sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — I detta samman- hang vill kommittén dock påpeka att det inte föreligger något hinder mot att en medlemsstat frivilligt ålägger sig större restrik- tioner än vad som är nödvändigt. 1992/93:88 s.37. 3.5Kan samhällspolitiska mål såsom sociala hänsyn och miljömål inrymmas i affärsmässighetsbegreppet? I affärsmässighetsbegreppet ligger ett mål om bästa värde för peng- arna vid den offentliga upphandlingen i varje särskilt fall. Om skall tolkas i ljuset av gemenskapsrätten får samhällspolitiska mål som erkänns i gemenskapsrätten anses vara affärsmässiga om de hanteras på sådant sätt att de inte strider mot gemenskapsrättens grundläggande principer. Enligt NOU45 skall en upphandlande enhet inte väga in andra hänsyn än de som är relevanta för den aktuella upphandlingen. Enheten får t.ex. inte väga in långsiktiga hänsyn. Vi återkommer i kapitel 5 och 6 till i vilken utsträckning och gemenskapsrätten tillåter att arbetsmarknadspolitiska, sociala och miljöpolitiska krav ställs i ett upphandlingsärende. Här kan dock konstateras att det finns en möjlighet enligt att uppställa miljökriterier vid offentlig upphandling. Miljökriterier kan enligt 1 kap. 22 § ställas om de är kopplade till den vara eller tjänst som skall upphandlas dvs. skall täcka ett behov i den enskilda upphandlingen. Utformade på detta sätt kan miljökriterier utvärderas för bestämningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det korta perspektivet, i den enskilda upphandlingen, kan således miljöhänsyn tas med beaktande av affärsmässighets- begreppet. En fråga som väcktes i prop. 1992/93:88 s. 71 är om det är tillåtet att upphandla dyrare med hänvisning till miljövänlighet. Frågan be- svarades med utgångspunkt i regeln om det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet, som öppnar en sådan möjlighet. Den upphand- lande enheten måste ange att enheten tar hänsyn till miljöpåverkan och om möjligt också rangordna vilka olika slag av påverkan man tillmäter betydelse. Det måste också som sagt vara fråga om att täcka ett behov i den enskilda upphandlingen vid användningen av varan eller tjänsten. Det anses därför möjligt att med stöd av 1 kap. 22 § kräva att föremålet för upphandlingen skall uppfylla enhetens miljökrav. Affärsmässighetsbegreppet är förenligt med strategier för att främja en effektiv offentlig upphandling i ett långsiktigt perspektiv. Miljöhänsyn får tas i syfte att tillgodose samhällspolitiska mål om en förbättrad miljö. Även andra möjligheter finns att integrera mål- sättningen om skyddet av miljön i kraven som ställs på anbuds- sökande (se kapitel 6). 45 NOU:s rapport s. 40. 4Köp mellan kommuner och kommunala företag Kommittén har efter skrivelser och kontakter med kommuner och kommunala företag erfarit att kommunsektorn upplever att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () är ett betydande hinder för en rationell samordning av interna resurser. Det är i princip inte möjligt för en kommun eller ett landsting och ett kommunalt eller interkommunalt företag att samordna till exempel personal - och löneadministration, telefonväxel, fordon, underhåll och reparationer av fastigheter utan föregående upphandlings- förfarande. Endast om kommunen har valt att bilda en äkta kon- cern inom försörjningssektorerna står denna möjlighet till buds. I flertalet fall saknas denna möjlighet till intern samordning. Det kan göras gällande att detta förhållande är en naturlig konsekvens av kommunens eller beslut att låta bedriva en del av verksamheten i företagsform. Om kommunen eller vill samordna interna resurser kan kommunen välja att avveckla företaget och bedriva all verksamhet helt i egen regi och i förvalt- ningsform. Det kan diskuteras om inte upphandlingsskyldigheten är ett sätt att få ett kvitto på att det kommunala företaget är effektivt. Ett undantag från skulle därmed riskera att kom- munens samlade resurser inte används optimalt. Köp mellan kommuner och kommunala företag 4.2Kommunal verksamhet i företagsform Verksamhet i företagsform utgör ett betydande inslag i kommunsektorn En stor del av den kommunala serviceproduktionen sker genom de sammanlagt 1 659 företag som kommuner helt eller delvis är ägare av.46 1998 svarade dessa företag för av kommunernas sammanlagda omsättning eller . Sektorn har en balansomslutning på . Alla kommuner utom två har ett eller flera kommunala företag. Flertalet kommuner har 3-5 företag. Genomsnittligt hade de svenska kommunerna 6,2 företag 1999. Kommuner organiserar i allt större utsträckning sitt ägande i koncerner. Drygt var tredje kommun hade 1998 organiserat sitt företagsägande i fullständiga aktiebolagsrättsliga koncerner. Företagsformen utnyttjas framför allt för kapitalintensiva verksamheter. Detta innebär att en stor del av de kommunala tillgångarna är samlade i företagssektorn. Av de sammanlagda kom- munala tillgångarna låg i företagssektorn. Inom bostads- och energiområdet är företagsformen den helt dominer- ande associationsformen. Det är också företag verksamma inom dessa båda områden som dominerar den kommunala företags- sektorn. Bostadsföretag och energiföretag svarar tillsammans för av sektorns totala omsättning och tillgångsmassa. De flesta företagen som kommunen driver är små. Även om det finns enskilda företag med svag lönsamhet uppvisar sektorn sammanlagt ett ekonomiskt positivt resultat på . Enligt köper kommuner verksamhet och entreprenader från kommunala företag för . Den största posten är köp av tjänster avseende infrastruktur, skydd m.m. som uppgår till . Här innefattas bland annat gator, vägar, parkering, parker och räddningstjänst. Affärsverksamhet står för . Kommunerna köper även tjänster avseende skola, vård och omsorg för per år.47 De totala köpen 46Kommunala företag , , 2000 47Kommunernas hushållning med resurser 1999, SCB Köp mellan kommuner och kommunala företag motsvarar drygt en procent av de kommunala företagens om- sättning. I vilken utsträckning som företagen köper tjänster av kommunerna finns det ingen statistik på. Energi och bostadsföretag dominerar Mätt som antal företag befinner sig den kommunala företagssek- torn på samma nivå som . En successiv ökning skedde och . Tillväxten förklaras framför allt av att tekniska verksamheter om- bildades från förvaltningsform till aktiebolagsform. Denna tillväxt har stannat upp. Utvecklingen går mot att sektorn minskar mätt som antal företag såväl som mätt som konsoliderad andel av kommunsektorn. 1999 har antalet företag netto sjunkit med 105 företag. Detta trots att kommunerna , av laga skäl, varit tvingade att dela på energi- verksamheten i ett nätföretag och i ett handelsföretag (dessa del- ningar har uppskattningsvis ökat företagssektorn med ett hundratal företag). Utvecklingen framgår också av de kommunala boksluten , 1998 och 1999. Under dessa år minskade såväl företags- sektorns omsättning som dess sammanlagda tillgångar. Utveck- lingen förklaras främst av förändringar inom området. Minskning- en av antalet bostadsföretag är del av en lång trend. Denna grupp av företag har successivt minskat . Utvecklingen beror primärt på att det skett en koncentration i meningen att kommuner med flera företag sammanfört dessa men också på att några kommuner sålt sina allmännyttiga bostadsföretag. En tydlig trend är också att energiföretag börjat säljas ut. Intressant att notera är också att gruppen övriga företag minskar, dvs. företag som inte är verksamma inom områden som energi, bostäder, fastig- heter eller annan teknisk infrastruktur. försvann femtio företag av sammanlagt 223, dvs. drygt vart femte företag. Företagssektorn blir alltså mindre. går utvecklingen mot att den kommunala företagssektorn blir allt mindre . Köp mellan kommuner och kommunala företag Enligt finns det flera indikatorer på detta: som till ägs av kommuner sjunker. 1996 fanns det 1 206 sådana företag. 1999 hade antalet sjunkit till 1 129. har alltså 77 helägda företag försvunnit. där kommuner delar ägandet med andra ägarkategorier ökar. 1996 utgjorde denna kategori . 1999 hade andelen ökat till . Den kommunala ägarandelen i de företag där ägandet delas med andra ägarkategorier sjunker. 1996 utgjorde den kom- munala ägarandelen i dessa företag . 1999 hade ägar- andelen sjunkit till . Sektorn domineras fortfarande av de företag som kommuner är ensamma ägare till eller är majoritetsägare i. Den del av sektorn som växer utgörs emellertid främst av företag där kommuner är minoritetsägare. 1996 fanns det t.ex. 178 minoritetsägda företag. 1999 hade antalet ökat till 224, dvs. Företag där kommuner samarbetar med externa partners svarar också för en allt större del av företagssektorn. 1999 svarade dessa företag för av sektorns totala omsättning och av tillgångsmassan. Det finns inga sammanställda uppgifter på vilka dessa externa ägare är. För landstingens del är den del av verksamheten som bedrivs i företagsform relativt blygsam. Flertalet landstingsägda tvätteriföre- tag har avvecklats. Det finns dock ett visst nytt tillskott inom sjuk- vårdssektorn. Motiv för kommunala företagsbildningar Motivet för kommunerna att bedriva verksamhet i företagsform har växlat. När kommunerna och engagerade sig i järnvägsutbyggnaden, spår- vägsbyggande, gas och elektricitetsframställning samt bostadsbygg- ande erbjöd aktiebolagsformen och stiftelseformen en institu- tionaliserad form för samarbete mellan kommunerna och privata intressen. Ett viktigt argument för företagsformen var att de inte var underkastade offentligrättslig reglering. Köp mellan kommuner och kommunala företag beslutsvägar framstod som alltför omständliga och tidskrävande i affärsmässiga sammanhang.48 har ekonomisk effek- tivitet och det förhållandet att företaget automatiskt utgör en ur- skiljbar och avgränsad redovisningsenhet lyfts fram. Ett kom- munalt företag utgör automatiskt en avgränsad redovisningsenhet som anses försvåra korssubventionering mellan skattefinansierad och avgiftsfinansierad verksamhet. Från kommunalt håll framhålls att den kommunala självstyrelsens kärna är friheten att själv be- stämma om formerna för den kommunala verksamheten. Lag- stiftningen om energiverksamhet och bostadsförsörjning gör det dessutom i praktiken omöjligt att bedriva sådan verksamhet i för- valtningsform. 4.3Rättsregler som styr kommunernas och landstingens företagsdrift I 8 kap. 5 § regeringsformen föreskrivs att grunderna för kommun- ernas organisation och verksamhetsformer skall bestämmas i lag. Enligt 3 kap. 16 § kommunallagen (1991:900) får kommuner och landsting, efter beslut i fullmäktige, lämna över vården av en kom- munal angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk för- ening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Vård- en av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning får enligt 11 kap 6 § 3 st. regeringsformen överlämnas endast om det finns stöd för det i lag. Myndighetsutövning innebär en rätt att bestämma om lagreglerade rättigheter och skyldigheter för enskil- da. Stöd för ett sådant överlämnanden finns t.ex. i lagen om kom- munal parkeringsövervakning. Vissa verksamheter skall enligt speciallagstiftning bedrivas i regi och med egen personal. Exempel på sådana är undervisning inom den kommunala , kärnämnen inom den kommunala gymnasieskolan, skolhälsovård, civil- försvaret och räddningstjänsten som helhet. Sådana verksamheter går då inte att lämna över varken till ett kommunalt eller privat 48 Fakta och argument om kommunala företag, , 1997 Köp mellan kommuner och kommunala företag Stödfunktioner såsom måltidsverksamhet och städning be- rörs inte En grundläggande princip är att den verksamhet som överlämnas till ett kommunalt företag skall falla inom den kommunala kompetensen enligt kommunallagen eller enligt speciallagstiftningen samt att risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens utövande skall vara ringa. Den allmänna kompetensen följer av 2 kap. 1 § kommunallagen där det föreskrivs att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller dess medlemmar och som inte skall skötas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Lagrummet begränsar föremålet för den kommunala verksamheten till allmänintresset och lokaliseringsprincipen. Verksamheten får heller inte vara förbehållen andra offentliga huvudmän eller någon annan. Om det med hänsyn till arten av ett visst ändamål anses vara ett allmänt intresse att en kommun eller ett landsting främjar ett visst ändamål, är de berättigade till detta även om åtgärden kommer bara en mindre del av kommunens eller område eller ett mindre antal medlemmar till godo. I kravet på ett allmänt intresse ligger också ett principiellt förbud mot att ge understöd till enskilda eftersom det i regel inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas. Stadgandet uttrycker även den för kom- muner och landsting centrala lokaliseringsprincipen. Denna princip innebär att en åtgärd måste vara knuten till kommunens område eller dess invånare för att den skall anses laglig. I en rad speciallagar, t.ex. socialtjänstlagen (1980:620) och skol- lagen (1985:1100) föreskrivs såväl kommunala skyldigheter som ytterligare befogenheter jämfört med den allmänna kommunala kompetensen. I särskilda s.k. smålagar t.ex. lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och lagen (1993:406) om kommunalt stöd till boendet utvidgas den kom- munala kompetensen och avsteg görs från de kommunalrättsliga grundprinciperna. Kommunallagen innehåller därutöver ett antal principer som be- gränsar handlingsutrymmet särskilt i fråga om utformning av taxor och avgifter. Enligt 8 kap. 3 a § kommunallagen får kommunerna ta Köp mellan kommuner och kommunala företag ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahåller. Enligt 8 kap. 3b § kommunallagen får inte högre avgifter tas ut än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen tillhandahåller (självkostnaden). Självkostnadsprincip- en skyddar kommunmedlemmarna mot risken för monopolpris- sättning. Likställighetsprincipen innebär att kommuner skall be- handla sina medlemmar lika om det inte finns sakliga skäl för något annat. Särbehandling av enskilda eller grupper av kommunmedlem- mar får inte ske på annat än objektiv grund I huvudsak styrs kommunernas möjligheter att engagera sig inom näringslivsområdet av den allmänna kompetensregeln i 2 kap 1 § kommunallagen. Jämsides med denna regel finns även särskilda regler om näringsverksamhet i 2 kap 7 och 8 §§ kommunallagen. Enligt 7 § får kommuner och landsting bedriva egen näringsverk- samhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kom- munen eller . Enligt 8 § får kommuner och landsting genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller . Individuellt stöd får lämnas bara om det finns synnerliga skäl för det. I förarbetena49 sägs att bestämmelsen ger uttryck för kom- munernas och landstingens kompetens i näringslivsfrågor samt den kommunalrättsliga principen om förbud mot spekulativa företag. Den kommunala näringsverksamheten skall bäras upp av ett allmänt samhälleligt intresse och vinst får inte vara det primära målet med verksamheten. Syftet med den näringsverksamhet som kommunerna får bedriva skall vara att betjäna de egna med- lemmarna. Ingenting hindrar emellertid att anläggningarna eller tjänsterna i praktiken också utnyttjas av andra än kommun- medlemmar. Vidare är det inget som hindrar att kommunerna bildar egna internföretag som enbart betjänar kommunen, t.ex. ett internt städbolag. 1990/91:117 s151 Köp mellan kommuner och kommunala företag Samma begränsningar för kommunala företag som för kommuner och landsting Samma kommunalrättsliga begränsningsprinciper som styr den rent kommunala verksamheten styr också kommunernas verksamhet genom kommunala företag.50 Det betyder att de lokaliserings-, likställighets- och självkostnadsprinciperna i allmänhet kommer att gälla för kommunala företag. Detta innebär att de rättsliga förut- sättningarna på avgörande punkter skiljer sig från de som gäller för privata företag. Reglerna tillåter inte att kommunala företag är verksamma i andra kommuner eller på den öppna marknaden annat än i mycket begränsad utsträckning. Villkor vid bildande av kommunala företag I kommunallagen finns regler som syftar till att fullmäktige i kom- muner och landsting ges inflytande och kontroll över verksam- heten i de kommunala företagen. Innan en kommun lämnar över en angelägenhet till ett helägt aktiebolag skall kommunen enligt 3 kap 17 § kommunallagen fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse styrelseledamöter och minst en revisor samt se till att fullmäktige får yttra sig innan sådana beslut tas i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Bestämmelserna gäller också när kommunen eller ensam bildar en stiftelse för en angelägenhet. Kravet på precisering av det kommunala ändamålet är enligt för- arbetena särskilt stark om verksamheten ligger nära gränsområdet för den kommunala kompetensen. Ändamålet kan t.ex. preciseras så att de olika grundsatser som gäller för verksamhet, bl.a. likställighetsprincipen, skall gälla för bolagets verksamhet. I andra fall kan fullmäktige i bolagsordningen ta in en bestämmelse om att bolaget inte skall drivas i vinstsyfte. Trots fullmäktiges yttranderätt kan bolaget rättsligt fatta beslut som strider mot fullmäktiges uppfattning. Fullmäktige kan då med stöd av 8 kap. 2 § aktiebolagslagen avsätta styrelsen. Att bestämmelsen endast anger aktiebolags- och stiftelseformen beror på att dessa former är de enda som kan vara helägda respektive ha en stiftare. Övriga organisationsformer som nämns i 3 kap. 16 § kommunallagen kräver flera delägare eller parter. 1990/91:117 sid. 50 f. Köp mellan kommuner och kommunala företag förarbetena till 3 kap. 17 § framgår att det inte får finnas någon annan intressent överhuvudtaget i företaget hur litet ett andels- intresse än må vara (dåvarande 16 §, prop. 1990/91:117 sid. 161). Fullmäktige skall också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag, där kommunen eller direkt eller indirekt innehar samt- liga aktier. Innan en verksamhet lämnas över till ett bolag eller en förening där kommunen bestämmer tillsammans med någon annan (delägt företag), skall fullmäktige enligt 18 § första stycket se till att företaget blir bundet av de villkor som avses i 17 § i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållanden, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Fullmäktige skall också verka för att allmänheten skall ha rätt att ta del av handlingar hos företaget enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet. Även kommunernas engagemang i delägda företag styrs av kom- petensreglerna. Det betyder att det ofta möter rättsliga hinder för kommuner att bilda företag tillsammans med näringslivet. Någon lägsta nivå för kommunens ägarandel eller delaktighet i den privaträttsliga organisationen finns inte angivet i lagtexten. I kommentarerna till 3 kap. 18 § kommunallagen i Den nya kom- munallagen anser författarna att det kan ifrågasättas om det rör sig om överlämnande av en angelägenhet i den meningen att en angelägenhet lämnas över till ett annat rätts- subjekt. De anser att en mer adekvat term skulle vara samverkan med andra intressenter51. Även interkommunalt samarbete i privaträttslig form (interkommunala företag) omfattas av denna bestämmelse. Löpande tillsyn över kommunala företag I 6 kap 1 § kommunallagen föreskrivs att kommunstyrelsen skall ha uppsikt över sådan verksamhet som bedrivs i företags- form. I 6 kap 7 § kommunallagen föreskrivs att nämnderna skall var och en inom sitt område se till att verksamheten bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som fullmäktige har bestämt samt de 51 Den nya kommunallagen, m.fl. sid. 153. Köp mellan kommuner och kommunala företag föreskrifter som gäller för verksamheten. De skall också se till att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt. Det- samma gäller när vården av en angelägenhet med stöd av 3 kap 16 § har lämnats över till någon annan. Juridiska instrument för att kunna fullgöra dessa åligganden är bl.a. bolagsordning och stadgar i kommunala stiftelser. Kommunens årsredovisning skall enligt 8 kap 17 § kommunallagen även omfatta sådan verksamhet som bedrivs i form av aktiebolag, stiftelse, ekonomisk förening, ideell förening eller handelsbolag. Offentlighet och sekretess i kommunala företag Efter en lagändring 1994 har insynen ökat i kommunala företag. Enligt 1 kap. 9 § sekretesslagen skall vad som föreskrivs i tryck- frihetsförordningen om rätt att ta del av allmän handling hos myndighet också gälla handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommunen utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. Sådana bolag, föreningar och stiftelser skall vid tillämpningen av sekretesslagen jämställas med myndighet. Med rättsligt bestämmande inflytande avses bl.a. den situationen att kommunen äger aktier i ett aktiebolag med mer än hälften av samtliga röster i bolaget. Beslut som fattas i kommunala företag kan inte överklagas med laglighetsprövning i den ordning som gäller enligt 10 kap kom- munallagen. Bedömningen av huruvida en verksamhet i ett kom- munalt företag ligger inom ramen för den kommunala kompetens- en är primärt en uppgift för bolagets styrelse. Däremot kan varje kommunalt beslut som rör bolaget, t.ex. att anta bolagsordning, att anslå medel för tecknade av aktier eller att gå i borgen för ett lån överklagas. På så sätt kan bolagets verksamhet indirekt komma att prövas i kommunalbesvärsprocessen. Köp mellan kommuner och kommunala företag kompetensenlig verksamhet bör varje beslut om t.ex. kommunala subventioner kunna överklagas med framgång. Kommuner har traditionellt valt en eller flera s.k. förtroendevalda revisorer vid sidan om yrkesrevisorerna i de kommunala bolagen. Den förtroendevalda revisorn har då haft samma uppdrag som den auktoriserade och tillsammans med denna undertecknat revisions- berättelsen. Avsikten med detta har varit att bolagen också skulle granskas ur ett kommunalt verksamhetsperspektiv, men detta har inte tagit sig uttryck i ett särskilt uppdrag i varken kommunallagen eller aktiebolagslagen. Den förtroendevalda revisorn har dock från 1999-01-01 ersatts av en lekmannarevisor enligt 11 kap. aktiebolagslagen ett nytt bolagsorgan. Anledningen är landets inträde i EU, vars direktiv inte godtar att andra än yrkesrevisorer verifierar riktigheten av större aktiebolags räkenskaper. För att även fortsättningsvis bereda till- träde för en förtroendevald revisor har därför funktionen lek- mannarevisor tillkommit. Lekmannarevisorns granskningsuppdrag kan med undantag för räkenskapsrevisionen sägas vara identiskt med kommunens revisor- ers granskningsuppgift enligt kommunallagen. I kommunala aktiebolag är det fullmäktige som ska utse lek- mannarevisorer, vilket måste regleras i bolagsordningen. De ska utse minst en, men inget hindrar att det kan utses flera, t.ex. hela gruppen kommunala revisorer. Skyldigheten att utse lekmanna- revisor gäller inte bara i helägda aktiebolag, utan även i bolag där kommunen indirekt innehar samtliga aktier. Även dotterbolag om- fattas således. Lekmannarevisorn kan till sin hjälp anlita sakkunniga revisions- biträden, men detta är inte ett krav. Några krav på samordning mellan kommunens och de kommunala bolagens revision har inte tidigare funnits uttryckt i lag. Den sam- ordning som kommit till stånd har skett på frivillighetens väg och där man gått längst bestått av personunion mellan de förtroende- Köp mellan kommuner och kommunala företag valda revisorerna i bolagen och kommunrevisorerna.