sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket beslut att meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket konkurrenslagen kan, enligt 60 § tredje stycket, överklagas till . Om verket beslutar att inte meddela ett åläggande, får däremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av överträdelsen har i stället enligt 23 § andra stycket en särskild talerätt. Den innebär att, om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket, får göra det på talan av företag som berörs av överträdelsen. Det finns inte någon motsvarande bestämmelse i EG- rätten. Förutsättningar för att döma ut konkurrensskadeavgift Bestämmelsen i 26 § konkurrenslagen innebär att på talan av får besluta att ett företag skall betala konkurrensskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller åsidosatt ett villkor som lämnats i samband med att undantag beviljats. Enligt 27 § första stycket konkurrenslagen skall konkurrensskade- avgiften fastställas till lägst och högst eller till ett högre belopp, som dock inte får överstiga av företagens omsättning föregående år. Bestämmelserna i 57 § konkurrenslagen innebär att förbud och ålägganden enligt 23 eller 45 § får förenas med vite. Även beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite. Frågor om föreläggande regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestämmelsen i 59 § konkurrenslagen framgår att talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol. har inte någon skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser, lika litet som kommissionen har någon motsvarande skyldighet i fråga om överträdelser av förbuden i artiklarna 81.1 eller 82. tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med klagomål på olika sakförhållanden. Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Flertalet klagomål leder inte till att verket tar initiativ till en utredning. I 60–62 §§ konkurrenslagen finns bestämmelser om vilka beslut av som får överklagas. Det gäller vissa slag av beslut i frågor om undantag, icke-ingripandebesked och ålägganden. Enligt 22 § förvaltningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. beslut över- klagas till , som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Vissa frågor enligt konkurrenslagen prövas av som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvarstad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tingsrättens avgöranden i sådana frågor överklagas hos Marknads- domstolen. Tvistemål på konkurrensrättslig grund, t.ex. mål om skadestånd enligt 33 § och mål om ogiltighet enligt 7 §, handläggs i allmän domstol enligt bestämmelser. Även forumreglerna i gäller, men enligt 33 § andra stycket konkurrenslagen är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt den paragrafen. Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av konkurrenslagen handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket konkurrenslagen är alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall. Regler om skadestånd finns i 33 § konkurrenslagen. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen. 2.2.8Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten Genom en lagändring, som trädde i kraft , har fått internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller och . Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet och undersökningar, liksom dess sanktionsbestämmelser, skall tillämpas vid ingripanden med stöd av artikel 81 eller 82 i EG- fördraget. 2.3Övriga medlemsstater i EU De flesta av EU:s medlemsstater har en konkurrenslagstiftning som till stor del bygger på bestämmelserna i artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Även förfarandereglerna och bestämmelserna om sanktioner har i stor utsträckning EG-rätten som förebild. Flertalet medlemsstater har givit sina nationella konkurrensmyndig- heter internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG- fördraget och har föreskrivit att de förfaranderegler och de sanktioner som gäller vid tillämpning av den nationella konkurrenslagstiftningen därvid skall tillämpas. En närmare redovisning för förhållandena finns i SOU 2000:4, s. 115 ff. Där behandlas även . Redovisningen avser förhållandena . Bland de förändringar som inträffat därefter märks att har infört en möjlighet att nationellt tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Den amerikanska federala konkurrenslagstiftningen består i huvudsak av tre olika regelverk: , och Act från . Det finns två konkurrensmyndigheter på federal nivå: Antitrust Division vid det amerikanska , som har ansvaret för tillämpningen av , och , som har ansvaret för tillämpningen av Act. Ansvaret för tillämpningen av är uppdelat mellan dessa myndigheter. Den huvudsakliga skillnaden mellan Antitrust Divisions och Federal Trade Commissions tillämpning av antitrustlagstiftningen är att inte handlägger straffrättsliga utredningar. ansågs vid dess tillkomst i stor utsträckning bygga på common law och de principer som utvecklades där7. Lagen har genomgått förhållandevis få ändringar men har, i linje med traditionen i länder som tillämpar common law, utvecklats i rättspraxis av domstolarna och ytterst av . består av åtta paragrafer, varav två är av särskilt intresse i detta sammanhang. Den grundläggande bestämmelsen om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete finns i § (section) 1 medan § 2 innehåller ett förbud mot monopolisering. contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. person who shall make any contact or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $ 10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $ 350,000, or by imprisonment, not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. Bestämmelsen är enligt sin lydelse en ren förbudsregel. I rättspraxis har utvecklats den s.k. rule of reason, som sammanfattningsvis innebär att varje konkurrensbegränsning får bedömas utifrån sina förutsättningar, dock att vissa förfaranden ansetts vara så negativa för konkurrensen att någon bevisning om deras positiva effekter inte får föras (per se- förbud)8. De per se-förbud som utvecklats i rättspraxis är förbud mot anbudskarteller och mot marknadsdelningskarteller (uppdelning av kunder, geografisk uppdelning respektive fördelning av marknads- andelar). Section 2 lyder: person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine 7Areeda m.fl., Antitrust Analysis, 5 u, s. 43. 8Wahl, Konkurrensskada, s. 145. not exceeding ,000,000 if a corporation, or if any other person, ,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. Bestämmelsen har tolkats så att det i huvudsak är missbruk av monopol som förbjuds, inte monopol i sig. Motsvarande gäller de fall där företag vidtar åtgärder för att vidmakthålla ett monopol. Antitrust Division har fört straffrättslig talan rörande missbruk av dominerande ställning i endast ett fall sedan lagens tillkomst. Myndighetens förklaring till att man ingriper straffrättsligt mot karteller i större utsträckning än mot missbruk av dominerande ställning är att karteller sker i lönndom, medan missbruk av dominerande ställning sker mer öppet. Som framgår av lagtexten är de straffrättsliga sanktionerna upp till fängelse och i böter för fysiska personer. För företag är motsvarande påföljd . Om förfarandet inneburit skada eller , kan eventuella böter komma att uppgå till dubbla vinsten eller skadan. Vid sidan av straffrättsliga sanktioner finns möjlighet att använda andra remedier. Exempel på detta är ålägganden av olika slag. De kanske mest ingripande åtgärderna är dissolution (uppbrytning av företag) eller divestiture (avhändande av tillgångar eller delar av en verksamhet). Förutsättningarna för dissolution eller divestiture har inte reglerats uttryckligen i , men i praxis har sådana beslut ansetts kunna fattas med stöd av § 1, 2, 6 eller 8 i . Beslut om dissolution eller divestiture fattas av domstol. Dissolution eller divestiture har störst betydelse i samband med beslut som rör företagsförvärv. Det förekommer emellertid att sådana påföljder aktualiseras vid överträdelser av § 2 i , ett aktuellt exempel är det s.k. Microsoft-målet. Bestämmelser om rätt till skadestånd återfinns i , se nedan. I samband med en omfattande reformering av den amerikanska antitrustlagstiftningen antogs . Lagen kom till bl.a. som ett resultat av en praxis som utvecklats vid tillämpningen av . innehåller mer detaljerade förbudsbestäm- melser än Lagen innehåller i huvudsak endast icke straffrättsliga påföljder. Rätten till skadestånd regleras i § 4 i . Av bestämmelsen framgår att den som drabbats av en överträdelse av konkurrenslag- stiftningen kan tilldömas skadestånd som motsvarar den lidna skadan (treble damage). Motsvarande bestämmelser om skadeståndsanspråk av federala eller delstatliga myndigheter finns i § 4A respektive § 4C. Förbud mot gemensam styrelserepresentation I § 8 finns ett förbud mot viss gemensam styrelserepresentation (interlocking). § 8 (a) (1) No person shall, at the same time, serve as a director or officer in any two corporations (other than banks, banking associations and trust companies) that are (A)engaged in whole or in part in commerce; and (B)by virtue of their business and location of operation, competitors, so that the elimination of competition by agreement between them would constitute a violation of any of the antitrust laws; if each of the corporations has capital, surplus, and undivided profits aggregating more than 10,000,as adjusted pursuant to paragraph (5) of this subsection. (2) Notwithstanding the provisions of paragraph (1), simultaneous service as a director or officer in any two corporations shall not be prohibited by this section if 9 Areeda m.fl. s. 52 f. (A)the competitive sales of either corporation are less than 1,000,, as adjusted pursuant to paragraph (5) of this subparagraph; (B)the competitive sales of either corporation are less than 2 per centum of that corporations total sales; or (C)the competitive sales of each corporation are less than 4 per centum of that corporations total sales – – – – – (4) For purpose of this section, the term officer means an officer elected or chosen by . Av punkt 5 framgår att de belopp som tidigare nämnts skall räknas upp med hänvisning tagen till utvecklingen av bruttonationalprodukten. Beloppen har vid den uppräkning som gäller () bestämts till (section 8(a)(1) respektive (section 8(a)(2)(A). De sanktioner som kan komma i fråga är ålägganden att upphöra med överträdelsen. Företag som inte följer ett sådant åläggande kan ådömas böter (viten) på för överträdelsen fortlöper (§ 11 (l) ). Vid utredningens kontakter med de federala amerikanska konkurrensmyndigheterna har framkommit att man från dessa myndigheters sida utgår från att förbuden efterlevs och att man normalt inte särskilt utreder just frågan om gemensam styrelserepresentation. Enligt uppgift från Antitrust Division vid det amerikanska justitie- departementet har man där inte drivit något mål om interlocking . Målet gällde en fackförening som hade styrelseledamöter i två olika flygbolag. Det slutade med förlikning. Den kanadensiska konkurrenslagstiftningen har en tradition som är lika lång som den amerikanska motsvarigheten. Den första konkurrenslag- stiftningen trädde 1889 och innehöll förbud mot priskarteller och andra överenskommelser mellan konkurrenter. Konkurrenslag- stiftningen har genomgått omfattande förändringar . I samband med lagändringar kom lagen att kallas Competition Act. Den kanadensiska lagstiftningen överensstämmer i stora drag med den som gäller i . Competion Act innehåller ett antal förbudsbestämmelser. Den centrala förbudsbestämmelsen återfinns i section 45(1). one who conspires, combines, agrees or arranges with another person (a)to limit unduly the facilities for transportation, producing, manufacturing, supplying, storing or dealing in any product, (b)to prevent, limit or lessen, unduly, the manufacture or production of a product or to enhance unreasonably the price thereof, (c)to prevent or lessen, unduly, competition in the production, manufacture, purchase, barter, sale, storage, rental, transportation or supply of a product, or in the price of insurance on persons or property, or (d)to otherwise restrain or injure competition unduly, is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding five years or to a fine not exceeding ten million dollars or both. Bestämmelsen innehöll tidigare s.k. per se-förbud, jämför avsnittet om ovan. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse då ett förbud infördes mot förfaranden med en viss effekt. har i målet R v fastslagit att det inte strider mot den kanadensiska konstitutionen att i strafflagstift- ningen använda ett så vagt uttryck som unduly lessen10. Domstolarna utgår vid sin bedömning från hur a reasonable businessperson skulle ha resonerat. Missbruk av dominerande ställning Missbruk av dominerande ställning är, till skillnad mot vad som gäller i , inte kriminaliserat, jämför section 79 (2). Förutom straffrättsliga sanktioner kan även icke straffrättsliga sådana aktualiseras. Det rör sig främst om ålägganden av olika slag. Det är också möjligt att besluta om divestiture (avhändande av tillgångar). Det finns teoretiska möjligheter till dissolution (uppbrytning) med stöd av 10 [1992] 2 S.C.R. section 79 (2) i Competition Act. Även section 32 i Intellectual Property Guidelines skulle kunna ge stöd för sådana åtgärder. I section 36 regleras frågan om skadestånd. Till skillnad mot vad som gäller enligt amerikansk rätt kan s.k. treble damage inte utdömas. 3 Uppbrytning av företag Enligt direktiven bör frågan om uppbrytning av företagskoncentrationer prövas på nytt och skäl som anförts för och mot en sådan ordning bör analyseras. Utredningen skall därvid uppmärksamma utländska erfarenheter i denna fråga, liksom den pågående internationaliseringens betydelse för bedömningen. Det skall vidare utredas om det finns någon ägarrättslig invändning av principiell natur att anföra mot en sådan ordning. Utredningen skall enligt direktiven slutligen övergripande pröva om de förutsättningar som de tidigare politiska ställnings- tagandena från statsmakternas sida byggde på har förändrats. Bakgrunden till uppdraget i denna del är att i sin rapport till regeringen tog upp frågan om uppbrytning av skadliga företagskoncentrationer. Verket ansåg att det fanns skäl att införa en möjlighet till sådan uppbrytning. Ett skäl var att är en liten marknad och företagskoncentrationen på vissa marknader extremt hög. Ett annat skäl var att vissa marknader öppnats för konkurrens, vilket enligt verket medförde att den dominerande aktören, dvs den tidigare monopolisten, hade stora möjligheter att försvåra för företag som vill komma in på marknaden Att bryta upp en företagskoncentration kan vara en metod att motverka skadliga konkurrensbegränsningar. Det går att urskilja tre typsituationer där metoden skulle kunna komma till användning: N En uppbrytning kan ställas upp som förutsättning för att en företagsfusion skall tillåtas. N En uppbrytning kan åläggas som påföljd för missbruk av en dominerande ställning. N En uppbrytning kan genomföras som en åtgärd mot skadliga verkningar – konstaterade eller befarade – av en företagsdominans utan att skadeavsikt eller missbruk påvisas. 48 Uppbrytning av företag Gällande rätt angående koncentrationskontroll torde inte ge eller någon behörighet att föreskriva om en uppbrytning av en redan bestående företagsstruktur när ett nytt företagsförvärv prövas. Vad som kan förekomma är att förvärvaren frivilligt åtar sig att avhända sig en viss verksamhet för att få förvärvet godkänt och att åtagandet fastläggs i en eller annan form som en förutsättning för godkännandet. Vidare kan det tänkas att reglerna om koncentrationskontroll ger möjlighet till uppbrytning av en existerande företagskoncentration i en speciell situation, nämligen när koncentrationen skulle ha anmälts till konkurrensmyndigheten men en sådan anmälan inte har gjorts. Denna fråga har emellertid inte prövats enligt svensk rätt. Regelverket för kontroll av företagsförvärv omfattas inte av utredningens uppdrag och kommer inte att diskuteras närmare i det följande. Frågan huruvida strukturella åtgärder enligt gällande rätt kan föreskrivas som påföljd för missbruk av en dominerande ställning är omdiskuterad. Det har exempelvis hävdats att gällande regler inrymmer en möjlighet att ålägga ett dominerande företag att avhända sig en minoritetspost i ett annat företag. Frågan är inte besvarad i rättspraxis, men det finns anledning att avvakta rättsutvecklingen, inte minst med tanke på att frågan kan aktualiseras även i EG-rätten. Därmed är det i första hand den tredje typsituationen som utredningen har anledning att behandla närmare. Det är också den som tar sikte på med förslaget i sin rapport. Övervägan- den som därvid aktualiseras kan dock göra sig gällande även när uppbrytning diskuteras som en påföljd för missbruk av en dominerande ställning. Vad frågan gäller är om det bör införas regler som gör det möjligt att tvångsvis dela upp ett företag redan därför att det har blivit så dominerande att det därigenom skadar konkurrensen på marknaden. Det handlar således om åtgärder som griper djupt in i en bestående företagsstruktur och inte endast om begränsade ålägganden, såsom att avhända sig en minoritetspost i ett konkurrerande företag. Strukturella åtgärder av det nu angivna slaget är sällsynta. Som kommer att framgå av den fortsatta framställningen är de åtgärder som förekommer i praktiken oftast mer begränsade och de tillgrips i allmänhet i situationer som kan hänföras till de två första av de nämnda typerna. När utredningen ändå uppehåller sig vid sådana åtgärder är det därför att de kan belysa spörsmål som utredningen diskuterar. Uppbrytning av företag 49 tog i betänkandet Ny konkurrensbegränsnings- lag (SOU 1978:9) upp frågan om att införa en möjlighet att bryta upp företagskoncentrationer (s. 249 ff.). Utredningen anförde bl.a.: Vid en konkurrenspolitisk värdering av dominansproblemet får till en början uppmärksammas de effektivitetsvinster som kan uppnås vid ökad stordrift och koncentration. Till detta kommer att internationellt sett har en liten hemmamarknad. Inom t.ex. industriproduktionen kan sålunda också den som dominerar viss svensk marknad vara ekonomiskt mindre betydande vid verksamhet på en internationell marknad. Marknadsdominans behöver därför inte innebära något som efter avvägning av skilda intressen framstår som olämpligt från allmän synpunkt. Till detta kommer att det utrymme som finns för företag att uppnå en dominerande ställning ofta begränsas av förekomsten av faktisk eller tänkbar importkonkurrens. Också om de fall av dominans som därefter kan kvarstå förmodligen inte är många är dock tydligt att i dessa fall den dominerande positionen kan vara förenad med påtaglig grad av skadlighet. Till denna bedömning bidrar främst två omständigheter. I skyddet av en dominerande ställning kan vissa företag tillåta sig diskriminerande eller på annat sätt repressiva åtgärder mot köpare och kvarvarande eller presumtiva konkurrenter. Sådana får särskilt allvarliga följder, eftersom exempelvis köpare som missgynnas kanske inte kan vända sig till andra leverantörer. Skadlig verkan är alltså enligt vad det synes nära förknippad just med maktpositionen. Men också för det dominerande företagets interna handlande innebär den starka ställningen på marknaden vissa risker. I blickpunkten kommer här att den skyddade ställningen kan leda till minskad effektivitet samt brister i bl.a. rationalisering och produktutveckling. Detta kan innebär skadlig verkan eftersom ett ändamålsenligt resursutnyttjande är av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. En annan aspekt rör det förhållandet att exempelvis en dominerande koncern med verksamhet inom olika områden kan bli något av en sluten internmarknad (s.k. reciprocal dealing). Också detta kan föra med sig nämnda följder. Vad som har berörts kan givetvis leda till att företaget håller för höga priser. Detta kan ske i vinstsyfte genom uttagande av monopolvinst. Alternativt eller kan det bero på att företaget till följd av ineffektivitet arbetar med för höga kostnader. Det är uppenbart att frånvaron av en effektiv konkurrens – som skall utgöra det primära medlet för att uppnå en från allmän synpunkt önskvärd prisbildning 50 Uppbrytning av företag och struktur – innebär att en viktig spärr mot skadliga verkningar har avlägsnats. Från samhällssynpunkt innebär det anförda vidare att en dominerande ställning, som medför skadlig verkan, kan utgöra en mer allvarlig form av konkurrensbegränsning än en sådan som sker i form av exempelvis samverkan mellan konkurrenter. Utredningen konstaterade att de medel som då stod till buds (kriminaliseringen av vissa förbud och den dåvarande general- klausulen) visserligen kunde användas i en del fall men att de under speciella omständigheter var otillräckliga. Utredningen, som föreslog bestämmelser om kontroll av företagsförvärv, ansåg därför att en regel som möjliggjorde strukturingrepp borde införas. Utredningens förslag utsattes för hård kritik under remissbehandlingen. Bl.a. följande argument anfördes.1 1Behovet av den föreslagna bestämmelsen ifrågasattes. Det anfördes att utredningen hade misslyckats med att motivera förslaget. Vissa remissinstanser menade att utredningen baserat förslaget på allmänna konkurrensteorier och saknade utredningar om konsekven- ser och effekter på förhållanden inom det svenska näringslivet samt empiriska undersökningar av effekter av jämförbar lagstiftning i och . 2Den föreslagna lagregeln skulle kunna leda till spekulation i den politiska och ekonomiska debatten om förestående ingrepp mot ett företag med åtföljande osäkerhet för dess ledning, anställda, kreditgivare m.fl. 3Sverige är en liten marknad och svenska företag behöver kunna utnyttja stordriftsfördelar för att kunna hävda sig internationellt. 4Om en sådan lag fanns, skulle det minska viljan att investera och expandera i landet 5Att tvångsvis dela upp företag på flera enheter skulle medföra ökade kostnader och förluster för de uppdelade enheterna och även kunna medföra kostsamma åtgärder från samhällets sida för att säkerställa företagens överlevnad. 6Den föreslagna lagstiftningen var inte nödvändig och utredningen hade tagit till mer våld än nöden krävde. 1981/82:165 s. 76 f. och s. 339 f. Uppbrytning av företag 51 7Man ifrågasatte om den föreslagna regeln var förenlig med i gällande rättsprinciper och hyste tvivel om att regeln kunde anses vara förenlig med näringsfriheten och den privata ekonomiska integriteten. Departementschefen konstaterade att utredningens förslag mötts av en remisskritik som var tungt vägande och ansåg sig inte kunna förorda att den föreslagna bestämmelsen infördes (prop. 1981/82:165 s. 82). Enligt direktiven för skulle kommittén överväga frågan om införande av en möjlighet att bryta upp existerande företagskoncentrationer.