sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — När en sådan åtgärd är vidtagen är det inte okomplicerat att bryta upp huvudkontoret i flera delar. Ett annat exempel är förlorade investeringar i immateriella tillgångar. Om en konkurrent slås ut med olagliga metoder av ett dominant företag kan exempelvis investeringar i varumärken och goodwill snabbt gå förlorade. På marknader med starka nätverks- effekter kan dessutom konkurrentens standard snabbt försvinna. En företagsuppbrytning kan inte utan vidare återskapa dessa värden. Ett tredje exempel är medveten minskning av produktionskapaciteten. Vid såväl fusioner som olaglig monopolisering kan det dominanta företaget medvetet minska den totala produktionskapacititeten på marknaden för att på så vis driva upp priset. Denna kapacitetsminskning kan i normalfallet inte återställas utan omfattande nyinvesteringar efter företagsuppbrytningen. På grund av problemets komplexitet är företagsuppbrytningar i konkurrensrättsliga ärenden ofta förknippade med en stor osäkerhet och omfattande implementeringskostnader. Den osäkerhet som skapas vid en konkurrensrättslig process i allmänhet blir särskilt påtaglig vid företagsuppbrytningar. Osäkerheten omfattar allt ifrån skuldfrågan till karaktär på ingripandet. Osäkerheten består bland annat i påföljdens komplexa karaktär.14 Dessutom tillkommer en påtaglig osäkerhet om effekterna av den påföljd som slutligen implementeras. Osäkerheten får effekter både på företaget och på branschen. Den viktigaste företagsspecifika effekten är en minskad värdering av bolaget och bolagets tillgångar, vilket påverkar bolagets ägare negativt och mer långsiktigt investeringsviljan i bolagets verksamhet. Till denna effekt kan läggas den svårighet att behålla och rekrytera personal som kan uppstå vid omfattande osäkerhet. I värsta fall kan en mer permanent effekt på företagets produktivitet befaras. Det skall också betonas att en omfattande osäkerhet vid konkurrensrättsliga processer mer allmänt kan ha en negativ effekt på lönsamheten i branscher där företag på grund av stordriftsfördelar, överlägsen teknologi eller immaterialrätter kan förväntas få en dominerande ställning. 14 Att bestämma en konkurrensskadeavgift är ett endimensionellt problem medan en företagsuppbrytning i de flesta fall är ett mångdimensionellt problem. Företagsuppbrytningar kan därför förväntas ha en viss negativ effekt på investeringsviljan i allmänhet i dessa branscher. Företag har ofta en rad odelbara tillgångar. Vid implementering av en företagsuppbrytning står konkurrensmyndigheten inför problemet att fördela dessa tillgångar. I bästa fall går det att åstadkomma en någorlunda jämn fördelning. I värsta fall kommer de unika och odelbara tillgångarna att utnyttjas ineffektivt. Ett första problem är att fördela företagets ledning och strategiska funktioner. Företagets ledning måste fördelas på de nyskapade enheterna och kommer endast att kunna utnyttjas för delar av den ursprungliga verksamheten. Framförallt i entreprenörsstyrda verksamheter kan detta medföra ett ineffektivt utnyttjande av unika egenskaper. På samma sätt kan det vara svårt eller omöjligt att fördela nyckelpersoner inom marknadsföring och teknisk utveckling. Ett annat problem är att bryta upp utvecklingsmiljöer, exempelvis laboratorier, forskningsenheter eller andra kreativa miljöer. En uppdel- ning kan leda till minskad dynamik, interaktion och produktivitet. Detta avsnitt sammanfattar ett antal empiriska studier av företagsupp- brytningar i konkurrensrättsliga processer. Inledningsvis diskuteras ett antal bredare studier. Därefter presenteras ett antal studier av enstaka fall med företagsuppbrytningar som påföljd vid missbruk av dominerande ställning. Slutligen sammanfattas empiriska resultat vid företagsuppbrytningar som påföljd vid olagliga förvärv. Detta avsnitt presenterar övergripande empiriska analyser av företags- uppbrytningar vid offentliga ingrepp. Mer specifikt kommer avsnittet att diskutera: N Företagsuppbrytningar som ingripande vid monopolisering och missbruk N Företagsuppbrytningar som ingripande vid fusioner och förvärv 3.1.1.Företagsuppbrytningar som ingripande vid monopolisering och missbruk av dominerande ställning Företagsuppbrytningar vid missbruk av dominerande ställning är relativt ovanligt. I en studie av amerikanska monopoliseringsfall visar (Posner, 1976) att totalt sex av 68 fall resulterat i en uppbrytning av det dominerande företaget vid missbruk av dominerande ställning. blev uppbrytning påföljden i endast fyra av 62 fall. Vid en genomgång av elva fall med betydande uppbrytning av det dominerande företaget (antingen på grund av missbruk av dominerande ställning eller på grund av en olaglig fusion) finner att företagsuppbrytningar som påföljd i konkurrensrätten har begränsad eller negativ effekt. Posner konstaterar att uppbrytningen av 1911 resulterade i ett antal regionala monopol snarare än konkurrens. Uppbrytningen av 1911 resulterade i att de nybildade företagen bildade en kartell för att förhindra konkurrens mellan enheterna. Uppbrytningen av du 1912 hade blivit inaktuell på grund av förändringar av marknadsvillkoren. Vidare konstaterar att International Harvester även efter företagsuppbrytningen 1918 hade två tredjedelar av marknaden och att uppbrytningen av 1919 ledde till att de nyskapade enheterna lämnade glukosmarknaden samt att Eastman fortsatte att dominera fotomarknaden även efter uppbrytningen 1920. Uppbrytningen av 1947 hade blivit inaktuell eftersom den del som bröts ut redan var förlustbringande på grund av fallande efterfrågan och uppbrytningen av ADT 1968 inte påverkade bolagets lönsamhet nämnvärt. Vidare visar Posner att IBMs försäljning av av hålkortsverksamheten 1956 var oviktig för företaget och att försäljningen av det som var av kapaciteten i United Fruit vid domslutet blivit en ineffektiv påföljd eftersom kapaciteten minskat till när uppbrytningen väl genomfördes och slutligen att upplösningen av MCAs talangagentur 1962 blivit inaktuell på grund av att bolaget redan ändrat affärsfokus. Posner konstaterar att företagsuppbrytningar som påföljd i monopoliseringsfall i amerikansk rätt historiskt har varit en relativt ineffektiv påföljd. För det första är det för lång tidsfördröjning mellan den angripna monopoliseringen och att ingreppet genomförs. För det andra förlorar myndigheterna och domstolen intresse i fallet när väl påföljdsfasen skall inledas. Enligt Posner har konkurrensmyndig- heterna större intresse i skuldfrågan än i påföljdsfasen. (, 1940) konstaterar i en tidig studie av amerikanska företagsuppbrytningar att ett av de största problemen som domstolen och myndigheterna står inför är att bestämma storleken på de nyskapade enheterna. Generellt är beslutet en avvägning mellan konkurrens och produktionseffektivitet men eftersom effektivitet i produktionen är ett mycket specifikt problem som beror på de specifika omständigheterna kan väldigt lite sägas om vad som är en rimlig horisontell uppdelning vid en företagsuppbrytning. konstaterar att det i tidiga fall varit vanligt att uppbrytningen skett så att det dominerande företaget bryts upp i tre ungefär lika stora enheter. sammanfattar analysen med att konstatera att de tidiga uppbrytningsfallen i inte alltid lyckats återställa konkurrensen på ett effektivt sätt men att företagsuppbrytningar är fullt möjliga att genomföra. Vidare drar han slutsatsen att andra policyinstrument kan vara mer effektiva för att uppnå effektiv konkurrens. Företagsuppbrytningar som ingripande vid fusioner Företagsuppbrytningar som ingripande vid olagliga förvärv eller fusioner i amerikansk rätt är en vanlig påföljd. (Posner, 1976) visar att , 18 av 49 fall, resulterat i en uppbrytning av det dominerande företaget vid olagliga förvärv och fusioner i monopoliseringsärenden.15 blev uppbrytning påföljden i sju av 20 fall. (, 1969) utvärderar i en kritisk genomgång hur effektiva uppbrytningar och partiell avknoppning varit i 39 fusionsärenden som anmälts av konkurrensmyndigheterna under sektion 7 i fram till 1960.16 konstaterar att påföljden varit effektiv i endast tre fall och tillräcklig i ytterligare ett fall. I fyra fall var påföljden begränsat effektiv och i resterande fall ineffektiv. Merparten av alla påföljder blev ineffektiva på grund av att marknadskoncentrationen knappast minskade. I totalt 13 fall blev påföljden påtagligt mindre effektiv eftersom den genomfördes efter fusionen hade fullbordats. visar att det finns en rad problem med uppbrytning och avknoppning som påföljd i konkurrensrätten även vid olagliga förvärv. Det viktigaste problemet är tidsfördröjning eftersom vissa processer är irreversibla. Ett annat viktigt problem är att hitta en lämplig köpare som både kan ta över verksamheten framgångsrikt och dessutom är (horisontellt och finansiellt) oberoende av det dominerande företaget. Påtvingad försäljning vid förhandsgranskning av fusioner och förvärv tycks å andra sidan ha relativt god effekt som konkurrens- rättsligt instrument. (, 1998) visar i en aktuell studie av den amerikanska banksektorn att avknoppningar och påtvingad försäljning vid bankfusioner haft en konkurrensbefrämjande effekt och att ingreppen varit effektiva. konstaterar att av de avknoppade bankkontoren fortsatte att vara verksamma även efter försäljningen. Köparen vid dessa försäljningar öppnade dessutom i flera fall ytterligare kontor på samma marknader. Trots en viss effekt på de avknoppade företagens marknadsandelar på kort sikt så återtog snabbt de nyskapade enheterna sina marknadsandelar. visar också att de exakt villkoren för avknoppningen kan lämnas till köpare och säljare. Myndigheternas inblandning i denna fas bidrog inte till att förbättra resultatet. 15Posner (1976) beaktar olagliga förvärv som faller under section 2 i och förvärv som faller under Celler-Kefauver Antimerger Act, dock inte de fall som bedöms under section 7 i . 16En relaterad studie är Pfunder et al (1972). 3.2.Observationer i fall med monopolisering eller missbruk av dominerande ställning Detta avsnitt presenterar empiriska analyser av företagsuppbrytningar vid missbruk av dominerande ställning och monopolisering. Mer specifikt kommer avsnittet att diskutera: N Gas Trust (People v , 1889) N (v , 1909 och N (v , 1915 och 1920) N United Shoe Machinery (v , 1953) N AT&T (v , 1962, settlement 1982) N Microsoft (v , 2000) bildades genom en sammanslagning av ett antal gasföretag i . Sammanslagningen gav det nybildade företaget ökad marknadsmakt och priserna höjdes i vissa delar av . i delstaten beslutade att bryta upp företaget. Resultatet blev att valde att omorganisera sig som en stiftelse i delstaten . En ekonometrisk studie av (Troesken, 1995) visar att företagsuppbrytningen av Gas Trust i realiteten hade väldigt små bestående effekter. Mer specifikt visar studien att företagets strukturella substitutionsmöjlighet ledde till att priserna inte föll efter företagsuppbrytningen. Även om värdet på aktierna i gasbolagen inledningsvis föll med cirka en tredjedel så resulterade ombildningen till stiftelse att i stort sett hela denna värdeminskning försvann på . En mer ingående studie av gasbolagens räkenskaper visar också att bolagens rörliga kostnader förblev i stort sett oförändrade. I ett domslut bröts upp i 34 mindre företag. Beslutet innebar att holdingbolaget bröts upp i sina rörelsebolag och aktierna delades ut till ägarna. De nyskapade enheterna organiserades efter regionala gränser och hade ensamrätt till varumärket inom sina respektive områden. (Posner, 1976) beskriver uppdelningen som att det nationella monopolet ersattes av en serie regionala monopol. och (Comanor och Scherer, 1995) studerar i en empirisk analys hur de nyskapade enheternas marknads- andelar och anläggningsstorlek utvecklades, hur deras marginaler påverkades samt hur exporten och produktiviteten utvecklades. Studien visar att de nyskapade enheterna inledningsvis knappast konkurrerade på varandras delmarknader. Konkurrensen mellan de nybildade företagen utvecklades mycket långsamt och det var först som konkurrensen intensifierades. Resultatet av denna intensifierade konkurrens blev mer effektivt företag som var tillräckligt rationella för att konkurrera aggressivt även på världsmarknaden. Processen mot påbörjades och avslutades . Medan () drev en företagsuppbrytning av så beslutade högsta domstolen slutligen att förkasta uppbrytningsförslaget. Bakgrunden till processen var att bildades genom en sammanslagning av åtta stålföretag med en sammanlagd kapitalisering motsvarande av dåvarande BNP. 1907 ingick ett långsiktigt kontrakt med () som innebar att fick tillgång till en majoritet av malmtillgångar i utbyte mot att företaget förband sig att transportera en viss minsta kvantitet av malm med GNR. 1911 stämde för monopolisering och handelsbegrän- sande åtgärder. Mullin et al (1995) studerar hur en uppbrytning av skulle ha påverkat konkurrensen på marknaden (om den hade genomförts). Den metod som används är en utvidgad studie av aktiemarknadens reaktion på olika händelser under processens gång. De empiriska resultaten visar att aktiekurserna för kunder (i första hand järnvägsbolag) reagerade positivt på beslut att försöka bryta upp och senare negativt på Högsta Domstolens beslut att inte acceptera uppbrytningen. värdering föll när beslutade att påbörja processen mot bolaget och steg sedan betydligt när domstolens beslut meddelades. Mullin et al konstaterar att en uppbrytning av skulle ha ökat utbudet av stål och sänkt priserna för kunderna samt att välfärdseffekterna av ett sådant beslut skulle ha varit betydande. United Shoe Machinery dominerade marknaden för skotillverknings- maskiner. I en process som avslutades hävdade staten att United Shoe Machinery hade monopoliserat marknaden med otillbörliga medel, främst genom tillämpning av vissa leasingavtal. Enligt myndigheterna hade leasingavtalen tre villkor som bidrog till en monopolisering av marknaden: (i) avgifter vid återlämnande av utrustningen, (ii) en minimiavgift oberoende av hur mycket maskinerna användes och (iii) ett kapacitetskrav som innebar att maskinen måste användas till sin fulla kapacitet innan andra maskiner fick användas. Beslutet som meddelades 1953 innebar att domstolen förbjöd United Shoes att alla maskiner skulle vara möjliga att köpa (inte enbart leasing) samt att avtalstiden vid leasing skulle vara max . Dessutom skärptes reglerna för vilka återlämningsavgifter företaget fick tillämpa och minimiavgiften och kapacitetskravet förbjöds helt. United Shoes hade endast en produktionsanläggning. Företaget förlorade cirka en tredjedel av den marknadsandel som bolaget hade före beslutet (Masten och Snyder, 1993). Trots detta beslutade domstolen 1963 att bolaget skulle brytas upp. I en studie av leasingavtalens effekter och beslutet så visar och (Masten och Snyder, 1993) att leasingavtalens villkor kan ha varit motiverade av effektivitetsskäl, främst genom att företaget på så vis kunde tillhandahålla en högre grad av service utan att kunderna kunde åka snålskjuts på denna service och bolagets kunskapsöverföring. Masten och Snyder visar bland annat att andelen hyrda maskiner föll från till samt att antalet servicemän per maskin halverades från 0,0074 till 0,0037 per maskin. mellan det ursprungliga beslutet och företags- uppbrytningen ökade importen av skor i från nära noll procent till 1964. (Graglia, 1999) argumenterar för att uppbrytningen 1963 resulterade i att företaget skadades allvarligt. Priset på skomaskiner gick upp, den inhemska produktionen av skomaskiner tappade marknadsandelar i förhållande till importen och har bolagets produktion helt upphört. Uppbrytningen av AT&T är egentligen en uppgörelse mellan den amerikanska staten (the ) och AT&T för att avsluta det rättsfall som började med att staten 1974 stämde AT&T för monopolisering.17 Sammanfattningsvis innebar uppgörelsen att AT&T behöll långsdistansverksamheten, tillverkningen av tillbehör och forskningsverksamheten medan bolaget sålde sina lokala operatörer ().18 I en empirisk studie av effekterna på total faktorproduktivitet inom telekomföretagen i och har (Kwoka, 1993 a och b) uppskattat effekterna av ökad konkurrens respektive de direkta effekterna av uppbrytningen av AT&T. Studien visar att den totala faktorproduktiviteten i AT&T ökade . Av denna förändring stod stordriftsfördelar för . Effekten av ökad konkurrens inom långs- distanstelefoni stod för plus medan den direkta effekten av uppbrytningen var minus . Slutsatsen är således att uppbrytningens konkurrensbefrämjande effekt på produk- tiviteten i AT&T har varit positiv medan den direkta effekten på produktiviteten har varit negativ (på grund av exempelvis omställ- ningskostnader).19 Samma studie visar också att (i ) trots en bestående dominans haft en förbättring av total faktorproduktivitet med 21, , varav var ett resultat av BTs privatisering 1984. I en deskriptiv studie visar (1993) att uppbrytningen av AT&T underlättade nyetablering av konkurrerande företag samt exponerade ineffektiviteter i AT&Ts produktion. Noams studie visar mer specifikt att telefonanvändningen ökade från till . De nominella konsumentpriserna för telefon- tjänster ökade medan KPI ökade . AT&Ts priser för långdistanstjänster föll i reala termer –1991. Företaget bedrev mer forskning och utveckling efter uppbrytningen. Antalet FoU-anställda ökade från 24100 till 35600 . Antalet konkurrenter inom långdistans-området ökade från 42 till 597 under 17En allmän referens till uppbrytningen av AT&T är (1991). Se också (1986). 18Brennan (1987) analyserar varför uppbrytningen av AT&T utformades på det sätt som den gjordes. 19Denna bild bekräftas av (1993) som konstaterar att den årliga totala faktorproduktivitetsförbättringen systemet var under 1984- 1988 medan den var för branschen i genomsnitt. perioden –1991. AT&Ts marknadsandel för telefonväxlar föll från –1989 och utrustningskostnaden för växlar föll från i genomsnitt per digital linje 1984 till 1991. och (och , 1993) visar i en ekonometrisk studie att även de lokala operatörerna (BOC) hade avtagande skalavkastning –1983. De argumenterar därför för att varken AT&T eller de lokala operatörerna utgör några naturliga monopol. Tvärtom skulle en uppbrytning av AT&T och dess lokala operatörer som gått ännu längre kunnat leda till ytterligare effektivitetsvinster.20 I en studie visar and dessutom att de lokala operatörerna blivit effektivare efter uppbrytningen. De skattar effekten av uppbrytningen till 3–av de lokala operatörernas totala kostnader. I ett domslut fann första instansen att Microsoft brutit mot den amerikanska lagen genom att monopolisera marknaden för operativ- system med olagliga affärsmetoder samt att olagligen använda denna monopolmakt till att utvidga sin dominans på marknaden för webläsare. Domstolen beordrade att Microsoft skulle delas i ett bolag för operativsystem och ett bolag för applikationer. Denna åtgärd kombinerades med en rad restriktioner på Microsofts affärsmetoder. Microsofts monopolmakt anses komma från etableringshinder skapade av den enorma mängd av applikationer som finns för Microsofts operativsystem. Konsumenternas anses inte vara intressera- de av att köpa operativsystem för vilka det endast finns ett fåtal applikationer. Microsoft kan därmed utnyttja sin kontroll över vissa applikationer och utvecklare genom att göra dessa program tillgängliga endast för Windows och på så vis försvåra för konkurrerande företag att etablera sig på marknaden för operativsystem. Syftet med uppdelningen i två oberoende bolag var (i) att reducera barriärerna för nyetablering på marknaden för operativsystem, (ii) att förhindra Microsoft från att utnyttja sin marknadsmakt på närliggande marknader och (iii) att återskapa konkurrensen för webläsare.21 20Shughart (1995) studerar hur konkurrens mellan de lokala operatörerna vuxit fram efter uppbrytningen av AT&T. 21Se DOJ (2000a) och DOJ(2000b). (, 2000) argumenterar för att uppdelningen två bolag – ett bolag för operativsystem och ett bolag för applikationer – minskar etableringsbarriären för konkurrerande operativsystem. 22 Ett oberoende applikationsföretag har enligt incitament att göra sina applikationer tillgängliga på fler plattformar. Anledningen till detta är att applikationsföretaget inte längre vill skydda vinsterna som genereras av operativsystemet. Istället har ett oberoende applikations- bolag incitament att främja etableringen av andra operativsystem för att konkurrensen på så vis skall öka och priset falla (eller resultera i högre kvalitet). Eftersom applikationerna är komplement till operativsystemet ökar detta efterfrågan på applikationerna. och (Litan och Nordhaus, 2000) anser att uppdelningen av Microsoft bör vara mer långtgående och operativsystemet bör klonas och delas upp på tre bolag. Anledningen är att en sådan uppdelning kan leda till en direkt konkurrens mellan operativsystem samt att detta minskar risken för dubbla monopol- priser.23 Det viktigaste argumentet mot en uppbrytning av Microsoft är att det minskar incitamenten för investeringar i utveckling av nya och bättre produkter. (Schmalensee, 1999 och Microsoft, 2000 och 2001) argumenterar för att stordriftsfördelar och nätverkseffekter i efterfrågan leder till att det typiska utfallet på produktmarknader för mjukvara är att det företag som utvecklar den bästa produkten kommer att dominera marknaden. Genom att intervenera mot denna dominans minskar myndigheterna entrepre- nörernas vilja att investera i dessa verksamheter. Resultatet blir sämre och dyrare produkter för konsumenterna. Motståndare till påföljden menar också att betydande kostnader kommer att uppstå vid uppbrytningen (företaget är i vissa delar uppdelat efter kundkategori snarare än produktkategori). Ett specifikt problem är att dela företagets utvecklingsenhet som i stort sett är koncentrerad vid företagets huvudkontor i västra (, 2000) menar att aktievärdet av konkurrenterna inte påverkats positivt av uppbrytningsbeslutet. Detta faktum indikerar att beslutet inte nödvändigtvis har befrämjat konkurrensen och dessutom att lönsamheten för investeringar i FoU har minskat. 22Liknande argument presenteras av (2000) och Rommer (2000). 23Romaine och Salop (1999) diskuterar dessutom ett antal andra möjliga påföljder. 24Hahn (2000) menar att myndigheterna kraftigt underskattat kostnaderna att bryta upp Microsoft i två oberoende bolag. Ett annat viktig argument mot den uppdelning som domstolen beslutat om – dvs ett bolag för operativsystem och ett bolag för applikationer – är att dessa produkter är komplement och att ett dubbelt monopol kan resultera i högre priser.25 Bland annat (, 2000) argumenterar för att Microsoft har ett incitament att sälja Windows billigare än ett fristående bolag. Orsaken är att Microsoft vill att många skall ha operativsystemet eftersom detta ökar efterfrågan på bolagets applikationer. Om bolaget delades i två oberoende enheter skulle priset på operativsystemet gå upp då det nya operativsystems- bolaget inte längre beaktar vinsterna av ytterligare försäljning av applikationer. Detta avsnitt presenterar empiriska analyser av förvärvskontroll- ärenden. Mer specifikt kommer avsnittet att diskutera: N Ford-Autolite (v et al, 1971) köpte 1961 tändstiftstillverkaren mans stod AC, Champion och Autolite för av försäljningen av tändstift i och av försäljning till biltillverkarna i . Efter Fords köp av Autolite gjorde det ursprungliga företaget åter inträde på marknaden under namnet Eltra för att producera tändstift under andras varumärken (private-labels). Denna verksamhet visade sig vara långsiktigt lönsam och Eltra förblev verksam på marknaden. stämdes av DOJ för att tvinga fram en företagsuppbrytning. Skälen till detta var enligt DOJ: (i) att köpet ledde till att fusionen avstängde som köpare från de övriga tändstiftstillverkarna samt (ii) att genom köpet upphörde att vara en potentiell konkurrent på marknaden för tändstift eftersom man gjort inträde genom ett köp och inte genom att starta egen tillverkning.