sou · GPB326d2 · 2002-01-01 00:00:00 — En firma får inte registreras om firman eller dess användning strider mot goda seder eller allmän ordning (10 § 1 st. 1 FL), om det i firman utan tillstånd tagits in en sådan statlig eller internationell benämning eller förkortning som enligt lag eller annan författning inte obehörigen får användas som firma eller något som lätt kan förväxlas med en sådan benämning (10 § 1 st. 2 FL) eller om firman är ägnad att vilseleda allmänheten (10 § 1 st. 3 FL). Skyldigheten att ange verksamhetsbeskrivning regleras inte i FL utan i de associationsrättsliga författningar som innehåller bestämmelser om registrering. Ett aktiebolag skall t.ex. i sin bolagsordning ange föremålet för bolagets verksamhet, angivet till sin art (2 kap. 4 § 1 st. 3 ABL). Verksamhetens art skall anges med viss precision, t.ex. genom hänvisning till en viss bransch. Det ställs emellertid inte några större krav på utformningen av beskrivningen, se avsnitt 9.6. Vidare är det möjligt att i princip när som helst ändra verksamhetsbeskrivningen. Det finns emellertid i FL inte något stöd för att i samband med en sådan ändring göra en SOU 2001:26 Ändringar i firmalagen ny prövning av registrerbarheten, se RÅ 1997 ref. 29 (7). Det sätt på vilket ett aktiebolag beskriver sin verksamhet har betydelse i flera olika avseenden. Ur känneteckensrättslig synvinkel har beskrivningen betydelse för firmans skyddsomfång (3 § 1 st. och 6 § 1 st. Verksamhetsbeskrivningen har i detta avseende ungefär samma betydelse för firmans skyddsomfång som varuförteckningen har för ett varumärkes skyddsomfång. I associationsrättsligt hänseende har verksamhetsbeskrivningen betydelse både för rättsförhållandena mellan dem som är verksamma i bolaget, såsom bolagsorganens befogenhet och behörighet, och för bolagets förhållande till tredje man, se vidare avsnitt 9.6. Branschbegreppet inom firmarätten är av hävd elastiskt och det är inte alltid möjligt att definitionsmässigt ange vilka verksamheter eller kombinationer av verksamheter som hör till vissa branscher. Vid bedömningen av sådana branschfrågor måste man därför ta hänsyn till den speciella karaktären hos varje verksamhetsgren och till det sätt på vilket branschen utvecklas. Angående bransch- begreppet, se SOU 1967:35 s. 188 f. och prop. 1974:4 s. 179 och 207. I den associationsrättsliga lagstiftningen finns också regler med vissa krav på firman som sådan för att den skall kunna registreras. Ett krav enligt såväl ABL, HrL som FörenL är att en firma måste tydligt skilja sig från tidigare registrerad firma som fortfarande består (se 16 kap. 1 § 2 st. ABL, 7 § HrL och 14 kap 1 st. FörenL). Dessa bestämmelser har närmast karaktär av ordningsföreskrifter som tillkommit för att hindra att olika näringsidkare blandas sam- man vid handhavandet av registret. I praktiken innebär dessa krav endast små krav på olikhet mellan firmorna. Ur associationsrättslig synvinkel torde det i de allra flesta fall vara tillräckligt att en firma inte är identisk med en äldre registrerad firma. De olika registreringsmyndigheterna granskar ex officio om förutsättningarna för registrering av en sökt firma är uppfyllda. Granskningen av om det finns några formella eller absoluta hinder mot registrering görs manuellt. Däremot görs granskningen av om det finns några relativa hinder mot registrering i stor utsträckning med hjälp av databaserade likhetsgranskningssystem. Avslår registreringsmyndigheten en ansökan om registrering kan sökanden överklaga beslutet. Exempelvis överklagas beslut om firmaregistrering till Länsrätten i (18 kap 7 § 3 st. ABL, 21 § 1 st. HrL och 15 kap. 6 § 2 st. FörenL samt 14 § 1 och 2 st. lagen (1971:289) om allmänna förvaltnings- domstolar). Länsrättens beslut kan överklagas till Kammarrätten i , men det krävs prövningstillstånd. När registrerar en firma kungörs detta i Post- och . Till skillnad mot vad som gäller vid registrering av varumärken finns inte något invändningsförfarande. Den som vill angripa registreringen är i stället hänvisad till att väcka talan vid allmän domstol om upphävande av registreringen. Ett näringskännetecken uppfyller kraven för inarbetning om det är känt som beteckning för innehavarens verksamhet inom en betydande del av den krets till vilken verksamheten riktar sig (2 § 3 st. Bestämmelsen är utformad på motsvarande sätt som inarbetningsregeln i 2 § VmL och bör så långt möjligt tillämpas på överensstämmande sätt, jfr avsnitt 5.7.3. Ett inarbetat närings- kännetecken har, liksom ett inarbetat varukännetecken, skydd inom det område där inarbetningen består. I kravet på kännedom om firman som kännetecken ligger att firman har tillräcklig sär- skiljningsförmåga. Angående inarbetning av firma, se , Firmarätt, tredje uppl., 1998, s. 33 f. Den som är näringsidkare har också skydd för sitt släktnamn som naturligt näringskännetecken. En enskild näringsidkare har en uttrycklig rätt att använda sitt släktnamn som näringskännetecken, om detta inte är ägnat att framkalla förväxling med någon annans skyddade närings- eller varukännetecken (4 § 1 st. En förut- sättning för rätten att använda släktnamnet som näringskänne- tecken är att den bakomliggande namnrätten enligt namnlagen be- står. Däremot fordras alltså varken att namnet är registrerat eller inarbetat som näringskännetecken. Den rätt som näringsidkaren enligt denna bestämmelse har att använda sitt släktnamn som när- ingskännetecken är dock inte en positiv ensamrätt. Även andra näringsidkare som har en rätt till släktnamnet enligt namnlagen får därför använda namnet som näringskännetecken, så länge det inte är ägnat att framkalla förväxling. I rekvisitet ägnat att framkalla förväxling ligger, i motsats till rekvisitet förväxlingsbart, inte något krav på bransch- eller varuslagslikhet. Det kan därför när- mast jämföras med uttrycket ägnat att uppfattas som i 14 § första stycket 4 VmL. Det fordras normalt en större grad av likhet mellan ett släktnamn och andra kännetecken för att rekvisitet ägnat att framkalla förväxling skall vara uppfyllt, än för att rekvisitet för- växlingsbart skall vara uppfyllt. En näringsidkare som faktiskt använder sitt släktnamn som när- ingskännetecken har ett skydd mot att någon annan inom samma geografiska område använder ett näringskännetecken som är för- växlingsbart med namnet (4 § 2 st. I begreppet näringsidkare ligger att personen i fråga bedriver verksamhet; upphör personen med verksamheten är han alltså inte längre näringsidkare. Den som är näringsidkare och som använder sitt släktnamn som känne- tecken för sin verksamhet använder således namnet som närings- kännetecken. Det allmänna kravet på särskiljningsförmåga gäller även när släktnamn används som näringskännetecken. En närings- idkare som använder namnet som näringskännetecken kan på samma sätt som den som har en ensamrätt på grund av registrering eller inarbetning utverka förbud för den som använder ett med namnet förväxlingsbart kännetecken inom det aktuella området. Namnet kan också utgöra grund för övriga rättsföljder som ensamrätten till ett näringskännetecken ger. Inom det geografiska område där en näringsidkare har skydd för ett näringskännetecken genom registrering eller inarbetning har han också ett potentiellt skydd för sitt släktnamn och sitt skyddade varumärke (5 § FL). Detta skydd för namnet gäller oavsett om näringsidkaren använder namnet som näringskännetecken eller ej. Varumärkes- och firmautredningens förslag till firmalag innehöll inte något uttryckligt skydd för näringsidkarens varumärke. Utredningen anförde att man inte hade kunnat påvisa något prak- tiskt exempel då ett ordmärke använts som firma utan att det sam- tidigt kommit till någon slags användning som varukännetecken. Enligt utredningens mening fanns det därför inte något behov av ett särskilt skydd i FL, eftersom bestämmelsen i 3 § andra stycket VmL då var tillämplig. Under remissbehandlingen gjordes det emellertid gällande att det fanns fall i vilka ett ordmärke användes enbart som firma. I propositionen föreslog därför departements- chefen att det borde införas en särskild bestämmelse om skydd för varumärke i FL. Angående innehållet i förarbetena, se SOU 1967:35 s. 172 f. och prop. 1974:4 s. 170. Det särskilda skyddet enligt 5 § FL avser enligt bestämmelsens lydelse näringsidkarens släktnamn eller skyddade varumärke. Med hänsyn till bestämmelsens syfte måste den enligt kommitténs mening anses ta sikte inte bara på registrerade varumärken, utan även inarbetade varukännetecken. Inom det område där näringsidkaren har skydd för ett närings- kännetecken får i princip inte någon annan använda ett näringskän- netecken som är förväxlingsbart med näringsidkarens släktnamn eller varukännetecken. En näringsidkare kan alltså med stöd av denna bestämmelse hindra andra från att obehörigen som närings- kännetecken använda ett med hans släktnamn förväxlingsbart släktnamn eller annat kännetecken. Enligt bestämmelsens lydelse avser skyddet endast obehörig användning. Det innebär bl.a. att en näringsidkare som i och för sig har ett skydd för sitt släktnamn ändå inte med stöd av denna bestämmelse kan hindra en annan från att använda ett släktnamn som är förväxlingsbart med hans släkt- namn, om den andre också har en rätt till sitt släktnamn enligt namnlagen. Om näringsidkaren själv använder sitt släktnamn som näringskännetecken kan han dock hindra användningen enligt 4 § andra stycket FL. Bestämmelsen i 5 § FL svarar mot 3 § andra stycket VmL, som ger en näringsidkare ett skydd mot att hans släktnamn och firma (och adress) obehörigen används som varu- kännetecken. Dessa bestämmelser innehåller den konstruktion som brukar beskrivas som det korsvisa skyddet. Jfr NJA 1990 s. 469 (? ) och NJA 1992 s. 633 (Bakis & Skakis ? FRISKIS & SVETTIS), vilka dock avser bestämmelserna i deras lydelse före genomförandet av varumärkesdirektivet. Ensamrätten till en firma enligt FL innebär ett skydd mot att något annat kännetecken används som näringskännetecken (3–5 §§ FL). Skyddet för en firma mot att ett annat kännetecken används som varukännetecken finns i den varumärkesrättsliga lagstiftningen (4 § VmL). Med hänsyn till att ett kännetecken kan användas både som näringskännetecken och varukännetecken kan både FL:s och VmL:s bestämmelser vara tillämpliga i en intrångssituation. Ensamrätten till en registrerad firma innebär att ingen annan än innehavaren får använda ett med firman förväxlingsbart känne- tecken för sin verksamhet inom det geografiska område för vilket firman är registrerad, om det inte visas att innehavaren inte kan lida någon skada av användningen (3 § 1 st. Bestämmelsen är alltså utformad som en presumtionsregel som ger skydd inom ett viss område så länge den som använder ett yngre näringskännetecken inte bevisar att innehavaren av den äldre firman inte lider någon skada genom användningen av det yngre kännetecknet. Ensam- rätten på grund av registrering gäller inom olika områden beroende på vilket rättssubjekt det är fråga om. Enskilda näringsidkare, han- delsbolag och ideella föreningar åtnjuter skydd för sin firma inom det eller de län där rättssubjektet är registrerat. På motsvarande sätt har stiftelser skydd för sin firma inom det län där stiftelsen är registrerad. Aktiebolag och ekonomiska föreningar har däremot på grund av registrering skydd för sin firma i hela landet. Ensamrätten till en inarbetad firma innebär att ingen annan än innehavaren får använda ett med firman förväxlingsbart känne- tecken för sin verksamhet inom det geografiska område där inar- betningen består (3 § 2 st. Till skillnad från vad som gäller i fråga om registrerade firmor är det i fråga om inarbetade firmor inte möjligt att motbevisa att innehavaren av den äldre firman inte lider någon skada genom användningen av ett yngre näringskänne- tecken inom det område där inarbetningen består. När det gäller förväxlingsbedömningen skall den i princip göras på samma sätt inom firmarätten som inom varumärkesrätten. Ett yngre kännetecken är enligt huvudregeln förväxlingsbart med ett äldre näringskännetecken om det råder en likhet mellan firmorna (firmalikhet) och de avser verksamhet av samma eller liknande slag (branschlikhet)(6 § 1 st. Angående praxis, se , Firmarätt, 3 uppl., 1998, s. 47 f. Ett yngre kännetecken kan vidare vara förväxlingsbart med ett äldre näringskännetecken även om kännetecknen avser verksamhet av olika slag. Ett skydd utanför branschgränserna finns om det äldre kännetecknet är väl ansett och användningen av det yngre kännetecknet skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende (6 § 2 st. Angående det utökade skyddet för firma, se vidare , Firmarätt, 3 uppl., 1998, s. 47 f. Kollisioner mellan varumärken och firmor En utgångspunkt för lagstiftaren har varit att bedömningen av frå- gor om förväxlingsbarhet mellan ett varumärke och en firma så långt möjligt bör göras på samma sätt som bedömningen av frågor om förväxlingsbarhet mellan ett yngre och ett äldre varumärke, dvs. som en känneteckensrättslig bedömning. Ett varumärke skall alltså enligt huvudregeln anses vara förväxlingsbart med en äldre firma, om märket är identiskt med eller liknar firman och märket avser varor eller tjänster med anknytning till den bransch där firman används, inbegripet att konsumenterna uppfattar att det finns ett samband mellan den som använder varumärket och innehavaren av firman. Det som här sägs om varumärke och firma gäller också andra varu- och näringskännetecken. Frågan om förväxlingsbarhet skall avgöras vid en helhetsbedöm- ning av likheten mellan kännetecknen och anknytningen mellan de varor och tjänster som märket avser och den bransch där firman används, varvid kravet på likhet mellan kännetecknen är mindre om anknytningen mellan varor och tjänster och aktuell bransch är stor och vice versa. Vid denna helhetsbedömning skall hänsyn tas till alla i sammanhanget relevanta omständigheter. Av särskild betydelse är emellertid hur stor ursprunglig eller förvärvad särskilj- ningsförmåga det äldre kännetecknet har; ju större särskiljnings- förmåga det äldre kännetecknet har desto större är dess skydds- omfång. Vid bedömning av likheten mellan ett näringskännetecken och ett varukännetecken bör, på samma sätt som vid bedömningen av likheten mellan två varukännetecken, huvudvikten läggas vid kän- netecknens distinktiva delar. I den praktiska tillämpningen tar man emellertid inte alltid tillräcklig hänsyn till att många firmor har svag särskiljningsförmåga, se avsnitt 9.5. Vid bedömning enligt VmL av om ett varumärke är förväxlingsbart med en beskrivande firma tillerkänns firman därför ofta ett större skyddsomfång än vad som är motiverat med hänsyn till dess särskiljningsförmåga. Av betydelse vid likhetsbedömningen är i första hand de synintryck och de hörselintryck som kännetecknen ger. Men också kännetecknens begreppsmässiga innehåll eller föreställningsinne- håll är av betydelse. Vidare måste hänsyn tas till att en konsument i allmänhet inte har möjlighet att jämföra två kännetecken. Och vid bedömning av likheten mellan de varor och tjänster som ett märke avser och den verksamhet ett företag bedriver under sin firma är det i första hand av betydelse om företaget i sin rörelse tar befattning med sådana varor eller tjänster som märket avser, jfr SOU 1958:10 s. 286. Av betydelse är också om en bransch av hävd också omfattar andra varuslag än dem som firmahavaren tar befatt- ning med, jfr , Firmarätt, tredje uppl., 1998, s. 54 f. Ett näringskännetecken som är väl ansett har ett utökat skydd också mot användning av yngre varukännetecken om innehavaren av det yngre kännetecknet genom användningen skulle dra otillbörlig fördel av eller om användningen skulle vara till förfång för det äldre kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende (6 § 2 st. anfört om det utökade skyddet för varukännetecken gäller i allt väsentligt också i fråga om närings- kännetecken, se kapitel 6. Vid tvist om rätt till kännetecken som är förväxlingsbara har den företräde som har tidigast rättsgrund (7 § FL). Om innehavaren av ett äldre inarbetat kännetecken visar passivitet och inte inom rimlig tid vidtar åtgärder för att stoppa användningen av ett yngre förväx- lingsbart kännetecken får rätten till det yngre kännetecknet bestå vid sidan av det äldre (8 § 1 st. I sådana fall får domstol besluta att något av kännetecknen endast får användas på visst sätt (8 § 2 st. Ensamrätten till en firma kan utgöra grund för samma rättsföljder som ensamrätten till ett varumärke, dvs. bl.a. vitesförbud (15 § FL), skadestånd (19 § FL) och straff (18 § FL). Även när det gäller ensamrättens upphörande råder stor likhet mellan varumärke och firma. En skillnad är dock att registreringen av en firma i princip kan bestå . Den behöver alltså till skillnad från registreringen av ett varumärke inte förnyas. I de associationsrättsliga författningarna finns regler om avförande av firma, t.ex. om innehavaren begär det eller om den juridiska per- sonen upplöses. Vidare kan registreringen av en firma upphävas av domstol på den grunden att registreringen skett i strid med FL eller någon annan författning om firma, att innehavaren upphört att vara näringsidkare, att firman förlorat sin särskiljningsförmåga, att den blivit stridande mot goda seder eller allmän ordning, att den blivit vilseledande, eller att den inte varit i bruk och innehavaren inte visar skäl för sin underlåtenhet att använda firman (16 § 1 och 2 st. 1–5 FL). Till skillnad mot vad som gäller i fråga om registrerade varumärken kan dock en firma inte hävas för viss verksamhet. Det innebär t.ex. att registreringen av en firma kan bestå även för verksamheter som den inte används för, se vidare avsnitt 9.8. har vissa skyldigheter att ex officio verka för att rättssubjekt som är registrerade, men som inte bedriver någon näringsverksamhet, avförs ur respektive register (13 kap. 18 § ABL, 17 § HrL och 11 kap. 18 § FörenL). När registreringen av rätts- subjektet avförs, upphör också rätten till firman (jfr 17 § FL). Firmarätten har inte varit föremål för internationell harmonisering på samma sätt som varumärkesrätten och övrig immaterialrätt. Bestämmelser av betydelse för utformningen av firmarätten finns emellertid i flera internationella rättsakter. Enligt artikel 8 i skall varje unionsland utan vill- kor av anmälan eller registrering bereda skydd åt utländsk firma, vare sig den ingår i fabriks- eller handelsmärke eller inte. Vidare skall, som tidigare nämnts, den som tillhör ett unionsland i övriga unionsländer åtnjuta de förmåner i fråga om den industriella ägan- derätten som varje land tillerkänner det egna landets medborgare (artikel 2). I har denna skyldighet att bereda skydd för ut- ländsk firma ansetts uppfylld genom möjligheten att förvärva fir- maskydd genom inarbetning, se SOU 1967:35 s. 166 f. och prop. 1974:4 s. 172 f. Inom EU finns inte någon särskild reglering av firmarätten. Rätten till firma berörs dock i både varumärkesdirektivet och varumärkesförordningen när det gäller regleringen av vad som kan utgöra hinder mot registrering och förbud mot användning av varumärken. Enligt artikel 4.4 b i varumärkesdirektivet kan en medlemsstat besluta att ett varumärke inte får registreras eller, om det redan är registrerat, att registreringen skall kunna upphävas, bl.a. på grund av rätten till andra tecken än varumärken som används i närings- verksamhet. Det fordras därvid att rätten till ett sådant tecken för- värvats före tidpunkten för ansökan om registrering av varumärket och att tecknet i fråga ger innehavaren rätt att utverka förbud mot användningen av märket. I artikel 8.4 i varumärkesförordningen anges att ett gemenskaps- varumärke inte får registreras bl.a. om innehavaren av ett annat kännetecken än varumärke, som används i näringsverksamhet i mer än lokal omfattning, gör invändning mot ansökan om registrering på grund av denna rättighet. Det fordras därvid att rätten till kän- netecknet förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket och att kännetecknet ger innehavaren rätt att utverka förbud mot användningen av ett yngre varumärke. Av artikel 52.1 c i förordningen framgår att en gemenskapsregistre- ring får upphävas på grund av en sådan äldre rättighet. Vidare fram- går av artikel 106.1 i förordningen att medlemsstaterna får ha bestämmelser om förbud mot användningen av gemenskapsvaru- märken om dessa gör intrång i en rättighet av detta slag. Av dessa bestämmelser följer alltså att medlemsstaterna får ha särskilda bestämmelser om skydd för firma i förhållande till regi- strerade varumärken. I detta sammanhang bör också nämnas att artikel 5 i WIPO- rekommendationen med bestämmelser om skydd för välkända varumärken är av betydelse vid utformningen av firmarätten. Angående artikel 5 i WIPO-rekommendationen, se avsnitt 6.3.1. 9.3Allmänt om behovet av ändring En skillnad mellan firmarätten och varumärkesrätten är att firma- rätten inte i samma omfattning som varumärkesrätten varit föremål för internationell harmonisering. Regleringen av firmarätten och dess förhållande till varumärkesrätten skiljer sig därför åt mellan olika länder. I många andra länder är dock firma- och varumärkes- rätten, liksom i och övriga nordiska länder, reglerad i skilda lagar. I olika sammanhang har det emellertid gjorts gällande att alla bestämmelser som rör kännetecken bör samlas i en gemensam lag- stiftning, se bl.a. SOU 1958:10 s. 301, i NIR 1974 s. 384 och i NIR 1995 s. 516. Den huvudsakliga anledningen till detta är naturligtvis att de olika slagen av känne- tecken har likartade funktioner på marknaden. varukännetecken och näringskännetecken. Men det gäller även t.ex. geografiska ursprungsbeteckningar av olika slag. En sådan samlad känneteckenslagstiftning finns i bl.a. (Gesetz über den und sonstigen Kennzeichen, som trädde i kraft ). I en samlad lagstiftning skulle också den känneteckensrättsliga ställningen för t.ex. domännamn och titlar på periodiska skrifter kunna regleras. I sina direktiv till kommittén har dock regeringen närmast utgått ifrån att firmarätten och varumärkesrätten även i fortsättningen skall vara reglerade i skilda lagar, se bilaga 1. Och vid de inledande överläggningarna med de andra nordiska länderna framkom att det inte fanns intresse från alla länderna att arbeta för en samlad kän- neteckenslagstiftning. Kommittén har mot denna bakgrund inriktat sitt arbete på den övergripande uppgiften att försöka uppnå förslag till harmoniserade nordiska varumärkeslagar. Kommitténs arbete har emellertid visat att det skulle finnas fördelar med att reglera bl.a. varumärkesrätten och firmarätten i en och samma lag. Ett sådan reglering skulle dock få långtgående konsekvenser som är svåra att överblicka och skulle bryta den överensstämmelse som finns mellan de finska, norska och svenska förslagen till varumärkeslagar. På grund av det anförda innebär kommitténs förslag bl.a. att varumärkesrätten och firmarätten alltjämt skall vara reglerade i skilda lagar. Kommitténs uppdrag är enligt direktiven i denna del att under- söka vilka samordningsbehov som finns och överväga hur en lämp- lig ordning kan uppnås. Regeringen har särskilt pekat på att det är möjligt att med hjälp av firmarätten kringgå det skärpta kravet på användning av registrerade varumärken. På regeringens uppdrag har övervägt och tagit fram förslag till vissa åtgärder som kan bidra till ett enklare och snabbare förfarande för registrering av firmor. I sin slutrapport till regeringen har bl.a. föreslagit att det införs en möjlighet till förhandsprövning av firma och att en firma som godkänts för registrering skall kunna reserveras för sökanden av . har i sin rapport också anfört att det närmare bör övervägas om det är möjligt att slopa officialprövningen av relativa registreringshinder vid registreringen av firma. I anslutning till detta har verket också anfört att det finns skäl att överväga om det bör införas en möjlighet att häva en firmaregistrering i administrativ ordning.