sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Bedömningen av om andra handlingar är jämförliga med samlag skall ske efter omständigheterna i det enskilda fallet. Av betydelse för den prövningen är omständigheter som om övergreppet varit förenat med smärta och om det varit av längre varaktighet. Sexualhandlingen skall dock vara av klart samlagsliknande karaktär för att räknas hit.3 Att en kvinna tvingas onanera åt en man är ett exempel på ett sexuellt umgänge som normalt inte kan jämställas med samlag.4 Våldtäktsansvaret omfattar således nu även handlingar som innebär en kränkning jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. Genom den senaste lagändringen som trädde i kraft 1Se bl.a. NJA II 1962 s. 166 och prop. 1983/84:105 s. 17. 1983/84:105 s. 50. 1983/84:105 s. 17 f. 4Prop 1983/84:105 s. 51. En beskrivning av dagens regler 49 1998 betonas kränkningens art i stället för själva sexualhandlingen.5 Som exempel på så allvarliga kränkningar som regelmässigt borde leda till att en gärning faller under våldtäktsbestämmelsen anges i förarbetena t.ex. att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv.6 För att bestämmelsen om våldtäkt skall bli tillämplig krävs vidare att gärningen har genomförts med ett visst kvalificerat tvång. Medlet för detta tvång är våld eller hot av visst kvalificerat slag. Det skall ha förelegat ett våld eller ett som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara. Det skall vara fråga om ett s.k. råntvång. Med våld avses i första hand misshandel. Det räcker emellertid att gärningsmannen betvingar offrets kroppsliga rörelsefrihet, t.ex. att en man tvingar isär en kvinnas ben när hon försöker värja sig genom att knipa ihop dem.7 Också användandet av lindrigare fysiskt våld kan alltså medföra ansvar för våldtäkt. Det krävs inte för ansvar för våldtäkt att offret har gjort motstånd. Så som det framgår av lagtexten skall hotet ha inneburit eller för offret ha framstått en trängande fara. Det räcker alltså att hotet framstått på det sättet för offret. Hotet behöver inte ha avsett en verklig fara. Uttrycket trängande fara tar sikte på ett förestående våld av allvarligare beskaffenhet. Faran skall avse ett angrepp mot liv eller hälsa eller något därmed jämförligt betydelsefullt intresse. Hotet kan rikta sig mot såväl offret som en annan närvarande person, t.ex. offrets barn. Med våld jämställs enligt lagen att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Vanmakt har ansetts innebära en djupgående oförmåga att handla, på grund av t.ex. medvetslöshet eller redlös berusning. För att bestämmelsen om våldtäkt skall bli tillämplig krävs det att offret mot sin vilja har försatts i tillståndet. Det blir alltså som regel inte aktuellt att döma för våldtäkt i fall där en gärningsman utnyttjar en situation där offret frivilligt har t.ex. berusat sig. (I ett sådant fall kan däremot ansvar för sexuellt utnyttjande uppkomma, se nedan 2.1.3.) Vid bedömningen av om en gärning skall bedömas som normalgraden av våldtäkt eller som mindre allvarlig (första eller andra stycket), skall domstolen ta hänsyn till arten och graden av det våld eller hot som gärningsmannen har använt samt arten och graden av den 5Se SFS 1998:393, prop. 1997/98:55 särskilt s. 135, 1997/98:JuU13. 1997/98:55 s. 91. 1983/84:105 s. 18. 50 En beskrivning av dagens regler Domstolarna har varit mycket återhållsamma med att bedöma våldtäktsbrott som mindre allvarliga. Samma bedömningsgrunder gäller för straffmätningen. Den objekti- va karaktären av övergreppet skall ha en grundläggande betydelse för domstolens överväganden. Det är gärningsmannens handling och vad som föranlett honom att utföra den som skall stå i centrum för den rättsliga bedömningen av ett våldtäktsbrott.8 Vid bedömande av om ett våldtäktsbrott skall anses som grovt, skall särskilt beaktas om våldet varit livsfarligt eller om den som har begått gärningen tillfogat allvarlig skada eller allvarlig sjukdom eller, med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars, visat särskild hänsynslöshet eller råhet (tredje stycket). Som exempel på vad som bör betraktas som grov våldtäkt har i förarbetena nämnts att gärningsmannen hotat med ett livsfarligt vapen, att offret varit berövad sin frihet eller att övergrep- pet varit förenat med sadistiska eller grovt förnedrande handlingar. Vidare har uttalats att s.k. gruppvåldtäkter uppenbarligen måste betraktas som grova.9 Om offret är ett barn, en invalid eller på annat sätt hjälplöst bör ofta gärningsmannen anses ha visat särskild råhet. Också det förhållandet att gärningsmannen använt kniv borde kunna föranleda att en våldtäkt anses som grov. Också den som med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder visat särskild hänsynslöshet eller råhet kan dömas för grov våldtäkt.10 Dessa omständigheter lades till i lagtexten. Syftet var att stärka barns skydd mot sexuella övergrepp. Offrets ålder tillmäts större betydelse ju lägre den är, men en prövning i det enskilda fallet skall alltid göras bl.a. av barnets sociala och personliga mognad. Gruppvåld- täkter och upprepade eller långdragna övergrepp angavs som exempel på tillvägagångssätt som kan leda till att en gärning skall bedömas som grov våldtäkt. Viktigare reformer av våldtäktsbrottet Hela kapitlet reformerades på ett genomgripande sätt år 1984.11 Före krävdes det för våldtäktsansvar att gärningen förövades 1983/84:105 s. 23 f och 51. 1983/84:105 s. 52. 10SFS 1992:147, som trädde i kraft , prop. 1991/92:35, 1991/92:JuU7. 11SFS 1984:399 som trädde i kraft , prop. 1983/84:105, bet. JuU1983/84:25, rskr 1983/84:332. En beskrivning av dagens regler 51 av en man mot en kvinna, dvs. sexualhandlingen skulle vara av heterosexuell natur. Det skulle också vara fråga om ett samlag. lagstiftning innebar stora förändringar. Tillämpnings- området utvidgades till övergrepp som innefattade sexualhandlingar jämförliga med samlag. Vidare gjordes bestämmelsen könsneutral. En särskild straffskala för grov våldtäkt infördes. En annan genomgripande ändring var att offrets handlande före övergreppet liksom hennes förhållande till gärningsmannen skulle sakna betydelse. Som våldförande rubricerades tidigare en gärning som i och för sig uppfyllde rekvisiten för våldtäkt men som med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller annars var att anse som mindre grov. Om kvinnan underlåtit att kalla på hjälp eller om hon före övergreppet tillåtit närmanden från gärningsmannen kunde också våldtäktsbrottet rubriceras som våldförande. I praxis bedömdes ett sexuellt övergrepp normalt som våldförande om gärningsmannen och offret hade eller tidigare hade haft en sexuell relation med varandra.12 Detta synsätt tog man nu avstånd från. Våldtäktsbestämmelsen inriktades på själva övergreppet i stället för som tidigare kvinnans handlande. Brottsbeteckningen våldförande avskaffades, men infördes en bestämmelse som innebar att fängelse än i normalfallet kunde dömas ut om våldtäktsbrottet med hänsyn till våldets eller hotets art och omständigheterna i övrigt framstod som mindre allvarligt. Straffet bestämdes till fängelse högst . Det straffbara området påverkas inte av hur kvinnan har uppträtt före övergreppet eller vilken relation hon och gärningsmannen hade då eller tidigare. Sådana omständigheter kan dock behöva tas in i underlaget för prövningen av såväl skuldfrågan som gärningsmannens uppsåt och för straffmätningen. års ändringar var våldtäkt, våldförande och försök till sådana brott, liksom också frihetskränkande otukt, underkastade särskilda åtals- och preskriptionsregler. En åklagare kunde förr väcka åtal bara om målsäganden angett brottet till åtal eller åtal annars var påkallat ur allmän synpunkt. Som huvudregel fick åklagaren inte väcka åtal förflutit från brottet. Dessa regler upphävdes genom reform. Brotten faller alltsedan dess, liksom de flesta andra brott enligt , under allmänt åtal. Även om en kvinna återtar sin anmälan kan åklagaren därför välja att gå vidare om han eller hon bedömer att brott kan styrkas. Genom lagändringen betonas, som nämnts, än mer kränkningens art. Domstolen skall inrikta sig på att bedöma kränkningen snarare än vilken typ av sexualhandlingen det har varit 12 Jfr prop. 1983/84:105 s. 20 f. och bet. 1983/84:JuU25 s. 16 f. 52 En beskrivning av dagens regler Även annat sexuellt umgänge eller sexualhandlingar än samlagsliknande kan nu omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt, under förutsättning att gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Våldtäktsbestämmelsen har således ytterligare utvidgats. Den som, i annat fall än som avses i 1 §, genom olaga tvång förmår någon till sexuellt umgänge, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst . Om den som har begått gärningen visat särskild hänsynslöshet eller om brottet annars är att anse som grovt, döms för grovt sexuellt tvång till fängelse, lägst och högst . Bestämmelsen om sexuellt tvång är indelad i två svårhetsgrader. Straffet för normalgraden är fängelse i högst (första stycket) och för grovt brott fängelse i lägst och högst . Den som i annat fall än i 1 § tilltvingar sig ett sexuellt umgänge genom olaga tvång gör sig skyldig till sexuellt tvång; bestämmelsen är alltså vad som kallas subsidiär i förhållande till bestämmelsen om våldtäkt. Sexuellt tvång täcker således fall då annat olaga tvång än s.k. råntvång har kommit till användning och fall där det sexuella umgänget inte kan jämställas med samlag.13 Tillämpningsområdet för 2 § har begränsats genom utvidgningen av våldtäktsbestämmelsen som skedde . Uttrycket sexuellt umgänge har självklart samma betydelse här som i 1 §. Som ett exempel på en sådan sexualhandling som omfattas av tillämpningsområdet för 2 § har angetts den situationen att någon tvingas att onanera åt någon annan. Utanför bestämmelsen faller däremot att en gärningsman endast flyktigt berör den andres yttre könsorgan. Bestämmelsen om sexuellt tvång är könsneutral och gäller på motsvarande sätt som 1 § oavsett om gärningen begås inom eller utom äktenskap, samboförhållanden eller registrerade partnerskap. Det sexuella umgänget skall ha tillkommit genom olaga tvång. Tvånget skall vara rättsstridigt eller otillbörligt. Om den som har begått gärningen har visat särskild hänsynslöshet eller om brottet annars är att anse som grovt skall det bedömas som grovt sexuellt tvång. Gradindelningen tillkom delvis för att 1983/84:105 s. 52. En beskrivning av dagens regler 53 man ville markera allvaret i vissa av de gärningar som omfattas av bestämmelsen.14 Även om det inte direkt framgår av lagtexten kan offrets låga ålder utgöra en omständighet som kvalificerar en gärning som grov. Den som förmår någon annan till sexuellt umgänge genom att allvarligt missbruka hans eller hennes beroendeställning döms för sexuellt utnyttjande till fängelse i högst . Detsamma gäller den som har sexuellt umgänge med någon annan genom att otillbörligt utnyttja att denna person befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller lider av en psykisk störning. Om den som har begått gärningen visat särskild hänsynslöshet eller om brottet annars är att anse som grovt, döms för grovt sexuellt utnyttjande till fängelse, lägst och högst . Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande är uppdelad i två svårhetsgrader. För sexuellt utnyttjande av normalgraden är straffet fängelse i högst (första stycket) och för grovt brott fängelse i lägst och högst (andra stycket). Brottet sexuellt utnyttjande har en annorlunda brottskonstruktion och syftar till ett annat skydd än de två tidigare sexualbrotten. Enligt de tidigare brottsbeskrivningen tilltvingar sig gärningsmannen samlag eller en sexuell handling av den art som sägs där medan han enligt brottsbeskrivningen i 3 § utnyttjar en viss situation för att genomföra ett sexuellt umgänge. Om offret samtycker till gärningen är rekvisiten för våldtäkt och sexuellt tvång inte uppfyllda medan samtycke från offret inte utesluter ansvar för sexuellt utnyttjande. Bestämmelsen är avsedd att skydda människor som av ett eller annat skäl inte kan värja sig. Också bestämmelsen om sexuellt utnyttjande är könsneutral. Den är tillämplig både inom och utom äktenskap, samboförhållanden och registrerade partnerskap. Uttrycket sexuellt umgänge har samma innebörd som i 1 och 2 §§. I 3 § tas tre fall av sexuellt utnyttjande upp. I det första har någon förmått någon annan till sexuellt umgänge genom att allvarligt missbruka dennes beroende ställning. behöver inte vara direkt men måste innebära ett allvarligt tryck. Det kan gälla anställningsförhållanden, en på kriminalvårdsanstalt intagen persons 1991/92:35 s. 16. 54 En beskrivning av dagens regler förhållande till styresmannen eller en ung elevs förhållande till sin klassföreståndare. I det andra fallet har någon sexuellt umgänge med en annan person genom att otillbörligt utnyttja att han eller hon befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd. Att ha sexuellt umgänge med en redlöst berusad person eller någon som är kraftigt narkotikapåverkad och som inte kan uppfatta situationen anses normalt som sexuellt utnyttjande. Detsamma gäller om offret sover eller är sjuk och därför inte uppfattar vad som händer. Genom avgörandet i det s.k. Södertälje-fallet, NJA 1997 s. 538, gjorde en delvis ny tolkning av uttrycket hjälplöst tillstånd. Således ansåg HD att offrets berusning i förening med den prekära och utsatta situation som hon befann sig i vid gärningen utgjorde ett hjälplöst tillstånd. I det tredje fallet har någon sexuellt umgänge med en annan person genom att otillbörligt utnyttja att denne lider av en psykisk störning. Utnyttjandet skall i de två sist nämnda fallen vara otillbörligt. Gärningsmannen behöver dock inte ha förmått offret till sexualhand- lingen för att straffbarhet skall föreligga. Ett otillbörligt utnyttjande kan således föreligga även om det är offret själv som har tagit initiativ till det sexuella umgänget. Det skall dock föreligga ett orsakssamband mellan tillståndet och offrets deltagande i sexualhandlingen Om den som begått brottet visat särskild hänsynslöshet eller om brottet annars är att anse som grovt, skall dömas för grovt sexuellt utnyttjande. Offrets låga ålder kan utgöra en omständlighet som kvalificerar en gärning som grovt sexuellt utnyttjande. En gärning som begås under särskilt utstuderade eller integritetskränkande former, t.ex. genom att en ung person som visserligen frivilligt blivit kraftigt alkohol- eller drogpåverkad utnyttjas av flera gärningsmän, bör anses som grovt brott. 2.1.4Sexuellt utnyttjande av underårig Har någon sexuellt umgänge med den som är och som är avkomling till eller står under fostran av honom eller henne eller för vars vård eller tillsyn han eller hon har att svara på grund av en myndighets beslut, döms för sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse i högst . Detsamma skall gälla om någon, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har sexuellt umgänge med barn . Om den som har begått gärningen visat särskild hänsynslöshet mot den underårige eller om brottet på grund av dennes låga ålder eller annars är att En beskrivning av dagens regler 55 anse som grovt, skall dömas för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse, lägst två och högst . Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig är uppdelad i två svårhetsgrader. För normalgraden är straffet fängelse högst och för grovt brott är det fängelse lägst och högst . Bestämmelserna i 1–3 §§ gäller också för övergrepp mot dem som inte har fyllt . Det har dock ansetts att skyddsbehovet är större för dem som inte fyllt , dvs. Bestämmelsen innehåller därför ett absolut förbud för vissa personer att ha sexuellt umgänge med underåriga som de har en särskild relation till. Personkretsen omfattar inte bara föräldrar samt mor- och farföräldrar utan också andra som har anförtrotts rollen som vårdnads- havare och som därmed ansvarar för barnets fostran. Avgörande är dock inte den rättsliga vårdnaden; förbudet träffar varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet såsom en fosterförälder eller en person som lever tillsammans med en av barnets biologiska föräldrar och barnet bor med. Kriminaliseringen täcker också fall av sexuellt umgänge mellan en vuxen och en underårig för vars vård eller tillsyn den vuxna personen svarar utan att vara vårdnadshavare eller släkting. Sådana situationer kan föreligga t.ex. när en underårig omhändertagits med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård eller lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. Förbudet gäller dem som har vård- eller tillsyns- funktioner på institutionen där den underårige är intagen. Förbudet träffar dock också dem som i det enskilda fallet har tillsyn över en underårig, t.ex. en övervakare. För straffbarhet krävs att vården eller tillsynen inte är frivillig. Bestämmelsen enligt vilket det är generellt förbjudet att ha sexuellt umgänge med den som inte fyllt har genom lagstiftning flyttats dit från 5 § (första stycket andra meningen). Den utesluter tillämpningen av andra bestämmelser i kapitlet. Som skäl för flyttningen anfördes att varje sexuellt umgänge med ett barn typiskt sett utgör ett sexuellt utnyttjande och att det därför skulle betecknas på det sättet.15 Straffskyddet är ovillkorligt och täcker sexuella handlingar av både hetero- och homosexuell natur. Åklagaren kan under vissa förutsättningar låta bli att väcka åtal när skillnaden i gärningsmannens och offrets ålder och utveckling är liten (13 §). Om gärningsmannen har visat särskild hänsynslöshet mot den underårige eller om brottet på grund av offrets låga ålder eller annars är 1994/95:2 s. 14. 56 En beskrivning av dagens regler att anse som grovt, kan brottet bedömas som grovt sexuellt utnyttjande. När en person som barnet lever med i en familjesituation har utnyttjat honom eller henne sexuellt bör brottet bedömas som grovt. Vid bedömningen av brottets svårighetsgrad skall hänsyn tas också till om den underårige lidit psykisk eller fysisk skada av övergreppet. Att offrets låga ålder skall beaktas särskilt vid bedömande av om ett brott är grovt lades uttryckligen till också i 4 § andra stycket . Bestämmelsen utesluter inte tillämpningen av andra bestämmelser om sexualbrott i 6 kapitlet. Om brottet förövas genom olaga tvång eller om gärningsmannen allvarligt missbrukat den underåriges beroende- ställning eller om gärningen annars faller inom tillämpningsområdet för 2 eller 3 §, bör brottet bedömas som grovt.16 Om gärningen innefattar sådant tvång till samlag eller annat jämförligt sexuellt umgänge som avses i 1 § skall normalt dömas endast för grovt sexuellt utnyttjande av underårig. Undantaget är om gärningen skall bedömas som grov våldtäkt; i sådant fall skall endast bestämmelsen i 1 § tredje stycket tillämpas. 2.1.5Det finns ingen 5 § 5 § innehöll tidigare det generella förbudet mot sexuellt umgänge med barn. Som nämnts är den bestämmelsen utan ändring i sak överflyttad till 4 § första stycket andra meningen, sexuellt utnyttjande av underårig. 2.1.6Sexuellt umgänge med avkomling eller med syskon Har någon, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, samlag med eget barn eller dess avkomling, döms för sexuellt umgänge med avkomling till fängelse i högst . Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, har samlag med sitt helsyskon, döms för sexuellt umgänge med syskon till fängelse i högst . Vad som sägs i denna paragraf gäller inte den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt. 16 m.fl., En Kommentar, t.o.m. suppl. 4, s. 6:28. En beskrivning av dagens regler 57 Bestämmelsen om sexuellt umgänge med avkomling respektive med syskon finns i 6 §. Den är inte indelad i några svårhetsgrader, men den har olika straffskalor. Den som, i annat fall än som kriminaliserats genom de tidigare bestämmelserna i 6 kapitlet , har samlag med sitt eget barn eller dess avkomling skall dömas för sexuellt umgänge med avkomling till fängelse i högst (första stycket). Det är dock endast den äldre som kan straffas. Den som, likaledes på annat sätt än som tidigare avsetts i 6 kapitlet har samlag med sitt helsyskon skall dömas för sexuellt umgänge med syskon till fängelse högst (andra stycket). Även om bestämmelsen kriminaliserar endast vissa frivilliga sexuella umgängen mellan nära anförvanter har både etiska och arvsbiologiska skäl ansetts tala för en bibehållen kriminalisering. Kriminaliseringen enligt bestämmelsen om sexuellt umgänge med avkomling eller syskon har ett begränsat tillämpningsområde. Trots benämningen på brottet är det endast samlag som är kriminaliserat. Som tidigare klargjorts kan samlag i mening endast förekomma mellan personer av motsatta kön. Tillämpningsområdet omfattar vidare endast biologiska släktskap. Om någon genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt förmåtts till brottet skall han eller hon vara fri från ansvar (tredje stycket). Denna regel om ansvarsfrihet är framför allt tillämplig på bestämmel- sen som avser sexuellt umgänge med syskon. Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör barn eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst . För sexuellt ofredande döms även den som genom tvång, förledande eller annan otillbörlig påverkan förmår någon som har fyllt femton men inte att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen är ett led i framställning av pornografisk bild eller utgör en posering i annat fall än när det är fråga om framställning av en bild. Detsamma skall gälla, om någon blottar sig för annan på sätt som är ägnat att väcka anstöt eller eljest genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan. Sexuellt ofredande behandlas i 7 §. Straffet för sexuellt ofredande är böter eller fängelse i högst . 58 En beskrivning av dagens regler För sexuellt ofredande döms enligt första stycket när någon, i annat fall än som avses förut i kapitlet, sexuellt berör barn under 15 år.17 Bestämmelsen kompletterar de tidigare redovisade paragraferna och avser sådan kroppslig beröring med sexuell inriktning som inte är så närgående eller varaktig att ansvar för sexuellt umgänge kan komma i fråga. Sexuellt ofredande omfattar alltså handlingar som till sin art anses mindre kvalificerade än sexuellt umgänge. Alla beröringar med sexuell inriktning är sålunda inte att betrakta som sexuellt umgänge. I förarbetena anges som exempel på en handling som utgör sexuellt ofredande men inte sexuellt umgänge att en vuxen person av sexuellt intresse mer flyktigt berör ett barns könsorgan. För att straffansvar skall komma i fråga förutsätts att beröringen har en sexuell inriktning i den meningen att den företas i syfte att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. För sexuellt ofredande döms, enligt nämnda styckes andra led, även den som förmår barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd.18 I likhet med fall av beröring av barn krävs för ansvar i nu avsedda fall att det är fråga om en handling som, utan att innefatta beröring, har en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. Bestämmelsen har till syfte att fånga upp vissa andra sexuellt färgade beteenden som kan vara skadliga för barn, t.ex. fall där ett barn utnyttjas som modell för framställning av pornografiska bilder genom att man förmår barnet att företa en handling av sexuell innebörd eller då ett barn förmås att posera på liknande sätt utan att avsikten är att framställa pornografiska alster. Det krävs, enligt bestämmelsen, inte att barnet har utsatts för vare sig tvång eller annan otillbörlig påverkan för att medverka. Det förutsätts dock någon form av handlande från gärningsmannens sida. Med förmå avses i detta sammanhang att få någon annan att göra något.