sou · GPB398 · 2002-01-01 00:00:00 — Då det gäller annan medverkan i civil verksamhet har Försvars- makten genom bestämmelserna i 5 och 6 §§ förordningen bemyndigats att under vissa förutsättningar åta sig att bygga vägar och broar, samt utföra transporter, andra arbeten och tjänster liksom att hyra ut, låna ut eller sälja lös egendom. För de nu nämnda tjänsterna får Försvarsmak- ten ta ut avgifter. Enligt 8 § förordningen meddelas föreskrifter om avgifter av För- svarsmakten. Enligt uppgift från Högkvarteret har ännu inte några så- dana föreskrifter utfärdats. Av bestämmelserna i förordningen om militär medverkan i civil verksamhet framgår inte att något annat ekonomiskt mål än full kost- nadstäckning satts upp för Försvarsmaktens medverkan enligt den för- fattningen. Detta torde innebära att 5 § avgiftsförordningen skall till- lämpas och att avgiftsnivån alltså skall vara så hög att den långsiktiga självkostnaden inklusive kapital- och anskaffningskostnader täcks fullt ut. 11.2.6Sammanfattande slutsatser och bedömning Huvudprincipen för prissättning av statlig uppdragsverksamhet är full kostnadstäckning. Att principen upprätthålls har betydelse dels för att skattemedel endast skall komma till användning i de verksamheter för vilka de är avsedda, dels för att inte konkurrensen på konkurrensutsatta marknader skall snedvridas. Någon anledning att sätta upp andra eko- nomiska mål för Försvarsmakten i de fall man bedriver uppdragsverk- samhet torde i allmänhet inte finnas. Undantag från principen om full kostnadstäckning görs vid Försvarsmaktens medverkan i verksam- het som omfattas av räddningstjänstlagen. Även i ett fåtal andra fall kan det finnas anledning att göra motsvarande avsteg. Avgiftsförord- ningens bestämmelser bör dock vara tillämpliga då det gäller prissätt- ning av de tjänster Försvarsmakten kan komma att tillhandahålla med stöd av 4 och 5 §§ i förslaget till förordning om militär medverkan i civil verksamhet. I ett avseende har vi funnit att ett undantag bör göras från avgifts- förordningens bestämmelser. Det generella bemyndigandet i 4 § AvgF för statliga myndigheter att själva bestämma om och ta ut avgift för vissa varor och tjänster avser även tillhandahållande av utrustning. En förutsättning är att verksamheten är av tillfällig natur eller av mindre omfattning. Försvarsmaktens utrustning är ofta av mycket speciellt slag och bör inte tillhandahållas med stöd av avgiftsförordningens bestäm- melser. Det kan knappast komma ifråga att med stöd av 4 § 6. AvgF tillfälligt låna ut en stridsvagn eller ett flygplan. Vi har därför funnit att allt tillhandahållande av Försvarsmaktens utrustning – även om denna är av tillfällig natur – bör omfattas av de föreslagna bestämmelserna i förordningen om Försvarsmaktens stöd till civil verksamhet. Detta kan ske genom att bestämmelsen i 4 § 6. AvgF undantas från tillämpning inom Försvarsmakten. Däremot bör avgiftsförordningens bestämmelser om prissättning tillämpas även vid tillhandahållande av utrustning en- ligt den föreslagna förordningen. Då det gäller Försvarsmaktens stöd till andra statliga myndigheters verksamhet kan det finnas anledning att göra andra överväganden be- träffande prissättning. Det är här fråga om verksamheter som normalt finansieras med statliga skattemedel och där det i allmänhet inte före- kommer någon konkurrens. Argumenten för att självkostnadsprincipen skall tillämpas vid bestämmandet av avgifternas storlek saknar därför relevans i detta sammanhang. För att skattemedlen skall allokeras på det sätt beslutat är det emellertid viktigt att även stöd som Försvarsmakten lämnar åt andra statliga myndigheter avgiftsbeläggs. Avgifterna torde därvid ofta kunna beräknas så att endast Försvars- maktens merkostnader täcks. De problem som kan uppkomma då offentliga aktörer bedriver verk- samhet på öppna och konkurrensutsatta marknader har i allt högre grad uppmärksammats . Kritik har riktats såväl mot att offentliga aktörer i allt större omfattning driver konkurrensutsatt verk- samhet som mot att de offentliga aktörernas verksamhet från konkur- renssynpunkt inte bedrivs på lika villkor som för andra aktörer. Den konkurrensrättsliga lagstiftningen har i huvudsak till syfte att reglera konkurrensförhållanden antingen inom den privata eller inom den offentliga sektorn. Några bestämmelser som direkt tar sikte på att skapa konkurrensneutrala villkor mellan offentliga och privata aktörer som verkar på en gemensam marknad finns inte. Ett förslag till lagstiftning mot konkurrenssnedvridande beteende från offentliga aktö- rer har emellertid lämnats i departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat verksamhet (Ds 2001:17). Lag- stiftningsärendet bereds () inom Närings- departementet. En proposition i frågan kan förväntas . Konkurrenslagen (1993:20, KL) innehåller bestämmelser som syftar till att motverka och undanröja konkurrensbegränsningar mellan företag. Den innehåller två generella förbud, ett förbud mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag i 6 § och ett förbud mot missbruk av dominerande ställning i 19 §. har utgjort modell för KL. 6 § KL motsvaras av art. 81.1 i och 19 § KL av art. 82. Lagen ger vidare genom 34 § KL möjlighet att väcka talan vid domstol om förbud mot vissa företagsförvärv. Enligt 3 § KL avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Något krav på att verksamheten skall bedrivas med vinstsyfte finns inte. Även statlig och verksamhet faller sålunda under begreppet företag, om den bedrivna verksamheten är av ekonomisk eller kommersiell natur. Som exempel på statlig och verksamhet som kan anses utgö- ra verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur kan nämnas sjuk- vård och annan service som lämnas i offentligrättsliga former.7 I 3 § första stycket undantas sådan verksamhet som består i myndighets- utövning från begreppet företag8. Genom 6 § KL förbjuds avtal mellan företag om dessa har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller ger ett sådant resultat. I bestämmelsens andra stycke återfinns en icke uttömmande uppräkning av vissa viktiga typer av för- bjudna konkurrensbegränsande avtal. Förbudet innehåller tre grundläg- gande kriterier. För det första riktar sig förbudet mot avtal. I första hand avses med begreppet avtal bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag, men även oförbindan- de gentlemens agreements liksom gemensamma rekommendationer 7Kenny m.fl., Konkurrenslagen – en kommentar, , 1999, s 46. 8Beträffande begreppet myndighetsutövning, se avsnitt 8.2. och beslut av branschorganisationer är att jämställa med bindande av- tal. För det andra skall samarbetet ha konkurrensbegränsande syfte eller verkningar. För det tredje krävs att avtalet påverkar konkurrensen på ett märkbart sätt; avtal som har liten omfattning eller endast en ba- gatellartad påverkan på konkurrensen faller utanför förbudet. Endast förfaranden som har en direkt inriktning på den svenska marknaden och medför påtagliga effekter på den svenska marknaden träffas av förbu- det. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § riktar sig mot ett ensidigt konkurrensbegränsande handlande från ett företag eller en företagsgrupp. En grundläggande förutsättning för att bestämmelsen skall bli tillämplig är att företaget eller företagsgruppen har en domine- rande ställning på en marknad. har beskrivit en domine- rande ställning som en så stark ekonomisk ställning hos ett företag att det är möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätt- hålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i betydande omfattning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna.9 För att avgöra huruvida marknadsdominans fö- religger måste alltså den relevanta marknad som skall användas vid bedömningen av företagets marknadsdominans avgränsas. De problem som är förknippade med att avgränsa den relevanta marknaden på ett rimligt och rättvist sätt har varit föremål för ingående överväganden i doktrin och praxis. Europeiska kommissionen har gi- vit ut ett tillkännagivande om hur man skall gå till väga vid definitio- nen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning.10 har anvisat Kommissionens metod vid tillämpning av KL. Sedan den relevanta marknaden avgränsats kan frågan om fö- retaget har en dominerande ställning på denna marknad besvaras. Här- vid har i första hand marknadsandelen betydelse som tecken på att do- minans föreligger. Även andra omständigheter, såsom tillgång till sär- skilda resurser i form av t.ex. råvaror eller teknologi, leveransförhål- landen som gör företaget till oundviklig affärspartner på marknaden och liknande förhållanden kan emellertid också medföra att marknads- dominans anses föreligga. Det förfarande som förbjuds i 19 § är miss- bruk av en dominerande ställning. Med missbruk avses allmänt konkur- renspåverkande åtgärder som vidtas på basis av något annat än det do- minerande företagets effektivitet och kvalitet och som heller inte kan försvaras som rimliga svar på konkurrenters åtgärder.11 I 19 § andra 9EG-domstolens dom i målet 85/76, – La , 1979, s.461, p.71. 10EGT nr C 372, 9.12.1997. 11Kenny m.fl., a.a., s. 315 stycket finns en icke uttömmande uppräkning av beteenden som kan utgöra förbjudna förfaranden. I den första punkten anges att missbruk särskilt kan bestå i att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga in- köps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga försäljningsvillkor. Hit hör bl.a. underprissättning, något som det ibland gjorts gällande att offentliga aktörer på konkurrensutsatta marknader gjort sig skyldiga till. Med underprissättning avses att ett företag på en marknad håller särskilt låga priser som inte ger kostnadstäckning i syfte att slå ut kon- kurrerande verksamheter och senare kunna höja priserna. Företagsbegreppet i KL är som framgått mycket vidsträckt och även Försvarsmakten är att betrakta som ett företag i KL:s mening i de fall man bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur och verksamheten inte är att anse som myndighetsutövning. En förutsätt- ning för att bestämmelsen i 6 § KL skall bli tillämplig är emellertid att Försvarsmakten slutit ett avtal eller medverkat i en överenskommelse med ett annat företag och att detta haft konkurrensbegränsande syfte eller verkan. Då det gäller förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § KL krävs – förutom det ovan nämnda företagskriteriet – även att domi- nanskriteriet är uppfyllt. Försvarsmakten måste alltså först och främst anses inneha en dominerande ställning på en konkurrensutsatt marknad, vilket inte torde vara vanligt om än inte otänkbart. Av de i 19 § andra stycket uppräknade formerna av missbruk är punkterna två (begränsning av produktion, marknad eller teknisk utveckling till nack- del för konsumenterna), tre (att tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel) eller fyra (att ställa som vilkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet) knappast aktuella. Den form av missbruk som offentliga aktörer oftast kritiserats för och där ett affärsdrivande verk även i ett fall fällts i Marknadsdomsto- len12 är underprissättning; detta utgör en form av oskälig prissättning som kan hänföras till 19 § andra stycket, första punkten KL. Förutom att företags- och dominanskriterierna måste vara uppfyllda krävs emel- lertid därutöver för bestämmelsens tillämpning dels att man erbjuder varor eller tjänster till ett pris som understiger den långsiktigt rörliga kostnaden för tjänsten eller varan13 och dels att denna prissättning till- lämpas i syfte att slå ut konkurrerande verksamhet. 12Marknadsdomstolens dom 2000:2, mål T 8-103-96 13Se dom C-62/86 AKZO – Kommissionen, 1991, s. I- 3359. bedriver normalt inte verksamhet i vinstsyfte och det finns i allmänhet heller inte någon konkurrerande verksamhet som Försvarsmakten skulle kunna misstänkas vilja tvinga bort från marknaden. Det är därför mycket svårt att se vilken praktisk tillämpning förbudet mot missbruk av dominerande ställning i denna form skulle kunna få då Försvars- makten lämnar stöd till civil verksamhet. 11.3.3Lagen om offentlig upphandling Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () grundar sig på och utgör det centrala regelverket för upp- handling som utförs av staten, kommuner och offentliga företag samt vissa privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssekto- rerna med stöd av särskild koncession. Syftet med lagen är främst att öppna den inre marknaden genom att eliminera gränsöverskridande handelshinder och att på så sätt effektivisera offentlig verksamhet. Yt- terst kan reglerna sägas vara motiverade av en önskan att säkerställa att skattemedel används på ett så rationellt och effektivt sätt som möjligt innehåller regler för hur upphandlande enheter skall bete sig för att konkurrensen mellan anbudsgivarna skall ske på lika villkor. Valet av leverantör av varor eller tjänster skall grunda sig på sakliga kriterier och det skall råda öppenhet och förutsägbarhet i den upp- handlande enhetens beteende – bl.a. skall samtliga utvärderingskriterier vara angivna i upphandlingsunderlaget och – om möjligt – rangordna- de. Anbudsförfrågningar får heller inte utformas så att de endast passar t. ex. en viss offentlig aktör. är tillämplig såväl då den offentliga aktören köper varor och tjänster från privata företag som då upphandlingen sker från egna eller andra offentligt ägda företag liksom då leverantören är en annan myn- dighet. Om alltså en kommun köper tjänster från ett helägt kommunalt fastighetsförvaltningsbolag, skall lagen tillämpas. Däremot är lagen inte tillämplig då en statlig myndighet köper från en annan statlig myndighet och heller inte på sådant interkommunalt samarbete som regleras i t.ex. skollagen (1985:1100) eller räddningstjänstlagen. De sanktionsmöjligheter som står till förfogande vid överträdelser av är relativt begränsade. En förfördelad leverantör kan under pågående upphandling begära att upphandlingsförfarandet överprövas i allmän förvaltningsdomstol. Sedan upphandlingen avslutats finns möj- lighet att föra talan om skadestånd vid allmän domstol mot den upp- handlande enheten. Ytterligare en möjlighet är att klaga hos EG- kommissionen för brott mot upphandlingsdirektiven. För det fall skulle vara tillämplig i sådana fall då Försvars- makten lämnar stöd till civil verksamhet är Försvarsmakten anbudsgi- vare och inte upphandlande enhet. innehåller inte några bestäm- melser som är förpliktande för anbudsgivarna och torde därför inte be- höva beaktas av Försvarsmakten i dessa sammanhang. 11.3.4Förslaget till ny konfliktlösningsregel i konkurrenslagen Den lagstiftning som finns till skydd för den fria konkurrensen är inte utformad för att skapa konkurrensneutrala villkor mellan privata och offentliga aktörer. Som framgått ovan innefattar 19 § KL ett förbud mot underprissättning men bestämmelsen gäller i huvudsak endast verksamhet som drivs i vinstsyfte och som dessutom har en domine- rande marknadsställning. På motsvarande sätt innehåller bestäm- melser som syftar till att upphandling skall ske på ett konkurrens- neutralt sätt men riktar sig endast mot offentliga aktörer i rollen som upphandlare och inte som säljare av varor och tjänster. I de fall det vi- sar sig att offentliga aktörer erhållit uppdrag på andra och mer lön- samma villkor än privata aktörer är det i praktiken svårt att åstadkom- ma rättelse med nuvarande lagstiftning. Den kritik som riktats mot att offentliga aktörer bedriver konkurrensutsatt verksamhet under förutsättningar som sned- vrider konkurrensen på vissa marknader har bl.a. lett till att regeringen inrättade Rådet för konkurrens på lika villkor mel- lan offentlig och privat sektor (, dir. 1997:145). Kon- kurrensrådet avgav betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117). fattade beslut om riktlinjer för konkurrenspoliti- ken.14 I dessa slogs bl.a. fast att när offentliga aktörer agerar på konkur- rensutsatta marknader detta inte får ske på ett sådant sätt att det privata företagandet hämmas och vidare att myndighetsuppgifter skall hållas isär från kommersiell verksamhet. I propositionen anmälde regeringen att frågan om lagstiftning av in- nebörd att konkurrenssnedvridande effekter av offentlig näringsverk- samhet skall kunna bli föremål för rättslig prövning bereddes inom och att ett detaljerat beslutsunderlag skulle presenteras i en departementspromemoria. I departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17) har ett förslag till lagstiftning av det slag som omtalades i 1999/2000:140, bet. 2000/01:NU4, rskr. Förslaget innebär i korthet följande. Genom en föreslagen ny bestämmelse i 32 a § KL ges möjlighet att, på talan av eller – i andra hand – av sammanslutningar av konsumenter eller löntagare eller av enskilda fö- retag, förbjuda offentliga företag att i sin verksamhet tillämpa vissa förfaranden av ekonomisk eller kommersiell natur. Begreppet offentligt företag är nytt och definieras i en ny 4 § KL som verksam- het av ekonomisk eller kommersiell som drivs av stat, kommun, lands- ting eller associationsrättsliga subjekt över vilka av stat, kommun eller landsting har kontroll. Verksamhet som består i myndighetsutövning undantas från begreppet offentligt företag. De förfaranden som skall kunna förbjudas enligt den föreslagna 32 a § är sådana som är skadliga från allmän synpunkt genom att de anting- en snedvrider eller är ägnade att snedvrida konkurrensen på marknaden eller i annat hänseende hämmar eller är ägnade att hämma förekomsten eller utvecklingen av sådan konkurrens. Ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder ett förbud som meddelats enligt 32 a § skall kunna förpliktas att ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart. Förbudet får också förenas med vite. Den nämnda departementspromemorian och be- tänkande har remissbehandlats. Enligt uppgift från Näringsdeparte- mentet kommer ett förslag i lagstiftningsärendet att lämnas till riksda- gen i en näringspolitisk proposition . Den föreslagna regleringen kommer – om förslaget till lagstiftning kommer till stånd – i princip att vara tillämplig på förfaranden då För- svarsmakten lämnar stöd åt civil verksamhet. En grundläggande förut- sättning är att verksamheten skall vara att anse som ekonomisk eller kommersiell till sin natur och att Försvarsmakten därigenom kan be- traktas som ett offentligt företag. Det får antas att detta begrepp – i likhet med företagsbegreppet i KL – ges en vidsträckt tillämpning. Be- stämmelserna i förslaget grundar sig inte på något EG-direktiv och sy- nes inte heller ha någon motsvarighet i andra länder. Det är därför, trots den relativt fylliga motiveringen, svårt att närmare precisera former av verksamhet som skulle riskera att förbjudas. En allmän begränsning ligger dock i att förfarandet skall vara skadligt från allmän synpunkt. Med hänsyn till att stöd till enskilda enligt 6 § i vårt förslag till förord- ning om Försvarsmaktens stöd till civil verksamhet får lämnas endast om det är fråga om en verksamhet som är av intresse för samhället eller kan inordnas som ett led i den utbildning som bedrivs vid myn- digheten torde förbudsbestämmelsen i allmänhet inte kunna aktualise- ras. Försvarsmakten bedriver normalt inte kommersiell verksamhet på kon- kurrensutsatta marknader. Ett exempel på sådan verksamhet är dock Försvarsmaktens sjuktransportverksamhet med helikopter för sjuk- vårdshuvudmännen. Avtalet med anmäl- des till , som ännu inte avgjort ärendet. Så- dan kommersiell verksamhet omfattas av bestämmelserna i konkur- renslagen. Någon anledning att i den föreslagna förordningen om För- svarsmaktens stöd till civil verksamhet erinra om förekomsten av 6 och 19 §§ KL eller om gällande upphandlingsregler finns dock knappast. I 7 § förordningen om militär medverkan i civil verksamhet före- skrivs att i fråga om verksamhet som avses i 5 och 6 §§ skall frågan om konkurrensintrång anses föreligga avgöras efter hörande av länsarbets- nämnden och den kommun som berörs, om det gäller åtaganden av större omfattning. Stödinsatser av så stor omfattning eller varaktighet att de kan befaras påverka den lokala arbetsmarknaden torde bli mycket ovanliga. Bestämmelsen synes heller inte ha kommit att tilläm- pas. Det finns inte skäl att föreslå någon motsvarande bestämmelse i förordningen om Försvarsmaktens stöd till civil verksamhet. 11.4Försäljning och uthyrning av lös egendom m.m. I utredningsuppdraget ingår att se över och utreda behovet, innebörden och placeringen av bestämmelsen om Försvarsmaktens möjlighet att sälja lös egendom i 6 § förordningen om militär medverkan i civil verk- samhet mot bakgrund av tillkomsten av förordningen (2000:278) om gåvor och överföringar av överskottsmateriel hos Försvarsmakten. Enligt 6 § förordningen om militär medverkan i civil verksamhet får Försvarsmakten hyra ut, låna ut eller sälja lös egendom, om det kan ske utan olägenhet. Som ytterligare förutsättning gäller i fråga om upplåtel- ser till andra än myndigheter att åtgärden skall främja Försvarsmakten eller ett allmänt samhällsintresse eller att det annars finns särskilda skäl. Innan Försvarsmakten fattar beslut om utlåning av materiel till utlandet skall en anmälan om beslutsavsikten göras till Regeringskans- liet. Ytterligare bestämmelser om försäljning och annan överlåtelse av egendom finns i förordningen (1996:1190) om överlåtelse av statens fasta egendom, m.m, i förordningen (1996:1191) om överlåtelse av statens lösa egendom samt i förordningen om gåvor och överföringar av överskottsmateriel hos Försvarsmakten. Den förstnämnda förordningen tar – som rubriken anger – sikte på överlåtelser av fastigheter som tillhör staten och innehåller bl.a. be- myndiganden för olika fastighetsförvaltande myndigheter att besluta om försäljning av fast egendom upp till vissa beloppsgränser. Förord- ningen innehåller också allmänna bestämmelser om när försäljning får ske samt förfaranderegler vid försäljningen. Förordningen om överlåtelse av statens lösa egendom gäller försälj- ning av aktier och annan lös egendom. Förordningen gäller dock inte sådana varor som staten tillhandahåller för att möta en frivillig efter- fråga om inkomsterna från försäljningen helt eller delvis skall täcka kostnaderna för verksamheten. Den är heller inte tillämplig vid försälj- ning som är förenad med rätt till hyra eller återköp, d.v.s. vid sale and lease back-transaktioner. I övrigt innehåller förordningen ett förbud mot att sälja börsnoterade aktier samt aktier i , eller A-aktier i utan regeringens medgivande. Annan lös egendom får säljas om egendomen inte längre behövs för statens verksamhet eller om den blivit obrukbar. Den kortfattade hu- vudregeln beträffande hur försäljning av statens lösa egendom skall genomföras återfinns i förordningens 7 §, vilken lyder: Försäljning skall genomföras affärsmässigt. Förordningen om gåvor och överföringar av överskottsmateriel hos Försvarsmakten reglerar tre typer av överlåtelser av överskottsmateriel. Genom 5 § bemyndigas Försvarsmakten att skänka bort överskottsma- teriel till biståndsorganisationer för att användas för internationellt hu- manitärt bistånd. En förutsättning för sådana överlåtelser är dock att samråd ägt rum med Sida och att Sida bedömt att biståndsorganisatio- nen är lämplig som mottagare. Enligt förordningens 7 § får Försvars- makten genom gåva överlåta överskottsmateriel till sådana frivilliga försvarsorganisationer som nämns i bilagan till förordningen (1994:524) om frivillig försvarsverksamhet.