sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Det är således bara den som kommer först som kan befrias helt från 110 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift påföljd för sin medverkan i en kartell. Som har utvecklats i det föregående är detta villkor ägnat att skapa misstro mellan kartellens medlemmar och därmed undergräva kartellens stabilitet. Villkoret bör ingå även i ett svenskt program. Ett företag som överväger att anmäla en kartell för att gå fritt från konkurrensskadeavgift kan inte vara säker på att kartellen inte redan är avslöjad av någon annan kartellmedlem eller känd för på något annat sätt. I förfarandet behöver därför finnas moment som gör det möjligt för företaget att få besked härom utan att avslöja sin medverkan i kartellen. I sker det så att företagets ombud vid inledande kontakter med beskriver fallet i hypotetiska termer och lämnar konkreta uppgifter först när departementets företrädare har gett besked om att amnesti är möjlig i ett fall som det hypotetiskt beskrivna. Liknande metoder tycks tillämpas informellt vid kontakter mellan företag och tjänstemän i EU- kommissionen. Det bör också noteras att kommissionens förslag till nytt program innehåller en uttrycklig bestämmelse som gör det möjligt att lägga fram uppgifter helt hypotetiskt och på grundval av dessa uppgifter få ett preliminärt besked huruvida immunitet från böter kan komma i fråga. Även bör kunna finna former för sådana preliminära kontakter med anonyma presumtiva anmälare som gör det möjligt att ge tillförlitliga besked om att de nu diskuterade villkoren är uppfyllda. I de nordamerikanska programmen öppnas en möjlighet för ett företag att få amnesti/immunitet också när företaget kommer till myndigheten i ett skede då myndigheten redan har inlett en undersökning av kartellen i fråga. Som förutsättningar gäller då dels att företaget är först med att anmäla kartellen, dels att myndigheten inte förut hade tillräcklig bevisning om kartellen. Den amerikanska myndigheten förbehåller sig en rätt att bedöma om det är rättvist mot andra att bevilja amnesti i dessa fall. Enligt det nuvarande EU- programmet kan böterna under liknande förutsättningar sättas ned med 50–. Att konkurrensmyndigheten har inlett en utredning om en misstänkt kartell hindrar således inte att en medlem i kartellen som anmäler den till myndigheten kan få amnesti/immunitet. För ett företag som får veta att det pågår en utredning om en kartell i vilken företaget deltar kan just denna vetskap tjäna som incitament att ta kontakt med myndigheten. Denna effekt bör tas till vara även i ett svenskt system. Det kan lämpligen ske genom att reglerna utformas så att kan avstå från att föra talan mot ett företag om konkurrensskadeavgift, om verket visserligen kände till kartellen när företaget anmälde den men då inte hade tillräckligt underlag för att Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 111 ingripa mot kartellen genom att väcka talan om konkurrensskadeavgift eller ansöka om beslut enligt 47 eller 48 § konkurrenslagen. I de nordamerikanska programmen föreskrivs ett undantag från möjligheten till amnesti/immunitet för en deltagare i en kartell, om det företaget har varit initiativtagaren till kartellen eller dess ledare. En liknande bestämmelse finns i nuvarande meddelan- de. I kommissionens förslag till nytt program undantas företag som har tvingat andra företag att delta i den olagliga verksamheten. I utesluts likaledes ett företag som har tvingat någon annan till att delta i den olagliga verksamheten. I undantas ett företag som har varit ensamt om att dra nytta av verksamheten i . Dessa undantag synes vara tillkomna för att stötande resultat av programmen skall kunna undvikas. I en kartell med en dominerande ledare, som har dragit den helt övervägande ekonomiska nyttan av kartellen, skulle resultatet annars bli att ledaren kunde dra sig ur kartellen utan att drabbas av påföljd och dessutom kanske kunde behålla vinsten av den olagliga verksamheten. Vidare skulle avslöjandet av en stor kartell endast resultera i konkurrensskadeavgift på mindre belopp för de övriga deltagarna i kartellen. Det skulle rent av vara tänkbart att en stor aktör på marknaden bildade en kartell i syfte redan från början att nå detta resultat. Utan ett undantag för ledaren skulle de preventiva effekterna av ett program därmed kunna minskas. Ett undantag av detta slag komplicerar emellertid regelsystemet. Det minskar förutsebarheten och därmed systemets effektivitet. Misstanken om att den som har anmält kartellen har haft en ledande ställning kanske uppkommer först under ett sent skede av utredningen. Myndigheten ställs då inför frågan om den provisoriskt beviljade amnestin skall återtas. Ett sådant beslut kan komma att grundas på omständigheter som ger utrymme för olika bedömningar. I de nordamerikanska programmen har undantaget för kartellens ledare begränsats till sådana fall där det finns endast en kartellmedlem som kan betecknas som ledaren. Därmed minskar kanske osäkerheten, men också möjligheten att undgå stötande resultat. Till detta kommer att det inte alltid behöver vara stötande att en ledande medlem i en kartell befrias från konkurrensskadeavgift. Det har nämligen visat sig att skälet till att ett företag anmäler en kartell ofta är att företaget har fått en ny ägare eller företagsledning, som har upptäckt att förtaget är inblandat i en kartell och vill dra företaget ur den. I en sådan situation kan det vara godtagbart att företaget befrias från konkurrensskadeavgift, om det avslöjar kartellen. Utredningen har kommit till slutsatsen att ett svenskt program inte bör innehålla ett generellt förbud mot att befria en ledande medlem av en kartell från konkurrensskadeavgift. Ett mer begränsat undantag bör 112 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Om det på grund av ett företags ledande ställning i en kartell skulle framstå som uppenbart oskäligt att befria företaget från konkurrensskadeavgift, bör det inte få ske. Det kan noteras att företag som tvingat andra företag att delta i olaglig verksamhet, vare sig genom sin ekonomiska styrka eller på annat sätt, i kommissionens förslag till nytt meddelande undantas från möjligheten till immunitet mot böter. Ordalydelsen tyder på att undantaget är avsett att omfatta mer än ett företag. Utredningen finner det dock mer välbetänkt att i detta avseende följa erfarenheterna från den praktiska tillämpningen i och . Undantaget bör således gälla bara i sådana fall där en av kartellmedlemmarna har haft den ledande ställningen i kartellen. Ett annat villkor som återkommer med vissa variationer i såväl de nordamerikanska programmen som i EU-programmet innebär att ett företag för att kvalificera sig för befrielse från påföljd måste fullfölja sitt avslöjande genom att lämna myndigheten all information om kartellen som företaget har tillgång till och medverka lojalt under den fortsatta utredningen. Detta villkor, som är ägnat att främja utredningen av olagliga karteller, bör finnas även i ett svenskt system. Som har påpekats i det förgående väcker emellertid detta villkor frågor om vilka krav som skall ställas på företagets medverkan i utredningen. ställer upp som ett särskilt villkor för total befrielse från böter eller för nedsättning eller mer att företaget anför avgörande bevis för kartellens existens. Detta villkor har kritiserats för att vara alltför ovisst till sin innebörd, eftersom det ger kommissionen utrymme för en skönsmässig bedöm- ning av bevisens värde. I kommissionens förslag till nytt program föreskrivs i motsvarande bestämmelse att företaget skall förse kommissionen med allt bevismaterial och all information som enligt komissionen gör att den kan fatta beslut om undersökning enligt artikel 14.3 i förordning 17/62, s.k. gryningsräd. I det kanadensiska programmet har villkoret om företagets medverkan i utredningen fått en utförlig formulering, som ger intrycket att kraven på företaget ställs högt: Throughout the course of the 's investigation and subsequent prosecutions, the party must provide complete and timely co-operation: a)he party must reveal any and all offences in which it may have been involved; b)the party must provide full, frank and truthful disclosure of all the evidence and information known or available to it or under its control, wherever located, relating to the offences under investigation. There must be no misrepresentation of any material facts; and Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 113 c) the party must co-operate fully, on a continuous basis, expeditiously and, where the party is a business enterprise, at its own expense throughout the investigation and with any ensuing prosecutions. Companies must take all lawful measures to promote the continuing co-operation of their directors, officers and employees for the duration of the investigation and any ensuing prosecutions. Liknande formuleringar finns i det formulär till överenskommelse om amnesti som har utarbetats av i . För att förutsebarheten skall upprätthållas måste innebörden i kravet på företagets medverkan i utredningen vara klar. Uppenbarligen måste kunna krävas att företaget inte lämnar felaktiga eller missvisande uppgifter till . Även i övrigt bör utgångspunkten vara att företaget skall uppträda öppet mot verket och upplysa verket om alla sakförhållanden som företaget känner till och som verket frågar om eller som företaget har anledning anta har betydelse för utredningen. Det lär vara svårt att beskriva villkoret mer konkret. Erfarenheterna i tyder på att det inte heller är nödvändigt när det gäller total befrielse från påföljd. Villkoret tycks där inte ha vållat några särskilda problem. Ett företag som har fått immunitet/amnesti torde sällan ha något intresse av att undanhålla information om den aktuella kartellen. Undantagsvis skulle så möjligen kunna vara fallet, om informationen skulle skada företagets goodwill. Normalt torde det dock vara så att ett företag som avslöjar en kartell därigenom minskar sin goodwillförlust. En särskild fråga är hur länge skyldigheten att medverka i utredningen skall bestå. I meddelande uttrycks villkoret så att företaget måste ställa sig till förfogande för löpande och fullständigt samarbete under hela utredningen. I och program talas på samma sätt om samarbete throughout the investigation. Det kanadensiska programmet går längre och föreskriver samarbete throughout the investigation and with any ensuing prosecution. I ett svenskt system bör det krävas för eftergift av konkurrens- skadeavgift att företaget medverkar under hela utredningen hos , dvs. fram till dess att verket har avslutat utredningen och tagit ställning till frågan huruvida talan om konkurrensskadeavgift skall väckas. Företagets fortsatta medverkan torde regleras i första hand av bestämmelserna om bevisning i rättegång. Skulle utredningen i rättegången leda till ett resultat som visar att företagets medverkan i den tidigare utredningen varit bristfällig, bör vara oförhindrat att ompröva sitt beslut att inte väcka talan mot företaget om konkurrensskadeavgift. 114 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Den i det föregående nämnda principen att en misstänkt inte skall behöva anklaga sig själv torde inte göra sig gällande i sådana fall där företaget befrias helt från konkurrensskadeavgiften. Då kommer ju företaget inte att lagföras över huvud taget, om inte företaget väljer att avbryta samarbetet med . Ett annat villkor som föreskrivs såväl i de nordamerikanska programmen som i EU:s program är att ett företag som avslöjar en kartell skall vidta effektiva åtgärder för att avsluta sin medverkan i den olagliga verksamheten. Uppenbarligen behövs ett sådant villkor även i ett svenskt system. I programmen utvecklas inte närmare hur avvecklingen av företagets medverkan i kartellen skall gå till. De nödvändiga åtgärderna kan behöva vidtas med viss försiktighet så att inte den fortsatta utredningen skadas. Problemet löses lämpligen från fall till fall genom en överenskommelse mellan och företaget i fråga. I program föreskrivs att avslöjandet skall göras på företagets vägnar. Det räcker inte att en enskild anställd eller styrelseledamot gör det på eget initiativ. Samma princip bör gälla i . Konkurrens- skadeavgiften åläggs ju företaget och de åtgärder som skall medföra eftergift av avgiften bör vidtas av företaget som sådant. Dock behövs knappast någon uttrycklig föreskrift som framhåller detta särskilt. De nordamerikanska programmen innehåller ett villkor som säger att företaget om möjligt skall kompensera skadelidande. Villkoret är allmänt hållet och de uppgifter som lämnades vid utredningens besök i och tydde på att villkoret inte upprätthålls med någon större stränghet. har inte ställt upp något sådant krav i sitt nuvarande program och heller inte i det föreslagna. I det nuvarande meddelandets punkt E.4 sägs följande när det gäller skadeståndskrav: Det faktum att förmånlig behandling vad gäller böter beviljas kan dock inte skydda ett företag från de civilrättsliga följderna av dess deltagande i en olaglig kartell. I detta avseende kommer, om den information som tillhandahållits av företaget får kommissionen att fatta ett beslut enligt artikel 85.1 i EG-fördraget, även det företag som befriats från böter eller fått nedsatta böter att i beslutet omnämnas för sin överträdelse av fördraget med en fullständig beskrivning av dess roll i detta sammanhang. Det kommer också att nämnas i detta beslut att företaget har samarbetat med kommissionen för att förklara varför böterna har eftergetts helt eller nedsatts. Villkoret att ersätta skadelidande synes således inte spela någon större roll i och . I är det sällsynt med krav på skadestånd grundade på beteenden i strid mot konkurrenslagens Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 115 Inte heller här kan ett sådant villkor antas få någon betydelse. Enligt utredningens mening framstår uppfattning som välmotiverad. I det kanadensiska programmet finns en regel av innebörd att, om den första anmälaren misslyckas med att uppfylla kraven för immunitet, en följande part som uppfyller kraven kan få immunitet. Utredningen har inte fått veta vilken vikt de kanadensiska myndig- heterna lägger vid denna regel och i vilken utsträckning den har tillämpats. En sådan regel skulle möjligen göra den som kommer näst först mer benägen att samarbeta. Om regeln om total immunitet för den förste anmälaren kompletteras med en möjlighet att sätta ned konkurrensskadeavgiften för andra som samarbetar, vilket utredningen föreslår i det följande, torde under alla förhållanden en regel av det nu diskuterade slaget inte få någon större betydelse. Om den som kommer näst först kan bidra med substantiell information borde ju nedsättningen kunna bli förhållandevis stor. En fråga som har aktualiserats vid tillämpningen av programmen för nedsättning eller eftergift av påföljd är huruvida myndigheten kan och bör skydda det anmälande företagets identitet. Två aspekter på problemet har uppmärksammats särskilt. Företaget kan ha intresse av att dess samarbete med konkurrensmyndigheterna inte blir känt dels hos konkurrenterna, dels hos konkurrensmyndigheterna i andra länder där kartellen kan vara verksam. I och (avsnitt H) och även i (punkt 9.7) utfäster sig myndigheterna att skydda det anmälande företagets identitet så långt det är möjligt inom ramen för gällande lag. I meddelande uttalas (punkt E.4) att företag på vilka tillkännagivandet tillämpas kommer att nämnas i kommissionens beslut. Samma ståndpunkt intas i förslaget till nytt meddelande. Det finns inte några särskilda EG-regler om sekretess för uppgifter som kommissionen får del av med tillämpning av tillkännagivandet. Däremot är de allmänna sekretessreglerna i EG-fördraget och förordning 17/62 tillämpliga, se bilaga 2. Kommissionen har dock utfärdat ett meddelande om rätt för företag som är föremål för utredning hos kommissionen att ta del av utredningsmaterial, se Meddelande från kommissionen om interna förfaranderegler för behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget, av artiklarna 65 och 66 i Parisfördraget och av rådets förordning (EEG) nr 4064/89, EGT C 23, 23.1.1997 s. 3. Meddelandet behandlar inte tredje mans rätt att ta del av sådant material. I 8 kap. 4 § sekretesslagen finns bestämmelser om sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden i 116 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift verksamhet som består i tillsyn och utredning. har utredningen föreslagit att det skall införas en särskild bestämmelse i sekretesslagen om utredningssekretess hos , se bilaga 2. Utredningen tar i avsnitt 5 upp frågan om en särskild sekretessbestämmelse till skydd för anmälare. De nordamerikanska programmen för amnesti/immunitet ingår i straffrättsliga regelsystem. I dessa system ingår också regler om guilty plea, som innebär att en misstänkt som erkänner sig skyldig och medverkar i utredningen kan få strafflindring. När dessa regler tillämpas i kartellutredningar medför det att även andra medlemmar än den som kommer först kan belönas för att de avslöjar kartellens verksamhet och bidrar med bevis om den. Detta fungerar som ytterligare ett incitament för kartellmedlemmar att medverka i utredningen om kartellen. På motsvarande sätt gäller enligt EU- programmet (avsnitt D) att ett företag som samarbetar med kommissionen utan att vara först kan få sina böter nedsatta med 10–. Enligt kommissionens förslag till nytt program kan böterna sättas ned i sådana situationer. Efter en lagändring, som trädde i kraft , föreskrivs i 28 § första stycket 3 konkurrenslagen att, när konkurrens- skadeavgift fastställs, hänsyn skall tas till om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna överträdelsen. Motsatsvis framgår att uppgifter rörande andra företags överträdelser av förbudsreglerna i konkurrenslagen inte med stöd av lagrummet kan tillmätas betydelse då konkurrensskadeavgiften fastställs (se prop. 1999/2000:140 s. 253). Enligt förarbetena (a. prop. s. 206) är frågan om ett sådant system bör inrättas av principiell karaktär och kräver en mer omfattande utredning. Det är denna utredning som verkställs. Utredningen har funnit att det bör införas regler om att ett företag som avslöjar en kartell – och därmed andra deltagare i kartellen – skall kunna befrias helt från konkurrensskadeavgift. Därmed har utredningen tagit ställning till den principiella frågan. Det är således utredningen mening att principiella skäl inte hindrar att ett företag som avslöjar andras medverkan i en kartell kan belönas för avslöjandet med fördelar för egen del i form av lindrad påföljd. Enligt gällande rätt kan ett företag få konkurrensskadeavgiften nedsatt, om det medverkar i utredningen av den egna överträdelsen. Med utredningens principiella ställningstagande är det inte motiverat att göra skillnad mellan den egna överträdelsen och andra Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 117 kartellmedlemmars överträdelser, särskilt som det i allmänhet inte lär vara möjligt att avslöja den egna rollen i kartellen utan att lämna uppgifter om andra kartellmedlemmar. Det övergripande syftet att främja utredningsmöjligheterna talar för att begränsningen i 28 § första stycket 3 till den egna överträdelsen bör tas bort. Den grundläggande rätten för en misstänkt att inte behöva anklaga sig själv kan knappast åberopas mot denna utvidgning av bestämmel- sen. Redan nu kan ju avgiften sättas ned, om företaget har medverkat i utredningen av den egna överträdelsen. Det torde inte ha någon betydelse därutöver, om företaget också medverkar till utredning av andras överträdelser. Som påpekades är det dessutom så att en utredning om den egna överträdelsen kommer att föra med sig avslöjanden om andras överträdelser. I de nordamerikanska programmen ingår ett moment benämnt amnesty plus/immunity plus. Det har tagits med även i det brittiska programmet och har där formulerats på följande sätt (punkt 9.6): An undertaking cooperating with an investigation by the Director under the Act in relation to cartel activities in one market (the first market) may also be involved in a separate cartel in another market (the second market) which also infringes the Chapter I prohibition. If the undertaking obtains total immunity from financial penalties under either paragraph 9.3.2 or 9.3.4 in relation to its activities in the second market, it will also receive a reduction in the financial penalties imposed on it which is additional to the reduction which it would have received for its cooperation in the first market alone. Tanken synes vara att detta skall öka incitamenten att avslöja karteller. Vid utredningens besök i rapporterades också att effekten hade blivit sådan. För utredningen framstår det dock som något oklart vilken betydelse regeln kan ha vid sidan av övriga regler, som ju gör det möjligt att belöna ett företag såväl för att det avslöjar en okänd kartell som för att det medverkar i utredningen av en redan känd kartell. Det förefaller inte tillräckligt motiverat att komplicera systemet med en regel av detta slag, i vart fall inte innan systemet har prövats i den praktiska tillämpningen . beslutar om konkurrensskadeavgift på talan av . Tingsrättens avgöranden får överklagas hos . Beträffande rättegången i frågor om konkurrens- skadeavgift tillämpas vad som är föreskrivet i om 118 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift tvistemål där förlikning inte är tillåten. I 17 kap. 3 § föreskrivs att en dom inte får ges över annat eller mera än vad en part har yrkat i behörig ordning. Det innebär att domstolen är bunden av yrkande så till vida att den inte får döma ut konkurrensskadeavgift till högre belopp än vad verket har yrkat. Däremot hindrar bestämmelsen inte att domstolen sätter beloppet lägre än yrkandet. Av de redovisade bestämmelserna följer att det ligger i Konkurrens- verkets hand att slutligt avgöra i ett enskilt fall att ett företag inte skall åläggas konkurrensskadeavgift eller att avgiften inte skall överstiga ett visst belopp. Därmed har verket sådan kontroll över sanktionens användning som behövs för att verket skall kunna tillämpa ett program för nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift. Eftersom verket ansvarar för utredningarna i kartellärenden, framstår det också som lämpligt att uppgiften anförtros åt verket. Förfarandet vid eftergift av konkurrensskadeavgift kan utformas huvudsakligen efter mönster från de nordamerikanska programmen. I normalfallen får man sålunda tänka sig att en företrädare för företaget i fråga tar en inledande kontakt med och beskriver fallet i allmänna termer utan att identifiera kartellen eller företaget. Beskrivningen måste dock vara så konkret att verket på grundval av den kan ta ställning till om eftergift av konkurrensskadeavgift kan komma i fråga. Efter ett positivt besked från verket får företaget i ett följande skede lämna så utförlig information om kartellen och företaget som behövs för att verket skall kunna meddela ett villkorligt beslut av innebörd att verket inte kommer att föra talan mot företaget om konkurrensskadeavgift, under förutsättning att företaget uppfyller de villkor som föreskrivs i konkurrenslagen och eventuella riktlinjer från verket. Enligt utredningens uppfattning bör verket kunna meddela den typen av villkorade beslut utan särskilt författningsstöd14. När utredningen om kartellen sedan är slutförd och företaget har fullgjort sina förpliktelser, meddelar verket ett nytt beslut, i vilket verket bekräftar det provisoriska beslutet. Om verket däremot anser att företaget är berättigat till eftergift, kommer det ställningstagandet till uttryck i en ansökan om stämning mot företaget om konkurrensskadeavgift. När det gäller nedsättning av konkurrensskadeavgift på den grunden att en deltagare i en kartell har medverkat i utredningen av andra kartellmedlemmars olagliga verksamhet torde några särskilda frågor om förfarandet inte uppkomma. Redan enligt gällande rätt kan ju