sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Det kan därför anses oklart om must carry- regeln med den utformning den fick efter Lagrådets yttrande tillåter lag- stiftning med syfte att ge sändningsutrymme åt var och en eller med syfte 242 Behovet av och förutsättningarna för... att tillförsäkra mottagarkollektivet inflytande över valet av program som distribueras i kabelnät. Det kan här nämnas att ansåg att med den lydelse lagtexten fick möjligheten till konsumentinflytande begränsa- des påtagligt eftersom must carry-skyldigheten endast får ta sikte på all- mänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Kommittén angav att begreppet allsidig upplysning knappast kan ges en så extensiv tolkning att det skulle kunna omfatta andra programtjänster än sådana som är riks- täckande eller har en mycket stor spridning och att det inte heller synes kunna tolkas olika beroende på den enskilde konsumentens önskemål (SOU 1999:30 s. 381). I telelagen finns bestämmelser om televerksamhet. Med televerksamhet avses förmedling av telemeddelanden via telenät eller tillhandahållande av nätkapacitet och med telemeddelanden avses ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare (1 §). I 1 § sista stycket i telelagen anges att med televerksamhet avses inte utsändning till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket första meningen YGL. Det kan förefalla tveksamt om detta undantag omfattar databaser som faller under databasregeln i 1 kap. 9 § YGL eftersom det där inte talas om sändning eller utsändning till allmänheten. Oavsett hur detta undantag i telelagen är utformat följer emellertid av principen om att grundlag har företräde framför vanlig lag (lex superior-principen) att i vart fall regler i telelagen som strider mot grundlagens regler inte kan tillämpas på överföringar från en databas som omfattas av YGL. Telelagen innehåller i 32-36 §§ regler om skyldighet att driva samtra- fik. Med samtrafik avses fysisk och logisk sammankoppling av telenät som möjliggör att teletjänster som tillhandahålls i telenäten fungerar mellan alla användares nätanslutningspunkter, såväl fasta som mobila, och där användarna ges möjlighet att få tillgång till tjänster som tillhandahålls i näten. Samtrafik utgör en grundläggande förutsättning för att uppnå ett effektivt telesystem på en öppen marknad. För att telekommunikationerna skall kunna betraktas som effektiva måste abonnenterna kunna nå varandra oavsett vilken operatör de är anslutna till och vilket allmänt tillgängligt nät denne nyttjar. Det har därför ansetts nödvändigt med regler om samtrafik (prop. 1996/97:61 s. 57). Enligt 32 § telelagen är den som tillhandahåller teletjänst som är an- mälningspliktig enligt 5 § skyldig att på begäran bedriva samtrafik med Behovet av och förutsättningarna för... 243 annan som tillhandahåller teletjänst som är anmäld enligt nämnda para- graf. Detsamma gäller den som inom ett allmänt tillgängligt telenät till- handahåller annan teletjänst i en omfattning som med avseende på utbred- ningsområde, antalet användare eller annat jämförbart förhållande är bety- dande. Ersättning för samtrafik avseende telefonitjänst till fast nätanslut- ningspunkt skall enligt 32 § andra stycket telelagen vara rättvis och skälig med hänsyn till kostnaderna för prestationen. Detsamma gäller för samtra- fik avseende telefonitjänst till mobil nätanslutningspunkt, om den bedrivs av någon som har ett betydande inflytande på marknaden för samtrafik och är anmäld enligt 6 §. För annan samtrafik får marknadsmässiga villkor bestämmas. I 36 § telelagen sägs också att den som tillhandahåller nätkapacitet in- om ett allmänt tillgängligt telenät är skyldig att på begäran, av någon an- nan som tillhandahåller sådan nätkapacitet, medverka till sammankoppling av telenätet med dennes telenät för att upprätta sammanhängande förbin- delser i näten. Vidare kan nämnas att tillsynsmyndigheten enligt 15 § första stycket 2 telelagen har möjlighet att förena ett tillstånd enligt lagen med skyldighet för tillståndshavaren att med beaktande av tillgänglig ka- pacitet tillhandahålla annan nätkapacitet än för mobila teletjänster på vissa villkor åt den som efterfrågar sådan. EG:s förordning om tillträde till accessnät Förordningen trädde i kraft . Syftet med förordningen är att få till stånd en effektiv konkurrens i det lokala accessnätet. Det har ansetts angeläget att öka konkurrensen i det lokala accessnätet sedan un- dersökningar visat att detta nät är ett av de minst konkurrensutsatta områ- dena på den avreglerade telemarknaden. För att snabbt få till stånd en reg- lering som främjar konkurrensen har en förordning som direkt blir tillämp- lig i medlemsstaterna utfärdats i stället för ett direktiv som kräver imple- mentering i medlemsstaternas lagstiftning. Förordningen är dock endast en temporär åtgärd. Det anges i förordningen att det nya regelverket för elek- tronisk kommunikation bör omfatta lämpliga bestämmelser för att ersätta förordningen. Syftet med förordningen är att främja tillträde till det ac- cessnät av koppar, eller annan metall, som de f.d. monopolföretagen byggt upp under sin monopolställning. Med accessnät avses den fysiska förbin- delsen i det lokala nätet som förbinder en abonnents lokaler med t.ex. en lokalstation i det allmänt tillgängliga fasta nätet. Förordningen ålägger operatörer för fast telefoni som bedömts ha ett betydande marknadsinfly- tande att ge tillträde till accessnätet och erbjuda samlokalisering. Skyldig- heten att ge tillträde omfattar såväl tillträde med ensamrätt, dvs. 244 Behovet av och förutsättningarna för... siv rätt att använda hela frekvensspektrum i metalledningen, som gemen- samt tillträde, dvs. tillträde som inte omfattar talfrekvenser. Som nämnts ovan innebär konvergensutvecklingen bl.a. att nät som tidiga- re använts enbart för privat kommunikation, t.ex. telefoni, nu kan använ- das också för massmedial kommunikation som omfattas av YGL, t.ex. utsändning av radio- eller TV-program och överföringar från databaser som faller under databasregeln. När ett nät används för kommunikation som faller under YGL innebär detta att den grundlagsfästa etableringsfri- heten för trådsändningar gäller för nätet. Enligt Mediegrundlagsutredning- ens mening gäller den grundlagsfästa etableringsfriheten för trådsändning- ar oavsett om grundlagsskyddad kommunikation faktiskt pågår inskränkningar i nätinnehavarens rådighet över nätet aktualiseras, om det är fråga om ett nät där sådan kommunikation kan förväntas ske. Frågan är då vad etableringsfriheten närmare bestämt kan anses innebä- ra. Vad det först gäller telelagens regler om skyldighet att bedriva samtra- fik och att upplåta nätkapacitet och de nya EG-reglerna om tillträde till accessnätet kan konstateras att de innebär en skyldighet för nätinnehava- ren att bereda plats för annan operatörs tjänster i nätet. Reglerna innebär alltså en inskränkning av nätinnehavarens rådighet över nätet. Enligt Me- diegrundlagsutredningens mening måste sådana regler anses inskränka den grundlagsfästa etableringsfriheten för trådsändningar eftersom etablerings- friheten inte avser att garantera envar tillgång till befintliga nät. Att det förhåller sig så framgår av att det ansetts nödvändigt med den uttryckliga must carry-regeln i 3 kap. 1 § andra stycket YGL för att ge tillåtelse till regler i vanlig lag om inskränkningar i nätinnehavarens rådighet över nätet (jfr SOU 1999:30 s. 163). De inskränkningar som gäller med stöd av must carry-principen enligt YGL är som framgått skyldighet att upplåta nätkapacitet åt lokala kabelsändarföretag och åt och AB:s program. Undantaget från etableringsfriheten genom must car- ry-principen kan inte anses omfatta skyldighet att bereda annan operatör plats i nätet för att öka konkurrensen beträffande teletjänster. Det förda resonemanget innebär att telelagens regler om samtrafik och skyldighet att upplåta nätkapacitet samt de nya EG-reglerna om tvingande tillträde till accessnätet är oförenliga med den grundlagsfästa etableringsfriheten för trådsändningar. Även eventuella framtida regler i lag som syftar till att motverka mo- nopolisering av innehållet i nät genom lagregler om skyldighet för t.ex. ett kabel-TV-bolag att ge utrymme för annat kabel-TV-bolag eller annan ope- ratör i nätet skulle innebära en inskränkning i nätinnehavarens rådighet Behovet av och förutsättningarna för... 245 Ett motsvarande synsätt kan anläggas på villkor av detta slag som förutsättning för godkännande enligt konkurrenslagstiftningen till samgående mellan företag på massmediemarknaden. Likaså får lagregler om skyldighet att inhämta mottagarkretsens önskemål i fråga om vilka program som skall förmedlas i nätet anses innebära en inskränkning av nätinnehavarens rådighet över nätet, i vart fall om de förenas med möjlig- heter till ingripande mot åsidosättande av sådan skyldighet. När det gäller frågan om lagregler för att motverka monopolisering av innehållet i nät och för att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet tar inte ställning till om sådana lagregler bör införas. Kommittén behandlar i det följande endast frågan om en öppning i grundlagen krävs och hur den i så fall skall utformas, om man anser att det bör införas lagregler för att motverka monopolisering av innehållet i nät och för att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet. Som angetts i det föregående kan det enligt nuvarande grundlagsreglering - till skillnad mot den ursprungligen föreslagna regeln - anses oklart om must carry-regeln i den utformning den fick efter Lagrådets yttrande kan anses tillåta lagregler med syfte att ge sändningsutrymme åt var och en eller med syfte att tillförsäkra mottagarkollektivet inflytande över valet av program som distribueras i kabelnät. När det gäller tillåtligheten av lagstiftning med syfte att ge sändnings- utrymme åt var och en kan noteras att departementschefen inte delade Lagrådets uppfattning att möjligheten att föreskriva skyldighet för nätin- nehavare att ge utrymme för vissa program borde begränsas till att avse de vanliga rikstäckande ljudradio- och TV-programmen. Därvid nämnde de- partementschefen visserligen inte något om möjligheten att ge sändnings- utrymme åt vem som helst utan hänvisade till att Lagrådets förslag skulle innebära att den då gällande skyldigheten att ge utrymme för lokal sprid- ning av program från vissa sändarföretag inte skulle kunna upprätthållas . Enligt mening är det fullt möjligt att syftet fortfarande var att skyldigheten att ge sändningsutrymme åt även andra sändarföretag än de med rikstäckande ljudradio- och TV-program och de lokala sändarföretagen skulle gälla, liksom möjligheten till lagstift- ning som syftar till att ge mottagarkollektivet inflytande över programut- budet. Det kan dock konstateras att detta i så fall inte klart kommer till uttryck i regelns lydelse, men detta gäller i samma mån den lydelse som föreslogs i lagrådsremissen. Kommittén anser vidare att uttrycket allsidig upplysning i must carry-regeln i en mediesituation med ett större antal rikstäckande programföretag även med en restriktiv tolkning av regeln i nuvarande avfattning får anses omfatta mera än endast program från lokala kabelsändarföretag, och . Kommittén anser sammanfattningsvis att redan gällande regler skulle kunna anses ge tillåtelse till lagregler som motverkar monopolisering av 246 Behovet av och förutsättningarna för... innehållet i nät genom skyldighet att upplåta utrymme för andra inne- hållsleverantörer och genom skyldighet att vidta åtgärder för att tillförsäk- ra mottagarkollektivet inflytande över programvalet. För att ge tillåtelse till regler om skyldighet att upplåta utrymme i nät för annans teletjänster samt för att klargöra att det är tillåtet med regler om skyldighet för nätinnehavare att släppa in andra program än dem som omfattas av skyldigheten och med regler om skyldighet att vidta åtgärder för att tillförsäkra mottagarkollektivet inflytande över programvalet före- slår följande lydelse av 3 kap. 1 § andra stycket YGL (ändringar kursiverade): Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter i fråga om 1.skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa radioprogram i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning, 2.skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme i nätet för andra överför- ingar än sådana som omfattas av denna grundlag i den utsträckning det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens beträffande sådana tjänster i nätet, 3.skyldighet för nätinnehavare att vidta åtgärder för att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet eller 4.ingripanden mot fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på vålds- framställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp. Den första punkten motsvarar då gällande regel och tillåter de nu gällande skyldigheterna att ge utrymme i näten för program från Televi- sion AB och och från lokala kabelsändarföretag. Den tillåter också regler om skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för ytterliga- re kabel-TV-bolag och andra som tillhandahåller program (content- providers), t.ex. programföretag, i den utsträckning det behövs med hän- syn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Det sista betyder att saken skall ses i ett informationsfrihetsperspektiv och inte som en rätt för sändarföretag att få sina program distribuerade. Det är alltså ett allmänt mottagarperspektiv som skall anläggas och inte ett konkur- rensperspektiv. I första hand är det fråga om att tillämpa det synsätt som ligger bakom nuvarande reglering på en förändrad massmediesituation. Punkten 2 möjliggör tillträde till nät för att öka konkurrensen beträffande teletjänster och skulle täcka t.ex. nu gällande samtrafikregler i telelagen och de nya EG-reglerna om tillträde till accessnätet. Punkten 3 klargör att det är tillåtet med lagregler som syftar till att tillförsäkra mottagarkretsen inflytande över programvalet, t.ex. genom skyldighet för en nätinnehavare att efterhöra mottagarkretsens önskemål rörande programvalet. Behovet av och förutsättningarna för... 247 skall kunna vara reellt, dvs. verksamt i så måtto att det inte är en ren formsak att inhämta synpunkter på programutbudet. Punkten tillåter också regler om ingripande på grund av åsidosättande av sådan skyldighet. Som redan framgått överensstämmer den utformning av 3 kap. 1 § and- ra stycket YGL som angetts här, bortsett från vad som sägs om andra överföringar än sådana som omfattas av denna grundlag, t.ex. teletjänster, med den innebörd samma stycke avsågs ha enligt lagrådsremissens förslag och som den enligt mening avsågs ha även efter Lagrådets yttrande. Hur de regler i vanlig lag som den utvidgade must carry-principen till- låter närmare skulle vara utformade är en komplicerad fråga. Det gäller bl.a. till vilket pris nätinnehavaren skall vara skyldig att upplåta utrymme, hur man skall skilja mellan konkurrerande önskemål om tillgång till nätet när inte alla kan tillgodoses och hur nätinnehavarens upplåtelseskyldighet skall sanktioneras (jfr prop. 1990/91:64 s. 88). Den närmare utformningen av reglerna kan inte bestämmas i grundlag. avgör den närmare utformningen av reglerna i vilken grad den grundlagsfästa etableringsfri- heten respekteras. Förslaget ovan kan kanske kritiseras för att ge utrymme för missbruk i syfte att strypa yttrandefriheten, t.ex. genom regler som tvingar nätinnehavare att upplåta så stort utrymme i nätet eller att upplåta utrymme till en så låg ersättning att nätinnehavarens möjligheter att nå ut med sitt eget budskap i princip försvinner. Ett skydd mot sådana bestämmelser ges genom regeln i 3 kap. 3 § YGL där det sägs att i fråga om sådana begränsningar i sändningsrätten som avses i 1 och 2 §§ (och som alltså avser bl.a. villkor för etersändningar) gäller vad som föreskrivs om begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. 12 § andra-femte styckena och 13 § RF. I dessa be- stämmelser sägs bl.a. att begränsningen får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och att den inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föran- lett den och inte heller får sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Yttrandefriheten får begränsas endast om särskilt viktiga skäl föranleder det och vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske skall särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. 248 Behovet av och förutsättningarna för... Internationella aspekter... 249 6Internationella aspekter på ett mer teknikoberoende grundlagsskydd för yttrandefriheten Kommitténs förslag: I 10 kap. YGL införs en regel med innebörd att ut- givningsbevis för verksamhet enligt 1 kap. 9 § YGL kan meddelas även när överföringarna utgår från utlandet och att samma regler skall gälla för sådan verksamhet som för likadan verksamhet där överföringarna utgår från . Den juridiska delen av de internationella aspekterna på IT-utvecklingen tillhör det mera svårhanterliga i uppdrag. Redan den reglering som finns i 13 kap. TF (se avsnitt 1.3.1) är ganska komplicerad. Den verklighet som den skall tillämpas på är dock ofta nå- gorlunda överskådlig. Författare, periodiska skrifter, bokförlag och tryck- erier kan lokaliseras i ett eller flera länder. Detsamma gällde radio- och TV-verksamhet fram till den internationalisering som satellitsändnings- tekniken medförde och som i kombination med utbyggnaden av kabel-TV- nät innebar att sändningar på ett annat sätt än tidigare blev gränsöverskri- dande. Det blev då också svårare att hänföra verksamheten till ett bestämt land. De särskilda reglerna i YGL om satellitsändningar m.m. (se avsnitt 1.3.2) avspeglar denna mer komplicerade verklighet. För de tekniska upp- tagningarnas del är förhållandena dock mera lika de tryckta skrifterna. För dessa medieformer är det inte så mycket den tekniska som den ekonomiska utvecklingen som kan medföra problem, eftersom företagandet blivit mer internationellt och olika delar av en verksamhet oftare kan bli lokaliserade till skilda länder. Den ökande internationaliseringen är dessutom problematisk på grund av den unika svenska tryck- och yttrandefrihetsregleringen. Regelsystemen i och andra länder är i många avseenden fundamentalt olika. Så t.ex. är kanske den som kan anses ansvarig i inte alls någon som kan ställas till svars utomlands och vice versa, om det rör sig om förhål- landen som kan hänföras till både vårt land och en annan stat. Man torde kunna förutse att det oftare uppkommer fall där en viss person visserligen är skyddad mot lagföring i för sin medverkan till ett visst yttrande 250 Internationella aspekter... som kan anses brottsligt, men i stället blir föremål för ingripande i ett an- nat land där yttrandet sprids (jfr NJA 1998 s. 817). De svårigheter som har berörts accentueras av utvecklingen av In- ternet och andra sådana teknikformer. Internet är till sin karaktär gräns- överskridande. Tekniken gör att verksamhet kan bedrivas i många länder genom att involverade personer kan befinna sig i var sitt land eller t.o.m. under förflyttning mellan länder. Utnyttjade servrar kan finnas i olika länder, och databasinnehåll kan snabbt flyttas från ett land till ett annat, t.ex. därför att ledigt datalagringsutrymme utnyttjas optimalt genom att information lagras på det ställe där det för tillfället är bäst. Det kan vidare över huvud taget vara svårt att identifiera vem som är verksam och var verksamhet bedrivs. Utvecklingen kan också innebära att grundlags- skyddet i förlorar något av sin betydelse genom att material som är avsett för en svensk publik ofta är lika tillgängligt utomlands när det pub- liceras via Internet. Den svenske publicisten kan då riskera att bli föremål för åtal i andra länder trots att han riktat sig främst till en svensk publik och är verksam här. Detta gäller kanske särskilt yttranden som är brottsliga inte för att de riktar sig mot något enskilt intresse, utan för att de begås mot allmänna intressen som hets mot folkgrupp. Den yttersta konsekven- sen är att den som medverkar vid publicering på Internet måste ta hänsyn till yttrandefrihetsregleringen i alla jordens länder. De problem som bara antytts kan, som nämnts förut (se kapitel 5), leda till att det svenska regelsystemet blir allt svårare att upprätthålla i praktiken. Som också framhållits tidigare bör detta dock inte leda till att vi nu överger vår grundlagsreglering utan vad som bör göras är en anpass- ning av denna på det sätt som den tekniska utvecklingen motiverar och som kan förenas med hittillsvarande principer i tryck- och yttrandefrihets- rätten. förslag till ett mer teknikoberoende grundlagsskydd för yttrandefriheten innebär sammanfattningsvis följande. Företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed jämställda skrifter läggs till i nu gällande databasregel så att även bokförlag o. dyl. får automatiskt grundlagsskydd för sådan databasverksamhet som anges i regeln. Vidare föreslås att regeln utvidgas till att gälla ytterligare tre fall som kan anses som användning av en databas nämligen viss användning av push-teknik, direktsändning på begäran och print on demand (se avsnitt 5.4.2). När bokförlag och liknande eller sådana massmedieföretag som anges i nu gällande databasregel bedriver sådan verksamhet får de alltså automatiskt grundlagsskydd för denna. För andra än massmedieföretag föreslås en möjlighet till grundlagsskydd genom ansökan om utgivnings- bevis för tillhandahållande av en databas på det sätt som anges i nu gäl- lande databasregel, viss användning av push-teknik, direktsändning på begäran och print on demand. Grundlagsskyddet är knutet till utgivnings- Internationella aspekter... 251 För att sådant bevis skall utfärdas krävs bl.a. att en utgivare för databasen utsetts och åtagit sig uppdraget. ansåg att möjligheten att erhålla utgivningsbevis skulle gälla också för den som bedrev databasverksamhet som utgick från utlandet (se SOU 1997:49 s. 238). Remissinstanserna gjorde ingen in- vändning mot denna bedömning (se Ds 1997:85 s. 46-54, 57-66 och 77). I likhet med anser att möjlig- heten att erhålla utgivningsbevis skall gälla också för den som bedriver verksamhet enligt en utvidgad databasregel genom överföringar som utgår från utlandet. Detta innebär att även massmedieföretag kan få utgivnings- bevis, under förutsättning att överföringarna utgår från utlandet (eftersom massmedieföretags databasverksamhet där överföringarna utgår från Sve- rige redan omfattas av nu gällande databasregel och denna regel enligt förslag inte upphävs utan kompletteras). Kommittén föreslår alltså en regel om att utgivningsbevis kan meddelas även för sådan verksamhet enligt en utvidgad databasregel där överföring- arna utgår från utlandet. Eftersom utgivningsbevis har betydelse endast i torde denna möjlighet till utgivningsbevis för verksamhet där överföringarna utgår från utlandet främst komma att användas för sådan verksamhet som huvudsakligen är avsedd för svenska användare. En be- gränsning av betydelsen av förslaget är vidare att hänsyn kan behöva tas till sådan lagstiftning i andra länder som är tillämplig, t.ex. personda- taskyddsregler som motsvarar den svenska personuppgiftslagen (jfr kapi- tel 7). Som framgått i avsnitt 1.3.2 görs i YGL skillnad mellan radioprogram som utgår från och radioprogram som utgår från utlandet. För ra- dioprogram som utgår från gäller alla utom beträf- fande sådana radioprogram som huvudsakligen är avsedda att tas emot utomlands och omfattas av undantag som meddelats i enlighet med tillå- telsen i 1 kap. 6 § sista stycket YGL.