sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Den tekniska utvecklingen av kopieringsmaskiner och tryckpressar och maskiner för framställning av t.ex. cd-skivor innebär att det blir allt lättare och mera ekonomiskt försvarbart att framställa enstaka exemplar på beställning. Detta talar för att sådan framställning kommer att öka liksom det förhållandet att print on demand innebär att kostnadskrä- vande lagerhållning försvinner. Å andra sidan kan man också tänka sig att utvecklingen går emot att allt mera innehåll både i form av text, musik och bilder tillhandahålls via databaser så att användaren kan ladda ned innehållet till sig direkt och skriva ut det eller kanske framställa sin egen cd-skiva. Mottagaren behöver då inte gå omvägen över ett försäljningsställe som framställer upptagning- en åt honom. Enligt mening är det knappast troligt att försäljning av böcker och tekniska upptagningar kommer att försvinna eller minska drastiskt ens på lång sikt. Utredningen anser det dock sanno- likt att produktion i affärer av enstaka exemplar av böcker och tekniska upptagningar kommer att bli en realitet i . Man bör därför enligt kommitténs mening söka åstadkomma en möjlighet till grundlagsskydd för sådan framställning. 5.4.1Förutsättningarna för ett mer teknikoberoende grundlagsskydd Som angetts i det föregående innebär upp- drag i den del som behandlas här att utredningen skall analysera behovet av och förutsättningarna för ett mera teknikoberoende grundlagsskydd för yttrandefriheten när den utövas genom kommunikation med hjälp av elekt- romagnetiska vågor. I avsnitt 5.3.1 har kommittén kommit fram till att det föreligger behov av att ändra grundlagsskyddet för yttrandefriheten för att bereda grundlagsskydd även åt databaser hos t.ex. bokförlag och tryckerier och andra än massmedieföretag, åt användning av sådan push-teknik som avses här och åt direktsändningar som sker på begäran. I avsnitt 5.3.2 har kommittén konstaterat att man också bör söka åstadkomma ett grundlags- skydd för print on demand-verksamhet. Frågan är då om detta kan uppnås genom ett mera teknikoberoende grundlagsskydd för yttrandefriheten eller om man måste hålla fast vid den använda lagtekniska modellen med ett särskilt grundlagsskydd för yttrandefriheten i vissa medieformer. Som angetts i det föregående är ut- gångspunkten för uppdraget att uppdelningen på två grundlagar skall bestå och att TF även i fortsättningen skall ge skydd för det tryckta ordet. Behovet av och förutsättningarna för... 217 innebär att det inte ingår i uppdrag att över- väga om det är möjligt att åstadkomma ett generellt skydd för yttrandefri- heten som omfattar alla yttranden oavsett vilket medium de framförs i. Man bör enligt mening sträva efter att uppnå ett skydd för yttrandefriheten som är så utformat att grundlagen kan fånga upp nya medieformer utan fortlöpande ändringar. Önskan att uppnå ett ökat teknikoberoende får dock enligt kommitténs mening inte leda till ett försämrat grundlagsskydd. De gällande tryck- och yttrandefri- hetsrättsliga principerna måste alltså alltjämt kunna gälla. Med denna ut- gångspunkt behandlas i det följande förutsättningarna för ett utvidgat grundlagsskydd för kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor. När det gäller förutsättningarna för ett utvidgat och mer teknikobero- ende grundlagsskydd är det av intresse att först klargöra hur pass teknikbe- roende nu gällande grundlagsskydd är. Av vad som anförts i avsnitt 5.2.1 framgår att de regler som ger grundlagsskydd åt kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor, dvs. huvudregeln om radioprogram i 1 kap. 6 § YGL och databasregeln i 1 kap. 9 § samma grundlag, tillsammans täcker de möjliga tekniska formerna av kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor nämligen sändning som startas av avsändaren som i huvudregeln (och bilageregeln) och sändning som startas av motta- garen som i databasregeln (och bilageregeln). (Med avsändaren avses här den som tillhandahåller allmänheten innehållet.) Grundlagen kan alltså i den meningen redan sägas vara teknikoberoende. I båda fallen rör det sig om sändning med hjälp av elektromagnetiska vågor låt vara att det i hu- vudregeln talas om sändning av radioprogram utan att det direkt anges hur dessa sker. I databasregeln finns den inskränkningen att regeln inte gäller om mottagaren kan ändra innehållet i registret, dvs. Denna in- skränkning i grundlagens tillämpningsområde beror på att det inte är rim- ligt att den grundläggande yttrandefrihetsrättsliga principen om ensa- mansvar skall gälla för yttranden som den ensamansvarige inte har någon kontroll över. Härutöver gäller en teknisk inskränkning som gör att det är tveksamt om en teknisk form av kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor omfattas av grundlagen. För grundlagsskydd enligt databasregeln gäller ju nämligen även det tekniska kravet att upplysningarna skall till- handahållas direkt ur ett register med upptagningar för automatisk databe- handling, dvs. upplysningarna skall finnas lagrade i ett register. Detta in- nebär att det är tveksamt om överföring på mottagarens begäran av direkt- sändning t.ex. via Internet omfattas av grundlagsskyddet. Med direktsänd- ning avses då att i princip ingen tidsfördröjning föreligger och alltså ingen egentlig lagring av filer sker. Det kan här noteras att själva registerbegrep- 218 Behovet av och förutsättningarna för... pet framstår som mindre adekvat än tidigare (jfr be- tänkande SOU 1997:39 s. 496). De inskränkningar som i övrigt gäller beträffande grundlagens tillämp- ningsområde har inte med den använda tekniken att göra utan rör motta- garkretsen (både i huvudregeln och i databasregeln) och vem som använ- der mediet för att yttra sig (databasregeln). Dessa inskränkningar avses skilja massmedial användning från icke massmedial användning. När det gäller huvudregeln sker detta genom kravet på att sändningen skall vara riktad till allmänheten vilket ju, förutom att sändningen skall startas av avsändaren, också innebär att sändningen skall riktas till en vid och obe- stämd krets av mottagare. Detta krav rör inte den använda tekniken utan mottagarkretsens storlek och sammansättning och uppställs på grund av att syftet med YGL är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen (jfr prop. 1990/91:64 s. 112). Det är alltså massmedial kommunikation som skyddas av grundlagen. Detta in- nebär att sändningar till en eller ett fåtal personer inte omfattas av huvud- regeln (t.ex. traditionell telefoni) och inte heller sändningar till många personer där innehållet skiljer sig åt (jfr vad som sägs om push-tekniken i avsnitt 5.2.1). Beträffande databasregeln säkerställs att det är massmedial användning som omfattas av bestämmelsen genom kravet att upplysningarna skall till- handahållas allmänheten och även genom att databasregeln endast gäller för de traditionella massmedieföretag som anges i regeln. Att databasre- geln begränsades till att gälla för massmedieföretags databaser berodde emellertid även på en önskan att undvika de nackdelar som är förenade med ett generellt verkande grundlagsskydd för interaktiva medier som inte påverkar källan och på behovet av skydd för nyhetsförmedlingens källor (prop. 1990/91:64 s. 66). Utgångspunkten för en diskussion om en mer teknikoberoende grund- lagsreglering bör vara den betydelse som IT-utvecklingen, t.ex. Internet, har för yttrandefriheten och informationsfriheten. Den nya tekniken har drastiskt ökat människors möjligheter att utnyttja yttrandefriheten och nå många med ett budskap och det har sagts att Internet är ett lika avgörande steg i utvecklingen av möjligheterna att förmedla åsikter, information och budskap till andra som den s.k. gutenbergska revolutionen, dvs. boktryck- arkonstens genombrott i på 1400–. Genomslagskraften i det då nya mediet ledde till kontrollåtgärder, t.ex. censur och ett privilegie- system för boktryckare. En reaktion mot detta i då det fria ordet fått stor politisk betydelse var vår första tryckfrihetsförordning. har i det stora hela yttrandefriheten varit av erkänt grundläggande betydelse för samhällsskicket i . har kontrolltanken funnits genom att tryckfrihetslagstiftningen haft det dubbla syftet att garantera yttrande- och informationsfrihet men också ge möjlighet att ingripa mot dem som Behovet av och förutsättningarna för... 219 överskrider de gränser för tryckfriheten som måste finnas. Det är alltså fråga om en frihet under ansvar. Utvecklingen av det tryckfrihetsrättsliga grundlagsskyddet beskrivs i bilaga 3, som tillkommit för att ge underlag för kommitténs överväganden i denna del. Grundpelarna i vår särskilda tryck- och yttrandefrihetsgrundlagsregle- ring är alltså dels skydd för masskommunikation, dels ett effektivt system för ingripanden mot missbruk. Genom YGL har vissa mediebundna ytt- randen fått ett grundlagsskydd av samma slag som tryckta skrifter, nämli- gen radio, TV och andra liknande elektroniska överföringar till allmänhe- ten samt tekniska upptagningar av ljud (främst grammofonskivor) eller rörliga bilder (dvs. i första hand filmer och videogram). Vid tillkomsten av YGL förutsågs att den tekniska utvecklingen var på väg att sudda ut de någorlunda klara gränserna mellan olika medie- former och att nya medieformer höll på att växa fram (jfr prop. 1990/91:64 s. 56 ff.). Detta ledde till att databaser som drevs av massmedieföretag (då s.k. videotex) gavs grundlagsskydd under vissa förutsättningar (den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL). Vidare likställdes elektroniska versioner av periodiska skrifter (bl.a. s.k. radio- och kassettidningar för synskadade) med den tryckta förlagan (den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF). Massdistribution av elektroniska meddelanden via telefonnätet (telefax) kunde falla under begreppet radiosändning. Vid änd- ringar av YGL utvidgades kretsen av tekniska upptagningar med grund- lagsskydd till att omfatta också sådana med enbart text eller stillbilder, medan tanken på en mera generell databasregel ställdes . Frå- gan om grundlagsskydd för yttranden på Internet hade blivit aktuell, men denna ökade möjlighet till global masskommunikation ansågs i sig inte vara ett nytt medium utan det var de olika användningssätten av det som fick bedömas från grundlagssynpunkt, så t.ex. kunde radio- och TV- sändningar över Internet vara omfattade av YGL (se prop 1997/98:43 s. 114 och SOU 1997:49 s. 181 och 220 f.). Det kan hävdas att den nya informationstekniken motiverar ett grund- lagsskydd för all masskommunikation med hjälp av sådan teknik och att denna nya teknik skulle behöva ges ett likvärdigt grundlagsskydd som det tryckta ordet och andra, etablerade massmedier som radio och TV samt ljud- och bildupptagningar. Förutsättningarna för ett grundlagsskydd av det slag som TF och YGL ger måste emellertid tas med i bilden. har det ansetts att en förut- sättning för ett sådant skydd är att de principer som grundlagarna vilar på och som redovisas i kapitel 1 kan tillämpas i allt väsentligt (se t.ex. prop. 1990/91:64 s. 31 ff.). delar denna uppfattning. En av de grundläggande yttrandefrihetsrättsliga principerna är det särskil- da ansvarssystemet med i princip en enda person som ansvarar för inne- hållet i ett yttrande. Denna princip har två aspekter. Den ena är att den ger 220 Behovet av och förutsättningarna för... skydd för andra personer som medverkar vid ett grundlagsskyddat yttran- des tillkomst, vilket skall gynna yttrandefriheten. Den andra aspekten är att den utpekade ansvarige också blir förhållandevis lätt att ingripa mot. Vi ser här det dubbla syftet med grundlagsregleringen; att garantera yttrande- friheten men möjliggöra effektiva ingripanden vid missbruk. De särskilt grundlagsskyddade medieformerna utmärks av att distributionen av yttranden normalt försiggår i en etablerad struktur eller produktions- och distributionskedja; för böcker: författare-förlag-tryckeri- spridare (t.ex. bokhandel eller tidningsaffär); för musikupptagningar: mu- sikupphovsman/artist-skivproducent-skivfabrik-skivhandel; för filmer och videogram: filmförfattare-regissör-producent-klippare-filmlaboratorium- biograf alternativt videokopierare-videobutik. Även radio- och TV-företag uppvisar en motsvarande struktur. De som på egen hand har hand om alla leden i produktions- och distributionskedjan är endast en marginell förete- else när det gäller de särskilt grundlagsskyddade medieformerna (även om det förekommer t.ex. i rashets- och våldsskildringssamman- hang). Denna struktur tillåter att ensamansvaret inte alltid åvilar en och samma länk i kedjan utan uppvisar ett s.k. successivt system där ansvaret under vissa förutsättningar går över från den primärt ansvarige, t.ex. för- fattaren till en bok, till förlaget, tryckeriet och spridaren. Utan ett sådant system skulle ansvarssystemet knappast vara effektivt. Den ensamt ansva- rige skall normalt också vara lätt att påträffa, t.ex. genom att tryckeriet skall anges. För framställningar som regelmässigt utgör resultatet av ett lagarbete och där vem som är den enskilde upphovsmannen till ett visst yttrande kan vara svårt att fastställa gäller systemet med en primärt ansva- rig utgivare som utses av den som bedriver verksamheten (den periodiska skriftens ägare, radio- eller TV-företaget osv.). Utgivare skall finnas för periodiska skrifter, radio- och TV-sändningar och därmed jämställda me- dieformer samt tekniska upptagningar. Vad som skiljer den nya masskommunikationen via Internet från de nu behandlade etablerade medieformerna är att någon motsvarande struktur som ensamansvarssystemet kan vila på ofta saknas. Det är knappast rea- listiskt att tänka sig ett generellt ansvar för andra än den som är upphovs- man till ett yttrande eller den som lägger in ett yttrande så att det blir till- gängligt på nätet. Visserligen kan man ha ett utgivaransvar men detta löser knappast problemet eftersom det normalt bör finnas något bakomvarande företag el.dyl. som kan ha ansvaret om utgivare inte utses. Det företag som tillhandahåller t.ex. en server eller databas eller en nätförbindelse har of- tast ingen praktisk möjlighet att tillräckligt kunna kontrollera vad som sprids via tjänsten. Det är därför svårt att applicera det nuvarande ensa- mansvarssystemet generellt på publicering på Internet. Det finns stor risk att det ofta i praktiken inte finns någon som kan hållas ansvarig för ett yttrandes innehåll. Ett utvidgat yttrandefrihetsskydd skulle således inte Behovet av och förutsättningarna för... 221 motsvaras av något reellt ansvar för dem som missbrukar friheten att yttra sig. Om yttranden ges det särskilda grundlagskyddet utan att det finns verklig möjlighet att ingripa på grund av dem när de är brottsliga, kan grundlagsregleringen utsättas för en sådan påfrestning opinionsmässigt att hela vårt nedärvda tryckfrihetsrättsliga regelverk sätts i fara. Med det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga ansvarssystemet hänger ock- så samman kravet på att det någorlunda lätt skall kunna konstateras, inte bara vem som har ansvaret för ett visst yttrande, utan också vad detta fak- tiskt har innehållit. och tekniska upptagningar har ett givet innehåll som kan bedömas. Sändningar som faller under YGL skall doku- menteras, dvs. För databaser som omfattas av databasregeln gäller ett motsvarande dokumentationskrav. Att generellt ålägga alla som gör yttranden tillgängliga för allmänheten via Internet en skyldighet att dokumentera varje yttrande förefaller varken praktikabelt eller ens önsk- värt. Ett särskilt problem med ett generellt skydd för yttrandefriheten i de nya medieformerna, vilket i regel saknar motsvarighet hos nu särskilt grundlagsskyddade medieformer, är att andra än den ursprunglige upp- hovsmannen el.dyl. ofta kan påverka innehållet i ett yttrande som gjorts tillgängligt för allmänheten, genom att ändra detta eller komplettera det på ett sådant sätt att det sammantagna resultatet blir brottsligt. Ett annat sådant problem är den globalisering av särskilt Internetverk- samheten som inte sällan är för handen. Nationsgränser spelar liten roll, och även om en upphovsman till ett brottsligt yttrande finns i kan hans publicering ha ägt rum via en server i ett annat land. Om upphovs- mannen försöker vara anonym kanske det ändå går att spåra vem han är men detta kan vara beroende av medverkan från ett annat land till ingri- pandet mot honom. Det är då inte så lätt att identifiera och lagföra den brottslige här i landet. Det kan även framhållas att det är svårt att hävda att ett generellt grundlagsskydd för yttrandefriheten i överföringar, som sker till allmän- heten med hjälp av elektromagnetiska vågor och som ofta innehåller per- sonuppgifter på vilka EG:s dataskyddsdirektiv är tillämpligt, inte kommer i konflikt med detta direktiv och därmed med EG-rätten, som anses ha företräde framför nationell lag, inklusive grundlag (se kapitel 7). De förhållanden som redovisats motiverar att tanken på ett generellt grundlagsskydd för publicering via Internet eller genom andra överföring- ar till allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor inte bör genom- föras. Någon form av avgränsning av de överföringar som bör omfattas av ett sådant skydd krävs alltså. Varje sådan avgränsning medför visserligen svårigheter att i gränszonen av grundlagsskyddet avgöra om ett yttrande är skyddat eller inte. Detta torde emellertid liksom vara ett problem 222 Behovet av och förutsättningarna för... som man får leva med och som är oundvikligt om man har ett särskilt grundlagsskydd av hittillsvarande typ. Beträffande radio-, TV- och därmed jämställda sändningar till allmänheten föreligger redan vissa svårigheter att avgöra om grundlags- skyddet gäller eller inte. Ökad möjlighet till aktivitet och påverkan från mottagarnas sida och konvergens kommer att leda till ännu större problem av detta slag. Detsamma gäller sådana fenomen som att information kopplas till annan information via länkar, vilket gör att det kan bli svårt att urskilja vems yttrande man tar del av, och att yttranden kan skräddarsys för en individuell mottagare utifrån ett material som hålls tillgängligt för spridning till allmänheten. berörda svårigheter torde emellertid inte kunna undgås om man inte låter det särskilda grundlagsskyddet omfatta allt tillgängliggörande för allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor. En möjlighet skulle vara att nöja sig med det nuvarande tillämpnings- området för YGL. Ett sådant bibehållande av status quo är emellertid knappast acceptabelt mot bakgrund av bl.a. den omfattande kommunika- tion till allmänheten som sker genom andra än massmedieföretags databa- ser på Internet. Något bör således göras för att utvidga tillämpningsområ- det för YGL men det bör alltså inte ske genom ett generellt grundlags- skydd för all kommunikation med hjälp av elektromagnetiska vågor. Ut- vidgningen bör omfatta sådana databaser som avses i nu gällande databas- regel men som drivs av andra än traditionella massmedieföretag. Den bör också omfatta användning av push-teknik på det sätt som beskrivits tidiga- re, dvs. där databasinnehavare som råder över innehållet i en databas sän- der meddelanden till mottagarna med innehåll och som des- sa angett i förväg. Utvidgningen bör även omfatta direktsändningar på begäran. Vidare bör nu gällande databasregel utvidgas till att gälla också för bokförlag och andra företag för yrkesmässig framställning av skrifter och bilder eftersom det inte finns anledning att behandla sådana företag på annat sätt än de övriga traditionella massmedieföretag som anges i re- geln. Frågan är då om utvidgningen skall omfatta alla databaser som är ord- nade på det sätt som anges i databasregeln men drivs av andra än bokför- lag o.dyl. eller sådana massmedieföretag som nämns i regeln. För många yttranden är frågan om grundlagsskydd likgiltig eftersom den som kan anses ansvarig inte har någon fördel av det på grund av att något an- svar inte är aktuellt, som ett grundlagsskydd skulle medföra nackdelar i form av förpliktelser att utse utgivare, dokumentera innehållet och annat. En lösning är då att skyddet erbjuds den som vill ha det, men att den som inte önskar det kan avstå. Detta kan uppnås genom att grund- lagsskyddet - som föreslog - görs beroende av om utgiv- ningsbevis söks och utfärdas. Behovet av och förutsättningarna för... 223 Man kan också överväga om det är möjligt att åstadkomma ett frivilligt grundlagsskydd för databasverksamhet genom något slag av stencilre- gel. Man skulle kanske kunna låta frågan om grundlagsskydd föreligger för en databas avgöras av om databasinnehavaren sätter ut uppgifter om t.ex. vem som utsetts till utgivare för databasen och vem som driver verk- samheten på den sida som först möter en användare som sökt upp databa- sen. Frågan om grundlagsskydd föreligger skulle emellertid knappast kunna göras beroende enbart av utsättande av sådana uppgifter. Eftersom syftet med YGL är att skydda friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen skulle man, enligt Mediegrundlagsutredning- ens mening, utöver krav på uppgifter om t.ex. utgivare och vem som driver verksamheten även få uppställa krav på att databasen riktar sig till allmän- heten. Även ensamansvaret innebär att krav utöver utsättande av uppgifter skulle behöva ställas. Det är inte rimligt att någon skall bära ensamansvar för innehåll som han inte själv kan påverka. Man skulle därför enligt kommitténs mening även vara tvungen att uppställa krav på att databasen är anordnad så att databasinnehavaren har kontroll över innehållet. En komplikation med ett "stencilregelsalternativ" är då att det får anses högst osäkert om ursprungsuppgifter kommer att sättas ut endast på sådana data- baser som uppfyller masskommunikationskravet och kravet att databasin- nehavaren skall ha kontroll över innehållet. Att ursprungsuppgifter sätts ut innebär alltså inte någon garanti för att grundlagsskydd föreligger. Det finns också en annan komplikation med en stencilregel för databa- ser som inte finns på samma sätt när det gäller skrifter. Om en skrift för- setts med ursprungsuppgifter så att den faller under stencilregeln enligt TF och därefter ges ut kan detta inte ändras. Ursprungsuppgifter i en databas är emellertid inte definitiva på samma sätt utan kan tas bort eller ändras under det att publiceringsverksamheten pågår. Detta innebär att bevis- problem rörande vem som bär ansvaret för ett visst innehåll kan uppkomma. Det kan t.ex. inträffa att databasinnehavaren gör gällande att grundlagsskydd förelåg då det brottsliga yttran- det fanns tillgängligt medan den utpekade ansvarige utgivaren hävdar att grundlagsskyddet, och därmed hans ansvar, inte gällde . Med hänsyn till vad som anförts anser att ett frivilligt grundlagsskydd för databaser inte kan åstadkommas genom ett stencilregelsalternativ. I stället bör skyddet utformas så att frågan om grundlagsskydd görs beroende av om utgivningsbevis söks och utfärdas. En sådan lösning är visserligen inte heller problemfri med tanke på svårigheter för medverkande och meddelare att bedöma sin ansvarighet (jfr SOU 1997:49 s. 212). En annan nackdel med en sådan lösning är att den som vill ha grundlagsskydd blir tvungen att vända sig till en myndig- het. Detta kan innebära en risk för att myndigheten i ett skymningsläge 224 Behovet av och förutsättningarna för... tillämpar ansökningsreglerna på ett sätt som försvårar för sökanden att uppnå grundlagsskydd. Enligt mening skall emellertid förutsättningarna för att utfärda utgivningsbevis, dvs. förutsätt- ningarna för att få grundlagsskydd, finnas angivna i grundlagen. Härige- nom begränsas väsentligt den risk som kan finnas för att myndigheten skulle missbruka ansökningsförfarandet. Det skall i princip i detta hänse- ende vara samma ordning som gäller för utgivningsbevis för periodiska skrifter (låt vara att dessa har grundlagsskydd redan på grund av att de är tryckta).