sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — De initiala kostnaderna för att bygga upp en distributionsapparat kan avhålla utländska företag från att delta i gränsöverskridande offentlig upphandling. Riktlinjer för regeringens arbete i EU offentliga sektorn medför detta att konkurrensrycket ofta är lågt vid offentliga upphandlingar. Kostnaderna för kommuner, lands- ting och statliga myndigheter blir därmed onödigt höga. Regeringen bör, enligt kommittén, verka för att stimulera till nya former av upphandlingar som underlättar för leverantörer att delta i offentliga upphandlingar i andra länder. En sådan åtgärd skulle vara att satsa på en uppdelning av upphandlingar så att varor upphandlas för sig och transport och distribution av varorna upphandlas för sig. Genom denna separering åstadkoms inte bara att flera företag kan lämna anbud utan också att det finns större möjligheter att ställa miljökrav på själva transport- och distributionstjänsten. Något som skulle underlätta gränsöverskridande offentlig upphandling är att den gemensamma upphandlingsordlistan - CPV- nomenklaturen – förbättras. För många leverantörer är det svårt att hitta relevanta annonser och det förekommer att de får ut felaktiga förfrågningsunderlag på grund av att de vilseletts av kodifieringen. Positiv särbehandling av vissa leverantörer Kommittén anser att regeringen borde verka för att upphandlings- direktiven kompletteras med bestämmelser under vilka förutsätt- ningar som en upphandlande enhet kan sluta avtal med en grupp av anställda som tar över verksamhet med lokala eller regionala myndigheter som huvudman. Reglerna om tjänsteupphandling bör inte försvåra s.k. avknoppningar som syftar till att öppna den offentliga sektorn för konkurrens och att öka konkurrenstrycket vid offentlig upphandling. Regeringen bör också verka för att upp- handlingsdirektiven kompletteras med bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar en upphandlande enhet kan föreskriva att en leverantör inte får driva sin verksamhet med syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent. En sådan komplettering syftar till att möjliggöra för lokala och regionala myndigheter att introducera konkurrens, mångfald och valfrihet inom branscher och områden där offentlig verksamhet i mycket stor utsträckning drivs i egen regi. En ökad liberalisering av den internationella upphandlingsregimen är viktig för då det handlar om stora ekonomiska värden och området endast delvis är reglerat av internationella avtal. Flera olika initiativ att utveckla nuvarande regelverk diskuteras för när- Riktlinjer för regeringens arbete i EU varande inom ramen för (, WTO). Det är angeläget att de kommer igång . Kommittén anser att regeringen bör verka för ökade möjligheter till gränsöverskridande offentlig upphandling mellan EU:s medlemsländer och länder utanför unionen. Regeringen bör verka föra att klart och tydligt gör det möjligt för upphandlande enheter att föreskriva krav på att leveran- törer följer . 13Ekonomiska och andra konsekvenser Enligt 14 § kommittéförordningen (1998:1474) skall kommittén beräkna och redovisa de ekonomiska konsekvenserna av sina för- slag. Det gäller förslag som påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller enskilda och förslag som innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt. Om för- slagen i betänkandet har betydelse för den kommunala själv- styrelsen eller för små företags arbetsförutsättningar, konkurrens- förmåga eller villkor i övrigt i förhållande till stora företag, skall dessa konsekvenser, enligt 15 § samma förordning, beskrivs. Det- samma gäller om förslagen kan ha betydelse för brottsligheten eller det brottsförebyggande arbetet, sysselsättningen och offentlig ser- vice i olika delar av landet, jämställdheten, möjligheter att nå de integrationspolitiska målen samt personlig integritet. Kommittén anser att förslagen i betänkandet kan ha vissa ekonomiska konsekvenser och viss betydelse när det gäller den kommunala självstyrelsen, små företag och sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. vinärmare för i detta kapitel. Avslutningsvis redogör vi även för våra förslag till ikraftträd- Förslaget om tillskapandet av ett permanent kvalitets- och utveck- lingsråd för offentlig upphandling kan leda till väsentliga kostnads- besparingar för den offentliga sektorn dels om rådet inrättas, dels om upphandlande enheter tillgodogör sig de råd och förslag som Ekonomiska och andra konsekvenser kvalitets- och utvecklingsrådet lämnar. Kommittén har i sitt del- betänkande skattat att med en radikal omvandling av upphand- lingskulturen skulle det kunna finnas en potential för kostnads- besparingar eller nästan per år266. Denna besparingspotential kan givetvis även användas för att förbättra kvaliteten i offentlig service. Förslagen om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall mellan kommun eller landsting och helägt kommunalt företag, större möjligheter till direktupphandlingar och positiv sär- behandling av vissa leverantörer kommer att leda till ett effektivare utnyttjande av kommunsektorns och den kommunala företags- sektorns resurser genom minskade transaktionskostnader. Möjlig- heterna till positiv särbehandling av vissa leverantörer kommer att leda till ett ökat konkurrenstryck vid sådana typer av upphandling- ar. Därmed minskar kommunernas och landstingens kostnader för offentlig service. Möjligheten att prioritera leverantörer som inte är vinstsyftande kan möjliggöra att överskott som genereras i före- tagen stannar kvar och kan investeras i kommunernas eller lands- tingens geografiska område. Förslaget om förbättrad information om tilldelningsbeslut och därmed bättre möjligheter att ansöka om överprövning får till följd att tiden för upphandlingen förlängs i vart fall de under vilka ett giltigt upphandlingskontrakt inte kan ingås. Detta kan innebära en merkostnad för både upphandlande enheter och leverantörerna. Det är inte möjligt att bedöma storleken av denna kostnad. En överprövning kan i sin tur medföra ökade kostnader för den upphandlande enheten och för den leverantör som tilldelats kontraktet genom att avtalsslutet skjuts fram i tiden. Kommittén har emellertid inte funnit det möjligt att inom ramen för sitt arbete göra någon bedömning av vilka kostnader skulle kunna medföra. I detta sammanhang bör påpekas att förslagen inte innebär ökade möjligheter att förebygga s.k. otillåtna direktupphandlingar. Det är endast i de upphandlingar där det finns anbudssökande eller anbudsgivare som en upphandlande enhet är skyldig att på eget initiativ informera om tilldelningsbeslutet. När det inte finns an- budssökande eller anbudsgivare finns visserligen en skyldighet för en enhet att på begäran lämna ut viss information. Detta förutsätter dock, i likhet med vad som gäller , att en leverantör själv är aktiv för att information sig om tilldelningsbeslutet. 266 SOU 1999:139 s.191. Ekonomiska och andra konsekvenser Förslaget kan även komma att medföra vissa mindre administrativa merkostnader för de upphandlande enheter som ännu inte utformat rutiner för att lämna information om tilldel- ningsbeslutet. Denna kostnad torde dock vara försumbar i sammanhanget. Det nuvarande regelsystemet i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () och sekretesslagen (1980:100) medger under vissa förutsättningar att upphandlande enheter lämnar information om tilldelningsbeslutet och väntar med att sluta avtal . För de enheter som redan inrättat sina upphandlingsrutiner i enlighet med EG-domen innebär förslagen i sig inte några ökade ekonomiska kostnader. En följd av att den svenska lagstiftningen inte anpassas till nämnda dom från är dock att staten kan bli skade- ståndsskyldig på EG-rättslig grund. Kommittén lämnar inte några förslag till ändring i när det gäller möjligheten att beakta samhällspolitiska mål i den offentliga upphandlingen. I viss utsträckning är det möjligt att ta sådana hänsyn vid offentlig upphandling. Vi har närmare redogjort för det när det gäller antidiskrimineringshänsyn och miljöhänsyn i kapitel 5 och 6 och redovisat våra överväganden i denna del i avsnitt 11.5 och 6. Enligt kommittén bör det, som vi närmare utvecklat i såväl nämnda avsnitt som i kapitel 12, vara möjligt att i viss högre ut- sträckning ta samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. Detta gäller givetvis endast inom ramen för EG-rättens allmänna principer om rätten till fri rörlighet av varor, och tjänster samt principerna om icke-diskriminering, likabehandling och propor- tionalitet. SAF267 hävdar att den offentliga sektorns merkostnader till följd av att det införs samhällspolitiska mål enligt försiktiga beräkningar kan komma att uppgå till 4 till . Kom- mittén anser att dessa beräkningar kan ifrågasättas. Eftersom upphandlande enheter tar hänsyn till sam- hällspolitiska mål exempelvis genom att företagen följer skatte- lagstiftning och andra lagar av betydelse för offentlig upphandling anser kommittén att möjligheten att ta samhällspolitiska hänsyn inte är av den karaktären att företagens kostnader påverkas mer än vad som är fallet med nuvarande rutiner. Här bör vidare nämnas att det inte finns någon beräkning av vilka kostnader som uppstår om den offentliga upphandlingen helt och hållet avstår från att beakta 267 Tänkbara konsekvenser av att införa samhällspolitiska mål i den offentliga upphandlingen, - en förstudie, , 2000. Ekonomiska och andra konsekvenser Eftersom kommittén inte lämnat några för- fattningsförslag när det gäller möjligheten att ta samhällspolitiska hänsyn har vi heller inte gjort en analys av ekonomiska eller andra konsekvenser av att sådana hänsyn tas vid offentlig upphandling. 13.3Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen Förslagen om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall mellan kommun och landsting och helägt kommunalt företag, större möjligheter till direktupphandlingar och positiv särbehand- ling av vissa leverantörer kommer att leda till ett större handlings- utrymme och en större flexibilitet när det gäller kommunernas och landstingens möjligheter att organisera, styra och kontrollera offentligt finansierad serviceproduktion. Förslagen medför att kommuner och landsting kan koncentrera sina resurser på stora och komplicerade upphandlingar. 13.4Konsekvenser för sysselsättning och offentlig service Förslagen om större möjligheter till direktupphandlingar och positiv särbehandling av vissa leverantörer kommer att leda till ökade möjligheter för kommuner och landsting att i samverkan med företag, kooperativ och föreningar inom den sociala ekonomin verka för åtgärder som främjar sysselsättning och offentlig service i glest bebodda områden och landsbygdsområden. Förslagen kom- mer att i viss utsträckning göra det möjligt att skapa bättre förut- sättningar för varaktig ekonomisk tillväxt, rättvisa och valfrihet så att levnadsvillkoren blir likvärdiga för medborgarna i hela landet. Det allmännas åtgärder begränsas dock av principerna om icke- diskriminering och likabehandling. 13.5Konsekvenser för små företag Småföretagen har generellt sett betydande nackdelar i förhållande till de större. Hit hör att de små företagen har bristande möjlig- heter att utnyttja skalfördelar och svårare att få lämplig finansiering till sin verksamhet. Detta leder ofta till lägre flexibilitet och till ökad sårbarhet för störningar utifrån. Vidare saknar de i många fall tillräcklig förhandlingsstyrka och förhandlingsvana gentemot Ekonomiska och andra konsekvenser Andra sårbara punkter hos småföretagen är ofta brist på tid, personal, stabs- och andra specialistresurser och ad- ministrativ kompetens. Bland annat innebär detta att tidsåtgången för att hantera regler proportionellt sett är högre i småföretagen än i de större företagen. Givetvis påverkar detta hårdare och mer direkt de resurser som kan användas för småföretagets produktion. Ytterligare kan pekas på att småföretagens inflytande på offentliga beslut är svagare än de stora aktörernas. En anledning är skillnader i resurser. En annan anledning kan vara att det är fördelaktigare för myndigheterna att ha direktkontakter med få företag i stället för med många företag. Regler och andra administrativa rutiner, inte minst formerna för den offentliga upphandlingen, kan därför sägas slå hårdare mot småföretagen, som dessutom är särskilt sårbara vid regelförändringar. Krångel och annan onödig byråkrati samt en alltför stor administrativ börda är mycket kännbara hinder för småföretagandet. De nu redovisade faktorerna ökar dessutom, direkt eller indirekt, kostnaderna för småföretagen. har småföretagen en mycket viktig roll i ekonomi. Ett ökat företagande både bland kvinnor och män är ett viktigt led i att öka tillväxten och förnyelsen i svensk ekonomi. Genom att det finns många nya och växande småföretag skapas tillskott av idéer och insatser och ökat entreprenörskap. Därmed bidrar dessa företag till dynamik och förnyelse i näringslivet. Detta motverkar de koncen- trationstendenser som finns i ekonomin. Vidare gäller att låga etableringströsklar och goda verksamhetsbetingelser i övrigt för småföretagen ofta är grunden för ett lokalt diversifierat näringsliv. Även småföretagens roll och potential som arbetsgivare visar deras betydelse i vår ekonomi. Förslaget om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall mellan kommun eller landsting och helägt kommunalt företag kan tänkas medföra att små företag går miste om beställningar som skulle kunna ha aktualiserats om kommunen, eller det kommunala företaget genomfört ett traditionellt upphandlingsför- farande. Kommittén anser dock att ett samordningsförfarande som bygger på att kommunen/och deras helägda företag är organ för offentlig verksamhet inom ramen för en kommun eller landstings-koncern har små om ens några negativa effekter på marknaden. Om upphandlingsskyldigheten skulle bestå är det inte ett osannolikt scenario att kommuner och landsting avstår från att köpa tjänster och väljer att i stället driva verksamheter i egen regi. En sådan tendens har märkts i vissa kommuner. Ekonomiska och andra konsekvenser Förslaget om större möjligheter till direktupphandlingar kan tänkas medföra att små företag får svårt att göra sig gällande gent- emot större företag som har större marknadsföringsresurser. Ett mindre företag med en begränsad leveranskapacitet och få tillfällen att visa upp sig kan ha svårare att övertyga om sin konkur- rensduglighet om anskaffningen inte föregås av en anbudstävling. Om det inte sker någon annonsering finns risk för att små företag inte får kännedom om de anskaffningar som görs. Kommittén gör den bedömningen att små företag inte behöver missgynnas genom att upphandlande enheter får större möjligheter att tillämpa egna procedurregler för urval av leverantör. Det kan tvärtom vara så att små företag som inte behärskar upphandlingens regler och som har svårt att tränga in i förfrågningsunderlag, krav- specifikationer, utvärderingskriterier i ett traditionellt upphand- lingsförfarande får en lättnad i ett mera informellt förfarande. Det bör understrykas att upphandlande enheter alltid skall iaktta LOU:s principer om utnyttjande av befintlig konkurrens, affärs- mässighet och likabehandling. Kommittén anser att detta medför att även vid direktupphandling skall upphandlande enheter kunna dokumentera vilka åtgärder som vidtagits för att undersöka konkurrensen på marknaden och vilka skälen är för att anlita en viss leverantör. Förslaget om positiv särbehandling av vissa leverantörer kan tänkas medföra att små företag som startats utan att få förmånen av att bli positivt särbehandlad och som verkar på samma marknad kan uppleva förslaget som orättvist och att vissa företag ges en gräddfil. Kommittén anser dock att positiv särbehandling av vissa leverantörer är sakligt motiverad under vissa förutsättningar. Den typiska avknoppningen sker på en marknad som kännetecknas av obefintlig eller bristande konkurrens. Förslaget kommer att leda till att en rad nya företag kan komma att bildas. Konkurrensen vid offentlig upphandling kommer därigenom att öka. Förslagen bör träda i kraft . Förslagen om information till anbudssökande och anbudsgivare i 1 kap. 28 § , om krav på iakttagande av viss tidsfrist innan upphandlingskontrakt sluts i 1 kap. 30 § och förslagen till anpassning av reglerna i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen är en följd av dom i det s.k. Alcatel-målet. Ekonomiska och andra konsekvenser närmare har angett i avsnitt 10.7.1 innebär domen att medlems- staterna är skyldiga att tillhandahålla ett överprövningsförfarande av tilldelningsbeslut innan avtal sluts. De förslag vi lämnat innebär att regelverket i och i sekretesslagen anpassas till de krav på effektiva rättsmedel som rättsmedelsdirektiven enligt EG-domen ställer. De nuvarande reglerna i och sekretesslagen innebär inte något egentligt hinder för upphandlande enheter att tillgodose leverantörernas behov av information om tilldelningsbeslut innan avtal sluts. Detta kan således ske redan innan författningsförslagen träder i kraft. Bestämmelserna i rättsmedelsdirektiven riktar sig till medlems- staterna och innebär, enligt dom, att medlems- staterna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande av tilldelningsbeslutet. Enligt domen kan bestämmelserna i rätts- medelsdirektiven inte tolkas så att de organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i bestämmelsen i direktiven även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om undanröjande. Bestämmelserna i direktivet har således inte någon direkt effekt som kan åberopas av enskild till stöd för att överprövningsorganet skall tillämpa direktivets bestämmelser utan att de genomförts i nationell rätt. Direktivbestämmelserna innehåller inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att lämna information om tilldelningsbeslutet innan avtalet sluts. Det finns inte heller någon skyldighet för en upphandlande enhet att låta en viss tidsfrist gå mellan tilldelnings- beslut och avtalsslut. Om en upphandlande enhet sluter avtal utan att först informera anbudssökande eller anbudsgivare om tilldelningsbeslutet kan, som anger i domen, de berörda enligt de förfaranden som är lämpliga enligt nationell rätt begära ersättning för den skada som de har lidit på grund av att direktivet inte genomförts. Det är staten som är skadeståndsskyldig för att ett direktiv inte införlivats på rätt sätt. dom har verkan från det datum då den tolkade bestämmelsen trädde i kraft. Undantag gäller givetvis om domstolen i domen förordnar om undantag från sådan retroaktiv verkan men det har inte skett i Alcatel-domen268. Mot denna bak- grund finns det givetvis starka skäl för en snabb anpassning av det svenska regelverket till rättsmedelsdirektivens krav. 268 Jfr Hagsgård, , EG-rätten i nationell rättstillämpning, 1996 s. 197. Ekonomiska och andra konsekvenser Med hänsyn till att upphandlande enheter inte är skyldiga att ändra sina rutiner innan våra förslag träder i kraft och mot bak- grund av att våra förslag innefattar en ogiltighetspåföljd när upp- handlingskontrakt ingåtts utan att bl.a. kraven på viss tidsfrist iakt- tagits är det, enligt kommittén, inte lämpligt att förslagen omfattar upphandlingar där beslut om leverantör och anbud fattats före ikraftträdandet. De nya bestämmelserna i 1 kap. 27- 30 §§ och följdändringarna i 4 kap. 15 § och 6 kap. 1 och 14 §§ samt ändringarna i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen bör således inte gälla för upphandlingar som påbörjats före . Vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster som på- börjats före skall bestämmelserna i 2 kap. 7 a §, 3 kap. 11 § och 5 kap. 13 § fortfarande gälla. Det införda kravet på undertecknande i 1 kap. 5 § är endast ett tydliggörande av vad som redan gäller , enligt regeringsrättens dom i RÅ 1996 ref. 50 och ett tydliggörande att en underskrift kan göras på elektronisk väg. Förslagen till ändring av den bestämmelsen kan därför gälla även upphandlingar som pågår när förslagen träder i kraft. Förslagen i 1 kap. 6 a § och 6 kap. 2, 19 och 20 §§ medför endast en möjlighet för upphandlande enheter att, när de anser det lämpligt, tillämpa bestämmelserna. Även dessa förslag kan således gälla för upphandlingar som pågår när förslagen träder i kraft. 14.1Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig handling 1 kap. Allmänna bestämmelser Punkten Upphandlingskontrakt har fått en ny lydelse. Till defini- tionen görs ett tillägg som förtydligar att upphandlingskontrakt skall vara egenhändigt undertecknade. Vi har närmare utvecklat skälen för det i avsnitt 11.10.3. Av en ny andra mening framgår att undertecknandet kan ske med en elektronisk signatur. Därigenom framgår att definitionen även innefattar avtal i ett digitalt dokument. Eftersom formkravet innefattar ett krav på egenhändigt undertecknande kan ett upp- handlingskontrakt dock aldrig ingås per fax. Undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall Paragrafen är ny. Under vissa förutsättningar får en eller flera kommuner eller landsting sluta avtal som innefattar köp av tjänster m.m. med ett helägt kommunalt eller interkommunalt bolag. Avtal får under de givna förutsättningarna även slutas mellan helägda företag i kommunkoncernen. Detsamma gäller om kommunen eller bildat en aktiebolagsrättslig koncern. Det finns emellertid inte skäl att medge ett mer omfattande undantag från huvudregeln än vad som är motiverat av behovet av att kunna åstadkomma en rationell samordning av kommunens eller resurser. För att bestämmelsen skall vara tillämp- lig uppställs som krav dels att företaget är en upphandlande enhet enligt , dels att ett avtal utan upphandlingsförfarande inne- fattar uppenbara samordningsfördelar. Med begreppet uppenbara samordningsfördelar förstås att ett upphandlingsförfarande skulle motverka ett effektivt resursutnytt- jande och att vinsten med att kunna sluta avtal utan upphandlings- förfarande överstiger nackdelarna. Det måste finnas en rimlig pro- portion mellan kostnaderna för upphandlingen och värdet av det som skall upphandlas. Avsikten med bestämmelsen är ge ett utrymme för rationella handlingsregler som bestämmel- sen förorsakar minsta möjliga konkurrensstörning på marknaden. Kan målet om rationell samordning nås genom ett upphandlings- förfarande bör detta alternativ väljas. Med uppenbara samordningsfördelar bör förstås att de är betyd- ande och att ett upphandlingsförfarande motverkar ett effektivt resursutnyttjande inom kommunkoncernen. Bevisbördan för att det föreligger uppenbara samordningsfördelar åvilar den kommun eller det landsting som ingår avtal med stöd av bestämmelsen. De grunder som den upphandlande enheten haft för beslutet att genomföra upphandlingen med stöd av uppenbara samordnings- fördelar skall tydligt framgå. Dokumentationskravet omfattar både skälen för den upphandlande enhetens beslut men också vad som i övrigt av betydelse har förekommit vid själva upphandlingsför- farandet. Anskaffningar som görs inom ramen för regler om direkt- upphandling i 6 kap. 2 § berörs inte av denna bestämmelse. Paragrafen är ny. I den har införts den rätt som en anbudssökande eller anbudsgivare har, enligt de nuvarande bestämmelserna i 2 kap. 7 a §, 3 kap. 11 §, 4 kap. 15 § och 5 kap. 13 § , att på begäran få upplysning om varför hans ansökan eller anbud förkas- tats. En sådan begäran kan framställas såväl före som efter det att ett tilldelningsbeslut fattats. I praktiken lämnar upphandlande enheter dock inte ut uppgifter om att ett anbud förkastats innan tilldelningsbeslutet fattats. Om en ansökan om anbud förkastats innan tilldelningsbeslut fattats är dock bestämmelsen tillämplig även innan enheten är skyldig att lämna information enligt vårt förslag till 1 kap. 28 §.