sou · GPB328d2 · 2002-01-01 00:00:00 — Uppenbarligen har fri- och rättighetsskyd- det i RF kommit att omvärderas under de 20 åren. I sammanhanget noterar jag att mitt synsätt förefaller vara mer i linje med den uppfattning som varit vägledande medan kommittén i övrigt accepterar den nytolkning som skett . Förslag för att individualisera yttrandefriheten Jag menar att det nu är angeläget att på nytt slå vakt om fri- och rättighe- terna i RF. har andra prioriteringar fått styra synsät- tet på hur dessa rättigheter behandlas. Det förefaller mig ligga uppenbart i RF:s anda att nu vidta åtgärder för att enskildas yttrandefrihet ska stärkas oavsett medium. Ett led i detta måste rimligen vara att pröva formuleringarna i 2 kap. 13 § RF syftande till att på nytt försöka det man inte lyckades med 1976. Uppenbarligen har tillämpningen av de allmänt hållna formuleringar som då slogs fast inte hållit sig till de överväganden som då gjordes, varför en skärpning nu är påkallad. Genom sin spridningsform förefaller yttranden på Internet att uppvisa den största likheten med sådana sändningar som avses i YGL. I takt med att teknisk utveckling förändrar förutsättningarna för hur information sprids till mottagarna blir också den uppdelning mellan tryckta medier och spridning genom elektromagnetiska vågor på TF respektive YGL allt mer oklar. Det inbjuder till frågan huruvida de två grundlagarna borde sammanföras till en och samma. I detta avseende instämmer jag med kommitténs överväganden att det även framgent är rimligt att göra en skillnad på de två. Jag vill dock framhålla möjligheten att förändra YGL på ett sådant sätt att den i tillämpliga delar skulle kunna fungera som en allmän yttrandefrihetsgrundlag, tillämplig även på enskilda och andra fö- retag än medieföretag. I mitt resonemang har jag genomgående använt PuL för att exemplifie- ra en oroväckande utveckling i synen på yttrandefrihet. Det förefaller mig uppenbart att PuL bör avskaffas, då den strider mot grundläggande yttran- defrihetsprinciper. Jag vill dock framhålla att mitt resonemang avseende en individualiserad yttrandefrihet är universellt tillämpligt och därför bör leda till mer långtgående slutsatser. 530 Reservationer och särskilda yttranden Justitiekanslern föreslog i en framställning till regeringen att det kunde förtjäna att övervägas att införa brottet olaga hot som ett nytt brott i TF:s brottskatalog så att det kom att bli ett tryck- och yttrandefrihetsbrott. Bakgrunden var närmast de erfarenheter som gjordes i samband med det s.k. Aftonbladet-målet, men också vissa andra iakttagelser som Justitiekanslern kommit att göra i sin verksamhet som åklagare på tryck- och yttrandefrihetsområdet. Syftet med framställningen var att det måste kunna undvikas att en allvarlig gärning som olaga hot inte kan beivras endast därför att den förmedlas genom ett tryck- eller ytt- randefrihetsrättsligt skyddat medium. har gjort en omsorgsfull genomgång och redovisning av de frågor som hänger samman med en utvidgad krimi- nalisering, se kapitel 11. Jag är i allt väsentligt ense med kommittén om den inträngande analys av problemkomplexet som har gjorts. Jag kan emellertid inte dela den slut- sats som majoriteten av kommittén stannat för och som redovisats i avsnitt 11.3.8. Jag anser för min del att de anförda resonemangen bör utmynna i slut- satsen att brottskatalogen i TF skall utvidgas med brotten olaga hot, hot mot tjänsteman, övergrepp i rättssak och brott mot medborgerlig frihet. Skälen för mitt ställningstagande i denna fråga är i huvudsak desamma som har redovisats i reservationen av ledamöterna . Jag får därför här hänvisa till vad de har anfört. Reservationer och särskilda yttranden 531 Angående databasverksamhet i särskilt bolag Med anledning av frågan om grundlagsskydd för databasverksamhet som bedrivs i en, i förhållande till det traditionella massmedieföretaget, annan juridisk person och huruvida den verksamheten skall kunna omfattas av grundlagskyddet i 1 kap. 9 § YGL (1 kap. 9 § första stycket YGL) vill jag ge uttryck för en avvikande uppfattning i förhållande till det betraktelsesätt som kommittén i första hand anlägger och som bl.a. kom- mer till uttryck i betänkandets avsnitt 5.2.1 under rubriken om huvudregeln om radioprogram, databasregeln och bilageregeln. Jag anser i stället att det synsätt som kommittén kallar att man fäster störst vikt vid de formella förhållandena skall vara utgångspunkten för gällande rätt. Jag förordar därför en skrivning i det aktuella avsnittet i betänkandet enligt följande: "anser att om sådan databasverksamhet flyttas till en annan juridisk person, som inte är en sådan ak- tör som nämns i databasregeln, dvs. ett traditionellt massmedieföretag, det innebär att verksamheten faller utanför regeln. Detta gäller oavsett hur ägarförhållandena i denna juridiska person är beskaffade, dvs. även ett helägt dotterbolag faller utanför regeln. Jag vill också i samband med detta yttrande ge synpunkter på de omstän- digheter som kommittén särskilt nämner för att ett grundlagsskydd i dylika fall skall kunna komma i fråga, nämligen att det särskilda företaget inte har en egen redaktion, utan hämtar material från massmedieföretaget, och att massmedieföretaget har ett bestämmande inflytande över det företag som bedriver databasverksamheten. 532 Reservationer och särskilda yttranden Skäl för min uppfattning Jag anser att en grundlagsreglering bör vara konkurrensneutral och be- handla databaspublicister, som i övrigt inte kan anses som traditionella massmedieföretag, så långt som möjligt på samma sätt, oavsett vem som är ägare till företaget. Att ge automatiskt grundlagsskydd till viss verksamhet beroende på att aktören kan tänkas ägas till av ett traditionellt massmedieföretag och hämtar material från detta massmedieföretag, är inte konkurrensneutralt i förhållande till databasföretag som finns på samma marknad och antingen ägs av andra än traditionella massmediefö- retag, eller inte får hämta medieinnehållet från moderföretaget/massmedie- företaget. Den generella utgångspunkten för kommittén i det aktuella avsnittet 5.2.1 om ett formellt och ett mindre formellt betraktelsesätt och om att de sakliga förhållandena skall vara avgörande, innebärande att man mer eller mindre bortser från det faktum att det är ett eget företag, delas inte av mig. Jag anser att det i allra högsta grad är en saklig omständighet att ett visst företag står som avsändare för ett medieinnehåll, och att det företaget skall bedömas på egna meriter i förhållande till 1 kap. 9 § första stycket YGL och 1 kap. 9 § andra stycket samma grundlag, snarare än att man fäster avseende vid vem som äger företaget eller från vem databasföretaget hämtar material. Inte minst talar det faktum att förutsättningarna för nytt- janderätten till text- och bildmaterial – liksom annat medieinnehåll – de facto påverkas av att ett s.k. särskilt bolag bildas, vilket närmare behandlas i II c) nedan, för att även i grundlagshänseende bedöma företagen var för sig. Med det synsätt på gällande rätt som kommittén nu förordar kommer det vidare med det nya andra stycket i 1 kap. 9 § YGL som föreslås i be- tänkandet, att i realiteten handla om tre kategorier av aktörer som Radio- och skall hantera i registrerings- och ansökningshänseende - i stället för nödvändiga två :1) den som direkt omfattas av 1 kap. 9 § första stycket YGL, 2) den aktör som inte på egna meriter gör detta men som genom de rekvisit som finns omnämnda i avsnitt 5.2.1 får grundlagsskydd via sambandet med moderföretaget; och 3) den aktör som kommer i fråga för det frivilliga grundlagsskyddet i 1 kap. 9 § andra stycket YGL. Enligt min uppfattning finns det en uppenbar risk att de elektroniska publicisterna själva, såväl som alla de som kan vara intresserade av att lämna bidrag i form av artiklar, fotografier eller tips till dessa företag, kommer att ha svårt att bedöma om verksamheten är föremål för grund- lagsskydd eller ej om det betraktelsesätt som kommittén stannar för skall bli gällande. Det synsätt som jag förordar har bl.a. den fördelen att den verksamhet som ett databasföretag självt bedriver skall bli styrande för om företaget antingen är föremål för det automatiska grundlagsskyddet i Reservationer och särskilda yttranden 533 1 kap. 9 § första stycket YGL, eller aktivt måste söka ett grundlagsskydd enligt den av kommittén föreslagna 1 kap. 9 § andra stycket YGL. Det finns vidare enligt min uppfattning en risk att vissa aktörer inte aktivt ser till att erhålla ett utgivningsbevis enligt den föreslagna bestäm- melsen i 1 kap. 9 § andra stycket YGL utan tror sig p.g.a. ägarsamband och samarbete om medieinnehållet med ett traditionellt massmedieföretag kunna omfattas av 1 kap. 9 § första stycket YGL. För enskilda skribenter och fotografer kan konsekvensen av en rättslig prövning som i efterhand visar att anknytningen inte var tillräckligt stark de två företagen emellan – exempelvis p.g.a. att databasföretaget inte hämtar material i tillräckligt stor omfattning – innebära att skribenterna/fotograferna blir föremål för åtal enligt allmänna regler. För ett renodlat databasföretag som har ett massmedieföretag som huvudägare och materialleverantör torde en kon- sekvens av det synsätt som kommittén förordar bli att grundlagsskyddet upphör den dag massmedieföretaget antingen avyttrar hela eller delar av aktieinnehavet i databasföretaget eller då databasföretaget på egna meriter måste införskaffa nödvändiga publiceringstillstånd för det material som man tidigare kunnat hämta från moderföretaget. Den aktuella skrivningen i betänkandet innebär för övrigt att det kommer att vara av betydelse vilket företag inom en massmediekoncern som har det bestämmande inflytandet över det företag som bedriver databasverksamheten, något som närmare kommenteras nedan i II b. Inte minst av rättssäkerhetsskäl förordar jag därför en skrivning som för alla inblandade parter torde vara avsevärt lättare att orientera efter. Synpunkter på de av kommittén uppställda kriterier- na för grundlagskydd i det aktuella fallet a) Ingen egen redaktion Ett av kommitténs uppställda krav är att databasföretaget inte har en egen redaktion. Detta kriterium har jag som sådant inget att erinra emot men i sammanhanget kan påpekas att det fall som aktualiseras i betänkandet - bildandet av - i vart fall innebär att detta fö- retag inte kan omfattas av 1 kap. 9 § första stycket YGL eftersom företaget i fråga har en egen redaktion; , , finns mellan 30 - 40 personer anställda på den aktuella redaktionen. b) Massmedieföretaget har ett bestämmande inflytande Skälet från kommitténs sida för det synsätt på gällande rätt som man för- ordar har varit att hur man organiserar verksamheten inom en mediekon- 534 Reservationer och särskilda yttranden cern inte skall styra frågan om grundlagsskydd. De kriterier som kommit- tén ställer upp för att uppnå ett grundlagsskydd i det fall som här diskute- ras är emellertid på intet sätt oberoende av hur en massmediekoncern or- ganiserar sig. Om nämligen en massmediekoncern är organiserad så att ett icke-rörelsedrivande företag inom en koncern äger ett databasföretag, som inte på egna meriter kan omfattas av 1 kap. 9 § första stycket YGL, kan den verksamhet som detta företag bedriver svårligen bli föremål för grundlagsskydd beroende på att ägaren inte är ett massmedieföretag. Ex- empel på sådana icke-rörelsedrivande företag inom massmediekoncerner är och Bonnierkoncernens Bon- nier AB resp. – det senare bolaget äger bl a AB . Om däremot eller AB - båda tidningsutgivande företag i de ovan omnämnda koncernerna - hade det bestämmande inflytandet över ett databasföretag som inte i övrigt skulle anses som ett massmedieföretag enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL skulle således verksamheten kunna komma ifråga för den aktuella rättsverkan. Kommitténs synsätt torde också innebära att om databasföretaget äger tidningsföretaget/massmedieföretaget, så kan den elektroniska verksamheten inte bli föremål för ett grundlagsskydd enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL, dvs. skulle äga det företag som ger ut tidningen () kan ett grundlagsskydd för databasverksamheten enligt 1 kap. 9 § första styck- et YGL över huvud taget inte bli aktuellt i detta specifika hänseende. c) Databasföretaget hämtar material från moderföretaget Kommittén har fäst avseende vid om databasföretaget hämtar material från massmedieföretaget. Vad som avses med detta är emellertid inte helt klart men i den mån man skall uppfatta kommittén så att man fäster avseende vid förutsättningarna för att det aktuella medieinnehållet i immaterialrätts- ligt hänseende kan komma databasföretaget till godo - snarare än att sam- ma medieinnehåll mer fysiskt, handgripligen hämtas - skulle jag vilja göra följande påpekanden. Nyttjanderätten till konstnärliga- och litterära verk samt fotografier, och möjligheten för t.ex. ett tidningsföretag att licensiera detta material vidare till tredje man (s.k. sublicens) bör enligt min mening inte påverka frågan om grundlagsskydd. Ett skäl till detta är bl.a. att möjligheten för berörda företag att förfoga över det medieinnehåll man publicerar inte är något företagen själva råder över. Nyttjanderätten påverkas helt och hållet av de avtal som finns på marknaden – för anställda journalister såväl som för externa leverantörer (t.ex. frilansande skribenter och fotografer samt nyhets- och bildbyråer). Avseende externa leverantörer gäller att ett före- tag som ger ut en periodisk tidskrift normalt endast har en nyttjanderätt till Reservationer och särskilda yttranden 535 det material man får införa i den tidning eller tidskrift man ger ut (publicering en gång), och att utgångspunkten i upphovsrättslagen (28 §) och praxis i mediebranschen är att t.ex. tidningsföretag inte har någon rätt att ge sublicens till tredje man, t.ex. ett helägt dotterföretag som bedriver databaspublicistisk verksamhet. Vad gäller anställda journalister kan i sammanhanget påpekas att nu gällande kollektivavtals bestämmelser om upphovsrätt inom tidnings- och tidskriftsområdet inte avviker från denna utgångspunkt, vilket innebär att det material som skapats inom ramen för en anställning i första hand tillkommer journalistens arbetsgivare för nyttjande (jämför AD 1993 s. 135), dvs. den juridiska person där journa- listen har sin anställning. Ett annat företag kan således inte nyttja materi- alet, för såvitt inte särskilda avtal träffas med berörda upphovsmän eller deras företrädare, avtal som kan innehålla de mest varierande förutsätt- ningar och villkor från de enskilda upphovsmännens sida för hur ett annat företag skall få använda materialet.3 Möjligheten för de berörda företagen att på egen hand bestämma över hur medieinnehållet skall nyttjas, och av vem, finns således inte – och detta oavsett om det är material som kommer från anställda medarbetare eller från andra leverantörer (t.ex. frilansjour- nalister). Förutom påpekandena i stycket ovan om vad som f.n. är avtalspraxis och utgångspunkt i gällande rätt vad gäller möjligheten för ett företag att utnyttja material från ett annat företag, är det min uppfattning att frågan om grundlagsskydd över huvud taget inte skall vara avhängigt om databas- företaget hämtar material från massmedieföretaget eller från något annat håll. För den händelse den framtida databasregelns omfattning skall göras beroende av från vem material hämtas/licensieras skall en skrivning om detta i vart fall inte vara formulerad så att den för de enskilda upphovs- männen normalt mest fördelaktiga utgångspunkten – dvs. att varje nyttjare hämtar material och har avtal direkt med honom/henne eller med dennes företrädare (t.ex. en upphovsrättslig förvaltningsorganisation eller en bild- byrå) – är något som det ligger ett intresse hos berörda medieföretag att undvika för att uppnå ett automatiskt grundlagsskydd. 3 Avseende anställda journalister träffades ett särskilt text- och bildförsäljningsavtal mellan och journalistklubben på företaget om att material som anställda vid företaget tagit fram inom ramen för anställningen under vissa förutsättningar också får nyttjas av dotterföretaget . Det kan noteras att den enskilde journalisten i vissa fall såväl med stöd av lag (3 § andra stycket upphovsrättslagen) som särskilda bestämmelser i detta avtal kan förbjuda Aftonbaldet Nya Medier att använda det material som han eller hon är upphovsman/fotograf till. 536 Reservationer och särskilda yttranden Förutom de av kommittén uttryckligen omnämnda tre kriterierna är frågan om innehållet i betänkandet skall förstås så, att det finns ytterligare en förutsättning för att ett renodlat databasföretag skall kunna komma i fråga för ett grundlagsskydd enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL. För den hän- delse den elektroniska verksamheten har brutits ut från det traditionella massmedieföretaget för att bilda ett eget aktiebolag - vilket t.ex. är fallet med verksamhet i - är det tydligt att kom- mittén anser att den aktuella verksamheten skulle kunna komma i fråga för grundlagsskydd (flyttas till en särskild juridisk person, avsnitt 5.2.1 i betänkandet), under förutsättning att de ovan behandlade kraven a) – c) är uppfyllda. Detta innebär att om ett etablerat data- basföretag förvärvas av ett massmedieföretag, så torde verksamheten ald- rig kunna bli föremål för ett grundlagsskydd enligt 1 kap. 9 § första stycket YGL, även om de av kommittén uppställda tre kraven i sin helhet är upp- fyllda. (Jämför Danowsky, Hultengård "Medier, Internet och juridik – en rättslig vägledning för medieföretag från Tidningsutgivarna" s. 38 f.) Angående databaser som omfattas av bilagere- geln i TF När det gäller frågan om vad som skall gälla beträffande preskriptionstid när bilageregeln är tillämplig på en databas (se avsnitt 8.6.2) finner jag inte någon anledning att göra en åtskillnad mellan olika publiceringar i en databas på det sätt kommitténs förslag innebär. Jag förordar därför att TF:s s.k. bilageregel i fortsättningen inte skall kunna omfatta databaser, utan att all publicering i databaser i grundlagshänseende skall regleras av YGL, vilket bl.a. skall innebära att preskriptionstiden börjar löpa från det att tillhandahållandet upphört, som förelås av kommittén.