sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Det innebär att det inte går med rättsligt bindande verkan träffa avtal om att ett visst avtal (rättsförhållande) alltid skall vara en entreprenad och entreprenören vara uppdragstagare och inte arbetstagare. En domstol som vid tvist prövar frågan om det före- ligger ett anställningsförhållande eller ej kommer inte att vara bun- den av en sådan klausul i ett avtal. Syftet med reglerna kring arbetstagarbegreppet är bland annat att personer som i allmänhet intar en ställning som arbetstagare inte genom juridiska konstruktioner skall kunna ges en svagare ställning vad gäller trygghet än vad som skulle vara fallet om de vore an- ställda. Följande omständigheter talar för att det föreligger en arbets- givar-arbetstagarrelation. "Entreprenören" utför arbetet personligen och är skyldig att göra det. 2.Arbetet har inte utförts av en av "entreprenören" anlitad person. "Entreprenören" tilldelas fortlöpande arbete. 4.Förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär. Det är inte avgränsat och rum. "Entreprenören" får/kan inte utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan. Den upphandlande enheten är den enda kunden. "Entreprenören" är beträffande arbetets utförande underkastad bestämda direktiv eller en närmare kontroll. Det gäller arbetstiden, arbetsplatsen eller sättet att utföra arbetet. 7.Kommunen äger lokaler, utrustning och verktyg. 8.Ersättningen är garanterad och regelbunden (ungefär som lön). 9.Ersättning utges för direkta utlägg. "Entreprenören" är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. "Entreprenören" eller, om det är fråga om något slags kooperativ, "entreprenörerna" har varit anställda i kommunen. "Entreprenören" har ett otillräckligt företagarkapital. Vid den rättsliga prövningen av om ett visst avtalsförhållande skall ses som en anställning eller ej, görs en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Om det därvid kvar- står en osäkerhet om vad som skall gälla brukar domstolarna finna att det föreligger ett anställningsförhållande. Vid sin prövning har domstolarna även tagit hänsyn till om- ständigheterna kring hur avtalet har uppkommit. Domstolen har till exempel funnit att arbetstagarbegreppet kringgås om det har varit arbetsgivaren som aktivt velat förändra ett anställningsavtal till ett entreprenadavtal och arbetstagaren har varit i underläge vid förhandlingssituationen. Av ovan angivna frågor framgår att det normalt inte har någon avgörande betydelse på vilket sätt som parterna valt att klassificera eller rubricera avtalet. Ett avtal med en "arrendator", som driver till exempel en bowlinghall, kan vid en rättslig prövning visa sig vara ett anställningsavtal. Vid tveksamhet kan man utgå från att det är fråga om ett anställningsförhållande mellan berörd person och kommunen. AD 1978 nr 7. Arrende av frisörstolar. Vid en analys av den arbetspresterande partens ekonomiska och sociala ställning kom arbetsdomstolen fram till att arrendatorn i allmänhet uppträdde på samma sätt som en anställd gör gentemot kunderna och var beroende av hur frisersalongens innehavare skötte sin rörelse utan att ha något eget inflytande över situationen. Arrendatorn betraktades med hänsyn till sin osjälvständiga och underordnade ställning som arbetstagare. Hon hade dessutom nyli- gen varit anställd hos innehavaren. "Avknoppningar" i form av personalkooperativ har blivit vanliga i kommunerna. Vare sig kommunen valt att vara arbetsgivare för ett kooperativs personal eller om detta slås fast i efterhand blir arbets- givaransvaret i dessa fall inskränkt till ett ansvar utan möjlighet att utöva ur arbetsgivarsynpunkt viktiga funktioner. Kooperativet kommer de facto att i praktiken sköta urval, ledning och fördelning av arbetet och bedrivandet av verksamheten. Om kommunen betraktas som arbetsgivare är den inte bara an- svarig för personalens anställningstrygghet utan också för pensio- ner, arbetsmiljö, skador till följd av personalens vårdslöshet, skul- der till leverantörer, inbetalning av sociala avgifter, preliminärskatt, semesterersättning m.m. Konflikter kan förebyggas om kommunens och ett kooperativs ansvar formellt renodlas från första början. Ett avtal som klart och tydligt markerar att kooperativet skall vara arbetsgivare för sin personal och i övrigt fördelar rättigheter och skyldigheter mellan två jämbördiga avtalsparter bör i de flesta fall kunna förhindra oförutsedda anspråk på kommunen. Ju mer klåfingrig kommunen är att detaljreglera arbetstid, avgifter, verksamhetens exakta inne- håll etc., desto svårare har kommunen att framgångsrikt hävda att det rör sig om ett uppdragsförhållande och inte om ett arbets- tagarförhållande. Den offentliga sektorn – statlig myndighet, kommun och landsting – kan via sin upphandling få stort genomslag på önskvärda sociala och arbetsmarknadspolitiska synsätt. En upphandlande enhet i offentlig sektor som vill använda sin upphandling för att, förutom affärsmässiga, även främja arbetsmarknadspolitiska syften – att påverka arbetsförhållanden - kan använda olika kriterier i förfråg- ningsunderlag och avtal för att uppnå detta. Man kan ställa krav på att vissa arbetsvillkor tillämpas. Eller krav som innebär att arbets- lösa, etniska minoriteter eller underrepresenterade kön anställs är andra exempel på tänkbara krav på den som skall vinna offentlig upphandling. Även krav på mänskliga fri- och rättigheter som yttrandefrihet för de anställda hos entreprenör har aktualiserats. Skäl som kan anföras mot s.k. mjuka/sociala klausuler är att de strider mot upphandlingens ekonomiska mål, nämligen strikt affärsmässighet. Detta synsätt bygger på att det primära med upp- handlingsreglerna är att skapa en konkurrensutsatt marknad för offentlig upphandling. Det som kan tala för att upphandlingen kan utnyttjas för att uppnå arbetsmarknadspolitiska mål är EG-fördragets artikel 2 och det sociala handlingsprogrammet . Kommissionen har också i ett meddelande av Public procurement in Union uttalat sig i samma riktning. 4.4 Public procurement and social aspects - - - - There is a range of possibilities for public administration to take the pursuit of social objectives into consideration in their purchasing: The rules of public procurement directives allow the exclusion of candidates who breach national legislation, including those relevant to the promotion of equality of opportunities. A second possibility is to lay down as a condition of execution of public contracts, compliance with obligations of social character, aimed for example at promoting the employment of women or encouraging the protection of certain disadvantaged groups. Of course, only those conditions of executions are authorised which do not discriminate, directly or indirectly, against tenders from other Member States. Moreover, indicating these conditions in the tender notice of the specification must ensure sufficient transparency. - - - - - - - De ekonomiska och sociala dimensionerna kan då sägas vara beroende av varandra och de ekonomiska målen kan inte uppnås utan att man också beaktar arbetsmarknadsdimensionen. Målen C-115/97 och C-117/97. fann att kollektiv- avtal om obligatorisk anslutning till en tjänstepensionsfond visser- ligen hade en viss konkurrensbegränsande verkan men att kollek- tivavtalets socialpolitiska syfte vägde tyngre. Mål C-225/98. godkände villkor i samband med upphandling av uppförande och underhåll av skolbyggnader som var knutet till lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten. Detta är svåra frågor som kräver att den upphandlande enheten och dess handläggare behärskar både den nationella upphandlings- rätten och den i dessa frågor relevanta EG-rätten. Krav på kollektivavtal. Redan när MBL trädde ikraft (/77) aktuali- serades krav på kollektivavtal hos entreprenören som ett MBL- villkor i förfrågningsunderlag och avtal. Det sågs som ett tecken på att det anbudsgivande företaget var seriöst att det hade kollektiv- avtal och därmed ordnade relationer till arbetstagarorganisationer- na. Detta krav på kollektivavtal var vanligt på den offentliga sektorn fram då Kammarrätten i (Dom i mål nr. 1713-1995) vid överprövning enligt lagen om offentlig upphandling underkände ett anbudsvillkor om kollektiv- avtal som saknade sådan hänvisning till bestämmelserna i 1 kap. 17 § eller 6 kap. 9-11 §§ som anges i 39 § MBL som kriterier för det fackligt vetot. Kammarrättens dom i mål nr. Rättsfallet rörde en upphandling av telefon- och datanät av verket för hög- skoleservice. Enligt förfrågningsunderlaget krävde verket att anlitade företag och underentreprenörer till dem skulle ha kollek- tivavtal. Enligt kammarrätten stred villkoret mot , eftersom krav på kollektivavtal inte finns med bland de villkor som enligt lagen får ställas på en entreprenör. Kommunala upphandlande enheter brukar – efter ovan nämnda Kammarrättsdom 1995 - använda följande av anvisade villkor i förfrågningsunderlag och avtal: Företaget får inte vidtaga åtgärd som kan antas åsidosätta lag eller kollektivavtal för arbetet eller annars strida mot vad som är allmänt godtaget inom den bransch som entreprenaden avser. Detta gäller dock endast om åtgärden grundar sig på omständighet som sägs i 1 kap. 17 § eller 6 kap. 9-11 §§ lagen om offentlig upphandling (). Företaget skall kräva samma utfästelse av den som företaget kan komma att anlita som underentreprenör. Om företaget bryter mot vad som anges ovan får kommunen häva avtalet. Frånvaron av kollektivavtal hos en arbetsgivare/arbetsplats kan dock medföra att arbetsplatsen försätts i blockad av arbetstagar- organisation som önskar teckna kollektivavtal med de merkostna- der och förseningar som detta kan medföra för beställaren. Ett annat argument för krav på kollektivavtal är att frånvaron av kollektivavtal hos entreprenören kan leda till social (löne- och anställningsvillkor) dumping och därmed en snedvriden konkur- renssituation till förmån för den kollektivavtalslöse arbetsgivaren/- entreprenören. Enligt 6 b § LAS övergår av en verksamhetsövergång berörda anställningar på den nya arbetsgivaren. 6 b § LAS Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gällde för övergången på den nye arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock ansva- rig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Detta stycke gäller även arbetstagare i allmän tjänst och på sjögående fartyg. Första stycket gäller inte vid övergång i samband med konkurs. Första stycket gäller inte heller ålders-, invaliditets-, eller efterle- Trots bestämmelserna i första stycket skall anställningsavtalet och anställningsförhållandet inte övergå till en ny arbetsgivare, om arbetstagaren motsätter sig detta. Reglerna bygger på EG-direktivet om överlåtelser av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (77/187 /EEG - ändrad genom 98/50/EG). I bestämmelsen föreskrivs att vid verksamhets- övergången övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller för övergången på den nya arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Reglerna gäller för arbetstagare såväl i privat som allmän tjänst t.ex. kommunalanställda. Reglerna skall dock inte tillämpas vid övergång i samband med konkurs. Ålders-, invaliditets- eller efterlevande- förmåner påverkas inte. aktieöverlåtelser är inte verksamhets- övergång enligt 6 b § LAS. 6 b § LAS är s.k. EG-dispositiv. Det betyder att det inte är tillåtet att träffa kollektivavtalsöverenskommelse med arbetstagarnas fack- liga organisation om reglering av arbetstagarnas rättigheter enligt det anställningsavtal som automatiskt övergår till den nye arbets- givaren, om överenskommelsen i någon del innebär att arbetstaga- rens rättigheter minskar. Detta även om överenskommelsen inne- bär att arbetstagarnas rättigheter med råge tillgodoses i andra av- seenden. I Mål nr. 362/89 ECR I-4105 behandlades ett fall där 940 av totalt 1450 av de anställda i ett företag skulle övergå i anställning hos den nye arbetsgivaren enligt kollektivavtal och överlåtelseavtal. Rester- ande skulle sägas upp av den gamla arbetsgivaren. Några av de 500 övertaliga arbetstagarna hävdade att deras anställningar enligt över- låtelsedirektivet automatiskt hade övergått till den nya arbets- givaren. uttalade att direktivet är tvingande och inte är möjligt att disponera genom kollektivavtal. För att kunna avgöra om reglerna är tillämpliga måste man först ta ställning till om det är fråga om en verksamhetsövergång i lagens mening. För detta krävs en bedömning av om det föreligger identitet mellan den verksamhet som överlåtaren bedrev och den verksamhet som förvärvaren övertagit och bedriver. Något rättsligt samband, köpeavtal eller dylikt, mellan den som har drivit en verksamhet och en ny arbetsgivare som tar över verksamheten behöver inte finnas. har i Spijkersdomen (Mål nr. C 24/85 ECR 1119) uppställt följande kriterier som skall tas med i bedömningen. 1.Arten av företag eller verksamhet. 2.Om företagets materiella tillgångar som byggnader och lös- öre har övertagits eller inte. 3.Värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelse- tidpunkten. 4.Om majoriteten av de anställda har övertagits eller inte. 5.Om kunderna har övertagits eller inte. 6.Graden av likhet mellan verksamheten före och efter över- låtelsen. 7.I förekommande fall den tidsperiod som verksamheten le- gat nere. C 24/85 ECR 1119. Ett företag överlät ett slakthus med lokaler och visst lösöre till ett annat företag. Verksamheten hade då upphört. Alla anställda utom Spijkers och ytterligare en anställd övertogs. Spijkers krävde lön och anställning. uttalade att det avgörande är om verksamheten bevarat sin identitet. Det räcker inte med att tillgångar försålts. Det är nödvändigt att avgöra om verksamheten var i gång vid överlåtelsetillfället (a going concern). Man skall titta på alla de fakta som är karaktäristiska för transaktionen, och domstolen hänförde sig till de sju omständlig- heterna som angetts ovan. Omständigheterna skall inte betraktas isolerade var för sig. Det skall göras en samlad bedömning av alla förhållanden kring över- gången. Det skall vara en stabilt organiserad ekonomisk enhet, a going concern, som går över till en ny arbetsgivare. EG-dom- stolen har uttalat att en ekonomisk enhet, a going concern, inte reduceras till att innebära enbart den verksamhet som bedrivs. Den ekonomiska enhetens identitet följer även av andra omständigheter såsom dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, drift- metoder och i förekommande fall, det driftkapital som enheten förfogar över. Enbart den omständigheten att arbetsuppgiften som sådan gått över föranleder inte att det är fråga om övergång av verksamhet. har i ett flertal domar uttalat att direktivet kan vara tillämpligt även vid entreprenader. Såväl vid återgång av verksamhet från entreprenör som vid byte av entreprenör har direktivet ansetts vara tillämpligt. Det avgörande är om det föreligger identitet mellan verksamheterna. har 1997 i Süzen-domen (Mål nr. C 13/95 1259) behandlat situationen när en uppdragsgivare först givit ett städuppdrag till en entreprenör och sedan sagt upp avtalet med denne och slutit nytt avtal med en ny entreprenör för att utföra motsvarande städning. Domstolen uttalade att en förutsättning för att överlåtelsedirektivet skall tillämpas i en sådan situation är att processen förenas med en överlåtelse av betydande materiella eller immateriella tillgångar mellan de båda företagen/entreprenörerna eller att den nye entreprenören tar över huvuddelen - i förhållande till antal och kompetens - av personalstyrkan. Härav följer att, om verksamheten hos den överlämnande entreprenören bedrivs med personal som främsta eller enda produktionsfaktor, frågan om hu- ruvida en majoritet av arbetstagarna tas över av den nye entreprenören blir avgörande för om en verksamhetsövergång enligt direktivet (och 6 b § LAS) föreligger. Även om inte hela verksamheten överlåts utan endast en del av den, kan direktivet vara tillämpligt. I sådana fall omfattas enligt endast de arbetstagare som genom sina anställ- ningsförhållanden var knutna till den del av verksamheten som överlåtits. Det kan emellertid vara svårt att generellt avgöra när det är fråga om en verksamhetsövergång i lagens mening. Bedömning- en måste göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Genom arbetsdomstolens dom 1995 nr 163 mellan , , buss och prövades reglerna om verksamhetsövergångar i 6 b § LAS och /187/EEG i . Målet rörde omfattande uppsägning av personal efter upphandling av linjetrafik i . Arbets- domstolen konstaterade att enbart entreprenadbyte inte gjorde att 6 b § LAS var tillämplig då verksamheten inte bevarat sin identitet i enlighet med de sju kriterier som uppställt. Arbetsdomstolens praxis har därefter följt de principer som angavs i Swebusdomen och följaktligen har, som påpekats från fackligt håll, personal på entreprenadföretag som blir föremål för upphandling inte något starkt skydd genom LAS regler om över- gång. Om det är fråga om en verksamhetsövergång övergår anställnings- avtalen automatiskt till förvärvaren. Därför finns det inte några formella regler om hur detta skall gå till praktiskt. En arbetstagare har dock möjlighet att motsätta sig att anställningsförhållandet går över till den nya arbetsgivaren. Arbetstagaren skall inom skälig tid från det att han blivit underrättad om övergången uppge om han vill utnyttja sin rätt att stanna kvar. Om arbetstagaren får vetskap om den kommande övergången genom förhandlingar enligt MBL torde tiden kunna räknas från dessa. Om en arbetstagare väljer att stanna kvar hos överlåtaren kan det uppstå arbetsbrist hos denne. Förbud mot uppsägning på grund av överlåtelsen I 7 § tredje stycket LAS stadgas att en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § LAS inte i sig utgör saklig grund för uppsägning. Överlåtaren har dock rätt att säga upp arbetstagaren på grund av arbetsbrist i den överlåtna verksamheten så länge inget beslut om överlåtelse har fattats. En övertalighet i den verksamhet som skall överlåtas kommer således att kunna lösas ut hos överlåtaren, om övertaligheten inte har sin grund i ett beslut om övergång. Det blir då överlåtaren som har omplaceringsansvaret enligt 7 § andra stycket LAS. Om uppsagda arbetstagares uppsägningstider fort- farande löper vid verksamhetsövergången, kommer även deras an- ställningsavtal att automatiskt övergå till förvärvaren. Deras even- tuella företrädesrätt till återanställning kommer då att gälla mot förvärvaren. Om övertalighet uppstår som direkt kan härledas till överlåtel- sen, dvs. är en följd av övergången och förvärvarens önskemål, har överlåtaren enligt 7 § tredje stycket LAS inte möjlighet att säga upp arbetstagare i sin verksamhet. Förbudet hindrar dock inte upp- sägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl. verksamhetsskäl anser att personalkontinuitet är viktigt av kvalitetsskäl, exempelvis Anbudsvillkor - krav på personalövertagande När upphandlande enhet på den kommunala sektorn av när verksamheten berör vård- och omsorgstagare, används följande villkor i förfrågningsunderlag och avtal: Utföraren skall erbjuda de arbetstagare som berörs av entreprena- den anställning hos sig på oförändrade anställningsvillkor. Detta villkor har varit föremål för samråd med kansliet för Nämnd- en för Offentlig Upphandling (NOU) som inte haft något att erinra mot formuleringen. Kommunen/huvudmannen bör i varje särskilt fall kunna motivera behovet av personalkontinuitet när detta villkor ställs. En vidare användning av ovan angivna villkor om personal- övertagande än inom de exemplifierade verksamheterna (vård- och omsorg) kan stå i strid med gällande rättspraxis. Kammarrätten i har vid överprövning enligt lagen om offentlig upphand- ling (Dom i mål nr. 3696-1998) underkänt bl.a. anbuds- villkoren att ny entreprenör skulle överta tidigare entreprenörs personal. Upphandlingen gällde kollektivtrafik – linjetrafik med buss i . Helt säker på rättsläget kan man dock inte vara då det i Göteborgsärendet rörde sig om byte av entreprenör och den upphandlande enheten/kommunen inte var part i någon arbets- givar- arbetstagarrelation som påverkades av upphandlingen. Det kan också vara tveksamt om personalkontinuitet är ett kriterium som kan användas som ett kvalitetskrav vid upphandling av linjetra- fik med buss även om lokalkännedom, servicekänsla och dylikt är viktiga egenskaper hos förarpersonalen. Kammarrättsdom i mål nr. Kammarrätten instämde i länsrättens bedömning att en upphandlande enhet - trafiknämnden i - hade brutit mot 1 kap. 4 § genom att i förfrågningsunderlaget ställa upp villkor om över- tagande av personal och fordon samt övertagande av gaskompetens och gasinfrastruktur. hade inte haft stöd i LAS att kräva övertagande av personal då 6 b § LAS inte var tillämplig. Villkoret stred också mot kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § genom att anbudsgivarna inte fick frihet att använda den egna organisationens kompetens. Även kravet på övertagande av gaskompetens och infrastruktur stred mot LOU:s krav på affärs- mässighet. Länsrätten uttalade att det dock torde vara möjligt att ställa krav på internationellt godtagna miljöstyrningssystem, men bara om syftet är att säkerställa krav på produkten. Den upphand- lande enheten hade ställt för långtgående krav, som därför bedöm- des vara diskriminerande. Upphandlingen fick göras om. I Upphandling 98 – strategier för upphandling och konkurrensupphandling. Sammanställning av gällande styr- dokument, avtalsförslag m.m. har fastlagts att det vid upphandling av drift av verksamheter inom äldre- och handikappomsorgen skall krävas att entreprenören erbjuder den berörda personalen anställ- ning. Följande villkor i förfrågningsunderlag och avtal skall därvid användas: Entreprenören skall erbjuda den för verksamheten befintliga personalen anställning. Anställning skall erbjudas i enlighet med de villkor som anges i 28 § MBL och 6 b § LAS. Som ett led i integrationssträvandena har man i fört diskussioner om att använda antidiskrimineringsklausuler i förfrågningsunderlag och avtal, för att därigenom offensivt agera mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet eller kön. Det har föreslagits att det i förfrågningsunderlaget skall ingå en begäran om redogörelse för hur anbudsgivaren efterlever gällande diskrimi- neringslagstiftning. Följande förslag till avtalsvillkor har också framtagits: Entreprenören, eller underentreprenör som denne anlitar, åtar sig att inte bryta mot gällande diskrimineringslagstiftning Eftersom beställaren anser att diskriminering utgör ett kontraktsbrott av väsentlig betydelse skall beställaren ha rätt att häva avtalet om entreprenören, eller underentreprenör som denne anlitar, bryter mot gällande diskriminerings- lagstiftning. Argument för detta har, förutom att gällande lagstiftning skall följas och att integrationssträvandena är viktiga, varit att undvika att skattemedel går till företag som diskriminerar arbetstagare. Dessa förslag till antidiskrimineringsklausuler har inte antagits av staden. Med .. gällande diskrimineringslagstiftning .. i de föreslagna antidiskrimineringsklausulerna avses lagarna mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet (), sexuell läggning () och funktionshinder (FUDA), jämställdhetslagen samt olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § . (SOU 1997:174) förde fram förslaget att offentliga myndigheter skulle uppmanas eller åläggas en skyldighet att i upphandling säkerställa att entreprenör/leverantör aktivt arbetar med etnisk mångfald i förhållande till sina egna anställda eller inte gör sig skyldig till brott mot diskrimineringsförbud i lag.