sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Ett ökat konkurrenstryck kommer konsumenterna tillgodo genom att priserna pressas och genom att utbudet av varor och tjänster blir större och mer varierat. Med uttrycket utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns följer också ett krav på att aktivt söka konkurrens. Kravet på objektiv handläggning av upphandlingsärenden måste också beaktas i sammanhanget. Det får inte uppkomma en snedvri- den konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. En sådan handläggning syftar till att åstadkomma kon- kurrens på lika villkor och utgör sålunda en viktig förutsättning för att den upphandlande enhetens uppträdande i upphandlings- sammanhang skall åtnjuta förtroende. I kravet på affärsmässig upphandling ligger att enheten skall göra en så ekonomiskt bra affär som möjligt. Detta krav är väl inarbetat i svensk förvaltning och leder i sig till en strävan hos handläggarna att göra så ekonomiskt goda affärer som möjligt för myndigheten. Sammantaget leder det sagda till att frågan om det finns en kopp- ling mellan affärsmässighetsbegreppet och effektiv upphandling måste besvaras jakande. Stämmer affärsmässighetsbegreppet överens med gemenskaps- rätten? Samtliga EG-direktiv hänvisar i sina ingresser till att de tillkommit under beaktande av . Detta innehåller visserligen inga speciella regler för offentlig upphandling. Däremot innehåller det vissa grundläggande krav som måste uppfyllas av medlemsstaterna även vid offentlig upphandling. Detta gäller iakttagandet av de fyra friheterna dvs. rätten till rörlighet mellan medlemsländerna av personer, varor, tjänster och kapital. Art. 28 i den konsoliderade versionen av fördraget (Amsterdamfördraget) innehåller rätten till fri rörlighet av varor och förbud mot kvan- titativa restriktioner avseende import samt åtgärder med mot- svarande verkan. Art. 30 möjliggör undantag härifrån bl.a. till skydd för människors och djurs liv och hälsa och växters bevar- ande. Art. 49 m.fl. behandlar frihet att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen. Art.12 innehåller krav på icke-diskriminering på grund av nationalitet. Krav får inte ställas som endast svenska företag känner till eller kan utföra. Ett krav på att en leverantör skall ha en jämställdhetsplan är sannolikt ett brott mot art.12. I art. 87 finns förbud mot otillåtna statsstöd. Oförenligt med gemen- skapsrätten är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vad slag det må vara, som snedvrider eller hotar snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, om det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Med statsstöd förstås bidrag inte bara från staten utan också från kommun, landsting m.fl. Det kan inte uteslutas att ett ensidigt gynnande av en lokal leverantör oavsett om det sker genom upphandling eller ej, kan anses som brott mot denna artikel. Art. 95 är av särskilt intresse när det gäller miljöfrågor. I punkt 3 åläggs kommissionen att i sina förslag om hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd utgå från en hög skyddsnivå och särskilt beakta ny utveckling som grundas på vetenskapliga fakta. Som ett utflöde av de fyra friheterna följer principer om likabehandling och icke-diskriminering, öppenhet , förutsebarhet , ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av den offentliga upphandlingen är att den skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de billigaste och bästa villkoren. Till det hör att upphandling skall ske öppet och utan särbehandling samt affärsmässigt och i konkurrens. Affärsmässigheten uttrycks genom kravet på att grun- den för antagande av ett anbud skall vara antingen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till olika kriterier beroende på kontraktets art eller det lägsta priset. Art. 249 överlåter åt de nationella författningsberättigade orga- nen att bestämma form och tillvägagångssätt för införlivningen av direktiven med nationell rätt. I svensk rätt har upphandlings- direktiven införlivats genom . Aktuella i sammanhanget är de tre procedurdirektiven varudirektivet (93/36/EEG), byggdirektivet (93/37/EEG) och tjänstedirektivet (97/52/EG) samt ändrings- direktivet (97/52/EG) och rättsmedelsdirektiv 1 (89/665/EEG). Procedurdirektiven är sinsemellan likartat uppbyggda. I proposition 1992/93:88 (s.37) konstateras att den grund- läggande uppfattningen om hur en upphandling skall göras inte skiljer sig mellan och EG. Sålunda gäller enligt båda regel- verken att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke-diskriminerande sätt. Skillnaderna i och EG sägs snarare ligga i sättet att uppnå dessa mål. Huvudregeln 1 kap. 4 § är grundläggande för all upphandling enligt . Det är angeläget att marknaden får tillfälle att arbeta i konkurrens. Detta uppnås enligt propositionen genom kravet på internationell annonsering. Bestämmelsen i 1 kap. 4 § att upphandlingar skall göras utan ovidkommande hänsyn innehåller också det centrala moment för upphandlingen på den europeiska marknaden som omfattas av principen om icke-diskriminering (jfr art.12 i ). Denna princip kan sägas ligga till grund för den mycket detaljerade direktivreglering som beslutats inom EG och som blev tillgänglig för svensk del genom . Reglerna syftade till att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Affärsmässighetsbegreppet i svensk rättsutveckling gör att endast rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt . I detta avseende skiljer sig från EG-rätten. I EG-rätten anges inte uttryckligen att de upphandlande enheterna skall göra bra privat- ekonomiska affärer (eng. value for money). Regleringen går en- dast ut på att leverantörerna skall behandlas rättvist och lika. Tanken är dock att enheterna härigenom också skall göra så bra affärer som möjligt. Också i den allmänna debatten inom EG talas om betydelsen av value for money. Likabehandlingsprincipen i EG-rätten, som är tillämplig vid all upphandling, såväl över som under tröskelvärdena, innebär att alla leverantörer skall ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. Således måste den upphandlande enheten se till att lika information lämnas till alla leverantörer och att informationen finns tillgänglig för alla leverantörer . Detta kommer bl.a. till uttryck i reglerna om annonsering. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. I art. 12 finns som nämnts ett förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet. har slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen. Objektivitetskravet i 1 kap. 4 § får anses uppfylla de krav som EG-rätten ställer på likabehandling och förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet. Även bestämmelserna i 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § angående förbud mot att rikta kravspecifikationen så att den passar viss leverantör kan ses som ett uttryck för likabehandlingsprin- cipen. Förutsebarhet och öppenhet (transparens) Med krav på transparens följer skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska tillvägagångssättet vid dessa . Leverantörerna har rätt att få tillgång till denna information så att de i förväg får kännedom om förutsättningarna för upphandlingen. Viktiga exempel på transpa- rens är krav på att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt, att utvärderingskriterierna om möjligt rangordnade och att annan viktning eller betygsättning av kriterierna så långt möjligt skall framgå för leverantörerna. Av ingressen till varu- och bygg- direktivet följer att den information som lämnas till leverantörerna vid annonseringen rörande varor och byggentreprenader skall vara adekvat. Detsamma anses också gälla för information som lämnas genom förfrågningsunderlaget. Upphandling av tjänster skall i största möjliga utsträckning behandlas på samma sätt. Av kravet på öppenhet följer att alla leverantörer skall ha rätt att delta i upphandlingen. I finns ett antal bestämmelser som syftar till att tillgodose kravet på transparens. Enligt 1 kap. 22 § och 6 kap.12 § skall den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad med den viktigaste först. Kravspecifikation får som nämnts inte riktas mot en viss leverantör. I 1 kap 16 a § finns en bestämmelse om bl.a. innehållet i inbjudan att lämna anbud. Kraven på annonsinnehåll styrs av förordningen (1998:77) om annonser. Un- der tröskelvärdena saknas sådan styrning och man får falla tillbaka på de allmänna principerna. I föreskrifterna till UF och anvis- ningarna till UR ställdes krav på ett klart och tydligt förfrågnings- underlag. Sådana bestämmelser saknas visserligen i men bestämmelser finns om hur förfrågningsunderlaget skall vara utfor- mat bl.a. i 1 kap. 12 och 13 §§ som rör hänvisning till tekniska specifikationer m.m.. Bestämmelser finns också om att enheten skall lämna ut förfrågningsunderlaget till leverantör efter det att underlaget begärts (2 kap. 14 §, 3 kap. 18 §, 4 kap. 19 §, 5 kap. 20 §). Enligt 6 kap. 6 § har en leverantör som inte tillfrågats rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § innehåller ingen regel som syftar till att säkerställa förutsebarhet och öppenhet i upphandlingarna. En regel härom borde intas i bestämmelsen. Krav på klart och tydligt förfrågningsunderlag borde i likhet med vad som var förhållandet i UF också framgå av en regel i . Med ömsesidigt erkännande förstås att intyg, certifikat, betyg och annan dokumenterad behörighet som utfärdats av en medlemsstats myndigheter skall gälla i upphandlingsärenden också hos myndig- heter i övriga medlemsstater. Detta kommer till uttryck i 1 kap.18 § tredje stycket enligt vilket en leverantör som är registrerad i ett EES-lands officiella förteckning över godkända leverantörer skall anses uppfylla de krav som kan ställas med stöd av 17 § första stycket 1-3. Bestämmelsen har betydelse även vid förenklade upphandlingar för tillämpningen av 6 kap. 9 §. Ömsesidigt erkännande täcks inte av 1 kap. 4 §. Principen borde framgå av bestämmelsen. Med proportionalitet vid upphandlingar förstås att större krav på leverantören eller leveransen inte får ställas än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven skall ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. En leverantör kan således inte diskvalificeras p.g.a. en uppgift som inte är relevant för den aktuella upphandlingen eller rimligen inte är av väsentlig betydelse. Proportionalitetsprincipen har kommit till direkt uttryck i i 1 kap. 16 c §, enligt vilken bestämmelse en upphandlande enhet vid upphandling enligt 2 och 5 kap. får begära att endast sådana upplysningar om en leverantör lämnas som avses i 17 och 18 §§ och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. Härigenom tillgodoses kravet på proportionalitet vad gäller krav på leveran- tören. I 3 § UF och UR fanns en bestämmelse enligt vilken myndig- heten vid upphandling skulle särskilt beakta att kraven på kvalitet och prestanda inte ställs högre än vad som behövs i varje särskilt fall. Avsikten var att hindra överkvalitet och andra fördyringar i upphandlingen. Bestämmelsen hindrade också att för höga krav ställdes i syfte att utestänga leverantörer. En motsvarande bestäm- melse finns inte i . Affärsmässighetsbegreppet i 1 kap. 4 § täcker i stort kravet på proportionalitet genom kravet på att upphandlingen skall genom- föras strikt företagsekonomiskt. Principen borde dock uttryckligen framgå av bestämmelsen. Bestämmelserna i 1 kap. 4 § täcker endast delvis de krav gemen- skapsrätten ställer för att garantera genomförandet av de ovan upp- tagna principerna. Kopplingen i svensk rätt till gemenskapsrätten är alltför otydlig för att affärsmässighetsbestämmelsen kan anses hel- täckande. Å andra sidan kan inte uteslutas att affärsmässighets- begreppet i innebär begränsningar utöver de som följer av gemenskapsrätten, vilket för vissa frågeställningar behandlas i det följande. Kan samhällspolitiska mål såsom förbättrad miljö, arbetsmark- nad och sociala förhållanden inrymmas i affärsmässighets- begreppet? I affärsmässighetsbegreppet ligger ett mål om bästa värde för pengarna vid den offentliga upphandlingen i varje särskilt fall. Genom att endast företagsekonomiska hänsyn får tas vid tillämpningen av utesluts från lagtillämpningen andra hänsyn såsom sysselsättnings-, industri-, närings-, beredskaps-, försvars-, lokal- eller regionalpolitiska hänsyn. Affärsmässighetsbedömning- en är som tidigare nämnts knuten till den enskilda upphandlingen och det behov upphandlingen skall fylla. Utgångspunkten för organisationer med offentlig verksamhet som uppträder som pri- vaträttsliga kontraktsparter (som fallet är vid offentlig upphand- ling), anses vara att såväl köp som försäljning skall ske på allmänna kommersiella marknadsvillkor utan hänsyn till andra samhälleliga förhållanden. Miljökriterier kan ställas om de är kopplade till den vara eller tjänst som skall upphandlas dvs. skall täcka ett behov i den enskilda upphandlingen. Utformade på detta sätt kan miljökriterier utvärderas för bestämningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det korta perspektivet, i den enskilda upphandlingen, kan således miljöhänsyn tas med beaktande av affärsmässig- hetsbegreppet. En fråga som väckts i prop. 1992/93:88 (s 71) är om det är tillåtet att upphandla dyrare med hänvisning till miljövän- lighet. Frågan besvaras med utgångspunkt i regeln om det ekono- miskt mest fördelaktiga anbudet, som öppnar en sådan möjlighet. Den upphandlande enheten måste då ange att enheten tar hänsyn till miljöpåverkan och om möjligt också rangordna vilka olika slag av påverkan man tillmäter betydelse. Det måste också som sagt vara fråga om att täcka ett behov i den enskilda upphandlingen vid användningen av varan eller tjänsten. Det anses därför möjligt att med stöd av 1 kap. 22 § , dvs. kvalitetskravet, kräva att föremålet för upphandlingen skall uppfylla enhetens miljökrav. Affärsmässighetsbegreppet är däremot inte förenligt med strate- gier för att främja en effektiv offentlig upphandling i ett långsiktigt perspektiv. Miljöhänsyn får således inte tas i syfte att tillgodose samhällspolitiska mål om en förbättrad miljö, såvida det inte är fråga om bieffekter av direkta förbud mot varan eller tjänsten av miljöhänsyn. Lagstiftning kan ställa krav som kan var till fördel för miljön . En leverantör som bryter mot sådan lagstiftning kan uteslutas från upphandlingen. Även andra möjligheter finns att integrera målsättningen om skyddet av miljön i kraven som ställs på anbudssökande. Kvalifikationskrav som avser att bedöma an- budssökandes ekonomiska, finansiella och tekniska förmåga och kan innefatta miljöhänsyn, beroende på utformningen av de krav på leverantörens förmåga som ställs i en bestämd upphandling (s. 50). De åtgärder som vidtas skall naturligtvis stå i överensstämmelse med gemenskapsrättens regler och principer, bl.a. principen om icke-diskriminering Arbetsmarknad och sociala förhållanden Kravet på affärsmässighet hindrar en upphandlande enhet att ta hänsyn till arbetsmarknadsmässiga och sociala krav. Vissa be- stämmelser finns dock som erbjuder en möjlighet att utesluta entreprenörer som är dömda för brott avseende yrkesutövningen eller som gjort sig skyldiga till allvarligt fel i denna. Detta gäller givetvis också när brottet eller det allvarliga felet leder till överträ- delse av lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- och socialpolitiska mål. I övrigt kan inte arbetsmarknadsmässiga eller sociala hänsyn tas, varken i den enskilda upphandlingen eller för att främja en effektiv offentlig upphandling i ett långsiktigt perspektiv. I dessa hänseenden får bedömningen äga rum utanför själva upp- handlingen. Enligt kan miljöhänsyn och i viss mån även arbetsmarknads- och sociala hänsyn tas i den enskilda upphandlingen för att tillgodose den upphandlande enhetens egna behov. Lagstiftning som förbjuder användning av en vara eller en tjänst kan därvid tillgodose även ett långsiktigt behov och krav kan ställas på leverantörernas kvalifikationer då det gäller förmågan att tillgodose miljökrav och att iaktta lagstiftning som rör arbetsmarknad och sociala förhållanden. I övrigt kan samhällspolitiska mål beträffande miljö, arbetsmarknad och sociala hänsyn inte inrymmas i affärsmässighetsbegreppet. Vinner man något på att ta bort affärsmässighetsbegreppet t.ex. beträffande de långsiktiga samhällspolitiska målen? Som framgått här ovan finns en koppling mellan affärsmässig- hetsbegreppet och en effektiv upphandling. Frågan är då vad man kan vinna på att ta bort begreppet från lagstiftningen. I första hand har frågan ställts med tanke på vinster beträffande de långsiktiga samhällspolitiska målen. Eftersom är bundet av EG:s principer och direktiv i fråga om den offentliga upphandlingen gäller det att först utröna om affärsmässighetsbegreppet innebär en längre gående inskränkning i möjligheterna att beakta långsiktiga samhällspolitiska mål än gemenskapsrätten. Enligt kommissionen (KOM (98) 143 s. 27) ger gemenskapsrätten en rad möjligheter att ta hänsyn till miljön. Kommissionen erinrar om följande. Rent allmänt har varje administration vid beslut om vilka varor eller tjänster som skall köpas, möjlighet om den så önskar att välja sådana tjänster eller varor som motsvarar dess strävanden att skydda miljön. Under vissa omständigheter tillåter direktivreglerna att an- budssökande eller anbudsgivare som brutit mot nationell miljölagstiftning utesluts. Upphandlande enheter har möjlighet att utarbeta tekniska kravspecifikationer för de bygg- eller anläggningsarbeten, varor eller tjänster som skall upphandlas, vilka tar hänsyn till miljön. Upphandlande enheter kan främja utvecklingen av en aktiv miljöpolicy hos företag genom att i sina upp- handlingar ta emot anbud som innehåller produkter som uppfyller de i förfrågningsunderlaget angivna kraven. I den mån sådana kriterier syftar till att bedöma anbuds- sökandes ekonomiska och finansiella samt tekniska för- måga tillåter direktiven att miljöhänsyn integreras i krite- rierna för urval av anbudsgivare. Vad gäller utvärdering av anbud, kan miljökriterier använ- das vid identifiering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i de fall då dessa kriterier är kopplade till det som skall upphandlas och innebär en direkt ekonomisk fördel för den upphandlande enheten. En upphandlande enhet kan vid utvärdering av anbud t.ex. ta hänsyn till kostnaderna för underhåll, avfallshantering eller återanvändning. En upphandlande enhet får av den som får kontraktet begära att det skall utföras i överensstämmelse med särskilda villkor som tar hänsyn till miljön. Dessa utför- andevillkor skall vara kända för alla anbudsgivare i förväg. Leverantörens förmåga att fullgöra sina kontraktsskyl- digheter i enlighet med dessa villkor prövas utanför själva upphandlingsförfarandet. Målet för offentlig upphandling är väsentligen av ekonomisk karak- tär och kommissionen påminner om vikten av att för varje upp- handlingsprojekt fastställs de miljökriterier som är direkt kopplade till den vara eller tjänst som skall upphandlas och därför kan beaktas vid ett upphandlingsförfarande. Upphandlingar under de tröskelvärden som anges i direktiven omfattas inte av direktiven men väl av Rom-fördragets principer. För sådana upphandlingar kan miljöpreferenser således utan hinder av direktiven utgöra tilldelningskrav som går utöver den upphand- lande enhetens egna behov, under förutsättning att de inte är diskriminerande utan öppna för alla anbudsgivare från gemen- skapen. Däremot hindrar affärsmässighetsbegreppet i miljö- preferenser utöver den egna enhetens behov. Detsamma gäller för s.k. utförandevillkor som enligt vad som framgått här ovan kan ställas med hänsyn till miljöpolitiska mål. Svenska och utländska leverantörer måste också behandlas lika oavsett tröskelvärden varför långsiktiga miljöpolitiska mål även i förenklade upphand- lingar kan komma att betraktas som brott mot gemenskapsrätten. Direktiven ger vissa öppningar att ställa krav som inte är förenliga med affärsmässighetsbegreppet i form av utförandevillkor under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten. Upphand- lingar under tröskelvärdena lyder inte under EG:s direktiv men krav på långsiktiga miljöpolitiska mål hindras av affärsmässighets- begreppet i och gemenskapsrättens principer. Arbetsmarknad och sociala förhållanden Europeiska unionens arbetsmarknads- och socialpolitik skall bidra till att främja en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd (art. 2 i ). Lika möjligheter för kvinnor och män skall främjas och diskriminering bekämpas. Enligt (s. 37) kan upphandlande enheter anmodas genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter vid sina upphandlingar eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktörers agerande. Kommissionen utpekar en rad möjligheter att ta hänsyn till sociala eller abetsmarknadspolitiska målsättningar vid offentlig upphand- ling. Bl.a. pekar kommissionen på Möjligheten att i upphandlingen utan hinder av direktiv- reglerna ställa krav på att gällande social lagstiftning skall tillämpas, i synnerhet gemenskapens lagstiftning på områ- det, t.ex. lagstiftning som härrör från Internationella ar- betsorganisationen. Direktivreglerna om offentlig upphandling som tillåter att anbudssökande eller anbudsgivare som brutit mot gällande lagstiftning på området, inklusive bestämmelser om främjande av lika möjligheter, utesluts från upphandlingen. Detta gäller brott av leverantörer avseende yrkesut- övningen eller allvarlig överträdelse av lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- och socialpolitiska mål. Bestämmelserna ger sålunda en indirekt möjlighet att nå sociala mål genom att utesluta anbudssökande som inte iakttagit en sådan lagstiftning. Möjlighet finns att ställa utförandevillkor krav av social karaktär som skall gälla . Dessa kan t.ex. syfta till att främja anställning av kvinnor eller att skydda vissa missgynnade kategorier. Som ett annat exempel på arbetsmarknads- eller socialpolitiska mål nämns i kom- missionens meddelande KOM (98) 143 de rättsliga skyldig- heterna i fråga om anställningsskydd och arbetsvillkor, som är bindande på den plats där bygg- och anläggningsarbeten utförs, eller s.k. "positiva åtgärder". Det sistnämnda innebär att offentlig upphandling används som ett medel för att uppnå ett eftersträvat mål, t.ex. att bygga upp en stadig- varande avsättningsmöjlighet för en skyddad verkstad, som inte rimligtvis kan förväntas kunna konkurrera med vanliga affärsföretag med en normal produktivitetsnivå. Upphandlingar för belopp under tröskelvärdena lyder som fram- hållits ovan inte under . Vid förenklade upp- handlingar utgör således inte direktiven hinder mot att långsiktiga samhällspolitiska hänsyn tas vid anbudsutvärderingen. Däremot hindrar affärsmässighetsbegreppet att sådana hänsyn tas. Detta gäller även för utförandevillkor. Gemenskapsrättens principer begränsar också möjligheten att ta långsiktiga samhällspolitiska hänsyn, vilket även gäller förenklade upphandlingar och utförande- villkor. Vissa öppningar finns att utan hinder av direktiv ställa utförande- villkor under förutsättning att de är förenliga med gemenskaps- rätten.