sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Om direktsändning av t.ex. en konsert eller ett sportevenemang görs tillgänglig via en webbplats på Internet, i princip utan tidsfördröjning och utan egentlig lag- ring av ljud- eller bildfiler, innebär det att avsändaren startar upptagningen av direktsändningen och gör denna tillgänglig via webbplatsen medan den som vill ta del av direktsändningen måste koppla upp sig mot Internet, söka upp den webbplats där sändningen tillhandahålls och där göra ett val, t.ex. genom att klicka på en symbol. Det är mottagaren som genom sin aktivitet öppnar den förbindelse genom vilken förmedlingen av direkt- sändningen sker till honom. Det är alltså mottagaren som startar överför- ingen till sig av direktsändningen. Det är emellertid avsändaren som tar upp det som direktsänds och gör denna överföring tillgänglig på webbplat- sen. Motsvarande gäller också om direktsändningen förmedlas via andra nät än Internet, t.ex. vid förmedling på begäran av direktsändningar via telenätet eller kabel-TV-nät. angav som sin mening beträffande sändning i realtid via Internet av t.ex. ljudradio att sådan sändning inte sker på begäran en- Behovet av och förutsättningarna för... 207 ligt databasregeln utan att den i stället faller under YGL:s huvudregel om radioprogram (om den riktas till en vid krets som i princip är öppen för envar). Som skäl för sin uppfattning angav kommittén att när sändningen sker i realtid, dvs. utan tidsfördröjning och utan lagring av ljudfiler, är det inte mottagaren som startar sändningen utan avsändaren eftersom sänd- ningen pågår till alla som vill ta del av den. Kommittén angav som sin uppfattning att sådan sändning inte skiljer sig från t.ex. direkt- sändning i kabel-TV-nät och att databasregeln inte kan bli tillämplig på sådan sändning (SOU 1997:49 s. 181). angav bl.a. att det är tveksamt i vilken ut- sträckning jämförelse med en kabel-TV-sändning kan användas när det gäller direktsändning som görs tillgänglig via en webbplats. Anledningen angavs vara att det i realiteten i dessa fall inte sker någon utsändning över hela Internet till vem som helst som önskar ta emot den utan endast till den som vid det aktuella tillfället begär att en sändning som förmedlar direktsändningen skall starta medan det vid en traditionell direktsändning i ett kabel-TV-nät sker en utsändning i hela nätet (SOU 1999:55 s. 152 ff). Utredningen framhöll att huvudregelns krav på att sändningen skall vara riktad till allmänheten enligt förarbetena innebär att den sändande utan särskild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den och att mottagaren varken skall kunna eller behö- va vara mera aktiv än att slå av eller på den mottagande utrustningen för att ta del av det innehåll som sändningen är avsedd att förmedla. Utred- ningen angav att det inte kan tas för givet att tillhandahållande av en di- rektsändning på det sätt som här diskuteras uppfyller dessa förutsättningar. Utredningen pekade särskilt på att mottagarens aktivitet när han vill ta del av direktsändningen inte skiljer sig från den som han måste visa om han vill ta del av den lagrade versionen av den tidigare direktsändningen. angav dock att så länge det inte är mottagaren som startar själva direktsändningen är det emellertid fortfarande den an- svarige för direktsändningen som avgör när denna skall starta och den pågår utan möjlighet för mottagaren att påverka när den skall börja eller sluta. Det angavs också att hur vidareförmedlingen sedan sker är en annan fråga som inte nödvändigtvis behöver vara avgörande i fråga om vad som är att betrakta som riktat till allmänheten enligt huvudregeln. Mot bakgrund av detta och resonemang kom Kon- vergensutredningen till slutsatsen att mycket talar för att direktsändningar som diskuteras omfattas av huvudregeln men att rättsläget emellertid måste bedömas som oklart. Utredningen angav att det däremot torde råda mindre tvivel om att databasregeln inte kan tillämpas eftersom det inte 208 Behovet av och förutsättningarna för... handlar om upplysningar som finns lagrade i ett register (SOU 1999:55 s. 154). En direktsändning via Internet av t.ex. ett TV-program kan inte ske utan en tidsfördröjning eftersom sändningen måste lagras för att omvandlas till Internetsignaler för att kunna visas på begäran. Lagringen sker t.ex. i server. Tidsfördröj- ningen kommer att bli än mindre , kanske endast någon tusen- dels sekund. Som påpekat sker vid tillhandahållande av direktsändning via en webbplats inte någon utsändning till hela nätet utan endast till dem som begär och startar överföring av direktsändningen. Det är också mottagaren själv som startar överföringen av direktsändningen. Huvudregeln om radioprogram är därför enligt Mediegrundlagsutredning- ens mening inte tillämplig. En direktsändning på begäran kräver med nuvarande teknik en datalag- ring i någon mening. Eftersom det är fråga om en lagring i endast är det dock knappast fråga om en sådan lagring som avsågs när databasregeln kom till. Det får därför anses tveksamt om sådan direkt- sändning kan anses falla in under databasregeln. Utvecklingen går också mot att tidsfördröjningen försvinner nästan helt. Det kommer alltså troli- gen att bli svårt att hävda att direktsändning på begäran omfattas av data- basregeln. Det är således enligt mening tvek- samt om direktsändning på begäran omfattas av YGL nu och än mer . Sökmotorer, katalogtjänster och andra navigationshjälpmedel hjälper in- formationsmottagaren att hämta information på begäran. Det är mottaga- ren som beslutar att använda hjälpmedlen och de upplysningar som sänds till honom med hjälp av navigationshjälpmedlen får därför anses ha över- förts på begäran. Databasregeln och bilageregeln kan alltså vara tillämpli- ga även när sök- eller navigationstjänster används. Om mottagaren använder en s.k. agent för att finna och få sig tillsänd viss information på Internet är det mottagaren som med agentens hjälp begär information av visst slag och startar överföringen av informationen. När agenter används kan alltså databasregeln och bilageregeln vara tillämpliga. Behovet av och förutsättningarna för... 209 Om det är fråga om utskick via e-post av sammanställningar av nyheter inom områden som specificerats av mottagaren vid abonnemangsbeställ- ningen och det således är avsändaren som startar sändningen kan huvudre- geln om radioprogram vara tillämplig. Förutsättningen är dock att samma meddelande sänds till en stor och obestämd krets av motta- gare (jfr vad som sagts ovan om push-teknik). Om möjligheten att teckna abonnemang står öppen för en vid och obestämd krets utgör den omstän- digheten att tjänsten kräver abonnemang inget hinder mot att tillämpa hu- vudregeln. Filtreringstjänster används för att sortera bort viss information. Använd- ningen av sådana tjänster är alltså inte relevant för frågan om överföring av information på visst sätt faller under grundlagens skydd. Den som tillhandahåller en accesstjänst tillhandahåller en uppkoppling eller anslutning till ett nätverk. Detta måste skiljas från tillhandahållande av information t.ex. genom en databas på Internet eller genom massutskick av elektronisk post. Den som tillhandahåller en ren accesstjänst kan enligt mening inte anses därigenom tillhandahålla information. 5.2.2Skrifter och tekniska upptagningar Som framgått i kapitel 3 gör tekniken det nu möjligt att på begäran fram- ställa enstaka exemplar, både av böcker och tekniska upptagningar, här gemensamt kallat print on demand. Frågan är då om detta omfattas av nu gällande TF och YGL. Frågan avgörs av vad som krävs beträffande uppla- gans storlek m.m. för att en skrift skall omfattas av TF respektive en tek- nisk upptagning av YGL. Detta behandlas i kapitel 10. När det gäller skrifter som framställts i tryckpress anser Mediegrund- lagsutredningen, som anges i avsnitt 10.3.1, att något krav på att skriften skall framställas eller avses framställas i ett visst antal exemplar inte gäl- ler. TF skall anses tillämplig även när endast något exemplar lämnats ut eller avses lämnas ut för spridning. Det krävs dock att skriften når eller avses nå andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets, som när 210 Behovet av och förutsättningarna för... ett anslag trycks och sätts upp så att allmänheten kan läsa det. Detta torde innebära att en bok som trycks på beställning i enstaka exemplar i normal- fallet inte faller in under TF eftersom det torde vara ovanligt att en bok som finns i kanske endast ett exemplar anslås så att allmänheten kan läsa den eller på annat sätt görs tillgänglig för andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Dessutom torde det ännu så länge inte vara vanligt att en teknik som kan anses som tryckpress används för framställning av enstaka exemplar. Teknikutvecklingen ökar dock de praktiska och ekonomiska möjligheterna till detta (se avsnitt 10.2). Beträffande böcker eller andra skrifter som framställs på beställning i enstaka exemplar genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande är det enligt mening klart att de inte faller under TF eftersom det beträffande sådana böcker krävs att de är eller avses bli mångfaldigade, dvs. framställda i en upplaga av i vart fall mera än ett fåtal exemplar vid ett och samma tillfälle. Även beträffande tekniska upptagningar krävs det enligt me- ning framställning av i vart fall mer än ett fåtal exemplar vid ett och sam- ma tillfälle när spridning avses ske genom utlämnande av exemplar och inte genom offentlig uppspelning eller liknande (10.3.1 och 10.3.2). Det kan alltså konstateras att böcker eller andra skrifter och tekniska upptagningar som framställts i enstaka exemplar på beställning i normal- fallet inte omfattas av TF eller YGL. Det kan här också noteras att den tekniska utvecklingen även lett till att det kan vara svårt att avgöra om en skrift framställts i tryckpress eller inte. Denna fråga har betydelse för om skriften faller in under TF:s skydd eller inte och den behandlas särskilt i avsnitt 10.2. 5.3Slutsatser angående behovet av en ändring av grundlagsregleringen av yttrandefriheten Av genomgången i föregående avsnitt framgår att databaser hos bokförlag och andra än massmedieföretag inte omfattas av grundlagsskyddet och att det är tveksamt om direktsändning (dvs. sändning i princip utan tidsför- dröjning och lagring av filer) på begäran faller in under YGL. Vidare kan konstateras att frågan om grundlagsskydd gäller för en databasinnehavares användning av push-teknik, som innebär att han startar sändning av med- delanden och med innehåll som i förväg beställts av motta- garna, i varje enskilt fall blir beroende av om meddelandet sänds till till- räckligt många mottagare för att anses riktat till allmänheten enligt huvud- regeln om radioprogram. Det kan också konstateras att det kan vara svårt Behovet av och förutsättningarna för... 211 att avgöra om en sändning tekniskt startas av mottagaren eller avsändaren och att detta kan sägas vara en nackdel med nu gällande YGL och dess uppdelning i huvudregeln om radioprogram och databasregeln. Det fram- går också att print on demand, dvs framställning på beställning av enstaka exemplar av skrifter eller tekniska upptagningar, i normalfallet inte om- fattas av grundlagsskyddet. Konvergensutvecklingen gör också bl.a. att det kan vara svårt att skilja mellan olika tjänster och att vissa speciella problem uppkommer. Det kan t.ex. uppkomma konflikter mellan grundlagsreglerna och bestämmelser i vanlig lag när nät som tidigare endast användes för individuell kommuni- kation nu kan användas för massmedial kommunikation. Så t.ex. upp- kommer en konflikt mellan YGL:s princip om etableringsfrihet för trådsändningar å ena sidan och telelagens regler om bl.a. skyldighet att driva samtrafik å andra sidan när TV nu kan förmedlas via telefonnätet. Denna fråga behandlas särskilt i avsnitt 5.5. 5.3.1Kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor Databaser hos bokförlag och andra än massmedieföretag Beträffande kommunikation till allmänheten som sker genom databaser som drivs av andra än sådana massmedieföretag som avses i databasregeln kan man konstatera att sådan kommunikation på t.ex. Internet är omfattan- de och kan väntas öka ytterligare. Den erbjuder en möjlighet att snabbt och förhållandevis enkelt och billigt nå ut med ett budskap till en mycket stor publik. Databasverksamhet används också i stor utsträckning för ny- hetsförmedling, opinionsbildning och upplysning. Det finns t.ex. en mängd elektroniska tidskrifter tillgängliga på Internet (se beträffande svenska elektroniska tidskrifter ). Det är därför enligt mening angeläget att sådan kommunikation får en möjlighet till grundlagsskydd. Beträffande bokförlags databaser har i avsnitt 5.2.1 angetts att databas- regeln inte omfattar databaser som drivs av bokförlag trots att det i förar- betena till regeln angavs att behovet av ett yttrandefrihetsrättsligt skydd bestod i att medierna borde kunna tas i bruk i nyhetsförmedlingens och opinionsbildningens tjänst på samma villkor som det tryckta ordet (prop. 1990/91:64 s. 66). Det angavs vidare att detta syfte till en väsentlig del kunde uppnås genom att skyddet anknöts till den användning av den mo- derna kommunikationstekniken som förekom hos tidningsföretag, nyhets- byråer m.fl. som var verksamma på området. Det anfördes också att en viktig del av motivet för ett längre gående skydd för yttrandefriheten för 212 Behovet av och förutsättningarna för... de nya kommunikationsformerna var hänförlig till behovet av skydd för nyhetsförmedlingens källor och att det därför framstod som följdriktigt om en lösning av det diskuterade slaget skulle innebära att skyddet fick gälla samma krets som den till vilken källskyddet är anknutet enligt TF och den radiorättsliga lagstiftningen. När det gäller källskyddet enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF kan konstateras att meddelande kan lämnas bl.a. till skriftens utgivare eller om för skriften finns särskild redaktion till denna. Bokförlag (eller dess företrädare) kan vara sådan utgivare eller redaktion som avses i bestämmelsen och till vilken således källskyddet är knutet. Med hänsyn till detta och till att bokförlags verksamhet kan vara av stor betydelse för opinionsbildningen anser att bokförlag bör läggas till bland massmedieföretagen i databasregeln så att även databaser som drivs av bokförlag får automatiskt grundlagsskydd enligt databasregeln om de är ordnade på det sätt som sägs där. Även and- ra företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed jämställda skrifter bör tas med. Detta innebär att även tryckerier omfattas av regeln. Med push-teknik avser som framgått att en databasinnehavare tillhandahåller allmänheten en databas (vars inne- håll han kontrollerar) genom att erbjuda möjlighet att abonnera på ut- sändningar från databasen vid tider och med innehåll som mottagaren anger i förväg, att databasinnehavaren startar överföringarna till motta- garen och att han har kontrollen över databasen på så sätt att användare inte kan ändra innehållet så att detta blir tillgängligt för andra använda- re utan databasinnehavarens godkännande. Push-teknik med den inne- börd som avses här innebär alltså en möjlighet för abonnenten att abonnera på skräddarsydda sändningar och få dessa sända till sig regel- bundet vid i förväg beställda tider. Tjänster av det slag som här avses förekommer . Enligt mening kan man anta att användningen kommer att öka. Anledningen till detta är att det ökande informations- utbudet kan antas innebära ett ökande behov av sorterings- och bevak- ningstjänster av det slag som här avses. Man torde kunna räkna med att tekniken får stor betydelse för nyhetsförmedling och opinionsbildning och i andra avseenden som är viktiga från yttrande- och informations- frihetssynpunkt. Det är då enligt mening inte tillfredsställande att frågan om grundlagsskydd föreligger för data- basinnehavarens verksamhet i varje enskilt fall är beroende av hur många mottagare meddelandet sänds till. Detta är ju beroende av slum- pen eftersom det bestäms av hur många som valt ett ämne som medde- Behovet av och förutsättningarna för... 213 landet kan hänförs under. anser därför att det är angeläget att skapa en möjlighet till grundlagsskydd, som inte är beroende av hur många mottagare meddelandet sänds till, för sådan push-teknik som avses här. Svårigheter att avgöra vem som startar överföringen När det gäller det förhållandet att det kan vara svårt att avgöra om en över- föring riktas till allmänheten enligt huvudregeln för radioprogram eller om den sker på begäran enligt databasregeln, dvs. om överföringen startas av sändaren eller mottagaren, kan konstateras att det viktigaste är att den som yttrar sig med hjälp av ett visst medium kan avgöra detta så att han vet vad som gäller i fråga om skyldighet att utse utgivare etc. Mottagarens möjlig- het att avgöra vem som startar överföringen är knappast relevant från ytt- randefrihetssynpunkt. Den som yttrar sig har möjlighet att innan han pub- licerar sitt yttrande undersöka hur det förhåller sig med de tekniska lös- ningarna. Det vore givetvis önskvärt att han enkelt kunde konstatera vilken regel som är tillämplig men han har i vart fall möjligheten att undersöka detta innan han yttrar sig och han har naturligtvis även möjlighet att välja ett medium som klart faller in under grundlagsskyddet. Frågan om hur lätt eller svårt det är att avgöra vem som med en viss teknisk lösning startar överföringen och därigenom om huvudregeln eller databasregeln är tillämplig är också av intresse för en meddelare som vill försäkra sig om att uppgiften kommer att publiceras i ett grundlagsskyddat medium. Här föreligger dock som alltid den svårigheten att meddelaren aldrig kan vara säker på att upplysningen verkligen kommer att publiceras i ett grundlagsskyddat medium. En invändning om att syftet var att upp- giften skulle publiceras i ett grundlagsskyddat medium torde dock godtas om den inte kan vederläggas eller framstår som helt osannolik (se Axber- ger, Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 312). Det nu sagda innebär att nackdelarna med de svårigheter som kan före- ligga när det gäller att avgöra vem som startar överföringen och därmed om huvudregeln om radioprogram eller databasregeln är tillämplig inte kan anses så stora att man av den anledningen bör överge uppdelningen i en regel om sändningar som startas av sändaren (huvudregeln om radio- program) och en regel om överföringar som startas av mottagaren (databasregeln). 214 Behovet av och förutsättningarna för... När det gäller det förhållandet att det är tveksamt om direktsändning på begäran, dvs. sändning på begäran i princip utan tidsfördröjning och lag- ring av datafiler, faller in under YGL kan till en början konstateras att utvecklingen går mot att tidsfördröjningen praktiskt taget försvinner. Det torde alltså bli än svårare och till slut nästan omöjligt att hävda att en sådan lagring sker som gör att sändningen omfattas av databasre- geln. Vidare kan konstateras att direktsändning på begäran inte förekommit i någon större utsträckning. Detta kan emellertid snabbt änd- ras eftersom tekniken är relativt enkel och finns tillgänglig. Det är också förhållandevis billigt att tillhandahålla direktsändningar på detta sätt och sändningsutrymmet är inte begränsat som för etersändningar. Några till- stånd krävs inte heller när det är fråga om trådbunden kommunikation. gör därför bedömningen att direktsändningar på begäran kommer att öka . Om direktsändning på begäran inte anses falla under nu gällande YGL innebär det att andra än massmedieföretag blir helt utan grundlagsskydd för sådana överföringar. För massmedieföretag som sänder direktsänd- ningen både via Internet, dvs. på begäran, och via t.ex. marksänd TV, dvs. enligt huvudregeln, kan den s.k. paraplyeffekten (jfr avsnitt 5.1) innebära att sändningen som sker på begäran skyddas mot ingripanden. Det kan ju vara meningslöst att ingripa mot denna sändning om samma innehåll kan förmedlas i en traditionell TV-sändning under grundlagens skydd mot förhandsingripanden. När direktsändningen endast sänds via Internet blir den dock helt utan skydd även när det är massmedieföretag som sänder. Det bör här observeras att skyddet enligt YGL till stora delar inte gäller för vissa direktsändningar i traditionella ljudradio- och TV-program. Det handlar då om direktsändningar av dagshändelser eller av sådana guds- tjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten. I fråga om sådana sändningar gäller enligt 1 kap. 8 § YGL inte källskyddet, instruktionen, brottskatalogen, ensamansvaret eller bestämmelserna om tillsyn, åtal, särskilda tvångsme- del och rättegången. Inte heller regeln om grundlagens exklusivitet gäller beträffande sådana direktsändningar. Bestämmelserna om censurförbudet, skyldigheten att utse utgivare, reglerna i 3 kap. om rätten att sända m.m. och reglerna om skadestånd i 8 kap. gäller emellertid. Regleringen innebär att yttranden som förmedlas via sådana direktsändningar skall bedömas enligt allmänna straffrättsliga regler och i vanlig rättegång. Motivet för detta undantag från grundlagens tillämpningsområde ligger i att de händel- ser som utspelas i sådana direktsändningar äger rum oavsett om det sker en utsändning eller ej. Att då hålla den som ordnar utsändningen ansvarig för vad som yttras vid sådana tillfällen skulle motverka att sändningar kom Behovet av och förutsättningarna för... 215 Det fria informationsflödet skulle alltså hämmas snarare än främjas. Utgivarens roll vid direktsändningar av detta slag är i praktiken att han kan avbryta sändningen. En sådan åtgärd kan ligga i programföre- tagets intresse eftersom det kan bli skadeståndsskyldigt vid sidan av den som bär det straffrättsliga ansvaret (m.fl., Yttrandefrihets- grundlagen, andra upplagan, 1999, s. 42). Även om grundlagsskyddet för direktsändningar av dagshändelser och offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedri- ver programverksamheten är inskränkt är frågan om att föra in sådana di- rektsändningar som sker på begäran under grundlagens tillämpningsområ- de inte utan intresse eftersom ju grundlagsskydd ändå medför att bl.a. cen- surförbudet och etableringsfriheten gäller. Man bör därför enligt Medie- grundlagsutredningens mening göra klart att även direktsändningar på begäran kan få grundlagsskydd. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att det föreligger behov av att ändra grundlagsregleringen av yttrandefriheten så att även databaser hos t.ex. bokförlag och tryckerier omfattas av nu gällande databasregel. Vidare fö- religger behov av att ge grundlagsskydd för användning av push-teknik på det sätt som beskrivits i det föregående och för direktsändningar på begä- ran. Det finns också behov av att ge en möjlighet till grundlagsskydd för sådan verksamhet och för databasverksamhet enligt nu gällande databasre- gel som bedrivs av andra än massmedieföretag. 5.3.2Skrifter och tekniska upptagningar När det gäller behovet av att föra in print on demand under grundlags- skyddet för yttrandefriheten kan först konstateras att sådan framställning, såvitt kunnat finna, visserligen förekommer i men inte i någon större utsträckning. Det handlar då inte om fram- ställning i skivaffärer eller bokhandlar av enstaka exemplar på beställning av kunder utan om framställning av böcker i mindre upplagor på beställ- ning av upphovsmannen eller om framställning av enstaka exemplar på beställning av kunder via t.ex. Internet. Framställningen sker ofta hos fö- retag för yrkesmässig framställning av böcker. I har utvecklingen av print on demand kommit längre och både print on demand-framställning av böcker i bokhandlar och skivor i skivaffärer håller på att startas (se av- snitt 3.5.12). Inget talar emot att snart kommer att följa efter i 216 Behovet av och förutsättningarna för...