sou · GPB326d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Detta leder inte bara till att ett enhetligt varumärke används i alla berörda län- der, utan också till att själva marknadsföringen förenhetligas. Tendensen till sådana unitary brands och unitary marketing kom- mer att förstärkas i takt med medias internationalisering och fram- växten av nya, helt internationella, media som Internet. I samman- hanget kan nämnas att ett marknadsföringsintensivt företag som Procter & Gamble uppgivit att de tror att av deras marknadsföringskostnader kommer att riktas mot internet. För att unitary marketing skall kunna genomföras, krävs emellertid att de ingående elementen, inte bara varumärket, kan användas i alla länder. Det föreligger alltså ett behov dels av harmonisering av marknadsföringslagstiftningen i olika länder för att undanröja lagliga hinder mot unitary marketing, dels av lagliga möjligheter att ingripa mot att en konkurrent i ett land föregriper användningen av ingående element genom att själv använda dem eller genom att skaffa sig varumärkesrätt till dem. Ett visst skydd mot sådana åtgärder som föregriper användningen finns inom det marknadsrättsliga systemet. Så innehåller t.ex. Grundregler för reklam en bestämmelse som förbjuder efterbildning av reklam, som används utomlands, i syfte att föregripa att reklamen introduceras på den lokala marknaden. Ändringarna av varumärkeslagen för att anpassa den till EG:s Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. harmoniseringsdirektiv, bl.a. att kravet på särskilt hög särskilj- ningsförmåga för utstyrselmärken tagits bort, har också lett till bättre möjligheter att skydda andra element i marknadsföringen än rena ord- och figurmärken. Unitary branding innebär inte alltid standardisering av produkt- kvaliteten. Ett företag kan, för att introducera sin produkt och sitt internationella märke på en marknad med låg inkomst per capita, välja att sälja produkten i en annan, billigare, utformning på denna marknad. En sådan strategi förutsätter emellertid att sannolikheten för att dessa produkter med en billigare utformning flyter tillbaks till marknader där konsumenterna vant sig vid en annan och i dessa konsumenters ögon bättre kvalitet, är liten. Ett sådant tillbaka- flytande, vanligen kallat parallellimport, kan undvikas om kost- naderna för att exportera produkten till marknader där produkter med den högre kvaliteten säljs är högre än skillnaden i pris mellan de olika marknaderna eller om märkesinnehavaren kan utnyttja sin varumärkesrätt för att förhindra import av produkterna med en billigare utformning. En annan tendens i utvecklingen senare del är koncentrationen inom distributionsledet och det faktum att daglig- varuhandeln övertagit distributionen av många produkter som tidi- gare såldes endast genom fackhandel. De kostnadsfördelar som kan nås genom centraliserade inköp, lagerhållning och distribution, har lett till framväxten av stora kedjor inom dagligvaruhandeln, ofta med stora butiksenheter. Även dessa kedjor internationaliseras i ökande takt och har till stor del slagit ut enskilda mindre butiker. Kraven på rationell lagerhållning och kraven på att öka omsätt- ningen per kvadratmeter butiksyta har lett till en tendens hos dessa stora kedjor att begränsa sitt sortiment för varje produktkategori. Målet för många detaljhandlare är att för varje produktkategori endast ha två national brands, dvs. produkter märkta med produ- centernas varumärken och marknadsförda i TV och andra media, och ett own brand, dvs. butikskedjans eget varumärke. För att en vara som säljs under producentens varumärke skall accepteras inom sortimentet krävs alltså att producenten antingen kan dokumentera en ledande marknadsposition för produkten och fortsatt mark- nadsföringsstöd eller lova omfattande marknadsföringsåtgärder som kan förväntas leda till en ledande marknadsposition . Är produkten en av flera varianter av samma vara tillverkade av samma producent kan detaljhandeln också ofta kräva att en annan variant stryks ur sortimentet. Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. Oavsett om koncentrationen inom detaljhandeln påverkar pris- konkurrensen, kan konstateras att konkurrensen genom mark- nadsföringsåtgärder ökat och att det föreligger en tendens för kedjorna att profilera sig. Genom denna marknadsföring och pro- filering har skapats starka varumärken för själva kedjan med krav på skydd för varor inom hela det sortiment som säljs. Som antytts har framväxten av stora dominerande detaljhandels- kedjor också lett till möjligheten för dessa att sälja own brands. Dessa own brands stöds inte av marknadsföring från producentens sida och kan därför säljas till kedjan för lägre pris. Kedjans mark- nadsföring av own brands sker huvudsakligen inom ramen för marknadsföring för själva kedjan eller den enskilda butiken i form av s.k. veckoannonsering eller flygblad. Detaljistens marginal för own labels är därför högre än för märkesvaror. Karakteristiskt för own labels är att de normalt inte leder produktutvecklingen men däremot är så kallade fast followers som snabbt kan kopiera nya produktkarakteristika som lanseras av märkesvaruproducenterna. Ett internationellt fenomen, som endast fått begränsat genomslag i , är att own labels ofta utformas för att likna den ledande produkten på marknaden, t.ex. genom att förpack- ningen ges en liknande utformning. Vissa möjligheter att ingripa mot sådana så kallade look-alikes finns enligt marknadsförings- lagen men kravet på förväxlingsrisk ställs tämligen högt. Bland internationella företag tycks många anse att det svenska skyddet mot produktefterbildningar och renommésnyltning är otillräckligt, även om möjligheterna att genom registrering skydda varans förpackning ökat väsentligt genom ändringar av varumärkeslagen. Ovanstående resonemang avser huvudsakligen produkter och tjänster avsedda för och marknadsföring riktad till enskilda kon- sumenter. Marknadsföring av produkter och tjänster avsedda för professionella förbrukare skiljer sig i vissa avseenden från mark- nadsföring av snabbrörliga konsumentprodukter. En avgörande skillnad är att antalet potentiella kunder är avsevärt mindre än när det gäller konsumentvaror eller -tjänster. Förutsättningarna att nå adressater som kan tänkas intressera sig för produkten eller tjäns- ten utan att använda media som riktar sig till hela befolkningen är därför stora. I många fall kan en producent nå sina kunder genom fackpress, som ibland kan ha ett regionalt spridningsområde. Han kan till och med i en del fall bygga upp en marknadsförings- och Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. distributionsorganisation som personligen besöker alla potentiella kunder inom ett visst område. En tendens i marknadsföringen av varor och tjänster till profes- sionella förbrukare, business to business eller B2B, är att produ- centerna försöker marknadsföra inte endast en produkt eller en tjänst, utan ett system av produkter och tjänster. Producenterna strävar efter att erbjuda ett mervärde utöver den grundläggande produkten eller funktionen. Detta mervärde kan ta sig olika uttryck beroende på arten av den vara eller tjänst som erbjuds. En leverantör av insatsvaror kan försöka förädla varan eller förbättra dess kvalitet och på så sätt minska kundens förädlingskostnader. Det kan t.ex. gälla precisionsgjutna metallkomponenter, som kräver mindre bearbetning, eller höghållfast stål, som tillåter klenare dimensioner och därmed mindre materialförbrukning. Ett annat sätt att erbjuda ett mervärde kan vara att förbättra logistiken, t.ex. genom leveranser just in time och eller genom elektroniska system för beställning, avrop och orderbekräftelse. Särskilt när det gäller tillverkning och försäljning av komponenter till verkstads- industrin, tycks förhållandet mellan kund och underleverantör alltmer utvecklas till ett intimt samarbete, där leverantören inte bara tillverkar enligt kundens specifikation eller anvisningar, utan själv utvecklar avancerade komponenter som motsvarar kundens önskemål om funktion snarare än om detaljerad utformning. Företag som säljer förbrukningsprodukter till professionella förbrukare inom hotell-, restaurang- och cateringsektorn (horeca) kan erbjuda ett mervärde genom att tillhandahålla produkter och dispensers med tilltalande design och ett designmässigt samman- hållet sortiment. I samtliga fall kan produkterna kompletteras av utbildnings- och kontrollsystem för att se till att rätt produkt används vid rätt tillfälle och på rätt sätt. Det säger sig självt att behovet av varumärken blir olika beroende på vilken produkt eller tjänst som tillhandahålls. Kvali- teten på vissa tjänster och kundens val av leverantör av dessa tjänster är uteslutande eller nästan uteslutande beroende på före- tagets organisation, personal eller tillverkningsresurser. Detta gäller t.ex. advokat-, revisors- och andra konsulttjänster, men också en underleverantörs leverans av komponenter enligt kundens specifikation. Leverantören har då snarare behov av skydd för ett näringskännetecken som kännetecknar hans företag som sådant, än av ett varumärke som kännetecknar de olika tjänster han erbjuder. När det gäller konkreta produkter eller tjänster som utvecklats Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. självständigt av leverantören och som innehåller ett mervärde har han emellertid ett behov av ett varukännetecken för att känne- teckna just denna produkt eller tjänst, och skilja den från varor eller tjänster av standardkaraktär. Man kan därför anta att behovet av skydd för näringskännetecken kommer att bestå och t.o.m. öka för renodlade tjänsteföretag, men att också företag som levererar varor och tjänster till professionella förbrukare kommer att använda varumärken för att beteckna de av deras produkter som de anser erbjuder förbrukarna ett mervärde. 4.2Tankar om den moderna varumärkesrätten under utveckling Varumärken och andra kännetecken har länge spelat en viktig roll, men de har väsentligt accelererat i ekonomisk och kulturell bety- delse . Det är nu varu- märkeslag trädde i kraft och det låter inte som så förfärligt länge sedan. Men det är på en klart annorlunda marknad och i en annan världsbild som en känneteckensrätt av det 21 århundradet skall fungera. I det nästan övermäktiga informationsflödet blir det än viktigare för konsumenter att effektivt kunna orientera sig bland varor och tjänster och för företag att kunna identifiera sig och stå ut ur det kraftiga bruset från omvärlden. Etableringen på marknaden har fått allt större betydelse när trängseln är stor, budskapen är många, ljudnivån är hög och tillgången till information är i det närmaste obegränsad. Efter- som varumärket i mångt och mycket kan ses som företagets upparbetade värde i form av en image, är det också viktigt att skydda sådana uttryck för reklamvärde och goodwill. I dagens samhälle är kännetecken inte sällan att se som en självständig till- gång1. Den kommer att bli ökande bl.a. med ökande nätverks- handel2, för vem köper obesedda varor av okänt ursprung eller av en okänd avsändare(? Det är lagstiftarens utgångspunkt att allt som fungerar som kännetecken också skall kunna skyddas som sådant, antingen 1Se , Noveller i varumärkesrätt (1991) s. 9, 221 ff. 2Sverige är ett av de fyra länder i där sådan handel sannolikt kommer att bli betydande . De övriga är , och , se , s. 4 ff. Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. genom registrering eller inarbetning. Varumärkesrätten skall med ensamrätt skydda sådana kännetecken och individualiseringsmedel som det finns både privata och ett samhälleliga behov av att skydda. Endera räcker inte, även om vad som uppfattas som sådana kan variera . Men ensamrätten har sina gränser och den får inte skapa produktionsmonopol. Var den mer precisa gränsen för ensamrätten och skyddsobjekt skall dras avgörs i interaktion mellan lagstiftare, domstolar och omvärld i en ständig omvand- lingsprocess. Nya gränser uppkommer på detta sätt och nya före- teelser dras in i den skyddsbara sfären. Rättsområdet är som bekant högst trendkänsligt och interagerar snabbt med övriga samhällsvärderingar. Det känns också som om vi befann oss i ett systemskifte med åtskilliga nya rambetingelser som rätt och marknad ännu inte smält, ett system- skifte som ännu är ofullgånget. Mycket står därför ännu står öppet. Kanske är detta i sig ett nytt slags permanent tillstånd i den nya världsbilden eller kommer det sena 1900-talets innovationer att sätta sig i en ny jämvikt. Bland aktuella tendenser som återspeglas i varumärkesrätten märks i varje fall bl.a. följande: Att ekonomi spelar en stor roll för varumärken är givet, eftersom de utgör ett instrument vid marknadsföring och annan försäljning. Men de ekonomiska aspekterna accentueras . Pengar styr hårt och trenden är ekonomistisk. Det tar sig bl.a. uttryck i en ökad villighet att acceptera att investeringar som sådana utlöser skyddsbehov3. Synbara effekter på det varumärkesrättsliga området är ett utvidgat skydd för den som investerar mer. En sådan effekt är påtaglig i t.ex. återkommande uttalanden om att vid helhetsbedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga och känneteckenskvaliteter skall hänsyn tas till hur stora inve- steringar som har gjorts för att saluföra varan4. 3Ett uppenbart exempel är naturligtvis det skydd sui generis för sammanställningar som följer av artikel 7 direktiv /9/EG, jfr 49 § upphovsrättslagen (1960:729). 4Se t.ex. avgörande av den 29.9.1998 i mål C-39/97 () nr 17 och av den 22.6.1999 i mål C-342/97 mellan () med åberopande av det tionde övervägandet till harmoniseringsdirektivet 89/104/EG. Där uttalas att grundförutsättningen för skydd är att det finns en risk för förväxling och att denna måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer, särskilt notorietet på marknaden och associationsskapande samt likhet mellan märken och varor eller tjänster. Som i så många andra sammanhang framhålls alltså vikten av en helhetsbedömning. Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. även kommit till uttryck bl.a. i det utvidgade skyddet för s.k. väl ansedda och väl kända märken enligt EG-rätten5 samt enligt TRIPs-avtalet6. Ses immaterialrätten som ett investeringsskydd följer naturligt ett utvidgat skydd för välkända och väl ansedda märken, som svarar mot ett fristående skyddsbehov för reklamfunktionen, när märken fått en sådan goodwill eller egenvärde att de kan omsättas som något självständigt, frikopplade från de ursprungliga varor de för- knippats med7. Det är därför naturligt att den moderna och handelsinriktade EG-rätten – under vissa förutsättningar – skyddar också andra värden som kan vara knutna till ett väl ansett varu- märke än den rena varu- eller ursprungsförväxlingen. Ett märkes reklamfunktion har ansetts böra åtnjuta ett starkt och självständigt skydd i sig, som är frikopplat från förväxlingsläran. Det ligger i tiden att skydda investeringar i varumärken mot urvattning och otillbörligt utnyttjande av annan och urvattningsskyddet har vunnit erkännande både i och enligt EG-reglerna. Globala hänsyn och beroenden präglar immaterialrättsområdet och inte minst känneteckensrätten. Så har det visserligen alltid varit. Men det gäller mer . Att varumärkesskyddet har en delvis internationell karaktär framgår redan av den grund- läggande rättsakten på området, Pariskonventionen8. Sedan WTO:s tillkomst9 och dominerande roll i de internationella sam- manhangen ställs det nya krav på regelefterlevnad på det inter- nationella planet, ibland under hot om s.k. panelförfarande. Paris- konventionen är utvidgad genom TRIPSs-avtalet10. Madrid- systemet för internationell registrering av varumärken11 och EG- varumärket underlättar den internationella marknadsföringen. 5Se artikel 4.4a) och 5.2 direktiv /104/EG och artikel 8.5 förordning 94/40. 6Se artikel 16.3 Avtalet om Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights including Trade in Counterfeit Goods och som trädde i kraft den . 7Jfr för Trademark Dilution Act (1996) 15 USC § 1125(c) och generellt i aktuell praxis verkar specialitetsprincipen att spela en allt mer underordnad roll. 8Se artikel 6 för industriellt rättsskydd. 9World , som ersatt , med säte i , och som administrerar bl.a. tillsammans med det 20-tal handelsavtal som blev resultatet av den s.k. Uruguay-rundan 1985–1993. 10Se artikel 6bis jfrd med artikel 16.3 TRIPs. 11Madridarrangemanget för internationell registrering av varumärken med Protokoll . Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. det naturliga deltagandet i internationella överenskommelser har också ställt nya krav på nationell lagstiftning12. Den nya internationaliteten gör att utländska förhållanden åter- verkar både direkt och indirekt. Allt fler produkter marknadsförs både hemma och borta och allt fler tvister uppstår om samma eller liknande saker i flera länder. Nationella uppfattningar formas allt- mer också av andra länders attityder till de varumärkesrättsliga för- hållandena och det är oundvikligt med anpassning och samspel. Det sker ett slags "kall harmonisering". Därtill kommer att varumärkesanvändningen på Internet naturligtvis är gränslös (och ibland laglös)13, vilket skapar särskilda lagvals- och jurisdiktions- problem, som kräver effektivare lösningar än dagens och ytterligare ökar harmoniseringstrycket14. Den tekniska utvecklingen, som delvis har varit dramatisk senare hälft, omformar tänkande, uppfattningar och beteenden. Det är till att börja med uppenbart att den elektroniska informationen ställer nya och delvis andra krav på kännetecken. En modern varumärkesrätt måsta svara mot e-handelns krav med allt det nya som det innebär. Det är vidare en effekt av tekniken att vi har ett betydande inslag av konvergens, som i immaterialrätten tar sig uttryck i en samman- smältning av och en överlappning mellan skilda skyddsformer. Det får bl.a. betydelse för uppfattningen av vad som är ett märke och vad som kan utgöra och vad som faktiskt utgör kännetecken på marknaden. Slutligen är det en effekt av tekniken att varumärkes- kvaliteter kommuniceras i ljud, musik, färg, rörelse m.m., som ger helt andra känsloupplevelser än ett platt märke. Med de utvidgade möjligheterna till utstyrselskydd har varu- märkesrätten på ett nytt sätt öppnat för överlappande skydd: varumärkesrätt, upphovsrätt, mönsterrätt, marknadsrätt – ja t.o.m. 12 T.ex. i form av intrångsundersökning i immaterialrätten och andra anpassande lagändringar. 13Jfr de nya tvistlösningssystem som utvecklats i samarbete med ICANN för lösning av tvister mellan domännamn och välkända varumärken i () m.fl. 14Se t.ex. diskussionerna i , SCT/4/6 (, 2000), SCT/5/5 (, 2000) och SCT/5/2 (19, 2000), /sct/index-5.htm och inom för internationell privaträtt om bl.a. en utvidgning av artikel 12 till att även omfatta immaterialrätt, se härtill AIPPI Q153:www.aippi.org. Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. patent har fått nya och kanske oväntade överlappningsområden. Men detta är givetvis inte endast en effekt av nya varumärkes- rättsliga ställningstaganden till marknadens behov av känne- teckensskydd. Det är också resultat av generellt öppnade gränser och sänkta trösklar inom hela det immaterialrättsliga systemet (och av stark lobbying). En gemensam förklaring är viljan att i högre grad se till önskan att skydda nedlagda investeringar än till traditio- nella legala avgränsningar samt allmänt mindre doktrinär syn på dessa bland dem som agerar i de nya, kameleontiska mediernas värld. Det gäller inte minst de nya marknadsförarna. Sådana nya egenskaper hos rättssystemet är inte alltid av godo. Det uppstår prioriterings- eller dominansproblem. Om varu- kännetecken består av så gott som varje form och uttryck, och det skyddsbara området inom alla immaterialrätter väsentligt har töjts ut i alla riktningar, så är det inte ovanligt att det som söks skydd för består av skilda element som kan åtnjuta ett överlappande skydd mellan de olika immaterialrätterna. Då uppstår bl.a. fråga om vilken lag som skall ha företräde. Det gäller särskilt om skilda lagar ger olika långtgående kontrollmöjligheter för rättsinnehavaren. Den frågan har i ett enskilt fall diskuterats av EG-domstolen15. Men problemet är inte löst därmed. Skilda intressegruppers intensiva påverkan är säkert stark på många politiskt laddade och ekonomiskt betydelsefulla områden. Men intressegruppernas starka inverkan på immaterialrättslig lagstift- ning och praxis kan ses som ett ökande och särskilt allvarligt problem. Den skapar skevheter i det system som måste vara väl balanserat mellan ensamrätt och fri konkurrens och innefattar klara risker för ensamrättssystemet. Sådana skevheter gör också lätt att domstolar, särskilt naturligtvis sådana av dignitet, men också andra, söker skapa rättvisa i efterhand. Det leder till oanade effekter. Det riskerar att skapa oförutsebarhet i det enskilda fallet och generellt att ensamrätter i högre grad bedöms utifrån ad hoc16. I ett sådant system blir större vikt lagd vid subjektiva rekvisit. 15EG-domstolens avgörande av den 4.11.1997 i mål C-337/95 (Dior). 16Jfr härtill avgörande av den i Mål C-108/97 (Chiemsee). Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. Tekniken öppnar möjligheter för skräddarsydda lösningar och direkta, individualiserade meddelanden och uttrycksmedel, som kan utnyttjas i bl.a. varumärkesrättsliga sammanhang. Avtal kan slutas elektroniskt och utan mellanhänder. E-handeln förutsätter och utnyttjar ett nytt slags märkesmedvetande på flera plan. Och s.k. Internet branding blir till en egen varumärkeskultur med delvis nya förutsättningar. Man kan också iaktta hur nya konflikter upp- står mellan privat och kollektivt och mellan immaterialrätten och den privata rättssfären. Det finns säkert allt fler som efterlyser en mottagarfrihet. Imageskapande är en väsentlig del av modern marknads- föringsteknik, där varu- och näringskännetecken står för livsstilar, personegenskaper och grupptillhörighet. Men innan detta uppnåtts har innehavaren ofta investerat ansenliga belopp. Många meddelan- den konkurrerar och allt fler medier måste användas för att nå ut och få genomslag. Det har blivit allt dyrare att föra ut nya känne- tecken på (de allt större) marknaderna, att bygga upp dem och att hålla deras goodwill vid liv17. Men för dem som lyckas blir belö- ningen desto större. Genom att känslor och upplevelser utnyttjas i marknadsföringen och i varumärkesbyggandet, kommer också de uttrycksmedel en modern varumärkesrätt utnyttjar att medvetet präglas av personliga fördomar, minnen och mål samt utgöra en del i individualiseringen av varor och tjänster. Sådant har den moderna medietekniken möj- liggjort på ett oerhört effektivt sätt. Tänk bara på hur musiken i en skräckfilm används och hur känslostämningar lätt och effektivt numera kan adderas inom ett väl genomtänkt marknadsförings- koncept. Mot ett case law-system Individualisering kan också i allt större utsträckning sägas prägla rättsområdet i domstolarnas aktuella sätt att hantera rättstvister. Den rådande tendensen till utvidgade och överlappande rättigheter medför som sagt att det allt mer kommer an på domstolarna att göra individualiserade bedömningar av ett nytt slag och att balan- sera intressen. praxis blir tongivande och som ett 17 Jfr härtill Uggla i NIR 1988 s. 523. Utvecklingen inom känneteckensrätten m.m. utflöde av EG-rätten har över huvud taget tillkommit att dom- stolarnas rättsskapande roll ökar. Med den bilden kan man kanske också fråga sig om det är ensamrätter vi har – annat än en grund- läggande kärnrättighet – och allt kringskydd snarare blir en bedömning av illojal konkurrens eller en rimlig avvägning av skilda intressen i det enskilda fallet. Så kanske det också bör vara, men i så fall krävs en ny medvetenhet. Varumärkens egentliga betydelse ligger i deras symbolfunktion och förmåga att utgöra en kommunikationskod18. Genom använd- ningen av symbolen/symbolerna skapas en förbindelselänk mellan näringsidkarens företag och hans kundkrets. Det är den länken som skyddas. Men alla andra har rätt att dra till sig kundkretsen.