sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Slutligen lämnar vi synpunkter på inriktningen av det fortsatta arbetet med frågan om ett förbud mot diskriminering av funktionshindrade personer i näringsverksamhet m.m. 6.5.2.2Behovet av en lagstiftning De kontakter vi haft med bl.a. handikapporganisationerna och HO samt ett antal fall som redovisats i massmedia visar att det förekommer dis- kriminering av funktionshindrade personer i såväl näringsverksamhet som inom de områden som i övrigt omfattas av den nuvarande straffbe- stämmelsen om olaga diskriminering. Redan det förhållandet att sådan diskriminering förekommer är enligt vår mening ett tillräckligt skäl för att införa ett generellt förbud mot diskriminering av funktionshindrade personer inom dessa områden. Dessutom är det högst sannolikt att fö- rekomsten av diskriminering av funktionshindrade personer är betydligt vanligare än vad antalet fall som kommit till vår kännedom utvisar. Det måste beaktas att diskriminering av funktionshindrade personer i nä- ringsverksamhet inte är förbjuden i svensk lagstiftning. Det kan bl.a. därför antas att en funktionshindrad person som anser sig diskriminerad inte vänder till polisen eller någon annan myndighet med en anmälan. Det är sannolikt även så att funktionshindrade personer inte sällan är vana vid att få ett sämre bemötande än andra och därför i många situa- tioner accepterar en negativ särbehandling. Vi anser således att det finns behov att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshin- der. Ett sådant förbud bör omfatta (minst) det område som täcks av straffbestämmelsen om olaga diskriminering. Förbudet bör således förutom näringsidkare och anställda samt uppdragstagare omfatta även den som är anställd i allmän tjänst, den som innehar allmänt uppdrag Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... och anordnare av allmänna sammankomster och offentliga tillställning- ar samt medhjälpare till sådana anordnare. De kontakter vi haft och den information vi fått under utredningsar- betets gång har tydligt visat att funktionshindrade personer utestängs från delaktighet i samhället på grund av bristande till- gänglighet. För många funktionshindrade är det just bristen på till- gänglighet som är grunden till den negativa särbehandling de utsätts för. Vi anser att ett kommande arbete med utformningen av ett gene- rellt förbud mot diskriminering av funktionshindrade personer i nä- ringsverksamhet m.m. bör omfatta även frågan om tillgänglighet. Rege- ringen har i den nationella handlingsplanen för handikappolitiken21 avi- serat ett antal åtgärder för att skapa ett tillgängligare samhälle. Enligt vår uppfattning bör skyldigheten att vidta sådana och liknande åtgärder beaktas vid utformningen av ett diskrimineringsförbud. En diskrimine- ringslagstiftning som inte ger möjlighet att beakta även frågan om till- gänglighet för funktionshindrade personer riskerar, som bl.a. HO fram- hållit i olika sammanhang, att bli ett slag i luften. Det är självfallet svårt att bedöma hur effektivt ett förbud mot dis- kriminering av funktionshindrade personer i de här aktuella samman- hangen kan förväntas att bli. Erfarenheterna i av Americans with Disabilities Act () visar att den största omvittnade effekten av la- gen är den ökade medvetenheten hos befolkningen om funktionshind- rades problem och rättigheter.22 Att det finns behov av att påverka människors attityder beträffande funktionshindrade visar inte minst re- dovisningen i slutbetänkande.23 Utredaren konstaterar att det finns stora brister i bemötandet av funktionshindrade personer och att många känner sig kränkta, kontrollerade och ifråga- satta bl.a. då de vänder sig till myndigheter och andra offentliga organ för att få hjälp och stöd. Mot bakgrund av de erfarenheter som redovi- sats beträffande den amerikanska lagstiftningen skulle ett diskrimine- ringsförbud möjligen kunna få betydelse inte endast i de enskilda fall då det kan tillämpas utan även få en normbildande funktion inom nära- liggande områden. Det skall emellertid även i detta sammanhang understrykas att man inte skall fästa för stora förhoppningar vid att en diskrimineringslag- stiftning i någon större utsträckning ensam skall kunna påverka männi- 1999/2000:79 Från patient till medborgare - en nationell handlings- plan för handikappolitiken. 22Se Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (SOU 1997:176) s. 95. 23Lindqvists nia - nio vägar att utveckla bemötandet av personer med funk- tionshinder (SOU 1999:21). 166 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... För att motverka den negativa särbehandling av funk- tionshindrade personer som förekommer är det självfallet även viktigt med information, utbildning och upplysning. Inte minst gäller detta det sätt på vilket personer med funktionshinder bemöts i olika situationer. Många av de brister i samhällets och enskildas bemötande av funk- tionshindrade personer, som i olika sammanhang beskrivits, kommer inte att omfattas av ett diskrimineringsförbud. Ett sådant förbud torde emellertid kunna vara ett av flera instrument för att öka medvetenheten om funktionshindrade personers problem och rättigheter. Sammanfattningsvis anser vi således att det föreligger behov av ett förbud mot diskriminering av personer på grund av funktionshinder in- om hela det område som täcks av bestämmelsen om olaga diskri- minering och att det inom ramen för ett sådant förbud bör finnas ut- rymme att beakta även frågan om tillgänglighet. 6.5.2.3Straffrättslig eller civilrättslig reglering? I tidigare diskussioner av frågan om ett skydd för funktionshindrade personer mot diskriminering i näringsverksamhet har utgångspunkten varit att straffbestämmelsen om olaga diskriminering borde inkludera även diskrimineringsgrunden funktionshinder. I våra direktiv sägs emellertid att utredaren i första hand skall överväga andra alternativ än en straffrättslig bestämmelse. Vi delar den uppfattning som kommit till uttryck i direktiven. Skälen härför är följande. Vid överväganden om formerna för ett diskrimineringsförbud bör den utveckling som skett, såväl nationellt som interna- tionellt, självfallet beaktas. Som vi anfört i avsnitt 5.4.2 förs diskussio- nerna i stor utsträckning med inriktning på att få till stånd en gene- rell reglering mot diskriminering. En sådan reglering är avsedd att om- fatta i princip alla områden av samhällslivet och skall gälla oavsett på vilken grund en person diskrimineras. Mot bakgrund bl.a. härav är vår utgångspunkt att en kommande lagstiftning angående förbud mot dis- kriminering i näringsverksamhet m.m. bör tillerkänna funktionshindra- de personer samma skydd mot diskriminering som tillkommer andra av lagstiftningen skyddade grupper. Skyddet mot diskriminering bör såle- des utformas på ett så likartat sätt som möjligt oberoende av diskrimi- neringsgrund. Vi har i avsnitt 5.4.2 argumenterat för att straffbestämmelsen om olaga diskriminering bör upphävas i samband med att det tillskapas ett motsvarande eller t.o.m. mer omfattande civilrättsligt skydd inom ra- men för den översyn av diskrimineringslagstiftningen som har på- börjats. De skäl som vi där anfört för vår uppfattning är relevanta även Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... i det här aktuella sammanhanget varför vi hänvisar till det angivna av- snittet. Utöver vad där sagts talar följande skäl mot en straffrättslig reglering av diskrimineringsgrunden funktionshinder. Inom straffrättens område gäller bl.a. grundläggande krav på legali- tet och förutsebarhet. Dessa krav innebär att en kriminaliseringen måste utformas på ett begripligt och precist sätt. En straffbestämmelse måste vara utformad på ett sådant sätt att det är möjligt för den enskilde att iaktta lagens krav. I någon mån skall det också vara förutsebart vilken reaktion som kan följa på en överträdelse av straffbestämmelsen. Vi har i avsnitt 6.5.2.2 förordat att en lagstiftning mot diskriminering av funktionshindrade i näringsverksamhet m.m. bör ge utrymme för att beakta frågan om tillgänglighet. Prövningen av vad som skall anses va- ra otillåten diskriminering inom ramen för en sådan lagstiftning kom- mer i stor utsträckning att vila på skälighetsbedömningar. Sådana skä- lighetsbedömningar bör inte ske inom ramen för en straffrättslig be- stämmelse. Även om man bortser från frågan om tillgänglighet torde den prövning av vad som skall anses utgöra godtagbar respektive icke godtagbar särbehandling ofta komma att kräva delvis andra övervägan- den beträffande diskrimineringsgrunden funktionshinder än beträffande andra diskrimineringsgrunder. Det går inte att bortse från att funktions- hinder i vissa fall kan ha en inverkan på en enskild persons förmåga att ta del av exempelvis en viss tjänst. Även sådana situationer kommer att kräva skälighetsbedömningar som lämpar sig bättre för en civilrättslig än en straffrättslig reglering. Härtill kommer de svårigheter som är för- enade med att i ett förbud som är förenat med straffrättsliga sanktioner avgränsa begreppet funktionshinder. Sammanfattningsvis anser vi att såväl ett förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av funktionshindrade som övriga diskrimine- ringsförbud bör regleras inom ramen för en civilrättslig lag- stiftning. Begreppet funktionshinder har definierats på olika sätt i olika samman- hang. lagförslag omfattade alla personer med någon form av fysiskt, psykiskt eller begåvningsmässigt funktionshin- der. I en promemoria från 199624 presenterade en arbetsgrupp inom Ar- betsmarknadsdepartementet ett förslag till lag om förbud mot diskrimi- 24 Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (Ds 1996:56). 168 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... nering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Förslaget i pro- memorian omfattade den som har ett varaktigt fysiskt eller psykiskt funktionshinder om detta innebär betydande begränsningar i den dagli- ga livsföringen. Enligt den internationella klassificering som antogs 1980 av () definieras funktionshinder/- funktionsnedsättning som en begränsning av individens funktionsför- måga till följd av en skada eller sjukdom. Handikapp är ett relativt be- grepp och utgör de negativa verkningarna av ett funktionshinder i för- hållandet mellan en individ och hans omgivning. Motsvarande defini- tioner finns i . Enligt dessa definitioner är funk- tionshindret i sig alltså inte ett handikapp. Funktionshindret kan emel- lertid bli ett handikapp beroende på den miljö eller situation den funk- tionshindrade befinner sig i. En person med funktionshinder kan såle- des vara eller känna sig handikappad i en viss miljö eller situation utan vara det eller känna så i en annan. Begreppet funktionshinder förekommer i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Enligt förarbetena25 till lagen avses med funktionshinder förvärvade eller medfödda fysiska eller psykiska funktionshinder på grund av skada eller sjukdom. Vid bedömningen av om det är fråga om ett funktionshinder enligt lagen skall inte orsaken till eller arten av sjukdomen eller skadan och inte heller den medicinska diagnosen spela någon roll. Lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder innehåller en legaldefinition av begrep- pet funktionshinder. Enligt 2 § avses med funktionshinder varaktiga fy- siska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Definitionen tillkom efter förslag från Utredningen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (FUDA). I sitt delbetänkande Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (SOU 1997:176) anförde utredningen att den per- sonkrets som avsågs åtnjuta skydd enligt den föreslagna lagen borde så långt som möjligt definieras i lagtexten. Utredningen var vidare av upp- fattningen att personkretsen borde göras vid. Som skäl för denna upp- fattning anförde utredningen26 bl.a. att det saknades skäl att se mindre allvarligt på att en arbetsgivare diskriminerar en person med mindre uttalade funktionshinder än om en person med mer uttalade funktions- hinder diskrimineras. Det bör alltså inte vara graden av funktionshinder 1992/93:159 s. 55. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... som skall vara avgörande utan funktionshindret i sig. Beträffande mindre vedertagna funktionshinder, där det kan vara svårt att diagnos- ticera den bakomliggande skadan eller orsaken, som t.ex. oral galva- nism och elöverkänslighet, ansåg utredningen att även personer med dessa symtom borde omfattas av lagen, under förutsättning att symto- men inverkar på funktionsförmågan. Det bör vara funktionshindret och inte diagnosen som är avgörande för frågan om en person omfattas av lagen eller inte. Enligt utredningens uppfattning borde även personer med sjukdomar som innebär ett progressivt sjukdomsförlopp i den be- märkelsen att bäraren av sjukdomen sannolikt blir sämre, t.ex. hiv- positiva personer, omfattas av lagen. Utredningen föreslog även att la- gen skulle omfatta den som visserligen inte är funktionshindrad men som av någon anledning förmodas vara det. Däremot undantog utred- ningen personer med missbruksproblem, personer som omhändertagits inom kriminalvården eller har liknande sociala problem. Sådana perso- ner skulle, enligt utredningens förslag, omfattas av lagens skydd endast i den mån de kan anses funktionshindrade i lagförslagets mening. Missbruket eller de sociala problemen i sig är alltså inte tillräckliga skäl för att en person skall omfattas av lagens skydd. Utredningen diskuterade även hur lagens personkrets lagtekniskt skulle definieras och avgränsas. Man tog därvid ställning mot att göra en uppräkning av vilka begränsningar i funktionsförmågan som skall medföra att en person omfattas av lagens skydd. Som skäl härför anför- des att en sådan klassificering är näst intill ogörlig och riskerar att snabbt bli föråldrad. Utredningen ansåg därför att lagtexten borde in- nehålla en allmän definition av lagens personkrets och att det borde överlämnas till rättstillämpningen att mer i detalj bestämma denna. Regeringen instämde i utredningens förslag27 med det undantaget att av arbetsgivaren felaktigt förmodade funktionshinder inte skall omfat- tas av lagen. I likhet med utredningen ansåg regeringen att legaldefini- tionen av den krets personer som skall omfattas av lagens skydd borde knyta an till den definition som antagits av WHO. I lagen avses således med funktionshinder medfödda eller till följd av skada eller sjukdom förvärvade fysiska, psykiska eller begåvnings- mässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga. För att omfat- tas av lagen skall funktionshindret dessutom vara varaktigt. Den som bryter t.ex. en arm eller ett ben omfattas, med hänsyn till att sådana skador vanligen är av övergående slag, inte av lagen. Detsamma gäller den som efter tillfrisknande och rehabilitering upphör att vara funk- tionshindrad. 1997/98:179 s. 32-34. 170 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Utredaren skall enligt sina direktiv ta ställning till frågan om vilka funktionshinder som skall omfattas av ett generellt förbud mot diskri- minering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder Enligt vår uppfattning bör utgångspunkten vid en diskussion av den angivna frågan vara att den personkrets som skall omfattas av en kom- mande lagstiftning bör överensstämma med legaldefinitionen i 2 § la- gen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Den skyddade personkretsen bör, på de skäl som anförts i förarbetena till den nämnda lagen, vara vid. Man bör, så långt möjligt, undvika att utesluta vissa grupper av funktionshindrade perso- ner. Det är, som sagts, inte ovanligt att funktionshinder i första hand förknippas med personer som är rullstolsbundna eller på annat sätt rörelsehindrade, synskadade eller har andra synliga funktionshin- der. Det finns emellertid ett stort antal mer eller mindre dolda funk- tionshinder som på motsvarande sätt som gäller synliga funktionshin- der kan leda till att den funktionshindrade personen blir utsatt för dis- kriminerande handlingar. Exempelvis kan det inte anses mindre för- kastligt att en person med lässvårigheter inte får hjälp med att ta del av en restaurangmeny än om en synskadad person vägras sådan hjälp. I sammanhanget måste emellertid beaktas att ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av funktionshindrade personer kommer att träffa ett stort antal sinsemellan olikartade situationer vilket bl.a. innebär att arten av funktionshinder kan komma att få betydelse vid prövningen av frågan om otillåten diskriminering föreligger. Det område inom vilket juridiskt ansvar kan komma att utkrävas måste av nödvändighet begränsas (se härom nedan). Enligt vår uppfattning bör en sådan begränsning dock inte ske genom att den skyddade person- kretsen definitionsmässigt inskränks. En diskrimineringslagstiftning måste självfallet ge utrymme för att göra en individuell prövning i en- skilda fall och inte konstrueras så att vissa grupper av funktionshindra- de personer på förhand utesluts ur lagens personkrets. Även en lagstiftning om förbud mot diskriminering i näringsverk- samhet m.m. på grund av funktionshinder bör, enligt vår mening, inne- hålla en legaldefinition av begreppet funktionshinder. Härför talar inte minst grundläggande krav på legalitet och förutsebarhet. Det måste va- ra möjligt för en näringsidkare eller annan som kan komma att omfattas av ansvar att någorlunda säkert kunna bedöma om han riskerar att ut- sätta en person för diskriminering på grund av funktionshinder. Även den som anser sig ha blivit diskriminerad måste på motsvarande sätt kunna bedöma om han omfattas av lagens skydd. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... Det finns starka skäl som talar för att ett begrepp som förekommer på olika håll i lagstiftningen bör ha samma innebörd oavsett i vilken lag eller författning det förekommer. Enligt vår uppfattning är den defini- tion av begreppet funktionshinder som finns i 2 § lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshin- der väl ägnad att tjäna som utgångspunkt även i den här diskuterade lagstiftningen. Utgångspunkten bör således vara att funktionshinder även i en lagstiftning avseende diskriminering i näringslivet m.m. bör definieras som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga be- gränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan för- väntas uppstå. Möjligen bör det diskuteras om det finns behov av att genom förarbetsuttalanden ytterligare förtydliga innebörden av de an- vända begreppen. De gränsdragningsproblem som sannolikt kommer att uppstå i vissa fall får på vanligt sätt behandlas i vägledande förarbets- uttalanden och lösas i rättstillämpningen. 6.5.2.5Vilka förfaranden bör omfattas av ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av personer med funktionshinder? Som framgått anser vi att en lagstiftning mot diskriminering i närings- verksamhet m.m. av funktionshindrade personer bör omfatta det områ- de som täcks av bestämmelsen om olaga diskriminering beträffande där angivna diskrimineringsgrunder. Inom ramen för en sådan lagstiftning bör det, enligt vår mening, även finnas utrymme för att beakta sådan negativ särbehandling av funktionshindrade personer som är en följd av brister i tillgängligheten. Som vi ovan anfört förutsätter detta att den här aktuella diskrimineringsfrågan regleras genom en civilrättslig lag- stiftning. Det måste självfallet observeras att det finns en principiell skillnad mellan de angivna fallen av negativ särbehandling. Det första fallet av- ser en handling eller underlåtenhet som direkt grundar sig på en annan persons egenskaper medan det andra fallet oftast torde avse en faktisk svårighet eller omöjlighet att gå en person till handa. I det sistnämnda fallet är det sannolikt även ofta så att okunnighet och/eller ekonomiska eller andra resursmässiga förhållanden orsakat en underlåtenhet som innebär brister i tillgängligheten. Det juridiska ansvaret för sådana brister måste med nödvändighet begränsas. Ett fortsatt arbete med den- na fråga kommer att kräva genomgripande konsekvensanalyser och 172 Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... överväganden beträffande vilka hinder eller brister i tillgänglighet som skall kunna föranleda ansvar för den enskilde. I samband därmed måste det även analyseras vem som i olika situationer skall bära ansvaret för olika hinder eller brister i det angivna hänseendet. Vi vill inte under- skatta svårigheterna med att åstadkomma en fungerande diskrimine- ringslagstiftning som tar hänsyn även till tillgänglighetsfrågan. Emel- lertid finns det i exempelvis och en diskrimine- ringslagstiftning avseende funktionshindrade personer som tar hänsyn även till denna fråga. Enligt vår uppfattning har det mot bakgrund av bl.a. regeringens uttalanden i den nationella handlingsplanen för handi- kappolitiken, särskilt vad där sägs om kommande lagstiftning om posi- tiva åtgärder,28 tagits ett viktigt steg i riktning mot att skapa förutsätt- ningar för att inkludera även frågan om tillgänglighet i ett framtida lag- stiftningsarbete. Som en bakgrund till våra synpunkter angående inriktningen av det fortsatta arbetet med den här aktuella diskrimineringsfrågan redogör vi inledningsvis i korthet för vissa av de delar av lagstiftningen i och som avser bl.a. tillgänglighetsfrågor. Den federala lagstiftningen om förbud mot diskriminering av funk- tionshindrade personer är Americans with Disabilities Act (). La- gen, som trätt i kraft successivt, antogs 1990 och kan betecknas som en rättighetslagstiftning. Den innehåller förbud mot diskriminering av funktionshindrade personer inom områdena arbetsmarknad, offentlig service, offentliga kommunikationer, privat tillhandahållna lokaler, va- ror och tjänster samt telekommunikationer. I begreppet diskriminering innefattas även negativ särbehandling som beror på brister i tillgäng- lighet. Lagen, som i huvudsak är kasuistisk, är ytterst detaljerad och in- nehåller ett stort antal definitioner och undantag. Det är inte möjligt att här lämna en fullständig redogörelse för lagens bestämmelser. Vi berör i det följande översiktligt kapitel 3 som behandlar näringsverksamhet och offentliga platser.29 Funktionshinder definieras som att en person har a) en fysisk eller mental funktionsnedsättning som i väsentlig mån begränsar en eller fle- ra livsaktiviteter, b) en anteckning, t.ex. i en patientjournal, om en så- 1999/2000:79 Från patient till medborgare - en nationell handlings- plan för handikappolitiken. 29Det andra kapitlet i handlar om skyldigheter för delstater, kommuner och lokala myndigheter. De krav som ställs på den offentliga sektorn för att uppnå tillgänglighet är högre än de krav som ställs på näringslivet. Ett förstärkt skydd mot diskriminering.... dan funktionsnedsättning eller c) blir betraktad som om han har en så- dan funktionsnedsättning. Den bärande tanken bakom lagstiftningen är att funktionshindrade personer skall komma i åtnjutande av varor, tjänster, offentliga platser, faciliteter och förmåner på samma villkor som andra. Det betraktas således som diskriminering att utestänga funktionshindrade personer eller att ge dem sämre villkor än andra. Det kan även anses diskriminerande att särskilja funktionshindrade perso- ner från andra genom att tillhandahålla exempelvis en tjänst i en miljö som är avskild från den övriga verksamheten. Exempelvis kan den som driver en simskola för allmänheten och tillhandahåller simundervisning för funktionshindrade i en särskild grupp inte förvägra en funktions- hindrad person att istället delta i undervisning i en grupp för personer utan funktionshinder.30