sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Det är möjligt att använda sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn i kvalificeringsfasen genom att med stöd av 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § utesluta en leverantör som är dömd för brott mot avseende yrkesutövningen eller som gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. När det gäller brott avseende yrkesutövningen förutsätter det, enl- igt kommitténs mening, att brottet har anknytning till företagets verksamhet223. Det är dock inte, enligt kommitténs mening, nöd- vändigt att brottet eller det allvarliga felet är knutet just till det som upphandlas. Kommissionen anger exempelvis i grönboken att ett brott eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen gäller vid överträdelse av lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- och social- politiska mål. Uteslutning skulle således kunna ske om leverantören fällts för brott mot gällande antidiskriminerings- lagstiftning. Allvarligt fel i yrkesutövningen Uteslutning av en leverantör på den grunden att denne begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen förutsätter visserligen inte att det 223 Jfr Hentze, , , Hans, Rikes lag, Kommentarer, Offentlig upp- handling, lagbokskommentaren, 1998, s. 126. föreligger en lagakraftvunnen dom. Det gäller även straffbara för- faranden.224 Enligt kommitténs mening innebär bestämmelsen om uteslut- ning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen ändå vissa tillämp- ningssvårigheter. Den upphandlande enheten har bevisbördan för att leverantören gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkes- utövningen (se avsnitt 5.4.5). Om en leverantör utesluts på denna grund och en domstol senare finner att felet inte var allvarligt risk- erar enheten att upphandlingen måste göras om eller att enheten blir skadeståndsskyldig gentemot en leverantör som lidit skada. En avgörande begränsning av bestämmelsens tillämpningsom- råde ligger därför just i kravet att leverantören skall ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen för att kunna bli ute- sluten från upphandlingen. Vid upphandling av tjänster och byggentreprenader finns en rätt för upphandlande enheter att upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudsgivare information om de bestämmelser om anställningsskydd och anställningsvillkor som skall gälla för tjänst- en eller byggentreprenaden. Enheten kan av ett EES-land också åläggas att lämna sådana upplysningar. Om enheten lämnat sådana upplysningar, skall den begära att anbudsgivaren bekräftar att hän- syn tagits till bestämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor vid utformandet av anbudet. Redan med utgångspunkt i dessa bestämmelser kan den upp- handlande enheten påtala att anbudsgivarna skall iaktta be- stämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor, exempelvis om gällande diskrimineringslagstiftning. Uteslutning kan dock endast ske om leverantören kan visas ha gjort sig skyldig till ett allvarlig fel i yrkesutövningen. Det är, enligt kommitténs bedömning, svårt att avgöra om det kan anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen när en leverantör inte bekräftar att hänsyn tagits till relevanta bestämmelser om exempelvis anstäl- lningsskydd, likabehandling av arbetstagare eller inte har upprättat en jämställdhetsplan på arbetsplatsen. Det är inte heller tillräckligt att enheten befinner sig i tvist angående en tidigare upphandling för att bestämmelsen skall vara tillämplig.225 Enligt författarna krävs det för att utesluta en leverantör som exempelvis saknar en jämställdhetsplan att ett vitesföreläggande först utfärdats eller kanske t.o.m. utdömts. 224Jfr Kammarrättens i , avd. 5, dom , mål nr 8647-1996. 225Jfr Hentze, , , Hans, Rikes lag, Kommentarer, Offentlig upp- handling, lagbokskommentaren, 1998, s. 127. Kvalifikationskriterier skall, vid upphandling inom det direktiv- styrda området av varor, byggentreprenader och tjänster, vara kop- plade till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finan- siella och ekonomiska ställning. Sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn kan i regel inte anses hänförliga till teknisk för- måga och kapacitet eller finansiell och ekonomisk ställning. När det gäller upphandling av tjänster där leverantörens åsikter har betydelse för tjänstens genomförande kan dock ett krav på exempelvis antidiskrimineringshänsyn, enligt kommitténs mening utgöra - om inte ett krav på kvaliteten i det som upphandlas - ett krav på leverantörens tekniska förmåga och kapacitet. När en sådan koppling till tjänstens genomförande saknas ger EG-rätten dock, såvitt kommittén uppfattar det, inte möjlighet att utesluta en leverantör på annan grund är att leverantören begått brott avseende yrkesutövningen eller begått ett allvarligt fel av- seende denna. Möjligheten att tillämpa dessa bestämmelser är dock, som vi utvecklat i avsnitt 11.5.5 begränsade. Vid upphandling inom försörjningssektorerna krävs endast att kvalifikationskriterierna är objektiva. Vid sådan upphandling är det således möjligt att i högre utsträckning än vid upphandling inom den klassiska sektorn uppställa sociala kriterier i kvalifikations- fasen. Det är exempelvis möjligt att vid sådan upphandling ställa krav på att leverantören följer gällande diskrimineringslagstiftning exempelvis att denne har upprättat en jämställdhetsplan på arbets- platsen. Det är, såvitt kommittén kan bedöma, även möjligt att i denna fas ställa krav på framåtsyftande åtaganden, exempelvis om viss personalsammansättning eller andra åtaganden för att öka etniska minoriteters deltagande på arbetsplatsen. Om kraven utställs som kvalificeringskriterier kan enheten ute- sluta den eller de leverantörer som inte bekräftar att de uppfyller dessa krav. Upphandling utanför det direktivstyrda området Det finns vidare inte någon begränsning av vilka kvalifikations- kriterier som kan uppställas vid upphandling utanför det direktiv- styrda området, dvs. vid upphandling under angivna tröskelvärden eller av B-tjänster enligt 6 kap. . Vid sådan upphandling är det, såvitt kommittén kan bedöma, möjligt att i lika stor utsträckning som inom försörjningssektorn faktiskt ta sociala och arbetsmark- nadspolitiska hänsyn i kvalificeringsfasen. Innebörden av att en leverantör inte uppfyller ställda kvalifika- tionskriterier är att leverantören kan uteslutas från upphandlingen. De uppställda kraven får givetvis inte vara diskriminerande. De får således inte vara utformade så att endast svenska företag kan uppfylla dem. Kraven måste även vara proportionella i förhållande till vad som upphandlas. Här ligger, enligt kommittén, en avgörande begräns- ning i möjligheten att uppställa kvalifikationskriterier även vid upp- handling inom försörjningssektorerna och vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Alltför långtgående krav kan av en domstol bedömas som oproportionella i förhållande till vad upp- handlingen avser. Enligt kommittén är det endast möjligt att ställa krav på att lev- erantören följer gällande diskrimineringslagstiftning eller har upp- rättat en jämställdhetsplan i den verksamhet där den upphandlande varan eller tjänsten är hänförlig till. Arbetsförhållanden i annan verksamhet hos leverantören är däremot inte möjliga att påverka genom kvalificeringskriterier. Den avgörande begränsningen i möjligheten att ställa sociala och arbetsmarknadspolitiska krav ligger, enligt kommitténs mening, i det förhållandet att ett sådant krav endast kan tillämpas på tillverk- ning eller tjänster som utförs i den upphandlande enhetens land. Det är, som vi närmare utvecklar nedan i avsnitt 11.5.8, inte möjligt att exportera sociala villkor. Behov av enhetliga regler Även om det finns ett större utrymme att beakta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn i kvalifikationsfasen vid upp- handling inom försörjningssektorerna och vid upphandling utanför det direktivstyrda området är det, enligt kommitténs mening, inte lämpligt att göra skillnad mellan olika slags upphandlingar. Det bör enligt kommitténs mening vara möjligt att i lika hög utsträckning ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn även vid upphand- ling inom den klassiska sektorn, dvs. vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster. För att det skall vara praktiskt möjligt för en enhet att även inom den klassiska sektorn utesluta en leverantör som inte bekräftar att denne följer gällande lag inklusive har upprättat en jämställd- hetsplan när detta skall ske eller som inte är beredd att göra positiva åtaganden för upphandlingskontraktet bedömer kommittén det som nödvändigt med en direktiv- ändring. En lämplig ändring skulle kunna vara att förtydliga att en leverantör som inte fullgjort sina åligganden enligt antidiskriminer- ingslagstiftning eller annan social lagstiftning kan uteslutas från upphandlingen på motsvarande sätt som gäller avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller där upp- handlingen sker (jfr. 1 kap. 17 § 5 p och 6 kap. 9 § 5 p ). Vi återkommer i kapitel 12 till våra förslag vad gäller riktlinjer för regeringens arbete. Behovet av direktivändring kan dock egent- ligen avgöras först sedan kommissionen publicerat det utlovade tolkningsdokumentet avseende sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn. Som vi redan nämnt skall detta, enligt nuvarande tidplan, publiceras . Framtida åtaganden –kvalifikationskriterier eller tillkommande kontraktsvillkor? En fråga kommittén ställt sig är vilket värde det har att kunna ställa upp krav på åtaganden för framtiden i kvalificeringsfasen. Om en leverantör förklarar sig beredd att följa de krav som uppställs kan leverantören inte uteslutas. Ett sådant åtagande är dock mycket litet värt om det inte finns möjligheter för den upphandlande en- heten att kontrollera att leverantören faktiskt lever upp till ställda krav . Enligt kommitténs mening bör ett krav som innebär ett framtida åtagande lämpligen ställas upp som ett tillkommande kontraktsvillkor (se avsnitt 11.5.8). Ökat utrymme för sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn i utvärderingsfasen? Som vi närmare redogjort för i avsnitt 5.4.7 kan ett visst ökat ut- rymme för sociala hänsynstaganden i upphandlingsprocessen skönjas i praxis226. En fråga kommittén har ställt sig är dock vilket utrymme det finns i praktiken att, i enlighet med domen, uppställa sociala hänsyn som ett av flera kriterier som skall ligga till grund för utvärdering av vilket anbud som är det eko- nomiskt mest förmånliga. Innebär denna dom t.ex. att det är tillåtet för den upphandlande enheten att, vid bedömning av anbuden, ta hänsyn till om leverantören i sin verksamhet lever upp till de anti- diskrimineringshänsyn som anses skyddsvärda? En bedömning av antidiskrimineringshänsyn i utvärderingsfasen skulle kunna ske på olika sätt. Ett exempel är att utse en kvot av kontrakt som förbehålls en viss typ av leverantörer. Ett annat sätt är att ge prismässig fördel till en viss typ av leverantörer. Dessa leverantörers anbud kan beaktas som likvärdiga med de anbud som lämnas av leverantörer som inte lever upp till de antidiskriminer- ingsklausuler som uppställts i förfrågningsunderlag eller annons. En ytterligare modell vore att beakta en leverantörs vilja, förmåga eller tidigare agerande som utslagsgivande (tie-break) vid be- dömningen av i övrigt jämlika anbud. Man kan också tänka sig att den leverantör som beaktar de efterfrågade antidiskriminer- ingshänsynen erbjuds möjlighet att matcha (offer back) det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det lägsta, beroende av vilken utvärderingsform som valts.227 Ett uppställt kriterium måste alltid vara proportionellt i för- hållande till det upphandlingen rör. De kriterier som uppställs skall vidare ligga till grund för en bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Mot denna bakgrund anser kom- mittén att det innebär stora tillämpningssvårigheter att ta in sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn i utvärderingsfasen. Det ovan nämnda tolkningsmeddelande rörande arbetsmark- nadspolitiska och sociala hänsyn kan givetvis komma att klargöra 226EG-domstolens dom i mål C-225/98, Kommissionen mot , Celex nr. 227Arrowsmith, m.fl. (utgivare), (författare), Public Procure- ment; Global Revolution, Kluwer law , 1998, s. 220 f. om detta skall vara möjligt och i så fall hur det tekniskt sett skall gå till. förväntas kommissionen presentera ett tolkningsmeddelande om möjligheterna att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Vissa tolkningsprinciper i detta meddelande kan antas ha bäring även på frågor som rör antidiskriminerings- klausuler i upphandlingskontrakt. Utvärderingskriterierna skall, enligt de nya direktivförslagen, vara knutna till det som upphandlas och innebära en ekonomisk förmån för den upphandlande enheten. I förslagen finns, med undantag för miljöhänsyn, sociala hänsyn inte uppräknade som exempel på utdelningskriterier (ang. miljöhänsyn som utdelningskriterium, se avsnitt 11.6.6). En fråga kommittén har ställt sig är därför vilken betydelse den ovan nämnda domen från har mot bakgrund av att de nya direktivförslagen inte tyder på något större utrymme för sociala hänsynstaganden i upphandlingsprocessen än vad kommissionen tidigare ansett. Det är som är ensam behörig att säkerställa att lag och rätt efterföljs vid tolkning och tillämpning av fördraget och det är som har att se till att de andra gemen- skapsinstitutionerna handlar inom sina kompetensområden och i enlighet med EG-rätten. Det är vidare som be- dömer om medlemsstaterna och EG:s institutioner korrekt följer och tillämpar EG-rätten.228 Begränsningen för domstolens behörighet ligger dock i att dom- stolen har att tolka och tillämpa fördraget och de bestämmelser som meddelats med stöd av detta. Genom sekundärlagstiftning exempelvis i form av direktiv kan kommissionen initiera och rådet och anta bestämmelser som innebär en ändring av domstolens praxis. Även om gjort den bedöm- ningen att det är möjligt ta sociala hänsyn i utvärderingsfasen enligt de nuvarande direktiven kan utformningen i de kommande direk- tiven givetvis innebära en inskränkning i denna möjlighet. Det nu- varande förslaget innebär enligt kommittén en sådan inskränkning genom att det krävs att kriteriet är direkt kopplat till det som upp- handlas och att den ekonomiska förmånen skall avse den upp- handlande enheten. 228 Jfr Allgårdh, , , , EU och EG-rätten, En handbok och lärobok om EU och i EG-rätt, 3 uppl. Eftersom även de nya direktiven kan komma under EG-dom- stolens prövning är det dock i slutändan tolkning av direktiven och EG-fördraget som bestämmer utrymmet för sociala hänsyn i utvärderingsfasen. I kontraktsskrivningsfasen är det enligt kommissionen möjligt att som ett tillkommande villkor ta sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn. En förutsättning är att villkoren inte är diskrimi- nerande och proportionella. De får inte heller strida mot de grund- läggande reglerna om fri rörlighet av varor, arbete och tjänster. En upphandlande enhet som vill föra in en antidiskriminerings- klausul i ett upphandlingskontrakt skall ta in klausulen i kontrakts- utkastet. Detta bör, i enlighet med principen om öppenhet, ingå som en del av förfrågningsunderlaget. Kontraktsvillkoren är inte något som leverantörerna konkurrerar om. Anbudsgivarna är dock normalt tvungna att acceptera ett kontraktsutkast om de vill ha ordern. En upphandlande enhet bör som ett tillkommande villkor kunna ställa krav på att anbudsgivaren har en policy för etnisk likabehandling. Den danska utredning229 vi refererat till i avsnitt 5.5.2 anger som exempel att anbudsgivaren i samband med anbudet tillkännager att verksamheten i samband med utförandet av den konkreta uppgiften har eller kommer att införa en policy – even- tuellt en skriftlig policy – som syftar till likabehandling av personer med olika etnisk bakgrund i samband med anställning, avsked, befordran, förflyttning eller med hänsyn till lön- och arbetsvillkor. En naturlig konsekvens av att ta in ett sådant krav i upphand- lingen är som den danska utredningen anger att beställaren själv har en skriftlig personalpolicy om krav ställs på leverantören att denne skall ha en sådan. I avsnitt 5.4.9 har vi beskrivit antidiskrimineringsklausuler som används av i verkets upphandlingar och förslag till antidiskrimineringsklausuler som utarbetats av (). 229 Rapport fra Udvalget om sociale klausuler. Enheten väljer själv om den vill ta in antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal I vad mån antidiskrimineringsklausuler skall tillämpas vid kom- munens eller egna upphandlingar är en fråga för den kommunala självstyrelsen. När det gäller statens upphandlingar är det regeringen som har att göra motsvarande bedömning. Regeringen har i den i avsnitt 5.3.4 angivna skrivelsen till aviserat att den kommer att arbeta med inriktning mot att verkligen utnytt- ja de möjligheter att använda diskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling som kan finnas. Kommittén anser att önskad effekt riskerar att utebli om inte en lämplig sanktion kopplas till antidiskrimineringsklausulen. Kom- mittén vill understryka att det är viktigt att den upphandlande enheten noga överväger vilken sanktionsform som passar bäst i den enskilda upphandlingen. Att häva kontraktet om leverantören inte lever upp till innehållet i en avtal är en radikal påföljd. Det är besvärligt och opraktiskt för den upphandlande enheten att byta ut en leverantör. Samtidig ut- gör hävning en kraftfull sanktion i avtalssammanhang. Vill den upphandlande enheten markera att den anser att väsentliga över- trädelser mot t.ex. en antidiskrimineringsklausul är oacceptabel, utgör hävning ett kraftfullt instrument. Den upphandlande enheten bör dock inte ta med en hävningsklausul om enheten inte är beredd att använda klausulen i de situationer som den avser. En tänkbar påföljd kan vara ett schabloniserat vite som motsvar- ar en viss procent av kontraktssumman. Vitesbeloppet blir också en tydlig indikation på det värde som den upphandlande enheten åsätter leverantörens efterlevnad av diskrimineringslagstiftningen. Ett vite ingriper inte i leveransen av varan eller tjänsten på samma sätt som hävning. Skadestånd p.g.a. kontraktsbrott är ingen effektiv sanktion i sammanhanget. Den upphandlande enheten kan knappast visa att den lidit en ersättningsbar skada p.g.a. leverantören brutit mot en antidiskrimineringsklausul. 230 En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering (2000/01:59). En annan tydlig sanktion är uteslutning från deltagande i fram- tida kontrakt. Detta föreslås bl.a. av i konvention nummer 94 som den mest passande sanktionen vid brott mot arbetsmarknads- klausuler i den offentliga sektorns kontrakt. Uteslutning används ibland mot företag som misslyckats att leva upp till legala krav som saknar koppling till upphandlingsavtalet och används då som ett tillägg till de lagreglerade sanktionerna. Enligt kommitténs mening kan uteslutning i en framtida upp- handling ske med tillämpning av kvalifikationskriterier. När det gäller den klassiska sektorn kan uteslutning ske på grund av att leverantören i fråga inte har teknisk förmåga och kapacitet att genomföra det som upphandlingen avser. Om kontraktsbrottet är att anse som ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan givetvis ute- slutning även ske på grund av bestämmelserna i 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § . Uteslutning kan vara en automatisk konsekvens vid överträdelse av angivna villkor eller så kan sanktionens tillämpning göras av- hängigt domstols dom eller administrativ myndighets beslut. Hur som helst måste omfattningen av sanktionen beaktas. Den upp- handlande enheten måste ställa sig frågan om leverantören skall uteslutas från all offentlig upphandling. Enheten måste också ställa sig frågan om uteslutningen skall avse alla företag inom en koncern eller bara det felande företaget. En annan fråga av relevans är om företaget skall vara uteslutet eller om uteslutningstiden skall begränsas. En utgångs- punkt är därvid att villkoret skall vara proportionellt. Uppföljning av villkorens efterlevnad Kommittén vill understryka vikten av att antidiskriminerings- klausulerna följs upp och att efterlevnaden kontrolleras. Det är viktigt att särskilja seriösa leverantörer från de leverantörer som saknar ambition att följa ställda krav. Detta är i sin tur en förut- sättning för att de uppställda kraven skall vara trovärdiga. De fackliga företrädarna eller annan personalföreträdare skulle kunna ta ett ansvar och genom en egendeklaration intyga att ifråga- varande diskrimineringslagar följs på arbetsplatsen samt till- sammans med den upphandlande enheten kontrollera de till- kommande kontraktsvillkorens efterlevnad. Ett problem är att flera mindre företag saknar dylika representanter. Det kan röra sig om familjeföretag eller företag utan anställda. Vid en tvist rörande avtalet mellan den upphandlande enheten och leverantören som tilldelats kontraktet är det allmän domstol som har att bedöma om det finns exempelvis grund för hävning eller skadestånd. Om enheten i en ny upphandling utesluter en leverantör på grund av det påstådda avtalsbrottet i en tidigare upp- handling kan enhetens tillämpning komma att bedömas av en för- valtningsdomstol i ett överprövningsförfarande. NOU utövar tillsyn över . Nämnden har expertkunskaper omkring det svenska och gemenskapsrättsliga upphandlingsbe- stämmelserna. Med dessa kunskaper är NOU lämpad att bedöma om antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt är fören- liga med och gemenskapsrätten. En motsvarande funktion skulle givetvis den i delbetänkandet föreslagna myndigheten, Kon- kurrens- och upphandlingsverket. , Ombudsmannen mot etnisk dis- kriminering, och Ombudsmannen för sexuellt likaberättigande utövar tillsyn över efterlevnaden av de fyra diskrimineringslagarna. Dessa fyra myndigheter besitter var och en expertkunskaper om tillämpningen och tolkningen av respektive diskrimineringslag. Kommittén har träffat företrädare för samtliga ombudsmän och fått stöd i sin uppfattning att antidiskrimineringsklausuler skulle öka regelefterlevnaden av diskrimineringslagarna. Flera av ombuds- männen har också uttalat att de är beredda att åta sig ett visst tillsynsansvar. Samtliga ombudsmän har dock mycket begränsade resurser så en resursförstärkning skulle krävas. I den ovan nämnda handlingsplanen231 aviserade regeringen att i tilläggsdirektiv uppdra åt utredningen som har till uppgift att utreda ett utvidgat skydd mot diskriminering232 att också överväga frågan om en samman- slagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen. Ombudsmännen skulle i första hand bistå leveran- törerna och de upphandlande enheterna med information om hur bestämmelserna skall efterlevas. För att informationen skall ske så smidigt som möjligt bör ombudsmännen samarbeta och ta fram gemensamma broschyrer, riktlinjer m.m. En annan viktig uppgift för ombudsmännen är att utöva kontroll över att leverantörerna följer lagstiftningen. Den upphandlande enheten kan i vissa fall besitta den särskilda kunskap och de resurser som krävs för att göra en uppföljning av 231 Regeringens skrivelse 2000/01:59 En nationell handlingsplan mot rasism, främlings- fientlighet, homofobi och diskriminering. 232 N 2000:01. Det är dock snarare regel än undantag att sådana speciella kunskaper saknas. Det har också uttryckts en stor oro från inköpar- och leverantörshåll att den nödvändiga kompetensen saknas. Ombudsmännen skulle kunna få en betydelsefull uppgift att informera inköpare om hur antidiskrimineringslagstiftningen skall efterlevas. Det är viktigt att de kommuner, landsting och statliga myndigheter som vill använda sig av antidiskriminerings- klausuler i sina upphandlingskontrakt, verkligen ser till att deras in- köpare har nödvändiga och tillräckliga kunskaper. Beentjes-domen233 har kritiserats och ansetts svårtolkad. Möjlig- heten att använda sig av tillkommande kontraktsvillkor är begräns- ad av flera skäl.