sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Det kan kanske också hävdas att det även när skymningsläge inte råder är olämpligt med ett system som kräver att man måste vända sig till en myndighet för att få grundlagsskydd eftersom det är betungande för den som vill yttra sig. Alternativen till ett system med utgivningsbevis synes emellertid vara antingen något slag av stencilregel eller att alla databaser som är ordnade på det sätt som avses här erhåller grundlagsskydd. Som framgått i det föregående anser att en stencil- regel inte kan väljas. Som också angetts i det föregående anser kommittén att inte heller ett skydd som omfattar alla databaser som är ordnade på ett visst sätt bör väljas eftersom frågan om grundlagsskydd är likgiltig för många yttranden på grund av att något ansvar inte är aktuellt som ett grundlagsskydd skulle medföra nackdelar i form av förpliktelser att utse utgivare, dokumentera innehållet och annat. Enligt Mediegrund- lagsutredningens mening är i stället ett frivilligt skydd genom utgivnings- bevis den framkomliga vägen till ett utvidgat grundlagsskydd för databaser i YGL. När det gäller direktsändningar på begäran som tillhandahålls av andra än massmedieföretag och andra än massmedieföretags användning av så- dan push-teknik som avses här kan samma resonemang föras. För sådana direktsändningar på begäran och sändningar enligt beställning i förväg bör alltså enligt mening utgivningsbevis krävas. Utgivningsbevis bör dock inte krävas för direktsändning på begäran som ombesörjs av massmedieföretag eftersom det inte finns anledning att be- handla tillhandahållande på begäran av en direktsändning på annat sätt än tillhandahållande på begäran av något annat innehåll för vilket grundlags- skydd gäller enligt nu gällande databasregel. Utgivningsbevis bör inte heller krävas för massmedieföretags användning av sådan push-teknik som avses här. Även när det gäller print on demand-verksamhet som består i fram- ställning på begäran av enstaka tekniska upptagningar, skrifter eller bilder genom utdrag ur en databas kan samma resonemang föras, om grundlags- skyddet knyts till databasen och framställningsprocessen och inte till de exemplar som blir resultatet av framställningen. Behovet av och förutsättningarna för... 225 5.4.2Förslag till utvidgning av grundlagsskyddet Databaser hos bokförlag och andra än massmedieföretag Som redan nämnts föreslår att det nu gällande automatiska grundlagsskyddet för vissa massmedieföretags databaser i databasregeln utvidgas att gälla även för databaser som drivs av företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt TF jämställda skrifter, t.ex. bokförlag och tryckerier. föreslår också att andra än traditionella massmedieföretag som bedriver sådan databasverksamhet som avses i nu gällande databasregel får en möjlighet till frivilligt grundagsskydd. Som förutsättning för grundlagsskyddet gäller att verksamheten skall vara ord- nad på det sätt som sägs i nu gällande databasregel dvs. databasen skall tillhandahålla allmänheten upplysningar, vilket innebär att databasen skall rikta sig till en vid krets som i princip är öppen för envar, och det får inte vara möjligt för någon annan än den som driver verksamheten att ändra innehållet i databasen. Det sagda överensstämmer i sak med det förslag som lade fram. Grundlagsskyddet erhålls genom ansökan om utgivningsbevis hos Ra- dio- och . Som förutsättning för att utgivningsbevis skall utfär- das och därmed för grundlagsskydd gäller dels att verksamheten skall vara ordnad så som anges i nu gällande databasregel, dels att sökanden har ut- sett en utgivare för verksamheten. Uppgifter om dessa förhållanden skall finnas i ansökan. Grundlagen bör ange vilka förutsättningar som skall vara uppfyllda för utgivningsbevis och innebära att ett sådant bevis får vägras bara om dessa förutsättningar brister. Verksamheten skall bedrivas under ett särskilt namn, och Radio- och skall enligt förslaget föra register över sådana databaser. Detta innebär att meddelare eller andra medverkande kan kontrollera i registret om utgivningsbevis och därmed grundlagsskydd finns och på det sättet bedöma om deras medverkan är straffri. Eftersom en förutsättning för att ensamansvaret skall kunna gälla är att endast den som driver verksamheten kan ändra innehållet i databasen föreslås Radio- och få möjlig- het att enligt YGL återkalla utgivningsbeviset om verksamheten inte läng- re är ordnad på det sätt som sägs i databasregeln. Förslaget innebär inte någon skillnad beträffande förutsättningarna för grundlagsskydd för traditionella massmedieföretags databaser. Sådana databaser får alltså fortfarande grundlagsskydd utan ansökan. 226 Behovet av och förutsättningarna för... Med push-teknik avses här, som tidigare angetts, att en databasinnehavare som råder över innehållet i en databas sänder meddelanden till mottagarna med innehåll och tidsintervaller som dessa angett i förväg. Beträffande sådan push-teknik föreslår att automatiskt grundlagsskydd skall gälla för sådan verksamhet när den bedrivs av sådana traditionella massmedieföretag som avses i nu gällande databasregel, med tillägg av bokförlag o. dyl., och att en möjlighet till grundlagsskydd genom utgivningsbevis skall gälla när verksamheten bedrivs av andra aktörer. Regleringen blir alltså densamma som den som föreslås för traditionell databasverksamhet, print on demand och direktsändning på begäran (se nedan). Detta är naturligt eftersom sådan användning av push-teknik som avses här, liksom traditionell databasverksamhet, print on demand och direktsändning på begäran, kan betraktas som en form av databasanvänd- ning. För grundlagsskydd för sådan push-teknik som avses här och som bedrivs av andra än bokförlag och övriga traditionella massmedieföretag blir således ansökan om utgivningsbevis och utseende av utgivare en för- utsättning för grundlagsskydd. Som förutsättning för grundlagsskydd gäl- ler både för massmedieföretag och för andra aktörer att databasen skall tillhandahållas allmänheten, vilket innebär att det skall vara möjligt för en vid krets, i princip envar, att abonnera på tjänsten. Utgivare skall i båda fallen utses av den som bedriver verksamheten, dvs. den som driver data- basen. Beträffande direktsändningar på begäran föreslår Mediegrundlagsutred- ningen ett skydd som överensstämmer med det som föreslås för databaser och sådan användning av push-teknik som avses här. Som redan angetts är detta naturligt eftersom det i alla tre fallen kan anses vara fråga om an- vändning av databaser och att utnyttjandet av tekniken kan ses som olika alternativa sätt att sprida information till många. Kommittén föreslår alltså i fråga om direktsändningar på begäran att automatiskt grundlagsskydd skall gälla för sådan verksamhet när den bedrivs av sådana traditionella massmedieföretag som anges i nu gällande databasregel, med tillägg av bokförlag, tryckerier o. dyl., och att en möjlighet till grundlagsskydd ge- nom utgivningsbevis skall gälla när verksamheten bedrivs av andra aktö- rer. För grundlagsskydd för direktsändningar på begäran som bedrivs av andra än traditionella massmedieföretag blir således ansökan om utgiv- ningsbevis och utseende av utgivare en förutsättning för grundlagsskydd. Som förutsättning för grundlagsskydd för direktsändning på begäran gäller Behovet av och förutsättningarna för... 227 både för massmedieföretag och för andra aktörer att sändningen skall till- handahållas allmänheten, vilket innebär att den skall hållas tillgänglig för en vid krets som i princip är öppen för envar. Det krävs också att den mottagande inte kan ändra innehållet i direktsändningen. Detta innebär att t.ex. chat i realtid inte omfattas av möjligheten till grundlagsskydd. Utgi- vare skall, både för massmedieföretag och andra, utses av den som bedri- ver verksamheten, dvs. den som beslutar att direktsändning skall tillhan- dahållas på begäran. Om direktsändningen avser dagshändelser eller såda- na gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av annan än den som bedriver programverksamheten gäller, både för massmedieföretag och andra aktörer, den inskränkning i grundlagsskyddet som framgår av 1 kap. 8 § YGL. Detta innebär att det då endast är bestämmelserna om censurförbudet, skyldigheten att utse utgivare, reglerna i 3 kap. om rätten att sända m.m. och reglerna om skadestånd i 8 kap. som gäller (se avsnitt 5.3.1). I avsnitt 5.3.2 har angetts att anser att man bör söka åstadkomma en möjlighet till grundlagsskydd för print on de- mand-verksamhet. Grundlagsskyddet bör omfatta det fallet att t.ex. ett skivbolag tillhandahåller skivaffären den musik som bolaget håller till försäljning i en databas i stället för i färdigproducerade upplagor av cd- skivor och låter skivaffären eller en automat framställa cd-skivor på be- ställning av kunderna. Samma arrangemang mellan bokförlag och bokhan- del bör också omfattas. Även när det gäller sådan print on demand-verksamhet som avses här är det alltså fråga om användning av en databas. När det gäller tillhanda- hållande till allmänheten av en databas, direktsändning på begäran och sådan push-teknik som avses här är det fråga om en direkt överföring från databasen till mottagaren. När det gäller print on demand är det däremot fråga om en indirekt överföring från databasen till mottagaren eftersom innehållet i databasen når mottagaren genom den skrift eller tekniska upptagning som framställs. Man bör inte belasta all print on demand-verksamhet med skyldighet att utse utgivare, dokumentera innehållet etc. och man bör utesluta privat framställning av enstaka exemplar, t.ex. av olaga våldsskildringar. Detta kan ske genom att bara sådana traditionella massmedieföretag som anges i databasregeln och bokförlag, tryckerier o.dyl. får automatiskt grundlags- skydd för print on demand-verksamhet medan andra får en möjlighet till frivilligt grundlagsskydd genom ansökan om utgivningsbevis. Som förut- sättning för utgivningsbevis gäller då bl.a. att utgivare utsetts. 228 Behovet av och förutsättningarna för... lösning stämmer överens med vad som föreslås beträffande traditionella databaser, push-teknik och direktsändningar på begäran. Mediegrundlags- utredningen föreslår därför att man behandlar print on demand som ett specialfall av den utvidgade databasregel kommittén föreslår. Databasre- geln kommer alltså att omfatta tillhandahållande till allmänheten av en databas, sändningar från en databas med sådan push-teknik som avses här, direktsändningar på begäran ur en databas och print on demand som sker med användning av en databas. De massmedieföretag som anges i da- tabasregeln, med tillägg av bokförlag, tryckerier o.dyl., får automatiskt grundlagsskydd för sådan verksamhet medan andra får en möjlighet till frivilligt grundlagsskydd genom ansökan om utgivningsbevis. Utgivare skall utses av den som tillhandahåller innehållet i databasen och gör det tillgängligt för produktion av enstaka exemplar. Att print on demand-verksamhet behandlas som ett specialfall av data- basregeln innebär att grundlagsskyddet knyts till databasen och framställ- ningsprocessen och inte till de exemplar av tekniska upptagningar, skrifter eller bilder som blir resultatet av framställningen. Eftersom dessa är fram- ställda på beställning, kanske med olika innehåll, i enstaka exemplar och är de inte avsedda för spridning till allmänheten och omfattas därför inte av reglerna i YGL om tekniska upptagningar eller av TF. Exemplaren åtnjuter endast det skydd för innehav av informationsbä- rare som följer av YGL:s respektive TF:s skydd för informationsbärare hos enskilda och som innebär att t.ex. filmer eller böcker som den enskilde köpt är skyddade. Se närmare i kommentaren till 1 kap. 9 § YGL, avsnitt 13.1. Att print on demand-verksamhet behandlas som ett specialfall av databasregeln innebär också att bilageregeln kan bli tillämplig på sådan verksamhet. Om det är ägaren till en periodisk skrift som sprider eller låter sprida skriftens innehåll oförändrat på detta sätt är det alltså den som an- svarar för innehållet i skriften som ansvarar för innehållet i print on de- mand-databasen. föreslår att företag för yrkesmässig fram- ställning av tryckta eller därmed jämställda skrifter läggs till i nu gäl- lande databasregel så att även bokförlag o.dyl. får automatiskt grund- lagsskydd för sådan databasverksamhet som anges i regeln. Vidare fö- reslås att regeln utvidgas till att gälla ytterligare tre fall av användning av en databas nämligen sådan användning av push-teknik som angetts i det föregående, direktsändning på begäran och print on demand. När bokförlag, tryckerier o. dyl. eller sådana massmedieföretag som anges i nu gällande databasregel bedriver sådan verksamhet får de alltså auto- Behovet av och förutsättningarna för... 229 matiskt grundlagsskydd för denna. För andra aktörer föreslås en möj- lighet till grundlagsskydd genom ansökan om utgivningsbevis för till- handahållande av en databas på det sätt som anges i nu gällande data- basregel, sådan användning av push-teknik som angetts i det föregåen- de, direktsändning på begäran och print on demand. (Det sagda tar sikte på svenska företag och databaser - utländska sådana be- handlas i kapitel 6.) förslag till utvidgning av grundlagsskyddet enligt YGL innebär att även andra än massmedieföretags databaser bereds en möjlighet till grundlagsskydd. Förslaget innebär också att viss använd- ning av push-teknik, direktsändningar som överförs på begäran och print on demand nu automatiskt omfattas av grundlagsskyddet, om det är ett traditionellt massmedieföretag eller ett bokförlag, tryckeri eller dylikt som bedriver verksamheten, och att en möjlighet till frivilligt grundlagsskydd för sådan verksamhet finns för andra aktörer. YGL omfattar med förslag alla tekniska former av kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor utom de former där den ansvarige inte kan anses ha kontroll över innehållet. An- ledningen till att dessa former inte kan inordnas under grundlagens skydd är, som tidigare angetts, att den grundläggande yttrandefrihetsrättsliga principen om ensamansvar för en utgivare inte kan tillämpas på ett medi- um där utgivaren inte har kontroll över vad som yttras. De begränsningar som i övrigt gäller för grundlagsskydd för kommuni- kation med hjälp av elektromagnetiska vågor, dvs. kraven i huvudregeln och databasregeln på att sändningarna skall riktas till allmänheten respek- tive att informationen skall tillhandahållas allmänheten, rör inte den an- vända tekniken utan mottagarkretsens storlek och sammansättning. Dessa krav uppställs till följd av den helt grundläggande förutsättningen för grundlagsskydd nämligen att det är fråga om massmedial kommunikation, inte privat kommunikation. Kravet på utgivningsbevis för andra än tradi- massmedieföretag, bokförlag, tryckerier o.dyl. motiveras av en önskan att inte belasta andra än dem som vill ha grundlagsskyddet med de därtill hörande kraven på att dokumentera innehållet, utse utgivare m.m. Det kan alltså konstateras att förslagen innebär att grundlagen i stor utsträckning är teknikoberoende och att de inskränkningar som gäller är nödvändiga om man vill upprätthålla de yttrandefrihetsrättsliga principer- na som man inte vill belasta andra än dem som vill ha grund- lagsskyddet med de därtill hörande förpliktelserna. 230 Behovet av och förutsättningarna för... Det kan möjligen hävdas att grundlagen skulle bli mera teknikoberoen- de om man slog ihop huvudregeln och databasregeln och alltså inte längre gjorde skillnad mellan överföringar som startas av avsändaren och över- föringar som startas av mottagaren. Man kunde tänka sig att en sådan regel skulle gälla för all kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor som tillhandahålls allmänheten och där mottagaren inte kan ändra i inne- hållet. Om man inte vill belasta all sådan kommunikation med de förplik- telser som följer med grundlagsskydd måste man dock göra någon av- gränsning. Man kan då tänka sig automatiskt grundlagsskydd för sådan kommunikation för traditionella massmedieföretag enligt en regel medan andra skulle få en möjlighet till frivilligt grundlagsskydd enligt en annan regel. En sådan reglering skulle lagtekniskt vara mera teknikoberoende än den som föreslås av eftersom den inte skulle göra någon skillnad mellan fall då överföringen startas av avsändaren och fall då den startas av mottagaren. En sådan lösning har dock nackdelar. Den innebär en försämring av grundlagsskyddet i förhållande till vad som gäller för andra än massmedieföretag när det gäller annat än databaser. Huvudregeln om ra- dioprogram gäller ju för alla, både massmedieföretag och andra, och uppställer inte något krav på ansökan om utgivningsbevis. Med den nu diskuterade lösningen skulle emellertid utgivningsbevis krävas för att and- ra än traditionella massmedieföretag skulle kunna få grundlagsskydd för sådana sändningar som avses i huvudregeln om radioprogram. Genom förslag till uttryckliga regler om grundlagsskydd för direktsändning som sker på begäran och viss använd- ning av push-teknik har också de fall som kunde falla utanför båda para- graferna fångats in. Vidare bereds även print on demand grundlagsskydd. Med hänsyn till vad som anförts anser att grundlagen med de föreslagna ändringarna på ett tillräckligt sätt upp- fyller kraven på teknikoberoende som grundlagsregleringen ges ett lämpligt materiellt innehåll. Behovet av och förutsättningarna för... 231 5.5Särskilt om etableringsfriheten för trådsändningar enligt YGL contra skyldigheten att driva samtrafik enligt telelagen m.m. Konvergensutvecklingen innebär bl.a. att nät som tidigare använts enbart för privat kommunikation, t.ex. telefoni, nu kan användas också för mass- medial kommunikation som omfattas av YGL, t.ex. förmedling av radio- och TV-sändningar eller förmedling av överföringar från en databas som faller under databasregeln i YGL. Detta aktualiserar bl.a. frågan hur YGL:s princip om etableringsfrihet för trådsändningar (3 kap. 1 § YGL) förhåller sig till regler i vanlig lag som inskränker nätinnehavarens rådig- het över nätet och som i första hand tar sikte på teletjänster. Sådana regler finns t.ex. i telelagen (1993:597) genom bl.a. bestämmelserna om skyldig- het att driva samtrafik. Inom EU har också utfärdats en förordning om tillträde till accessnät.1 Syftet med förordningen är att åstadkomma kon- kurrens beträffande teletjänster genom regler som tvingar nätinnehavaren att bereda andra teleoperatörer plats i nätet. I detta avsnitt behandlas frågan huruvida regler i vanlig lag som syftar till att öka konkurrensen på teletjänster genom att bereda andra operatörer utrymme i nätet strider mot etableringsfriheten för trådsändningar enligt YGL och hur man i sådant fall kan lösa denna konflikt. Beträffande andra sändningar än trådsändningar (etersändningar) föreligger inte ett mot- svarande problem eftersom 3 kap. 2 § YGL tillåter att villkor ställs upp enligt föreskrifter i vanlig lag. Dessa andra sändningar, t.ex. mobiltelefoni och WAP-tjänster, behandlas därför inte här. I detta avsnitt tas också upp en annan fråga som rör etableringsfriheten för trådsändningar enligt YGL, nämligen frågan om risken för monopoli- sering av bestämmanderätten beträffande innehåll i nät. Med innehåll av- ses då inte teletjänster som t.ex. telefoni, utan massmedialt innehåll som faller under YGL, t.ex. överföring från databaser som faller under YGL eller förmedling av radio- och TV-program. Frågan är om man under hän- synstagande till etableringsfriheten för trådsändningar kan motverka nätinnehavarens monopolliknande ställning när det gäller att bestämma vilket innehåll som förmedlas genom nätet. Frågan rör möjligheten att åstadkomma konkurrens beträffande innehållet i nät genom regler som tvingar nätinnehavaren att bereda annan tillhandahållare av innehåll plats i 1 och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 decem- ber 2000 om tillträde till accessnät, se avsnitt 4.2. 232 Behovet av och förutsättningarna för... nätet och t.ex. abonnenternas inflytande över kabel-TV-bolagens utbud samt hyresgästernas inflytande över vilken operatör som skall väljas i nya fastighetsnät för bredbandskommunikation. Det kan nämnas att frågan om tillgång till nät för andra aktörer än nätinnehavaren har varit en viktig frå- ga när samgående mellan stora företag för nätdistribution och för pro- gramverksamhet har prövats. De frågor som rör förhållandet till etableringsfriheten för trådsändning- ar enligt YGL och som behandlas i detta avsnitt är alltså dels hur man kan åstadkomma konkurrens i två avseenden, beträffande traditionella tele- tjänster, t.ex. telefoni, och beträffande innehåll i tjänster som faller under YGL, t.ex. databaser eller radio- och TV-program, dels hur man kan åstadkomma möjlighet för mottagare att påverka nätinnehavarens pro- gramutbud. Grunden till att problemen med bristande konkurrens uppkommer är att det är mycket kostnadskrävande att anlägga konkurrerande trådnät och att den grundlagsskyddade etableringsfriheten kan hindra tillämpningen av regler som tvingar nätinnehavaren att ge andra operatörer tillgång till nä- ten. Nätinnehavaren har därför en monopolliknande ställning. Orsaken till problemet med mottagarnas bristande inflytande över programutbudet i kabel-TV är bl.a. att kabel-TV-företagen i princip inte ger konsumenterna möjlighet att välja och betala för enstaka kanaler ur det utbud som kabel- TV-företagen själva har bestämmanderätten över. Mottagarna tvingas i stället att ta emot och möjligen också betala för kanaler som de inte vill se. Hur många beror på om de önskade kanalerna ligger i ett basutbud eller ett tilläggsutbud. Det är endast de hushåll som är anslutna till Telias digitali- serade nät och som har en digital TV-box som kan göra individuella val. Det är fråga om ca 30 000 hushåll. Kabel-TV-företagen har hänvisat till att de utländska programföretagen inte går med på att innehåll säljs kanalvis och att en lösning med individuella val kräver dyrare utrustning (se Me- diekoncentrationskommitténs betänkande, Yttrandefriheten och konkur- rensen, SOU 1999:30 s. 378). Det föreligger ett samband mellan frågorna om konkurrens och mottagarkretsens inflytande över programutbudet på det sättet att konkurrens beträffande innehåll, dvs. tillgång till innehåll från olika aktörer, kan minska betydelsen av mottagarkretsens möjlighet att påverka programutbudet hos en enskild aktör. I nämns skillnaden i hur transport av information i kabelnät för TV-distribution respektive telenät behandlas som ett exempel på ett avgränsningsproblem som teknikutvecklingen gett upphov till. Det anges att etableringsfrihet råder för sändningar av radio- program genom tråd enligt 3 kap. 1 § YGL och att det i fråga om tele- tjänster finns en skyldighet enligt telelagen att bedriva samtrafik. Den ovan nämnda konkurrensfrågan som avser teletjänster kan därför anses falla inom uppdrag. Det är mera tveksamt Behovet av och förutsättningarna för... 233 om kommittén har att behandla frågan om konkurrens mellan massmedie- företag och den särskilda frågan om abonnenternas inflytande över pro- gramutbudet i lokala nät. Det kan hävdas att dessa frågor i första hand bör behandlas i samband med den fortsatta beredningen av Mediekoncentra- tionskommitténs betänkande. har emellertid enligt direktiven att behandla vissa tillämpningsproblem rörande YGL och att göra en översyn över YGL:s begreppsapparat på det sätt som JK efter- lyst. Som kommer att framgå i det följande kan det anses oklart om den nu gällande must carry-regeln innefattar tillåtelse till lagstiftning med syfte att ge abonnenterna inflytande över programutbudet i lokala nät. Det kan hävdas att även denna fråga rör YGL:s begreppsapparat och tillämpningen av grundlagen.