sou · GPB398 · 2002-01-01 00:00:00 — anger även10 att det är enklare att redogöra för vad som inte är myndighetsutövning, t.ex. ser- 8Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 9Skadestånd vid myndighetsutövning I, 1976 10Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1990 viceverksamhet som inte allmänheten är tvungen att anlita. Typiska fall är konsumentupplysning utan dominerande inslag av maktutövning (jfr NJA 1987 s. 535), sexualupplysning, kurativ verksamhet och de all- männa advokatbyråernas verksamhet. Viss service torde dock kunna betraktas som myndighetsutövning: bindande förhandsbesked samt möjligen också en del fall där den enskilde faktiskt, om också inte juri- diskt sett, är tvungen att använda sig av det allmännas tjänster – t.ex. viss sjukhusvård. Inte heller annars anses sådan faktisk verksamhet som inte innebär tvång mot den enskilde som myndighetsutövning. Hit hör t.ex. de flesta åtgärder inom sjukvården och undervisningen. Vägran att vårda eller undervisa eller beslut om begränsningar i en rätt till vård eller undervisning kan däremot betraktas som myndighetsutövning, om det är fråga om en monopolställning för det allmänna. Vidare faller utanför myndighetsutövningens område beslut och åtgärder som rör det allmännas förvaltning av sin egendom eller sina ekonomiska angelä- genheter i övrigt, t.ex. statlig affärsverksamhet eller fastig- hetsförvaltning. och Bo Malmqvist11 framhåller att det komplette- rande uttrycket mot någon enskild i förvaltningslagen i denna lag avskiljer sådan myndighetsutövning som kan förekomma mot andra myndigheter eller mot kommuner, t.ex. en statlig myndighets beslut om bidrag till en kommun. De anmärker att det likväl är vanligt att en myndighet ändå följer de principer som förvaltningslagens bestämmel- ser ger uttryck åt. De anför också att begreppet myndighetsutövning genom bestämningen vid i skadeståndslagen ger begreppet en vidare innebörd där än på förvaltningsrättens område. Ett beslut som inte är ett beslut vid myndighetsutövning enligt skadeståndslagen är inte heller myndighetsutövning enligt förvaltningslagen. Begreppet myndighetsutövning har i huvudsak samma innebörd inom olika områden av lagstiftningen. Vägledande ändamålssynpunkter vari- erar däremot. Funktionen i skadeståndslagen är reparativ. I straffrätten är funktionen preventiv. Som typfall av verksamheter som innefattar myndighetsutövning kan nämnas beslut av dömande, polisiära och exekutiva instanser samt av åklagare och länsstyrelser. Vidare kan nämnas vissa beslut inom den offentliga sjukvården (t.ex. tvångsintagning), inom militärväsendet (t.ex. inkallelse), inom skolväsendet (t.ex. disciplinära åtgärder), inom 11 Kommentar till förvaltningslagen, 1999, s. väg- och gatuhållning (t.ex. avstängning av väg) samt även beslut som utgör led i obligatorisk offentlig kontrollverksamhet (beträffande t.ex. bilar, livsmedel eller läkemedel). Myndighetsutövningsbegreppet är komplicerat och mångfacetterat. Någon slutgiltig, heltäckande definition av begreppet finns inte och kommer sannolikt aldrig att kunna ges. Genom en sammanställning av förarbeten, doktrin och praxis är det dock möjligt att skapa en i stora delar tydlig och nyanserad bild av vad som avses när man använ- der uttrycket myndighetsutövning som rättstekniskt hjälpmedel i lag- stiftningen. Ett antal kännetecken återkommer och bildar en ram. Grän- serna för det skadeståndsrättsliga myndighetsutövningsbegreppet kan således preciseras i åtminstone sex olika avseenden. För att en viss åt- gärd eller ett visst beslut, innefattande handling eller underlåtenhet, skall anses utgöra myndighetsutövning bör i allmänhet följande förut- sättningar vara uppfyllda: 1.Det skall vara fråga om en åtgärd som avgörs ensidigt av det all- männas företrädare. 2.Åtgärden skall komma till stånd och få rättsverkningar i kraft av offentligrättsliga regler. 3.Åtgärden skall direkt få, eller i vart fall kunna leda till, bestämda rättsverkningar av positiv eller negativ innebörd för den enskilde. Det krävs däremot inte att åtgärden utmynnar i ett bindande beslut. 4.Åtgärden skall, åtminstone i sin förlängning, vara uttryck för det allmännas maktbefogenheter gentemot den enskilde. 5.Åtgärden skall vidtas av ett rättssubjekt som därvid intar en offent- lig monopolställning på så sätt att ingen enskild kan vidta samma åtgärd med motsvarande verkan. 6.Den enskilde, mot vilken åtgärden riktas, skall inta en beroende- ställning i förhållande till det allmänna. (Denna har sin grund i för- hållandena enligt 1–5 ovan.) Det sagda passar bäst in när myndighetsutövningen har formen av fak- tiska beslut. När myndighetsutövning inte sker genom beslut utan i form av praktiska åtgärder kan de angivna kriterierna enligt av det allmännas skadeståndsansvar således ibland behöva modifieras något. I vilka avseenden kriterierna bör modifieras är emellertid såvitt vi har kunnat finna inte fullt klart. Kommitténs slutsatser avsåg skade- ståndsrätten. Det viktigaste underlaget var de ursprungliga förarbetena till skadeståndslagen vid dess tillkomst . tidigare analyserat samma förarbeten. Han framhöll då12 att lagstiftaren när det gällde skadeståndslagen har en mer omfattande syn på vad som är myndighetsutövning jämfört med vad som tidigare anförts vid förar- betena till äldre förvaltningslagen. I anslutning till skadeståndslagen använder lagstiftaren begreppet så att det täcker faktiskt handlande, inte endast beslutsfattande. Det är enligt vår mening svårt att finna sakliga skäl till att de nämn- da kriterierna för vad som skall anses vara myndighetsutövning inte skulle vara tillämpliga även när det är fråga om faktiskt handlande ock- så utanför skadeståndsrättens område. 8.2.2Myndighetsutövning när två eller flera myndigheter samverkar Myndighetsutövning är ett begrepp som används för att klargöra och begränsa det allmännas befogenheter i förhållande till enskilda samt för att klargöra det allmännas ansvar gentemot enskilda medborgare. Be- greppet används däremot inte för att reglera relationen mellan två eller flera statliga organ. En myndighet som begär stöd från en annan myndighet kan inte överföra några av sina författningsreglerade befogenheter till den andra myndigheten. Trots detta bör även en myndighet som i enlighet med gällande regler biträder en annan myndighet i dess myndighetsutövning i allmänhet anses utföra myndighetsutövning. Endast för det fallet att den stödjande myndigheten ägnar sig åt begränsade och perifera upp- gifter kan det vara så att denna myndighet inte anses vara myndighetsutövande. Detta synsätt torde för övrigt överensstämma med hur allmänheten uppfattar förhållandet. För den enskilde är det ju sannolikt svårt att hålla isär vad som utförs av den ena eller andra samverkande myndigheten. kan det inte bortses från att det både från principiell synpunkt och från den enskildes ut- gångspunkt är viktigt att det vid varje ingripande som innehåller inslag av myndighetsutövning klart framgår vilken eller vilka myndigheter det är som svarar för vad så att ansvar kan utkrävas vid felaktiga åtgärder från dess anställda. Av det förda resonemanget drar vi slutsatsen att om Försvarsmakten lämnar stöd till en annan myndighet i en situation där denna myndighet ägnar sig åt myndighetsutövning, får även Försvarsmakten i många fall anses utföra myndighetsutövande uppgifter även om man saknar de befogenheter att med rättslig verkan vidta olika åtgärder som den begä- 12 Se Förvaltningsrättslig tidskrift 1976 s. 119 rande myndigheten har. Detta leder i sin tur till att t.ex. straffrättsliga bestämmelser avseende myndighetsutövande tjänstemän blir tillämpli- ga även för Försvarsmaktens personal. 8.3Tvång eller våld mot enskilda Försvarsmaktens användning regleras särskilt i regeringsformen på så sätt att regeringen bemyndigas att insätta rikets försvarsmakt eller del därav i strid för att möta väpnat angrepp mot riket. Annat insättande av väpnad styrka i strid förutsätter medgivande av , medgivande i lag eller en skyldighet som följer av bl.a. en internationell överens- kommelse som har godkänt. (10 kap. 9 §). Statsmakternas syn på användande av Försvarsmakten i övrigt har kommit till uttryck genom uttalanden som inte är rättsligt bindande, men som har omfattats med så utbredd enighet att de ändå i stor utsträckning uppfattas som styrande. Några sådana principer, för vilka vi har redo- gjort i kapitel 4, är följande. Försvarsmakten bör endast med stor återhållsamhet anförtros upp- gifter utanför det traditionella militära verksamhetsområdet. Väpnad trupp skall inte få sättas in mot den egna befolkningen eller andra civila. Totalförsvarets resurser skall kunna komma till mer nyanserad an- vändning . Ett förändrat säkerhetstänkande har efter hand vuxit fram efter för- svarsbeslutet . Den sistnämnda av de tre principer som nämns ovan är den som tillkommit senast och i tiden med det beslu- tet. Såvitt är känt för oss har det inte i något tidigare liknande samman- hang varit aktuellt att överväga hur dessa tre principer förhåller sig till varandra eller om avvägningar mellan dem alls har någon praktisk be- tydelse. De sakfrågor som ligger bakom principerna är ganska olikartade. Vårt uppdrag omfattar att åstadkomma en avvägning mellan olika väg- ledande rättsregler och principer som kan vinna bred anslutning. Redan det sagda belyser dock att sådana avvägningar är i hög grad obruten mark, såväl rättsligt som ur ett mer allmänt hållet samhälleligt perspek- tiv. I samhällets maktbefogenheter, även i ett demokratiskt samhälle, in- går åtgärder som syftar till att förmå enskilda att göra, tåla eller under- låta något på ett annat sätt än de enskilda önskar. utrymme för en kontrollerad och ytterst noga avvägd användning av tvång eller våld i sådana lägen. Det författningsmässiga skyddet i regeringsformen bygger, som vi har utvecklat i kapitel 2, på att regler som tillåter någon form av tvång eller våld måste ges i form av lag. En sådan lag är polislagen. Man bru- kar ofta säga att regeln i 10 § polislagen innehåller ett våldsmonopol för polisen. Uttrycket innebär en generalisering, eftersom det särskilt är våld mot personer som omfattas, till skillnad från våld mot saker. Helt klart är emellertid att regeringsformens och polislagens regler ger en mycket tydlig utgångspunkt. Denna är att användning av våld mot enskilda är en angelägenhet för polisen enbart. Polismän har en speciell och långvarig yrkesutbildning och daglig erfarenhet av att använda polisiära medel. Polisen har möjlighet att använda försvarligt våld, dock endast i den omfattning och så länge som det är absolut nödvändigt, med beaktande av alla andra tänkbara medel som står till buds. När man talar om ett våldsmonopol för polisen är detta en gene- ralisering även såtillvida att också andra myndigheter har möjlighet att rättsenligt använda tvång eller våld. Som framgått av redogörelsen i avsnitt 2.10 är sådana möjligheter för och mycket nära anknutna till dessa myndigheters uppgifter. Motsvarande gäller för användning av tvång eller våld inom ramen för de uppgifter som har anförtrotts åt Försvarsmakten i fråga om att ingripa mot kränk- ningar av territoriet. Våra direktiv betonar särskilt att vi skall överväga hur framtida stöd från Försvarsmakten till just polisen, och skall utformas. Av det som sagts följer att en avgörande eller gränssättande del av vårt arbete är att ta ställning till hur personal ur Försvarsmakten skall förhålla sig i situationer där det kan bli aktuellt att någon form av rättsenligt tvång eller våld kan komma att utövas. Det gäller här att samhällets maktbefogenheter utövas så att man inte ens kommer i närheten av att rättsordningens gränser överträds. Ett nöd- vändigt inslag i detta är också att de personer som utövar befogenhe- terna inte oförutsett skall komma i ett läge där de ställs inför påfrestan- de situationer utan att ha tillgång till adekvata medel för att bemästra situationen. Som följer av direktiven skall Försvarsmaktens deltagande i andra myndigheters verksamhet utgöra stöd åt dessa myndigheter. Redan denna omständighet medför att det inte kan bli fråga om att Försvars- makten i någon situation helt självständigt i förhållande till andra myn- digheter skall kunna utöva något som är centralt för de myndigheternas ansvar och uppgifter. Frågan är till en början om det är möjligt att samordna myndighe- tens ordinarie verksamhet med det stöd som lämnas från Försvarsmak- ten genom att lagstiftningsvägen tilldela personal ur Försvarsmakten sådana rättsliga egenskaper som innebär att deltagarna får särskilda befogenheter och blir delaktiga av ämbetsskydd, med det ansvar detta medför. Denna teknik har använts i flera sammanhang, t.ex. för polis- män, skyddsvakter (se skyddslagen, dvs. lagen om skydd för samhälls- viktiga anläggningar m.m.) kustbevakningstjänstemän och tulltjänste- män. Det rör sig då emellertid inte om stöd till andra myndigheter i den bemärkelse vi har att överväga utan om självständiga befogenheter grundade på lag. Det kan inte bli fråga om att personal ur Försvarsmakten tilldelas polismans befogenheter utan mycket goda skäl. Sådana skäl är svåra att finna med hänsyn till det som sagts förut i detta avsnitt. Att mera all- mänt ge personer ur Försvarsmakten polisbefogenheter skulle te sig som ett icke försvarbart avsteg från polisens och med polisen jämförli- ga myndigheters våldsmonopol. Däremot kan det finnas anledning att överväga om personal ur Försvarsmakten bör ges utökade befogenheter i vissa särskilt angivna situationer. En möjlighet att tilldela personal ur Försvarsmakten utvidgade be- fogenheter är att vidga användningsområdet för skyddsvaktsbefogen- heterna till att avse även annat än bevakning av skyddsobjekt. Skydds- lagen och det regelverk som ansluter till den innehåller också krav på att skyddsvakter skall genomgå viss utbildning och befinnas lämpliga innan de anförtros uppgifter i konkreta fall. All skyddsvaktsgodkänd militär personal har fått utbildning i dessa avseenden. En anknytning till befogenheter för skyddsvakter skulle emellertid ge anledning till betänkligheter ur andra infallsvinklar. Skyddsobjekten enligt skyddslagen har inte alltid men mycket ofta anknytning till För- svarsmakten själv och till totalförsvarsintressen. I lagen nämns ut- tryckligen att den syftar till skydd mot vissa typer av grov brottslighet som spioneri, sabotage och terrorism. Sådan brottslighet är av påtagligt allvarligt slag. Detta har givit anledning till att de befogenheter som skyddsvakterna kan utöva har gjorts förhållandevis långtgående, t.ex. när det gäller gripande eller genomförande av kroppsvisitation. Mot- svarande befogenheter för polismän i allmänhet är inte lika långtgåen- de. En icke godtagbar effekt skulle i en konkret situation kunna bli att personal ur Försvarsmakten hade mindre nyanserade och längre gående befogenheter än polismän som deltar . Detta är självfallet inte lämpligt. Bevakning är inte heller något enhetligt eller lättöverskådligt be- grepp i befintlig lagstiftning. I polislagen framstår bevakning som en icke självständig del av allmänt ordningshållande verksamhet. skulle också möta stora såväl praktiska som principiellt rättsliga svå- righeter att definiera bevakning så att verksamhet med våldsanvändning från Försvarsmaktens sida skulle bli tillåten i anslutning till anlägg- ningar i allmänhet till skillnad från vid direkta ingripanden vid allmän- na sammankomster eller andra tillfällen där den allmänna åsikts- eller opinionsbildningen har ett nödvändigt och starkt demokratiskt skydd. När det gäller lagen om medverkan vid polisiär övervakning kan särskilt noteras att befogenheter för kustbevak- ningstjänstemän lagtekniskt har konstruerats så att de anknyter nära till ett relativt stort antal noggrant beskrivna uppgifter av polisiär natur för just myndigheten . Verksamhet som skall kunna utgö- ra stöd från Försvarsmakten i samverkan med andra myndigheter låter sig inte lätt beskrivas med en sådan teknik. En uppräkning av tillåtna verksamheter med uteslutande av andra skulle också kunna medföra att man utesluter sådant stöd som kan komma att framstå som såväl önskvärt som godtagbart. En tanke skulle självfallet kunna vara att ge Försvarsmaktens perso- nal polismäns befogenheter när Försvarsmakten lämnar stöd åt polisen. Detta inger dock starka betänkligheter från inte bara principiella utan också praktiska utgångspunkter. Försvarsmaktens personal – med un- dantag för militärpolisen – utbildas inte i denna typ av våldsanvändning och eftersom den här diskuterade stödverksamheten heller inte skall vara dimensionerande för Försvarsmakten kan det inte bli aktuellt med sådan utbildning. Det möter också – delvis av samma skäl – svårigheter att försöka skapa en ny rättslig kategori med närmare angivna våldsbefogenheter för personal ur Försvarsmakten. Tillskapandet av en sådan kategori skulle också kunna uppfattas som att man skapar en enhet med större eller mindre polisiära befogenheter som är självständig från polisen. Som förut redovisats är något sådant inte godtagbart. Det skulle beröva Försvarsmaktens medverkan egenskapen av stöd åt en annan myndighet i samverkan med denna och skapa oklarhet om placeringen av maktbe- fogenheter hos vissa myndigheter men inte hos andra myndigheter. Svårigheterna när det gäller en avgränsning av befogenheter att ut- öva lagligt tvång eller våld för personal ur Försvarsmakten vid stöd åt andra myndigheter är alltså betydande. Det är således inte lämpligt att personal ur Försvarsmakten tilldelas andra befogenheter att utöva tvång eller våld än sådana som tillkommer var och en. En sådan begränsning motsvarar befogenheter som följer indirekt av regler om straffrättslig ansvarsfrihet, bl.a. om nödvärn eller nöd. Det sagda gäller dock endast sådana befogenheter som det tillkom- mer Försvarsmaktens personal att utöva. Detta utesluter inte att perso- nal ur Försvarsmakten utför uppgifter som är nödvändiga för att t.ex. polisen skall kunna lösa sina uppgifter även om polisen då kommer att använda tvång eller våld. Stöd med sådana uppgifter kan t.ex. innebära en avgörande förutsättning genom att viss materiel som endast finns hos Försvarsmakten kommer till användning. Det bör inte vara något hinder för Försvarsmaktens personal att t.ex. delta i transport av eller annan hantering av sådan materiel. Frågorna har samband även med frågor om vilka risker deltagande personal kan komma att utsättas för. Vi återkommer till aktuella frågor i avsnitt 8.6 och 10.4. 8.4Särskilt om stöd med trafiktjänst I direktiven för vår utredning anges att en inriktning skall vara att läm- na förslag som kan öka Försvarsmaktens möjligheter att bistå andra myndigheter. Vi har i föregående avsnitt funnit att det inte utan mycket goda skäl kan bli fråga om att tilldela personal ur Försvarsmakten polismans be- fogenhet. Vi har vidare kommit fram till att Försvarsmaktens personal inte bör få användas i stödsituationer där det finns risk för att den kan komma att bruka tvång eller våld mot enskilda. I ett avseende finns en begränsning av Försvarsmaktens möjligheter att lämna stöd till polisen som man enligt vår mening skulle kunna överväga att slopa, nämligen stöd till polisens trafiktjänst, förutsatt att det är förenligt med de grundläggande principer som regering och riks- dag har lagt fast. En ytterligare förutsättning, som i och för sig gäller andra tänkbara stödsituationer, är att det finns ett uttalat behov av så- dant stöd. Andra frågor av betydelse är den möjliga frekvensen av stö- det och stödresursens allmänna tillgänglighet. Vi har mot denna bakgrund prövat om militärpolisen efter begäran av polismyndighet skulle kunna utföra trafiktjänst utan de begränsning- ar som gäller , dvs. endast inom Försvarsmakten och vid övningar som Försvarsmakten genomför tillsammans med andra myndigheter. Ett motiv för stöd från Försvarsmakten kunde vara att förstärka poli- sens trafiktjänst och öppna en möjlighet att frigöra poliser för andra uppgifter som inte kan anstå. Som närmare beskrivits i avsnitt 2.11 tillhör militärpolisen organi- satoriskt Försvarsmakten. Den omfattar militär personal som utbildats för polistjänst vid Försvarsmakten samt civil polispersonal som i sär- skild ordning ställs till Försvarsmaktens förfogande. Militärpolistjäns- ten föregås av särskild utbildning, som också beskrivits i avsnitt 2.11. Utbildningen av militärpoliser och polismyndigheternas poliser företer en del likheter men också skillnader som motiveras av den grundläg- gande skillnaden i respektive myndighets uppdrag och kärnverksamhet. Härtill kommer att vanliga polismän i sitt yrke och sin vardag har en helt annan praktisk erfarenhet av operativt polisiärt uppträdande för att lösa uppkommande situationer. När en militärpolis fullgör sina uppgifter är han eller hon att anse som polisman. Vad som är föreskrivet om civila poliser gäller i till- lämpliga delar också för en militärpolis. En order till en militärpolis- man i fråga om tjänsten får emellertid endast ges av den under vilken militärpolismannen lyder i denna tjänst. Militärpoliser bär militär uni- form och skall vid fullgörande av militärpolistjänst, om inte annat för- anleds av tjänsten, bära armbindel eller annat tecken som tydligt anger befattningen som militärpolis. Han eller hon skall också ha en legiti- mationshandling som visar att innehavaren är militärpolis. Militärpolistjänsten fullgörs som ordningstjänst, utredningstjänst och säkerhetstjänst. I ordningstjänsten ingår trafiktjänst. Vad som avses med trafiktjänst eller de övriga uppräknade uppgifterna definieras inte i förordningen. Försvarsmakten definierar emellertid i sina interna reg- lementen trafiktjänst för militärpolisen som trafikövervakning med for- dons- och förarkontroll. Inom Försvarsmakten finns också trafikposter, varmed menas mili- tärpolis, trafiksoldat eller annan militär befattningshavare som genom- gått motsvarande utbildning. Vad som i övrigt gäller om trafikpost har vi redogjort för i avsnitt 2.11. Vi gör mot ovanstående bakgrund följande principiella övervägan- den. Polisens behov av stöd till trafikpolisverksamheten är, enligt vad vi har erfarit, i realiteten väldigt litet. Redan av det skälet ställer vi oss tveksamma till att använda Försvarsmaktens personal för uppgifter som ligger utanför myndighetens kärnverksamhet. Vi bedömer det vidare som uteslutet att militärpolis eller annan mi- litär personal skulle kunna användas utanför Försvarsmakten i tra- fiktjänst, så som Försvarsmakten har definierat denna verksamhet (trafikövervakning med fordons- och förarkontroll). Skälet härtill är uppenbart; om en civil trafikant vid reguljär övervakning eller kontroll inte frivilligt åtlyder en militär befattningshavare förutsätter det att tjänstemannen kan behöva genomdriva ett beslut eller vidta en åtgärd genom sådant tvång eller våld som endast är förenligt med den myn- dighetsutövning som faller in under polisens och andra civila myndig- heters våldsmonopol. Ytterligare kan det enligt vår mening inte komma ifråga att använda icke färdigutbildad personal ur Försvarsmakten i trafiktjänst utanför myndighetens egen verksamhet. Till bilden hör då också att antalet fär- digutbildade och sålunda lätt tillgängliga militärpoliser och trafikposter varierar över året och över landet. Ännu en faktor att väga in är hur - eller om - principen att försvars- maktspersonal alltid skall stå under militärt befäl (jfr 10 § förordningen med reglemente för militärpolisen) går att förena med gällande regler om polismyndighets och polismans uppgifter och ansvar för upprätt- hållande av lag och ordning, rapportering etc. Som vi ser det måste ci- vila ordervägar och befälsförhållanden m.m. gälla för ordinarie polisiär verksamhet.