sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrens- lagstiftningens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. förordnades att vara särskild utredare. förordnades numera ämnesrådet , departementsrådet och professorn som sakkunniga i utredningen samt docenten , advokaten , hovrättsassessorn , direktören och konkurrensrådet som experter i utredningen. förordnades hovrättsassessorn som expert i utredningen. Till sekreterare fr.o.m. förordnades hovrätts- assessorn . Utredningen har tagit namnet . Utredningen överlämnade till statsrådet en promemoria om utredningssekretess. Utredningen överlämnade delbetänkandet Kartellbekämpning (2001:74). Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Kartellbekämpning 2 – Övriga frågor (SOU 2001:94). Utredningsuppdraget är härmed slutfört. Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar........... Kommissionens förslag till ny tillämpningsförordning.... Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar........... Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten ..................... Övriga medlemsstater i EU ............................................................. Uppbrytning av företag ................................................................ Utredningar på medieområdet .......................................... Kritiken mot företagsuppbrytningar som metod att Ekonomisk teori kring företagsuppbrytningar .................. 3.3.5Företagsuppbrytning i relation till andra konkurrens- Regleringen i förordning 17/62......................................... Kommissionens förslag till ny tillämpningsförordning.... Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag .... Problem med den nuvarande ordningen ........................... 4.3Hur vanlig är gemensam styrelserepresentation i konkurrerande Omfattningen av gemensam styrelserepresentation 4.4.2Skäl för respektive mot gemensam styrelse- 4.4.3Bör det införas regler som begränsar eller hindrar gemensam styrelserepresentation?.................................... Små företag och den särskilda talerätten ................................... Talerätt enligt konkurrenslagen ........................................ Talerätt enligt marknadsföringslagen ............................... Klagandens ställning i EG-rätten...................................... behandling av frågan om talerätt ...................................... 5.3.2Utredningen om nationell tillämpning av EG:s Ekonomiska effekter av företagsuppbrytningar – strukturella ingrepp på koncentrerade marknader ........... Enligt direktiven skall utredningen analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrenslagstiftningens förbud mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. Utredningen skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. I utredningens uppgifter ingår att pröva behovet av och förutsätt- ningarna för regler om N nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som avslöjar konkurrensbegränsningar, N ett stärkt sekretesskydd för uppgifter om kartellsamarbeten eller andra konkurrensbegränsningar och om vem som lämnat informa- tion om sådana förhållanden, N begränsning av eller hinder för gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag, och N vinnande parts rätt till ersättning för rättegångskostnader. I uppdraget ingår vidare att utreda N om befintliga regler om uppgiftsskyldighet och sekretess tillgodoser behovet av ett ändamålsenligt informationsutbyte mellan och konkurrensmyndigheter i andra länder för en effektiv konkurrensövervakning, N om det behövs och är lämpligt att den svenska konkurrens- myndigheten inhämtar uppgifter för en utländsk konkurrens- myndighets räkning, N om erfarenheterna i rättstillämpningen eller andra omständigheter nu föranleder ett annat ställningstagande än tidigare i frågan om kriminalisering av förbudsreglerna i konkurrenslagen och när det gäller uppbrytning av företagskoncentrationer, samt N om nuvarande regler ger små företag som utsätts för andra företags konkurrensbegränsningar tillräckliga möjligheter att få överträdel- sen att upphöra. Utredningen skall behandla uppkommande frågor med beaktande av deras EG-rättsliga aspekter. Utredningen har till statsrådet överlämnat en särskild promemoria med ett förslag om utrednings- sekretess. Utredningen överlämnade delbetänkandet Kartellbekämpning (SOU 2001:74). I betänkandet behandlades frågor om nedsättning av konkurrensskadeavgift, kriminalisering av över- trädelser av konkurrenslagstiftningen, sekretesskydd för uppgifts- lämnare, informationsutbyte mellan och konkurrens- myndigheter i andra länder, inhämtande av uppgifter för utländska konkurrensmyndigheters räkning samt ersättning för rättegångs- kostnader. Det nu överlämnade betänkandet behandlar återstående frågor, dvs. frågor om uppbrytning av företag, gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag samt små företag och den särskilda talerätten. Kapitel 2 innehåller en översiktlig beskrivning av relevanta materiella och processuella bestämmelser i , i svensk rätt samt i lagstiftningen i andra medlemsstater i EU, i och i . I kapitel 3 behandlas frågan om uppbrytning av företag. I avsnittet redovisas en kunskapsöversikt i fråga om effekterna av uppbrytning av företagskoncentrationer. Kunskapsöversikten, som behandlar erfaren- heterna från , har på utredningens uppdrag utförts av fil. I kapitel 4 behandlar utredningen frågan om gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag mot bakgrund av bl.a. en kartläggning av förekomsten av sådan representation som utredningen låtit genomföra. I kapitlet diskuteras också vilka argument som kan anföras för respektive mot en sådan representation. Frågan om små företag och den särskilda talerätten i konkurrenslagen tas upp i kapitel 5. Utredningen konstaterar att uppbrytning av företag kan få konkurrens- befrämjande effekter, exempelvis genom att ett dominerande företags marknadsmakt minskas och genom att nyetablering på marknaden underlättas. Emellertid kan förekomsten av stora företag också ha positiva verkningar, t.ex. minskade produktionskostnader. De studier redovisat i sin rapport visar att det är svårt att förutse effekterna av ett ingripande. Det tycks helt enkelt vara så att det inte finns någon allmänt godtagen ekonomisk teori som ger svar på frågorna när och hur företagsuppbrytningar bör ske, särskilt om syftet är att komma till rätta med skadliga verkningar av en redan bestående företagskoncentration. Dessa iakttagelser bekräftades av vad utredningen erfor vid sitt besök i och . Det sagda utgör enligt utredningens mening ett starkt skäl mot att införa lagregler om företagsuppbrytning. Utan en hållbar ekonomisk teori som grund går det knappast att i lag ange under vilka förutsättningar en uppbrytning skall beslutas. Inte heller går det gärna att föreskriva vilka metoder som skall få väljas och hur ett ingripande skall utformas. Ägarrättsliga invändningar grundade på eller regeringsformen torde inte utgöra något oöverstigligt hinder mot lagbestämmelser som gör det möjligt att bryta upp dominerande företagskoncentrationer. Utredningen anser emellertid att det inte har tillkommit någonting som föranleder ett annat ställningstagande än tidigare till frågan. Den analys av erfarenheterna från som redovisats bekräftar tvärtom att lagregler om uppbrytning inte bör införas. Den kartläggning som utredningen låtit genomföra och några andra undersökningar som beskrivs i betänkandet visar att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag förekommer i mycket begränsad utsträckning, särskilt om man bortser från elmarknaden. Förekomsten av sådan representation framstår därför inte som ett stort problem. I fråga om tre kategorier av gemensam styrelserepresentation som har någon frekvens att tala om – styrelseledamöter i små företag, styrelseledamöter med ägarrelationer och facklig representation – finns dessutom motstående intressen som talar mot en förbudsregel. Ett förbud mot gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag skulle sannolikt heller inte bli effektivt. Det skulle nämligen inte hindra att företrädare för konkurrerande företag kunde utbyta information i andra sammanhang. Enligt utredningens mening finns det inte tillräckliga skäl att införa uttryckliga regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. Utredningen konstaterar i fråga om små företag att den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen tycks ha haft endast begränsad betydelse. Talerätten innebär att, om inte ålägger ett företag att upphöra med en överträdelse av förbuden i 6 eller 19 §§ konkurrenslagen, ett företag som berörs av överträdelsen får föra talan i om ett sådant åläggande. Ett avgörande skäl till att talerätten sällan utnyttjas är sannolikt att det företag som för talan i mot ett annat företag har bevisbördan för att en överträdelse har ägt rum. Svårigheten att få fram bevisning och inte minst kostnaden för detta kan innebära oöverstigliga hinder för framför allt mindre företag som vill få en överträdelse att upphöra. Ett alternativ till den nuvarande ordningen skulle kunna vara att införa en möjlighet för berörda företag att överklaga Konkurrens- verkets beslut att inte meddela ett åläggande. Enligt utredningens uppfattning är det dock inte troligt att en sådan ordning skulle innebära någon nämnvärd förbättring av möjligheterna för små företag att föra talan om överträdelser av konkurrenslagen. Det går inte att räkna med att sammanslutningar av företag i någon nämnvärd utsträckning bistår sina medlemmar med att föra talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Utredningen diskuterar även om en primär talerätt borde införas men konstaterar att en sådan bestämmelse sannolikt skulle få begränsad praktisk betydelse. Utredningen tar även upp systemet med s.k. discovery, som finns i anglosaxisk rätt, och konstaterar att en sådan reglering sannolikt skulle underlätta för små, och även större, företag att föra talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Utredningen konstaterar att även en sådan procedur är resurskrävande och kan vara svår att utnyttja för små företag. Vidare skulle det vara fråga om en nyhet i svensk processrätt och förutsättningarna för att införa något sådant bör analyseras ur ett bredare perspektiv än enbart det konkurrensrättsliga. Utredningen är därför inte beredd att föreslå en sådan lösning. Utredningen anser också att en bestämmelse om bevislättnader för företag som väcker talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen skulle kunna få svårförutsebara återverkningar på civilrättsliga tvister, t.ex. skadeståndsmål. Sådana regler är därför inte någon lämplig lösning på problemet. Sammanfattningsvis föreslår utredningen inte några lagstiftnings- åtgärder för att förbättra små företags möjligheter att få överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden att upphöra. Terms of Reference of the Committee According to the Terms of Reference, the Committee shall analyse certain issues relating to the efficiency of the current system of rules to combat violations of the competition legislations prohibition of collaboration between undertakings to restrain competition (anti- competitive co-operation) and abuse of dominant position. shall propose the changes to the system of rules that are considered justified. The task of the Committee includes considering the need of and the preconditions for rules relating to N reduction of the competition damage penalty (konkurrens- skadeavgift, also sometimes referred to as an administrative fine) for undertakings that reveal restraints to competition, N reinforcement of secrecy protection for information concerning cartel collaboration or other restraints to competition and concerning the person who provided the information about such circumstances, N limitation to or impediments for joint board representation in competing undertakings, and N the right of the winning party to indemnity for litigation costs. The assignment also includes investigating N whether existing rules for the information obligation and secrecy satisfy the need of a purposeful exchange of information between the Authority () and competition authorities in other countries for efficient competition compliance work, N whether it is necessary and is suitable that the Authority information on behalf of a foreign competition authority, N whether experiences in the application of the law or other circumstances now give cause for another position to be adopted than hitherto on matters concerning the criminalisation of prohibition rules in the Competition Act and also as regards dissolution of concentrations of undertakings, and N whether the current rules provide small enterprises that are exposed for competition restraints by other undertakings sufficient opportunities to eliminate such violation. shall deal with issues arising taking into account the EC law aspects. , on 20 2001, submitted a separate Memorandum to Minister concerning investigation secrecy. , on 4 October 2001, submitted a report (SOU 2001:74) dealing with issues concerning reduction of the competition damage penalty, criminalisation of violations of the competition legislation, secrecy for the identity of information providers (so-called whistle ), exchange of information between the Competition Authority and competition authorities in other countries, gathering of information on behalf of foreign competition authorities and indemnity for litigation costs. This report deals with the remaining issues; i.e. questions related to dissolution of undertakings, joint board representation in competing undertakings and also the opportunities of small enterprises to take legal action on other enterprises in order to eliminate illegal competition restraints. Structure of the report Chapter 2 contains an outline description of the relevant substantive and procedural provisions of EC , Swedish law and the laws of other Member States in the EU, the and . Chapter 3 deals with the issue of dissolution of undertakings. In the chapter an overview of studies of the consequences of court orders on dissolution is presented. The overview, which deals with experiences from the , has been prepared by , Ph.D., at the request of the Commission. In Chapter 4 the Committee deals with the issue of joint board representation in competing undertakings, against the background of i.a. a survey carried out at the request of the Commission, on the frequency of such representation. Arguments for and against such a representation are also discussed in the chapter. application the Act in favour of small enterprises is discussed in Chapter 5. The deliberations of the Committee states that dissolution of undertakings may promote competition, e.g. through diminishing the market power of a dominant undertaking and facilitating the entering into the market of new competitors. The existence of large undertakings may also have positive effects, e.g. lower production costs. The studies presented by in his report show that it is hard to anticipate the effects of an intervention (a decision on dissolution). It seems that there is no generally accepted economic theory answering the questions of when and how enterprises ought to be dissolved, especially if the aim of the dissolution is to adjust an existing concentration. What the Committee learned during its visit to the and confirmed these observations. In the view of the Committee, what is now mentioned makes a strong argument against introducing legal rules on dissolution of enterprises. Without a valid economic theory as a basis, it is possible to draft rules about the preconditions under which decisions on dissolution may be taken. Neither is it possible to prescribe the methods that may be chosen and how an intervention shall be arranged. Objections concerning the right to possession based on Convention of Human Rights or on the do not imply an insurmountable obstacle to introduce rules making it possible to dissolve existing concentrations of enterprises. , though, means that nothing new has occurred that would lead to another conclusion than earlier has been drawn. The analysis of the experiences from the that has been presented confirms, on the contrary, that rules on dissolution should not be introduced. The survey, carried out by the Committee, and a few other surveys, described in the report, show that joint board representation in competing enterprises is fairly rare, especiallywhen the market for providing electricity is disregarded. Consequently, the frequency of such representation consequently cannot be considered to be a major problem. When it comes to the three categories of joint representation with any frequency worth mentioning - members of the boards of small enterprises, members representing joint owners and members representing trade unions - there are opposite interests speaking against a rule prohibiting such representation. It might be added that a prohibition of joint representation in competing undertakings would probably not be effective. It would not prevent persons representing competing companies from exchanging information in other situations. believes that there are not sufficient reasons for introducing explicit rules limiting or impeding joint board representation in competing undertakings. As regards the possibilities of small enterprises to take legal action in application of the special entitlement of Section 23, second paragraph, of the Act, the Committee concludes that the rule in question seems to have had only a limited significance. The special entitlement implies that, if the Authority () does not order an undertaking to terminate an infringement of any of the prohibitions in Section 6 or 19 of the Competition Act, the Market court may do so at the request of an undertaking that is affected by the infringement. A major reason for the fact that the special entitlement to take legal action is used so rarely is probably that an enterprise taking such an action has also to prove that an infringement has actually occurred. The difficulties to evidence and, not least, the costs involved, may imply insurmountable obstacles for, primarily, small enterprises, aiming to terminate an infringement. An alternative to the current rules might be introducing a possibility for undertakings affected by the infringement to appeal against a negative decision of the Competition Authority. In the view of the Committee, such a regulation would probably not constitute a considerable improvement of the possibility for small enterprises to take legal action against infringements of the Competition Act. It is not to be expected that associations of undertakings will assist members taking legal action according to Section 23, second paragraph, of the Competition Act. discusses also whether a primary right to take legal action should be introduced but finds that such a rule would have only limited effect. also considers so-called discovery, to be found in legal systems, and concludes that such a rule would probably make it easier for smaller, and also larger, undertakings to take legal action applying Section 23, second paragraph, of the Competition Act. At the same time, the Committee finds that such a procedure would also demand resources and would be hard for small undertakings to use. Furthermore, it would be a novelty in Swedish procedural law and the conditions of introducing such a measure should be analysed in a broader perspective than solely competition law. Therefore, the Committee is not prepared to propose such a solution. also finds that a rule that lessens the burden of proof for enterprises taking legal action according to Section 23, second paragraph, of the Competition Act, could have implications in civil matters that would be hard to anticipate, e.g. when it comes to action for damages. Such rules, consequently, are not a suitable solution to the problem. To summarise, the Committee does not propose any legislative measures to improve the possibility of small undertakings to eliminate violations of the prohibitions of the Competition Act. Europeiska gemenskapernas officiell tidning Konkurrenslagen (1993:20) Rättsfallssamling för Europeiska gemenskapernas ännu ej rapporterat (om eller Enligt direktiven skall utredningen analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrenslagstiftningens förbud mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. Utredningen skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. I utredningens uppgifter ingår att pröva behovet av och förutsätt- ningarna för regler om N nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som avslöjar konkurrensbegränsningar, N ett stärkt sekretesskydd för uppgifter om kartellsamarbeten eller andra konkurrensbegränsningar och om vem som lämnat informa- tion om sådana förhållanden, N begränsning av eller hinder för gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag, och N vinnande parts rätt till ersättning för rättegångskostnader. I uppdraget ingår vidare att utreda N om befintliga regler om uppgiftsskyldighet och sekretess tillgodoser behovet av ett ändamålsenligt informationsutbyte mellan och konkurrensmyndigheter i andra länder för en effektiv konkurrensövervakning, N om det behövs och är lämpligt att den svenska konkurrensmyndig- heten inhämtar uppgifter för en utländsk konkurrensmyndighets räkning, N om erfarenheterna i rättstillämpningen eller andra omständigheter nu föranleder ett annat ställningstagande än tidigare i frågan om kriminalisering av förbudsreglerna i konkurrenslagen och när det gäller uppbrytning av företagskoncentrationer, samt N om nuvarande regler ger små företag som utsätts för andra företags konkurrensbegränsningar tillräckliga möjligheter att få överträdel- sen att upphöra. Utredningen skall behandla uppkommande frågor med beaktande av deras EG-rättsliga aspekter. Direktiven som helhet framgår av bilaga 1. Utredningen har till statsrådet överlämnat en särskild promemoria om utredningssekretess. Utredningen överlämnade delbetänkandet Kartellbekämpning (SOU 2001:74). I betänkandet behandlades frågor om nedsättning av konkurrensskadeavgift, kriminalisering av över- trädelser av konkurrenslagstiftningen, sekretesskydd för uppgifts- lämnare, informationsutbyte mellan och konkurrens- myndigheter i andra länder och inhämtande av uppgifter för utländska konkurrensmyndigheters räkning samt rättegångskostnader. Det nu överlämnade betänkandet behandlar återstående frågor, dvs. frågor om uppbrytning av företag, gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag samt små företag och den särskilda talerätten. presenterade ett förslag till rådsförordning om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget. Förslaget diskuteras i en rådsarbetsgrupp och det går inte att förutsäga resultatet av dessa förhandlingar. Om förslaget genomförs, kommer det att medföra genomgripande ändringar i reglerna för tillämpning av dessa artiklar. Det kommer också att få återverkningar på svenska förhållanden. Utredningen har i möjligaste mån försökt att beakta vad som sägs i förslaget. Utredningsarbetet har bedrivits på sedvanligt sätt med regelbundna sammanträden. I arbetet har också ingått studier av litteratur och rättsfall. Ytterligare information har inhämtats genom underhands- kontakter med företrädare för ansvariga ministerier eller konkurrens- myndigheter i flertalet av EU:s medlemsländer samt konkurrensmyn- digheterna i , och . Åtskillig information har därutöver inhämtats via – liksom olika nationella konkurrensmyndigheters hemsidor – på internet.