sou · GPB380 · 2002-01-01 00:00:00 — Allmänna överväganden om konkurs 213 perioder till det dubbla.8 Skälen till denna diskrepans är bl.a. att löne- garantin som hjälp för finansiering av fortsatt drift varit reserve- rad för konkurser, att en konkursförvaltare kan ta kontroll över driften och reorganisationen i de fall där borgenärerna tappat förtroendet för gäldenären samt att spekulanter på rörelsen ofta föredrar att köpa ut inkråmet utan att behöva ta något ansvar för de skulder som uppkommit tidigare i rörelsen; förvärvaren får med denna modell ett rent och överblickbart bord, och dessutom är det naturligtvis ofta så att rörelsen inte har något värde om skulderna följer med. Vill man främja rekon- struktion av företag i betydelsen rörelser, är det därför naturligt att i första hand intressera sig för bestämmelserna i konkurslagen. Det som från borgenärssynpunkt främst talar för rekonstruktion ge- nom FRekL med oförändrat ägande är att gäldenären då kan behålla förmånliga avtal, exempelvis agentur- och licensavtal, vilka inte utan motpartens samtycke kan överlåtas på en ny part. När sådana avtal är de väsentligaste rörelsetillgångarna, bör konkurs således undvikas. Från gäldenärens synpunkt har rekonstruktion genom FRekL fördelen att han behåller kontrollen över rörelsen och att han slipper chikanen (i den mån det är en sådan) av att ha gått i konkurs. Att kostnaderna ofta blir högre vid konkurs än vid företagsrekon- struktion beror framför allt på att konkurs är ett mer omfattande förfa- rande. Tillgångarna skall säljas och likviderna fördelas bland borgenä- rerna genom ett utdelningsförfarande, som måste vara omgärdat av vissa rättssäkerhetsgarantier. En sådan försäljning och utdelning är ofta en förutsättning för att rörelsen skall kunna leva vidare. Förmodligen är det sant att konkursinstitutet i någon utsträck- ning missbrukas i den betydelsen att en del rörelseidkare spekulerar i möjligheten att kunna rekonstruera rörelsen och bli av med en del skulder genom att gå i konkurs. Denna möjlighet underlättas i hög grad genom företagshypoteket, vilket gör att det ibland ligger inte bara i rörelseägarens utan även i kreditgivarens intresse att rörelseägaren går i konkurs och förvärvar rörelsen genom ett nytt aktiebolag. Om kreditgi- varen då lånar ut samma belopp till ett nytt aktiebolag, som köper inkråmet för lånesumman från konkursboet, varefter kreditgivaren tack vare företagshypoteket får tillbaka medlen som utdelning i konkursen, har kreditgivaren mycket bättre möjlighet att få det nya lånet återbetalat 8 uppgick antalet företagskonkurser till 8.799 och antalet offentliga ackord till 33. var motsvarande siffror 6.645 respektive 25, för var siffrorna 6.733 respektive 21. Siffrorna för var 3.904 respektive 17. För äldre statistik hänvisas till SOU 1999:1 från vilken kan nämnas att antalet företagskonkurser uppgick till som mest 21.219 och berörde 80.405 anställda () medan antalet offentliga ackord uppgick till som mest 171 och berörde 1.715 anställda (). 214 Allmänna överväganden om konkurs eftersom den nya rörelsen inte tyngs av den gamla rörelsens kapital- kostnader (övriga konkursskulder). Kommittén har i huvudbetänkandet SOU 1999:1 anvisat en väg att motverka sådant missbruk, nämligen en inskränkning av företagshypoteket till att gälla endast i av säker- hetsunderlagets värde. Beträffande valet av rekonstruktionsform vill kommittén dessutom framhålla följande. När det gäller rörelsekonkurser med viss substans, framstår uppdelningen i två institut, företagsrekonstruktion och kon- kurs, som antikverad. Vad gäldenären behöver inledningsvis är ett moratorium, där olika möjligheter kan övervägas utan att likviditets- problemen tar alla krafter i anspråk. Därefter kommer det i några fall att visa sig att rörelsen kan och bör rekonstrueras genom ett ackord med oförändrat ägande, medan en rekonstruktion i andra fall kräver att nya ägare träder till och att skulderna skärs bort i större utsträckning än som är möjlig genom ett ackord. Ofta måste emellertid rörelsen avveck- las och tillgångarna säljas styckevis. Ett byte av förfarande från FRekL till KL med ny bouppteckning och ny förvaltare är en onödig och fördyrande komplikation. I andra länder går utvecklingen mot en samordning av företagsrekonstruktionsinstitutet med konkursinstitutet. Således är reglerna i stort sett gemensamma i och , och i det nya tyska insolvensförfarandet är de båda instituten sammanslag- na. En bärande tanke i kommitténs huvudbetänkande SOU 1999:1 är att undanröja skillnader i reglerna vid rekonstruktion enligt FRekL och genom konkurs. Sålunda har kommittén föreslagit att lönegaranti skall kunna utnyttjas även vid företagsrekonstruktion enligt FRekL med avräkning av uppburen lönegaranti i en efterföljande konkurs (SOU 1999:1 s. 243 ff). En naturligt fortsättning på vägen mot ett sammanslaget insolvensförfarande är att också vid konkurs införa de regler som föreslås gälla om gäldenärens avtal vid företags- rekonstruktion. Förslagsordningen kan tyckas bakvänd, eftersom konkurs spelar en dominerande roll jämfört med företagsrekonstruktion enligt FRekL. Eftersom kommitténs uppdrag främst gällt företagsre- konstruktioner enligt FRekL har en annan uppläggning inte varit möjlig. Som framgår av förslagen rörande FRekL har konkursregler emellertid ofta tjänat som förebilder (t.ex. vad gäller interpellationsrätt och massaansvar), och konkurssituationen har även i övrigt funnits med i diskussionen, varför de föreslagna reglerna i FRekL lätt låter sig överföras på konkurser. Sammanfattningsvis finner kommittén att syftet att rekonstruera insolventa företag talar för att de rekonstruktionsfrämjande reglerna i FRekL införs också i KL, låt vara med vissa undantag betingade av att gäldenären inte längre leder driften. Allmänna överväganden om konkurs 215 6.6Samma regler som vid företagsrekonstruktion? Syftet med företagsrekonstruktion enligt FRekL är att gäldenärens rörelse skall fortsätta med gäldenären som avtalspart. Den naturliga utgångspunkten är då att motparten är bunden av alla ingångna avtal, om han bara kan vara säker på att få fullt vederlag för framtida prestationer. Denna avvägning ligger bakom nuvarande 2 kap. 20 § FRekL och de förändringar av dessa regler som kommittén föreslår. Vid konkurs är läget i vissa avseenden ett annat. Till att börja med tar konkursförvaltaren över driften av gäldenä- rens rörelse. ses detta som ett partsbyte, vilket följaktligen borde göra det omöjligt för konkursboet att genom ensidigt beslut inträda i gäldenärens avtal i den mån avtalen inte kan fritt överlåtas. Detta synsätt är emellertid för formellt, för att inte säga begreppsjuridiskt. Det må vara att ett konkursbo i vissa sammanhang betraktas som en juridisk person, eftersom detta lätt förklarar vissa rättsföljder, t.ex. att boet inte ansvarar för gäldenärens skulder men ansvarar för egna åtaganden (massaansvar). Det hade emellertid varit lika enkelt att konstruera konkursreglerna så att en konkursförvaltaren får exklusiv behörighet att företräda gäldenären under konkursförvaltningen, i kombination med en regel om att de gäldenärens skulder som upp- kommit genom konkursförvaltarens handlande under konkursen har företräde framför äldre skulder (dvs. precis det system som gäller enligt 3 kap. FRekL). Då hade alla invändningar om partsbyte fallit platt till marken. Några slutsatser bör således inte dras av att konkursboet anses vara en självständig juridisk person, särskilt inte vid en diskussion de lege ferenda.9 En annan sak är att konkursförvaltarens övertagande av driftsled- ningen kan innebära en reell förändring för motparten, när kontraktet bygger på att gäldenären personligen skall fullgöra eller leda driften. Detta nödvändiggör vissa avvikelser från reglerna om företagsrekon- struktion. Kommittén återkommer till de modifikationer som detta föranleder i kommentaren till ändringarna i KL (nedan 6.9). En skillnad mellan företagsrekonstruktion och konkurs är vidare att, om konkursgäldenären är en juridisk person, konkursen slutar med att 9 Frågan om partsbyte skett i en reell mening återkommer i författningskom- mentaren till 3 kap. 15 § KL rörande hävningsrätt efter konkursens avslutande på grund av att konkursfordringar, som konkursboet kunnat lämna därhän, kvarstår obetalda. Problemet är om den som förvärvat en rättighet genom avtal med konkursförvaltaren skall anses ha förvärvat gäldenärens eller konkursboets rätt. 216 Allmänna överväganden om konkurs gäldenären likvideras.10 Alla varaktiga avtal måste därför överlåtas, om de skall fullföljas efter konkursen. En överlåtelse kräver ofta motpartens samtycke. Därmed kunde man möjligen tycka att den tvingande inträdesrätten skulle vara begränsad till avtal som kan överlåtas utan motpartens samtycke. Annars vinner konkursboet bara en temporär fördel genom inträdet. För konkursboet är det emellertid mycket viktigt att kunna inträda även om inträdet bara gäller för den tid medan konkursen pågår. Det kan exempelvis vara fråga om att kunna utnyttja en affärslokal och personal för utförsäljning av varor. Men även när konkursboet siktar på att sälja rörelsen som en going concern är det angeläget att avtalen hålls vid makt under konkursen, så att den tilltänkte köparen får en möjlighet att förhandla med motparten medan avtalen består. Annars kommer det sällan att bli möjligt att överlåta rörelsen som en helhet, vilket dessutom skulle leda till att utdelningen till borgenärerna mins- kar. Konkursboet bör således ha inträdesrätt även i avtal som inte är överlåtbara. 6.7Ändringar i enskilda lagar eller i konkurslagen? Om nu mer generella principer skall införas för konkursboets rätt att inträda i gäldenärens avtal och om dessutom vissa regeljusteringar skall göras, uppkommer frågan om lagstiftningen bör genomföras i de lagar som gäller för respektive kontraktsförhållande eller generellt i konkurs- lagen. Till förmån för den första lösningen – ändring i lagar för respektive kontraktsförhållande – talar som nämnts att förhållandena skiljer sig mellan olika kontraktsförhållanden. Det kan knappast heller komma i fråga att i konkurslagen ange alla de avvikelser som måste göras, utan konkurslagens bestämmelser måste under alla förhållanden bli subsidi- ära till annan lagstiftning. Det kan också sägas att det inte är mycket vunnet med en generell reglering, om den ändå behöver förses med ett diffust undantag. Kommittén ansluter sig ändock till det synsätt som blivit bestäm- mande i bl.a. och . För detta talar till att börja med att vi inte har lagar för alla kontraktsförhållanden, varför en fortsatt reglering i enskilda lagar kommer att lämna många luckor. 10 Enligt förslag i SOU 1999:36 och 2001:1 skall ett aktiebolag i konkurs, vars aktiekapital återställts, kunna fortleva. Skulle förslaget genomföras, blir gränsen mellan FRekL och KL ännu mer artificiell än f.n. Allmänna överväganden om konkurs 217 ingen i de olika lagarna dessutom olikartad, uppstår rättsosäkerhet vid lösningen av de oreglerade fallen (se ovan 6.2). En generell reglering tvingar fram en samordning av lösningarna i reellt sett likvärdiga fall. Den skapar också en presumtion för hur oreglerade fall skall lösas, som den kan ge möjlighet till undantag när påtaliga skäl kan anföras för en avvikande reglering. Regler om inträde i gäldenärens avtal bör därför införas i konkurs- lagen. En lämplig plats är slutet av tredje kapitlet. Reglerna bör förses med en ventil för att rättsförhållandets art kan påkalla en annan lös- ning. Det har således inte ansetts tillräckligt att som i 63 § köplagen låta gränsen för konkursboets inträde sättas genom reglerna om hävning vid anteciperat kontraktsbrott (62 §). När gäldenärens prestation till sin typ är sådan att fullgörelse genom konkursförvaltaren inte duger, skall ingen diskussion behöva föras om förvaltaren i det enskilda fallet trots allt kan förväntas fullgöra utan att väsentligt kontraktsbrott skulle uppkomma. Förslag: I konkurslagens tredje kapitel skall införas regler om kon- kursboets inträde i gäldenärens avtal med i princip samma innehåll som FRekL:s regler om gäldenärens rätt till fullföljd. Kommittén förordar att det i konkurslagens tredje kapitel införs regler om konkursboets inträde i gäldenärens avtal med i princip samma innehåll som FRekL:s regler om gäldenärens rätt till fullföljd. Eftersom kommittén inte haft något uppdrag att föreslå sådana reg- ler, begränsar den sig till att lägga fram vad som kan betecknas som ett principförslag. Förslaget innehåller en lagtext med förslag till ändringar i konkurslagen. Det lämnas också en författningskommentar, men den är kortfattad. Följdändringar i annan lagstiftning har inte utarbetats, men efter författningskommentaren finns ett kortfattat avsnitt om vad som kan behöva göras i den vägen. Skulle förslaget till ändringar i KL vinna anslutning i en remissomgång, borde det vara möjligt att inom utarbeta erforderliga förslag till följdändringar och sedan eventuellt remittera dessa särskilt. 218 Allmänna överväganden om konkurs Hinder mot hävning av avtal på grund av dröjsmål före konkursen 3 kap. 11 §. Sedan gäldenären försatts i konkurs, får motparter i gäldenärens avtal inte häva detta på grund av dröjsmål med betalning eller an- nan prestation, om dröjsmålet inträffat eller befarats inträffa före beslutet om konkurs. En hävning som företas i strid mot första stycket skall ändå gäl- la, om det av omständigheterna framgår att motparten var i god tro och det skulle vara uppenbart oskäligt om hävningen blev gällande. Bestämmelsen i första stycket motsvarar nuvarande 2 kap. 20 § FRekL. Det har ansetts lämpligt att konkursboet, när hävning inte skett vid konkursbeslutet, får möjlighet att bevara ett avtal som är viktigt för konkursförvaltningen och som dessutom kan höja värdet på rörelsetill- gångarna om avtalet är överlåtbart eller motparten senare kan förmås att lämna samtycke till överlåtelse. Motpartens intresse får anses tillgodosett genom att konkursboet måste inträda med massaansvar inom skälig tid efter det att begäran om besked framställts till konkurs- boet (se 12 § tredje stycket). En skillnad i förhållande till de föreslagna bestämmelserna i är att hävningshindret inte uppkommer redan genom att en ansökan om konkurs inkommit till rätten. Anledningen till skillnaden är att ansök- ningar om konkurs ofta inges av en borgenär, vilket är ovanligt vid företagsrekonstruktion, och att ansökningarna inte sällan bestrids, om de ens kan delges, med följd att det kan dröja länge innan motparten får en konkursförvaltare av vilken han kan kräva besked angående inträde. I andra stycket har införts en bestämmelse om godtrosskydd, som motsvarar förslaget till 2 kap. 20 § andra stycket FRekL. I 12 § görs undantag från hävningshindret i 11 § i de fall då kon- kursboet inte har rätt att inträda i avtalsförhållandet på grund av annan lagstiftning eller rättsförhållandets art. Allmänna överväganden om konkurs 219 Konkursboets rätt till inträde i gäldenärens avtal 3 kap. 12 § Konkursboet får inträda i gäldenärens avtal. Vid avtal om fortlöpande eller delbara prestationer får konkurs- boet inträda i avtalet avseende eller mängd av återstoden. Detta gäller dock inte i den mån en uppdelning skulle medföra be- tydande olägenhet för motparten eller motparten har en mot gäldenärens borgenärer skyddad rätt till gäldenärens prestationer. Konkursboet skall på motpartens begäran, oavsett om dröjsmål ägt rum före konkursen, inom skälig tid ge besked i vad mån kon- kursboet skall inträda i avtalet. Vad som föreskrivs i 11 och 12 §§ gäller inte om annat framgår av annan lag eller följer av rättsförhållandets art. Första stycket motsvarar 63 § köplagen, 9 kap. 30 § och 12 kap. 31 § JB samt förslaget till 2 kap. 21 § FRekL. Terminologin har dock anpassats till vad som är gängse rörande konkurs. Eftersom termen inträde är väl inarbetad (se bl.a. 63 § köpla- gen) och eftersom termen dessutom har fördelen att den antyder rättsföljden (massaansvar), har kommittén stannat för att använda ordet inträde. Begreppet används också i konkurslagstiftningen i andra nordiska länder. Reglerna om konkursboets inträde i gäldenärens avtal har emellertid i princip samma innehåll som FRekL:s regler om gäldenärens rätt till fullföljd. Andra stycket motsvarar 21 § andra stycket förslaget till FRekL. Ett konkursbo har ofta ett starkt behov av att kunna exempelvis nyttja en lokal av den återstående kontraktstiden. är detta möjligt genom att konkursboet avstår från inträde men sitter kvar under en lång uppsägningstid. Som framgått av all- mänmotiveringen ger det motparten ett dåligt skydd, eftersom konkurs- boet utan förvarning kan sluta betala vederlaget, utan att motparten har en massafordran hos konkursboet (se avsnitt 2.9.2 och 4.7 ovan). Genom den föreslagna regeln får motparten visshet om eller till vilken mängd konkursboet inträder med massaansvar, och motparten kan genast planera hur han skall använda sina resurser därefter. I sak motsvarar förslaget en möjlighet för kon- kursboet, vilken finns i andra länder, att efter inträde säga upp avtalet på massaskuldsplanet. Tredje stycket svarar mot motpartens interpellations- och hävnings- rätt enligt 63 § köplagen och förslaget till 2 kap. 21 § tredje stycket FRekL. I 9 kap. 30 § och 12 kap. 31 § JB finns en liknande regel, men 220 Allmänna överväganden om konkurs motparten har där inte givits en hävningsrätt när konkursboet avböjer att inträda utan endast en rätt att säga upp avtalet med uppsägningstid, vilket som nämnts är en väsentlig nackdel för motparten. Motpar- ten har interpellationsrätt oavsett om gäldenären givit grund för häv- ning före konkursen, vilket överensstämmer med regleringen i köpla- gen och jordabalken. Första stycket ger huvudregeln om konkursboets inträdesrätt. Det har emellertid ansetts nödvändigt att i fjärde stycket göra undantag när annat framgår av lag eller följer av rättsförhållandets art. Regler om att konkursen medför att gäldenärens avtal upphör eller utgör likvidationsgrund finns i 47 § kommissionslagen, 27 § lagen om handelsagentur samt 2 kap. 27 § och 4 kap. 7 § lagen om handelsbolag och enkla bolag. Dessa regler bör fortsätta att gälla. Detsamma gäller 26 och 28 §§ försäkringsavtalslagen samt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Vissa andra regler i nuvarande lagstiftning om verkan av konkurs bör däremot upphävas. Kommittén återkommer till dessa under 6.10 rörande följdändringar i andra författningar. Hänvisningen till rättsförhållandets art är samma reservation som finns i den danska konkurslagen och norska dekningsloven. Det avgö- rande är inte huruvida avtalet är överlåtbart. Det kan finnas skäl att ge konkursboet en ensidig inträdesrätt, även om inträdet får effekt endast under konkursen och konkursboet är beroende av motpartens samtycke för att avtalet skall kunna överlåtas på den som eventuellt förvärvar tillgångarna i gäldenärens rörelse. Som anförts i allmänmotiveringen ovan motiveras konkursboets inträdesrätt delvis redan av att konkurs- boet kan behöva utnyttja avtalet under konkursen. Av betydelse för om rättsförhållandets art påkallar ett undantag från konkursboets inträdesrätt enligt första stycket och från hävningshindret enligt 11 § är främst i vad mån det kan antas ha varit en avgörande förutsättning för avtalet att gäldenären själv skulle utföra sina presta- tioner eller leda verksamheten. Bedömningen skall göras med beaktan- de av vilken typ av avtal det är fråga om men också med beaktande av hur gäldenärens plikter har utformats i det enskilda avtalet. Om konkursgäldenären där ålagts personlig prestationsplikt, är det normalt tillräckligt för att inträde skall vara uteslutet enligt 11 § tredje stycket. Viss vikt kan också fästas vid om en väsentlig plikt på gäldenärens sida avser arbete på lång sikt, något som ett konkursbo kan förmodas ägna mindre uppmärksamhet åt. Bedömningen sammanfaller i någon mån med en bedömning av hu- ruvida det föreligger sådant anteciperat kontraktsbrott på konkursboets sida att motparten hade varit berättigad att häva avtalet om inträde hade skett. Genom hänvisningen till rättsförhållandets art kan inträde i vissa fall uteslutas utan att man behöver gå in på konkursboets möjlighet i Allmänna överväganden om konkurs 221 det enskilda fallet att prestera kontraktsenligt. Det bör också beaktas att reglerna om anteciperat kontraktsbrott sätter ribban mycket högt, eftersom hävning av denna anledning kräver att det skall stå klart att ett hävningsgrundande kontraktsbrott kommer att inträffa (jfr 62 § köpla- gen). Särdragen i de avtalstyper där det finns särskild lagstiftning som utesluter inträdesrätt för konkursboet kan beaktas vid bedömningen. Kommittén övergår nu till att kommentera vad rättsförhållandets art kan innebära i vissa särskilda fall.11 I vissa främmande rättssystem anses ett konkursbo inte kunna inträ- da i ett låneavtal, när lånesumman inte utgivits. Konkursboet skulle t.ex. inte kunna ta över en icke utnyttjad checkräkningskredit som beviljats gäldenären. Enligt de tillämpliga reglerna blir konkursboet inte bara massaansvarigt genom sitt inträde utan även skyldigt att ställa säkerhet (i den mån tidigare ställd säkerhet inte är betryggande) när motparten fullgör sin prestation. Eftersom kreditgivarens intresse kan tillgodoses inom ramen för dessa regler och konkursen inte skall kunna tas till förevändning för ändring av villkoren på andra grunder, t.e.x. allmänna förändringar på marknaden, finns det inte anledning att undanta just dessa kreditprestationer från konkursboets inträdesrätt. Konsultuppdrag, arkitektuppdrag och liknande, där gäldenärens per- son kan förmodas ha spelat en viss roll för uppdraget, kan inte övertas av konkursboet. Enligt nu gällande branschvillkor för entreprenad (AB 92) kan ett konkursbo inträda i gäldenärens ställe som både beställare och entre- prenör, men konkursboet är skyldigt att ställa säkerhet för konkursboets framtida prestationer oavsett om motparten står i begrepp att prestera i förskott. Ett konkursbo får enligt 63 § köplagen inträda i ett avtal, där gäldenären skall tillverka och leverera specialvaror. Detta utgör ett argument för att ett konkursbo skall ha rätt att inträda även i en entre- prenörs plikter. Emellertid får det antas att lagstiftaren i köplagen varit angelägen om en enhetlig reglering och att stor hänsyn då tagits till att säljarens person har liten betydelse vid de flesta köpavtal. Vid entre- prenad har entreprenörens person ofta betydelse, och vid större entre- prenader, där mycket återstår att utföra, får konkursboet normalt stora svårigheter att självt slutföra entreprenaden. har konkursboet ofta ett intresse av att nå en uppgörelse om ansvarsfrihet för fel mot en rabatt på entreprenadsumman, inte minst därför att ansvarstiden är längre än vid köp vilket hindrar en definitiv slututdelning (se 5 kap. 15 § andra stycket KL). Detta leder till att konkursboet och 11 En generell hänvisning kan här göras till , Konkurs och kontrakt, 1988, s. 246 ff. 222 Allmänna överväganden om konkurs motparten under alla förhållanden kommer att sträva efter en frivillig uppgörelse. En inträdesrätt på de villkor som framgår av AB 92 är svår att utnyttja för konkursboet, eftersom boet på en gång och utan att ha mottagit prestationer från motparten skall ställa säkerhet. Såvida inte det arbete som återstår att utföra på entreprenaden är av enkel och kortvarig beskaffenhet, bör rättsförhållandets art därför anses påkalla att inträdesrätt är utesluten för entreprenörens konkursbo. Ett konkursbo har enligt 12 kap. 31 § JB rätt att inträda i ett lokalhy- resavtal, fastän hyresgästen har en vårdplikt. Skiftet i företagsledningen har inte ansetts vara tillräckligt betydelsefullt för att väga upp konkurs- boets stora behov av att kunna behålla sina affärs- och produktions- lokaler under konkursen.