sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Konkurrensskadeavgift får efterges, när förutsättningarna föreligger. Bestämmelsen föreskriver alltså inte att ett företag har rätt att slippa avgiften. Inom de gränser som bestämmelsen drar upp får Konkurrens- verket bedöma när verket skall underlåta att föra talan om konkurrensskadeavgift. Tanken är att skall utfärda riktlinjer som kompletterar lagens bestämmelser. Det är angeläget att detaljerad information om regelsystemet finns offentligt tillgänglig så att ett företag som överväger att avslöja en kartell kan förutse vilka följder avslöjandet får. Sådana riktlinjer binder inte domstolarna, som med stöd av lagens bestämmelser kan komma fram till att avgiften skall efterges även i fall som inte omfattas av riktlinjerna så som verket tillämpar dem. En första förutsättning för att bestämmelserna skall vara tillämpliga är att företaget i fråga har överträtt något förbud enligt 6 § konkurrenslagen Eftergift av konkurrensskadeavgift kan således inte komma i fråga, om det inte har klarlagts att en överträdelse har förekommit. I 6 § förbjuds avtal av skilda slag. Enligt 3 § andra stycket skall förbuden tillämpas även på beslut av en sammanslutning av företag och på samordnade förfaranden av företag. Utmärkande för överträdelserna är att de begås av två eller flera företag i samverkan. De förbjudna förfarandena kan innefatta mer eller mindre allvarliga överträdelser. Möjligheten att befria från konkurrensskadeavgift tar sikte på sådana olovliga karteller som riskerar att medföra allvarliga skador och som det därför är särskilt angeläget att få avslöjade. Om bestämmelsen således skall omfatta de allvarligaste överträdelserna, bör den gälla även för mindre allvarliga överträdelser. Bestämmelsen har också gjorts generellt tillämplig på överträdelser av förbud enligt 6 §. Tillämpningsområdet har behandlats i avsnitten 3.5.3 och 3.5.6. Paragrafens första stycke föreskriver i fyra punkter de villkor som ett företag skall uppfylla för att kunna befrias från konkurrensskadeavgift. Villkoren har diskuterats närmare i avsnitt 3.5.4. Enligt punkt 1 skall företaget vara först av kartellmedlemmarna med att anmäla kartellen för . Om en kartellmedlem redan har vänt sig till verket, kan ingen annan komma i åtnjutande av möjligheten till befrielse enligt paragrafen, oavsett hur det har gått mellan den första och den andra medlemmens kontakt med verket. För den som kommer för sent återstår möjligheten att få konkurrens- skadeavgiften nedsatt enligt 28 a § första stycket 1. Det räcker inte med att ett företag kommer först till . Därutöver krävs enligt punkt 1 att verket inte redan har tillräckligt underlag för att ingripa mot kartellen. Den omständigheten att känner till att kartellen existerar hindrar således inte att det anmälande företaget kan komma i fråga för befrielse från konkurrensskadeavgift. Men om verket på annat sätt redan har fått tillgång till sådan utredning att verket har underlag för att besluta om ett ingripande mot kartellen, kan företaget inte uppfylla villkoret enligt punkt 1. Det gäller även om något beslut om ingripande ännu inte ha fattats. De former av ingripanden som avses är – förutom ålägganden enligt 23 § första stycket att upphöra med överträdelser och talan om konkurrensskadeavgift enligt 26 § – ansökningar enligt 47 och 48 §§ om undersökningar hos företag och andra. I punkt 2 föreskrivs att företaget skall lämna all information om överträdelsen som företaget har tillgång till. Vidare gäller enligt punkt 3 att företaget skall samarbeta lojalt med verket under utredningen av överträdelsen. För att företaget skall kunna få slutlig befrielse från konkurrensskadeavgiften krävs således att det ger sin fulla medverkan till utredningen av den kartell som det har avslöjat. Företaget måste alltså upplysa verket om alla förhållanden beträffande kartellen som det känner till och även tillhandahålla alla handlingar, dataregister o.d. i företagets besittning som kan bidra till utredningen. Däremot är företaget inte förhindrat att hävda andra rättsliga ståndpunkter än . Ytterligare ett villkor, som anges i punkt 4, är att det anmälande företaget skall avsluta sin medverkan i överträdelsen . Hur avvecklingen skall ske beror på förhållandena i det enskilda fallet. För att utredningen skall kunna bedrivas ostört i ett inledningsskede kan det vara angeläget att de kvarvarande kartell- medlemmarna inte får veta att kartellen har avslöjats. Därför kan det vara lämpligt att det anmälande företaget inte genast bryter öppet med kartellen. Det bör ankomma på att i samråd med företaget bestämma hur företagets medverkan i kartellen skall bringar att upphöra. Till skillnad från vad som gäller i de flesta utländska program görs inget generellt undantag för företag som har tagit initiativet till en kartell eller har varit dess ledare. Även en sådan kartellmedlem kan alltså befrias från konkurrensskadeavgift. I andra stycket föreskrivs dock ett mer begränsat undantag, som syftar till att stötande resultat skall kunna undvikas. Undantaget gäller sådana fall där en av kartellmedlemmarna har dominerat kartellen. har den medlemmen gjort de största vinsterna på den olagliga verksamheten, delvis kanske på andra medlemmars bekostnad. Det skulle då kunna vara oskäligt, om det företaget dessutom – till skillnad från övriga kartellmedlemmar – kunde undgå konkurrensskadeavgift. Som har framhållits i avsnitt 3.5.4 behöver det dock inte alltid vara stötande att en ledande medlem i en kartell slipper betala konkurrensskadeavgift. Det får ankomma i första hand på att tillämpa reglerna så att resultaten blir skäliga. Enligt tredje stycket får verket avstå från att föra talan om konkurrensskadeavgift, när förutsättningarna för eftergift är uppfyllda. Redan enligt gällande rätt ankommer det på verket att avgöra när talan om konkurrensskadeavgift skall föras. Det är inte meningen att verkets möjligheter till det nu skall begränsas. till att ge verket en ny grund för att avstå från att föra talan med anledning av en överträdelse av 6 § konkurrenslagen. Paragrafen får alltså inte tolkas motsatsvis så att inte längre skulle få avstå på andra grunder från att föra talan om konkurrensskadeavgift. Frågor som rör förfarandet i fråga om befrielse från konkurrens- skadeavgift har kommenterats i avsnitt 3.5.5. För att systemet med nedsättning av och befrielse från konkurrens- skadeavgift skall få den avsedda effekten är det viktigt att systemet blir allmän känt och att de företag som överväger att anmäla en kartell kan få så tydliga besked som möjligt om vad som blir följden av en anmälan. Utredningen förutsätter därför att kommer att utfärda riktlinjer där det klargörs hur verket avser att tillämpa bestämmelserna. 49–52, 54 och 55 §§ Genom ändringarna i 49–52 §§ har dessa paragrafer gjorts tillämpliga på undersökningar enligt 56 b §. I 54 och 55 §§ har införts hänvisningar till 56 a §. I dessa båda paragrafer hänvisas till 51 §. Av denna hänvisning följer att paragraferna nu blir tillämpliga även på undersökningar enligt 56 b §. I lagen införs två nya paragrafer, 56 a § och 56 b §, under en ny rubrik, Internationellt samarbete. Genom de nya bestämmelserna, som har behandlats i avsnitt 5.4, ges behörighet att vidta utredningsåtgärder i på begäran av utländska konkurrens- myndigheter. Syftet är att skall kunna medverka effektivt i internationellt samarbete för bekämpning av karteller. En förutsättning för att verket skall få bistå ett annat lands myndighet i dess kartellutredningar är att det finns en överenskommelse om sådant samarbete mellan och landet i fråga. Enligt de nya lagbestämmelserna ges sådana befogenheter vid det internationella samarbetet som verket nu har vid utredningar om tillämpningen av konkurrenslagen och EG-rätten. Det lämnas dock utrymme för att samarbetet med en stat kan begränsas genom överenskommelsen med den staten. I paragrafen ges bestämmelser om den form av bistånd till utländska konkurrensmyndigheter som kan antas komma i fråga i första hand. På begäran av en utländsk myndighet får utfärda ålägganden att lämna uppgifter i den utsträckning som anges i 45 § 1 och 3 samt att inställa sig till förhör på sätt som anges i 45 § 2. Ett åläggande får förenas med vite enligt 57 §. Begränsningen enligt 54 § till skydd för förhållandet mellan advokat och klient skall gälla i fråga om dessa ålägganden, liksom skyddet för företagshemligheter för företagshemligheter i 55 §. En förutsättning för att skall bistå den utländska myndigheten är att det finns en överenskommelse mellan och den andra staten om sådan rättslig hjälp. Det har inte föreskrivits närmare i vilka fall skall bifalla en begäran om ett åläggande enligt paragrafen. Verket får meddela ett åläggande. Det ankommer alltså på verket att avgöra om den utländska myndigheten har anfört sådana skäl att ett åläggande är berättigat. Därvid får verket också beakta eventuella särskilda villkor i avtal med staten i fråga. Ett beslut av enligt paragrafen får överklagas hos , se 60 § första stycket 5. Paragrafen öppnar en möjlighet för att genomföra en undersökning, s.k. gryningsräd, i på begäran av en utländsk konkurrensmyndighet, när det behövs för att den utländska myndig- heten skall kunna utreda om ett företag har överträtt den statens konkurrensregler. En förutsättning för att skall bistå den utländska myndigheten är att det finns en överenskommelse om rättslig hjälp mellan och staten i fråga. För att en undersökning skall få företas krävs att ett förfarande av det slag som den utländska myndigheten utreder skulle ha innefattat en överträdelse av förbuden i svensk konkurrensrätt eller i EG-rätten, om något av dessa regelverk hade tillämpats på förfarandet, se punkt 2 i första stycket. Det skall alltså vara fråga om ett förfarande av ett slag som hade kunnat föranleda ett ingripande av , om det hade kommit under verkets prövning. Vidare krävs att de särskilda förutsättningar som anges i 47 och 48 §§ är uppfyllda, se punkterna 1 och 3–5 i första stycket. Det torde bli aktuellt att tillämpa paragrafen främst i sådana fall där det företag som misstänks för överträdelsen finns i den andra staten och det i finns handlingar eller personer som har betydelse för utredningen. Om det misstänkta företaget finns i och överträdelsen är lokaliserad hit åtminstone delvis, bör det normalt vara möjligt för att ansöka om att få göra en undersökning med stöd av 47 eller 48 §. På samma sätt som i fråga om 47 och 48 §§ beslutar efter ansökan av om att en undersökning skall få genomföras. Den utländska myndigheten får alltså begära hos verket att verket skall göra en ansökan hos tingsrätten. Även i övrigt skall bestämmelserna i lagen om undersökningar enligt 47 och 48 §§ tillämpas på undersökningar enligt paragrafen. Det är sålunda möjligt att förena beslutet om undersökning med vite enligt 57 § och tingsrättens beslut får överklagas till enligt 63 § första stycket 4. Genom ändringar i paragrafens första stycke har det gjorts möjligt att förena ålägganden enligt 56 a § och undersökningar enligt 56 b § med vite. I första stycket 5 har gjorts ett tillägg, som innebär att beslut i fråga om ålägganden enligt 56 a § får överklagas hos . I första stycket har gjorts ett tillägg, som innebär att tingsrätts avgöranden i fråga om undersökningar enligt 56 b § får överklagas till . I paragrafens tredje stycke, som handlar om ersättning för rättegångskostnader, har en ny mening lagts till. Enligt den nya bestämmelsen skall bestämmelserna i 31 kap. om rättegångskostnader i brottmål gälla i ärenden som rör ålägganden enligt 23 § första stycket eller 25 §, uppgiftsskyldighet enligt 45 §, undersökningar enligt 47 eller 48 § och skyddet enligt 54 § för viss skriftväxling mellan en advokat eller hans biträde och ett berört företag. Bestämmelsen torde få störst betydelse i ärenden som rör ålägganden enligt 23 § första stycket konkurrenslagen. Det bör betonas att bestämmelsen endast avser kostnader som kan hänföras till rättegången, alltså inte kostnader som berörda företag haft i samband med sina kontakter med (se MD 1999:17). Av hänvisningen till 31 kap. följer att en enskild part som vinner kan få ersättning av allmänna medel för vissa kostnader som räknas upp i 31 kap. 2 § . Vad som där sägs om försvarare får tillämpas på ombud, jfr Fitger, s. 18:79. Bestämmelserna i 31 kap. 1 § om en enskild förlorande parts skyldighet att ersätta vissa kostnader som har betalats av allmänna medel torde knappast aktualiseras i konkurrensärenden. har i rättsfallet MD 2001:4 behandlat frågan om en intervenients rätt till ersättning för rättegångskostnader. Ändringarna i konkurrenslagen bedöms kunna träda i kraft . Som har anförts i avsnitt 7, anser utredningen att det behöver föreskrivas vad som skall gälla övergångsvis i fråga om ersättning för rättegångskostnader. Den nya bestämmelsen därom skall enligt övergångsregeln tillämpas på kostnader för åtgärder som vidtas efter ikraftträdandet. Med det skall förstås att det arbete eller motsvarande som har gett upphov till kostnaderna skall ha utförts efter det att lagen trädde i kraft. Kostnader som t.ex. ett ombud har lagt ned före ikraftträdandet omfattas således inte av ersättningsskyldighet enligt den nya bestämmelsen. 9.2Förslaget till ändring i sekretesslagen (1980:100) 4 kap. 5 § En ny bestämmelse införs i 4 kap. 5 §. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 5.4.6. Bestämmelsen innebär att sekretess skall kunna gälla vid en begäran om rättslig hjälp i konkurrensärenden i för uppgift som hänför sig till åläggande enligt 56 a § konkurrenslagen eller undersökning enligt 56 b § i den lagen. Sekretessen kan omfatta även de uppgifter som förekommer i en ansökan om rättslig hjälp och handlingar som bifogats till ansökan. Uppgifterna är sådana att de skulle ha kunnat omfattas av reglerna i den av utredningen tidigare föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 4 § om utredningssekretess (jfr bilaga 2). har normalt begränsad information rörande hela utredningen i den andra staten. Skaderekvisitet är därför utformat på ett annat sätt än i 4 kap. 4 §. Den svenska myndigheten skall pröva om det kan antas att uppgiften lämnats under förutsättning att uppgiften inte röjs. Det torde normalt kunna förutsättas att rättslig hjälp begärs under förutsättning att känsliga uppgifter i den utländska utredningen skyddas. Det råder därför en stark presumtion för sekretess. 9 kap. 27 § Genom paragrafen, som är ny, ges ett sekretesskydd för uppgiftslämnare i sådana utredningar hos som rör överträdelse av förbuden i konkurrenslagen och i EG:s konkurrensrätt. Ämnet har behandlats i avsnitt 5.2. För att nå framgång i sina utredningar om olagliga karteller kan behöva upplysningar från personer som är verksamma i de inblandade företagen. En förutsättning för att verket skall kunna få till stånd en sådan medverkan är att uppgiftslämnarens anonymitet kan skyddas. Det kan nämligen finnas en påtaglig risk att vederbörande annars utsätts för repressalier av ekonomisk, social eller på annat sätt personlig art. Även företag som lämnar uppgifter till kan riskera ekonomiska repressalier. Det föreslagna systemet för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift kan antas komma att främjas genom ett sekretesskydd för uppgiftslämnare. Särskilt yttrande av experten Det system för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift som föreslås i betänkandet kan i flera avseenden förefalla långtgående och i strid med svensk rättstradition. En naturlig ryggmärgsreaktion kan vara att det föreslagna systemet inte hör hemma i svensk rätt. Frågan huruvida ett dylikt system bör införas är emellertid, åtminstone enligt min uppfattning, både mångfacetterad och svår. Ett svar på frågan fordrar, i en svensk kontext, ett ställningstagande i ett flertal principiella frågor som bl.a. har att göra med hur preventions- och effektivitetsöverväganden bör vägas mot rättviseskäl (man kan också säga att det handlar om att väga intresset av skademinimering mot intresset av rättvis repression), hur det straffrättsliga systemet förhåller sig till av administrativa sanktionsavgifter, hur bör förhålla sig till yttre påverkan från EG-rättsligt håll etc. Dessa frågor har naturligtvis – vilket också återspeglas i betänkandet – diskuterats under utredningsarbetet. För egen del vill jag, även om mycket av det följande kan återfinnas i betänkandetexten, tillägga följande. Det finns en rad välbekanta, och i många avseenden välgrundade, principiella invändningar mot ett sådant nedsättningsprogram som föreslås i betänkandet. Utgångspunkten kan sägas vara att ett dylikt program i viss utsträckning påminner om ett sådant kronvittnessystem som avfärdades av (se ovan s. xx med vidare hänvisningar). När det gäller invändningarna mot ett system av den föreslagna typen bör särskilt framhållas risken för att inblandade parter ger felaktig eller vilseledande information för att komma i åtnjutande av eftergift eller nedsättning. Vidare finns en risk för att nedsättningsprogrammet får återverkningar för rätten att försvara sig och andra liknande processuella grundprinciper. Det framstår inte som endast ett teoretiskt problem att ett företag kan komma att dra sig för att protestera mot fakta eller bedömningar som görs av på grund av att företaget känner sig osäkert på huruvida dylika protester kan få konsekvenser för företagets möjligheter att erhålla nedsättning eller eftergift från konkurrens- skadeavgift (jfr kravet på samarbete enligt den föreslagna 28 b § första stycket 3). Ett ytterligare problem är naturligtvis att ett dylikt program kan sägas innebära att man sätter effektiviteten framför rättvisan (i någon mening); företag ges en chans att köpa sig fria genom att tjalla. En mer empirisk frågeställning är huruvida de positiva effekter som kan uppnås är sådana att de motiverar ett avsteg från principer som normalt betraktas som grundläggande i det svenska rättssystemet. Dessa faktorer och överväganden kan alltså med olika styrka sägas tala mot ett nedsättningsprogram. finns det en rad faktorer som talar för att införa ett sådant program. En viktig aspekt som talar för att bör införa ett system för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift är att ett nedsättningsprogram finns och tillämpas inom EG-rätten och att det finns ett nära samband mellan konkurrensrätten på nationell nivå och konkurrensrätten på EG-rättslig nivå. Särskilt i ljuset av det s.k. moderniseringsprojektet framstår det som angeläget att de nationella systemen inte skiljer sig från det EG-rättsliga systemet allt för mycket. Såvitt kan bedömas skulle det kunna få besvärliga konsekvenser om regler med väsentligt skilda innehåll skulle komma att gälla beroende på huruvida ett ingripande mot en kartell hanteras på EG-rättslig eller på nationell nivå (se ovan s. xx). Det förhållandet att konkurrensrätten står under ett starkt EG-rättsligt inflytande och att det på förhand kan vara svårt att avgöra var ett konkurrensärende kommer att hanteras gör alltså att yttre faktorer (bl.a. EG-rättens utformning) bör tillmätas en inte oväsentlig betydelse vid bedömningen av huruvida ett nedsättningsprogram bör införas. I sammanhanget bör framhållas att dylika faktorer – även med beaktande av att utvecklingen av det internationella straffrättsliga samarbetet går fort framåt – sällan torde kunna ha motsvarande betydelse på det rent straffrättsliga området. En annan viktig aspekt att betona är att konkurrensrätten och straff- eller straffprocessrätten skiljer sig åt i väsentliga hänseenden. Även om konkurrensskadeavgiften på många sätt liknar ett straff i juridisk mening torde kunna sägas att de grundtankar, eller den ideologi, som ligger bakom konkurrensrätten i många avseenden är en annan än den som ligger bakom straffrätten. Där straffrätten i grund och botten handlar om att upprätthålla ett grundläggande normsystem och om kommunikation av skuld och ansvar, är konkurrensrätten mer pragmatiskt inriktad; syftet är i första hand att med olika medel tillse att en någorlunda fri konkurrens upprätthålls (dvs. att förhindra skadliga överträdelser och tillse att sådana överträdelser upphör). Även om också straffrätten naturligtvis ytterst har ett preventivt syfte särskiljer den sig från andra områden där man använder repressiva sanktioner därigenom att den i större utsträckning är avsedd att – något högtravande uttryckt – utgöra en form av moraliskt baserad kommunikation. Denna skillnad avspeglar sig bl.a. däri att i princip är fritt att välja i vilka fall talan om konkurrensskadeavgift skall föras och att konkurrensrättens system för ansvarstillskrivande är mer rudimentärt än det straffrättsliga. Sammantaget kan sägas att konkurrensrätten är avsevärt mer pragmatiskt och instrumentellt inriktad än den renodlade straffrätten. Mot denna bakgrund kan argumenteras för att man inom konkurrensrätten i större utsträckning än inom straffrätten kan låta preventions- och effektivitetshänsyn överflygla intressen såsom rättvisa, konsekvens och renhet i systemet. Den förvisso oklara och flytande gränsen mellan straffrätt och annan repressiv rätt gör med andra ord – det är åtminstone min uppfattning – att ett system för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift framstår som väsentligt mindre betänkligt än ett motsvarande system på det straffrättsliga området. (Härav följer också att utredningens ställnings- tagande i frågan huruvida ett program för nedsättning och eftergift från konkurrensskadeavgift bör införas inte har några direkta implikationer för hur liknande frågor bör behandlas inom straffrätten.) Det kan vidare framhållas att otillåtna karteller normalt bygger på överenskommelser som tillämpas över längre tidsperioder – överträdel- serna utgår i regel från ett eller flera avtal men eftersom avtalet tillämpas över tiden blir överträdelserna likväl perdurerande till sin karaktär. Med beaktande av detta och av att kartellbildningar kan ha mycket negativa konsekvenser för samhällsekonomin i olika avseenden kan argumenteras för att intresset av att undvika de skador som kartellen ger upphov till bör tillmätas större vikt än intresset av att i varje fall ålägga alla inblandade full konkurrensskadeavgift. Dessa argument får ytterligare tyngd av det förhållandet att systemet är selektivt (eftersom inte har någon skyldighet att föra talan om konkurrensskadeavgift i varje enskilt fall). Ytterligare en faktor att beakta är att man redan enligt den nuvarande konkurrenslagen kan beakta att ett företag har lämnat information om den egna överträdelsen till konkurrensverket. Av lagtexten och motiven framgår visserligen att information om andras överträdelser inte skall kunna tillgodoräknas vid bestämning av konkurrensskadeavgift, men denna skiljelinje torde (som framhållits i not 1) i regel vara omöjlig att upprätthålla i kartellärenden eftersom information om den egna överträdelsen närmast med nödvändighet måste omfatta viss information också om andra deltagare i kartellen. Härtill skall läggas att råder över huruvida talan om konkurrensskadeavgift skall föras eller ej. Det steg som tas är med andra ord inte fullt så stort som det kan synas. Det är bl.a. – jag gör inga anspråk på fullständighet – mot denna bakgrund som utredningen har kommit att föreslå ett system för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift. Med tanke på frågans komplexitet är det naturligtvis möjligt att göra en annan bedömning än den som gjorts av utredningen, men frågan är knappast så enkel att den kan avfärdas enbart med hänvisning till den svenska straffrättsliga traditionen (och argumentationen) när det gäller kronvittnen. Sekretesskyddet enligt paragrafen gäller för både fysiska och juridiska personer. Det bör emellertid uppmärksammas att när anmälaren är en juridisk person, det är en eller flera fysiska personer som i praktiken vidtar de åtgärder som leder till en anmälan. Även sådana personer kan behöva komma i åtnjutande av anonymitets- skyddet.