sou · GPB380 · 2002-01-01 00:00:00 — Om anstånd har medgivits beträffande gäldenärens prestationer, får gäldenären i stället lämna säkerhet för dem. Frågan är nu vad motsvarande prestationer betyder. Ändamålet med bestämmelsen är att motparten inte skall behöva ta en ny insolvensrisk men också att förmånsrättsordningen skall iakt- tas. Den som redan har utgivit en prestation men endast fått en opriorite- rad fordran på vederlaget skall inte kunna villkora sina nya prestationer med att vederlag utges för den tidigare prestationen (se prop. 1995/96:5 s. 90 och 199). Han skall emellertid genom bestämmelsen om samtidig 2 I 2 kap. 20 § FRekL är det underförstått att motparten skall fullgöra sina återstående prestationer; han kan ju inte gärna förpliktas att än en gång full- göra det han redan gjort, låt vara att hans fordran på vederlag för de gjorda prestationerna är osäker. Jfr NJA 1910 s. 564. 140 Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion fullgörelse och säkerhet kunna vara säker på att få vederlaget för sina nya prestationer. Bestämmelsen är enkel att tillämpa på ett avtal om fortlöpande eller successiva leveranser utan återtaganderättsförbehåll, där varan A av- lämnats före rekonstruktionen men inte betalats, medan varan B återstår att leverera. Motparten kan här inte villkora en leverans av B med betal- ning för A, eftersom betalningen för A skulle omfattas av ett ackord som vara oprioriterad vid konkurs. I detta fall innebär regeln ingen avvikelse från vanlig kontraktsrätt, eftersom säljaren vid fortlöpande eller succes- siva leveranser inte kan häva avseende framtida leveranser på grund av väsentligt betalningsdröjsmål på en tidigare leverans, om det saknas an- ledning att anta att betalningsdröjsmålet kommer att upprepas (se 43 och 56 §§ köplagen). Och det saknas nog ofta anledning att anta ett uppre- pande, om köparen med rekonstruktörens samtycke inställt de flesta andra betalningar men sagt sig vilja prioritera detta avtal. Om en nyttjanderättshavare till en lokal eller lösöre eller en immate- rialrätt underlåtit att betala för nyttjande som han tillgodogjort sig före rekonstruktionen och dröjsmålet inte endast är av ringa betydelse, kan upplåtaren enligt allmänna regler häva avtalet om inte den uteblivna hy- ran erläggs (se t.ex. 12 kap. 42 § JB och NJA 1989 s. 206). Nyttjande- rättshavaren kan inte kräva att avtalet består mot att han erlägger fram- tida hyra. I detta fall medger emellertid 2 kap. 20 § FRekL att nyttjande- rättshavaren under företagsrekonstruktion kräver fullföljd på så sätt att upplåtaren är skyldig att låta gäldenären fortsätta nyttjandet mot betal- ning av den hyra som, oavsett förfallodag, belöper på det fortsatta nytt- jandet. Upplåtaren tar inte en ny risk genom detta. Han skulle inte kunna skaffa sig betalning för förfluten tid genom att häva och återta den upp- låtna egendomen. Han har visserligen separationsrätt till egendomen, men separationsrätten säkrar bara den framtida avkastningen. Kommittén finner ingen anledning att ompröva dessa regler. Frågan är emellertid hur kreditköp med äganderätts- eller återta- gandeförbehåll och finansiell leasing skall behandlas. I propositionen (prop. 1995/96:5 s. 200) anges att vad som sagts om att gälde- nären måste ställa säkerhet för sin framtida betalningsskyldighet är till- lämpligt på bl.a. avbetalningsköp och leasingavtal i den mån gäldenären enligt avtalet skall betala ersättning i efterskott. Därefter (och efter lag- rådsföredragningen, jfr s. 354) sägs emellertid att motparten vid avbetal- ningsköp med återtagandeförbehåll har fullgjort samtliga sina prestatio- ner före beslutet om företagsrekonstruktion. Slutligen tillfogas att avsik- ten är att 2 kap. 20 § FRekL skall gälla även i detta fall. Men sägs andra stycket över huvud taget inte bli aktuellt, vilket skulle hänga sam- man med att motparten inte tar några nya risker efter beslutet om före- tagsrekonstruktion. Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion 141 Motivförfattarna synes först ha utgått från att gäldenären måste be- tala poster som förfaller under rekonstruktionen men inte andra poster för att få behålla avbetalningsgodset. Sedan tycks motivförfattarna ha ändrat ståndpunkt. Det motiveras med att avbetalningssäljaren inte tar någon ny risk efter beslutet om företagsrekonstruktion. Huruvida det be- ror på att avbetalningssäljaren har en sakrättsligt giltig återtaganderätt eller på att risken togs vid överlämnandet av godset framgår inte. Slut- satsen synes bli – eftersom säljaren fullgjort sin prestation före företags- rekonstruktionen och inte tar någon ny risk under denna – att säljaren inte har rätt till någon betalning alls under företagsrekonstruktionen, som han på grund av 2 kap. 17 § FRekL inte kan återta godset fastän detta hade varit möjligt enligt allmänna köprättsliga och sakrätts- liga regler. Kommittén har övervägt att föreslå den ändringen av 2 kap. 20 § FRekL att de sakrättsliga reglerna skall få fullt genomslag. Det skulle betyda att, eftersom avbetalningssäljaren med stöd av återtagandeförbe- hållet har en hävningsrätt som gäller mot köparens borgenärer, rekon- struktionsgäldenären skulle få kräva fullföljd endast om han betalade alla förfallna poster som utestod obetalda, eftersom de säkrades av åter- tagandeförbehållet. Regeln skulle generellt kunna formuleras så att re- konstruktionsgäldenärens rätt till fullföljd är betingad av att han erlägger betalning för fordringar för vilka motparten har en sakrättsligt skyddad detentionsrätt eller återtaganderätt. Därigenom skulle gäldenären bli tvungen att utge vederlag för dels motpartens framtida prestationer, dels motpartens redan utgivna prestationer när kontraktsföremålet enligt all- männa regler skulle kunna återtas och säljas för betalning av den obetal- da fordringen. Däremot skulle han inte behöva betala vederlaget för de prestationer där motparten saknade sakrättsligt skydd för fordringen3 utan bara hade en oprioriterad rätt. En sådan regel är principiellt och pedagogisk synnerligen välmotive- rad. Den skulle emellertid medföra en drastisk ändring av behandlingen av avbetalningsgods till nackdel för rekonstruktionsändamålet. Gäldenä- ren skulle, trots det åsyftade moratoriet, bli tvungen att genast betala alla förfallna poster. Skulle ändringen bli meningsfull, måste man dessutom upphäva verkställighetsförbudet i fråga om avbetalningsgods i 2 kap. 17 § FRekL,4 vilket skulle innebära en avvikelse från hur hypoteka- riska säkerhetsrätter behandlas i övrigt. 3Tillägget för fordringen är viktigt. Som ovan nämns har en upplåtare av nyttjanderätt separationsrätt till den upplåtna egendomen, men det ger honom inte sakrättsligt skydd för fordringen på hyra för förfluten tid. Han kan inte efter återtagande hyra ut egendomen retroaktivt. 4Detta föreslås som ovan nämnts ändå men med mindre långtgående räckvidd. 142 Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion kan det nuvarande, antagna rättsläget inte anses tillfreds- ställande. Avbetalningssäljaren kan sägas ta en ny risk, om han i strid mot eljest gällande regler måste tåla att godset förblir hos köparen medan fler poster förfaller till betalning men inte betalas. Även om säkerheten från början var fullgod, kanske godsets värde inte täcker alla förfallna poster. I värsta fall nedgår godset i värde också på grund av köparens bruk, för vilket säljaren inte utan vidare har någon rätt till kompensation eftersom en köpare får använda godset. Godset kan också snabbt minska i värde på grund av värdeförändringar på marknaden (t.ex. i fråga om datorer). Kommittén föreslår här att man går en medelväg. Säljaren får anses ta nya risker om den förfallna skulden ökar som godset blir kvar hos gäldenären. För att neutralisera detta bör gäldenären vara skyl- dig att successivit betala förfallande poster, men hans rätt till fullföljd skall inte vara villkorad av att han betalar poster som förföll till betal- ning före rekonstruktionen.5 Den vid rekonstruktionens inledning förelig- gande riskexponeringen skall således bestå. Naturligtvis motsvarar inte de förfallande posterna alltid värdeförändringarna på godset, men det gäller att hitta en regel som är lätt att tillämpa. Dessutom har säljaren i avtalet nöjt sig med den där upplagda betalningsplanen. Vid en kreditförsäljning med återtagandeförbehåll, där den enda be- talningen eller alla betalningar förföll före rekonstruktionen men betal- ningsdröjsmål föreligger, är det naturligtvis otillfredsställande för sälja- ren om han måste låta gäldenären behålla godset under rekonstruktionen utan att behöva betala den förfallna posten. Säljaren har ju här inte nöjt sig med en successiv avbetalning, där han får tolerera en smärre avvikel- se, utan han har endast gått med på att ligga ute med köpeskillingen un- der . Detta fall kan emellertid inte särskiljas utan att gränsdrag- ningsproblem skulle uppstå. Om däremot den enda posten eller alla pos- ter förfaller till betalning under rekonstruktionen, blir gäldenären tvung- en att betala dessa, även om avlämnande skett före rekonstruktionen. Vid valet av den angivna lösningen har hänsyn tagits till att företags- rekonstruktion normalt ej skall pågå (se 4 kap. 9 § FRekL). Lösningen är inte avsedd att bli tillämplig vid kon- kurs, där ingen tidsgräns råder (se nedan kapitel 6). Finansiell leasing kännetecknas av att leasetagaren i form av hyra skall betala leasegivarens inköpskostnad, ränta och vinst. Leasetagaren bär den ekonomiska risken för godsets värde, om avtalet avbryts . Vid avtalstidens utgång har han normalt rätt att köpa godset för en sym- bolisk summa. Reellt sett finns stor överensstämmelse med avbetal- ningsköp, och det är lämpligt att finansiell leasing behandlas som avbe- den lösning som nämns först i propositionen. Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion 143 talningsköp i rekonstruktionssammanhang. Det betyder att gäldenären bör få kräva fullföljd av avtalet mot att han betalar de poster som för- faller under rekonstruktionen, även om han är i betalningsdröjsmål rörande poster som förföll . Leasegivaren kan således inte heller här utnyttja sin sakrättsliga rätt att återta godset, när betalnings- dröjsmålet inträffat före rekonstruktionen. Med denna lösning kommer finansiell leasing att behandlas ungefär som operationell leasing, dvs. En marginell skillnad finns dock. Vid operationell leasing måste leasegivaren ha rätt till betalning av de poster som belöper på nyttjandet under rekonstruk- tionen. Även om en förskottshyra avseende tiden efter betalningsinstäl- lelsen förfallit till betalning före rekonstruktionen, måste den betalas av gäldenären för att hävningshinder skall föreligga. Skillnaden beror na- turligtvis på att den operationelle leasetagaren betalar för nyttjandet, medan den finansielle leasetagaren betalar för den framtida äganderätten. Sammanfattningsvis kan sägas att gäldenärens rätt till fullföljd aldrig skall vara villkorad av att han utger vederlag för prestationer som mot- parten fullgjort och där motparten saknar sakrättsligt skydd för vederla- get. Om motparten har detentionsrätt, måste vederlag alltid utges för återstående prestationer. Har motparten överlåtit egendom med återta- gandeförbehåll eller upplåtit den genom finansiell leasing, skall mot- parten trots sin säkerhetsrätt i egendomen för fordringen på betalning av poster som tidigare förfallit endast kunna kräva att gäldenären betalar poster som förfaller under rekonstruktionen. Det bör tilläggas att, fastän å ena sidan kreditköp med återtagande- förbehåll och finansiell leasing och å andra sidan nyttjanderätter i övrigt behandlas ungefär lika under själva rekonstruktionen, det blir en avse- värd skillnad vad gäller gäldenärens rätt att behålla kontraktet när re- konstruktionen upphört. Om han exempelvis hyrt en maskin enligt ett traditionellt hyresavtal (operationellt) och krävt fullföljd mot betalning av förfallande poster, så är hans rätt till fortsatt nyttjande efter rekonstruktionen, när normala regler åter blir tillämpliga, beroende av att han betalar ägarens restfordran på hyra för nyttjande före rekon- struktionen. Eftersom denna restfordran är oprioriterad – den hyrda ma- skinen utgör ju inte säkerhet för betalning av hyra för förfluten tid – räcker det att gäldenären betalar ackordsprocenten. Därmed är all hyra betald. Skulle han inte betala ackordslikviden när den förfaller till betal- ning, bör motparten kunna häva i den mån sådan rätt finns enligt de reg- ler som gäller för kontraktsförhållandet. Fordringen på betalning av poster som förfallit före företagsrekonstruktionen vid ett avbetalningsköp med återtagandeförbehåll eller ett finansiellt leasingavtal är däremot säk- rade genom motpartens återtaganderätt till godset. Därför blir dessa fordringar inte nedsatta genom ett ackord, om godsets värde täcker ford- 144 Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion ringen (se 3 kap. 3 § FRekL). Motparten kan således häva avtalet när företagsrekonstruktionen upphört, om gäldenären inte betalar alla för- fallna poster. 4.4.2Gäldenären skall utge varor Gäldenärens rätt att kräva fullgörelse mot utgivande av motsvarande ve- derlag är tillämplig också när gäldenären skall prestera in natura 1995/96:5 s. 197). Gäldenären kan kräva att avtalet fullföljs ge- nom att motparten betalar det han ännu inte betalat och gäldenären utger motsvarande naturaprestation. Om det är fråga om ett avtal om successiva leveranser och motparten före rekonstruktionen har betalat för leverans A men inte fått denna, har motparten normalt bara en oprioriterad fordran på leveransen. Han bör då inte kunna villkora en fullföljd avseende leverans B etc. med att gäl- denären levererar A. I vissa fall råder emellertid ett sådant sammanhang mellan de olika leveranserna att motparten skulle ha betydande olägenhet av att bara få leverans B. I sådant fall bör gäldenären i enlighet med allmänna regler (se 44 § tredje stycket köplagen) vara skyldig att utge även leverans A för att ha rätt att kräva fullföljd, dvs. betalning för leverans B. Ett ge- nomslag av det sakrättsliga synsättet skulle i detta fall vara kontraktuellt oacceptabelt. Om gäldenären skall utge en enda naturaprestation, t.ex. en bil eller 1 km³ olja, och motparten erlagt ett förskott före rekonstruktionen, upp- kommer frågan om gäldenären har rätt att kräva resterande betalning men inskränka sin naturaprestation så att den utgör vederlag endast för den resterande betalningen. Ifall hans prestation inte låter sig uppdelas utan att motparten skulle ha en betydande olägenhet, måste en uppdel- ning vara lika otillåten som vid vissa successiva leveranser. Hela bilen måste således levereras för att motparten skall vara tvungen att utge sin resterande betalning. Detsamma torde i allmänhet vara fallet när mot- parten före rekonstruktionen gjort en delbetalning på en entreprenad; gäldenären får inte nöja sig med att sätta övervåningen på plats. Skulle hans leverans kunna uppdelas utan att det har väsentlig betydelse för motparten, vilket är fallet beträffande den utlovade oljan, talar emellertid både köprättsliga (se 43 § köplagen) och sakrättsliga skäl för att gälde- nären har rätt till resterande betalning mot utgivande av så mycket av varan som svarar mot betalningen under rekonstruktionen. Ifall motparten vid avtal om successiva leveranser betalat den första leveransen A och registrerat A enligt lösöreköpslagen, har motparten Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion 145 rätt att få ut A på grund av det skydd lösöreköplagen ger. Detta har inte med tillämpningen av 2 kap. 20 § FRekL att göra. Gäldenärens rätt vid successiva leveranser och vid eljest delbara natura- prestationer att utge vederlaget endast för den tilläggsbetalning som görs under företagsrekonstruktionen är som nämnts motiverad bl.a. av sak- rättsliga skäl, så att den förskottsbetalande motparten ej skall få full ut- delning på sin oprioriterade fordran. I praktiken blir det emellertid inte så. När gäldenären avlämnar varan B eller den kvantitet olja som svarar mot resterande köpeskilling och kräver betalt för leveransen, kommer motparten att kvitta sin fordran på återbäring eller skadestånd för att va- ran A ej levererats mot sin skyldighet att betala för B. Eftersom även fordringen på betalning för B enligt gällande rätt anses ha uppkommit före ansökningen om företagsrekonstruktion, när gäldenärens rätt inte grundar sig på ett nytt avtal utan på ett ensidigt krav på fullföljd av det ursprungliga avtalet, är kvittning antagligen tillåten (se 2 kap. 21 § FRekL samt NJA 1916 s. 154 och 1996 s. 368, ovan 2.7). På motsva- rande sätt kan motparten kvitta en inkonnex ackordsfordran mot gälde- närens krav på betalning för leverans som han valt att fullgöra under fö- retagsrekonstruktionen, fastän motparten inte kunde vara säker på att le- veransen skulle utföras. Genom en sådan kvittningsmöjlighet blir principen om borgenärernas lika rätt och ändamålet bakom 2 kap. 20 § FRekL åsidosatt. Gäldenären tvingas utge vederlag för äldre, sakrättsligt oskyddade förskott innan han kan begära fullgörelse av nya fristående betalningsförpliktelser. Visserli- gen är det inte ovanligt att kvittning i konkurs åsidosätter borgenärernas lika rätt oavsett om det råder ett avhängighetsförhållande mellan ford- ringarna,6 men enligt kommitténs mening bör kvittning inte tillåtas i det 6 Det finns goda skäl att mer generellt inskränka kvittningsrätten i konkurs. Se i Juristen s. 575, Welamson, Konkursrätt s. 486 f, , Kvittning § 3 not 68, Håstad, Sakrätt, 6 uppl. 1996,s. 393 f och , Återvinning, 2 uppl. 1995 s. 195 f. Sedan close-out-netting blivit tillåten avseende fordringar som inte är av samma slag vid handel med finan- siella instrument (se 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument) och denna regel genom nya EG-direktiv hotar att utsträckas till all kreditgiv- ning från finansiella institutioner till juridiska personer, kan det emellertid diskuteras om en reform av likställighetsskäl bör gå i motsatt riktning, så att avräkning mellan inte komputabla fordringar alltid skall kunna ske vid före- tagsrekonstruktion och konkurs. 146 Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion nu behandlade fallet.7 Det kan kanske tyckas stötande att motparten måste betala än en gång, fastän han inte fått varan A, men det är inte värre än att en annan motpart, som är säljare enligt avtal om två succes- siva leveranser måste leverera varan B, fastän han inte har fått betalt för sin tidigare leverans av A. Kvittningsbegränsningen kräver en lagändring i nuvarande 2 kap. 21 § FRekL. Vad nu anförts medför inte att gäldenären skulle kunna kräva att en motpart, som betalat ett förskott för varan A före rekonstruktionens in- ledning, än en gång utger detta förskott minus beräknad ackordslikvid (jämte annan eventuellt resterande köpeskilling) mot erhållande av varan A. Visserligen var förskottet delvis förlorat på grund av gäldenärens in- solvens. Lagen ger emellertid gäldenären endast en rätt att kräva att motparten fullgör sina återstående prestationer mot fullgott vederlag för dessa. Den tvingar inte motparten att ånyo fullgöra utförda prestationer, vilket skulle medföra att motparten vore skyldig att betala ett högre pris än vad som avtalats (se NJA 1910 s. 564). Vad som utgör motsvarande prestation framgår ofta enkelt av avtalet. Antingen kan avtalet direkt ange vad som belöper på olika prestationer som skall fullgöras av motparten, eller så anges en beräkningsgrund, t.ex. x kr per tid eller mängd. När avtalet bygger på att alla dess delar skall fullgöras, behöver parterna inte vara så noga med att dela upp ve- derlaget för olika prestationer på ett rättvisande sätt. Som exempel kan nämnas att en affärslokal eller en skidlift hyrs ut , varvid vissa månader är högsäsong och andra månader är lågsäsong. Hyran kanske ändå har fördelats jämnt över årets månader. På samma sätt kan hyran av en skördetröska ha fördelats jämnt över olika månader eller kvartal, fastän tröskan har sitt kommersiella värde endast under augusti- september. En fråga är om gäldenären i exempelvis skördetröskefallet, efter att ha försummat att betala hyra under årets två första kvartal utan att motparten hävt, skall ha rätt att kräva fullgörelse mot erläggande endast av hyra som belöper på detta kvartal (beträffande , se nedan under 4.8). För en regel om att avtalets fördelning av vederlaget på olika presta- tioner i alla lägen skall upprätthållas talar att den blir enkel att tillämpa. 7 Jfr , Kvittning § 7 vid not 111 och 139 ff, Håstad, Sakrätt, 6 uppl. s. 387 f, , Konkurs och kontrakt s. 218 ff. Annan mening , Köplagen § 39 vid not 145 a och i TfR 1919 s. 275 f. Se även NJA 1969 C 1477 och 1957 s. 197 samt 12 kap. 47 § utsökningsbalken. Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion 147 Det är viktigt att det inte uppstår diskussioner om huruvida gäldenären har rätt till fullföljd, och helst skall det inte heller behöva bli tvist om ve- derlagets storlek. Mot ett fasthållande av avtalets fördelning talar att motparten vid en hävning i vissa fall skulle ha kunnat få ut betydligt mer än det som enligt avtalet belöper . Motparten, som ännu inte fullgjort för framtiden och som frånsett FRekL har detentionsrätt, har således sakrättsligt skydd för ett större värde än som framgår av av- talet. Enligt kommitténs uppfattning bör det finnas en mekanism som möj- liggör jämkning av avtalets uppdelning av vederlaget, när denna uppdel- ning är uppenbart missvisande. Av praktiska skäl bör dock inte mindre snedheter korrigeras. Det betyder exempelvis att den mängdrabatt som ofta ligger i ett varaktigt avtal normalt inte skall korrigeras bara därför att rekonstruktionsgäldenären undgår att utge vederlag för några tidigare tillhandahållna poster. Bestämmelsen bör över huvud taget inte tillämpas på avbetalningsköp och leasing, eftersom det där inte finns någon "rätt- visande" fördelning av avbetalningsposterna; dessa avtal gäller ju inte nyttjanderätt utan överlåtelse av äganderätt med en godtycklig amorte- ringsplan. 4.5Vilka av motpartens fordringar faller utom ett ackord? Allmän förmånsrätt i en efterföljande konkurs Förslag: Om gäldenären begär att ett avtal skall fullföljas under fö- retagsrekonstruktionen kan motpartens fordringar på vederlag för sina nya prestationer, eller skadestånd på grund av att gäldenären inte ut- ger vederlaget, inte sättas ned genom ett ackord. Om gäldenären kon- sumerar en prestation utan att han bestämt att avtalet skall fullföljas skall han utge fullt vederlag för prestationen. Fordringar som på grund härav inte kan sättas ned genom ett ackord skall ha förmånsrätt i en efterföljande konkurs. Om en av gäldenären fullgjord naturaprestation är behäftad med fel, är motpartens anspråk på grund av felet skyddat mot ett ackord dels om anspråk i anledning av ett dröjsmål med samma prestation hade haft sådan rättsföljd, dels i övrigt upp till det belopp som mot- parten betalat under rekonstruktionsförfarandet. 148 Allmänna överväganden beträffande företagsrekonstruktion 4.5.1Rättsföljden av ett fullföljdskrav Om vi bortser från förmånsberättigade fordringar och kvittning, omfat- tas alla fordringar som uppkommit före ansökningen om företagsrekon- struktion av ett ackord (3 kap. 3 och 8 §§ FRekL). På skäl angivna i avsnittet om gällande rätt (2.6.1) menas med ford- ringar i 3 kap. FRekL även naturafordringar. För att en procentuell nedsättning skall vara möjlig får motparten normalt anses ha hävt avtalet senast vid ackordets fastställande och i stället ha blivit skadeståndsbe- rättigad. I de fall där naturaprestationen är fungibel och bortfallet av en del inte väsentligt minskar värdet på det som levereras (jfr 43 § köpla- gen), bör dock själva naturafordringen sättas ner proportionellt.