sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Risken för kringgåenden kommer därmed att minska betydligt. Även i det avtal som sluts mellan parterna skall förbudet mot att generera vinst ingå. Vidare måste de upphandlande enheterna kontrollera att det uppställda kravet att verksamheten får täcka den faktiska kostnaden, självkostnaden, iakttas. Kommittén gör bedömningen att förslaget är förenligt med EG- rätten och . Kravet på att verksamheten inte skall vara vinst- syftande är således inte oförenligt med kraven på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn. Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänst faller utanför EG- direktivens tillämpningsområden, men nationella bestämmelser finns i 6 kap. . Kommittén har även prövat huruvida den föreslagna lag- bestämmelsen inkräktar på den kommunala självstyrelsen. Kom- mittén konstaterar att någon konflikt med denna grundlags- skyddade rätt inte uppkommer utan förslaget till reglering snarare vidgar än inskränker den kommunala självbestämmanderätten. Motivet för bestämmelsen är att göra det möjligt för de kommuner och landsting där det råder tveksamhet till privata vinstintressen inom vård och omsorg att likväl introducera konkurrensutsättning och alternativa driftformer. De kommuner och landsting som inte hyser dessa tveksamheter berörs inte av förslaget. Den föreslagna regleringen har inte till syfte och får heller inte till effekt att begränsa näringsfriheten. Regleringen riktar sig till kommunerna och landstingen och inte till enskilda. subjekts möjligheter att i sig bedriva nu aktuell verksamhet begrän- sas således inte av den föreslagna regleringen. Kommittén menar att förslaget till reglering vilar på en klar vilja att uppnå och upprätt- hålla konkurrensneutralitet mellan offentlig och privat verksamhet samt bidrar på ett aktivt sätt till att förstärka konkurrensen mellan ett ökat antal marknadsaktörer. Ett viktigt syfte med kommitténs förslag är att skydda ett ange- läget allmänt intresse. Grundlagsbestämmelsen i 2 kap. 20 § första stycket regeringsformen innebär att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte gynna ekonomiskt vissa personer eller företag. Av 7 kap. 5 § framgår att ett beslut på vilket denna lag är tillämplig får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900). I en upphandlingssituation där en kommun eller ett landsting avser att lämna över driften av hälso- och sjukvårds- tjänster samt socialtjänst till annan kommer eventuella felaktigheter som kommunen eller gör sig skyldig till i förhållande till vad som stadgas i inte att kunna laglighetsprövas enligt 10 kap. kommunallagen. Ett agerande i strid med den av kommittén föreslagna begränsningen bör däremot kunna prövas enligt 10 kap. kommunallagen. Om ett beslut upphävs med stöd av kommunallagens bestämmelse om laglighetsprövning finns en risk för att kommunen eller kan komma att åläggas en civil- rättslig skadeståndsskyldighet på grund av kontraktsbrott. Det är viktigt att noga följa vilka effekter införandet av förslaget får. Regeringen har med anledning av införandet av den ovan nämnda s.k. stopplagen (2000:1440), tillsatt en särskild utredning som fått i uppdrag att bl.a. analysera vilka effekter den lagen får samt överväga om en annan reglering, som stärker det demo- kratiska inflytandet över beslutsprocessen vid försäljning av och överlåtelse av driftsansvar för den offentligt finansierade vården, är mer ändamålsenlig. Eftersom det nu framlagda förslaget vilar på en likartad grund bör effekterna av den nu föreslagna bestämmelsen också kontrolleras. Det finns därför skäl att även inbegripa kom- mitténs förslag till reglering i 6 kap. 20 § i detta utrednings- arbete. Det kan diskuteras om en sådan positiv särbehandling skall regleras i den lagstiftning som styr vård - och omsorgsverksamhe- ter eller i . En svårighet med att placera en regel om positiv särbehandling i är att lagen är generellt utformad. Ett alternativ är då att införa regler i exempelvis hälso- och sjukvårds- lagen (1982:783) och socialtjänstlagen (1980:620). Enligt kom- mitténs bedömning står en sådan regel inte i strid mot icke- diskrimineringsprincipen om det inte görs skillnad mellan nation- ella företag och företag från annan medlemsstat. Kommittén anser att en positiv särbehandling av icke- vinstsyftande leverantörer endast bör tillåtas inom hälso- och sjuk- vård samt socialtjänst. Kommittén anser med hänsyn till att kundvalssystem diskuteras i allt fler kommuner och landsting och att sådana system hänger intimt samman med vilka krav på styrning och kontroll som kan ställas på samhällsfinansierade välfärdstjänster att kundvals- system inte passar in i upphandlingslagstiftningens normsystem utan borde regleras i särskild ordning. Kommittén anser därför att kundvalssystem inom äldreomsorg, sjukvård, barnomsorg m.m. bör utredas i särskild ordning. Införandet av ett kundvalssystem med check innebär i regel att kommunen inbjuder privata utförare att på lika villkor konkurrera med kommunens egenregiverksamhet. Detta sker genom att kom- munen prövar privata utförares lämplighet utifrån fastställda kriterier. De privata utförare som bedöms lämpliga erhåller auktorisation av kommunen och jämställs med kommunens egen- regiverksamhet. Det kan givetvis finnas kundvalssystem utan kom- munala utförare. De som har rätt till en viss omsorg eller service, dvs. kunderna, utrustas med en check som representerar en viss köpkraft. Kunderna har möjlighet att fritt välja mellan olika kommunala eller privata utförare. Utförarna löser in kundernas checkar hos kom- munen och får under vissa villkor ersättning för varje check med det belopp som kommunen fastställt. Därigenom har kommunen tillskapat ett marknadsbaserat och bidrags- eller resursfördelnings- system med konkurrens mellan de olika utförarna. För såväl utförare som kunder är det viktigt att systemet är konkurrensneutralt. Detta innebär att de totala insatser som görs från kommunen ifråga om finansiering, infrastruktur, rutiner och service inom ett visst område inte skall vara beroende av vem som är ansvarig för den operativa driften av verksamheten, i vilken juridisk form eller i vilken kommundel verksamheten bedrivs om det inte finns sakliga skäl för det. Checksystemet bör vidare fånga in objektiva, mätbara och relevanta skillnader i fråga om kon- kurrensförutsättningar och ge kompensation för dessa skillnader. Kundvalssystem med check eller trygghetssystem med värde- bevis som det också kallas, innefattar i vissa fall ett uppdragsför- hållande mellan kommunen och den private utföraren. Det är fråga om en verksamhet som utförs på kommunens uppdrag. I sådana fall köper kommunen en tjänst och skall tillämpas. Det är här således fråga om en upphandlingssituation. Det kan vara svårt att avgöra när det föreligger ett uppdrags- förhållande. En naturlig utgångspunkt är att studera hur verksam- heten finansieras. Om verksamheten uteslutande eller till över- vägande delen finansieras med skattemedel och om finansieringen och villkoren för denna är fixerad i ett avtal mellan parterna talar detta för att det är fråga om en verksamhet. Detsamma gäller om det är kommunen som tagit initiativet till verksamheten och det huvudsakliga syftet inte är att tillgodose medlemmarnas eget behov av den verksamhet som bedrivs utan snarare att verksamheten drivs i förvärvssyfte, t.ex. om en idrottsklubb tar hand om reparationer och underhåll av lokaler som inte huvudsakligen disponeras av klubben eller om ett kooperativ er- bjuder sig att bedriva barnomsorg för andras barn. Kommunens styrning och kontroll av verksamheten är en central del i bedöm- ningen. Likaså är förekomsten av ett avtal (muntligt eller skriftligt) något som talar för ett uppdragsförhållande. Det förhållandet att kundvalsystem ofta innefattar en skyldighet att genomföra ett upphandlingsförfarande enligt uppfattas av många kommuner som tillämpar ett kundvalssystem eller som överväger att införa ett kundvalssystem som en onödig omgång. Kundvalssystemet syftar till att öppna delar av den offentliga sektorn för konkurrens och ge medborgarna ökad valfrihet. Check- en uppfattas som ett viktigt led i den enskilde medborgarens rätt att själv bestämma. Auktorisationsförfarandet motsvarar åtmins- tone delvis upphandlingsförfarandet och innebär en slags kvalifi- cering eller selektering av privata utförare. I kundvalssystemet förutsätts ett successivt inträde i systemet. Om tillämpas krävs en bestämd avtalstid och upphandling med jämna mellanrum. Frågan är om kundvalssystemen skall undantas från , re- gleras som en särskild form av förenklad upphandling eller regleras i en särskild lag. De två senare varianterna skulle göra det möjligt att införa överprövning och skadestånd för sådana fall då privata ut- förare på felaktiga grunder inte blir auktoriserade. En reglering underlättar för de kommuner och landsting som önskar införa kundval. Argumentet är då främst att lagstiftningen borde vara neutral i förhållande till olika slags alternativa drift- former. Mot en reglering kan anföras att det går att åstadkomma ett kundvalssystem om man genomför successiva ramavtalsupp- handlingar där privata utförare får lämna anbud och prövas i vanlig ordning enligt och den enskilde avropar på de ramavtal som upphandlats. Kommittén anser med hänsyn till att kundvalssystem diskuteras i allt fler kommuner och landsting och att sådana system hänger intimt samman med vilka krav på styrning och kontroll som kan ställas på samhällsfinansierade välfärdstjänster att kundvalssystem inte passar in i upphandlingslagstiftningens normsystem utan borde regleras i särskild ordning. Kommittén anser därför att kund- valssystem inom äldreomsorg, sjukvård, barnomsorg m.m. bör ut- redas i särskild ordning. Våra förslag: Direktupphandling bör få användas även i andra situationer än när upphandlingens värde är lågt och det föreligger synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande en- heten eller om det finns synnerliga skäl. Sådana andra situationer då direktupphandling bör få använ- das är om kostnaderna för en upphandling överstiger värdet av upphandlingen eller upphandling av tjänster som innefattar hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster inte är ändamåls- enlig eller riskerar att försämra kvaliteten i vården eller omsor- gen för en enskild individ. Den svenska lagstiftaren har trots att upphandlingar under tröskelvärdena och upphandlingar av B-tjänster oavsett värde inte omfattas av EG-direktiven om offentlig upphandling valt att reglera dessa upphandlingar med förenklade men likväl tvingande procedurregler och möjlighet för leverantörer att använda samma rättsmedel som för direktivstyrda upphandlingar. Kommittén anser inte att det finns anledning att ompröva den i delbetänkandet redo- visade uppfattningen att det finns vägande skäl för att behålla en nationell reglering av upphandlingar under tröskelvärdena och B- tjänster. Avgörande för kommitténs ställningstagande är att den förenklade upphandlingen så kraftigt dominerar den offentliga upphandlingen i . Icke desto mindre finns skäl att överväga en förenkling av procedurreglerna för mindre upphandlingar. Många upphandlande enheter upplever att den tid och de kostnader som är förknippade med förenklad upphandling av mindre värde inte står i proportion till det resultat som kan uppnås av ett upp- handlingsförfarande. Från affärsmässig synpunkt skulle det vara bättre om resurserna kunde koncentreras på större upphandlingar. Kommittén delar denna uppfattning. Om det öppnades en möjlig- het att i större utsträckning utforma och tillämpa lokala riktlinjer för mindre upphandlingar skulle det kunna få stor betydelse för att öka effektiviteten i den offentliga upphandlingen. Kommittén anser att det skulle vara en väsentlig förbättring av upphandlingsreglerna om det öppnades en möjlighet att i större ut- sträckning än vad som är möjligt utforma och tillämpa lokala riktlinjer för mindre upphandlingar. En lämplig gräns under vilken den upphandlande enheten själv får bestämma procedurregler är enligt kommitténs bedömning om upphandlingens värde beräknas understiga sju prisbasbelopp (). Kommittén anser att en sådan reform skulle kunna få stor be- tydelse för att öka effektiviteten i den offentliga upphandlingen. En upphandling skall givetvis inte få delas upp i syfte att komma ned till detta belopp. Om den upphandlande enheten kan eller borde kunna förutse att det finns ett behov av flera likartade leveranser från samma leverantör överstigande detta belopp skall tillämpas. Det bör understrykas att alla upphandlingar oavsett värde är underkastade gemenskapsrättens principer och den svenska regeln om affärsmässighet. Det är viktigt att den upphandlande enheten kan redovisa vilka åtgärder som vidtagits för att komma fram till den bästa leverantören och det bästa kontraktet. En ny tröskel under vilken upphandlande enheter själva får be- stämma procedurregler bör enligt kommitténs mening utformas på så sätt att lagtexten fixerar sju basbelopp som ett lågt värde. En upphandlande enheten kan givetvis tillämpa ett lägre belopp om den så önskar. Enligt kommitténs mening skall direktupphandling kunna tillämpas om kostnaderna för en upphandling överstiger värdet av upphandlingen eller om en upphandling av tjänster som innefattar hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänst inte är ändamålsenlig eller riskerar att försämra kvaliteten i verksamheten. Det första fallet är ett uttryck för proportionalitetsprincipen. De upphandlande enheternas resurser får inte i orimlig utsträckning användas för tidsödande upphandlingar under tröskelvärdet 200 000 ECU. Förutsättningen är här att de administrativa kost- naderna för upphandlingen kan beräknas överstiga eller i det närmaste överstiga värdet av upphandlingen. Bestämmelsen innebär en liberalisering. Det krävs inte att det föreligger synnerliga skäl. Det räcker att kostnaderna för upphandlingen kan beräknas bli oproportionerligt stora. Det bör observeras att bestämmelsen inte reglerar direktivstyrda upphandlingar. Det andra fallet tar sikte på situationer när det i och för sig föreligger en upphandlingssituation men en strikt tillämpning av riskerar att framstå som kontraproduktivt och skadligt för t.ex. patienter på ett sjukhus eller boende på ett hem för psykiskt sjuka eller en person som har rätt till omsorg enligt LSS. Avgörande är här att relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgstagare riskerar att störas, vilket därmed allvarligt kan försämra kvaliteten i vården och omsorgen runt vård- eller omsorgstagaren. Bestämmelsen skall läsas restriktivt vilket innebär att utrymmet för direktupphandling är förbehållet situationer när det är uppenbart att kvaliteten i vården eller omsorgen riskerar att försämras till följd av upphandlingen. Huvudregeln i fråga om anskaffning av tjänster inom hälso- och sjukvård samt socialtjänst är att upphandling skall genomföras enligt bestämmelserna i 6 kap. som förenklad upphandling. Våra förslag: När beslut om leverantör och anbud fattats skall upphandlande enheter på eget initiativ informera anbudssök- ande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphandlings- kontraktet och skälen till det. Upplysningar skall läm- nas om den dag då giltigt upphandlingskontrakt tidigast kan slutas och om möjligheten att ansöka om överprövning eller väcka talan om skadestånd (övrig information). Till den leveran- tör som så begär skall en upphandlande enhet genast lämna upp- lysningar om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälet till det. Avtal skall vara ogiltigt om det inte sluts genom upphand- lingskontrakt. Avtal skall även vara ogiltigt om det inte sluts först sedan en skälig tidsfrist gått. Tidsfristen skall räknas från det att den upphandlande enheten avsänt information till an- budssökande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphand- lingskontraktet och skälen till det samt den övriga information som skall skickas på eget initiativ till anbudssökande och an- budsgivare. Vid vissa upphandlingar kan giltigt avtal slutas utan krav på att det sker genom upphandlingskontrakt och utan krav på att det först gått en skälig tid. Detta gäller vid direktupphandling samt vid vissa upphandlingar inom det direktivstyrda området. I ärende om upphandling skall uppgift som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett landsting inte i något fall få lämnas till annan än den som har avgett an- budet eller erbjudandet förrän alla anbuden eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör fattats eller ärendet har slutförts (absolut anbudssekretess). När den absoluta anbudssekretessen upphört får uppgift som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett lands- ting samt uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild, som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, utan hinder av sekretess lämnas ut till enskild enligt vad som föreskrivs i . 11.10.1 Tilldelningsbeslut skall kunna överprövas har, som vi närmare redogjort för i avsnitt 10.7 i det s.k. Alcatel-målet244 slagit fast att det första rättsmedelsdirektivet innebär att alla medlemsstater är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undan- röjande av beslutet om tilldelning av ett kontrakt. Detta gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. Beslut om tilldelning av kontrakt, dvs. tilldelningsbeslutet, är det beslut där en upphandlande enhet beslutar att ingå avtal med en viss leverantör avseende ett visst anbud. De slutsatser man kan dra av Alcatel-domen är att medlems- staterna måste ha ett system som i praktiken gör det möjligt att överpröva tilldelningsbeslutet. I domen erinras om att den berörde kan ha rätt till skadestånd på grund av att direktivet införlivats fel- aktigt om det inte finns en sådan möjlighet i den nationella rätten. Den nuvarande regleringen i och sekretesslagen Som vi närmare utvecklat i kapitel 10 innebär de svenska reglerna om överprövning av upphandling bl.a. att det i praktiken ofta inte är möjligt att få ett tilldelningsbeslut överprövat. Upphandlingsreglerna innebär att beslutet att tilldela en anbuds- givare ett upphandlingsavtal normalt sett är ett beslut som någon anbudsgivare eller någon utomstående inte kan ta del av. finns det inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att informera förlorande anbudsgivare, dvs. de anbudsgivare vars anbud för- kastats eller inte antagits, om tilldelningsbeslutet som sådant innan avtal träffats. Vidare finns det inte några regler i om att det skall löpa en tidsfrist mellan tidpunkten för tilldelningsbeslut och tidpunkten för slutande av avtal. I ett system som det svenska, där beslutet att tilldela en leveran- tör avtalet och ingåendet av avtalet i praktiken ofta sammanfaller, saknas det följaktligen ett beslut som de berörda leverantörerna 244 dom i mål C-81/98, m.fl., 1999 P. I- 7671. kan få kännedom om. Utomstående får i regel kännedom om till- delningsbeslutet först sedan avtal slutits. När avtal slutits kan överprövning, enligt bestämmelsen i 7 kap. 1 § andra stycket , inte längre ske. Mot denna bakgrund saknas det ett beslut som skulle kunna bli föremål för en talan om undanröjande, som avses i artikel 2.1 a och b i det ovan nämnda rättsmedelsdirektivet (se avsnitt 10.5.2). I regel gäller sekretess för anbud tills avtal träffats och det är därför inte heller möjligt, på grund av gällande sekretessreglering, för en leverantör att få information som kan ligga till grund för en ansökan om överprövning när det gäller tilldelningsbeslut. Endast i de fall anbuden offentliggjorts innan avtal slutits kan det ske. Denna möjlighet tillämpas dock mycket sällan. Den svenska regleringen uppfyller inte de krav på överprövning som rättsmedelsdirektivet uppställer enligt dom i Alcatel-målet. En anpassning förutsätter att det införs en skyldig- het för upphandlande enheter att informera berörda leverantörer om tilldelningsbeslutet, att avtal kan slutas först gått från tilldelningsbeslutet och att det blir möjligt att utan hinder av sekretess lämna ut information om tilldelningsbeslutet. Detta överensstämmer i huvudsak med den anpassning som skett av den österrikiska lagstiftningen (se avsnitt 10.7.2), som var den lagstift- ning som var aktuell i Alcatel-målet. Vi har, som vi närmare utvecklar i de följande avsnitten valt att föreslå en gemensam reglering av bestämmelserna om informa- tionsskyldighet och upphandlingskontrakt i 1 kap. . Utgångs- punkten är därvid att bestämmelserna är tillämpliga på alla former av upphandlingar även om undantag skall gälla vid vissa upphand- lingar. Förslagen är begränsade till en anpassning av de svenska reglerna Våra förslag är begränsade till att i huvudsak föreslå ändringar som är nödvändiga för att anpassa den svenska lagstiftningen till rätts- medelsdirektivens krav. Förslagen innebär inte några sanktioner mot otillåten direktupphandling. För att stävja det missbruk av upphandlingsreglerna som sker genom att upphandlande enheter tar kontakt med och sluter avtal med en leverantör utan att bestäm- melserna i efterlevs över huvud taget har vi i delbetänkandet föreslagit att det införs en marknadsskadeavgift. I detta sammanhang kan noteras att i en dom meddelad har funnit att en leverantör kan ha rätt till skadestånd vid otillåten direktupphandling, dvs. även om upphandlingen inte föregåtts av något anbudsförfarande. 11.10.2 Information om tilldelningsbeslut I avsnitt 10.2 har vi beskrivit de bestämmelser som reglerar en upphandlande enhets skyldighet att lämna information om resultat- et av upphandlingen. Informationsskyldigheten gäller inom det direktivstyrda om- rådet, enligt 2 kap. 7 a §, 3 kap. 11 §, 4 kap. 15 § och 5 kap. 13 § , endast sedan en begäran framställts av en anbudsgivare eller en anbudssökande. Vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området är den upphandlande enheten, enligt 6 kap. 14 § , skyldig att sedan ett anbud antagits på eget initiativ och möjligt underrätta en anbudsgivare vars anbud inte har antagits om detta. Kravet på informationsinnehållet varierar beroende på vad upp- handlingen rör. Vid upphandling inom det direktivstyrda området skall information lämnas om vem som fick upphandlingen. Vid upphandling inom försörjningssektorn skall information därutöver lämnas om skälet till att en viss anbudsgivare fick upphandlingen samt om resultatet av upphandlingen. Vid upphandling utanför det direktivstyrda området gäller informationsskyldigheten däremot endast den omständigheten att ett anbud har antagits. Den nuvarande sekretessregleringen innebär, som vi närmare utvecklat i avsnitt 10.6 att anbud i regel är hemliga till dess avtal sluts eller upphandlingen på annat sätt avslutas. Detta får till följd att upphandlande enheter, som omfattas av reglerna om handlings- offentlighet och sekretess, kan fullgöra informationsskyldigheten enligt ovan nämnda bestämmelser först sedan avtal slutits. Upp- handlande enheter som inte har att tillämpa reglerna om hand- 245 Mål nr T 2417-98. lingsoffentlighet och sekretess kan själva välja när de vill offentlig- göra sina beslut. I de fall anbud offentliggörs innan avtal sluts kan givetvis dagens bestämmelser om informationsskyldighet ge en anbudsgivare rätt att på begäran få viss information om resultatet av upphandlingen innan avtal slutits, t.ex. om ett tilldelningsbeslut. Som vi angett i avsnitt 10.6.2 tillämpas dock offentlig anbudsöppning mycket sällan. En informationsskyldighet skall införas En nödvändig förutsättning för att överprövning av tilldelnings- beslutet skall vara möjlig är, enligt kommitténs mening, att det införs en skyldighet för den upphandlande enheten att informera berörda leverantörer om tilldelningbeslutet.