sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Det innebär emellertid inte att skadliga effekter av sådan representation är oåtkomliga enligt gällande rätt. Om representationen leder till ett informationsflöde mellan konkurrenter som inverkar negativt på konkurrensen, torde den kunna angripas med stöd av 6 § konkurrens- lagen. En annan sak är att det kan uppstå bevissvårigheter. Konkurrens- verket uppger i sin rapport (s. 316) att det inte finns några svenska rättsfall där 6 § (eller 19 §) konkurrenslagen har tillämpats på detta sätt. Däremot har vid tillämpning av gällande regler för förvärvsprövning företag, i åtminstone fyra fall, åtagit sig att avstå från gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag1. En särskild situation uppkommer när företag bildar s.k. samrisk- företag (joint ). Informationsflödet mellan de deltagande företagen är en omständighet som får beakta, om ett joint venture kommer under verkets prövning. En sådan prövning torde oftast ske med tillämpning av 6 § konkurrenslagen, t.ex. på grund av en anmälan för undantag eller en ansökan om icke-ingripandebesked. Då torde i åtskilliga fall samma typ av frågor aktualiseras som vid bedömningen av risken för konkurrensbegränsande effekter av att konkurrerande företag finns representerade i varandras styrelser. EG-rätten innehåller, i likhet med svensk rätt, inte något uttryckligt förbud mot gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. I de fall där frågan har prövats har det skett med tillämpning av någon av förbudsbestämmelserna i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, dvs. 1 Dnr 961/1996, 1108/1997, 878/1998 respektive 615/2000. 74 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag prövning av om förfaranden stridit mot något av dessa förbud. EG- domstolen konstaterade i /Rothmans2 att ett förvärv av en minoritetspost i ett konkurrerande företag kan tjäna som ett instrument att påverka de aktuella företagens uppträdande på marknaden så att konkurrensen begränsas eller snedvrids. Risken för att sådana konkurrensbegränsningar skall uppstå torde, enligt domstolen, föreligga om parterna skapar en struktur som kan användas för samordning mellan företag. Målet gällde inte i första hand frågan om styrelserepresentation. Av domstolens resonemang torde emellertid indirekt följa att en överenskommelse om gemensamma styrelseledamöter kan vara ett sätt att skapa en grund för ett samarbete mellan parterna som skulle kunna strida mot artikel 81.1 i EG- fördraget. I Suiker Unie3 konstaterade domstolen att insikter i konkurrenters affärsförhållanden kan få till följd att konkurrerande företag påverkas i sitt individuella marknadsuppträdande. Kommissionen har också, vid tillämpning av koncentrations- kontrollförordningen4, möjlighet att ålägga parterna i ett ärende som rör företagskoncentration exempelvis att avstå från styrelserepresentation i vissa företag. Den amerikanska konkurrenslagstiftningen genomgick en omfattande reformering, vilken ledde till att antogs . Frågan om gemensam styrelserepresentation hade diskuterats . Skälet till detta vara att man hade funnit att dominerande företag (truster) använde gemensam styrelserepresentation för att kontrollera andra bolag, med negativa konsekvenser för konkurrensen. I infördes därför ett uttryckligt förbud mot vissa typer av gemensam styrelserepresentation, s.k. interlocking. Förbudet återfinns i § (section) 8. Bestämmelsen återges i avsnitt 2.4.3. Den sanktion som kan komma i fråga är åläggande att upphöra med överträdelsen. Företag som inte följer ett sådant åläggande kan ådömas böter (viten) på för överträdelsen fortlöper (§ 11 (l) ). 2Förenade målen 142 och 156/84, mot Kommissionen, 1987 s. 4487, Svensk specialutgåva 9 s. 247. 3Mål 4-48, 50, 54-56, 111, 113 och 114/73, Suiker Unie, 1975, s. 295. 4Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer, EGT L 395, 30.12.1989 s. 1. Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag 75 Från de federala amerikanska konkurrensmyndigheternas sida utgår man från att förbuden efterlevs. Normalt utreder man inte särskilt just frågan om gemensam styrelserepresentation. Enligt uppgift från Antitrust Division vid det amerikanska har man där inte drivit något mål om interlocking . Målet gällde en fackförening som hade styrelseledamöter i två olika flygbolag. Det slutade med förlikning. Den uppfattning som från Antitrust Divisions sida framförts till utredningen är att det troligen inte är särskilt vanligt att större företag har representanter i varandras styrelser, medan det sannolikt är vanligare bland företag som hamnar under tröskelvärdena. 4.3Hur vanlig är gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag? Utredningen har låtit genomföra en kartläggning av förekomsten av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. Företag på nationell, regional och lokal nivå har ingått i kartläggningen. Den har omfattat ett antal näringsgrenar inom de produktområden som behandlat i sin rapport, med undantag för medieområdet samt finans- och försäkringsområdet. I dessa sist nämnda produktområdena visade det sig nämligen vara svårt att finna företag på såväl nationell, regional som lokal nivå. De näringsgrenar som sålunda har undersökts är sprit- och bryggerinäringarna, massa-, pappers- och pappersvaruindustrin, läkemedelsindustrin, industri för metallvaror utom maskiner och apparater, elverk, linjebussföretag samt fastighetsbolag (industrilokaler). De undersökta företagens storlek varierar högst betydligt, eftersom allt ifrån lokala till nationella nivåer är representerade. Det bör noteras att kartläggningen inte har utgått från rekommendation om definition av små och medelstora företag5. Undersökningen har omfattat både horisontella och vertikala styrelsebindningar. Den har även omfattat indirekta styrelsebindningar, dvs. då två konkurrerande företag finns representerade i ett tredje företags styrelse. Resultatet av undersökningen kan sammanfattas i följande tabell. 5 EGT L 107, 30.4.1996, s. 4. 76 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag Av tabellen framgår att kartläggningen har omfattat omkring 2 100 företag och berört drygt 8 400 personer. I tabellen finns en särskild del som redovisar förekomsten av gemensam styrelserepresentation i de fall där det finns en ägarrelation mellan företagen. Den delen är uppdelad på två kolumner, en för fall där det råder koncernförhållande och en för fall där ägarandelen är eller mindre. Av tabellen framgår också i vilken utsträckning det förekommer gemensam styrelserepresentation utan att det finns ägarrelationer och i hur många företag det förekommer styrelserepresentation som är gemensam med andra företag. Förekomsten av gemensamma styrelseledamöter Kartläggningen visar att gemensam styrelserepresentation förekommer i knappt tjugo procent av de undersökta företagen. Av företagen med gemensam styrelserepresentation återfinns ungefär hälften i elbranschen. Som framgår av avsnitt 4.4.3 pågår både lagstiftnings- och utredningsarbete som särskilt rör den branschen. Om elbranschen sålunda räknas bort, kan det beräknas att gemensam styrelse- representation förekommer i av de undersökta företagen. I en stor del av dessa fall föreligger koncernförhållanden, varför företagen i fråga normalt inte räknas som konkurrenter. 6 Varav sju ledamöter i en branschorganisation. Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag 77 detta kommer att kartläggningen i huvudsak har grundats på de branschkoder företagen omfattas av. Det innebär att ett antal företag vid kartläggningen behandlats som konkurrenter trots att de i praktiken inte konkurrerar med varandra. Förekomsten av gemensam styrelse- representation i konkurrerande företag är därför sannolikt lägre än vad som kan utläsas direkt av kartläggningen. Från kartläggningen kan vidare noteras att av de 78 styrelseledamöterna utan ägarrelation 52 är utsedda av fackliga organisationer enligt lagen (1987:1245) om styrelserepresentation i privata företag. Av de övriga 26 personerna är sju ledamöter i styrelsen för en branschorganisation som de sitter i något av medlemsföretagens styrelse. Kartläggningen presenteras närmare i bilaga 3. Av (s. 308 f.) framgår att verket har genomfört en begränsad kartläggning av förekomsten av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag på ett urval svenska marknader. Undersökningen omfattade inte indirekta styrelsebind- ningar mellan företag och heller inte styrelserepresentation mellan företag som verkar i olika led, dvs. Undersökningen omfattade produktområdena bank, försäkring, television, musik, bygg, skog, el och läkemedel. De marknader som undersöktes närmare var bankverksamhet på detaljistmarknaden, livförsäkringsmarknaden, marknaden för överföring av TV-program via satellit, produktområdet försäljning av fonogram, marknaden för produktion och distribution av fabriksbetong, marknaden för produktion av sågade trävaror, byggmaterialhandeln, elmarknaden samt marknaden för produktion/import och försäljning av läkemedel. Undersökningen baserades på bolagens årsredovisningar för och omfattade cirka 70 företag/koncerner. Resultatet visade att det förekom gemensamma styrelseledamöter på fem av nio undersökta marknader. Antalet berörda företag varierade liksom företeelsens omfattning. Totalt fann man att gemensam styrelserepresentation förekom hos 17 av de undersökta företagen, varvid det rörde sig om 29 styrelseledamöter. Av dessa 29 ledamöter kunde 4 hänföras till en ägarrelation mellan företagen. 78 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag upprättar en s.k. småföretagar- barometer, som omfattar företag med 1–49 anställda. Vidare genomförs en mindre undersökning kvartalsvis i form av ett roterande panelurval, där en fjärdedel av deltagarna byts ut varje gång. Undersökningen omfattar företag med 1–19 anställda. Efter samråd med utredningen ställde i anslutning till insamlandet av uppgifter för kvartalsundersökningen för frågan om det finns eller har funnits gemensam styrelserepresentation. Uppgifterna ställdes till 600 företag verksamma inom näringsgrenarna tillverkning, varuförmedling och övrig service. Av samtliga 600 tillfrågade företag svarade en procent ja på frågan om någon från företaget sitter med i styrelsen för ett konkurrerande företag. Det blev motsvarande utfall på frågan om det tidigare hade förekommit att någon från företaget suttit med i styrelsen för ett konkurrerande företag. Utredningens överväganden: Det finns inte tillräckliga skäl att införa regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelse- representation i konkurrerande företag. 4.4.1Omfattningen av gemensam styrelserepresentation I det föregående har redovisats olika undersökningar av omfattningen av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. Den kartläggning som utredningen har låtit genomföra torde vara den mest omfattande men den är trots allt begränsad. Den ger därför inte något säkert underlag för att uttala sig generellt om hur ofta det förekommer att en och samma person är ledamot av styrelserna i konkurrerande företag. Resultatet av utredningens kartläggning tyder emellertid på att det inte är särskilt vanligt att konkurrerande företag är representerade i varandras styrelser. Det tycks finnas skillnader mellan olika näringsgrenar. Påfallande är den särställning som elbranschen intar. Vidare visar kartläggningen att det i flertalet fall finns ägarrelationer som kan förklara den gemensamma styrelserepresentationen. Av de styrelseledamöter som inte representerar en ägarrelation är majoriteten Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag 79 utsedda av fackliga organisationer med stöd av lagen (1987:1245) om styrelserepresentation i privata företag. En annan iakttagelse som kan göras är att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag, i den mån den förekommer, tycks vara vanligast i små och medelstora företag. Den undersökning som har genom- fört bekräftar att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag förekommer endast i ringa omfattning. kartläggning pekar i en delvis annan riktning. Den kartläggningen är emellertid mer begränsad och omfattar en smalare grupp av företag än den kartläggning som denna utredning har låtit genomföra. Verkets kartläggning motsäger därför knappast den allmänna slutsatsen av de övriga kartläggningarna, nämligen att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag är sällsynt i det svenska näringslivet. 4.4.2Skäl för respektive mot gemensam styrelserepresentation Det vanligaste motivet för gemensam styrelserepresentation förefaller vara att det finns en ägarrelation mellan företagen. Därutöver visar kartläggningen att majoriteten av de ledamöter som sitter i konkurrerande företags styrelser utan att det föreligger en ägarrelation är utsedda av fackliga organisationer enligt lagen (1987:1245) om styrelserepresentation i privata företag. Det får antas att de fackliga organisationerna ser det som angeläget att vara representerade i företagens styrelser av personer med god kännedom om den aktuella branschen. Och organisationerna kan ha begränsade möjligheter att rekrytera sådana experter. När det gäller framför allt mindre företag har det sagts att ett skäl för gemensam styrelserepresentation kan var behovet att till styrelsen knyta särskild kompetens, exempelvis på det tekniska, ekonomiska eller juridiska området. Sådan kompetens kan vara sparsamt förekommande, särskilt på mindre orter. Gemensam styrelserepresentation kan också tänkas medföra positiva verkningar i form av synergieffekter o.d. När det har ifrågasatts att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag alls skall vara tillåten, har argumentet ofta varit att sådan representation öppnar ett informationsflöde mellan företagen. Problemet består då i att konkurrenter får kännedom om varandras planer, strategier osv. Ovissheten om konkurrentens framtida handlande försvinner och som en följd av det minskar konkurrens- trycket. Som framhåller i sin rapport (s. 306 f.) kan 80 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag ett informationsutbyte mellan två konkurrerande företag ske medvetet eller omedvetet och påverka konkurrensen i större eller mindre utsträckning. Ett medvetet utbyte av information som är ägnat att samordna företagens strategiska beslut har en direkt påverkan på konkurrensen, men konkurrensen kan också påverkas genom läckage av information, som inte utgör ett led i en genomtänkt eller medveten strategi mellan två företag. Vidare kan, enligt , gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag öka såväl den enskilde styrelseledamotens makt som stärka de företag som denne har anknytning till genom den ökade tillgång till information och andra resurser som styrelserepresentationen medför. Det kan också tänkas att ett företag använder styrelserepresentationen till att diktera villkor eller på annat sätt påverka ett annat företags affärsstrategier till sin egen fördel. Verket menar att den gemensamma styrelserepresentationen ytterst kan påverka företagens vilja att konkurrera. 4.4.3Bör det införas regler som begränsar eller hindrar gemensam styrelserepresentation? Utredningen konstaterar inledningsvis att gällande rätt erbjuder vissa möjligheter till åtgärder mot gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. De associationsrättsliga bestämmelserna om jäv för styrelseledamöter kan utnyttjas i ett sådant syfte. Konkurrens- lagstiftningen, både den svenska konkurrenslagen och EG-rätten, ger också möjlighet att ingripa mot förfaranden som rör gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag, om förfarandet strider mot något av förbuden i dessa regelverk. Sådana ingripanden har skett i praxis. Enligt både konkurrenslagen och kan konkurrensmyndigheten vid prövning av företagskoncentrationer kräva att vissa styrelsebindningar skall upphöra. Den fråga utredningen har att ta ställning till är om det utöver de bestämmelser som redan finns bör införas regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelse- representation i konkurrerande företag. De, i och för sig begränsade, kartläggningar som genomförts tyder på att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag förekommer endast i begränsad omfattning. Utredningens kartläggning tyder också på att sådan representation är vanligast bland små och medelstora företag, dvs. företag som i åtskilliga fall omfattas av s.k. Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag 81 bagatellregler i konkurrensrätten7. Redan dessa omständigheter gör att problemet framstår som begränsat. Den förklaring till gemensam styrelserepresentation som förefaller vara vanligast är att det finns en ägarrelation. I dessa fall går det inte att bortse från de associationsrättsliga reglerna, som innebär att ägandet ger rätt till inflytande i företaget. Om ägandet överstiger , medför en gemensam styrelserepresentation inget problem, eftersom företagen anses utgöra samma ekonomiska enhet. Även vid minoritets- ägande är dock styrelserepresentation ofta legitim, låt vara att ägaren inte behöver låta sig representeras av samma person i konkurrerande företags styrelser. Styrelserepresentation grundad på förvärv är i första hand ett problem som rör själva ägandet. Som har nämnts kan också detta problem beaktas när företagskoncentrationer prövas. Förvärv av en minoritetspost kan dessutom vara att bedöma som missbruk av en dominerande ställning. Även reglerna om jäv för styrelseledamöter kan i någon mån motverka negativa verkningar av gemensam styrelserepresentation. Det synes emellertid ofrånkomligt att det kan uppstå en konflikt mellan det i och för sig legitima ägarintresset och intresset av en fungerande konkurrens utan att denna konflikt kan lösas på ett tillfredsställande sätt med nu gällande regler. Den näst ägarrepresentanter vanligaste kategorin av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag synes vara styrelseleda- möter utsedda av fackliga organisationer. Sådan styrelserepresentation har delvis andra syften och dessa ledamöter har särskilda uppgifter. Om samma person utses som ledamot i konkurrerande företags styrelser, kan han emellertid ge upphov till ett informationsflöde mellan företagen på samma sätt som andra styrelseledamöter. Ofrånkomligen kan även här konkurrensintresset komma att stå i motsats till andra intressen. Den kartläggning utredningen låtit genomföra visar att elmarknaden skiljer sig från övriga marknader i fråga om förekomsten av gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag. I det sammanhanget kan noteras att regeringen har tillsatt en utredning om konkurrensen på elmarknaden (N 2001:10). Vidare har regeringen i en lagrådsremiss föreslagit ändringar i ellagen som begränsar möjligheterna till gemensam styrelserepresentation i företag som bedriver nätverksamhet och företag som bedriver produktion av eller handel med el. Enligt förslaget får inte heller en person vara verkställande direktör i både ett företag som bedriver 7 Jfr allmänna råd om avtal av mindre betydelse (bagatell- avtal) som inte omfattas av förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20), KKVFS 1999:1. 82 Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag nätverksamhet och ett företag som bedriver produktion av eller handel med el. Med hänsyn till dessa regeringsinitiativ finns det inte anledning för denna utredning att särskilt behandla elmarknaden. Sammanfattningsvis framgår av de kartläggningar som har genom- förts att gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag förekommer i mycket begränsad utsträckning, särskilt om man bortser från elmarknaden. Förekomsten av sådan representation framstår därför inte som ett stort problem. I fråga om tre kategorier av gemensam styrelserepresentation som har någon frekvens att tala om – små företag, ägarrelationer och facklig representation – finns dessutom motstående intressen som talar mot en förbudsregel. Ett förbud mot gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag skulle sannolikt heller inte bli effektivt. Det skulle nämligen inte hindra att företrädare för konkurrerande företag kunde utbyta information i andra sammanhang. Enligt utredningens mening finns det inte tillräckliga skäl att införa uttryckliga regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelse- representation i konkurrerande företag. 5Små företag och den särskilda talerätten Enligt direktiven skall utredningen analysera i vilken utsträckning nuvarande regler tillförsäkrar små företag som utsätts för andra företags konkurrensbegränsande förfaranden tillräckliga möjligheter att få överträdelsen att upphöra. Utredningen skall vidare belysa den praktiska betydelsen för små företag av den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Bakgrunden är enligt direktiven att små företag sällan har tillräckliga resurser för att driva ett ärende i domstol och inte heller har tillgång till de undersökningsbefogenheter som besitter. Särskilt de små företagen torde därför i realiteten vara beroende av ingripanden. får enligt 23 § första stycket konkurrenslagen ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § samma lag. Ålägganden kan vara av skilda slag. Det kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal eller villkor eller något annat förbjudet förfarande. Ett företag kan också åläggas att tillhandahåll ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt. Ett annat exempel kan vara att ett företag åläggs att inte överskrida eller underskrida ett visst pris. beslut att meddela ett åläggande kan enligt 60 § första stycket 3 konkurrenslagen överklagas hos . Av 62 § konkurrenslagen följer att det inte går att överklaga ett beslut 84 Små företag och den särskilda talerätten av att inte meddela ett åläggande. Företag som berörs av överträdelsen har i stället enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen en särskild talerätt. Den innebär att, om Konkurrens- verket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket, får göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen. Ett beslut av verket att inte meddela ett åläggande är således en processförutsättning för att företaget skall få väcka talan vid (m.fl. s. 290). som berörs behandlas i specialmotivering till 60 § konkurrenslagen. Det innefattar konkurrerande företag och även företag i senare eller tidigare säljled som berörs mer direkt av verkets beslut (prop. 1992/93:56 s. 114). I praxis har en sammanslutning av företag ansetts vara berörd på ett sådant sätt att talerätt enligt 23 § andra stycket förelegat1. Den som vänder sig till en myndighet och klagar på ett visst sakförhållande brukar normalt anses ha gjort en anmälan. Som huvud- regel anses att en sådan anmälan inte ger anmälaren partsställning. En effekt av att en anmälare anses sakna partsställning är att han inte har rätt att föra talan mot ett beslut i ärendet. får in i genomsnitt omkring 400 anmälningar . Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Skälen till att verket inte utreder ett ärende kan variera. Det kan bero på att verket bedömer att den frågan anmälan avser inte berör konkurrenslagstiftningen eller att saken har undersökts tidigare. Andra skäl kan vara att verket anser att saken inte är tillräckligt betydelsefull för tillfället eller att verket inte har tillräckliga resurser för att kunna gå vidare i ärendet. Flertalet anmälningar leder inte till att saken utreds närmare. Verkets avskrivningsbeslut är i normalfallet kortfattade och innehåller sällan någon motivering i sak. Tillämpningen av 23 § andra stycket konkurrenslagen Det har ännu inte utvecklats någon omfattande praxis i fråga om tillämpningen av bestämmelsen i 23 § andra stycket konkurrenslagen. har meddelat domar i fem mål som gällt talan enligt bestämmelsen. Målen har sammanfattningsvis gällt följande. 1 Se bl.a. , MD 1996:24. Små företag och den särskilda talerätten 85