sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Detsamma gäller den som är anställd i näringsverksamhet eller handlar på näringsidkarens vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Även den som anordnar allmän samman- 1997/98:97. 1997/98:JuU 20, rskr. 1997/98:276. 1986/87:124 s. 38. Begreppet sexuell läggning 225 komst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare kan vara gärningsman enligt bestämmelsen. Skyddet för homosexuella mot olaga diskriminering infördes . Slutligen skall straffskärpningsgrunden i 29 kap. 2 § 7 BrB nämnas. Denna innebär att domstolarna vid påföljdsbestämningen skall ta hän- syn till om motivet för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller annan liknande omständig- het. Enligt förarbetena7 omfattar bestämmelsen fall då motivet för brottet varit att kränka någon på grund av dennes sexuella läggning. Begreppet sexuell läggning diskuteras inte i propositionen. De torde därför få anses vara en öppen fråga om inte endast homosexuell utan även hetero- och bisexuell läggning omfattas av bestämmelsen. Annan lagstiftning som särskilt avser homosexuella är lagen (1987:813) om homosexuella sambor och lagen (1994:1117) om regist- rerat partnerskap. Bestämmelserna i lagen om homosexuella sambor innebär att vad som gäller för heterosexuella sambor på en rad områden – t.ex. i fråga om sambors gemensamma hem – skall gälla också för homosexuella sambor. Partnerskapslagen innehåller föreskrifter om registrering och upplösning av partnerskap samt bestämmelser om partnerskapets rätts- verkningar. Innebörden av dessa bestämmelser är att ett registrerat partnerskap, med vissa undantag, har samma rättsverkningar som ett äktenskap. Termen homosexualitet förekommer även i utlänningslagen (1989:529) 3 kap. 3 § 3 punkten. Där definieras en skyddsbehövande som en utlänning som (i andra fall än vad som avses i 2 §) lämnat det land som han är medborgare i, därför att han på grund av sitt kön eller sin homosexualitet känner välgrundad frukan för förföljelse. trädde en lag (1999:133) om förbud mot diskrimi- nering i arbetslivet på grund av sexuell läggning i kraft. Som vi tidigare angett definieras termen sexuell läggning i lagen som heterosexuell, homosexuell och bisexuell läggning. Lagen är inordnad i det arbets- rättsliga regelsystemet och skall gälla hela arbetsmarknaden. Den inne- håller förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering och förbudet är tillämpligt oberoende av om arbetsgivaren haft en diskriminerande 1993/94:101. 226 Begreppet sexuell läggning avsikt eller inte (3-4 §§). De rättsliga följder som en överträdelse av diskrimineringsförbudet kan få är skadestånd och ogiltighet (9-15§§). Genom den nya lagen inrättades ett nytt ombudsmannainstitut, Om- budsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO). HomOs huvuduppgift är att se till att lagen följs (16 §). Om det behövs kan HomO vid vite förelägga en arbetsgivare att inkomma med vissa uppgifter och får även föra talan vid arbetsdomstolen. Enligt förord- ningen (1999:170) med instruktion för HomO skall ombudsmannen också verka för att diskriminering på grund av sexuell läggning inte fö- rekommer inom andra områden i samhället. HomO skall bl.a. föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering på grund av sexuell läggning. Som inledningsvis framgått förekommer termen sexuell läggning även i 5 § i polisdatalagen (1998:622) där det sägs att uppgifter om en person inte får behandlas enbart på grund av vad som är känt om per- sonens sexuella läggning. Termen sexuell läggning förekommer inte i den Europeiska konventio- nen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläg- gande friheterna (). har emeller- tid vid ett flertal tillfällen prövat frågor som avsett betydelsen av ho- mosexuell läggning i olika sammanhang.8 Ett flertal mål har avsett rät- ten till skydd för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i konventionen. Enligt artikel 14 i skall åtnjutande av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åt- skillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet eller ställning i övrigt. Se exempelvis Dugeon mot och mot där dom- stolen förklarade att lagstiftning, varigenom frivilliga homosexuella handlingar mellan vuxna personer förbjuds, kränker den enskildes rätt till privatliv och att sådan lagstiftning strider mot artikel 8. Målen Lustig-Prean och mot respektive och mot gällde ett antal personer som på grund av sin homosexualitet hade fått avsked från sina befatt- ningar inom det brittiska flygvapnet. Även i dessa fall fann domstolen att det förelåg brott mot klagandenas rättigheter enligt artikel 8. Till samma slut kom domstolen i mot som gällde en man som på grund av sin homosexualitet vägrats vårdnad om sin dotter. Begreppet sexuell läggning 227 rådgivande församlings social- och hälsoutskott föreslog 1981 en änd- ring av artikeln innebärande att sexuell inriktning lades till den ex- emplifierande uppräkningen. Den rådgivande församlingen antog emellertid inte förslaget med motivering att artikel 14 redan kunde an- ses omfatta sexuell läggning. Inte heller i artikel 1 i det tilläggsproto- koll till konventionen (protokoll 12), som antogs av mi- nisterkommitté , nämns termen sexuell läggning. De diskrimineringsgrunder som anges i artikeln är identiska med diskrimi- neringsgrunderna i artikel 14 i konventionen. Denna lösning ansågs va- ra att föredra framför att räkna upp vissa ytterligare diskriminerings- grunder, som t.ex. sexuell läggning. En sådan utvidgning ansågs onödig ur legal synvinkel eftersom uppräkningen av diskrimineringsgrunderna inte är uttömmande. Det erinrades om att redan till- lämpat artikel 14 på diskrimineringsgrunder som inte uttryckligen nämns i artikeln, som exempelvis sexuell läggning.9 Amsterdamfördraget om ändring av fördraget om den Europeiska unio- nen (), fördragen om upprättande av Europeiska gemenskaperna (etc.) och vissa akter som hänger samma med dem trädde, efter godkännande i bl.a. den svenska , i kraft . Enligt artikel 13 i Amsterdamfördraget ges rådet en möjlighet att efter förslag från kommissionen vidta lämpliga åtgärder för att bekäm- pa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Rådet har med stöd av artikel 13 antagit ett direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet).10 Direktivet avser ett förbud mot diskriminering i arbetslivet och räknar upp ett antal diskrimineringsgrunder, däribland sexuell läggning. I kommissionens förslag till rådets direktiv anges i förklaringen till enskilda artiklar i det föreslagna rådsdirektivet att vad gäller sexuell läggning bör en klar skiljelinje dras mellan sexuell lägg- ning, som omfattas av förslaget, och sexuellt beteende, som inte om- fattas av förslaget.11 9Se Explanatory Report 20 till protokoll 12. 102000/78/EG. 11Se kommissionens förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet 1999/0225 (CNS). 228 Begreppet sexuell läggning Även i rådets beslut om inrättande av ge- menskapens handlingsprogram mot diskriminering (2001-2006) an- vänds termen sexuell läggning. I detta avsnitt behandlar vi förekomsten och innebörden av termen sex- uell läggning i lagstiftningen i några andra europeiska länder.12 Termen seksuel orientering förekommer i i huvudsak civil- rättsliga lag mot särbehandling i arbetslivet – lov om förbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. – samt i den danska straffeloven och förvaltningsloven. Förarbetena till lag hänvisar till bl.a. straffeloven. Med termen seksuel orientering avses enligt förarbetena en person lagliga beteende/handlingar (adfaerd) och inställning (indstillning) Lagen av- ser inte att ändra gränserna för vad som tidigare betraktats som lagliga eller olagliga sexuella handlingar. Enligt förarbetena kan även andra former av sexuell orientering än den homosexuella vara skyddad mot diskriminering, t.ex. transvestism. Den norska straffloven innehåller termen homofil legning, leveform el- ler orientering. Uttrycket homofil (homosexuell) avser även bisexu- ella personer. All sådan livsstil som har samband med den homosexu- ella läggningen skyddas av bestämmelsen. Uttrycken homofil legning och leveform används i lagtexten eftersom de är allmänt inarbetade och anses förstås av de flesta. I förarbetena anges att det både för he- tero- och homosexuella i strafflagen finns förbud mot bl.a. vissa sexu- ella beteenden och att dessa sätter gränser för i vilken utsträckning en 12 Framställningen bygger på den beskrivning som Utredningen mot diskrimi- nering i arbetslivet på grund av sexuell läggning lämnat i sitt betänkande För- bud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175) och på kommissionens Report on Member States Legal Provisions to Combat Discrimination. Begreppet sexuell läggning 229 person kan demonstrera sin hetero- eller homosexuella läggning utan att mötas av reaktioner. I finsk lagstiftning används termen sexuell inriktning. Uttrycket före- kommer i strafflagen som innehåller straffbestämmelser för den som på visst sätt diskriminerar en annan person i bl.a. näringsverksamhet och arbetslivet. Sexuell inriktning definieras inte närmare i lagtexten eller förarbetena. I förarbetena sägs emellertid att sexuell inriktning och de andra diskrimineringsgrunder som anges i stadgandet är sådana grunder som accentuerat ansluter sig till arbetstagarens person och som han av olika orsaker inte kan påverka själv. Enligt strafflagstiftningen, Nouveau Code pénal, är det straffbart att diskriminera en person på grund av bl.a. dennes moraliska sedvanor (moeurs). Uttrycket anses omfatta homosexuella. Enligt Code du travail gäller ett liknande skydd mot diskriminering på arbetsmarkna- den. Den nederländska grundlagen, strafflagen och likabehandlingslagen (Equal Treatment Act) förbjuder diskriminering på grund av bl.a. he- tero- och homosexuell läggning. Enligt lagen om jämställdhet i arbetslivet (Employment Equality Act 1998) är det förbjudet att diskriminera en person på grund av dennes sexuella läggning (sexual orientation). Sexuell läggning definieras som heterosexuell, homosexuell eller bisexuell läggning. Det föreskrivs att lagen dock inte kräver att en arbetsgivare anställer, behåller eller be- fordrar en person om arbetsgivaren, genom en fällande dom eller annan pålitlig information, har kunskap om att denne har ett sexuellt beteende 230 Begreppet sexuell läggning eller en benägenhet för ett sexuellt beteende som är olagligt. Före- skriften tar huvudsakligen sikte på pedofili.13 8.5.1Utredningen om homosexuellas situation i samhället Den parlamentariskt sammansatta kommittén Utredningen om homo- sexuellas situation i samhället hade bl.a. till uppgift att sammanställa och redovisa tillgänglig vetenskaplig dokumentation om homosexuali- tet och att föreslå åtgärder som behövdes för att undanröja kvarvarande diskriminering av homosexuella. I sitt betänkande Homosexuella och samhället (SOU 1984:63) pre- senterade kommittén en brett anlagd översikt över homosexuellas situ- ation; bisexuella berördes däremot inte särskilt. Betänkandet innehåller en redovisning av bl.a. homosexuellas dåvarande levnadsvillkor och deras levnadsvillkor sedda i historisk belysning, olika former av dis- kriminering av homosexuella, den homosexuella frigörelsekampen, forskning om homosexualitet, kyrkans syn och en genomgång av gäl- lande rätt på ett flertal områden. Utredningen diskuterade begreppet sexuell läggning och beslutade att använda detta som en beteckning för vilket kön en människas sex- uella känslor riktas mot. Kommittén ansåg mot bakgrund av den be- stämningen att sexuell läggning kunde förstås endast som hetero- ho- mo- eller bisexuell läggning. Flera remissinstanser ansåg emellertid att begreppet var alltför vitt och obestämt. Denna kritik delades av depar- tementschefen, som ansåg att det i begreppet ryms böjelser för en rad beteenden som inte rimligen kan skyddas av lagstiftaren och varav vis- sa till och med är straffbara.14 Den av kommittén föreslagna utvidg- ningen av bestämmelsen om olaga diskriminering (16 kap. 9 § BrB) och den särskilda åtalsregeln avseende förolämpning (5 kap. 5 § BrB) kom därför att omfatta endast homosexuell läggning. 13Report on Member States Legal Provisions to Combat Discrimination, Eu- ropean Commission. 1986/87:124 s. 37. Begreppet sexuell läggning 231 8.5.2Utredningen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SEDA- utredningen) Den s.k. förordade i sitt betänkande Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175) att begreppet sexuell läggning används som en lagteknisk, övergripande term för hetero- homo- och bisexualitet. Den lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning som antagits av och som trädde i kraft innehåller en definition av begreppet sexuell läggning i en- lighet med utredningens förslag (2 §). Som skäl för sin inställning an- förde utredningen bl.a. följande. Begreppet sexuell läggning tar sikte på en individs känslomässiga relationer, erotiska fantasier och fysiska sexuella aktiviteter. Dessa relationer m.m. kan vara riktade mot det motsatta biologiska könet (fråga är då om heterosexuell läggning), det egna biologiska könet (homosexuell läggning) eller båda könen (bisexuell läggning). Sex- uell läggning kan således förstås endast som heterosexuell, homo- sexuell eller bisexuell läggning... En individs sexuella beteende är inte samma sak som dennes sexuella läggning. Ofta är visserligen det sexuella beteendet en manifestation av den sexuella läggningen. Således har personer med heterosexuell läggning ofta sexuellt um- gänge – dvs. har ett sexuellt beteende – med personer av det mot- satta könet, medan den homo- eller bisexuelle ofta har sexuellt um- gänge med personer av det egna eller båda könen. kan en person som själv ser sig som heterosexuell ha homosexuella upple- velser, vid enstaka tillfällen eller ofta, utan att för den skull ifråga- sätta sin identitet som heterosexuell. Likaså kan en person som ser sig själv som homosexuell ha sexuellt umgänge med det motsatta könet eller med båda könen. Dessa få exempel torde visa att den sexuella läggningen inte är en förutsättning för det sexuella beteen- det och att det sexuella beteende inte med nödvändighet är en följd av den sexuella läggningen.15 Utredningen fortsatte (s. 116). Redan som en följd av lagens avgränsning till sexuell läggning faller olika sexuella beteenden och sexuella variationer (eller avvi- kelser) som finns hos såväl hetero-, homo- som bisexuella personer 15 A. bet. 232 Begreppet sexuell läggning utanför lagens diskrimineringsförbud. Exempelvis pedofili, som är vanligast hos heterosexuella men förekommer hos såväl hetero-, homo- som bisexuella, är en sådan variation.16 Som ytterligare ex- empel på några sådana variationer som inte omfattas av lagens skydd kan nämnas exhibitionism, fetischism, nymfomanism, sado- masochism, transvestism och voyeurism. Man kan säga att dessa uttryck för sexualitet ligger på toppen av eller går utöver den sex- uella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och pedofil – däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Utredningen konstaterar vidare att transsexualitet är en fråga om könstillhörighet och att en transsexuell person därför faller utanför den föreslagna lagens skydd för sexuell läggning (s. 117).17 I förarbetena18 till lagstiftningen anförs, i överensstämmelse med ut- redningens uppfattning, att alla individer hör till någon av de tre kate- gorierna heterosexuell, homosexuell eller bisexuell. Vidare upprepas utredningens uppfattning att redan som en följd av lagens avgränsning till sexuell läggning faller olika sexuella beteenden och sexuella varia- tioner som finns hos såväl hetero-, homo- som bisexuella utanför la- gens diskrimineringsförbud, t.ex. pedofili. Regeringen bemöter även den kritik som flera remissinstanser framfört avseende att lagförslaget inte omfattade skydd mot diskriminering för transsexuella. I den delen anför regeringen, i likhet med utredningen, att transsexualitet är en frå- ga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning. 16I en fotnot (s. 116) anför utredningen följande: Vuxna personer som kän- ner sexuell dragning till barn kallas pedofiler och den sexuella dragningen kal- las pedofili. APA, , definierar pedofiler som vuxna som föredrar eller enbart uppnår sexuell upphetsning genom att fantisera om eller ha någon form av sexuell aktivitet med barn. - Utövad pedo- fili är straffbar ... 17I en fotnot (s. 117) anför utredningen följande. Transsexualitet är en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning. Jfr lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. Utredningen hänvisar även till dom i ett mål om uppsägning av en transsex- uell person (mål C 13/94 mellan å ena sidan P och å andra sidan S och Cor- nwall ) i vilket domstolen konstaterade att uppsägningen av den transsexuelle P stred mot förbudet om könsdiskriminering. 1997/98:180 s. 21-22. Begreppet sexuell läggning 233 Som tidigare framgått föreskrivs i 5 § i den nya polisdatalagen (1998:622) att uppgifter om en person inte får behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens sexuella läggning. Bestämmel- sen tillkom efter förslag av . Utredningen behand- lade inte innebörden av termen sexuell läggning i sina betänkanden.19 Inte heller i regeringens proposition behandlades termen särskilt.20 Re- geringen erinrade emellertid om det principiella förbudet i personupp- giftslagen mot behandling av känsliga personuppgifter. Vidare framhöll regeringen att det i rekommendation om användningen av personuppgifter inom polissektorn (No R (87) 15) anges att sådana känsliga uppgifter om en person inte får föras in i polisregister om det inte är oundgängligen nödvändigt. Enligt regeringen kan polisen dock undantagsvis ha ett befogat intresse av att i en utredning eller en sär- skild undersökning i underrättelseverksamhet kunna anteckna känsliga uppgifter om en person. I författningskommentaren anförs som exem- pel att det under en utredning om sexualbrott kan vara befogat att an- teckna den misstänktes sexuella läggning. Det kan enligt regeringen även vara fallet i samband med en särskild undersökning i kriminalun- derrättelseverksamhet rörande barnpornografibrott. Vid riksdagsbehandlingen av förslaget till ny polisdatalag uttalade sig, som tidigare nämnts, såväl som Justitieut- skottet om förslaget att använda termen sexuell läggning i polisdatala- gen.21 behandlade i sitt yttrande ingående förslaget till 5 § polisdatalagen. Utskottet erinrade om att i det EG-direktiv (95/46/EG) om skydd för enskilda personer med avseende på behand- ling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter som ligger till grund för personuppgiftslagen används i artikel 8, som be- handlar känsliga uppgifter, begreppet sexualliv. I kon- vention till skydd för enskilda vid automatisk databehandling av personuppgifter, den s.k. dataskyddskonventionen, används i artikel 6, som rör särskilda kategorier av uppgifter, begreppet sexual life el- ler la vie sexuelle. Slutligen nämnde utskottet ovan nämnda rekommendation i vilken begreppet sexual behaviour an- vänds i artikel 2.4 som rör insamling av personuppgifter. 19Kriminalunderrättelseregister DNA-register (SOU 1996:35) och Polisens register (SOU 1997:65). 1997/98:97 Polisens register. 1997/98:JuU 20, rskr. 1997/98:276. 234 Begreppet sexuell läggning redovisade även vissa överväganden som gjorts av den s.k. . Vi har behandlat dessa övervä- ganden ovan under avsnitt 9.5.2. I sitt yttrande ifrågasatte om begreppet sexual behaviour i Europarådsrekommendationen skall översättas med sexuell läggning. Utskottet ansåg att lämpligheten av att använda begreppet sexuell läggning i den föreslagna bestämmelsen i polisdata- lagen borde övervägas ytterligare. Härför talade, enligt utskottet, inte endast vad anfört utan även de exempel regeringen lämnat i författningskommentaren. Av tidsskäl ansåg sig inte kunna ta ställning till förslaget utan överlämnade detta till för närmare behandling. ansåg att det kunde råda visst tvivel om lämplighe- ten av att använda begreppet sexuell läggning i den föreslagna paragra- fen. Utskottet framhöll att det i Europarådsrekommendationen använda begreppet sexual behaviour snarare borde översättas med sexuellt beteende. Vidare anfördes att det oftast torde vara en persons sexuella beteende som är av intresse under en polisundersökning. Utskottet an- såg det dock tveksamt att på föreliggande beredningsunderlag förorda att begreppet sexuell läggning skulle ersättas av begreppet sexuellt be- teende. Utskottet pekade på det fall att polisen under en utredning av sexuella övergrepp mot barn anträffar barnpornografiska bilder hos en misstänkt person. Att en sådan omständighet är av betydelse för utred- ningen ansåg utskottet tydligt. Man menade dock att det här kunde hävdas att innehavet av bilderna snarare är en fråga om en persons sex- uella läggning än om hans sexuella beteende. Utan att ta ställning till frågan framhöll utskottet att exemplet pekar på risken för att en an- vändning av begreppet sexuellt beteende i stället för sexuell läggning riskerar att bli alltför snäv och få till följd att känsliga uppgifter som är av betydelse för en utredning inte kan behandlas. 8.5.4Kommittén om straffansvar för organiserad brottslighet, m.m. Kommittén om straffansvar för organiserad brottslighet, m.m. har bl.a. haft i uppdrag att överväga om det bör göras straffbart att uttrycka hot eller missaktning mot homosexuella som grupp. I sitt betänkande Or- ganiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. – straffansvarets räckvidd – (SOU 2000:88) har utredningen före- slagit att hets mot homosexuella som grupp skall straffbeläggas och att kriminaliseringen skall ske genom en utvidgning av be- Begreppet sexuell läggning 235 stämmelse om hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB). Kommittén har därvid övervägt bl.a. om kriminaliseringen skall avse just hets mot ho- mosexuella eller om den skall avse även hets mot personer med annan sexuell läggning. Kommittén anför därvid22 att det är möjligt att man genom använ- dande av begreppet sexuell läggning i och för sig kan avgränsa nykri- minaliseringen så att den avser hets mot grupper av personer på grund av deras heterosexuella, homosexuella eller bisexuella läggning utan att därmed ge skydd för alla former av sexuellt beteende. Kommittén ifrå- gasätter emellertid om det finns skäl att utsträcka nykriminaliseringen till att avse annat än hets mot homosexuella. Kommittén finner det långsökt att någon skulle bedriva hets mot heterosexuella och att det är svårt att tänka sig att någon skulle ägna sig åt hetspropaganda som spe- cifikt skulle avse bisexualitet. På grund därav och med beaktande av den begränsning som kommitténs direktiv innebär och att vår utredning har till uppgift att behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i lagstiftningen begränsade kommittén sitt förslag till att avse endast hets mot homosexuella personer. Tre ledamöter av kommittén avgav ett särskilt yttrande23 där de an- förde att det framförts önskemål från bl.a. företrädare för om att skydd även för bisexuella och s.k. transpersoner (transvestiter, transsexuella och andra med ett genusuttryck som skiljer sig från samhällets gängse normer) skall innefattas i den föreslagna kriminaliseringen. Ledamöterna ansåg att det finns goda skäl för att på något sätt inkludera även dessa grupper.