sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Dessa kan ha olika syften och utformning och här är det inte möjligt att detaljgranska olika kate- gorier. Denna min analys innebär också att det knappast är befogat att göra en skarp distinktion mellan upphandlingsprojekt som ligger under de tröskelvärden som direktiven föreskriver. Det är nämligen skäl att understryka att också i dessa fall äger EG-fördraget och de allmänna principerna för EG-rätten tillämpning. Det förefaller mot bakgrund av den anförda analysen enbart vara ägnat att skapa för- virring om man börjar göra en skillnad mellan projekt under och över tröskelvärdena i lagstiftningen. 4 Krav på kollektivavtal Avslutningsvis behandlas frågan om det är möjligt att i samband med offentlig upphandling ställa krav på att entreprenören är bun- den vid tillämpligt kollektivavtal. Detta är en kontroversiell fråga och det finns exempel från svensk rättspraxis, dock mig veterligen inte från högsta instans, på att dylika krav underkänts. Från EG-rättsligt perspektiv och också med beaktande av den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter finns det en rad problem med en dylik klausul. Arbetsgivarens negativa förenings- frihet skyddar en anbudsgivare från ett krav på att han skall vara ansluten till en arbetsgivarorganisation. Ett krav på kollektivavtals- bundenhet kan lätt tolkas som ett brott mot den negativa före- ningsfriheten, det är ju något problematiskt att tvingas iaktta vill- koren i kollektivavtalet utan att som medlem i en arbetsgivar- organisation kunna påverka avtalets innehåll. Det krav som enligt min uppfattning är oproblematiskt med hänsyn till arbetsgivarnas föreningsfrihet är kravet att teckna ett så kallat hängavtal. Frågan är dock om man kan kräva ingåendet av ett avtal med tredje part som ett villkor i form av tilldelningskriterium vid offentlig upphandling. Problemet är att också hängavtalets till- komst beror på motpartens agerande. Det kan inte uteslutas att t.ex. en svensk fackförening i detta sammanhang särskilt önskar gynna vissa företag, medan förhandlingarna med andra drar ut . Det är också ett principiellt problem med kontraherings- tvång eller avtalsplikt, som ju är främmande för svenskt rättssystem och svensk arbetsmarknad. bör understrykas att EU har skyddat nationella an- ställningsvillkor genom utstationeringsdirektivet. Utstationering och upphandling kan ske parallellt och det kan också innebära att det företag som vinner kontraktet redan tidigare är bunden av ett kollektivavtal i förhållande till de anställda som skall utföra arbetet. Om utstationeringsdirektivets minimikrav är uppfyllda är det knappast gångbart att från myndighetshåll förutsätta ett svenskt kollektivavtal med stöd av lag. Att gå så långt som till att kräva kollektivavtalsbundenhet, vilket får anses vara ett mer ingripande krav än de som följer av utstationeringsdirektivet, kan dock even- tuellt tänkas strida mot EG-rättens proportionalitetsprincip. Å andra sidan är problemet för svensk del att den svenska utstationeringslagen inte reglerar lönevillkor. EG-rätten däremot ställer inga hinder i vägen för att kräva att nationella minimilöner tillämpas i det land där en upphandlingsentreprenad genomförs. Det torde knappast finnas några EG-rättsliga hinder i vägen att vid offentlig upphandling kräva att minimilönen i branschens kollek- tivavtal skall tillämpas som ett kvalifikations- eller tilldelnings- kriterium. Detta motsvarar helt kraven i direktivet om offentlig upphandling. Också ett kontraktsvillkor som går ut på att gängse lönenivå enligt kollektivavtalet skall tillämpas torde vara gångbart. motsvarar innehållet i 94 och fastän inte ratificerat den är det svårt att se varför rörelsefrihet till denna del vore mindre än vad som gäller i andra av EU:s medlems- länder. Slutsatsen blir alltså att krav på kollektivavtalsbundenhet knap- past kan uppställas av offentlig myndighet i anbudsförfrågan. Där- emot kan man kräva att vissa centrala anställningsvillkor är i paritet med branschens kollektivavtal. Slutligen är det skäl att understryka att det naturligtvis står facket fritt att kräva avtalsrelationer till den entreprenör som vun- nit en anbudstävlan och att det står de anställda fritt att till denna del vidta eventuella påtryckningsåtgärder. Förutsättningarna för användning av dessa regleras närmare i den arbetsrättsliga lag- stiftningen. 1 kap. 4 § Definition av begreppet affärsmässighet i 1 kap. 4 § Begreppet affärsmässighet är inte definierat i lagstiftningen. Det har olika innebörd från fall till fall och dess betydelse beror på vem som gör bedömningen. En vanlig uppfattning är att det privata näringslivets sätt att köpa varor och tjänster skall vara vägledande. Problemet med tillämpningen av ett sådant betraktelsesätt är fram- för allt bristen på företagsekonomiskt risktagande hos de upphand- lande enheterna, vilket i sig är grunden till behovet av ett regel- system. Kanske har den offentliga sektorn dessutom att större krav på att behandla alla leverantörer lika än som ibland kan var riktigt motiverat från affärsmässighetssynpunkt. Begreppet har länge använts på den statliga sidan för att markera att andra, vidare bedömningar, såsom sysselsättnings-, närings-, försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn inte får göras av myndig- heterna själva vid upphandlingen. Affärsmässigheten har uttryckts genom kravet på att grunden för antagande av ett anbud skall vara det lägsta priset. Möjlighet har funnits för den upphandlande enheten att ta hänsyn till bl.a. kostnaderna för ett utdraget upphandlingsförfarande. Hänsyn har också kunnat tas till andra affärsmässigt betingade omständigheter, t.ex. tidigare erfarenheter av anbudsgivaren, dennes möjligheter att lämna service samt hans tekniska och ekonomiska resurser, insikt och erfarenhet samt pålitlighet när det gäller att fullgöra åtaganden. Priset har fått vägas även mot dessa omständigheter. Det erbjudna priset har givetvis kunnat vara ensamt avgörande, vilket ofta är fallet när upphand- lingen avser standardvara. Enligt 1 kap. 4 § skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genom- föras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Paragrafen rubriceras som Huvudregel om affärsmässighet. Affärsmässighetsbegreppet i sig innefattar ett rent företagsekonomiskt krav. Av bestämmelsen anses framgå att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestäm- mas av ovidkommande hänsyn eller annars av andra faktorer än affärsmässiga. Detta innebär att kraven på kvalitet och prestanda inte får ställas högre än vad som behövs i varje särskilt fall. Liksom tidigare utesluts inte andra ekonomiskt betingade omständigheter än priset vid den ekonomiska bedömningen. I ordet affärsmässigt ligger också en möjlighet att ta hänsyn till kostnader för bl.a. ett utdraget upphandlingsförfarande. Huvudregeln i 1 kap. 4 § kompletteras främst genom bestäm- melserna i 1 kap. 17-18 §§, som anger vilka krav som får ställas på leverantörerna för att de skall kvalificera sig för upphandlingen (kvalifikationskrav) samt i 1 kap. 22 § och 6 kap.12 §, som anger hur prövningen av anbud skall gå till och vilka anbud som får antas (kvalitetskrav). NOU:s synpunkter avseende tolkning av affärsmässighets- begreppet (Rapport s 40) Rapporten innehåller följande. En upphandlande enhet skall inte väga in andra hänsyn än de som är relevanta för den aktuella upp- handlingen. Den får t.ex. inte väga in konkurrenshänsyn eller andra hänsyn . Det framkommer inte tydligt av förarbetena till hur begreppet om affärsmässighet skall tolkas i förhållande till EG:s grundläggande principer på upphandlingsområdet. Ett förtydligande bör ske i antingen genom att begreppet affärsmässighet ersätts av relevanta EG-rättsliga principer eller genom att 1 kap.4 § kompletteras av att det anges, antingen direkt i lagtexten eller i förarbetena, att paragrafen omfattar även principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Principiellt anser NOU avslutningsvis att det inte är önskvärt med en portalparagraf som 1 kap. 4 § som inte kan definieras. Sammantaget kan sägas att affärsmässighetsbegreppet i 1 kap. 4 § bestäms av utvecklingen genom tidigare svenska författningar, rättstillämpningen och genom lagens förarbeten och bestämmelser. En definition av begreppet affärsmässighet i huvudregeln kan formuleras på följande sätt: Affärsmässighet föreligger då en upp- handlande enhet för sitt enskilda behov gör en så strikt ekonomiskt bra affär som möjligt. Offentlig upphandling avser såväl statlig som upphand- ling. fanns vissa bestämmelser för hur upphandling skulle genomföras för statliga myndigheter. De äldsta bestämmelserna fanns hos militära organisationer. utfärdades enhetliga regler för statlig upphandling som avsåg att tillgodose den tidens krav på affärsmässighet. Det avsåg också att garantera offentlighet och rättssäkerhet. Svenska varor skulle i princip få företräde framför utländska. Nya bestämmelser utfärdades . Som huvudregel angavs att svensk vara skulle äga företräde om den var av erforderlig be- skaffenhet. Det var alltså möjligt att avväga upphandlingen med hänsyn till kvalitet. Maj:t kunde medge undantag från hu- vudregeln. Vid upphandlingen skulle myndigheterna särskilt beakta betydelsen av den inhemska produktionen. skärptes prefe- rensordningen ytterligare. Myndigheterna skulle ta särskild hänsyn till behovet av att bevara en viss näring inom landet eller till behov- et att förhindra arbetslöshet. Om tvekan uppstod skulle frågan underställas Kungl. 1952 utfärdades en upphandlingskungörelse (1952:496) som ställde större krav på affärsmässiga upphandlingar. Regler infördes som i stort sett liknar det regelverk som fanns innan LOU:s till- komst. Besluten skulle grundas enbart på affärsmässiga bedöm- ningar och svenska leverantör fick inte längre företräde framför utländska. Bl.a. föreskrevs att sysselsättningssituationen inte fick inverka på myndigheternas beslut. 1968 tillkallades en utredning om statlig upphandling m.m., den s.k. . I ett betänkande (Offentlig upp- handling, Regler och riktlinjer för stat och kommun, SOU 1971:28, s.109) angavs beträffande begreppet affärsmässighet att det i lag- stiftningen förekommer liknande uttryck, såsom god köpmanna- sed, gott affärsskick etc. Den närmare innebörden av dessa begrepp beror på förhållandena i olika fall och kan inte anges generellt. Hänsyn måste t.ex. tas till förhållandena inom olika branscher och till förekomsten av allmänna och särskilda leveransbestämmelser inom skilda områden. Reglerna borde enligt kommittén endast gälla myndigheternas normala handlande på grundval av en affärs- mässig bedömning. Upphandlaren borde se upphandlingen som en affärstransaktion i den egna verksamheten. Upphandlingar som bedömdes som nödvändiga av andra anledningar såsom sysselsätt- nings- eller försvarspolitiska skäl skulle – i den mån principen om affärsmässighet inte kunde tillämpas – bli föremål för någon form av dispens av Kungl.Maj:t. Enligt kommittén kunde sådana hänsyn inte inordnas i det svenska affärsmässighetsbegreppet. Utredningen redovisade sina slutliga överväganden i betänkandet (SOU 1971:88) Offentlig upphandling, som låg till grund för regeringens proposi- tion till ( prop. I propositionen angavs tre grundläggande principerna för statlig upphandling, affärsmässighet, offentlighet och rättssäkerhet. den viktigaste principen sågs affärsmässigheten. Synsättet byggde på antagandet att vad som är mest förmånligt i det enskilda fallet också är mest förmånligt samhällsekonomiskt. Enligt proposi- tionen syntes konkurrens vara det viktigaste verktyget för att upp- nå verklig affärsmässighet. Propositionen betonade vikten av att upphandlingsförfarandet innehåller moment av tävlan mellan olika leverantörer. Detta kunde uppnås bl.a. genom reglerna om anbuds- förfarandet och underströks av att det inte var tillåtet att neka någon att avge anbud. Vid bedömningen av vad som var förmånligast angavs inte endast priset som en viktig faktor. I propositionen framhölls även andra väsentliga faktorer såsom kvalitet, utförande, möjlighet till service m.m. Upphandlingen borde betraktas som en affärstransaktion i den egna verksamheten. Departementschefen betonade särskilt (s. 50) att myndigheterna inte kunde välja ett från strikt affärs- mässig synpunkt mindre förmånligt anbud i syfte att exempelvis främja sysselsättningen. Sådana bedömningar skulle även fort- sättningsvis göras av regeringen. Det ansågs emellertid naturligt att de upphandlande enheterna skulle medverka till att av stats- makterna uppställda mål för samhällets utveckling uppnåddes och starka skäl talade för att principen om affärsmässighet i vissa fall kunde behöva modifieras. Departementschefen höll möjligheten öppen för särskilda föreskrifter men påpekade att myndigheterna även utan sådana föreskrifter borde underställa regeringen upp- handlingsärenden som var av väsentlig betydelse med hänsyn till centrala målsättningar. Tidpunkten för underställning fick avgöras från fall till fall men borde göras under upp- handlingen. I propositionen förordades följande avvikelser från regeln om affärsmässighet. Upphandling som sysselsättningspolitiskt medel upphandlingskungörelse innebar som nämnts att myndigheterna inte fick ta särskild hänsyn till syssel- sättningssituationen. Om sådana hänsyn ansågs önskvärda skulle frågan underställas Kungl.Maj:t om inte särskilda föreskrifter meddelats. Sådana föreskrifter hade meddelats av () som sålunda var undan- taget från kungörelsens bestämmelser. Bestämmelser fanns också om s.k. rådrumsbeställningar, dvs. beställningar som läggs ut till företag som varslat om friställning m.fl. åtgärder. Upphandling hade också använts för att av konjunk- turpolitiska skäl stimulera sysselsättningen i en viss Detta hade kunnat ske genom att myndigheter medgetts rätt att tidigarelägga sina beställningar. Det kunde konstateras att beställningar med ringa sysselsättnings- effekt eller där utländska leverantörer kunna komma ifråga inte tidigarelagts. I perioder av högkonjunktur hade även metoden att senarelägga beställningarna tillämpats. Upphandling som regionalpolitiskt medel. upphandlingskungörelse fanns hinder om regionalpolitiska hänsyn. Maj:t tillät dock styrning till de fyra nordligaste länen avseende myndigheter inom försvaret. Norrlandslänen skulle dessutom stödjas på upphandlingsområdet genom utökad service men inte genom kontinuerligt och selektivt stöd via den offentliga upphandlingen. påpekades möjligheten till underställning. Man förordade också möjligheten att inom ramen för principen om affärsmässighet använda upphand- lingen som regionalpolitiskt medel och uppehöll sig därvid främst kring problemen angående norrlandsföretag. En så- dan ordning skulle innebära att norrlandslänen fick förtur vid tävlan mellan lika anbud. Samordning genom samköp och avropsavtal Inköpssamordning mellan myndigheterna förordades och borde utsträckas att omfatta även kommunerna. Den till RRV knutna samarbetsdelegationen för upphandlingsfrågor skulle utnyttjas i det arbetet. Samordning inom och mellan myndigheter förordades också genom s.k. avropsavtal. Des- sa innebar att de myndigheter som omfattas av avtalet kan rekvirera och betala direkt hos leverantören. Den avtals- slutande myndighetens arbete begränsades i princip till affärsuppgörelsen. Som exempel på avtal som skett för hela statsförvaltningen nämns inköp av drivmedel och kontorsinventarier samt postverkets inköp och lagerhållning. Ett förslag om upphandling för främjande av industriell utveck- ling skulle utredas ytterligare. beslut med anledning av propositionen 1973:73 re- sulterade i utfärdandet av en ny upphandlingskungörelse (1973:600). Riktlinjerna i propositionen innebar bl.a. att i författ- ningen endast skulle anges huvudregler, en ram, för verksamheten, medan () skulle utfärda kompletterande föreskrifter. RRV har med stöd av förordningen utgett föreskrifter, allmänna råd och kommentarer till förordningen. Efter överenskommelse mellan , kom- samt RRV antogs ett kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar. Sedan 1973 års upphandlingsförordning omredigerats och änd- ringar av närmast administrativ karaktär införts utfärdades en ny upphandlingsförordning (1986:366), UF, och ett omarbetat kom- munalt upphandlingsreglemente, UR. Affärsmässighetsbegreppet återfinns i båda dessa författningar i 3 §. Myndigheterna skulle enligt 3 § i UF och UR vid upphandling utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns och även i övrigt iaktta affärsmässighet samt behandla anbud och anbudsgivare objektivt. RRV har i en kommentar till 3 § UF anfört: Den grundläggande principen för upphandlingen är att denna skall bedrivas affärsmässigt. Det innebär att myndigheten skall beakta alla faktorer som behövs för att upphandlingen skall bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt för myndigheten själv. Att myndigheten skall utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns innebär att någon begränsning till enbart leverantörer i inte får ske om myndigheten bedömer att bättre villkor kan uppnås genom upp- handling utomlands. I kravet att utnyttja konkurrensmöjligheterna ligger också att avtal med längre varaktighet omprövas med jämna mellanrum. Av förarbetena till UF framgår att i affärsmässigheten låg att myndigheten skulle få valuta för pengarna. Begreppet har på den statliga sidan använts för att markera att andra, vidare hänsyn, såsom sysselsättnings-, närings, försvars- och säkerhetspolitiska inte fick tas av myndigheterna själva (prop. 1973:73, s.50 ff). Det anbud skulle antas som med beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter var att anse som förmånligast (10 § UF, 15 § UR). I RRV:s kommentarer till 11 § UF angavs: En sammanvägning av de faktorer som påverkar anbudsprövningen måste ske med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall så att de fördelar och nackdelar som är förbundna med de särskilda anbuden beaktas (totalkostnadsbedömning). Kommande drifts-, underhålls- och förrådskostnader, rese- och utbildningskostnader för myndig- hetens personal m.m. måste beaktas. Hänsyn behöver även tas till andra affärsmässigt betingade omständigheter, t.ex. sådana omständig- heter rörande anbudsgivaren som tidigare erfarenheter av denne, hans möjligheter att lämna service samt hans tekniska och ekonomiska resurser, hans insikt och erfarenhet samt vederhäftighet och pålitlighet när det gäller att fullgöra åtaganden. Priset får vägas även mot dessa omständigheter. Det erbjudna priset kan givetvis ibland vara ensamt avgörande för ett anbuds antagande vilket ofta kan vara fallet när upphandlingen avser standardvara. UR överensstämde i allt väsentligt med UF. Upphandling skulle även enligt reglementet ske med utnyttjande av de konkurrens- möjligheter som finns och med iakttagande av affärsmässighet och objektivitet. Anvisningarna till 3 § UR innehåller bl.a. följande: Myndighet skall iaktta affärsmässighet vid sin upphandling. Begreppet affärsmässighet kan ha skiftande innebörd beroende på förhållan- dena i det enskilda fallet. Det inrymmer alla de hänsynstaganden som måste göras för att upphandlingen skall bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt för myndigheten. Enligt 15 § första stycket skulle det anbud antas som beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter var att anse som förmånligast, om ej annat följde av 18 §. Anvisningarna inne- håller i denna del bl.a. följande: Vad gäller innebörden av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter är det inte möjligt att göra en fullständig uppräkning av alla de omständigheter som kan komma i fråga i olika upphandlingssituationer. En sammanvägning av de faktorer som påverkar anbudsprövningen måste ske med hänsyn till omständigheterna i varje särskilt fall och innebära en så fullständig avvägning som möjligt av de fördelar och nackdelar som är förbundna med de skilda anbuden. Lagen om offentlig upphandling, I propositionen 1992/93:88 föreslogs ett nytt regelverk för den offentliga upphandlingen för att motsvara de krav som ställts genom . hade genom detta avtal åtagit sig att införa regler motsvarande om den offentliga upphand- lingen inom den inre marknaden. Genom avtalet skapades förut- sättningar för en gemensam marknad för den offentliga upphand- lingen inom hela EU. Till grund för propositionen låg de direktiv som reglerar den offentliga upphandlingen inom de Europeiska Gemenskaperna (EG) och vad som överenskommits i förhand- lingar mellan EG och den Europeiska frihandelssammanslutningen (EFTA). Propositionen resulterade i Lagen om offentlig upphand- ling, (1992:1528), som trädde i kraft . I samband med EU-medlemskapet 1995 gjordes endast marginella ändringar. innebar en omdaning i flera viktiga avseenden av det system som dittills gällt i . Den svenska upphandlingen hade redan tidigare skett med konkurrens, icke-diskriminering och ob- jektivitet. I dessa avseenden innebär lagen inget nytt och upphand- lingen skulle även i fortsättningen genomföras affärsmässigt. För- ändringarna låg snarare i de medel som anbefalldes och tillhanda- hölls i för uppnående av målsättningarna. Stundom utgörs dessa av tämligen omfattande detaljregleringar av en upphandlings olika skeden. Huvudsyftet var att behandla alla leverantörer lika. En väsentlig ändring från tidigare var uppdelningen av anbuds- prövningen i en kvalifikationsdel, som gällde leverantörernas kvali- fikationer, och en del som enbart tog sikte på själva anbuds- prövningen EG-direktiven avser endast de större upphandlingarna, de som överstiger vissa s.k. tröskelvärden. Upphandlingar under dessa värden - förenklade upphandlingar - är inte detaljreglerade i samma utsträckning. Lagens huvudprinciper, dess ändamålsparagraf och bestämmelser om överprövning och skadestånd tillämpas dock även på de förenklade upphandlingarna. Affärsmässighetsbegreppet återfinns som nämnts i 1 kap.4 § under . Begreppet fanns redan i 3 § UF och UR och överfördes med samma innehåll från dessa författningar till 1 kap. 4 §. Huvudregeln kompletteras genom 1 kap.17-18 §§ samt 1 kap. 22 § och 6 kap.12 §. 1 kap. 17 § gör det möjligt att ställa vissa angivna krav på leverantörerna avseende t.ex. deras ekonomiska ställning, deras kapacitet och deras vandel i fråga om yrkesutövningen. Större krav än som anges i bestämmelsen får inte ställas. Av 18 § framgår på vilka sätt en leverantör kan visa att han uppfyller ställda krav enligt 17 § genom intyg o.dyl. I 1 kap. 22 § anges de grundläggande kraven på anbudsprövning, närmare bestämt att det anbud skall antas som antingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga angivna omständigheter eller det som har lägst anbudspris. Dessa be- stämmelser anses grundläggande för att en fri konkurrens skall uppnås. Regeln om lägsta pris är enkel att tillämpa för såväl anbuds- givare som leverantör. Den passar emellertid inte i många upphand- lingar där man vid bedömningarna måste ta hänsyn till fler faktorer än priset. Hänvisningen till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet gör att den upphandlande enheten redan från början måste göra klart för sig hur olika omständigheter kan värderas i ekonomiska termer. Det anses visserligen inte möjligt att värdera varje enskild omständighet i dessa termer, men enheten bör redan vid upphandlingens påbörjande så långt möjligt värdera kring omständigheternas ekonomiska betydelse. 6 kap. 12 § innehåller en motsvarande bestämmelse för prövning av anbud vid förenklad upphandling. Finns en koppling mellan affärsmässighetsbegreppet och en effektiv offentlig upphandling? Konkurrens ingår i begreppet affärsmässighet enligt 1 kap. 4 §. Marknadsekonomin bygger på att det finns konkurrens mellan företagen. Konkurrensen stärker det svenska näringslivets förmåga att hävda sig på internationella marknader och den stimulerar till bättre användning av samhällets resurser.