sou · GPB326d2 · 2002-01-01 00:00:00 — Så förhåller det sig om någon av följande förutsättningar föreligger: om användning av det yngre märket skulle kunna tyda på ett samband mellan dessa varor eller tjänster och innehavaren av det välkända varukännetecknet och det är sannolikt att användningen av det yngre märket skulle vara till förfång för innehavaren av det välkända varukännetecknet (i), om det är sannolikt att användning av det yngre kännetecknet på ett otillbörligt sätt skulle försämra eller urvattna det välkända varukännetecknets särskiljningsförmåga (ii), eller om användning av det yngre kännetecknet skulle dra otillbörlig fördel av det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga (iii). Vid bedömning av om det yngre varukännetecknet försämrar eller urvattnar det välkända varukännetecknet eller om det drar otillbörlig fördel av det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga, får enligt artikel 4.1 c krävas att det välkända kännetecknet är välkänt bland konsumenterna i allmänhet. I artikel 4.2 anges att ett välkänt varukännetecken skall kunna utgöra grund för invändning mot registrering av ett yngre varu- kännetecken. Och av artikel 4.3 och 4.4 följer att ett välkänt varu- kännetecken skall kunna utgöra grund för upphävande av en registrering avseende ett yngre varumärke och grund för att ut- verka förbud mot användning av ett yngre varukännetecken. I artikel 5 anges i vilka fall ett yngre näringskännetecken skall anses vara i konflikt med ett välkänt varukännetecken. Bestäm- melsen är utformad på motsvarande sätt som artikel 4 i vad den av- ser skydd mot yngre varukännetecken oberoende av varuslagslik- het. Enligt artikel 5.1 a skall således ett näringskännetecken anses vara i konflikt med ett välkänt varukännetecken om det är identiskt med eller liknar det välkända varukännetecknet och någon av föl- jande förutsättningar föreligger: om användning av näringskänne- tecknet skulle kunna tyda på ett samband mellan den verksamhet som bedrivs under kännetecknet och innehavaren av det välkända varukännetecknet samt det är sannolikt att användningen av när- ingskännetecknet skulle vara till förfång för innehavaren av det väl- kända varukännetecknet (i), om det är sannolikt att användning av näringskännetecknet på ett otillbörligt sätt skulle försämra eller urvattna det välkända varukännetecknets särskiljningsförmåga (ii), eller om användning av näringskännetecknet skulle dra otillbörlig fördel av det välkända varukännetecknets särskiljningsförmåga (iii). Även enligt artikel 5.1 b får, vid bedömning av om ett yngre näringskännetecken försämrar eller urvattnar eller drar otillbörlig nytta av det välkända varukännetecknets särskiljningsförmåga, krä- vas att det välkända kännetecknet är känt bland konsumenter i all- mänhet. Angående WIPO-rekommendationen, se i IIC, Vol 31 No 7–8, 2000, s. 824 f. har i flera fall tolkat bestämmelser i varumärkes- direktivet som har betydelse för ensamrättens omfattning. I sin dom i mål C-251/95 (Puma-fallet) har slagit fast att begreppet risk för association i artikel 4.1 b i varumärkesdirektivet inte är ett alternativ till begrep- pet risk för förväxling, utan syftar till att precisera dess räckvidd, samt att ordalydelsen utesluter att bestämmelsen tillämpas om det inte föreligger en risk för förväxling (18). Domstolen har därvid anfört att denna tolkning inte motsägs av artiklarna 4.3, 4.4 a eller 5.2 i direktivet, vilka medger att innehavaren av ett varumärke med renommé hindrar andra från att utan skälig anledning använda tecken som är identiska med eller liknar hans varumärke utan att kräva att det skall föreligga en risk för förväxling, och detta även om de ifrågavarande produkterna inte är likartade (20). Vidare har domstolen, med hänvisning till tionde stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, anfört att frågan om förväxling skall avgöras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet (22) samt att bedömningen av risken för förväxling skall grunda sig på de helhetsintryck som varumärkena ger, med hänsyn till bl.a. deras särskiljande och mest framträdande bestånds- delar (22). I anslutning till detta har domstolen anfört att genom- snittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka märkets olika detaljer. I denna dom har domstolen också bekräftat att ju större ursprunglig eller förvärvad särskiljningsförmåga ett varumärke har, desto större är dess skyddsomfång (24). Vidare har domstolen i sin dom i mål C- 39/97 (Canon-fallet) upprepat att ett märke med stor särskilj- ningsförmåga har ett stort skyddsomfång (18). Domstolen har där- vid tillagt att det särskilt gäller märken som är kända (19). Vidare kan domstolen i detta fall sägas ha bekräftat att den s.k. produkt- regeln skall tillämpas, dvs. att kravet på varuslagslikhet är mindre om märkeslikheten är stor och vice versa (17 och 19). I anslutning härtill har domstolen tillagt att det är av särskild betydelse att det äldre märket är känt. När det gäller kravet på förväxling har dom- stolen uttalat att artikel 4.1 b i direktivet föreskriver – i motsats till exempelvis artikel 4.4 a, som uttryckligen avser fall då varorna eller tjänsterna inte liknar varandra – att det måste föreligga likhet mel- lan ifrågavarande varor eller tjänster för att det skall föreligga risk för förväxling (22). Domstolen har också slagit fast att begreppet förväxling även omfattar indirekt förväxling, dvs. att det kan före- ligga en risk för förväxling även om allmänheten förstår att varorna kommer från olika företag, men tror att det finns ett ekonomiskt samband mellan företagen (29). En sådan risk för förväxling kan däremot uteslutas om det inte förefaller finnas någon risk för att allmänheten uppfattar det som att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band (30). I sin dom i mål C-342/97 (Lloyd-fallet) har anfört att det enligt dess fasta rättspraxis kan före- ligga risk för förväxling i den mening som avses i artikel 5.1 b i direktivet om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag, eller i före- kommande fall från företag med ekonomiska band (17). Enligt denna praxis skall det enligt domstolen göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet vid prövningen av huruvida det hos allmänheten föreligger en risk för förväxling (18). Helhetsbedömningen av risken för förväxling skall, vad gäller de aktuella varumärkenas likhet i bild, ljud eller ord, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer, i synnerhet med hänsyn till deras särskiljande och mest framträdande beståndsdelar (25). I anslutning härtill har domstolen framhållit att genomsnitts- konsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka dess olika detaljer (25). Vid bedöm- ningen skall dock hänsyn även tas till det faktum att genomsnitts- konsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar bild som han har i minnet (26). Det bör även beaktas att genomsnitts- konsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilken kategori av varor eller tjänster det är fråga om (26). har avgjort ett mål av särskild betydelse för bedömningen av det utökade skyddets omfattning. I sin dom i mål C-375/97 (Chevy-fallet) har dom- stolen yttrat sig över hur artikel 5.2 i varumärkesdirektivet skall tolkas. Inledningsvis har domstolen berört det förhållandet att den tyska, den nederländska och den svenska direktivtexten innehåller uttryck som innebär att märket skall vara känt, medan övriga versioner av artikeln innehåller uttrycket renommé eller liknande uttryck. Domstolen har därvid anfört att de uttryck som används i de olika språkversionerna inte utgör någon motsägelse, utan att de alla innebär att varumärket i viss kvantitativ utsträckning skall vara känt för allmänheten (21–22). När det gäller kravet på kännedom har anfört att märket skall vara känt av en betydande del av omsättningskretsen (d'une partie significative du public concerné) (24 och 26). Prövning av denna fråga skall göras på ungefär samma sätt som prövningen av om ett beskrivande märke har särskiljningsförmåga, jfr Chiemsee-fallet och Lloyd- fallet. Vid prövning av om märket är känt av en betydande del skall alltså hänsyn tas till alla relevanta omständigheter i målet, särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar som gjorts för att marknadsföra varumärket (27). Det fordras inte att märket är känt i hela medlemsstaten, utan det är tillräckligt att varumärket är känt i en väsentlig del av staten (28). Vidare har domstolen anfört att ju större särskiljningsför- måga eller renommé som märket har desto lättare är det att anse att en viss användningen är till förfång (30). tolkning avser formellt endast det utökade skyddet enligt artikel 5.2, men är relevant även när det gäller artikel 4.1 a i direktivet. har ännu inte prövat frågan om det utökade skyddet mot användning (utan skälig anledning) som skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé även omfattar användning för varor av samma eller liknande slag. I Puma-fallet och Canon-fallet har domstolen dock gjort uttalanden som har betydelse i detta avseende, se nedan under skälen för förslaget. 6.3.3Förhållandena i vissa andra länder I är ensamrätten till ett varumärke reglerad i nära över- ensstämmelse med artikel 5 i varumärkesdirektivet. Innehavaren av ett varumärke har således rätt att hindra att någon annan utan hans samtycke i näringsverksamhet använder tecken som är identiskt med varumärket om tecknet avser varor av samma slag (4 § 1 st. 1 DVmL), tecken som är identiskt med eller liknar varumärket om tecknet avser varor eller tjänster av samma eller liknande slag och det finns en risk för förväxling, inbegripet at det antages, at der er en forbindelse med varemærket (4 § 1 st. 2 DVmL). Innehavaren kan också hindra användning av sådana tecken som används för varor och tjänster av annan art hvis varemærket er velkendt her i landet, og brugen ville medføre en utilbørlig udnyttelse af vare- mærkets særpræg eller renommé eller skade særpræget eller renommeet (4 § 2 st. DVmL). Se vidare Mogens Koktvedgaard & , Varemærkeloven og Fællesmærkeloven, 2 uppl., 1998, s. 52 f. I är skyddet reglerat på ungefär samma sätt som i Dan- mark (4 § IVmL). I och är skyddet utformat på ungefär samma sätt som i . I dessa länders lagar används dock inte rekvisitet väl ansett, utan rekvisiten väl kända (6 § 2 st. FVmL) respektive velkjent (6 § 2 st. NVmL). I och är bestämmelserna om ensam- rättens omfattning utformade i nära anslutning till artiklarna 5.1 och 5.2 i varumärkesdirektivet (artikel 10 TMA och artikel 14 GSMK). I kan innehavaren av ett varumärke hindra att någon an- nan utan hans samtycke i näringsverksamhet använder märket för varor av samma slag (artikel 13 A.1.a DBM), märket eller ett lik- nande tecken för varor av samma eller liknande slag och det finns en risk för association mellan märkena (artikel 13 A.1.b DBM). Angående kravet på association, se i Fest- skrift till , s. 313. Vidare kan innehavaren av ett varumärke hindra att någon annan, utan skälig anledning, använder märket eller ett liknande tecken för varor av annat slag, om märket har ett anseende i och användningen innebär ett otillbör- ligt utnyttjande av, eller är till förfång för, märkets särskiljnings- förmåga eller anseende (artikel 13 A.1.c DBM). I finns det alltså inte något uttryckligt krav på att användningen skall leda till förväxling. Härutöver finns en särskild bestämmelse om att inne- havaren av ett varumärke, i enlighet med artikel 5.5 i varumärkes- direktivet, kan hindra att någon annan i näringsverksamhet an- vänder märket eller ett liknande tecken för något annat ändamål än att särskilja varor, om användningen utan skälig anledning innebär ett otillbörligt utnyttjande av, eller är till förfång för, märkets sär- skiljningsförmåga eller anseende (artikel 13 A.1.d DBM). I innebär ensamrätten till ett varumärke ett förbud för andra att, utan samtycke, på närmare angivet sätt använda ett iden- tiskt märke för identiska varor (artikel L. 713-2 a CPI), samt att på närmare angivet sätt använda ett identiskt märke för liknande varor och ett liknande märke för identiska eller liknande varor, om det finns en risk för förväxling hos allmänheten (artikel L. 713-3 a och b CPI). Ensamrätten till ett varumärke som har ett anseende i innebär vidare ett förbud för andra att använda märket för varor av annat slag, om användningen är till förfång för inne- havaren av märket eller innebär ett otillbörligt utnyttjande av mär- ket (artikel L. 713-5 CPI). Ensamrätten till varukännetecken syftar, som kommittén tidigare framhållit (se avsnitt 5.2), till att skydda det ekonomiska värde som kännetecknet representerar och därigenom främja en effektiv konkurrens. Mot denna bakgrund har alla innehavare av skyddade varukännetecken ett behov av skydd mot att deras kännetecken inte blir utnyttjade eller skadade. För de allra flesta varukänne- tecken torde behovet av ett grundläggande skydd mot otillbörlig konkurrens kunna tillgodoses genom ett skydd mot användning av förväxlingsbara kännetecken, dvs. skydd mot användning av iden- tiska eller liknande märken för identiska eller liknande varor. Vissa kännetecken har emellertid ur ett konkurrensrättsligt perspektiv ett behov av ett utökat skydd, som är oberoende av förväxlingsrisk och som går utöver varuslagsgränserna. Man kan därför tala om två olika typer av skydd, ett grundläggande skydd och ett utökat skydd. Det bör emellertid framhållas att varken det grundläggande eller det utökade skyddet är statiskt. Båda slagen av skydd är tvärtom dynamiska i den meningen att ensamrätten kan ha olika omfatt- ning. Ett kännetecken som har ett grundläggande skydd mot för- växlingsbara märken kan således ha ett mycket begränsat skydd, medan ett annat kan ha ett tämligen omfattande skydd. På motsva- rande sätt förhåller det sig i fråga om kännetecken som har ett ut- ökat skydd. Avgörande för ensamrättens omfattning är vilken ur- sprunglig och förvärvad särskiljningsförmåga som märket har, där kännedomen om märket är av särskild betydelse. Varje stat har i grunden frihet att bestämma hur skyddet för va- rukännetecken skall vara ordnat inom sitt territorium. har emellertid gjort flera internationella åtaganden som begränsar möj- ligheterna att fritt bestämma vad ensamrätten till svenska nationella varukännetecken skall omfatta. Bestämmelserna i om ensamrättens omfattning innehåller en reglering med ett grundläggande och ett utökat skydd inom ramen för närings- verksamhet. Det finns emellertid anledning att undersöka om utformningen av bestämmelserna i alla avseenden svarar mot de internationella åtaganden som har gjort. Av särskild betydelse är om ensamrättens omfattning med hänsyn till dessa åtaganden även i fortsättningen kan regleras på grundval av ett kriterium om förväxling. En annan fråga som bör beröras i detta sammanhang är om det finns anledning att införa ett skydd för varukännetecken mot obe- hörig användning utom näringsverksamhet, dvs. ett skydd enligt artikel 5.5 i varumärkesdirektivet mot användning av tecken för andra ändamål än att särskilja varor eller tjänster. Förslag: Bestämmelserna om ensamrättens omfattning bör ut- formas i anslutning till varumärkesdirektivets reglering i detta hänseende. Det bör inte införas något skydd för varukännetecken mot användning för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster. Skälen för förslaget: En given utgångspunkt är att ensamrätten till ett varukännetecken skall ge ett skydd mot obehörig användning i Bestämmelserna om ensamrättens omfattning bör utformas så att de speglar behovet av ett grundläggande skydd och ett utökat skydd. Kommittén tar först upp frågan om regleringen av det grundläggande och det utökade skyddet i när- ingsverksamhet. Därefter berör kommittén frågan om det bör in- föras ett särskilt skydd som omfattar användning av ett tecken för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster. är bundet av varumärkesdirektivets obligatoriska bestäm- melser enligt vilka ensamrätten till registrerade varumärken skall utgöra grund för förbud mot användning av identiska varumärken för samma slag av varor samt grund för vägran och ogiltig- förklaring av registreringar av identiska varumärken för samma slags varor (artikel 5.1 a resp. 4.1 a). Vidare skall registrerade varumärken utgöra grund för förbud mot användning av samt registreringshinder och ogiltighetsgrund för identiska eller liknande varumärken som avser varor av samma eller liknande slag, om det finns en risk att allmänheten förväxlar märkena, inbegripet risken för att ett yngre varumärken associeras med ett äldre varumärke (artikel 5.1 b resp. 4.1 b). Varumärkesdirektivets bestämmelser om det grundläggande skyddet för registrerade varumärken täcker de åtaganden som Sve- rige har gjort enligt och såvitt avser skyddets omfattning. I övrigt har inte några särskilda förpliktelser när det gäller detta skydd. Det grundläggande skyddet för varukännetecken bör därför utformas med utgångspunkt i direktivets bestämmelser. Varumärkesdirektivet har i och för sig direkt betydelse endast för registrerade varumärken. Ensamrätten till varukännetecken bör dock enligt kommitténs mening – inom det geografiska område där ensamrätten består – så långt möjligt vara densamma för registrerade varumärken, inarbetade varukännetecken och naturliga varukännetecken. Det grundläggande skyddet bör därför även i fortsättningen utformas på ett enhetligt sätt. Ensamrätten till ett varukännetecken bör på samma sätt som kunna utgöra grund för förbud mot obehörig användning, skadestånd och annan ersättning samt straff och åtgärder med olagliga varor. fortsättningen skall ensamrätten givetvis kunna utgöra grund för upphävande av varumärkesregistrering. Det sätt på vilket ensamrätten avgränsas i varumärkesdirektivet motsvarar i allt väsentligt det skydd mot användning av förväx- lingsbara kännetecken som funnits i svensk rätt och nordisk rätt i övrigt. I och för sig skulle det därför vara möjligt att även i fortsättningen utforma skyddet så att ensamrätten innebär att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken (4 § 1 st. VmL). En tillämp- ning av en sådan bestämmelse i ljuset av varumärkesdirektivet skulle utan tvekan innebära att direktivets innehåll fick genom- slagskraft. Flera skäl talar emellertid enligt kommitténs mening för att det grundläggande skyddet bör utformas i närmare anslutning till varumärkesdirektivet. Av särskild betydelse är att det då blir tyd- ligare att den risk för association som i förekommande fall skall vägas in vid bedömning av frågor om förväxling är den som regleras i direktivet, dvs. att konsumenterna skall uppfatta att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band, se Canon-fallet (30). Till detta kommer att motsvarande bestämmelser i den danska och den isländska lagen är utformade på detta sätt samt att man i även i och har för avsikt att utforma motsvarande bestämmelser på detta vis. Bestämmelserna om det grundläggande skyddet bör alltså ut- formas så, att ensamrätten till ett varukännetecken innebär att ingen annan än innehavaren i näringsverksamhet får använda 1. ett tecken som är identiskt med varukännetecknet för varor av samma slag, eller 2. ett tecken som är identiskt med eller liknar varukän- netecknet för varor av samma eller liknande slag, om det finns en risk för förväxling, inbegripet risken för att användningen av teck- net leder till uppfattningen att det finns ett samband mellan den som använder tecknet och innehavaren av varukännetecknet. Ett starkt och flexibelt skydd för varukännetecken är, som tidigare framhållits (avsnitt 5.2), av stor betydelse för en effektiv konkur- rens. Med hänsyn till att det är varukännetecknets ekonomiska värde som skyddas och därmed investeringar i marknaden är det naturligt att väl ansedda och väl kända kännetecken tillerkänns ett större skydd än andra märken. Utvecklingen talar för att allt fler varukännetecken kommer att behöva ett förstärkt skydd mot otillbörligt utnyttjande. Enligt artikel 4.3 i varumärkesdirektivet och artiklarna 8.5 och 9.1 i EG:s varumärkesförordning har också EG-varumärken ett sådant utökat skydd. Artikel 8.5 i för- ordningen ger även ett svenskt varumärke som är välkänt i ett utökat skydd mot registrering av ett yngre gemenskapsvaru- märke. Med hänsyn härtill och till den betydelse det utökade skyd- det har för en fungerande konkurrens är det naturligt att har bestämmelser som svarar mot de fakultativa reglerna om skydd för kända märken i artikel 5.2 respektive 4.4 a i varumärkes- direktivet. Med ett sådant skydd får sådana varukännetecken ett starkt och självständigt skydd som i princip är frikopplat från kriteriet om förväxling. Av övriga internationella åtaganden som har gjort är det endast artikel 16.3 i och artiklarna 4 och 5 i WIPO- rekommendationen som rör det utökade skyddet. Det skydd som följer av varumärkesdirektivet täcker emellertid det skydd som dessa bestämmelser avser att ge. Några särskilda överväganden med hänsyn till eller WIPO-rekommendationen är därför inte påkallade när det gäller skyddets omfattning. Även det utökade skyddet för varukännetecken bör därför utformas med utgångspunkt i varumärkesdirektivet. En förutsättning för att ett registrerat varumärke skall ges ett ut- vidgat skydd är enligt den svenska språkversionen av varumärkes- direktivet att märket är känt, medan vissa andra språkversioner använder uttryck som renommé eller liknande. Enligt EG-dom- stolens tolkning av direktivet i Chevy-fallet utgör de olika uttryck som används inte någon motsägelse (21–22). Uttrycket väl ansett som används i 6 § VmL får därför anses svara mot direktivets inne- håll. Med hänsyn till vad anfört om att rekvisitet innebär att ett varumärke i viss kvantitativ utsträckning skall vara känt för allmänheten (21–22) och att det därvid fordras att märket är känt av en betydande del av omsättningskretsen (24 och 26) finns det enligt kommitténs mening anledning utforma rekvisitet som ett krav på kännedom. Ett rekvisit som anknyter till kännedom torde också för de allra flesta framstå som mer konkret och lättare att tillämpa än ett rekvisit som hänför sig till anseende. Vidare skapar ett rekvisit som bygger på kännedom ett tydligt förhållande mellan kravet för utökat skydd och kravet för visad särskiljningsförmåga, eftersom ett varumärke under alla förhållan- den skall anses ha särskiljningsförmåga om det är känt inom en betydande del av omsättningskretsen, jfr avsnitt 5.7.2. I svensk varumärkesrätt skapar ett sådant rekvisit också ett samband med kravet för inarbetning, då ett märke skall anses inarbetat om det är känt av en betydande del av omsättningskretsen, jfr avsnitt 5.7.3. En förutsättning för skydd är vidare enligt artikel 4.4 a och 5.2 i direktivet att det yngre märket är identiskt med eller liknar det äldre märket. HD har i NJA 1995 s. 635 tolkat uttrycket liknande kännetecken i 6 § andra stycket VmL på samma sätt som enligt äldre rätt, dvs. så att det för skydd förutsätts att kännetecknen är identiska eller i hög grad överensstämmande. Kommittén är av den uppfattningen att det i vart fall inte bör krävas högre grad av likhet mellan kännetecknen än som följer av den allmänna regeln om för- växlingsbarhet inom varuslagsgränserna. En särskild fråga är om det utökade skyddet enligt artiklarna 4.3, 4.4 a och 5.2 i varumärkesdirektivet också gäller inom ramen för varuslagslikhet enligt artiklarna 4.1 och 5.1 i direktivet.