sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — 29 Klevsjö, , Kvalitetsutveckling ur ett forskningsperspektiv , dokumentation från SOU 2000: Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling Under förberedelsefasen kan i vissa fall förhandsannonsering enligt komma ifråga (2 kap. 6 §, 3 kap. 9 §, 4 kap. 14 § och 5 kap. 11 § ). Förberedelsefasen avslutas med att den upphandlande enheten tar fram förfrågningsunderlaget. Detta består av administrativa be- stämmelser, kravspecifikation (uppdragsbeskrivning) och kom- mersiella villkor. Är det fråga om öppen eller förenklad upphand- ling måste förfrågningsunderlaget även innehålls leverantörsrelater- ade uppgifter. Vid selektiv och förhandlad upphandling ingår dessa uppgifter i ansökningsförfarandet att få lämna anbud (jfr 2 kap. 14 §, 3 kap. 19 §, 4 kap. 20 § och 5 kap. 21 § ). Direkt- upphandling intar en särställning, eftersom något skriftligt anbud inte behöver infordras i dessa fall. I regel finns då inte heller något skriftligt förfrågningsunderlag. Oavsett upphandlingsform (bort- sett från direktupphandling) kommer dock samtliga angivna bitar att aktualiseras under upphandlingen. I samband med att förfrågningsunderlaget tas fram väljer den upphandlande enheten upphandlingsform. Gränsen mot nästa fas i upphandlingsprocessen, förfrågningsfasen, kan därför bli flytande. Vid en selektiv upphandling behöver exempelvis inte själva krav- specifikationen vara helt färdig förrän man skickar ut inbjudan att lämna anbud. Ofta kan man dessutom redan från början se vilken typ av upphandling det kommer att bli fråga om. På vilken sida av gränsen man skall placera val av upphandlingsförfarande kan därför kanske mer betraktas som ett akademiskt problem. Förberedelsefasen är reglerad av vad avser förannonsering, anbudsförfrågans innehåll och val av upphandlingsform. Generellt gäller att denna fas se olika ut beroende på vilken upp- handlingsform som tillämpas. Vid öppen upphandling annonseras upphandlingen i de europeiska gemenskapernas officiella tidning och i , , varefter förfrågnings- underlaget skickas ut. Detta innehåller både själva kravspecifika- tionen som de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten ställer på leverantören. Leverantörerna lämnar in anbud. Den upp- handlande enheten genomför kvalificering och utvärderar därefter anbuden. Detta skall ske i två principiellt skilda moment. Förhand- lingar får inte äga rum med anbudsgivare. Det innebär att för- frågningsunderlaget måste vara så exakt utformat att beslut i upphandlingen kan fattas enbart med stöd av detta underlag. Vid förenklad upphandling skall den upphandlande enheten infordra an- bud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt till- gänglig eller annons i annan form som leder till effektiv kon- kurrens. En upphandlande enhet får under vissa förutsättningar infordra anbud utan föregående annonsering genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör. Den upphandlande enheten genomför en kvalificering. Förhandlingar med leverantörerna får förekomma. Därefter utvärderas anbuden och beslut tas om val av leverantör. Förfrågningsfasen avslutas med att den upphandlande enheten fattar beslut i upphandlingsärendet. Beslutet kan innebära att lev- erantör antas, att samtliga anbud förkastas eller att man övergår till förhandlad upphandling. I beslutet skall finnas en motivering bl.a. för att den upphandlande enheten skall kunna fullgöra sin upp- lysnings- och rapporteringsskyldighet enligt (1 kap. 11§, 2 kap. 7a § m.fl.). Om den förhandlade upphandlingen inte om- fattar samtliga korrekt lämnade anbud från de kvalificerade lev- erantörerna måste upphandlingen annonseras och påbörjas på nytt. I annat fall behöver ingen annonsering se, utan den upphandlade enheten kan påbörja förhandlingar. Förfrågningsfasen innefattar framtagande av ett förfrågningsunderlag, kvalificering av anbuds- givare eller anbudssökande, anbudsutvärdering samt tilldelnings- beslut. Kontraktsfasen kan inledas med att upphandlingen avslutas med att samtliga anbud förkastas (avbrytande). Efter att beslutet fattats underrättas samtliga anbudsgivare om beslutet. EGT skall också underrättas. I normalfallet inleds dock kontraktsfasen med att avtal tecknas. är såvitt gäller upphandlingar som genomförs enligt ett formalavtal (se kapitel 10). Den svenska avtalslagen (1915:218) gäller dock för upphandlingar som görs från endast en leverantör. När avtal tecknats skickas under- rättelser till icke antagna leverantörer. Det är mycket viktigt att detta sker först när avtalet är slutet, eftersom ett avböjande svar normalt bryter anbudsgivarnas bundenhet av sina anbud. Slutligen skickas efterannons till EGT. Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling Härefter vidtar ett stadium som kan rubriceras avtalsförvaltning. Det är som avtalet skall tillämpas. Sortiment och priser skall följas upp och kunna stoppas in i avtalet. Avtalet skall följas upp. , i slutet av avtalsfasen, kommer man att hamna i förberedelsefasen igen. Upphandlingsverksamhetens aktiviteter måste kontinuerligt följas upp och utvärderas. Detta är en nödvändig del i kvalitetsarbetet. Metoder för uppföljning och utvärdering av upphandlingsverk- samhet är under utveckling. Självklart måste uppföljning och ut- värdering utgå från de kvalitetsmål och kvalitetskrav som före- skrivits för verksamheten. Alltfler kommuner och landsting har planer på att konkurrensutsätta upphandlingsverksamheten. Kom- munala eller privata företag kan här liksom på andra områden över- ta egenregins roll. Endast den organisation som har bättre förbättringskraft än sina konkurrenter kommer i det långa loppet att vara konkurrenskraftig. Konkurrenskraft kräver ständig för- bättring och förnyelse av alla verksamhetsdelar. Förutsättningen för detta är ett metodiskt förbättringsarbete som genomsyrar organisationen och en kultur som stimulerar till kreativa förslag och nya idéer. 2.7.1Standardiserade rutiner och dokument Ledningen för den upphandlande enhet som svarar för upphand- lingen av varor eller driften av ett visst objekt måste se till att ut- veckla de olika stegen i upphandlingsprocessen. Detta ständigt på- gående utvecklingsarbete innefattar modeller för utformning av förfrågningsunderlag, kravspecifikationer, kontrakt, metoder för anbudsprövning, kalkylering, uppföljning och utvärdering m.m. En god kvalitet avseende behovsanalyser, annonser, förfrågnings- underlag, kravspecifikationer, anbudsprövning, dokumentation m.m. säkerställer transparens och att rättssäkerheten för leveran- törerna stärks. I många kommuner har man tagit fram kvalitetshandböcker och manualer för olika slags upphandlingar. har det uppstått en rad företag som tillhandahåller mer eller avancerade elektroniska verktyg för att underlätta upp- handlingsprocessen. Dessa verktyg kan, om de används med för- stånd, bidra till utvecklingen av kvaliteten i upphandlingsverk- samheten. 2.8Verksamhet som syftar till att utveckla och säkra kvaliteten i den offentliga upphandlingen Många upphandlande enheter har insett behovet av att utveckla och säkra kvaliteten i upphandlingsverksamheten. Statliga myndigheter med stora upphandlingsvolymer, som t.ex. () har utarbetat omfattande kvalitetssystem för sin upphand- lingsverksamhet. Även landsting och större kommuner har satsat avsevärda resurser för att förbättra sin upphandlingsverksamhet. Utbildningsinsatser genomförs av t.ex. och upphandlingsgrupp (LFU). offentliga inköpare bedriver också viss utbildningsverksamhet. På vissa högskolor och universitet har det startats kurser i offentlig upphandling. Inom vissa branscher har företrädare för upphand- lande enheter och företag samarbetat för att förbättra kvaliteten i den offentliga upphandlingen. () har tagit fram underlag för utarbetande av förfrågningsunderlag, allmänna bestämmelser (AB) och prak- tiska handledningar. I ingår som medlemmar bland andra , , , staten genom , Fortifi- kationsverket, , och verk, , och Byggentreprenörerna. har ett nätverk inom vård och omsorg, NUDU, etab- lerats med , och som huvudmän. I arbetet med kommitténs delbetänkande övervägdes om den statliga tillsynen av den offentliga upphandlingen skulle innefatta råd och stöd ifråga om kvalitetssäkring av upphandlingsverksam- het. Kommittén kom fram till att detta inte borde ligga inom ramen för den statliga tillsynsverksamheten utan att detta var en uppgift för upphandlade enheter och leverantörer att lösa. I del- betänkandet, kapitel 10, har kommittén närmare utvecklat vilka frågor som ett kvalitets- och utvecklingsråd för offentlig upphand- ling skall arbeta med, bl.a. utvecklings-, informations- och mark- nadsfrågor. Denna fråga behandlas även nedan i kapitel 11. 3 Huvudregeln om affärsmässighet Portalparagrafen 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling () har rubriken om affärsmässighet och lyder: Upphandling skall göras med utnyttjande av de kon- kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs- mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Affärsmässighetsbegreppet30 finns inte definierat i och förekommer heller inte i EG-direktiven om offentlig upphandling eller annan gemenskapsrättslig lagstiftning. Gemenskapsrätten an- ger inte uttryckligen att de upphandlande enheterna skall göra bra affärer utan reglerar endast att leverantörerna behandlas rättvist och lika. Indirekt främjas därigenom den offentliga sektorns eko- nomi och myndigheterna får value for money eller värde för pengarna. En förutsättning för detta är att myndigheternas upp- handlingsverksamhet är av god kvalitet vilket inbegriper profes- sionalism i upphandlingsarbetet, långsiktig planering, intern och extern samordning och säkra rutiner för hela upphandlingsprocess- en. Även i förarbetena till upphandlingsförordningen (1986:366) (UF) framgick att i affärsmässigheten låg att myndigheterna skulle få valuta för pengarna. I den allmänna debatten om offentlig upphandling som förs i medlemsstaterna hävdas att direktiven om offentlig upphandling bör tolkas i ljuset av principen om value for money. Vid en even- tuell konflikt mellan den upphandlande enhetens egna affärs- mässiga mål och gemenskapsrätten måste dock den upphandlande enhetens mål ge vika. 30 , Affärsmässighetsbegreppet i 1 kap. 4 § , se bilaga 4. Affärsmässighetsbegreppet kan i praktiken ha olika innebörd från fall till fall och dess betydelse beror på vem som gör bedöm- ningen. En vanlig uppfattning är att det privata näringslivets sätt att köpa varor och tjänster skall vara vägledande. Problemet med till- lämpningen av ett sådant betraktelsesätt är framför allt frånvaron av företagsekonomiska mål hos de upphandlande enheterna. För kom- muner, landsting och statliga myndigheter är verksamheten målet för verksamheten – inte att redovisa maximal vinst för att tillgodo- se en enskild ägares behov av avkastning. Den offentliga sektorns verksamhet styrs av regler som förestavas av socialpolitiska och andra samhällspolitiska mål. Dessa mål är inte alltid förenliga med de mål och normsystem som är förhärskande inom det privata näringslivet. Den offentliga sektorn har dessutom krav på att behandla alla leverantörer lika vilket inte alltid är motiverat från affärsmässighetssynpunkt.31 Affärsmässighetsbegreppet har länge använts på den statliga sidan för att markera att andra, vidare bedömningar, såsom syssel- sättnings-, närings-, försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn skulle göras av regeringen och inte av myndigheterna själva vid upphand- lingen.32 I det tidigare regelverket angavs att det anbud skulle antas som med beaktande av samtliga affärsmässigt betingande om- ständigheter var att anse som förmånligast (jfr 10 § UF och 15 § upphandlingsreglementet). Den traditionella uttolkningen av affärsmässighetsbegreppet i kombination med begreppet utan ovidkommande hänsyn har ansetts förhindra att upphandlande enheter använder den offentliga upphandlingen som ett instrument för att uppnå långsiktiga, eko- nomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål. Denna uttolkning av affärsmässighetsbegreppet torde gå längre än vad gemenskapsrätten kräver. Även ett relativt modest krav i en upphandlingspolicy på att upphandlingar skall genomföras på ett sådant sätt att små och medelstora företag ges möjlighet att delta i upphandlingarna kan med denna tolkning anses vara tveksam från affärsmässig synpunkt. I detta kapitel beskriver vi innebörden av affärsmässighetsbe- greppet i . I kapitel 5 och 6 går vi närmare in på möjligheten att, enligt EG-rätten, ta samhällspolitiska hänsyn i samband med offentlig upphandling. 1973:73 s. 50 ff. Utredningen har uppdragit åt professor vid i och i att utreda vilket utrymme som ges enligt gemenskaps- rätten att vid offentlig upphandling beakta sociala hänsyn och andra icke-ekonomiska omständigheter. I uppdraget ingick att ut- reda frågan huruvida den svenska lagstiftningen fullt ut utnyttjar det utrymme som finns i gemenskapsrätten att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling samt om gemenskapsrätten ger den svenska lagstiftaren tillåtelse att ge utrymme i svensk lag- stiftning att tillåta upphandlande enheter att ställa krav på med- lemskap i arbetsgivarorganisation och därmed även krav på att leverantören skall ha tecknat kollektivavtal. Uppdraget är redovisat i bilaga 3, Sociala hänsyn vid offentlig upphandling. 3.2Historiken bakom begreppet affärsmässighet fanns vissa bestämmelser för hur upphand- ling skulle genomföras för statliga myndigheter33. De äldsta bestämmelserna fanns hos militära organisationer. utfärdades enhetliga regler för statlig upphandling som avsåg att tillgodose den tidens krav på affärsmässighet. Det skulle också garantera offentlighet och rättssäkerhet. Svenska varor fick i prin- cip företräde framför utländska. Nya bestämmelser utfärdades . Som huvudregel angavs att svensk vara skulle äga företräde om den var av erforderlig be- skaffenhet. Maj:t kunde medge undantag från huvudregeln. Vid upphandlingen skulle myndigheterna särskilt beakta betydelsen av den inhemska produktionen. skärptes preferens- ordningen ytterligare. Myndigheterna skulle ta särskild hänsyn till behovet av att bevara en viss näring inom landet eller till behovet att förhindra arbetslöshet. Om tvekan uppstod skulle frågan under- ställas Kungl. utfärdades en upphandlingskungörelse (1952:496) som ställde större krav på affärsmässiga upphandlingar. 33 Centralupphandlingssakkunnigas betänkande, nummer 1, med förslag till förordning angående leveranser och arbeten för statens behov samt försäljning av staten tillhörig lös egendom (leveransförordning) m.m., 1916. som i stort sett liknar det regelverk som fanns före LOU:s tillkomst. Enligt kungörelsen skulle besluten grundas en- bart på affärsmässiga bedömningar och svenska leverantör fick inte längre företräde framför utländska. I kungörelsen föreskrevs bl.a. att sysselsättningssituationen inte fick inverka på myndigheternas beslut. 3.2.21973 års kungörelse och upphandlingsreglemente upphandlingskungörelse ersattes av kungörelse (1973:600). I kungörelsen angavs endast huvudreglerna och Riks- revisionsverket (RRV) skulle utfärda kompletterande föreskrifter. RRV utgav med stöd av förordningen föreskrifter, allmänna råd och kommentarer till förordningen. Efter överenskommelse med den nedan beskrivna och beslutade i septem- ber 1973 att rekommendera samtliga kommuner och landsting att anta ett upphandlingsreglemente jämte anvisningar. Samtliga lands- ting och nästan alla kommuner följde rekommendationen. Till grund kungörelse låg den tillsatta Upp- handlingskommitténs betänkande34. I betänkandet angavs beträff- ande begreppet affärsmässighet att det i lagstiftningen förekommer liknande uttryck, såsom god köpmannased, gott affärsskick etc. Den närmare innebörden av dessa begrepp ansågs bero på förhåll- andena i olika fall och kunde inte anges generellt giltiga. Hänsyn måste enligt kommittén t.ex. tas till förhållandena inom olika branscher och till förekomsten av allmänna och särskilda leverans- bestämmelser inom skilda områden. Reglerna borde enligt endast gälla myndigheternas normala handlande på grundval av en affärs- mässig bedömning. Upphandlaren borde se upphandlingen som en affärstransaktion i den egna verksamheten. Upphandlingar som be- dömdes som nödvändiga av andra anledningar såsom av syssel- sättnings- eller försvarspolitiska skäl skulle – i den mån principen om affärsmässighet inte kunde tillämpas – bli föremål för någon form av dispens av Kungl. Enligt kommittén kunde sådana hänsyn inte inordnas i det svenska affärsmässighetsbegreppet. 34 Offentlig upphandling, Regler och riktlinjer för stat och kommun, SOU 1971:88 s.109. I den efterföljande propositionen35 angav regeringen tre grund- läggande principer för statlig upphandling; affärsmässighet, offent- lighet och rättssäkerhet. Av dessa ansågs principen om affärs- mässighet vara den viktigaste. Synsättet byggde på antagandet att vad som är mest förmånligt i det enskilda fallet också är det mest förmånliga ur samhällsekonomisk synvinkel. Enligt regeringen var konkurrens det viktigaste verktyget för att uppnå verklig affärsmässighet. Regeringen betonade vikten av att upphandlingsförfarandet innehåller moment av tävlan mellan olika leverantörer och det kunde uppnås bl.a. genom reglerna om an- budsförfarandet. Regeringen påpekade att det inte var tillåtet att neka någon att avge anbud. Vid bedömningen av vad som var förmånligast angavs inte endast priset som en viktig faktor. I propositionen framhölls även andra väsentliga faktorer såsom kvalitet, utförande, möjlighet till service m.m. Upphandlingen borde betraktas som en affärstransaktion i den egna verksamheten. Regeringen betonade särskilt att myndig- heterna inte kunde välja ett från strikt affärsmässig synpunkt mindre förmånligt anbud i syfte att exempelvis främja sysselsätt- ningen. Sådana bedömningar skulle även fortsättningsvis göras av regeringen. Det ansågs emellertid naturligt att de upphandlande enheterna skulle medverka till att av statsmakterna uppställda mål för samhällets utveckling uppnåddes och starka skäl talade för att principen om affärsmässighet i vissa fall kunde behöva modifieras. Regeringen höll möjligheten öppen för särskilda föreskrifter men påpekade att myndigheterna även utan sådana föreskrifter borde underställa regeringen upphandlingsärenden som var av väsentlig betydelse med hänsyn till centrala målsättningar. Tidpunkten för underställning fick avgöras från fall till fall men borde göras under upphandlingen. I propositionen förordades avvikelser från regeln om affärs- mässighet när det gällde t.ex. sysselsättningspolitiska och regional- politiska mål. Upphandling som sysselsättningspolitiskt medel Enligt upphandlingskungörelse fick myndigheterna inte ta särskild hänsyn till sysselsättningssituationen. Om sådana hänsyn ansågs önskvärda skulle frågan underställas Kungl. Maj:t om inte särskilda föreskrifter meddelats. Sådana föreskrifter hade meddelats av som sålunda var undantaget från kun- görelsens bestämmelser. Bestämmelser fanns också om s.k. råd- rumsbeställningar, dvs. beställningar som läggs ut till företag som varslat om friställning m.fl. åtgärder. Upphandling hade också använts för att av konjunkturpolitiska skäl stimulera sysselsättningen i en viss bransch. Detta hade kunnat ske genom att myndigheter medgetts rätt att tidigarelägga sina beställningar. Det kunde konstateras att beställningar med ringa sysselsättningseffekt eller där utländska leverantörer kunna komma ifråga inte tidigarelagts. I perioder av högkonjunktur hade även metoden att senarelägga beställningarna tillämpats. Regeringen delade uppfattning att upphandlingen även fortsättningsvis borde utnyttjas som ett medel i sysselsättningspolitiken36. Enligt regeringen var tidigareläggning av industribeställningar ett viktigt instrument för att stimulera sysselsättningen vid en konjunkturavmattning. Regeringen påpekade att förfarandet förutsatte tillgång till goda investeringsobjekt och därmed ställde krav på planering. Vidare ansåg regeringen att systemet med senareläggning av beställningar och leveransuppskov i högkonjunkturlägen kunde vara ett lämpligt ekonomisk-politiskt medel. Upphandling som regionalpolitiskt medel upphandlingskungörelse hade hinder uppställts för stat- liga myndigheter att ta regionalpolitiska hänsyn. Maj:t tillät dock styrning till de fyra nordligaste länen avseende myndigheter inom försvaret. Norrlandslänen skulle dessutom stödjas på upp- handlingsområdet genom utökad service men inte genom konti- nuerligt och selektivt stöd via den offentliga upphandlingen. I pro- positionen förordades möjligheten att inom ramen för principen om affärsmässighet använda upphandlingen som regionalpolitiskt medel37. Regeringen uppehöll sig därvid främst kring problemen angående norrlandsföretag. Regeringen ansåg, i likhet med , att myndigheterna inom ramen för gäll- ande upphandlingsbestämmelser aktivt skulle medverka till att en ökad del av upphandlingen lades ut hos företag i de fyra norrlands- länen. Myndigheterna borde inhämta anbud från företag i dessa län 1973:73 s. 14-19 och 53-54. 1973:73 s. 20-24 och 54-58. som kunde komma i fråga som leverantörer och ge norrlands- företagen företräde vid anbud som bedöms likvärdigt med annat företags anbud. Vidare borde förteckningar över norrlandsföre- tagens produktionskapacitet m.m. upprättas av länsarbetsnämnd- erna i samråd med företagarföreningarna och tillställas de större upphandlande myndigheterna. Syftet med förteckningarna var att ge en klar bild av i vilken utsträckning det finns företag i de fyra länen som kan komma i fråga vid en viss upphandling. Samordning genom samköp och avropsavtal I propositionen förordades inköpssamordning mellan myndighet- erna. Det föreslogs även att denna samordning skulle utsträckas att omfatta även kommunerna. Den till RRV knutna samarbetsdelega- tionen för upphandlingsfrågor skulle, enligt regeringen, utnyttjas i detta arbete. Samordning inom och mellan myndigheter förordades också genom s.k. avropsavtal (numera ramavtal) . Ett avropsavtal innebar att de myndigheter som omfattades av avtalet kunde rekvirera och betala direkt hos leverantören. Den avtalsslutande myndighetens arbete begränsades i princip till affärsuppgörelsen. Som exempel på avtal som skett för hela statsförvaltningen nämn- des inköp av drivmedel och kontors- inventarier och inköp och lagerhållning. Ett förslag om upphandling för främjande av industriell utveck- ling skulle utredas ytterligare. 3.2.31986 års upphandlingsförordning och upphandlingsreglemente Sedan 1973 års upphandlingsförordning omredigerats och ändring- ar av närmast administrativ karaktär införts utfärdades en ny upphandlingsförordning (1986:366), i detta kapitel angivet som UF, och ett omarbetat kommunalt upphandlingsreglemente, UR. Affärsmässighetsbegreppet återfanns i såväl förordningen som i reglementet. Upphandlande enheter skulle enligt 3 § i UF och UR vid upphandling utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns och även i övrigt iaktta affärsmässighet samt behandla anbud och an- budsgivare objektivt. RRV anförde i en kommentar till 3 § UF att den grundläggande principen för upphandlingen är att denna skall bedrivas affärs- mässigt. Detta innebar att myndigheten skulle beakta alla faktorer som behövdes för att upphandlingen skulle bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt för myndigheten själv. Att myndigheten skall utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns innebar, enligt RRV, att någon begränsning till enbart leverantörer i inte fick ske om myndigheten bedömde att bättre villkor kunde uppnås genom upphandling utomlands. I kravet att utnyttja konkurrens- möjligheterna låg också, enligt RRV, att avtal med längre varaktig- het omprövas med jämna mellanrum. Av förarbetena till UF framgår att i affärsmässigheten låg att myndigheten skulle få valuta för pengarna.