sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Enbart den omständigheten att upplysningar tillhandahålls mot abon- nemang, prenumeration eller dylikt gör inte att tillhandahållandet kan an- ses ske på särskild begäran (prop. 1997/98:43 s. 156). Det kan konstateras att utvecklingen medfört att frågor uppkommit rörande vilka aktörer som omfattas av databasregeln. Frågan har ställts om man inte redan genom att enbart publicera material i en databas blir att betrakta som en sådan redaktion för ett radioprogram eller en sådan ny- hetsbyrå som avses i databasregeln. I propositionen till YGL angavs emellertid att behovet av ett yttrandefrihetsrättsligt skydd bestod i att me- dierna borde kunna tas i bruk i nyhetsförmedlingens och opinionsbild- ningens tjänst på samma villkor som det tryckta ordet och att detta syfte till en väsentlig del kunde uppnås genom att skyddet anknöts till den an- vändning av den moderna kommunikationstekniken som förekom hos tid- ningsföretag och nyhetsbyråer m.fl. som var verksamma på området (prop. 1990/91:64 s. 66). Vid ändringar lades också ordet yrkesmässig till i bestämmelsen. Tillägget avsågs klargöra att de aktörer som avses är traditionella massmedieföretag. Någon saklig skillnad mot syftet vid YGL:s tillkomst avsågs inte (prop. 1997/98:43 s. 155 f). Det framgår alltså att skyddet avses gälla för databasverksamhet som bedrivs av traditionella massmedieföretag. Databasregeln omfattar alltså inte subjekt som enbart driver databasverksamhet. har förlagt verksamheten rörande sin webbsida m.m. till bolaget . Detta senare bolag är ett helägt dot- terbolag till med egen redaktion. Det är tänkbart att flera medieföretag kommer att förlägga sin Internetverksamhet till ett sär- skilt bolag. Fråga uppkommer då om ett sådant bolag kan anses falla in under databasregeln. Som angetts ovan innebär databasregeln att grundlagens föreskrifter om radioprogram skall tillämpas också när en redaktion för en tryckt pe- riodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställ- ning av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektro- magnetiska vågor på särskild begäran tillhandahåller allmänheten upplys- ningar direkt ur ett register med upptagningar för automatisk databehand- ling under förutsättning att den mottagande inte kan ändra innehållet i registret. Man kan tänka sig i vart fall två olika synsätt när det gäller frågan hu- ruvida förläggandet av databasverksamheten till en särskild juridisk per- son, t.ex. ett nytt aktiebolag, innebär att verksamheten faller utanför data- Behovet av och förutsättningarna för... 199 Det ena synsättet innebär att man fäster störst vikt vid de for- mella förhållandena. Med ett sådant synsätt skulle man anse att databas- verksamheten faller utanför databasregeln så snart verksamheten flyttas till en särskild juridisk person som inte är en sådan aktör som nämns i databasregeln, dvs. ett traditionellt massmedieföretag. Även ett helägt dotterbolag skulle med ett sådant synsätt falla utanför regeln. En fördel med detta synsätt är att regeln blir lättillämpad. Det andra synsättet är mindre formellt och innebär att man låter frågan avgörs av om massmedie- företaget alltjämt kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna i databasen eller inte. Om t.ex. det nya bolaget inte har en egen redaktion utan hämtar materialet från massmedieföretaget och detta även har ett bestämmande inflytande i databasbolaget torde verksamheten med ett sådant synsätt alltjämt kunna anses falla under databasregeln. Det är alltså med detta synsätt de sakliga förhållandena och inte de formella omständigheterna som är avgörande. JK har i ett beslut rörande en anmä- lan mot för förtal (beslut , dnr 3249-00- 31) uttalat att det torde vara bäst förenligt med de intressen som bär upp grundlagarna att i det aktuella fallet mera se på de sakliga förhållandena än att låta formella omständigheter, som bolagskonstruktioner och liknan- de, vara avgörande för tillämpningen av databasregeln och att källskyddet, som motiverat databasregeln, skulle urholkas om hemsidan inte ansågs falla under databasregeln. JK kom till slutsatsen att hemsidan omfattades av databasregeln. anser att skäl visserligen kan anföras för båda betraktelsesätten men att det sistnämnda synsättet får anses vara det som bör anläggas av de skäl som JK anfört. Det kan här anmärkas att databasregeln inte omfattar databaser som drivs av t.ex. bokförlag trots att det i förarbetena till regeln angavs att be- hovet av ett yttrandefrihetsrättsligt skydd bestod i att medierna borde kun- na tas i bruk i nyhetsförmedlingens och opinionsbildningens tjänst på samma villkor som det tryckta ordet (prop. 1990/91:64 s. 66). Den särskilda frågan om vad som kan anses utgöra en databas när flera olika funktioner finns samlade på en databasadress behandlas nedan under Mötesplatser, diskussionsfora. I bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF anges att om ägaren till en periodisk skrift sprider eller låter sprida skriftens innehåll eller delar av detta i form av ett radioprogram eller en teknisk upptagning som avses i YGL, skall programmet eller upptagningen jämställas med en bilaga till skriften i den utsträckning den i sådan form spridda versionen återger in- nehållet i skriften oförändrat samt anger hur innehållet har disponerats. I specialmotiveringen till bilageregeln anges att regeln innebär att en förla- getrogen version av en periodisk skrift som sprids på något av de sätt som anges i paragrafen skall behandlas på samma sätt som en bilaga till den 200 Behovet av och förutsättningarna för... tryckta skriften (prop. 1990/91:64 s. 138). Härigenom uppnås att det tryck- frihetsrättsliga ansvaret för den periodiska skriftens innehåll hålls samlat hos en person. Av kravet att innehållet i skriften skall återges oförändrat framgår att bilageregeln inte är tillämplig om ändringar görs i materialet i förhållande till den tryckta versionen. Regeln kan inte heller anses tillämplig på mate- rial som inte publiceras i en periodisk skrift utan enbart elektroniskt. Om radio- eller kassettidningen innehåller material ur mer än en förla- ga, en s.k. sammanställd radio- eller kassettidning, faller den inte under TF utan under YGL. Som angetts i avsnitt 1.4.1 får även videotex och lik- nande överföringar från databaser som sker på begäran av mottagaren an- ses omfattade av bilageregeln om de används av ägaren till en periodisk skrift för att oförändrat sprida skriftens innehåll. För att bilageregeln skall vara tillämplig i ett sådant fall krävs emellertid att databasen enbart inne- håller hela eller delar av den periodiska skriftens innehåll. Detta torde innebära att bilageregeln i praktiken mera sällan blir tillämplig på databa- ser. En särskild fråga är vad som kan anses utgöra en databas när det t.ex. på samma www-adress finns material från flera olika periodiska skrifter. Enligt mening får innehållet ur en periodisk skrift anses utgöra en egen databas om det finns avskilt i en egen fil så att det är naturligt att betrakta det som en egen enhet. I ett sådant fall skulle alltså bilageregeln kunna vara tillämplig på denna del av databasen. Det här angivna synsättet innebär att det är viktigt att databasinnehavare ord- nar verksamheten på ett väl strukturerat sätt så att olika delar av databasen är klart identifierbara och möjliga att skilja från andra delar. Som exempel på databaser som kan anses falla under bilageregeln kan nämnas följande. En webbplats från vilken en ljudfil med en taltidning kan hämtas hem till en synskadads dator för avlyssning där kan vara ett alternativ till en radiosänd taltidning eller en kassettidning som distribue- ras i form av en ljudupptagning. Text och bilder i en tryckt tidning eller tidskrift kan tillhandahållas som s.k. pdf-fil på den periodiska skriftens hemsida. På en dagstidnings hemsida finns tillgänglig en särskild tjänst i form av t.ex. tidningens förstasida från en eller . En översiktlig genomgång av dagstidningars hemsidor ger vid handen att det mera sällan torde vara fråga om databaser på vilka bilageregeln är tillämplig. Ofta innehåller dessa sidor t.ex. senaste nytt som inte finns i den tryckta förlagan. Även annat material i databasen kan saknas i den tryckta versionen. Över huvud taget framstår inte hemsidorna som förlagetrogna. I bilageregeln anges att den skall tillämpas om ägaren till en periodisk skrift sprider eller låter sprida skriftens innehåll i form av ett radiopro- gram eller en teknisk upptagning. Det finns alltså inget krav på att ägaren Behovet av och förutsättningarna för... 201 själv skall ombesörja publiceringen. Detta innebär enligt Mediegrundlags- utredningens mening att paragrafen är tillämplig även när materialet över- lämnas till någon annan för publicering för tidningsägarens räkning på något av de angivna sätten. I det följande behandlas frågan om de nya tjänster som anges i kapitel 3 omfattas av nu gällande grundlagsskydd för yttrandefriheten. I kapitel 3 anges att portal är en benämning på en webbplats på Internet där en mängd olika tjänster har samlats, t.ex. sökfunktion, e-post, nyheter, börsnoteringar, länksamlingar och mötesplatser. Begreppet portal saknar därför egentlig betydelse i sammanhanget och behandlas inte vidare här. I stället behandlas de olika tjänsterna för sig. Meddelandetjänster, elektronisk post Vid sändning av elektronisk post eller meddelandetjänster är det inte mottagaren utan avsändaren som startar sändningen. Databasregeln kan därför inte vara tillämplig på elektronisk post. Om meddelandet riktas till en vid och obestämd krets av mottagare kan emellertid huvudregeln om radioprogram vara tillämplig. Om det är ägaren till en periodisk skrift som sprider eller låter sprida skriftens innehåll oförändrat på detta sätt kan elektronisk post också falla in under bilageregeln. Vad som sagts gäller också när meddelandet skrivs ut hos mottaga- ren som ett fax. Det gäller dock inte i fall som när Postens tjänst eBrev PC används eftersom meddelandet då inte sänds till adressaten med hjälp av elektromagnetiska vågor. Denna tjänst faller därför utanför YGL:s tillämpningsområde. Vid webbaserad e-post sänds inte e-postmeddelandet till mottagarens dator utan till en e-postserver och presenteras som webbsidor där mottaga- ren kan läsa det. Mottagaren startar visserligen överföringen av meddelan- det till sig från e-postservern men meddelandet får enligt Mediegrundlags- utredningens mening anses ha nått honom redan när det anlänt till e- postservern adresserat till honom och skyddat från att läsas av andra ge- nom användarnamn och lösenord. Detta kan jämföras med ett brev som når en personlig postbox och som sedan hämtas där av adressaten. Efter- som sändningen av meddelandet till adressaten således får anses startad av avsändaren kan databasregeln inte vara tillämplig. I den mån samma med- delande sänds till en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar kan även webbaserad e-post falla under huvudregeln om radiopro- 202 Behovet av och förutsättningarna för... Om det är ägaren till en periodisk skrift som sprider eller låter spri- da skriftens innehåll oförändrat på detta sätt kan även bilageregeln vara tillämplig. Användaren måste själv ta kontakt med den databas där mötesplatsen eller diskussionsforumet finns för att kunna ta del av meddelanden eller delta i diskussion. Det är alltså användaren själv som startar överföringen av material från databasen. Huvudregeln om radioprogram är därför inte till- lämplig. Varje införing som användaren gör får anses utgöra en ändring av innehållet i databasen. Om ändringen oförmedlat blir tillgänglig för andra användare, alltså utan någon föregående åtgärd av databasinnehavaren, faller databasen utanför databasregeln eftersom mottagaren då kan ändra innehållet i registret. Databasen faller då också klart utanför bilageregeln eftersom det enligt det lagrummet krävs att innehållet återges oförändrat, vilket inte kan anses vara fallet om mottagaren kan ändra i databasen. Om databasen är ordnad så att den som driver den bestämmer vilket material som skall göras tillgängligt för användarna (en s.k. modererad tjänst) är emellertid databasregeln tillämplig på databasen om de förutsätt- ningar i övrigt som anges i paragraferna är uppfyllda. Även bilageregeln kan vara tillämplig. Det krävs alltså för grundlagsskydd bl.a. att det är ett traditionellt massmedieföretag respektive ägaren till en periodisk skrift som bedriver verksamheten. Om någon annan driver verksamheten faller den utanför både YGL och TF. En särskild fråga är vad som kan anses utgöra en databas när flera olika funktioner finns samlade på samma databasadress. När det t.ex. på samma www-adress finns både nyheter som användarna inte kan ändra utan endast läsa och ett diskussionsforum där användarna kan göra inlägg som oförmedlat blir tillgängliga för andra användare, dvs. utan föregående åtgärd av databasinnehavaren, är frågan om hela databasen skall anses falla utanför grundlagsskyddet. Enligt me- ning får diskussionsforumet i ett sådant fall anses utgöra en egen databas om det, med hänsyn till hur innehållet är ordnat på databasadressen, är naturligt att betrakta den som en egen enhet. Detta synsätt innebär att när det är naturligt att betrakta diskussionsforumet som en egen enhet är det endast denna som faller utanför grundlagsskyddet. Grundlagsskydd gäller då alltjämt för den del av databasen där användarna inte kan göra ändring- ar i innehållet som oförmedlat blir tillgängliga för andra användare. Det här angivna synsättet innebär att det är viktigt att databasinnehavare ord- nar verksamheten på ett väl strukturerat sätt så att den del som tillåter an- vändarna att göra ändringar i innehållet som oförmedlat blir tillgängliga Behovet av och förutsättningarna för... 203 för andra användare är klart identifierbar och möjlig att skilja från andra delar av databasen (jfr vad som sagts ovan angående bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF). Publicerings- och förmedlingstjänster samt länkning Databasregeln är tillämplig när ett sådant massmedieföretag som anges i regeln tillhandahåller allmänheten upplysningar direkt ur ett register med upptagningar för automatisk databehandling, dvs. Med hänsyn till ensamansvaret måste det kursiverade enligt Mediegrundlagsut- redningens mening tolkas så att det för grundlagsskydd krävs att massme- dieföretaget har kontroll över vad som publiceras i databasen. När det gäller mottagarnas möjlighet till påverkan uttrycks detta också klart i re- geln genom att det fallet då mottagaren kan ändra innehållet i databasen undantas från regelns tillämpningsområde. Enligt Mediegrundlagsutred- ningens mening måste på samma sätt tillämpning av regeln vara utesluten i de fall då det är den som levererar informationen till den som driver data- basen som kan ändra innehållet i registret och ändringen oförmedlat blir tillgänglig för mottagarna, dvs. ändringen blir tillgänglig utan föregående åtgärd från massmedieföretagets sida (jfr vad som ovan sagts om mötes- platser och diskussionsfora). Detta innebär att om databasen innehåller t.ex. länkar till andra databa- ser eller på annat sätt är sammankopplad med andra databaser och änd- ringar av innehållet i dessa andra databaser oförmedlat kan bli tillgängliga för användarna i massmedieföretagets databas som innehåll i denna (hämtningslänk) faller massmedieföretagets databas utanför grundlags- skyddet enligt YGL. Som angetts i kapitel 3 torde det vara ett mera teore- tiskt fall att en länk tekniskt är konstruerad på detta sätt. För grundlags- skydd enligt databasregeln måste alltså enligt Mediegrundlagsutredning- ens mening krävas dels att det är ett traditionellt massmedieföretag som driver databasen, dels att den är ordnad så att massmedieföretaget har kontroll över innehållet i databasen. Varken mottagaren eller någon annan, t.ex. den som levererar information till databasen, får alltså ha möjlighet att fritt göra ändringar i innehållet som oförmedlat blir tillgängliga för databasens användare som innehåll i denna. Med att ändringen oförmedlat blir tillgänglig för användarna menas då att den blir tillgänglig utan före- gående åtgärd av massmedieföretaget. Länkar som innebär att användaren tekniskt förflyttas (förflyttnings- länk) till den länkade databasen kan enligt mening inte anses utgöra något problem. Innehållet i den länkade databa- sen ingår då inte i massmedieföretagets databas utan länkningen är att be- trakta endast som en hänvisning. En sådan länkning innebär alltså inte att 204 Behovet av och förutsättningarna för... massmedieföretagets databas faller utanför databasregeln. Det bör dock framhållas att det för en mottagare kan vara svårt att särskilja den ena ty- pen av länkning från den andra. Regelmässigt torde det dock finnas upp- gift om vilken webbplats man är ansluten till. Som framgår i kapitel 3 har begreppet push-teknik en vag innebörd. Be- greppet betecknar dock vanligtvis möjlighet för användarna att abonnera på skräddarsydda sammanställningar av information som sänds till dem utan särskild begäran men enligt ett i förväg uppgjort schema. Förenklat kan push-teknik alltså främst beskrivas som ett abon- nemang på skräddarsydda sändningar. Tjänstetillhandahållaren tar emot beställningarna från användarna och sänder regelbundet ut de skräddar- sydda sammanställningana till abonnenterna. Om det är mottagaren som på ett i förväg programmerat sätt startar överföringarna kan databasregeln vara tillämplig. Det krävs då att det är ett sådant massmedieföretag som nämns i databasregeln som driver verk- samheten och att mottagarna inte kan ändra innehållet i databasen. Om sändningarna inte startas av mottagaren utan av avsändaren, är databasre- geln inte tillämplig trots att uppgifterna hämtas ur register med upptag- ningar för automatisk databehandling. Frågan är då om sändningar med push-teknik som startas av avsändaren kan anses riktade till allmänheten på ett sådant sätt att de omfattas av hu- vudregeln om radioprogram. Om möjligheten att teckna abonnemang står öppen för en vid och obestämd krets utgör den omständigheten att tjänsten kräver abonnemang inget hinder mot att tillämpa huvudregeln. Om abon- nemangsmöjligheten, som fallet ofta är vid push-teknik, innebär att abon- nenten får skräddarsydd information, dvs. information som sammanställts och utvalts särskilt efter hans individuella önskemål, kan detta enligt Me- diegrundlagsutredningens mening innebära att tillämpning av huvudregeln är utesluten. Beroende på abonnenternas antal och deras val kan antalet versioner som tillhandahållaren skickar ut variera från ett tillfälle till ett annat. Om antalet abonnenter är t.ex. 100 000 men antalet valmöjligheter starkt begränsade är det möjligt att varje version eller sammanställning sänds till så många abonnenter att det kan betraktas som en radiosändning enligt huvudregeln om radioprogram. Det är också tänkbart att en skräd- darsydd version skickas till endast en eller ett fåtal mottagare. Frågan om push-teknik omfattas av YGL måste alltså avgöras från fall till fall med hänsynstagande till bl.a. vem som startar sändningen och, i det fallet att tillhandahållaren startar sändningen, hur många mottagare ett likalydande meddelande riktas till. I det fallet att avsändaren startar sänd- Behovet av och förutsättningarna för... 205 ningen av meddelandet avgörs frågan om grundlagsskydd föreligger för hans yttrande av hur många abonnenter som enligt sitt ämnesval får del av samma meddelande. Det kan noteras att både pushteknik och print on demand (se mera här- om i 5.2.2) handlar om förmedling av skräddarsydda meddelanden. Vid push-teknik sker detta direkt med hjälp av elektromagnetiska vågor medan det vid print on demand sker indirekt med hjälp av elektromagnetiska vå- gor genom att tryckta skrifter eller tekniska upptagningar framställs på beställning genom utdrag ur en databas. Som framgått ovan kan direkt förmedling av skräddarsydd information med hjälp av elektromagnetiska vågor falla under YGL i två fall; dels i databasfallet, dvs. när verksamhe- ten ordnas så att mottagaren startar överföringen av information ur en da- tabas som tillhandahållaren råder över och tillhandahållaren är ett sådant massmedieföretag som avses i regeln, dels i huvudregelsfallet, dvs. i det fallet att tillhandahållaren startar sändningen och ett likalydande medde- lande sänds till så många abonnenter att de utgör en vid krets som i princip är öppen för envar och sändningen således kan anses riktad till allmänhe- ten. Det finns alltså möjlighet att ordna förmedling av skräddarsydda med- delanden med hjälp av elektromagnetiska vågor på ett sådant sätt att det faller in under YGL. För att antalet mottagare av det särskilda meddelan- det inte skall ha någon betydelse för frågan om grundlagsskydd föreligger krävs det att mottagaren startar överföringen till sig. Däremot finns det inte möjlighet att enligt gällande grundlag åstadkomma ett grundlagsskydd som är oberoende av antalet mottagare för push-teknik som består i att avsändaren startar sändning av meddelanden ur en databas som han råder över. Detta beror på att sändningar som startas av avsändaren inte faller under databasregeln utan under huvudregeln och det krävs att sådana sändningar är riktade till allmänheten för att regeln skall vara tillämplig. En databasinnehavare som har en databas vars innehåll han kontrollerar och som han tillhandahåller allmänheten genom möjlighet att abonnera på regelbundna sändningar som startas av databasinnehavaren kan alltså inte vara säker på att grundlagsskydd gäller för hans verksamhet eftersom detta i varje enskilt fall blir beroende av om meddelandet sänds till tillräckligt många för att det skall anses riktat till allmänheten. När det gäller förmedling av skräddarsydda meddelanden i kanske en- dast ett exemplar av en tryckt skrift eller en teknisk upptagning (dvs. print on demand) finns det knappast möjlighet att erhålla grundlagsskydd för detta enligt nu gällande lydelse av TF och YGL, se avsnitt 5.2.2. 206 Behovet av och förutsättningarna för... SOU 2001:28 Som anges i kapitel 3 är det beträffande webbsändningar den enskilde användaren som startar överföringen från webbsidan och detta gäller både när det är en direktsändning, dvs. sändning i princip utan tidsfördröjning (i förhållande till en händelse som utspelas i verkligheten) och utan egentlig lagring av filer, som hålls tillgänglig och när det är fråga om en uppspel- ning av en tidigare inspelning. När det är fråga om en uppspelning av en tidigare inspelning är det datalagrat material som överförs på mottagarens begäran. Så är fallet även när t.ex. ett inspelat TV-program finns tillgängligt via databasen endast som programmet också sänds i marknätet. Detta fall skiljer sig visserligen från det fall som torde ha varit i fokus vid databasregelns till- komst nämligen lagring av information i en databas så att användaren kan ta del av det när han önskar. Det är emellertid ändå fråga om överföring från en databas av lagrat material. Även detta fall får därför enligt mening anses falla in under databasregeln. Alla fall av uppspelning av en tidigare inspelning omfattas därför enligt mening av databasregeln om det är ett traditionellt massmedieföretag som bedriver verksamheten. Om det är ägaren till en periodisk skrift som sprider eller låter sprida skriftens innehåll oförändrat på detta sätt kan verksamheten falla in under bilagere- geln. Drivs verksamheten av någon annan än ett traditionellt massmediefö- retag faller verksamheten utanför grundlagsskyddet. Om det är fråga om en direktsändning, dvs. en sändning i princip utan tidsfördröjning i förhållande till verkligheten och utan egentlig lagring av datafiler, som förmedlas är saken mera komplicerad.