sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Även om det är frågan om ett samlag, som under förhållanden som diskuteras i och för sig är mer kränkande än många andra sexuella handlingar, kan det också med hänsyn till omständigheterna finnas fall där gärningen bör bedömas som sexuellt utnyttjande och inte som våldtäkt. Det stora reformbehovet beträffande bestämmelsen om våldtäkt har bedömts föreligga främst där det kan bero på tillfälligheter om det är gärningsmannen som orsakat ett tillstånd eller endast utnyttjat det- samma. Omständigheterna som konstituerat offrets bristande förmåga att värja sig bör normalt vara knutna till gärningstillfället för att en gärning skall bedömas som våldtäkt. Kommittén har ansett att reg- leringen bör utformas så att framför allt offrets berusningsgrad eller påverkan av t.ex. andra droger inte får avgörande betydelse för den rättsliga bedömningen av en gärning. För sexuellt utnyttjande bör således den dömas som utnyttjar den som på grund av andra omständigheter än dem som bör omfattas av be- stämmelsen om våldtäkt inte har förmågan att värja sig. Sexualbrott mot vuxna 197 som bör omfattas av bestämmelsen om våldtäkt bör som framgått av det nämnda avsnittet vara i första hand de där offret i vanliga fall har en förmåga att värja sig och att markera sin vilja. Det handlar alltså om situationer som redan påminner om en våldtäktssituation. Sålunda bör en bestämmelse om sexuellt utnyttjande omfatta också situationer där offret mer varaktigt inte har förmågan att värja sig, och som därför inte har någon egentlig förmåga att bjuda motstånd. Det skulle kunna vara frågan om fall som också kan bedömas konstituera en beroendeställning; sjuka som vårdas på institution och som utnyttjas av en vårdare eller en elev som utnyttjas av den en lärare. En situation motsvarande den som omfattades av rättsfallet NJA 1996 s. 418 (refererat också i avsnitt 6.1.1) skulle emellertid vidare också kunna vara sådan att den omfattades av en ny bestämmelse om sexuellt utnytt- jande. Med den innebörd av uttrycket sexuell handling som kommittén har förespråkat skulle sådana aktiviteter som gärningsmannen i det rättsfallet hade ägnat sig åt kunna bedömas som sexuella handlingar. Om sådana handlingar innefattar en kränkning av den sovande personens sexuella integritet och gärningsmannens handlingar är sådana att de kan konstituera ett utnyttjande bör således kunna komma ifråga att tillämpa bestämmelsen om sexuellt utnyttjande. Om parterna i förväg överenskommit om sådana handlingar bör dock inte handlandet medföra straffansvar. 6.3.5När ungdomar utnyttjas av vissa närstående Kommitténs bedömning: Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande bör gälla brott som riktas mot den som har fyllt . Bestämmelsen bör dessutom innehålla ett absolut och utvidgat skydd för ungdomar som inte har fyllt mot att utnyttjas av vissa närstående eller andra vuxna med ett särskilt ansvar för dem. Det bör i ett sådant fall inte krävas någon prövning av om det i det enskilda fallet har förelegat ett utnyttjande av den unga personen. I viss utsträckning bör alltså regleringen i den nuvarande 4 § om sexuellt utnyttjande av underårig flyttas till en ny bestämmelse om sexuellt utnyttjande. En mindre utvidgning bör göras . Innebörden av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig finns i nuvarande 4 §. En person som har sexuellt umgänge med någon som är under 18 198 Sexualbrott mot vuxna år gör sig skyldig till det brottet om den underårige är avkomling till eller står under fostran av honom eller henne eller för vars vård eller tillsyn han eller hon skall svara för på grund av en myndighets beslut. För samma brott döms den som i annat fall än de som har tagits upp i 6 kapitlet har sexuellt umgänge med ett barn . Bestämmelsen innehåller ett absolut förbud för vissa personer att ha sexuellt umgänge med underåriga som de har den särskilda relation till som anges i bestämmelsen. Personkretsen omfattar inte bara föräldrar samt mor- och farföräldrar, dvs. det fallet att den underårige är avkomling till gärningsmannen. Den omfattar också andra som har anförtrotts rollen som vårdnadshavare och som ansvarar för barnets fostran. Avgörande är inte den rättsliga vårdnaden; förbudet träffar varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet såsom en fosterförälder eller en person som lever tillsammans med en av barnets biologiska föräldrar och som barnet bor med. I det i avsnitt 6.1.1 redovisade rättsfallet NJA 1996 s. 461 hade t.ex. gärningsmannen som omfattades av åtalet varit gift med offrets mor och bott tillsammans med offret och hennes mor. Offret var och ansågs ha stått under gärningsmannens fostran. Personkretsen omfattar slutligen den som svarar för den underåriges vård eller tillsyn i en annan egenskap än som vårdnadshavare eller släkting. Sådana situationer kan föreligga t.ex. när en underårig omhändertagits med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmel- ser om vård av unga, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård eller lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. Förbudet enligt lagrummet mot sexuellt umgänge med underåriga gäller dem som har vård- eller tillsynsfunktioner på institutionen där den underårige är intagen. För- budet träffar dock också dem som i det enskilda fallet har tillsyn över en underårig, t.ex. en övervakare. För att bestämmelsen i nuvarande 4 § skall bli tillämplig förutsätts det att vården eller tillsynen inte är frivillig. Bestämmelserna i 6 kap. 1–3 §§ gäller givetvis också för övergrepp mot dem som inte fyllt . Det har dock ansetts att skyddsbehovet är större för dem som inte fyllt , dvs. Anledningen att bestämmelsen i 4 § infördes var risken att ungdomar utan att tvingas till det genom fysiskt eller psykiskt tvång skulle dras in i ett sexuellt förhållande som de inte är mogna för.38 Om brottet förövas genom olaga tvång eller om gärningsmannen allvarligt missbrukat den underåriges beroendeställning eller om gärningen annars faller inom tillämpningsområdet för 3 §, har dock sagts att brottet borde bedömas 1983/84:105 s. 27. Sexualbrott mot vuxna 199 som grovt.39 Om gärningen innefattar sådant tvång till samlag eller annat jämförligt sexuellt umgänge som avses i 1 § skulle normalt dömas endast för grovt sexuellt utnyttjande av underårig. Undantaget är om gärningen skall bedömas som grov våldtäkt; i sådant fall skall endast bestämmelsen i 1 § tredje stycket tillämpas. Skyddet för underåriga mot att utnyttjas sexuellt av vissa vuxna bör regleras på ett annat sätt De situationer som regleras enligt 4 § bör omfattas också av en ny reglering. Av kommitténs tidigare överväganden har framgått att samtliga sexuella övergrepp mot den som inte har fyllt bör regleras i särskilda bestämmelser. Kommittén har vidare klargjort att det finns vissa situationer i vilka ungdomar mellan behöver ett särskilt straffrättsligt skydd. Vad som sägs i den nuvarande 4 § första stycket första meningen om 15 till 18-åringar är ett sådant fall. Regleringen i den delen bör sålunda föras till en ny bestämmelse om sexuellt utnyttjande. Kommittén återkommer till övervägandena om regleringen beträffande barn i nästa kapitel. Vad som sägs i de fortsatta övervägandena rör alltså endast ungdomar mellan . I samband med dessa överväganden om att föra över delar av regleringen i 4 § till den här diskuterade bestämmelsen har kommittén sett över bestämmelsens sakliga innehåll. Därvid har framkommit att bestämmelsen är både oklar och omodern i ett visst avseende. Som tidigare beskrivits är det förenat med straffansvar för en person att ha sexuellt umgänge med någon som står under hans eller hennes fostran. Avgörande är alltså inte den rättsliga vårdnaden; förbudet träffar varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet, dvs. även faktisk vårdnad. Förbudet träffar således t.ex. en fosterförälder eller en man som inte är barnets far men som modern sammanlever med och barnet bor hos.40 Om en tonåring som stadigvarande bor hos sin pappa men utnyttjas sexuellt vid besök hos sin mamma av mammans nye sambo faller gärningen med all sannolikhet utanför tillämpningsområdet för bestämmelsen redan av det skäl att den unge inte anses bo tillsammans med gärningsmannen. Inte heller en pojkvän till en mamma eller s.k. särbo som utnyttjar hennes barn kan straffas enligt nämnda bestämmel- 39Brottsbalkskommentaren s. 6:28. 1983/84:105 s. 29 f. 200 Sexualbrott mot vuxna se om gärningsmannen inte har deltagit i uppfostran eller annars utövat en faktiskt vårdnad. Betydelsen av uttrycket stå under fostran har prövats av . I rättsfallet NJA 1987 s. 64 hade åtal ursprungligen väckts för grovt sexuellt utnyttjande av underårig. Den tilltalade hade under vid ett flertal tillfällen haft sexuellt umgänge med en flicka. Hon var när övergreppen inleddes. Det sexuella umgänget hade bestått i att den tilltalade hade berört och slickat flickan i underlivet, fört in sina fingrar i hennes slida och att han hade försökt ha ett analt och minst fem vaginala samlag med henne. Åklagaren hade gjort gällande att flickan stått under den tilltalades fostran. Brottet skulle enligt åklagaren anses som grovt eftersom den tilltalade hade utnyttjat flickan sexuellt och därvid grovt missbrukat hennes beroendeställning. Det var i målet klarlagt följande. Den tilltalade hade haft ett förhållande med målsägandens mamma kort innan målsäganden föddes. Det misstänktes först att han var flickans far, men det uteslöts genom blodprov. återupptog mamman och den tilltalade sin förbindelse och fick tillsammans en dotter. Hon var yngre än målsäganden. lillasyster kallade sålunda den tilltalade för pappa medan målsäganden kallade honom för hans förnamn. Samtliga hörda i målet, inklusive den tilltalade, var dock överens om att hon betraktade honom som sin pappa. Han gjorde å sin sida ingen skillnad på flickorna utan behandlade dem båda som sina döttrar. Han hjälpte dem med läxorna, läste för dem, lekte med dem och passade dem själv . Han tog aktiv del i hemarbetet, städade och handlade mat. Under hela den tid de sexuella övergreppen pågick hade mamman och den tilltalade en relation. Den tilltalade vistades tre till fyra kvällar i målsägandens hem och sov då oftast över där. Den tilltalade var dock gift med en annan kvinna, som han också hade barn med. Med den familjen bodde han övriga kvällar . Tingsrätten dömde i enlighet med åtalet. Hovrätten och kom emellertid fram till att målsäganden inte kunde anses ha stått under den tilltalades fostran. förde resonemanget på följande sätt. Den tilltalade hade haft sin egentliga bostad hos sin hustru och deras barn. Han hade ingen nyckel till den lägenhet målsäganden bodde i och förvarade inga kläder där. Han kunde därför inte anses ha varit sammanboende med målsägandens mamma. Vidare menade att den tilltalade inte hade deltagit i frågor som rört målsägandens person, t.ex. beträffande hennes skolgång. Mamman hade således inte gett honom något inflytande i vårdnaden över målsäganden. På grund härav kunde inte den tilltalade heller på annan grund än samboende anses ha haft del i den faktiska Sexualbrott mot vuxna 201 vårdnaden om målsäganden. Således hade inte målsäganden stått under den tilltalades fostran. Gärningen kunde därför inte bedömas som sexuellt utnyttjande av underårig. I stället skulle den rubriceras som sexuellt umgänge enligt dåvarande 6 kap. 6 §41 Ett justitieråd instämde visserligen i att den tilltalade inte kunde anses ha varit sammanboende med målsägandens mamma men var därefter av annan uppfattning. Han menade att den exemplifiering som angetts i förarbetena i anslutning till begreppet stå under fostran inte kunde anses uttömmande. Han redogjorde därefter för de faktiska omständigheterna i målet, såsom gärningsmannens förbindelse till mamman, omvårdnaden han haft om flickorna och hur både han och målsäganden betraktat varandra. Även om, såvitt framkommit, den tilltalade inte hade deltagit i beslut angående förhållanden som rörde målsägandens person, hade han ändå kommit att ingå i familjen på ett sätt som varit ägnat att skapa ett beroendeförhållande mellan honom och målsäganden. Sammantaget ansåg därför den skiljaktige ledamoten att omständigheterna varit sådana att den tilltalade gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig. Med hänsyn till den långa tid övergreppen pågått skulle brottet bedömas som grovt. Kommitténs uppfattning är att ett sådant fall som det nu beskrivna bör omfattas av det särskilda skyddet för ungdomar i en ny bestämmelse om sexuellt utnyttjande. Kommittén menar därför att personkretsen som omfattas av det absoluta förbudet mot att ha samlag eller genomföra sexuella handlingar med ungdomar bör utvidgas något. Straffansvaret enligt en reviderad bestämmelse om sexuellt utnyttjande bör således omfatta inte bara den som genomför en sexuell handling med någon som har fyllt 15 men inte och som är av- komling till gärningsmannen eller för vars vård eller tillsyn gärnings- mannen skall svara på grund av en myndighets beslut. Ansvaret bör omfatta också den som genomför sådana handlingar med någon som står under fostran av gärningsmannen eller har ett liknande förhållande till denne. Med detta bör enigt kommittén avses att gärningsmannen ingår i familjekretsen eller på ett annat liknande sätt stå barnet mycket nära. Det kan gälla t.ex. en ny partner till en förälder som ett barn bor med även om den nye partnern inte intar en fostrarroll eller har direkt ansvar för den underåriges uppfostran eller omvårdnad. Vidare bör t.ex. en ny partner till den av föräldrarna som barnet inte bor med kunna omfattas. Det bör inte krävas att gärningsmannen bor till- sammans med barnet eller att han eller hon har intagit en direkt fostrar- 41 Bestämmelsen som finns i 4 § första stycket andra meningen utgjorde tidigare en egen bestämmelse; brottet benämndes sexuellt umgänge med barn. Den fanns först i 6 § och sedan i 5 §. Någon gradindelning fanns inte. 202 Sexualbrott mot vuxna Det bör dock förutsättas att gärningsmannen på något sätt upp- träder som en i familjen och att han eller hon intar en särställning till den underårige. En vuxen som på detta sätt ingår i familjen får inte sällan en speciell betydelse för barnet, särskilt om barnet inte är så gammalt när det börjar lära känna den vuxne. Genom att vara en partner till föräldern blir det svårare för barnet att värja sig och barnet får svårare att avslöja eventuella övergrepp. Förhållandet mellan den underårige och den vuxna personen utgör en slags beroendeställning. Sammanfattningsvis anser alltså kommittén att bestämmelsen bör omfatta också ett absolut skydd för ungdomar mot sexuella närmanden från sådana vuxna som har en liknande ställning som fostrare, dvs. i första hand nya partners till föräldrar. Kommittén har övervägt om ytterligare personer bör inordnas i denna krets. De som utsätter barn och ungdomar för sexuella övergrepp finns bland alla åldersgrupper, klasser och yrkeskategorier. De förekommer också bland sådana personer som arbetar med barn och ungdomar.42 Det kan antas att det inte är ovanligt att förhållandet mellan en tonåring och t.ex. en idrottsledare eller fritidsledare bygger på tillit och beundran från den unge och att de därför kan utvecklas till ett slags beroendeförhållande. För en 15-åring som t.ex. tränar fotboll kan det säkerligen uppfattas som viktigare att göra tränaren till lags än föräldrarna. Sett ur denna synvinkel kan man anse att andra grupper såsom fritidsledare och idrottsledare bör omfattas av den särskilda personkretsen. Vad som diskuteras är dock ett särskilt skydd för ungdomar som har nått sin sexuella självbestämmanderätt. Med hänsyn därtill kan det ifrågasättas om det är lämpligt att utvidga kriminaliseringen till de nu diskuterade personerna. Åberopandet av skyddet för ungdomars sexuella integritet kan leda till en alltför långtgående inskränkning av deras sexuella självbestämmanderätt. Dessutom bör redan bestämmelsen om sexuellt utnyttjande såvitt avser utnyttjanden av en annan persons beroendeställning ge ett tillräckligt skydd. Om en tonåring till sin tränare eller sin fritidsledare befinner sig i en beroendeställning och tränaren/ledaren genom att t.ex. ha samlag med tonåringen utnyttjar just detta förhållande kan han eller hon således ådra sig ansvar för sexuellt utnyttjande enligt den bestämmelsen. En prövning av omständigheterna i det enskilda fallet får göras i enlighet med vad som generellt gäller för den bestämmelsen. 42 Se bl.a. 101 pojkar 1998 samt och barn som inte berättar 1996. Se också avsnitt 3.2.2. Sexualbrott mot vuxna 203 Kommittén finner alltså att någon ytterligare utvidgning inte bör föreslås. 6.3.6Särskilt hänsynslösa fall bör bedömas som grovt brott Kommitténs bedömning: Den som har visat särskild hänsynslöshet bör dömas för grovt sexuellt utnyttjande. Brottet bör bedömas som grovt också om det har förövats av fler än en gärningsman. Om den som har begått ett sexuellt utnyttjande har visat en särskild hänsynslöshet bör brottet anses som grovt. Detsamma gäller ett brott som har förövats av flera gärningsmän. Om en gärningsman har utnyttjat den som befinner sig i en beroendeställning eller är psykiskt sjuk, t.ex. en vårdare som har utnyttjat en gravt psykiskt störd person på den klinik han eller hon arbetar bör han eller hon anses ha visat särskild hänsynslöshet. Ett sexuellt utnyttjande som har skett under smärtsamma eller särskilt förnedrande former eller genom vilket gärningsmannen har utsatt offret för risken att smittats med t.ex. HIV bör också normalt kunna rubriceras som grovt brott. På motsvarande sätt som för våldtäktsbrottet bör ett brott bedömas som grovt om det är flera, dvs. fler än en, gärningsmän som har begått gärningen. De överväganden som kommittén har gjort beträffande den kvalificerande omständigheten och våldtäktsbrottet har angetts i avsnitt 6.1.6 till vilket hänvisas. Liksom tidigare bör prövningen av om brottet är grovt göras utifrån en objektiv bedömning av samtliga omständigheter. Det bör även fortsättningsvis vara gärningsmannens avsikter och hans eller hennes handlande som skall stå i centrum för helhetsbedömningen. Kommitténs bedömning: Straffskalan bör skärpas både för normalgraden av sexuellt utnyttjande och för grovt brott. Kommittén menar att straffskalan för normalgraden bör vara fängelse högst . Det är en straffskärpning jämfört med vad som gäller för normalgraden av sexuellt utnyttjande i 6 kap. 3 § 204 Sexualbrott mot vuxna BrB, nämligen fängelse högst . Den främsta anledningen är att den nuvarande straffskalan ansetts för låg. Dessutom har sedan gammalt förfaranden som innefattar sexuellt utnyttjande från straffvärdesynpunkt behandlats likvärdiga med förfaranden som innefattar sexuellt tvång. Som kommittén redogjort för bör den nya bestämmelsen om sexuellt tvång ges en straffskala på fängelse högst . Detsamma bör därför gälla den nu diskuterade bestämmelsen. Härtill kommer att kommittén anser att bestämmelsen i nuvarande 4 § första stycket första meningen med skydd för ungdomar mellan mot att bli sexuellt utnyttjande av vissa närstående och som har ett högre straffvärde än fängelse högst bör föras till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande. För normalgraden av sexuellt utnyttjande av underårig enligt nu gällande 4 § första stycket är straffet just fängelse högst . Straffskalan för grovt sexuellt utnyttjande bör vara fängelse minst två och högst . Det är densamma som föreskrivs för våldtäkt av normalgraden, och som kommittén anser även fortsättningsvis bör gälla för det brottet. Visserligen är en sådan straffskala lägre jämförd med den i nuvarande 4 § andra stycket. Det är emellertid endast det särskilda skyddet för ungdomar mellan mot vissa utnyttjanden som föreslås bli flyttat till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande. Straffskalan bör därför anses tillräcklig. 6.4Utgångspunkter för en ny bestämmelse om sexuell kränkning Kommittén har i det föregående redovisat sina överväganden angående nya bestämmelser om våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande. Kommittén diskuterar i detta avsnitt om den nu gällande bestämmelsen om blottning och annat anstötligt uppträdande (6 kap. 7 § tredje stycket BrB) bör få sin motsvarighet i en ny reglering och hur den i så fall bör utformas. 6.4.1Det har riktats kritik mot den nuvarande bestämmelsen i 7 § tredje stycket Den gällande straffbestämmelsen har kritiserats när det gäller dess tillämpning på yttranden med sexuell anspelning. Bakgrunden är följande. Många anser att språkbruket, särskilt bland unga människor, har blivit råare och att det numera är Sexualbrott mot vuxna 205 mycket vanligt att könsord och andra förnedrande uttryck används. Den ökade användningen av sexuella uttryck i vardagsspråket beskrivs i debatten som att språkbruket blivit mer sexualiserat. Uppmärksamheten har riktats främst mot förekomsten av s.k. sexuella trakasserier och sexistiskt nedsättande språkbruk i skolmiljön. Det har därvid framförts oro för att särskilt unga flickor ofta utsätts för nedvärderande tillmälen med sexuell anspelning. har i rättsfallet NJA 1997 s. 359 prövat hur vissa yttranden med uppenbart sexuell anspelning skall bedömas straffrättsligt. I direktiven anges att avgörandet ger anledning att utreda om bestämmelserna om kränkande uttalanden med sexuell anspelning är tillfredsställande utformade. 6.4.2Den närmare innebörden av bestämmelsen i 7 § tredje stycket För sexuellt ofredande döms den som blottar sig för annan på ett sätt som är ägnat att väcka anstöt eller som annars genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan (6 kap. 7 § tredje stycket BrB).43 Stycket behandlar dels exhibitionistiska beteenden, dels uppenbart sedlighetssårande uppträdanden mot annan. Bestämmelsen omfattar handlingar riktade mot såväl barn som vuxna. När det gäller de förstnämnda beteendena krävs således för straffbarhet att någon blottar sig för annan på ett sätt som är ägnat att väcka anstöt. Man har i lagtexten valt en s.k. objektiv norm, dvs. handlingen är att bedöma som anstötlig om den är ägnad att väcka anstöt hos annan. Det är alltså inte den som utsätts för handlingen som avgör om den är att anse som anstötlig. Ansvar kan komma i fråga även om inte denne känner sig kränkt och omvänt; det förhållandet att denne känner sig kränkt innebär inte nödvändigtvis att rekvisitet är uppfyllt. Det finns inget krav på att handlingen skall ha en viss grad av offentlighet. En åtgärd kan därför falla under bestämmelsen även om den vidtas i enrum inför en enda person. Vid bedömningen måste dock hänsyn tas till situationen i dess helhet, bl.a. om den mot vilken åtgärden riktas frivilligt deltagit i sexuellt närmande mellan parterna. Den andra gruppen omfattar dem som annars på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan. 43 Framställningen bygger i allt väsentligt på NJA II 1962 s. 186 f., , s. 235 f. och Brottsbalkskommentaren, s. 6:35 f. 206 Sexualbrott mot vuxna Brottet kan utföras genom t.ex. beröring av en annan person. Det finns alltså inget krav på att den sexuella handlingen skall utgöra ett sorts sexuellt umgänge. I rättsfallet RH 1981:82 dömdes en man för att ha uppträtt anstötligt mot en 15-årig flicka genom att dels beröra hennes bröst, dels försöka dra ner blixtlåset i hennes byxor. Brottet kan även bestå i bl.a. sexuella åtbörder och anstötliga yttranden. Även här är den objektiva styrande, dvs. handlingen är att bedöma som anstötlig om den är ägnad att väcka anstöt hos annan. Men det krävs inte endast att handlingen är ägnad att väcka anstöt hos annan, utan även att den har en sedlighetssårande karaktär. Med att handlingen skall företas på ett sedlighetssårande sätt avses sårande av den sexuella sedligheten. Eftersom lagtexten anger att handlingen skall företas på ett uppenbart sedlighetssårande sätt krävs det dessutom att den har en utpräglad grad av sedlighetssårande karaktär.