sou · GPB39 · 2002-01-01 00:00:00 — VI, 5.53. 55Med offentlig handel avser vi köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Detta begrepp ska således inte blandas samman med offentlig upphand- ling. 72 Lagen om offentlig upphandling Gemenskapen skall ha till uppgift att genom att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union och genom att fullfölja den gemensamma politik eller verksamhet som avses i artiklarna 3 och 4 främja en harmonisk, väl av- vägd och hållbar utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt, en hög grad av konkurrenskraft och ekonomisk konvergens, en hög nivå i fråga om miljöskydd och förbättring av miljöns kvalitet, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan medlemsstaterna. I artikel 3 sker en uppräkning av hur de i artikel 2 uppgivna målen ska kunna uppnås. Just när det gäller frågor om förhållandet mellan män och kvinnor stadgas det: I all verksamhet som avses i denna artikel skall gemenskapen syfta till att un- danröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. (Artikel 3, stycke 2 [tidigare artikel 3]) Att all verksamhet inom unionen ska syfta till att undanröja bristande jämställdhet och att främja jämställdhet mellan kvinnor och män innebär det- samma som att mainstreaming ska genomsyra gemenskapens arbete. Det är också detta som är utgångspunkten för tolkningen att ge- menskapens regler innebär stora möjligheter att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. 6.4.1Principen om ömsesidigt erkännande Den upphandlande enheten har här rätt att begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören en- ligt någon av punkterna 1, 2, 3 eller 5. Enheten har vidare rätt att begära att en leverantör visar att leverantören är registrerad i det land där leverantören bedriver sin verksamhet (1 kap. 17 § ). Naturligtvis får inte den upphandlande enheten försvåra förfarandet mer än nödvändigt för en leverantör. Det är även mot bakgrund av detta som intyg och liknande handlingar som har utfärdats av något annat medlemsland ska godtas – principen om ömsesidigt erkännande. Lagen om offentlig upphandling 73 Offentlig upphandling ska genomföras i enlighet med den s.k. pro- portionalitetsprincipen, vilket innebär att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på leverantören eller föremålet för upp- handlingen än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för upp- handlingen. De upplysningar som den upphandlande enheten har rätt att begära vid upphandling av varor (kapitel 2) och tjänster (kapitel 5) är begränsade till vad som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. Den upphandlande enheten ska bland annat beakta leverantörens befogade intresse av att affärshemligheter eller tekniska hemligheter inte röjs (1 kap. 16 § c med hänvisning till 17 och 18 §§ ). 6.4.3Principen om förutsebarhet och öppenhet Offentlig upphandling ska vidare genomföras med hänsyn till den s.k. transparensprincipen/principen om förutsebarhet och öppenhet, vilket in- nebär att leverantörer ska ha tillgång till den information som be- hövs för att de ska ha möjlighet att uppfylla de krav som har ställts upp av den upphandlande enheten. Upphandlingen ska annonseras och sändas till officiella pub- likationer så snart det är möjligt (1 kap 7–11 §§ ). Tanken är att alla som har kommit in med ett anbud också ska ha rätt att få sina anbud prövade. Det är naturligtvis möjligt att ute- sluta någon från upphandlingsförfarandet, men för att det ska få ske krävs det att det finns både rimliga och relevanta grunder för detta. En leverantör får bland annat uteslutas från upphandlingsförfarandet om denne bland annat: 1är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom, 4har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphand- lande enheten kan visa detta, 5inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna para- graf eller 18 §. (1 kap 17 § ) 74 Lagen om offentlig upphandling Vid offentlig upphandling brukar man dela in anbudsgivarnas krite- rier i tre olika grupper, nämligen: kvalifikationskriterierna, tilldel- ningskriterierna/ utvärderingskriterierna och kontraktskriterier.56 Kvalifikationskriterierna är de kriterier som innebär att anbudsgiva- re kan vara med i upphandlingsförfarandet. Enligt upphandlingsdi- rektiven är dessa krav avgränsade till att avse leverantörens ekono- miska förmåga och finansiella ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Mot bakgrund av att det ställs stora krav på att utesluta någon från ett upphandlingsförfarande är det tveksamt om det är möjligt att utsträcka kvalifikationskriterierna i vidare omfattning än vad som föreskrivs i direktiven. Den som gör sig skyldig till allvarligt fel vid yrkesutövning kan emellertid uteslutas.57 Nationell myndighet har också möjlighet att underrätta arbetsgivare om de nationella föreskrifterna som gäller för anställningsskydd och arbetsvillkor i den medlemsstat där pres- tationen utförs.58 Ett allvarligt fel vid yrkesutövning föreligger till exempel då nå- gon handlar i strid med den nationella lagstiftningen. Det kan även vara fråga om andra former av brott såsom brott mot gällande kol- lektivavtal eller särkilda arbetsmiljöbestämmelser. Tilldelningskriterierna/utvärderingskriterierna utgör grunden vid jäm- förelsen av de olika anbuden och entreprenörerna. Tilldelningskrite- rierna utgår från stadgandet att det anbud som antas antingen ska vara det lägsta priset eller vara det ekonomiskt mest fördelaktiga (1 kap. 4 § ). Frågan vad som är att betrakta som det mest fördelaktiga har diskuterats livligt både inom akademin och bland praktikerna. I ett mål mellan och från ställdes frågan på sin spets.59 Målet gällde frågan om det i samband med uppförande av skolbyggnader i skulle vara möjligt att ställa vissa tilldelningskrav. förklarade att tilldelningskriterier som är knutna till en lokal åtgärd för att bekäm- pa arbetslösheten var förenligt med EG-rätten. Detta gällde under förutsättning att sedvanliga EG-rättsliga krav på icke-diskrimi- 56Bruun, sid 5. 57Artikel 20 i direktivet om upphandling av varor, artikel 24 i direktivet om upp- handling av bygg- och anläggningsarbeten, artikel 31.2 i direktivet om upphandling inom försörjningssektorerna och artikel 29 i direktivet om upphandling av tjänster. 58Artikel 23 i direktivet om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, artikel 29i direktivet om upphandling inom försörjningssektorerna och artikel 28 i direk- tivet om upphandling av tjänster. 59Mål C-222/98, Kommissionen mot , dom . Lagen om offentlig upphandling 75 nering och transparens samt att reglerna om förfarandet har iaktta- gits.60 Domstolen skriver bland annat: 46... Article 30 Directive 93/37, award criteria must be based either on the lowest price or on the most economically advantageous tender... 48The first point to be noted here is that, by this complaint, the Commission alleges that the French Republic has infringed Article 30 (1) of Directive 93/37 purely and simply by referring to the criterion linked to the cam- paign against unemployment as an award criterion in some of the disputed contract notices. 49Under Article 30 (1) of Directive 93/37, the criteria on which the contrac- ting authorities are to base the award of contracts are either the lowest pri- ce only or, when the award is made to the most economically advan- tageous tender, various criteria according to the contract such as price, pe- riod for completion, running costs, profitability, technical merit. 50None the less, that provision does not preclude all possibility for the con- tracting authorities to use as a criterion a condition linked to the campaign against unemployment provided that that condition is consistent with all the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination from the provisions of the Treaty on the right of and the freedom to provide services (see, to that effect, Be- entjes, paragraph 29). 51Furthermore, even if such a criterion is not in itself incompatible with Di- rective 93/37, it must be applied in conformity with all the procedural ru- les laid down in the directive, in particular the rules on advertising (see, to that effect, on Directive 71/305, Beentjes, paragraph 36). It follows that an award criterion linked to the campaign against unemployment must be ex- pressly mentioned in the contract notice so that contractors may become aware of its existence (see, to that effect, Beentjes, paragraph 36). 52As regards the Commissions argument that Beentjes concerned a condition of performance of the contract and not a criterion for the award of the contract, it need merely be observed that, as is clear from paragraph 14 of Beentjes, the condition relating to the employment of long-term unem- ployed persons, which was at issue in that case, had been used as the basis for rejecting a tender and therefore necessarily constituted a criterion for the award of the contract. 53In this case, as has been stated in paragraph 48 above, the commission cri- ticises only the reference to such a criterion as an award criterion in the contract notice. It does not claim that the criterion linked to the campaign against unemployment is inconsistent with the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination, or that was not advertised in the contract notice. 54In those circumstances, the Commissions complaint relating to the addi- tional award criterion linked to the campaign against unemployment must be rejected.61 60 Bruun, sid. 8 76 Lagen om offentlig upphandling Domstolens tolkning av tilldelningskriterierna är klart utvidgade i förhållande till tidigare praxis. Komissionen lade fram två förslag till nya upphandlingsdirektiv62. Även om förslagen innehåller föreskrifter om tilldelningskriterier om s.k. miljöegenskaper som inte är uttömmande, är de ändå inskränkande på så sätt att tilldel- ningskriterierna förutsätts ha ett naturligt samband med det som ska upphandlas. Kontraktskriterier utgör de villkor som ställs som avtalet löper. Det råder inte någon tvekan om att de villkor som uppställs vid upphandlingen också måste fullföljas under avtalsperi- oden. Det är således möjligt att häva ett avtal på grund av att den som har fått uppdraget eller motsvarande varken uppfyller de villkor som ställdes i samband med upphandlingen eller de tidigare upp- ställda kvalifikations- eller tilldelningskriterierna. 6.5Sociala kriterier vid offentlig upphandling Med sociala kriterier avses sådana kriterier som inte endast är strikt ekonomiskt affärsmässiga. Sociala kriterier har sin grund i målet om ett samhälleligt välbefinnande. Möjligheten att ta hänsyn till annat än endast affärsmässiga ekonomiska förutsättningar vid offentlig upphandling är således förhållandevis stor inom EG-rätten. På samma sätt som gäller i svensk rätt är det naturligtvis också nöd- vändigt att uppge vilka kriterier som den upphandlande enheten har för avsikt att särskilt beakta vid offentlig upphandling. Om det inte skulle finnas något sådant krav skulle det vara lätt att klandra upp- handlingen för att inte ha utförts på ett likvärdigt sätt. Mot bak- grund av att likabehandlingsprincipen är en av de främsta principerna inom EG-rätten är det således av synnerlig vikt att den upphand- lande enheten beaktar denna vid ett upphandlingsförfarande. I ett meddelande från Kommissionen, Offentlig upphandling inom Europeiska unionen, utvecklar Kommissionen den diskussion som inleddes i om offentlig upphandling när det gäller frågan om möjligheten att använda andra än strikt ekonomiska faktorer vid upphandling. 61Mål C-222/98, Kommissionen mot , dom . 62KOM (2000) 275 slutlig sid. 69 artikel 53.1.b och KOM (2000) 276 slutlig sid. Lagen om offentlig upphandling 77 Det finns således en rad möjligheter att ta hänsyn till sociala eller arbetsmark- nadspolitiska målsättningar vid offentlig upphandling: Direktivreglerna om offentlig upphandling tillåter att anbudssökande eller anbudsgivare som brutit mot gällande lagstiftning på området, inklusive bestämmelser om främjande av lika möjligheter, utesluts. En andra möjlighet består i att ställa, såsom villkor som skall gälla , krav av social karaktär. Dessa kan till exempel syfta till att främja anställning av kvinnor eller att skydda vissa missgynnade kategorier. Givetvis tillåts endast sådana utförandevillkor som inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater. Dessutom måste adekvat öppenhet garanteras genom att dessa villkor anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsun- derlaget. Upphandlande enheter kan således anmodas att verkställa vissa delar av ar- betsmarknads- eller socialpolitiken vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktö- rers agerande. Som exempel på en sådan situation kan nämnas de rättsliga skyl- digheterna i fråga om anställningsskydd och arbetsvillkor, vilka är bindande på den plats där bygg- och anläggningsarbeten utförs, eller så kallade positiva åtgärder. Det sist- nämnda innebär att offentlig upphandling används som ett medel för att upp- nå ett eftersträvat mål, till exempel att bygga upp en stadigvarande avsätt- ningsmöjlighet för en skyddad verkstad, som inte rimligtvis kan förväntas kunna konkurrera med vanliga affärsföretag med en normal produktivitetsni- vå. Innebörden av detta är således att Kommissionen framhåller det som inte endast möjligt utan även vällovligt att ställa sociala krav vid offentlig upphandling. Genom att ställa sådana krav blir det också möjligt att uppnå s.k. eftersträvansvärda mål. Bland dessa mål kan det finnas anledning att uppmärksamma en god miljö, jämställdhet mel- lan män och kvinnor samt etnisk och kulturell mångfald. (professor vid den svenska , Hel- singfors universitet, ) har för ge- nomfört en vetenskaplig analys av Social hänsyn vid offentlig upp- handling.64 Bruun understryker bland annat att de ändringar som genomfördes i och med Amsterdamfördraget innebär att den rätts- liga ramen för socialpolitiken och arbetsrätten har blivit tydligare. De sociala målsättningarna i fördraget har också givits en större 63Europeiska Gemenskapernas Kommission, . Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: Överväganden , (den 11.03.1998), KOM (1998) 143 slutlig, avsnitt 4.4, sid. 28, Utredningens kursivering. 64En rättslig expertutredning utarbetad på uppdrag av . Det nu aktuella kapitlet utgår i dess helhet från Bruuns rapport. 78 Lagen om offentlig upphandling I fördraget framhålls främjandet av en hög nivå i fråga om sys- selsättning och socialt skydd samt jämställdhet mellan män och kvinnor (artikel 2) som mål för gemenskapen. Målen är tänkta att uppnås med hjälp av bland annat upprättandet av en gemensam marknad, EMU liksom den fria rörligheten (artikel 3). Bruun fram- håller att distinktionen mellan mål och medel antyder att det är fullt möjligt att på rättsliga grunder argumentera för att den offentli- ga upphandlingen i EU utgör ett medel för att uppnå de sociala mål som anges i artikel 265. Beträffande jämställdhet föreskrivs särskilt i artikel 3.2 att detta mål skall integ- reras med alla politikområden som anges i artikel 3, vilken alltså inkluderar den inre marknaden och den fria rörligheten. Denna bestämmelse utgör ett starkt incitament till att jämställdhetshänsyn skall kunna föras in i den offentliga upphandlingen på nationell nivå, även om artikeln är adresserad till EU. En jämförelse kan här göras med artikel 6 i som införts genom Amsterdamfördraget, där det fastslås att miljöskyddskrav skall integreras i ut- formning och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet. Kommissionen har i ett utkast till dokument om tolkning av direktiven och möjligheterna att ta miljömässiga hänsyn uppmärksammat denna bestämmelse och poängterat att främjandet av miljöskydd har samma dignitet som den inre marknaden. Trots detta ger kommissionen inte denna bestämmelse någon avgörande betydelse vid de avvägningar som måste göras mellan ekonomiska och sociala hänsyn. Vid en målkonflikt får dock inte de primära ekonomiska mål som ligger bakom upphandlingsdirektiven åsidosättas. Kommissionen menar även att artikel 6 inte för med sig någon skyldighet att skapa positiva ef- fekter för miljön.66 har kommit att lyfta fram de soci- ala målen i en allt större utsträckning . I ett annat mål67 som bland annat rörde frågan om vissa kollektivavtalsbestämmelser var förenliga med gemenskapens regler om konkurrens konstaterade domstolen därvid bland annat att kollektivavtal i och för sig är kon- kurrensbegränsande, men att det skulle föreligga fara för att avtalens 65Bruun, sid. 3. 66Bruun, sid. 3 f. 67De s.k. Albanymålen. MålC-67/96 1999 sid. I-5751, p. 59-60, målen C-115/97 - C117/97 Brentjens´ Handelsondernemning 1999 sid. I-3025, p. 56-57 och mål C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken 1999 sid. I-6121, p. Domstolen lade större vikt vid de sociala målsätt- ningarna än vad generaladvokat gjorde i sina yttranden i målen. Mål C- 67/96, målen C115 - C117/97 och mål c. 219/97 m.fl. För- slag till avgörande av generaladvokat . 1999 sid. I-5751. Lagen om offentlig upphandling 79 socialpolitiska syften skulle äventyras om det skulle vara så att dessa avtal omfattades av artikel 81 i . Bruun menar att det väl finns möjligheter att överföra det nu förda resonemanget på frågor om offentlig upphandling, även om det i och för sig är så att målen om kollektivavtalen rörde frågan om upprätthållandet av de nationella kollektivavtalssystemen och ar- betsmarknadsparternas autonomi. De vilar nämligen på samma ekonomiska rationalitet och utgör grundläggande element i den inre marknaden och för dess funktion även om sådana åtgärder skulle kunna hämma konkurrensen i ett upphandlingsförfarande, så skulle det socialpolitiska mål som ligger bakom den nationella åtgärden kunna äventyras om den inte gjordes tillåtlig.68 har vid ett flertal tillfällen också förklarat att fri- heten att tillhandahålla tjänster kan inskränkas genom nationella regler som rättfärdigas av hänsyn som är av allmänintresse.69 Här kan särskilt skyddet av arbetstagare nämnas som exempel på tving- ande hänsyn som är av allmänintresse och som kan inskränka den fria rörligheten.70 Bruun konstaterar i sin analys att det tveklöst är så att EG-rätten numera ger ett klart utrymme för att beakta sociala hänsyn och andra icke ekonomiska omständigheter vid offentlig upphandling. EG-rätten har klart utvecklats mot en ökad uttalad tolerans för att medlemsstaterna tillåts integrera dylika hänsyn i upphandlingsförfarandet.71 Sammanfattningsvis konstaterar när det gäller utvärderings- eller tilldelningskriterierna att det finns ett visst nationellt utrymme vad beträffar möjligheten att driva de politikområden som är prioritera- 68Bruun, sid. 4. 69Målen 279/80 Webb 1981 sid. 3305, p. 17, mål C-180/89 Kommissionen mot 1991 sid. I-709, p. 17, mål C198/89 Kommissionen mot Grek- land 1991, sid. I-727, p. 18, mål C-353/89 Kommissionen mot Nederlän- derna 1991 sid. I-4069, p.18, mål C-76/90 Säger 1991 sid. I-4221, p. 15, mål C-43/93 1994 sid. I-3803, p. 16, mål C-272/94 Guiot 1996 sid. I-1905, p. 11 och målen 369/96 och C-376/96 Ablade, dom den 23november 1999 äep, p. 70Målen 279/80 Webb 1981 sid. 3305, p. 19, 62 och 63/91 1982, sid. 223, p. 14, C-113/89 1990 sid. I-1417, p. 18, C-272/94 Guiot 1996 sid. I-1905, p 16 samt C-369/96 och C-376/96 Arbladed, dom äep, p. 71Bruun, sid. 10. 80 Lagen om offentlig upphandling de i fördraget, nämligen sysselsättning, miljö och jämställdhet. Det torde inte heller vara så att intressena behöver stå i direkt samband med det som upphandlas. När det gäller kontraktskriterierna menar att det inte råder någon som helst tvekan om att det är möj- ligt att ställa krav på att lagar efterlevs. Detta innebär bland annat att det inte finns några hinder mot att införa s.k. antidiskriminerings- klausuler i upphandlingskontrakt. 6.6Förhållandet mellan offentlig upphandling och jämställdhetsmärkning När det gäller frågan om möjligheten att ställa krav på vissa sociala kriterier vid offentlig upphandling menar vi i likhet med och att det är fullt möjligt att ställa krav på att arbetsgivaren följer jämställdhetslagens regler om det aktiva jäm- ställdhetsarbetet – att upprätta en jämställdhetsplan. Mot bakgrund av att kollektivavtalen i fyller en grundläggande funktion, ter det sig [också] naturligt att ett brott mot kollektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel i sin yrkesutövning.73 Skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan och efterleva gällande kollektivavtal står väl i samklang med kvalifika- tionskriterierna vid offentlig upphandling. Vi kommer att utveckla diskussionen om vilka möjligheter det finns att vid offentlig upp- handling uppställa krav på sociala hänsyn på anbudsgivare och leve- rantörer i huvudbetänkandet. I Utredningens uppdrag ligger det bland annat att belysa frågan om det finns några särskilda hinder enligt och EG-rätten mot att införa frivillig jämställdhetsmärkning. Vi har gjort en genom- gång av aktuella regler i och centrala delar i EG-rätten och kan således konstatera att de svenska rättsreglerna är mer begrän- sande än EG-rätten. Även om den svenska lagstiftningen inte ute- sluter möjligheten att använda andra kriterier än strikt affärsmässiga är det möjligt att tolka detta såsom att det inte är möjligt att beakta sociala kriterier i den omfattning som EG-rätten implicerar. Mot bakgrund av detta menar att det kan finnas anledning att se över skrivningen i att upphandling ska genomföras affärsmässigt (1 kap. 4 §). Detta betyder inte att Utredningen menar 72Boel Flodgren och , Rätten (om)kring , Jurist- og Ekonom- forbundets Forlag (2000), . 73Bruun, sid. 6. SOU 2001:9 Lagen om offentlig upphandling 81 att offentlig upphandling ska ske utan att det ställs krav på att upp- handlingen sker affärsmässigt. I stället menar vi att upphandlingen ska ske efter särskilt bestämda kriterier för att på så sätt undvika skönsmässiga ad hoc-lösningar. På så sätt blir det också möjligt att nå upp till EG-rättens högt ställda krav på likabehandling. Vi menar att klara och enkla regler för offentlig upphandling kan innebära ett effektivt redskap för att nå målet: en fri marknad med fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, kapital och personer. 82 Lagen om offentlig upphandling Lagen om otillbörligt upphandlingsbeteende 83 7Lagen om otillbörligt upphandlingsbeteende Vid sidan om infördes lag (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling ().74 Lagen, som trädde i kraft , efter LOU:s ikraftträ- dande, syftade till att säkerställa . innehåller således främst bestämmelser om hur upphandlade enheter ska förhindras att tillämpa ett otillbörligt beteende vid of- fentlig upphandling. Genom lagen ges primär rätt att göra en framställan hos om att en eller flera upphandlande enheter ska förbjudas att tillämpa ett visst upphandlings- förfarande om enheten har tillämpat beteendet, eller om det finns särskild anledning att befara att enheten kommer att tillämpa ett beteende som innebär att