sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Indirekt diskriminering föreligger objektivt sett när ett krav som framstår som neutralt i praktiken medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än människor som tillhör en annan grupp. Bland de exempel som vanligen anförs kan följande nämnas: Endast den som har varit fast bosatt i får köpa som- marstuga i . För arbete som städare krävs gymnasiekompetens i svenska. För arbetet krävs en minimilängd av . Som framgår av de angivna exemplen kan alltså även likabehandling få diskriminerande effekter. I sådana fall är diskrimineringsgrunden endast indirekt kopp- lad till grupptillhörigheten. På den subjektiva sidan kan diskriminering vara ett åsyftat, avsikt- ligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. En avsikt att gynna en viss grupp människor kan emellertid i vissa fall leda till att en annan grupp eller andra grupper missgynnas. Man måste alltså skilja motivet, den avsedda effekten av ett handlande, från insik- ten om den faktiska effekten av handlandet och om diskriminerings- grunden. Åtgärder som vidtas med det goda uppsåtet att gynna en per- son kan också leda till att samma person i stället missgynnas. Att dis- kriminering sker oavsiktligt utesluter således inte insikt om diskrimine- ringen. I huvudsak saknar den diskriminerandes avsikt med eller motiv Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. för sitt handlande betydelse för den rådande indelningen av direkt och indirekt diskriminering. Avsiktlig direkt diskriminering föreligger exempelvis när en arbets- givare vägrar att anställa en person eller när en affärsidkare vägrar att betjäna en person med hänvisning till dennes etniska ursprung eller homosexuella läggning. Som nedan kommer att framgå saknar emel- lertid distinktionen mellan direkt och indirekt diskriminering betydelse i 16 kap. 9 § BrB. Oavsiktlig direkt diskriminering exemplifieras av med ett fall där arbetsgivaren avstår från att anställa en person som tillhör en viss etnisk minoritet som en följd av felaktig information eller på grund av fördomar. anför även som exempel på oavsiktlig direkt diskriminering de som utestängde kvinnor från vissa typer av arbete. Avsikten med dessa förbud uppgavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män, behövde skyddas från vissa arbetsupp- gifter eller arbetsförhållanden. Ytterligare exempel som anförs av ut- redningen är att en arbetsförmedlare inte föreslår en sökande med svart hudfärg ett ledigt arbete för att bespara honom eller henne ett förväntat obehag på en arbetsplats som är känd för att icke etniska svenskar tidi- gare har bemötts illa där. Slutligen anger utredningen att oavsiktlig di- rekt diskriminering kan föreligger när en arbetsgivare, utan avsikt att diskriminera följer en bestämmelse i lag eller förordning som ställer krav på exempelvis svenskt medborgarskap. Avsiktlig indirekt diskriminering föreligger exempelvis när en ar- betsgivare, näringsidkare eller restaurangägare ställer upp vissa villkor i syfte att utesluta exempelvis vissa etniska grupper (t.ex. det tidigare nämnda kravet på att en anställning förutsätter en viss minimilängd). I dessa fall är effekten av det uppställda villkoret åsyftad. Det skall sär- skilt framhållas att indirekt diskriminering inte blir direkt diskrimine- ring, objektivt sett, bara för att den sker med (direkt) uppsåt. Oavsiktlig indirekt diskriminering föreligger om ett sådant villkor som nämnts ställs upp av ren obetänksamhet eller slentrian. I ekonomisk och sociologisk litteratur förekommer även diskrimine- ringsteorier som i första hand utformats med tanke på rasdiskrimine- ring. Två av dessa, som omnämns av , förtjänar att redovisas även här. Dessa är teorierna om statistisk diskriminering och om preferens- diskriminering. Med statistisk diskriminering förstås att individer tillskrivs vissa egenskaper som anses gälla generellt för människor som tillhör samma grupp. Genomsnittliga skillnader mellan olika grupper får alltså avgöra behandlingen av individer i grupperna. Statistisk diskriminering före- ligger således om en person tillhörig en viss etnisk grupp får sämre be- handling, än en person som tillhör en annan, med hänvisning till vad som kan antas utgöra generella skillnader mellan grupper. Detta gäller även om det kan läggas fram statistiskt stöd för att det finns skillnader mellan grupperna. Nobelpristagaren är upphovsman till teorin om prefe- rensdiskriminering. Denna tar sikte på efterfrågan av arbetskraft. Den bygger på ett antagande om att de som diskriminerar har fördomar och därigenom smak för att diskriminera. För att tillfredsställa en önskan om att diskriminera kan de vara beredda att göra vissa uppoffringar el- ler att kräva kompensation om önskan inte går att uppfylla. Arbetskam- rater som diskriminerar kan agera mot arbetsgivaren genom att begära lönekompensation om någon tillhörig en etnisk minoritet anställs. Skulle ett företags kunder ha preferenser vad avser företagets anställda agerar de som om priset för varorna är olika beroende på vilken etnisk tillhörighet de har som framställt produkten eller tjänsten. I vissa fall av preferensdiskriminering kan en arbetsgivare ha ekonomiska motiv att inte anställa någon som tillhör en etnisk minoritet. Enligt prefe- rensteorin kommer diskriminering att försvinna eftersom det inte finns någon som vinner på den. Teorien bygger på tanken att ar- betsgivare som diskriminerar kommer att förlora marknadsandelar när det finns andra arbetsgivare som inte diskriminerar. Både statistisk diskriminering och preferensdiskriminering strider mot bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB, eftersom denna kräver att alla människor bedöms efter sina individuella egen- skaper eller sitt eget beteende och inte efter vad som på mer eller mind- re goda grunder kan antas känneteckna en viss grupp som individen tillhör. Begreppet strukturell diskriminering brukar användas för att be- teckna direkt och indirekt diskriminering som inbyggda fenomen i samhällets sätt att fungera istället för att se dem som ett uttryck för per- sonliga ställningstaganden. Strukturell diskriminering avser något som förekommer allmänt och betraktas som normalt. Den uppvisar även en viss regelbundenhet. Förekommande diskriminering kan ofta betraktas som strukturell, eftersom den uppstår ur rutiner eller handlingssätt som framstår som helt normala och genomtänkta. I samtliga nu nämnda fall föreligger, språkligt sett, diskriminering. Det är emellertid inte all diskriminering som är förbjuden. Det är en sak att avgöra vad som anses vara diskriminering och vilka motiv som föreligger för denna och en annan att bestämma vad som är godtagbar diskriminering, liksom vilka undantag från ett uppställt diskrimine- ringsförbud som kan accepteras. Förbud mot diskriminering spelar en framträdande roll i internationella konventioner. Framförallt inom FN- systemet finns ett flertal konven- tioner som direkt syftar till att avskaffa diskriminering. Diskrimine- ringsförbuden i konventionerna anses dock svårtolkade i ett flertal av- seenden och det är inte helt klart vad som menas med diskriminering i konkreta situationer. Även de svårigheter som kan uppkomma när det gäller att fastställa vilka motiv som ligger bakom ett visst handlingssätt kan orsaka problem när det gäller att bedöma om handlingssättet skall anses innebära diskriminering. Diskrimineringsbegreppet är inte heller liktydigt i konventionerna. I formellt avseende omfattar dessa dock bå- de direkt och indirekt diskriminering. Som tidigare framgått definieras rasdiskriminering i rasdiskrimine- ringskonventionen (art.1) som varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskli- ga rättigheter eller grundläggande friheter på politiska, kulturella, soci- ala eller andra område av det offentliga livet. Av orden syfte eller ver- kan framgår att konventionen omfattar såväl direkt som indirekt dis- kriminering. Som framgått av avsnitt 2.2.3 har rådet genom art. 13 i Amsterdamför- draget tillagts befogenhet att genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Sådana åtgärder får emellertid endast vidtas inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen. Det innebär att åtgär- derna inte får vidtas generellt utan endast på områden där gemenskapen redan har kompetens. Med stöd av denna artikel har ministerrådet, som framgått i det angivna avsnittet antagit två direktiv. antogs rådets direktiv om genomförande av prin- cipen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ur- sprung (2000/43/EG). Direktivet omfattar dels arbetslivet i vid mening, dels ett antal andra områden såsom t.ex. olika typer av sociala förmå- ner, utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. antog rådet direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (2000/78/EG), det s.k. ar- betslivsdirektivet. Det behandlar diskriminering i arbetslivet i en vidare mening än de svenska lagarna mot diskriminering i arbetslivet och om- fattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktions- hinder, ålder och sexuell läggning. Båda direktiven omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering. Definitionerna av dessa begrepp bygger, i stort sett, på EG-rättens lik- ställighetsprincip och principen om likabehandling samt, avseende de- finitionen av indirekt diskriminering, på EG:s direktiv (97/80/EG) om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering. Även om EG-rätten f.n. inte är direkt tillämplig på det område som omfattas av bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB är det mot bakgrund bl.a. av den pågående internationella utvecklingen av intresse att här i korthet beröra innebörden av likställighetsprincipen och principen om likabehandling och deras betydelse för diskrimine- ringsbegreppet i EG-rätten. Inom EG-rätten ligger huvudvikten på att, inom EG-fördragets om- råde, avskaffa diskriminering på grund av nationalitet. Även förbudet mot könsdiskriminering i arbetslivet har haft stor betydelse för att ut- veckla och precisera EG- domstolens praxis avseende diskriminerings- frågorna. Principen om likställighet och diskrimineringsbegreppet har vid otaliga tillfällen behandlats av . Domstolen har därvid förklarat att likställighetsprincipen är en grundläggande princip i EG- rätten och att de bestämmelser i som innehåller förbud mot diskriminering endast innebär en precisering av denna allmänna prin- cip. Ur likställighetsprincipen har utarbetat principen om likabehandling, som den ibland jämställer med en särskild rättighet. Av praxis kan utläsas att diskrimineringsbegreppet inom EG-rätten i princip har två huvudbeståndsdelar.10 Vid bedöm- ningen av frågan om otillåten diskriminering förekommit krävs för det första att det föreligger jämförbarhet med ett annat fall eller en annan situation. Det är emellertid inte nödvändigt med identiskt lika situatio- ner utan jämförbarhet är tillräcklig.11 Om olikhet konstateras föreligga övergår prövningen till frågan om det finns några objektivt godtagbara skäl för olikheten i behandling. Denna senare del av prövningen rör tänkbara undantag från diskrimineringsförbudet och innefattar ofta frå- gor om proportionalitet. 10Se Räkna med Mångfald! (SOU 1997:174) s. 154 f. 11Se t.ex. Generaladvokatens yttrande i Ruckdeschel (Rec. 1977 s. 1753). Åtskillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering förekommer även inom EG-rätten och båda typerna av diskriminering är förbjuden inom de områden som omfattas av denna (se närmare härom nedan). Som framgår av EDA:s betänkande har åtskilliga gånger slagit fast att principerna om fri rörlighet för (fysiska och juri- diska) personer och om likabehandling är två av de grundläggande principerna i EG-rätten. Bestämmelserna i om fri rörlighet har direkt effekt och de får inte tolkas restriktivt. Även utrymmet för undantag från likabehandlingsprincipen är litet och förutsätter i all- mänhet att det finns undantag i skrivna rättsakter. Som tidigare framgått innebär likabehandlingsprincipen dels att lika situationer inte får behandlas olika, dels att olika situationer inte får behandlas lika, med mindre att sådan behandling bedöms vara objektivt sett berättigad. I sistnämnda hänseende använder samma resonemang oavsett om diskrimineringsgrunden är kön eller nationali- tet. Som exempel på diskriminering som något som kommer till uttryck vid lika behandling av olika situationer anför (Rec. 1978 s. 2293). Eftersom fallet är ett bra exempel på hur EG- domstolen resonerar i hithörande typ av fall redovisar vi det även här. Omständigheterna i fallet var följande. En fransk medborgare, som var inblandad i en trafikolycka i Tysk- land, dömdes till böter för att han kört utan körkort. Han hade emeller- tid ett giltigt franskt körkort. uttalade att det i princip inte strider mot EG-rätten att en stat kräver att en annan EU-stats med- borgare, som permanent uppehåller sig i landet, skaffar ett inhemskt körkort, även om medborgaren har körkort från sitt eget land. Sådana lagbestämmelser strider mot EG-rätten endast om tillämpningen skulle medföra sådana svårigheter för personer i en medlemsstat, som har ta- git körkort i en annan medlemsstat, att dessa rent faktiskt hindras att fritt utöva sina rättigheter om fri rörlighet för arbetstagare, fri etable- ringsrätt och fritt tillhandahållande av tjänster. Att kräva att alla förare i skulle ha giltigt tyskt körkort kunde förefalla att inte vara diskriminerande. Frågan uppkommer emellertid då om situationen är densamma för alla potentiella förare. En tolkning av domstolens dom i fallet är att det skulle vara diskriminerande att behandla alla utlänning- ar med giltigt körkort från sina hemländer, lika med medborgare som inte har körkort. Medborgare utan körkort skall alltså inte behandlas li- ka med icke-medborgare med körkort. Diskrimineringsbegreppets innebörd inom EG- rätten har huvud- sakligen utvecklats inom de områden som avser diskriminering på grund av nationalitet i art. 6 i EG-fördraget och könsdiskriminering. om båda områdena gäller diskrimineringsförbudet såväl direkt som in- direkt diskriminering. Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet gäller endast inom EG-fördragets tillämpningsområde, vilket förutsätter att någon form av ekonomisk aktivitet är för handen för att art. 6 skall kunna åbe- ropas. Vidare omfattar förbudet endast EU-medborgare. Åtskillnaden mellan direkt och indirekt diskriminering vad gäller nationalitet fastslogs första gången av i fallet Sotgiu (Rec. 1974 s. 153). I det fallet uttalade domstolen att en lagregel måste granskas beträffande sin effekt för icke- medborgare, eftersom regler som rör likabehandling förbjuder inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet utan även dolda former av diskriminering, som genom tillämpningen av andra kriterier för åtskillnad i praktiken ger samma resultat. För att avgöra om en viss bestämmelse skall anses diskriminerande är det således, enligt , bestämmelsens effekt som skall undersökas. Vidare skall prövningen omfatta frågan om det finns objektivt godtagbara skäl att tillämpa regeln. EG-rätten innehåller en omfattande reglering av vad som är otillåten könsdiskriminering (i arbetslivet). Även inom detta område omfattar EG-fördraget, enligt praxis, såväl direkt som indirekt könsdiskriminering. Vid indirekt diskriminering gör domstolen en intresseavvägning för att konstatera vad som är otillåten indirekt diskriminering enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Denna metod som hämtades bl.a. från Sotgiu- fallet tillämpades i mål om könsdiskriminering första gången i Bilka- fallet (Rec. I detta fall slog EG- domstolen fast att ett företag bryter mot art. 119 i EG-fördraget när deltidsanställda i ett varuhus utesluts från dess pensionssystem om uteslutningen gäller ett mycket större antal kvinnor än män, såvida företaget inte kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer, som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. För att en åtgärd som innebär indirekt diskriminering skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med åtgärden vara objektivt sett godtagbart och för det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvän- dig. Om det finns handlingsalternativ, är åtgärden inte berättigad. Efter Bilka- fallet har hållit fast vid den angivna principen i en lång rad avgörande. EG-rätten fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida. Det ställs inte något krav på att det skall föreligga ett direkt or- sakssamband mellan missgynnandet och en viss grupptillhörighet. I detta sammanhang är det av intresse att nämna rådets direktiv (97/89/EG) om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. med direktivet är bl.a. att befästa praxis rörande indi- rekt diskriminering. Enligt art. 2 punkt 1 i direktivet avses med principen om likabe- handling att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken direkt eller indirekt. Enligt punkt 2 i samma artikel föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, krite- riet eller förfaringssättet är lämplig (t) och nödvändig (t) och kan moti- veras med objektiva kriterier som inte har samband med personernas kön. Här skall slutligen de definitioner av diskriminering som förekom- mer i de två ovan nämnda EG-direktiven nämnas. Definitionerna i di- rektiven är gemensamma. I båda förslagen framgår således följande i art. 2 som har . 1I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon form av direkt eller indirekt diskriminering av personer på grund av ras eller etniskt ursprung (eller i arbetslivsdi- rektivet, på någon av de diskrimineringsgrunder som omfattas av detta). 2Enligt punkt 1 skall a)direkt diskriminering anses förekomma när en person, på någon av de angivna diskrimineringsgrunderna, behandlas mindre för- månligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle behandlas i en jämförbar situation, b)indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfarings- sätt särskilt missgynnar personer (tillhörande någon grupp som omfattas av diskrimineringsskyddet) jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.12 12 I arbetslivsdirektivet anges ytterligare ett undantag (ii) när det gäller per- soner med funktionshinder, arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken detta direktiv är tillämpligt är skyldig, enligt den nationella lagstift- ningen, att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med principerna i artikel 5 för att undanröja de nackdelar som denna bestämmelse, detta kriterium eller förfa- ringssätt för med sig. 3Trakasserier skall anses vara diskriminering enligt punkt 1 när ett oönskat beteende som har samband med (någon av de angivna dis- krimineringsgrunderna) syftar till eller leder till att en persons vär- dighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukan- de eller kränkande stämning skapas. Begreppet trakasserier får i detta sammanhang definieras i enlighet med medlemsstaternas na- lagstiftning och praxis. 4En föreskrift att diskriminera en person (på någon av de angivna diskrimineringsgrunderna) skall anses vara diskriminering enligt punkt 1. Som vi berört i avsnitt 3.2.2 innehåller ett förbud mot diskriminering avseende de fri- och rättigheter som garanteras i konventionen och dess tilläggsprotokoll (art. 14). Diskrimineringsförbudet torde avse såväl direkt som indirekt dis- kriminering. Vid prövningen av om en specifik situation eller behand- ling står i överensstämmelse med principen om likabehandling, och således inte strider mot diskrimineringsförbudet, beaktar Europadom- stolen normalt fyra olika kriterier.13 En kränkning av principen om li- kabehandling, och således av diskrimineringsförbudet, föreligger, i vart fall, om det konstateras att det förekommit (a) olika behandling av (b) lika fall, (c) utan att det finns en objektiv och skälig grund (objective and reasonable justification), eller om (d) det inte föreligger proportio- nalitet mellan målet med åtgärden och de medel som används för att uppnå detta. Artikel 14 förbjuder inte varje olikhet i behandling. Tvärtom, kan de krav som ställs i artikeln påfordra olika behandling. Artikeln rör inte endast s.k. formell likhet (formal equality) – dvs. lika behandling av li- ka fall – utan även materiell likhet (substantive equality), dvs. olika be- handling av olika fall (i proportion till deras olikhet). Ett exempel på sistnämnda typ av olikhet är att progressiv beskattning inte anses vara diskriminerande såvida det progressiva inslaget i skatten är proportio- nellt och således resulterar i en mer rättvis fördelning av inkomster än vad som skulle varit fallet utan sådan beskattning.14 Europakonventio- 13Se P.van Dijk m.fl., Theory and Practice of Convention on Human Rights 3rd Ed. 511/59, v. , Yearbook III (1960), s. 394 (424). nens diskrimineringsförbud torde således omfatta såväl direkt som indi- rekt diskriminering. Konventionen gör inte heller skillnad på avsiktlig och oavsiktlig diskriminering. Som framgått i avsnitt 2.2.2 har antagit tilläggsprotokoll 12 till . Protokollet innebär bl.a. att diskriminering även utanför området för de fri- och rättigheter som innefattas i konventionen skall omfattas av denna. har inte undertecknat tilläggsprotokollet. I avsnitt 2.4.1.1 berör vi diskrimineringsförbudet i regeringsformen (RF) 2 kap. 15 §. Enligt bestämmelsens ordalydelse får lag eller annan författning inte innebära att någon missgynnas därför att han med hän- syn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Här be- skrivs diskriminering alltså endast med ordet missgynna. trädde tre nya diskrimineringslagar i kraft. Dessa är la- gen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, la- gen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av sexuell läggning. De förbjuder direkt och indirekt diskriminering i arbetslivet. Lagarna bygger på en lagteknisk modell där förbuden mot och definitionerna av direkt respektive indi- rekt diskriminering ges i samma paragrafer. Definitionerna är således en del av förbudsbestämmelserna. I särskilda bestämmelse framgår därefter i vilka situationer förbuden gäller. Med direkt diskriminering förstås i lagarna att en arbetsgivare miss- gynnar en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla ho- nom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person (av annan etnisk tillhörighet, annan sex- uell läggning eller utan funktionshinder) i en likartad situation. Miss- gynnandet skall ha samband med diskrimineringsgrunden. Begreppet direkt diskriminering är alltså uppbyggt kring uttrycken missgynnande, likartad situation och orsakssamband. En första nödvändig förutsättning för att diskriminering skall föreligga är alltså att någon missgynnas. Ett missgynnande innebär att en arbets- sökande eller en arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs.