrätten. På detta sätt får nätmyndigheten möjlighet att bedöma om det finns skäl att ta upp förvaltningsfrågan på nytt vid länsrätten. Anser nätmyndigheten att en förnyad prövning bör äga rum kan myndigheten ge in en ny ansökan om särskild förvaltning. Genom ansökan initieras ett nytt ärende vid länsrätten som på vanligt sätt skall pröva frågan om särskild förvaltning och formerna för denna. Visar det sig att anläggningsinnehavaren har brutit avtalet av tredska eller av andra illojala skäl bör ansökan normalt kunna leda till ett beslut om tvångsförvaltning. Länsrätten bör informera förvaltaren om dennes underrättelseskyldighet mot nätmyndigheten. Det saknas egentlig anledning att i lagen införa någon form av sanktion för att denna skyldighet skall fullgöras. Fullgör förvaltaren inte sin skyldighet torde detta utgöra tillräcklig anledning för nätmyndigheten att på nytt vid länsrätten ta upp frågan om hur den särskilda förvaltningen skall vara anordnad. Om inte anläggningsinnehavaren inom den av länsrätten utsatta tiden ger in ett godtagbart förvaltningsavtal, bör länsrätten i all- mänhet genast kunna besluta om tvångsförvaltning. Det kan också inträffa att invändningar kan riktas mot det förvaltningsavtal som anläggningsinnehavaren presenterar. I ett sådant fall blir det beroende på omständigheterna hur länsrätten skall göra. Är det endast fråga om mindre brister i avtalet kan det ofta finnas skäl att ge anläggningsinnehavaren tillfälle att justera dessa innan länsrätten slutligen tar ställning i målet. Om bristerna i avtalet är mer omfattande eller om den föreslagne förvaltaren inte kan godtas, bör det normala vara att länsrätten konstaterar att avtalet inte innebär att förvaltningen överlämnas på ett sätt som kan godkännas och förordnar att anläggningen skall ställas under tvångsförvaltning. Vid förvaltningsföreläggande är det i första hand anläggnings- innehavaren själv som får välja förvaltare och bestämma omfatt- ningen av dennes uppdrag. bör utförligt ange de skyldigheter förvaltaren har. Det är inte möjligt att i lagen exakt reglera vilka befogenheter anläggningsinnehavaren skall lämna över till förvaltaren för att ett förvaltningsföreläggande skall anses uppfyllt. Vad som skall fordras i detta avseende får bli beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Särskild uppmärksamhet bör naturligtvis ägnas de brister som grundat beslutet om förvaltnings- föreläggande. Det framstår mot denna bakgrund som naturligt att nätmyndigheten skall ges tillfälle att yttra sig över avtalet, innan länsrätten prövar om det skall godkännas. Riktmärket måste vara att förvaltningen skall lämnas över i den utsträckning som behövs för att man med fog skall kunna anta att förvaltningen som helhet kommer att bedrivas på ett sätt som undanröjer, eller i vart fall inledningsvis minskar, risken för avbrott eller störningar i elförsörjningen. Normalt bör avtalet innebära att förvaltningen i kameralt och tekniskt hänseende överlämnas till förvaltaren men att denne också i övrigt åtar sig vad som i allmänhet vilar på en yrkesmässigt professionell förvaltare i anslutning till den avtals- praxis som har utbildats inom denna och näraliggande sektorer. I allmänhet bör det också krävas att jämte avtalet skall finnas en fullmakt för förvaltaren att företräda anläggningsinnehavaren i alla angelägenheter som rör förvaltningen. Förmodligen kommer det att bli svårt för anläggningsinnehavaren att finna en tillräckligt kvalificerad förvaltare som är villig att ta sig an uppdraget, om inte villkoren för detta ansluter till dem som förekommer eller anses som rimliga inom branschen. I bilaga 3 visas ett exempel på ett avtal om skötsel och utveckling av nätverksamhet mellan företag inom en koncern. Detta avtal skulle – dock med beaktande av det är avsett för koncern- förhållanden – kunna tjäna som viss vägledning vid utarbetandet av ett förvaltningsavtal avseende en specifik nätverksamhet. 4.4.1Lagen om offentlig upphandling Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () innehåller bestämmelser om att upphandling inom den svenska offentliga sektorn skall ske i konkurrens. Fjärde kapitlet behandlar upphandling inom vatten-, energi-, transport och telekommunika- tionsområdena. Enligt 4 kap. 1 § första stycket 1 skall bestämmelserna i kapitlet tillämpas vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av, såvitt nu är ifråga, drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med elektricitet, eller av leverans av sådan nyttighet till fasta nät. I 4 kap. 1 § sista stycket anges att även de bestämmelser till vilka hänvisas i 5 kap. 1 § är tillämpliga. Vid tillämpningen av bestämmelserna i 4 kap. innefattar termen upphandlande enhet bl.a. företag som bedriver verksamhet med sådant särskilt tillstånd från en myndighet som innebär att ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten. Med särskilt tillstånd avses bl.a. fall då ett företag bedriver verksamhet som avses i första stycket 1 och levererar elektricitet till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet (4 kap. 1 § tredje stycket). Nätföretag omfattas av bestämmelserna i kapitlet och detta oavsett om verksamheten bedrivs i offentlig eller privat regi. Detta är ett avsteg från LOU:s systematik i övrigt, enligt vilken endast upphandlande enheter inom offentlig sektor omfattas av lagen. gäller således i huvudsak för all upphandling för nätföretag. Genom bestämmelsen i 4 kap. 7 § 2 torde undantag gälla bl.a. beträffande upphandling av s.k. förlustel. Vid ett beslut om förvaltningsföreläggande skall anläggnings- innehavaren inom till länsrätten ge in ett skriftligt avtal, genom vilket förvaltningen överlämnas till en särskild förvaltare (2 kap. 1 § förslaget till lag om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar). I normalfallet skall förvaltningsavtalet slutas för av (2 kap. 3 §). Någon tidsram för när avtalet skall ha ingivits har inte angetts i bestämmelsen. Länsrätten får med hänsyn till omständigheterna avgöra hur anläggningsinnehavaren behöver för att ordna förvaltningen. Syftet med länsrättens beslut är bl.a. att garantera elförsörjningen i området och i kommentaren till bestämmelsen har vi understrukit att det i många fall är viktigt att den särskilda förvaltningen ordnas snabbt och att tiden normalt bör bestämmas till tre eller . Länsrätten kan begära ändringar eller tillägg i ett ingivet avtal innan det kan godkännas. Är tillämplig för ifrågavarande situationer? En upphandling förutsätter att det finns ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Underlaget skall innehålla kvalifikations- krav, kravspecifikation, administrativa och kommersiella krav. Underlaget skall bestå av krav som skall uppfyllas (skall krav) och utvärderingskriterier (vid utvärderingsprincipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet). Vid utvärdering enligt det lägsta priset skall vissa krav uppfyllas, varefter avtal skall träffas med den anbudsgivare som har lämnat lägst pris. De krav som har angivits i förfrågningsunderlaget står i allt väsentligt fast under hela upphandlingsprocessen och får inte frångås i anbudsutvärderingen. skall ges tillfälle att yttra sig över förvaltnings- avtalet och länsrätten kan besluta att anläggningsinnehavaren skall avtala om ändringar och tillägg i förvaltningsavtalet för att det skall kunna godkännas. En sådan ändring, även efter att avtal träffats, har sådan anknytning till upphandlingen att den skall anses utgöra en del av upphandlingen.3 I punkten 24 i ingressen till rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandena för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT 1993 L 189/84) anges att direktivet endast skall omfatta tillhandahållandet av tjänster på grund av avtal därom samt att tillhandahållandet av tjänster på 3 gav uttryck för detta synsätt i ett ärende gällande den svenska Riks- polisstyrelsens upphandling av uniformer. Den följde kommissionens rekommendation i ärendet, varför frågan aldrig kom att prövas av . annan grund, t.ex. enligt lagar, andra författningar eller tjänsteavtal, inte omfattas av direktivet. har väsentligen tillkommit till uppfyllande av åtagande enligt medlemskapet i EU och måste tolkas mot bakgrund av EG-direktiven och gemenskapsrätten i övrigt. Enligt utredningens uppfattning är länsrättens roll vid utseende av förvaltare och tecknande av avtal av myndighetsutövande karaktär, varför något krav på upphandling inte skall ställas. Såväl länsrättens styrning av kvalifikationskraven för en förvaltare, av vad avtalet skall innehålla och dess möjlighet att kräva ändringar efter anbudstidens utgång som styrningen av tidsramarna talar för att det bör betraktas som en form av myndighetsutövning.4 Samma grundrekvisit skall gälla för förvaltningsföreläggande och tvångsförvaltning i vad avser förutsättningarna för ingripandet. För tvångsförvaltning bör dessutom krävas att det skall kunna antas att ett förvaltningsföreläggande inte är tillräckligt för att en tillfreds- ställande förvaltning skall kunna ordnas. En fördel med en likställighet av rekvisiten är att frågan om särskild förvaltning kan aktualiseras så snart tillräckligt allvarliga missförhållanden kan konstateras, utan att nätmyndigheten behöver ta ställning till gränsdragningen mellan de båda förvalt- ningsformerna. Det finns naturligtvis inte något hinder för nätmyndigheten att vid länsrätten redan i sin ansökan göra klar sin åsikt om vilken förvaltningsform länsrätten bör besluta. Formen får utredas närmare under den fortsatta handläggningen av målet. Lagen innebär inte att ett förvaltningsföreläggande rutinmässigt skall tillgripas som en förstagångsåtgärd utan valet skall ske efter en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan knappast förväntas finnas skäl för länsrätten att tillgripa den allvarligare formen av särskild förvaltning om nätmyndigheten ansett ett förvaltningsföreläggande som tillräckligt. Utgångspunkten för valet av förvaltningsform bör, enligt en för rättsordningen grundläggande princip, vara att det inte finns anledning till en mer ingripande tvångsåtgärd än som behövs för att de aktuella missförhållandena skall rättas till. Det är inte möjligt 4 I denna fråga har underhandskontakter tagits med tjänsteman vid (DG MARKT). att närmare i lagen ange vilka slag av brister som ett förvaltnings- föreläggande passar bättre på än tvångsförvaltning. Det finns en mängd varierande faktorer att ta hänsyn till och länsrätten måste anses vara bäst att avgöra vilken vikt som bör tillmätas de olika omständigheter som skall bedömas. Det ligger som sagts i sakens natur att ett förvaltningsföreläggande i första hand skall användas vid mindre omfattande brister i förvaltningen. Som exempel på situationer där i stället tvångsförvaltning bör väljas kan nämnas att bristerna i förvaltningen är allvarliga eller har förelegat , att det finns behov av underhållsarbeten av större omfattning, att tidigare försök med förvaltningsföreläggande har misslyckats, att anläggningsinnehavaren blivit vägrad koncession för annan anläggning, att en för anläggningsinnehavaren gällande koncession återkallats eller att anläggningsinnehavaren kan antas var ointres- serad av att följa ett förvaltningsföreläggande. En tidigare vägrad koncession bör naturligtvis endast tillmätas betydelse om beslutet är relativt färskt och har relevans för de ändamål som lagen om särskild förvaltning avser att tillgodose. Vid tvångsförvaltning bör förvaltaren få ställning av legal ställ- företrädare för anläggningsinnehavaren och tillsyn utövas från offentligt håll. En förvaltare skall utses av länsrätten i samband med att tvångsförvaltningen beslutas. Till förvaltare skall kunna utses ett bolag, en förening, ett verk eller någon annan som har erforderlig kompetens för förvaltningen. Bara den som har förklarat sig villig att åta sig uppdraget bör få utses. Nätmyndig- heten skall vara skyldig att föreslå förvaltare. Myndigheten kommer att ha ett betydande intresse av att så sker. Misslyckas den med detta skall länsrätten inte kunna besluta om tvångsförvaltning. Under pågående förvaltning skall länsrätten ha möjlighet att förordna en ny förvaltare. Det bör inte för ett entledigande av förvaltare krävas att denne har ett giltigt skäl för att bli entledigad. En begränsande bestämmelse i detta avseende skulle kunna försvåra möjligheterna att rekrytera lämpliga förvaltare. För att inte omintetgöra förvaltningen måste dock krävas att domstolen har en skyldighet att tillse att en ny förvaltare är beredd att ta över innan ett beslut om entledigande fattas. Den primära uppgiften för en förvaltare skall vara att anlägg- ningen får en tillfredsställande skötsel. Förvaltaren skall ansvara för att tillsynen och det löpande underhållet av anläggningen fungerar. Förvaltaren skall verka för att de brister och missförhållanden som föranlett beslutet om tvångsförvaltning kommer att undanröjas. I detta ligger att förvaltaren bör arbeta fram en plan för hur man skall komma till rätta med missförhållandena och sedan vidta de åtgärder som behövs för att planen skall kunna genomföras. Till förvaltarens uppgifter bör därutöver höra att verka för att anläggningen förbättras och moderniseras i den omfattning som behövs. Förvaltaren bör därför också utreda vilka sådana åtgärder som bör vidtas med anläggningen samt hur arbetena skall finansieras och genomföras. Något särskilt avkastningskrav eller liknande bör inte gälla för de förbättringsarbeten och den modernisering som förvaltaren skall få vidta. Det bör räcka med att åtgärderna står i överensstämmelse med vad som kan sägas vara en ändamålsenlig förvaltning. Den närmare innebörden av detta begrepp får bestämmas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Som exempel kan nämnas att tämligen kostnadskrävande åtgärder bör få vidtas endast om de är nödvändiga för att elförsörjningen skall kunna upprätthållas utan godtagbar risk för avbrott eller störningar. Till förvaltarens skyldigheter bör också höra att denne på ett allmänt plan skall vara verksam för att anläggningen ger skälig avkastning. Genom detta krav betonas att förvaltaren skall ta till vara olika möjligheter att förbättra anläggningens avkastning. Det kan vanligen antas att en sanering av anläggningens ekonomi blir betydelsefull för dess framtida skötsel. En av utgångspunkterna för förvaltningen är ju att anläggningen efter genomförd särskild förvaltning skall återgå till att förvaltas av anläggningsinnehavaren. Det föreslås inte något samrådsförfarande mellan förvaltaren och anläggningsinnehavaren eftersom ett sådant förfarande skulle utgöra ett hinder för ett rationellt fullgörande av förvaltnings- uppdraget. Anläggningsinnehavaren skall därför vara så gott som helt skild från förvaltningen. Förvaltarens kontakter med anlägg- ningsinnehavaren bör hållas minimala. Några särskilda regler beträffande möjligheterna att inteckna det vid anläggningen bedrivna företaget eller ta upp lån mot företags- har inte bedömts som nödvändiga med hänsyn till att ellagens koncessionskrav medför att denna typ av företag inte annat än undantagsvis används som säkerhet. Det har av mot- svarande skäl inte heller bedömts som nödvändigt att ge särskilda regler om fastighetsrättsliga inskrivnings- och pantsättningåtgärder med anknytning till en anläggning. Behörighet att söka alla sådana åtgärder tillkommer därmed förvaltaren (jfr 2 § bostadsförvalt- ningslagen). Skulle mot förmodan anläggningsinnehavaren – av skäl som inte primärt har med den tvångsförvaltade anläggningen att göra – önska vidta en sådan åtgärd bör förvaltaren medverka till åtgärden, om förutsättningarna för en tillfredsställande förvaltning av anläggningen inte försämras genom denna. Mot den angivna bakgrunden saknas det praktisk anledning att säkerställa för- valtarens exklusiva befogenhet i de nämnda avseendena. Det har därför inte bedömts som nödvändigt att ge särskilda bestämmelser om att länsrätten skall lämna underrättelse om tvångsförvaltningen för anteckning i fastighetsregistret och företagsintecknings- registret. Skulle undantagsvis ett behov finnas av att göra en in- skrivningsmyndighet uppmärksam på att anläggningsinnehavaren är behörig att ansöka om viss inskrivningsåtgärd, torde förvaltaren själv kunna göra myndigheten uppmärksam på detta förhållande. Som huvudregel skall gälla att förvaltaren har rätt att uppbära de intäkter som anläggningen ger upphov till. Han skall även i övrigt företräda anläggningsinnehavaren i angelägenheter som rör anlägg- ningen och dess förvaltning. Förvaltaren bör i princip få vidta varje åtgärd som kan anses förenlig med en ändamålsenlig förvaltning och dessa åtgärder bör alltså bli bindande för anläggningsinnehavaren. Förvaltarens rätt att företräda anläggningsinnehavaren bör dock inte vara helt utan inskränkningar. Förvaltaren bör inte få överlåta eller på annat sätt direkt förfoga över anläggningen så att den helt eller delvis från- händes innehavaren. Han bör inte heller få ta upp större lån utan länsrättens tillstånd. När förvaltaren som ett led i förvaltningen gör åtaganden gentemot tredje man bör han binda anläggningsinnehavaren på samma sätt som om han handlat med fullmakt för denne. Om förvaltaren tar upp lån till anläggningens underhåll blir anlägg- ningsinnehavaren personligt betalningsskyldig för lånet. Rättsverk- ningarna av eventuella befogenhetsöverskridanden från för- valtarens sida får bedömas enligt de regler som gäller för sysslomän i allmänhet. Vid tvångsförvaltning är ägaren fråntagen varje befattning med anläggningens förvaltning. Det är därför inte ändamålsenligt att rikta ett föreläggande mot innehavaren (jfr prop. 1976/77:151 s. 138). När det gäller styrelseledamots och verkställande direktörs ansvar gäller de allmänna skadeståndsbestämmelserna i aktiebolags- lagen (1975:1385). Av 15 kap. 1 § aktiebolagslagen framgår att styrelseledamot eller verkställande direktör som när han fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget, skall ersätta skadan. Ansvaret gentemot aktieägare och tredje man är begränsat; skadeståndsskyldighet föreligger endast vid uppsåtlig eller vårdslös överträdelse av aktiebolagslagen, bolagsordningen eller tillämplig lag om årsredovisning (jfr prop. 1975:103 s. 540). Det följer av förvaltarens ställning som legal ställföreträdare för anläggningsinnehavaren att hans rätt att företräda denne motsvaras av en skyldighet att ombesörja den angelägenhet det är fråga om. En förutsättning för att förvaltaren skall vara skyldig att vidta en åtgärd i anläggningsinnehavarens ställe är att saken rör själva anläggningen och inte anläggningsinnehavarens övriga ekonomiska angelägenheter. I fråga om räntor och amorteringar på skulder förbundna med anläggningen innebär detta att förvaltningen skall belastas med betalningen endast i den mån det lånade beloppet har lagts ned på anläggningen, dvs. har använts till anläggningens upp- förande, förbättring eller underhåll. Skulle anläggningsinnehavaren ha använt lånet för ett annat ändamål, utan anknytning till anläggningen, bör skulden inte betalas med avkastning som kommer från anläggningen. Förvaltaren skall själv avgöra om det ankommer på honom att reglera en viss skuld. Han får grunda sitt ställningstagande på den information som han kan få från anläggningsinnehavaren, kredit- givare och andra. Han bör ha god hjälp av tidigare redovisning beträffande den nätverksamhet som bedrivits vid anläggningen. Redovisningen av verksamheten skall nämligen enligt föreskrift i ellagen (3 kap. 2§) i ekonomiskt avseende hållas skild från annan verksamhet. Endast då i ett aktualiserat fall omständigheterna klart talar för att en skuld avser medel som inte har kommit anlägg- ningen till godo bör förvaltaren kunna underlåta att betala skulden. I en konkurrenssituation där medlen inte räcker till att både bota de brister som föranlett förvaltningen och att reglera de skulder som finns, får det anses följa av förvaltarens sysslomannaliknande ställning att han vid fullgörandet av sitt uppdrag har att beakta anläggningsinnehavarens och tredje mans berättigade intressen. Det är inte avsikten att förvaltaren skall ha ett synsätt som innebär att han i första hand alltid skall avsätta medel för att möjligt avhjälpa de brister som föranlett tvångsförvaltningen. Det är överlämnat till förvaltaren att med ledning av de regler som gäller för förvaltarskapet själv bedöma när det ankommer på honom att göra det ena eller andra. En lösning kan vara att förvaltaren försöker träffa avtal med kreditinstituten om anstånd med betalningen för att på så sätt skapa ett ekonomiskt utrymme för de åtgärder som han bedömer som angelägna. Det är ett viktigt allmänt intresse att en anläggning sköts så att verksamheten inte hotar elförsörjningen eller elmarknadens funktion. En anläggningsinnehavare bör i princip inte kunna nöja sig med att begränsa sitt ekonomiska ansvar till det kapital som finns nedlagt i anläggningen och den avkastning den ger. Anlägg- ningsinnehavaren bör därför vara skyldig att ur andra förmögen- hetstillgångar ta de medel som behövs för att en tillfredsställande förvaltning skall kunna upprätthållas. På begäran av förvaltaren skall därför länsrätten kunna besluta att anläggningsinnehavaren skall betala visst belopp som förvaltaren behöver för att genomföra sitt uppdrag. Betalar anläggningsinnehavaren inte vad som beslutats skall förvaltaren kunna vända sig till kronofogde- myndigheten för att få till stånd utmätning. Möjligheten att ålägga betalningsskyldighet bör gälla varje slag av åtgärd som faller inom förvaltarens kompetensområde. Ett sådant beslut bör således kunna avse inte bara belopp som skall täcka upprustningsåtgärder utan även medel för att täcka rena driftskostnader. Reglerna om betalningsåläggande avses inte innebära att förvaltaren inte skall behöva pröva andra vägar för att få sina utgifter täckta.