sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Hon menade att det framkommit av den tilltalades egna uppgifter att hans handlande mot sambon skett i syfte att uppnå sexuell tillfredsställelse och att han otillbörligt utnyttjat att hon sov. Hans beröring av hennes könsorgan sammantagen med hans åtgärder i övrigt skulle enligt den skiljaktiga ledamoten anses som sexuellt umgänge. Hon menade vidare att även vid de tillfällen mannen inte hade rört sin sambo, men blottat hennes underkropp, onanerat och låtit utlösningen komma på hennes mage och könsorgan var situationen i sin helhet sådan att den förfarandet med sambon borde betraktas som sexuellt umgänge. Det kan riktas kritik mot uttrycket sexuellt umgänge Gränsdragningen mellan sexuellt umgänge och sexuellt ofredande är inte lättillgänglig. I praxis har det lagts stor tonvikt vid om en handling har haft tillräckligt varaktighet. Detta har lett till ganska tekniska överväganden rörande exempelvis antalet sekunder som beröringen pågått. Inte minst från åklagarhåll har det riktats kritik mot denna tillämpning. Om en gärningsman genom övertalning, betalning eller genom att endast utnyttja ett barns omognad och oförstånd, förmår barnet att sexuellt posera på ett sätt som kan väcka gärningsmannens sexualdrift bedöms gärningen som sexuellt ofredande. Detsamma gäller vissa handlingar med perversioner. Även sådana handlingar som prövats i rättsfallet NJA 1996 s. 418, som redogjorts för, faller utanför begreppet sexuellt umgänge; under vissa omständigheter faller de också utanför tillämpningsområdet för sexuellt ofredande. Från rättstillämpningen kan nämnas två fall, där gärningar mot barn bedömts som sexuellt ofredande. En äldre man hade förmått en flicka i grannskapet att vid ett stort antal tillfällen posera för honom. Flickan var vid första tillfället. Hon hade vanligen poserat i specialsydda underkläder, som bland annat blottat hennes könsorgan. Mannen hade blottat sig själv och onanerat. hade han rört flickans bröst och Sexualbrott mot vuxna 149 Mannen hade ofta gett flickan pengar efteråt. hade mannen också hade sexuellt umgänge med henne. Dels hade han förmått henne att onanera åt honom, dels hade han slickat flickan i underlivet. Gärningarna när flickan hade poserat och mannen fingrat på hennes bröst bedömdes som sexuellt ofredande. Ett annat exempel är en gärningsman som för att få sexuell stimulans hade tömt tarmen på eller urinerat på ett barn som han hade onanerat sig själv. I dessa fall förelåg alltså ingen direkt kroppslig beröring. Även om gärningsmannen i ett sådant fall flyktigt berör offrets könsorgan bedöms med all sannolikhet handlingen som sexuellt ofredande. riktade kritik mot uttrycket sexuellt umgänge (se också avsnitt 4.5). Kommissionen underströk att de gärningar som omfattas av bestämmelserna i 1 till 4 §§ typiskt sett framstår som ett utnyttjande av en annan persons kropp för egna sexuella syften. Kommissionen föreslog att rekvisitet tvingar annan till samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge i 1 § skulle ersättas med tilltvingar sig samlag eller på annat sätt sexuellt utnyttjar. Uttrycket sexuellt utnyttjar skulle avse samma sexuella handlingar som avsetts med begreppet sexuellt umgänge. Som beskrivning av den sexuella handlingen som borde straffbeläggas som våldtäkt mot barn föreslog kommissionen uttrycket sexuellt utnyttjar. I sak skulle samma hand- lingar som omfattas av uttrycket sexuellt umgänge omfattas.5 Regeringen godtog inte förslaget.6 Visserligen fanns det en förståelse för att uttrycket sexuellt umgänge kunde leda tankarna till en frivillig och ömsesidig akt, men enligt regeringen hade sexuellt utnyttjar rent semantiskt en vidare innebörd än sexuellt umgänge. Det föreslagna uttrycket kunde täcka även vissa handlingar som bedömdes som sexuellt ofredande, t.ex. sexuell posering. Det ansågs också att uttrycket sexuellt umgänge hade en väl förankrad innebörd i förarbeten och praxis. Kommittén har tidigare (avsnitt 4.5) redogjort för behovet från språkliga utgångspunkter att byta ut uttrycket sexuellt umgänge. Tillämpningen i praxis av frågan huruvida en viss handling varit ett sexuellt umgänge eller inte tar, som framgått, stor hänsyn till i vilken omfattning parterna berört varandra med sina könsdelar och hur länge denna beröring pågått. En gärning bedöms som sexuellt ofredande och inte som våldtäkt även om den från allmänna utgångspunkter med 5SOU 1995:60 s. 273 f. 1997/98:55 s. 91 f. 150 Sexualbrott mot vuxna hänsyn till bl.a. kränkningen av offrets sexuella integritet måste bedömas ha ett straffvärde motsvarande våldtäktsbrottets. I en ny lagstiftning bör således brottsbeskrivningen när det gäller den straffbelagda handlingen ta sikte på offrets kränkning och inte knytas till vilken kroppskontakt parterna haft. Ett nytt uttryck, sexuell handling, bör omfatta något mer än uttrycket sexuellt umgänge Kommittén anser att uttrycket sexuellt umgänge bör ersättas med det mer neutrala uttrycket sexuell handling. Uttrycket sexuell handling bör motsvara i allt väsentligt vad som benämns som sexuellt umgänge. Som nämnts ovan omfattar sexuellt umgänge främst direkt varaktig beröring av den andres könsorgan eller beröring av den andres kropp med det egna könsorganet men även andra handlingar har ansetts höra hit. För att bedömas som sexuellt umgänge krävs alltså enligt nuvarande praxis att det har förekommit fysisk beröring och att den har varit av viss varaktighet. Detta bör som utgångspunkt gälla även fortsättningsvis. Kommittén anser dock att också handlingar som inte innefattar en fysisk varaktigt beröring bör kunna omfattas av uttrycket sexuell handling. För en sådan bedömning bör det krävas att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel och att den har varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Andra förhållanden, såsom att den har ägt rum vid ett upprepat antal tillfällen, bör också vägas in. Visst stöd för en sådan utveckling finns i praxis. I rättsfallet NJA 1996 s. 461 som kommittén redogjort för hade gärningsmannen företagit vissa sexuella handlingar mot sitt styvbarn. Handlingarna bestod i att gärningsmannen hade gnidit sitt könsorgan mot flickans stjärt eller lår. Även om bägge alltid hade haft kläder på sig fick gärningsmannen ofta utlösning. Det förekom alltså ingen direkt kroppslig beröring mellan gärningsmannen och offret, men fann med hänsyn till omständigheterna att handlingen skulle bedömas som ett sexuellt umgänge. För att en handling skall bedömas som en sexuell handling bör den alltså ha haft påtaglig sexuell prägel för båda eller för antingen gärningsmannen eller offret. Det bör dock räcka att en handling typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa sexualdriften. Vaginala, orala och anala samlag, att onanera eller masturbera åt någon annan eller att annars smeka någon sexuellt är exempel på sexuella handlingar. Sexualbrott mot vuxna 151 En av de omständigheter som vid ett påstått övergrepp bör vägas in i bedömningen är om gärningsmannens åtgärder har varit ägnade att kränka den andra personens sexuella integritet. I det anmärkta rättsfallet hade gärningsmannen systematiskt och använt offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Handlingarna hade haft en påtaglig sexuell prägel och hade också innefattat en allvarlig kränkning av offrets sexuella integritet. Även om de inte innefattar en direkt kroppslig beröring bör sådana åtgärder bedömas som en sexuell handling enligt 6 kapitlet Vid den rättsliga bedömningen av om en handling är en sexuell handling bör det lika litet som få betydelse om den sexuella driften har tillfredsställts eller inte. Huruvida en gärningsman fått utlösning eller inte bör alltså inte spela någon roll. Sålunda bör det inte heller spela någon roll vid bedömningen att t.ex. ett samlag inte har fullbordats. Liksom bör det räcka att könsdelarna har berört varandra för att en sexuell handling skall anses som samlag. Trots att en handling inte typiskt sett syftar till att väcka bådas eller en av de inblandades sexualdrift bör den i det enskilda fallet ändå kunna anses ha haft en påtaglig sexuell prägel. Detta gäller om handlingen faktiskt har skett för att väcka eller tillfredsställa sexual- driften hos gärningsmannen eller offret. Ett exempel på det sistnämnda är att gärningsmannen för att bli sexuellt upphetsad urinerar på eller förmår offret att urinera på honom. Om någon som han onanerar och till exempel kort berör en annan person sexuellt tvingar eller annars på ett otillbörligt sätt förmår denne att onanera på sig själv kan detta förfarande med hänsyn till omständigheterna också betraktas som en sexuell handling. Det är givetvis normalt en form av sexuell aktivitet att sexuellt posera eller blotta sig. Sådana åtgärder och beteenden bör dock inte utgöra sexuella handlingar i den mening som bör avses i vissa bestämmelser i ett reformerat 6 kapitel. Där bör sexuell handling reserveras för mer kvalificerade åtgärder av sexuell karaktär. Gärningsmannen bör ha varit aktiv och bör det ha varit frågan om att han har utnyttjat offrets kropp som ett hjälpmedel för sexuell stimulans. Andra bestämmelser i ett 6 kapitel bör förbehållas rena sexuella poseringar och beteenden som är ägnade att kränka en annan persons sexuella integritet. Innebörden av dessa uttryck förklaras närmare i avsnitt 6.4 och 6.5. Som framgått bör således en utgångspunkt vara att uttrycket sexuell handling i allt väsentligt avser vad som täcks av uttrycket sexuellt umgänge. En viss utvidgning bör emellertid äga rum. Varaktigheten av den sexuella beröringen bör inte vara avgörande. I stället skall frågan 152 Sexualbrott mot vuxna om gärningen haft en påtagligt sexuell prägel, i första hand för gärningsmannen, och om handlingen har eller har varit avsedd att kränka offrets sexuella integritet läggas till grund för bedömningen. Det är svårt att hitta ett modernt och språkligt korrekt uttryck som kan ersätta sexuellt umgänge. Kommittén har som sagt stannat för att ersätta uttrycket med sexuell handling. Mot användandet av detta uttryck i bestämmelserna om sexualbrott kan invändas att det inte bidrar till att tillräckligt tydligt beskriva den straffbelagda gärningen. Lagstiftningen skulle då kunna sägas strida mot den s.k. legalitets- principen. Den principen medför i korthet att domstolarna får döma ut straff endast för gärningar som var kriminaliserade genom generell lagstift- ning då gärningen förövades.7 Att lagstiftningen skall vara generell innebär att den inte får peka ut vissa människor, utan att den skall gälla utifrån generella kriterier för samtliga medborgare över den straffbara åldern. Det får finnas utrymme för viss tolkning även om domstolarna måste iaktta försiktighet. Om det är osäkert hur ett straffbud skall tolkas, skall den mildaste tolkningen gälla. Det kan innebära att ett straffbud skall sättas åt sidan. Ett straffbuds förenlighet med legalitetsprincipen beror emellertid inte endast på av ett uttryck i en bestämmelse utan också av hur bestämmelsen i övrigt är utformad. Även förarbetena har betydelse i detta avseende. Att ett uttryck i viss utsträckning kan vara föremål för tolkning innebär inte med nödvändighet att ett straffbud strider mot legalitetsprincipen (se rättsfallet NJA 1994 s. 480). Både i förarbeten till 6 kapitlet och doktrin används uttryckssättet de(n) sexuella handlingen/arna för att beskriva olika former av sexuella umgängen. Uttryckssättet kan alltså inte anses helt främmande. Det kan tilläggas att uttrycket sexuell handling används också i några av de finska bestämmelserna om sexualbrott.8 Kommittén anser inte att uttrycket sexuell handling kan ifrågasättas utifrån legalitetsprincipen. Uttrycket medger en tolkning av straffbuden enligt vedertagna grundsatser bl.a. med utgångspunkt i förarbetsuttalan- den. 7Jfr 7 art. 1 mom , 2 kap. 10 § regeringsformen, 1 kap. 1 § BrB, samt 5 § promulgationslag. 8Med sexuell handling avses där en handling som utförs i syfte att uppnå sexuell upphetsning eller tillfredsställelse och som med hänsyn till gärnings- mannen och den som är föremål för handlingen samt omständigheterna vid handlingen har en väsentligt sexuell innebörd (20 kap. 10 § 2 st strafflagen). Sexualbrott mot vuxna 153 Några angränsande frågor om språket i författningsförslaget Vid den språkliga översynen har kommittén att utgå från vad som sägs i direktiven om att lagtexten på ett riktigt sätt skall beskriva vad som skett. bör man i brottsbeskrivningarna undvika ord och uttryck som annars används i beskrivningen av ett samliv byggt på ömsesidighet. Det kan visserligen anses mest ändamålsenligt att uttryckligen ange vilka handlingar som det är frågan om; samlag, sexuellt umgänge, beröring, smekning, etc. Lagtexten blir mer lättläst och lättillgänglig. Kommittén har emellertid i enlighet med uppdraget valt att använda delvis nya uttryck som t.ex. sexuell posering och beteenden som kan kränka offrets sexuella integritet. Vidare har kommittén undvikit verb som normalt används för att beskriva ett frivilligt sexuellt samliv, t.ex. smeka, beröra och onanera. Kommittén har övervägt en bestämmelse med s.k. legaldefinitioner. I en sådan bestämmelse skulle vissa centrala begrepp kunna förklaras. Båda de införda finska och norska kapitlen om sexualbrott innehåller sådana bestämmelser. Enligt kommitténs mening är det emellertid inte mycket att vinna med sådana definitioner. Det bör vara möjligt att i de enskilda bestämmelserna och i motiven till dem klargöra de olika centrala begreppens innebörd. Härtill kommer att legaldefinitioner är främmande för systematiken i . 6.1.2Straffansvaret bör omfatta endast allvarligt kränkande sexuella handlingar Bestämmelsen om våldtäkt bör reserveras för sexuella handlingar som är allvarligt kränkande. Bedömningen bör göras med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt. Det bör dock genomföras en viss utvidgning av det straffbara området. Bestämmelsen om våldtäkt är reserverad i gällande rätt för de mest allvarliga sexuella kränkningarna Lagstiftaren har alltid ansett att bestämmelsen om våldtäkt skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Detta har inneburit vissa begränsningar i dess tillämpningsområde. 154 Sexualbrott mot vuxna 1984 var det endast straffbart som våldtäkt att en man tvingade en kvinna till samlag genom våld på henne eller genom hot som innebar trängande fara. Med samlag menades som bekant, då som , normalt könsumgänge mellan en man och en kvinna. Det skulle med andra ord vara frågan om ett vaginalt samlag. Något krav på sädesavgång fanns dock inte; fullbordad våldtäkt förelåg redan när de blottade könsdelarna berört varandra. Det kan vara värt att notera att lagrådet ansåg att bestämmelsen om våldtäkt borde kunna tillämpas även när någon, med grovt våld eller andra medel som angavs i 1 §, tilltvingade sig ett könsligt umgänge som inträngande i munnen (introitus per os) eller dylikt.9 Möjligen kunde det enligt lagrådet förekomma även andra fall när någon på så grovt sätt tillfredsställer sin sexualdrift att kränkningen borde jämställas med samlag. Otukts- handlingen borde enligt lagrådet betecknas som könsumgänge. Departementschefen menade dock att det inte fanns anledning att till brottstypen våldtäkt hänföra andra former av könsumgänge än samlag. Så avgränsades också tillämpningsområdet. Vid de genomgripande ändringarna i 6 kapitlet som trädde i kraft ändrades tillämpningsområdet för straffbestämmelsen om våldtäkt rätt radikalt. I 1§ föreskrevs sålunda att för våldtäkt skulle den dömas som tvingade en annan person till samlag eller ett därmed jämförligt sexuellt umgänge genom våld eller genom hot som innebar eller för den hotade framstod som trängande fara. Begränsningen till samlag slopades sålunda och också vissa andra sexuella handlingar kunde alltså därefter föranleda ansvar för våldtäkt. Det krävdes dock att det var frågan om ett sexuellt umgänge som var jämförligt med samlag. Som en allmän motivering för utvidgningen påpekade departements- chefen bl.a. att definitionen av våldtäkt hade kritiserats som alltför snäv. Han menade att det uppenbarligen fanns många andra sexual- handlingar som med hänsyn till den kränkning som offren utsätts för som kunde te sig väl så straffvärda och där beteckningen våldtäkt framstod som adekvat. Detta gällde främst s.k. anala och orala samlag, dvs. inträngande i motpartens analöppning eller mun.10 Departementschefen ansåg dock att det varken var möjligt eller lämpligt att i detalj ange vilka andra slags sexualhandlingar som kunde vara jämförliga med samlag. Man fick istället med ledning av omständigheterna avgöra om handlingen kunde anses jämförlig med samlag. Av betydelse i detta avseende var sådana omständigheter som 9NJA II 1962 s. 172. 1983/84:105 s. 17 f. jfr s. 50 f. Sexualbrott mot vuxna 155 om övergreppet hade varit förenat med smärta, om det hade varit av kortare eller längre varaktighet etc. Det borde dock krävas att hand- lingen skulle ha varit av klart samlagsliknande karaktär för att brottet skulle bedömas som våldtäkt. Detta betingades av att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skulle reserveras för de allvarligaste formerna av sexuell kränkning. Departementschefen underströk att avsikten inte var att låta våldtäktsbestämmelsen omfatta alla övergrepp med sexuell anknytning så snart det var frågan om en allvarlig kränkning. Departementschefen ansåg sålunda att man skulle hålla fast vid att ett övergrepp skulle ha haft klart samlagsliknande karaktär för att det rättsligt skulle bedömas som våldtäkt. Olika övergrepp av sadistiskt slag med sexuell anknytning, t.ex. fallet att någon för in ett främmande föremål i en kvinna, borde därför inte utan vidare bedömas som våldtäkt, även om en sådan bedömning naturligtvis kunde vara rimlig i vissa fall med hänsyn till handlingens syfte och omständigheterna i övrigt. Samlagsliknande handlingar av oralt eller analt slag fick däremot som regel anses jämförliga med samlag och det oavsett om det var frågan om ett heterosexuellt eller homosexuellt övergrepp. Sedan ändringarna genomfördes har praxis i stort sett motsvarat lagstiftarens intentioner. Anala och orala samlag, som bestått i att gärningsmannen med sitt könsorgan inträngt i offrets mun eller anus, anses regelmässigt som våldtäkt (under förutsättning att övriga förutsättningar är uppfyllda). Också när t.ex. en gärningsman med sitt könsorgan berört endast offrets analöppning har gärningen bedömts som våldtäkt. Däremot anses sannolikt en handling som bestått i att en gärningsman med sitt könsorgan berört endast offrets mun eller om gärningsmannen med sin mun berör offrets underliv inte som våldtäkt. utvidgades våldtäktsbrottet på det sättet att annat sexuellt umgänge omfattas av tillämpningsområdet, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med ett påtvingat samlag.11 gäller alltså att den skall dömas för våldtäkt som genom våld eller genom hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara tvingar någon annan till samlag eller till annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Det fanns skäl, menade regeringen, att utvidga kriminaliseringen till att omfatta de mest allvarliga kränkningarna även om handlingen inte var direkt samlagsliknande. Enligt regeringens uppfattning borde så- ledes en handling som innebär en kränkning som är jämförbar med den 11 Brottsbalkskommentaren s. 6:7. 156 Sexualbrott mot vuxna vid ett påtvingat samlag kunna bedömas som våldtäkt, om förutsätt- ningarna i övrigt för våldtäkt är uppfyllda. Utvidgningen av ansvaret för våldtäkt innebär att bestämmelsen nu omfattar, förutom samlag och samlagsliknande handlingar, även sådana handlingar som innebär en kränkning jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. Handlingar som att föra in ett främmande föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv innebär sannolikt regelmässigt en sådan allvarlig kränkning. Det skall vara frågan om en objektiv bedömning om handlingen typiskt sett innebär en så allvarlig kränkning. Regeringen sammanfattade ändringen på följande sätt: Det är alltså kränkningens art i stället för sexualhandlingen som sådan som lyfts fram.12 skall alltså inte i första hand göras någon jämförelse mellan sexualhandlingar, dvs. mellan ett samlag och de sexuella hand- lingar det har varit frågan om vid ett enskilt övergrepp. I stället skall domstolen göra en jämförelse mellan kränkningarna; om kränkningen är lika allvarlig vid det enskilda övergreppet som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag kan dömas för våldtäkt. Tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt har som fram- gått av redogörelsen utvidgats . Lagstiftaren har dock angett att bestämmelsen skall reserveras för de mest allvarliga sexuella kränk- ningarna. Vilka gärningar som skall anses innebära de mest allvarliga sexuella kränkningarna har dock förändrats över tiden. Bestämmelsen om våldtäkt bör reserveras också i fortsättningen för de mest allvarliga sexuella kränkningarna Kommittén anser att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen bör reserveras för de mest allvarliga sexuella kränkningarna; en alltför långt gående utvidgning av det straffbara området är därför inte önskvärd då det skulle medföra att allvaret i våldtäktsbrottet tonas ned. Sålunda bör den dömas för våldtäkt som med våld eller hot tvingar en annan person till en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt. Utformningen av bestämmelsen om våldtäkt bör ge uttryck för den rättsutveckling som redan har skett. Den bör därför utformas så att vikten läggs vid arten och graden av den sexuella kränkning som har åstadkommits genom det påtvingade sexuella övergreppet. Vilken sexuell handling det har varit frågan om bör inte ha någon avgörande 1997/98:55 s. 135. Sexualbrott mot vuxna 157 Som framgått är detta i stor utsträckning redan förhållandet i gällande rätt. Frågan är då vad som skall anses utgöra en så allvarligt kränkande sexuell handling att den bör omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Syn- sättet att en gärning medför en kränkning av offrets sexuella integritet och, så länge det avser ett offer , den sexuella själv- bestämmanderätten kan anläggas på alla typer av sexuella övergrepp. Ansvar för våldtäkt bör dock som sagt komma i fråga endast när gärningen är allvarligt kränkande. Bedömningen om en påtvingad sexuell handling är allvarligt kränkande bör göras utifrån tvångets art och omständigheterna i övrigt. Det bör normalt vara frågan om en sexuell handling som innefattat en kroppslig beröring även om detta inte är en nödvändig förutsättning. Den sexuella kränkningens art och grad bör få betydelse. Även med en mer teknikoberoende reglering måste således vilka slags sexuella handlingar det varit fråga om och handlingarnas karaktär vägas in i bedömningen. Ett påtvingat samlag eller sådana samlagsliknande handlingar som omfattas av den nuvarande regleringen bör givetvis anses vara allvarligt kränkande. Också sådana handlingar som angetts 1998 bör bedömas som allvarligt kränkande. Så kallad fist-fucking eller att någon för in främmande föremål i en annan persons underliv i sexuellt syfte bör om detta har skett med våld eller hot alltså regelmässigt bedömas som allvarligt kränkande. Varaktigheten av själva övergreppet och den smärta det medför bör tillmätas betydelse vid bedömningen av om den sexuella handlingen är allvarligt kränkande. Omständigheter liknande dem som ingår vid en bedömning av om en handling skall bedömas som ett med samlag jämförligt sexuellt umgänge bör därmed få betydelse för frågan om en handling skall anses som allvarligt kränkande. Vidare bör omständigheter som att ett övergrepp har haft ett ut- draget förlopp eller att det innehållit mer utstuderade eller förödmjukande inslag tala för att handlingen har varit allvarligt kränkande.