sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Därför bör, enligt majoritetens mening, de upphandlande enheter som så önskar till- låtas att kräva att leverantören inte får vara ett renodlat kommer- siellt företag med vinstsyfte. Motiven för detta flagranta undantag från en normal affärsmässig upphandling är minst sagt grumliga. Eftersom upphandlaren skall försäkra sig om att verksamhetsutövaren inte avser att tillgodogöra sig någon vinst sägs inskränkningen innebära "en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten". hävdas det att de kooperativa företagen har svårt att konkurrera med privata vinst- givande företag. Det påstås att "vinstintresset kan här motverka kravet på god vård och omsorg åt alla medborgare på lika villkor". Reservationer och särskilda yttranden känns också de bärande motiven för all den upphandling i kon- kurrens som syftar till bästa möjliga kvalitet till lägsta möjliga pris. Kommittémajoriteten inser att det möjligen kan göras gällande att den föreslagna regleringen innebär en begränsning av närings- friheten. Men även om så vore fallet kan en sådan begränsning införas om syftet är att "skydda ett angeläget allmänt intresse". Flera viktiga frågor lämnas obesvarade. Vinstbegreppet har inte närmare analyserats, inte heller vilka företag som kommer att drabbas. Vinst som kan utdelas får inte skapas, men får mervärde uppstå i företaget? En rad privata vårdgivare finns på marknaden . Läkare, tandläkare, sjukgymnaster, röntgen- och laboratorie- enheter, psykologer, terapeuter m.fl. Skall alla dessa utestängas från upphandlingar i kommuner och landsting, där en politisk majoritet valt att förhindra vinstdrivande företag att delta? Hur går det med de vårdföretag som avknoppats och som efter en femårsperiod måste ut på en konkurrensutsatt marknad? Skall de livnära sig på "självkostnadsprincipen"? Svensk sjukvård blir bättre av att både vinst- och icke vinstdriv- ande företag har rätt att vara med och konkurrera. Svensk sjukvård blir sämre om den mångfald företag som vuxit fram inom hälso-, sjukvård och socialtjänst minskar eller stagnerar i antal. När vinstdrivande företag ej tillåts att lämna anbud , är risken stor att de inte längre finns kvar. Förslaget skapar ett instabilt och dåligt företagsklimat som är beroende av vilka politiska majoriteter som finns i en region. Detta minskar företagens möjligheter till överlevnad och därmed slår man ut den naturliga konkurrens som är ett av huvudsyftena med . Förslaget är illa genomtänkt och dåligt underbyggt. Det har tagits fram under stark tidspress och utan närmare diskussion i kommittén. Lagparagraf och skrivningar har presenterats i sista stund och tagits med i kommitténs slutbetänkande, vilket ger intryck av att vara ett politiskt beställningsverk i den s.k. stopplagens kölvatten. Konsekvensen, om förslaget genomförs, torde bli att den utveck- ling och förnyelse inom vårdsektorn som så väl behövs även i de kommuner och landsting, där lagen tillämpas, kommer att för- svåras. SOU 2001:31 Reservationer och särskilda yttranden Reservationer från ledamöterna (), () och () I kommitténs delbetänkande "Effektivare offentlig upphandling" redovisades en rad förslag som syftade till en effektivare offentlig upphandling. Mot bakgrund av bristerna i efterlevnaden av föreslogs en uppstramad lagstiftning med bl.a. effektivare sank- tionsmöjligheter och vidgade möjligheter att överklaga felaktiga beslut. En tillsynsmyndighet med sanktionsbefogenheter skulle svara för en effektiv tillsyn och uppföljning av upphandlingsfrågor- na. Tyvärr har endast en ringa del av kommitténs förslag kommit till uttryck i lagstiftning, vilket vi djupt beklagar. Dessa förslag med den nya tillsynsmyndigheten och de mera kraftfulla åtgärderna med bl.a. sanktionsformerna marknadsskadeavgift och vitesförelägg- anden är nödvändiga förutsättningar för en effektivare offentlig upphandling. Affärsmässighet och samhällspolitiska mål Grunden för den offentliga upphandlingen är att den skall ske i konkurrens, affärsmässigt och objektivt. Den är därmed ett utflöde av EG-direktiven om ickediskriminering, likabehandling, transpa- rens och proportionalitet. Syftet med upphandlingen är att inköpet av varan eller tjänsten skall ske till bästa möjliga kvalitet till lägsta möjliga pris. Eller annorlunda uttryckt det man vill uppnå är "value for money". Rätt utförd blir upphandlingen till gagn för skatte- betalarna, men också för de företag som på lika villkor kan tävla om att få leverera sina varor eller tjänster. Denna grundläggande inne- börd får enligt vår mening inte tappas bort eller suddas ut. Vi anser att det är viktigt att leverantörer följer gällande lag- stiftning och att den upphandlande enheten kan ställa krav så länge som dessa är kopplade till och har ett direkt samband med den upp- handlade varan eller tjänsten. Men vi vänder oss emot kommitté- Reservationer och särskilda yttranden majoritetens uppfattning att upphandlingen även skall användas i syfte att främja vissa samhällspolitiska mål. Redan i delbetänkandet reserverade vi oss mot den uttalade avsikten att göra upphand- lingen till ett instrument för att främja en rad olika mål och syften. En sådan politisering av den offentliga upphandlingen skulle enligt vår mening leda till en rad olyckliga konsekvenser. Diskussionen i kommittén har i stor ut- sträckning handlat om hur dessa politiska mål skall kunna inordnas i upphandlingens regelverk. Det har också medfört att man så långt möjligt sökt tänja på begreppet affärsmässighet och vidga dess be- tydelse. Följaktligen anser kommitténs majoritet att det skall anses vara affärsmässigt att ställa "ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska krav på resul- tatet av offentlig upphandling". Visserligen görs detta med tillägget att det kan ske under förutsättning att dessa ryms inom gemen- skapsrätten. Men ges EG-rätten en vidsträckt tolkning. Kommittémajoriteten betonar att vid sidan av de gemen- skapsrättsliga principerna "den offentliga sektorns mål och förut- sättningar måste ges erforderligt utrymme". Därmed avses tydligen den politisering av den offentliga upphandlingen som vi kritiserat. Främst kommer detta till uttryck i synen på antidiskriminerings- klausuler i upphandlingskontrakt, där man gör bedömningen att det redan med nuvarande lagstiftning skulle vara möjligt att ställa dylika krav - en tolkning som kan starkt ifrågasättas. Därefter över- låter man till den kommunala självstyrelsen huruvida antidiskrimi- neringsklausuler skall tillämpas vid kommunens eller egna upphandlingar. Enligt vår mening är det helt fel att på detta sätt öppna dörren för krav som inte har med själva upphandlingen att göra. Det ska- par ytterligare osäkerhet bland leverantörer och inköpare. är det ett stort problem att kommuner och landsting i många fall ställer allt flera och omfattande krav i tron att den off- fentliga upphandlingen kan användas som instrument att tillgodose politiska mål. Inte minst drabbar en komplicerad upphandlings- process med ett antal i sammanhanget ovidkommande krav de små företagen. Följden kan bli att leverantörer i allt större utsträckning avstår från att delta i upphandlingar. Kravställandet leder också till en fördyring. Kritik mot det långtgående kravställandet har med all tydlighet uttalats av såväl leverantörer som inköpare, vilket fram- gått vid en av kommittén anordnad hearing och av undersökningar gjorda i andra sammanhang. Reservationer och särskilda yttranden Enligt vår uppfattning skall långtgående miljökrav kunna ställas på den produkt eller tjänst som upphandlas. Det bör t.ex. vara möj- ligt att kräva att varan uppfyller kriterier för miljömärkning. Krav som inte har med upphandlingen att göra, innebär däremot lik- nande problem som redovisats ovan. Risken för godtycke, osäker- het och fördyring är uppenbar. Det är således viktigt att de miljökrav som ställs har relevans för den aktuella upphandlingen och inte är mera långtgående än som är motiverat i det konkreta fallet. Den syn som vi redovisat beträffande samhällspolitiska mål i samband med upphandlingar gäller naturligtvis även EG-rättens in- riktning. Regeringen bör inte i sitt arbete med arbeta för förändringar som undergräver och uttunnar innebörden av och syftet med den offentliga upphandlingen. Självfallet innebär vår reservation inte att vi fäster mindre vikt vid antidiskrimineringssträvanden eller vid arbetet för ökad jäm- ställdhet och större hänsyn till miljön. Dessa frågor behandlas och omhändertas emellertid av sina egna lagar och föreskrifter och till- syn utövas av de fyra ombudsmännen. Av de skäl vi redovisat bör frågorna inte blandas ihop med den offentliga upphandlingen. Kommitténs majoritet anser att det finns ett behov av att möjlig- göra för en kommun eller ett landsting att under vissa förutsätt- ningar köpa varor och tjänster av sina helägda företag utan upp- handlingsförfarande. Förutsättningen är att köpet skall innebära "uppenbara samordningsfördelar" för kommunen/och företaget. Denna möjlighet till direktupphandling innebär att en stor del av den kommunala verksamheten undandras från kon- kurrens, vilket är mycket olyckligt. Ett av de stora problemen med dagens offentliga upphandling är förekomsten av otillåtna direktupphandlingar. Visserligen skulle en effektivare tillsyn och en marknadsskadeavgift kunna leda till en viss sanering, men det föreslagna undantaget för kommunala bolag ger fel signaler. Det finns en påtaglig risk att den uppfattningen sprids att köp från det egna kommunala bolaget behöver man inte upphandla. Det är lätt att hävda - och svårt att kontrollera - att det föreligger "uppenbara samordningsfördelar". Vanligen vet inte ens övriga presumtiva leverantörer om att affären gjorts upp. Om kommittémajoriteten önskat en större öppenhet och möjlighet till revision borde den ha föreslagit att direktupphandlingar från egna bolag skulle redovisas i årsbokslutet. Men så har inte skett. Reservationer och särskilda yttranden En möjlighet till direktupphandling föreslås också i kap 6 om upphandlingens värde beräknas understiga sju prisbasbelopp (f.n. ). Här är motivet en förenkling. Det är natur- ligtvis en avvägningsfråga var gränsen skall gå mellan värdet på det som skall inköpas och de resurser som läggs ned på själva upphand- lingsprocessen men enligt vår uppfattning ligger den föreslagna beloppsgränsen alldeles för högt. I små kommuner och även större med exempelvis kommundelsnämnder - ofta med en decentrali- serad upphandling - görs många inköp på den nivån. Det är också här som risken för godtycke och favorisering av vissa leverantörer föreligger. Vi anser att tre prisbasbelopp kan vara en lämplig gräns. I vår gemensamma reservation i delbetänkandet berörde vi även frågan om kundvalssystem, som man då inte hade behandlat när- mare i betänkandet. Frågan hade endast berörts i förbigående som en utvecklingstendens inom den offentliga sektorn. I slutbetänkandet har kommittén dragit slutsatsen att kund- valssystem inte passar in i upphandlingslagstiftningens normsy- stem. Vi delar uppfattningen att frågan bör utredas i särskild ordning, men vill utrycka förhoppningen att utredningen sker skyndsamt så att de problem, som kan finnas, rörande konkurrens och rättssäker- het m.m. snabbt blir utklarade. Kundvalssystem inom äldreomsorg, sjukvård, barnomsorg m.m. är en alternativ driftsform som har många förtjänster och som prövas inom allt fler kommuner och landsting. Det är därför angeläget att denna utveckling med kon- kurrens och ökad valfrihet för den enskilde inte bromsas upp utan underlättas. Enligt 14 och 15 §§ i kommittéförordningen åligger det en kom- mitté att redovisa de ekonomiska konsekvenserna av sina förslag och förslagens betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga och villkor i övrigt. Enligt vår uppfattning kommer alla de samhällspolitiska krav som ställs att leda till fördyrade upphandlingar och ökade svårighe- ter framför allt för små företag att delta i upphandlingarna. Kom- mittémajoriteten hävdar visserligen att den "inte lämnat några för- fattningsförslag" som tvingar upphandlande enheter att ta hänsyn till samhällspolitiska mål, men är andemeningen att anti- Reservationer och särskilda yttranden diskrimineringsklausuler och andra sociala krav i upphandlings- kontrakt både är fullt ut tillåtna och motiverade. Med vidsträckta tolkningar av affärsmässighetsbegreppet och av EG-rätten skapar majoriteten intrycket att det är fritt fram för ett kravställande som kommittén också säger sig vilja främja. Ett för- sök till beräkning av kostnader och konsekvenser av en sådan ut- veckling borde därför ha skett. Det som kommitténs majoritet redovisat i nämnda sammanhang tillgodoser på intet sätt kommitté- förordningens krav och syften. Vad som presteras är en samman- fattande skönmålning av majoritetens kontroversiella förslag. Reservationer och särskilda yttranden Reservation från ledamöterna (c) och () Stat, landsting och kommuner ska i den offentligt upphandlingen ta tillvara den konkurrens, som finns på marknaden för att få bästa ut- byte av insatta pengar. Därför bör lokal upphandling, i formen av att lokala företag ges företräde framför andra anbudsgivare, inte ske. För att de lokala företagen ska kunna delta i upphandlingen bör upphandlande enheter utforma upphandlingarna på sådant sätt att det är möjligt också för små och medelstora företag, oavsett lokalisering, att delta i konkurrensen och vinna uppdrag. Detta är också till fördel för det lokala näringslivet och är gynnsamt för konkurrensen . Kommunerna har emellertid också ett ansvar för att en basser- vice kan upprätthållas för samtliga medborgare. På orter med långa avstånd till service på annan ort kan kommunens inköp till sin loka- la verksamhet vara avgörande för att t.ex. den enda livsmedels- butiken ska kunna leva vidare och erbjuda service till de boende och besökande. I dessa fall förekommer inte marknadsmässig kon- kurrens, som skulle kunna skadas. I sådana undantagsfall bör kom- munen ges möjlighet att köpa lokalt utan att riskera att drabbas av sanktioner. Vi anser att kommittén bort utforma en undantagsregel i lag- stiftningen med denna innebörd. Reservationer och särskilda yttranden Reservation av ledamoten (C) En uppgift för kommuner, landsting och stat är att med hjälp av de skattemedel man hanterar bedriva en verksamhet av viss omfatt- ning och kvalitet. Verksamheten kan utföras antingen av entrepre- nörer eller i egen regi. Vid köp av varor och tjänster ska upphand- lingen ske så att den ger mest värde för pengarna och för den skull ska konkurrensen på marknaden nyttjas. reglerar hur offent- lig upphandling ska genomföras. Som framgår i betänkandet är inte primärt en lag som syftar till en effektiv offentlig upp- handling i den meningen att staten, kommuner, landsting och offentliga företag ska göra goda affärer. Det primära syftet är i stället att främja den fria rörligheten av varor, tjänster, kapital och arbetskraft. EGs upphandlingsdirektiv, som genomför, gäller därför upphandlingar över tröskelvärdena medan det överlåts åt varje nation att själva besluta om regler för de mindre omfattande upphandlingarna. valde när infördes att reglera all upphandling oavsett värde i samma lag. Det ansågs i prop. 1993/94:79 fördelaktigt att vissa enkla generella regler gällde såväl över som under tröskelvärdena. Reglerna är snarare detaljerade än generella och lagen har med rätta kritiserats för att vara snårig och svår att tillämpa. Genom de av föreslagna förändring- arna för att anpassa lagen till EG-direktiven med dess tolkningar, blir inte regelverket enklare eller generellare. Detta kan få till följd att små och medelstora företag avstår från att lämna anbud, då man saknar tid och kunskap att lämna sådana anbud som inte riskerar att bli förkastade pga. ofullständighet eller felaktigheter. Lagen har då motverkat ett av sina syften, nämligen att flera företag ska kon- kurrera om offentliga uppdrag. Reservationer och särskilda yttranden De större möjligheter till miljömässiga och social hänsyn som finns för icke-direktivstyrd upphandling förloras om man i väljer att ha i stort enhetlig reglering i för all upphandling. I betänkandet föreslås som en förenkling att direktupphandling ska tillåtas upp till ett värde av sju basbelopp, ca . Därigenom kommer att innehålla två trösklar, resp. sju basbelopp, och tre regelverk, vilket knappast ger enklare eller mer överskådlig hantering. I särskilt yttrande till delbetänkande poängterade jag behovet att dela på regelverket för direktivstyrd resp. icke-direktivstyrd upphandling. Det fortsatta arbetet i kom- mittén har stärkt min uppfattning att det skulle betyda en förenkling att dela på regelverken. Jag anser att kommittén borde föreslagit att , med lagregler och kraftiga sanktionsmöjligheter, skulle gälla för direktivstyrd upphandling medan icke-direktivstyrd upphandling borde regleras genom reglemente/förordning anpassade efter gemenskapsrättens grundläggande principer om solidaritet, likabehandling, proportio- nalitet, förutsägbarhet och ömsesidigt erkännande. Reservation från ledamot () I 1 kap. 4 § stadgas att upphandling skall göras med utnytt- jande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Stadgandet utgör en portalparagraf i och gäller vid all offentlig upphand- ling, även vid direktupphandling. Trots att affärsmässighetsbegrep- pet har en sådan central betydelse i finns ingen legal defini- tion till ledning för tolkning av vad affärsmässighet är för något. Professor , som fått i uppdrag att utreda vilket ut- rymme som ges enligt gemenskapsrätten för att vid offentlig upp- handling beakta sociala hänsyn och andra icke-ekonomiska omstän- digheter, skriver så här: Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EG:s upphandlingsreglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med EG-rätten. Konklu- sionen blir alltså här att det primärt är en intern svensk rätts- politisk fråga huruvida man vill tillåta sociala hänsyn i sam- band med offentlig upphandling. Kanslichefen och chefjuristen , båda tjänstemän på NOU, är kritiska mot portalparagrafens utformning. De skriver i Offentlig upphandling en lagkommentar att de anser att bestämmelsen i 1 kap. 4 § borde knytas till gemenskapsrättens krav och definitioner. Kopplingen till EG-direktiven är alltför otydlig, alldeles särskilt som paragrafen är lagens huvudregel. Icke-diskri- minering, öppenhet och förutsebarhet, likabehandling, ömsesidigt erkännande, proportionalitet m.fl. är sålunda principer som Reservationer och särskilda yttranden har skyldighet att följa för att garantera de fyra friheterna i strävan efter en gemensam marknad. Bestämmelsen täcker endast nödtorftigt dessa krav, som den, med hänsyn till innebörden av begreppet affärsmässighet, begränsar handlings- friheten för den upphandlande enheten att – så långt gemenskaps- rätten medger - ta alla de hänsyn vid upphandlingen som den anser lämpliga.270 I kapitel 3.6 lyfter kommittén fram hur affärsmässighetsbegrepp- et i svensk rättsutveckling gör att endast rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt . I detta avseende skiljer sig från EG-rätten. Kommittén konstaterar i kap 3.7. Det anses möjligt att med stöd av 1 kap. 22 § , dvs. kvalitetskravet, kräva att före- målet för upphandlingen skall uppfylla enhetens miljökrav. Affärs- mässighetsbegreppet är däremot inte förenligt med strategier för att främja en effektiv offentlig upphandling i ett långsiktigt per- spektiv. Miljöhänsyn får således inte tas i syfte att tillgodose sam- hällspolitiska mål om en förbättrad miljö, såvida det inte är fråga om bieffekter av direkta förbud mot varan eller tjänsten av miljö- hänsyn. Kommittén har övervägt att modifiera eller helt ersätta affärs- mässighetsbegreppet med en direkt hänvisning till de grundlägg- ande gemenskapsrättsliga principer som ger EG-direktiven om offentlig upphandling sitt materiella innehåll. Jag anser att med alla de argument som framkommit under kommitténs arbete så borde vi ha föreslagit att ta bort affärsmässighetsbegreppet och istället direkt hänvisat till de grundläggande gemenskapsrättsliga princip- erna i EG-direktiven. En sådan ändring i portalparagrafen skulle undanröja varje tvivel om att begränsar handlingsutrymmet för upphandlande enheter att ta hänsyn till andra än rent ekono- miska faktorer i samband med upphandlingar jämfört med vad som är möjligt enligt gemenskapsrätten. Enligt en EG-dom nyligen271 kan begrepp som inte anpassats till gemenskapsrätten bli verkningslösa vid en prövning i . Den traditionella och snäva uttolkningen av affärsmässighetsbegreppet som har sina rötter i den gamla upphandlingsförordningen är inte anpassat till EG-rätten. Det har sin bestämning i en rättsutveckling i med helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG. Jag reserverar mig tillförmån för mitt yrkande enligt ovan att ta bort affärsmässighetsbegreppet i . 270Hentze, , Offentlig upphandling s. 50 271C-28/95, A. Leur-Bloem och /Ondernemingen , 1997, s. 4160, p. Reservationer och särskilda yttranden Majoritetens argument att risken för att ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet sänder ut felaktiga signaler till de upp- handlande enheterna är mycket ihåligt. Att det skulle kunna tolkas så att inte längre finns något krav på att göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen används så effektivt som möjligt, dvs. att det är aktuellt att göra goda affärer med leverantörerna är att förringa upphandlande enheters syfte. Självklart vill man göra så goda affärer som möjligt. Problemet är dock att man inte får ställa de kvalitetskrav man vill ha, att man inte alltid får ha det bästa för det allmänna som mål. Genom att ta bort affärsmässighetsbegrepp- et kan man åtminstone undanröja ett hinder så som ser det. Skärskilt yttrande angående kapitel 12 och angående kommittéarbetet i stort. Det är glädjande att vi i majoriteten i kommittén kunde enas om att uppmana regeringen att med kraft driva att långsiktig hållbar utveckling läggs till som en grundprincip i gemenskapsrätten. Det innebär att upphandling ska genomföras så att man åstadkommer en långsiktig hållbar utveckling vilket är ett stort steg framåt. Tyvärr har arbetet i kommittén präglats av stor tidsbrist och material med nya texter presenterades ofta med mycket kort varsel, även vid slutjusteringssammanträdet fanns nya texter på bordet. En kommitté som fått så många uppdrag i sina direktiv borde ha haft bättre resurser vilket jag genom detta påpekande hoppas kommer att beaktas i kommande utredningar. Reservationer och särskilda yttranden Reservation och särskilt yttrande från ledamot () arbete har i stor utsträckning handlat om att försöka tolka och klargöra EG-rätten och den utveckling som eventuellt kan spåras i nya formuleringar i Amsterdamför- draget, i EG-domar, i uttalanden från kommissionen osv. Samman- taget ser kommittén positivt på möjligheterna att förena sociala hänsyn, miljökrav och andra samhällspolitiska mål med den offent- liga upphandlingen. hamnar rätt i sina slut- satser kommer dock att visa sig först när kommissionen presen- terar sina tolkningsmeddelanden, när upphandlingsdirektiven änd- ras eller när ytterligare avgöranden kommer från . När det gäller möjligheten att ta hänsyn till andra än rent ekonomiska faktorer i samband med upphandlingar, stöder sig kommittén sig i hög grad på rättsutredning. Enligt Bruun ger EG-rätten numera utrymme för att sociala, miljö- politiska och andra samhällspolitiska mål skall kunna beaktas vid offentlig upphandling. Om det nu verkligen skulle vara så återstår som sagt att se, men det är här nödvändigt att även uppmärksamma en avgörande reservation i Bruuns resonemang (bilaga 3).