sou · GPB3103d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Förhör hållna inför åklagare eller polismyndighet tillgodoser generellt sett inte samma krav på säkerhet som förhören inför rätten även om det finns anledning att skilja mellan olika förhörs- situationer.18 De tillkommer helt utan offentlighet och situationen vid förhören är delvis okända för rätten. Som framgått kan ibland förhör med barn läggas fram genom videouppspelning. Vid sådana förhörstillfällen är ofta en försvarare närvarande som får möjlighet att genom förhörsledaren ställa frågor till den som hörs. Vid förhör med andra än barn är spännvidden mycket stor vad beträffar förhö- rets kvalitet – eller i vart fall vad avser dokumentationen av förhöret. Inte sällan saknas försvarare och dokumentationen sker i form av en sammanfattning som sedan visar sig bli föremål för diskussion. En del förhör dokumenteras emellertid i form av en dialog mellan förhörsledaren och den hörde och ibland spelas 18 Med förhör inför åklagare eller polismyndighet avses inte förhör för att få fram underlag för åtalsfrågans bedömande (23 kap. 13 § RB), förhör i syfte att hindra att beviset går förlorat till huvudförhandlingen (23 kap. 15 § RB). Dessa förhör hålls ju visserligen inom ramen för en förundersökning men det är rätten som tar upp bevisen. Förhören är således att se som förhör inför rätten. förhören in på video. I bästa fall är såväl åklagaren som en för- svarare närvarande vid förhöret. Frågan är om förhör hållna inför åklagare eller polismyndighet i vissa situationer skulle kunna användas i samband med det nya förhöret på det viset som föreslås vad beträffar förhör som har hållits inför rätten. Utredningen har främst på grund av den ojämna kvalitet som präglar sådana förhör valt att inte föreslå någon lagändring. Det finns emellertid också andra skäl för denna bedömning, som mer utgår från brottsofferperspektivet. Även om ett vittne eller målsägande upplever det som mycket obehagligt att komma till rättssalen och berätta om något är atmosfären där i regel lugnare än vad de flesta föreställer sig även om undantag förekommer. Det finns också möjlighet för rätten att i känsliga situationer förordna om medhörning enligt 36 kap. 18 § RB. Utredningen har dessutom i en annan del av betänkandet föreslagit att någons starka rädsla skall kunna utgöra ett viktigt skäl för att den personen skall få delta i en förhandling genom videokonferens. Det bör också påpekas att en målsägande redan enligt gällande regler kan få till stånd en uppläsning eller uppspelning av ett äldre förhör hållet hos åklagare eller polismyndighet. Det är för detta tillräckligt att målsäganden förklarar sig inte vilja eller kunna yttra sig. En annan fråga är om privat dokumenterade förhör skall kunna komplettera ett förhör som hålls inför rätten. I en annan del av betänkandet föreslås en uppmjukning av reglerna för när parter i tvistemål skall kunna få åberopa skriftliga berättelser, främst vittnesattester (se kapitel 8). Där påpekas att det, även om en part tillåtits att lägga fram en skriftlig berättelse som bevis, ibland av olika skäl kan vara så att någon part ändå vill höra den som lämnat berättelsen. Ingenting hindrar ju detta. En fråga är om det i sådana situationer borde vara tillåtet att utgå från den skriftliga berättelsen och sedan ställa de kompletterande frågor som behövs? Utredningen anser att en sådan ordning visserligen skulle vara smidig i många situationer men att den också skulle kunna vara förenad med en del olägenheter i den praktiska tillämpningen. Det kan vara svårt att skilja ut de vittnen som borde omfattas av en sådan bestämmelse. Det rör sig främst om vittnen i tvistemål och man skulle därför i och för sig kunna tänka sig att en sådan regel omfattande endast sådana mål. De betänkligheter som en sådan ordning i brottmål ger upphov till gör sig emellertid gällande även för tvistemålens del. Det kan förutses att svårigheter kan komma att uppstå i samband med ett sådant kombinerat förhör med å ena sidan ett vittnesintyg och å andra sidan en vittnesutsaga med olika sorters straffansvar, osant intygande respektive mened. Har en per- son lämnat en skriftlig berättelse är risken stor att motförhöret inför rätten i alltför hög grad skulle inrikta sig på att ifrågasätta uppgifterna i den skriftliga utsagan i stället för att endast gälla kompletterande frågor. Det nu sagda gäller till skillnad från den situationen ett förhöret hållits inför rätten då båda parter i regel fått tillfälle att ställa frågor till vittnet och därigenom kunnat påvisa brister i dennes utsaga. Någon diskussion om det tidigare förhörets innehåll bör därför inte annat än undantagsvis behöva förekomma vid ett omförhör som inleds med uppspelning eller uppläsning av ett sådant förhör. Utredningen föreslår mot bakgrund av det sagda att ett förhör skall kunna inledas med uppspelning eller uppläsning endast av vad den hörde berättat vid förhör inför rätta. Som förutsätt- ning bör gälla att det kan antas främja förhörets genomförande eller av annat skäl vara lämpligt. Parter får givetvis ställa kompletterande frågor. Inte sällan torde ett vittne som hörs om på detta sätt kunna närvara genom telefon- eller videokonferens. Förslaget skall ses i samband med de föreslagna reglerna om bevisning utom huvudförhandling och den utvidgade rätt som parter i dispositiva tvistemål har föreslagits få vad beträffar frågan om förhör som hållits utom huvudförhandling skall tas om på nytt vid huvudförhandlingen. Bestämmelsen i 36 kap. 16 § RB innebär att om en part har hörts utom huvudförhandling kanske visserligen ett omförhör är påkallat men förhöret behöver inte tas om i sin helhet. Det kan räcka med att ställa kompletterande frågor. I 36 kap. 16 § första stycket andra meningen RB finns ett förbud mot att åberopa skriftliga berättelser vid ett vittnesförhör. Den bestämmelsen är onödig eftersom det redan av första meningen i 36 kap. 16 § RB framgår att förhöret skall vara muntligt. Utred- ningens förslag om ett nytt tredje stycke kan lagtekniskt ses som ett undantag från huvudregeln om muntlighet och utredningen föreslår därför att bestämmelsen i 36 kap. 16 § första stycket andra meningen slopas. Bestämmelsen om förbud mot skriftliga berättelser i 35 kap. 14 § RB införlivades i RB som en följd av principen om bevisningens omedelbarhet. I motiven till RB anfördes att det i processen enligt äldre RB, särskilt i överrätterna, i stor utsträckning förekom skrift- liga attester som upprättats direkt för den pågående rättegången. Det var, enligt motiven, allmänt känt att skriftliga berättelserna inte sällan var mycket otillförlitliga och därför hade ett lågt bevisvärde.1 Även om syftet var att komma tillrätta med bruket av skriftliga berättelser blev förbudet inte totalt. Det blev fortfarande tillåtet att åberopa skriftliga berättelser, om det var särskilt medgivet eller rätten på grund av särskilda omständigheter tillät det. Frågan om skriftliga berättelser kom att uppmärksammas av . Utredningen drog slutsatsen att domsto- larna iakttog stor restriktivitet vid bedömningen av om särskilda omständigheter förelåg. Man konstaterade också att det från det praktiska rättslivet hade sagts att det var önskvärt med en upp- mjukning av regeln. Utredningen föreslog, mot bakgrund härav, en reform av bestämmelsen. Syftet var att tydligare redovisa när skriftliga berättelser kunde få användas. förslag godtogs och en berättelse som någon har avgett skriftligen i anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättelse, som någon i anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller polismyndighet eller annars utom rätta, får numera åberopas som bevis i rättegången under följande omständigheter. För det första om det är särskilt föreskrivet. Exempel härpå är uppteckning av bevisupptagning som har skett i utlandet. 1 SOU 1938:44 s. 387 f. sådan 35 kap. 12 § RB och lagen (1946:817) om bevisupptagning vid utländsk domstol. Ett annat exempel är skriftliga utlåtanden av sakkunniga enligt reglerna i 40 kap. RB. Vidare sägs för brottmål i 46 kap. 6 § tredje stycket RB att rätten i den mån det behövs skall se till att det ur handlingarna läggs fram vad målsäganden eller den tilltalade tidigare anfört, om huvudförhandling hålls utan att de är närvarande. För det andra om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rät- ten. Ett exempel är att den som lämnat berättelsen har avlidit eller är så allvarligt sjuk att han eller hon inte kan närvara vid en för- handling. Vidare avses den situationen att intygsgivaren befinner sig på okänd ort och det kan antas att han eller hon inte kommer att anträffas.2 För det tredje om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader och olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudför- handling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga omständig- heter. Rätten får således i varje enskilt fall göra en sammanvägning av alla omständigheter för att bedöma om muntligt förhör kan underlåtas. De faktorer som enligt bestämmelsen kan inverka är dels processekonomiska, dels berättelsens betydelse och vad som kan antas stå att vinna med ett förhör och dels övriga omständig- heter. Med uttrycket berättelsens betydelse avses såväl betydelsen för målets utgång som målets art. I mål om stora värden eller grövre brottslighet bör således rätten vara mer restriktiv med till- låtandet av skriftliga berättelser än i bagatellmål.3 Med skriftliga berättelser avses också en fonetisk eller liknande upptagning av en berättelse. Regeln i 35 kap. 14 § RB är tvingande rätt. Det går enligt gällan- de rätt inte att komma runt bestämmelsen genom att parterna god- tar att en skriftlig berättelse läggs fram.4 påpekade med hänvisning till m.fl. kommentar till RB att enbart den omständigheten att parterna tillerkänner vitsord åt ett åberopat intyg inte får föranleda att man underlåter muntligt för- hör.5 1986/87:89 s. 173. 4JO:s ämbetsberättelse 1970 s. 57; jfr , Fjärde häftet s. 57 f. 5Jfr även prop. 1986/87:89 s. 174 och Fitger 35:84. Förbudet mot åberopandet av skriftliga berättelser gäller endast handläggning enligt RB. I mål och ärenden som handläggs t.ex. enligt reglerna i förvaltningsprocesslagen och ärendelagen är det tillåtet att åberopa en skriftlig berättelse i stället för att höra personen. Några särskilda kriterier som reglerar tillåtligheten finns inte. När ärendelagen kom till diskuterades frågan om bevis- omedelbarhet. Det ansågs att domstolsärendena är av så skiftande slag att man för alla inte kunde kräva bevisomedelbarhet. I stället borde det gälla samma regler som enligt förvaltningsprocesslagen, vilket skulle innebära att bevisomedelbarheten gavs ett betydande men inte förhärskande utrymme.6 Det finns inte heller något förbud mot skriftliga berättelser vid skiljeförfarande enligt lagen (1996:116) om skiljeförfarande. Skilje- domsutredningen konstaterade att det även om något förbud mot skriftliga berättelser inte fanns inom skiljeprocessen, sådana berät- telser sällan förekom och att anledningen till detta torde vara att en skriftlig berättelse inte tillmättes särskilt stort bevisvärde. Utred- ningen – som även hade i uppdrag att undersöka om vissa förfaranderegler inom skiljeförfarandet lämpligen kunde föras över till RB – ansåg därför att det inte fanns anledning överväga om en uppluckring av reglerna om skriftliga berättelser borde komma ifråga för att på så vis göra domstolsprocessen attraktivare för näringslivets tvistelösning.7 Det är inte ovanligt att berättelser från ett förundersöknings- protokoll föredras vid en huvudförhandling i brottmål när den tilltalade inte är personligen närvarande. Däremot är det inte så vanligt att en skriftlig berättelse åberopas med stöd av det sista kriteriet, alltså att rätten finner särskilda skäl föreligga att tillåta att en skriftlig berättelse åberopas. Skälen för detta kan nog vara, så- som antagit, att parter är väl införstådda med att de skriftliga berättelserna har ett lågt bevisvärde. Det är således väsentligt att skilja mellan en parts rätt att få åberopa en skriftlig berättelse och hans vilja att eventuellt göra detta. När man diskuterar tillåtande av skriftliga berättelser är det viktigt att uppmärksamma innehållet i artikel 6 av . I artikeln anges bl.a. att envar, vid prövningen av hans civila rättig- 1995/96:115 s. 78. 7SOU 1995:65 s.169. heter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, skall vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling. En offentlig förhandling innefattar bl.a. rätten för en part att få framträda direkt inför domstolen och muntligt lägga fram sin sak. När det gäller brottmål anger artikel 6 ett antal särskilt angivna minimirättigheter. En sådan är rätten för den anklagade att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom eller henne samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom eller henne (punkt 3 d). Till att börja med kan det konstateras att i första instans varken tvistemål eller brottmål kan avgöras helt på handlingarna om någon av parterna motsätter sig det. Detta gäller även om det inte finns någon muntlig bevisning i målet. En offentlig förhandling kan ju ibland ha andra förtjänster för en part än möjligheten att lägga fram muntlig bevisning. Bestämmelsen i punkten 3 d) tar direkt sikte på bevisupptag- ningen. En fråga som därvid har kommit att särskilt uppmärk- sammas är i vilken utsträckning det är förenligt med konventionen att som bevisning åberopa utsagor som lämnats före förhandlingen och som sedan inte har tagits upp vid denna på nytt.8 I fallet Kostovski gjorde följande uttalande. I princip måste all bevisning framläggas i den tilltalades närvaro vid en offentlig session i syfte att göra det möjligt att framlägga mot- argument. [] Detta betyder dock inte att vittnesutsagor för att kunna användas som bevisning alltid måste göras vid en offentlig session i domstolen: att som bevisning använda sådana utsagor som gjorts under förfarandet före rättegången är inte i och för sig ofören- ligt med punkterna 3 d) och 1 i artikel 6, under förutsättning att försvarets rättigheter har respekterats. Dessa rättigheter kräver som regel att en tilltalad skall ges till- räckligt och passande tillfälle att motsäga och utfråga den som vittnat mot honom, antingen som vittnet gjorde sitt uttalan- de eller på senare stadium av förfarandet []. Det råder således inte på grund av konventionen något förbud att åberopa en skriftlig berättelse i brottmål under förutsättning att försvarets rättigheter har respekterats i enlighet med konven- 8Se rättsfallen Unterpertinger mot , Bricmont mot , Kostovski mot , Windisch mot , Delta mot (samtliga refererade i SvJT 1991 s. 293 ff.) och Isgrò mot , Asch mot , mot , mot och Saïdi mot (refererade i SvJT 1994 s. 352 ff.). 9Återgivet i SvJT 1991 s. 295. En särskild försiktighet är dock påkallad i de fall då vittnes- berättelsen utgör den enda eller avgörande bevisningen mot den tilltalade. har också i flera rättsavgöranden till- lämpat de principer som slås fast av konventionen och som har vidareutvecklats av . har i samband härmed påpekat att domstolarna i brottmål bör tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 14 § RB på ett mer restriktivt sätt än vad ordalagen medger och avsikten synes ha varit.10 8.3Fördelar med skriftliga berättelser 8.3.1Rättegången kan bli billigare En fördel med att i högre grad få använda sig av skriftliga berättel- ser är den processekonomiska. En part vill t.ex. föra bevisning om ett förhållande som sett i förhållande till saken i dess helhet kanske inte är av så stor betydelse. Det kanske kostar mycket pengar att få det presumtiva vittnet att inställa sig till förhör inför rätten. Parten har ju visserligen möjlighet att utkräva ersättning av motparten, om han eller hon vinner målet. Parten måste ju emellertid räkna med möjligheten att han eller hon kan förlora målet liksom med möjlig- heten att det även om målet vinns kan vara svårt att driva in pengarna av den förlorande parten. I sådana fall kan en skriftlig berättelse vara ett alternativ. Ser man till användandet av offentliga medel gäller delvis samma sak. Om en part som finansierar sin process genom rättshjälp vinner målet, har ju staten möjlighet att kräva in dessa pengar av den förlorande parten, se 30 § rättshjälpslagen (1996:1619). Förlo- rar han eller hon däremot målet kommer vad som har utgått i ersättning till ett vittne att utgöra en samhällskostnad. 8.3.2Målet kan avgöras snabbare Det är inte alltför ovanligt att handläggningen av ett mål fördröjs på grund av att ett vittne visar sig vara svåranträffat. Som påpekats i direktiven skulle kanske målet i sin helhet kunna avgöras utan huvudförhandling om åberopandet av skriftliga berättelser tilläts i större utsträckning. Processens snabbhet har naturligtvis även den betydelse för processkostnaderna i målet men den har betydelse 10 NJA 1992 s. 532. också för annat, såsom t.ex. att en affärsrelation kan tas upp igen. Härtill kommer att en rättegång ofta är mycket plågsam för dem som är direkt involverade och ju mindre tid som behöver tillbringas i rättsmaskineriet, desto bättre. 8.4Nackdelar med skriftliga berättelser En skriftlig berättelse är i regel ett sämre bevis jämfört med om den som lämnat berättelsen i stället hörs inför rätten. Bortsett från att det i sak kan vara svårare att få fram en god och tillförlitligare redogörelse för vad som hänt har en skriftlig berättelse även ett sämre formellt värde. Om någon lämnar oriktiga uppgifter om annat än egna angelägenheter i en skriftlig berättelse som har karaktären av skriftlig vittnesattest gör han eller hon sig skyldig till osant intygande enligt 15 kap. 11 § BrB. Straffet för detta är i normalfallet böter eller fängelse högst . För part som åberopar ett osant intygande är straffet detsamma. Om däremot någon kommer till domstolen och avlägger ed och sedan inte talar sanning, gör han eller hon sig skyldig till mened. Straffet för detta är fängelse i högst , eller om brottet är ringa, böter eller fängelse . Har part övertalat någon att begå mened kan han eller hon dömas för anstiftan till samma straff. Det kan påpekas att en skriftlig berättelse – även om den har karaktären av en vittnesattest – är ganska formlös. Något krav på att berättelsen skall undertecknas med edlig förpliktelse – såsom i t.ex. – finns inte enligt RB.11 Däremot kan, som framgått, straffansvar för osant intyg utlösas redan om någon lämnar en osann uppgift i en skriftlig berättelse. 8.4.2Motbevisningen kan bli svårare Om en part tillåts åberopa en skriftlig berättelse för att bevisa en påstådd händelse, kan det få konsekvenser för motpartens möjlig- heter i bevishänseende. Motparten kan visserligen, mot de upp- 11 Däremot finns det andra författningar som förutsätter att edlig förpliktelse eller försäkran på heder och samvete skall avges t.ex. 3 kap. 3 § , 20 kap. 6 § andra stycket och 4 kap. 14 § tredje stycket utsökningsbalken. Det brott som då blir aktuellt är osann försäkran, dock med samma straffskala som osant intyg enligt 15 kap. 11 § BrB. gifter som kommer fram i berättelsen, åberopa annan bevisning, t.ex. ett eget vittne. kan det dock vara svårt att lägga fram direkt motbevisning. En vittnesutsagas trovärdighet och till- förlitligheten av de uppgifter som lämnas kan istället ifrågasättas genom direkta frågor till denne vid ett sammanträde. På det viset kan man klarlägga om vittnet verkligen har stått i en sådan position att han eller hon såg vad som hände och man kan naturligtvis också ställa frågor i syfte att utreda vittnets allmänna trovärdighet. Denna form av motbevisning omöjliggörs om en skriftlig berättelse används. Motparten kanske då i stället vill att vittnet hörs inför rätten. Motsätter sig den part som åberopat berättelsen detta blir det motparten som måste åberopa vittnet och betala – i vart fall tills vidare – vittnets kostnader. I praktiken kan det nog också vid sådana tillfällen ibland visa sig vara svårt att få tag på vittnet och att få honom eller henne att inställa sig vid huvudförhandlingen. 8.4.3Särskilda problem om målet överklagas Om en skriftlig berättelse används i tingsrätten och tingsrätten inte tillmäter den särskilt högt bevisvärde kan det hända att parten i stället vill åberopa ett vanligt förhör med vittnet i hovrätten. För dispositiva mål finns i 50 kap. 25 § tredje stycket RB en bestäm- melse som reglerar tilltåligheten av bl.a. nya bevis i hovrätten. Det sägs där att en part får åberopa ett nytt bevis i hovrätten endast om han gör sannolikt att han inte kunnat åberopa beviset vid tings- rätten eller han annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Med att en part åberopar ett nytt bevis menas i allmänhet att parten åberopar ett nytt bevismedel. Det har sagts att om ett vittne vid tingsrätten tillåtits lämna en skriftlig berättelse bör en begäran i hovrätten att höra vittnet personligen till stöd för samma bevistema inte utgöra ett nytt bevis i den mening som anges i den nämnda bestämmelsen.12 Det har emellertid också påvisats att om den nya bevisformen skulle stärka utredningens bevisvärde i hovrätten skulle det kunna vara fråga om ett nytt bevismedel.13 Ett byte från skriftlig berättelse till hörande av vittnet skulle givetvis stärka utredningens bevisvärde i hovrätten varför ett sådant byte, om man går på denna linje, skulle drabbas av 13Heuman a.a. s. 255-260. regeln i 50 kap. 25 § tredje stycket RB. Det kan nämnas att hovrätten i ett avgörande ansåg att ett förhör med de som i tings- rätten lämnat ett sakkunnigutlåtande, inte skulle ses som ny bevis- ning i paragrafens mening. Hovrätten fann i stället att förhören var att se som en del av den redan vid tingsrätten åberopade sakkunnigbevisningen.14 Utredningens förslag: – Det föreslås att förbudet mot att åberopa en skriftlig berättelse mjukas upp såvitt gäller tvistemål. En part skall få lägga fram en skriftlig berättelse eller en in- spelning, om motparten godtar det och det inte är uppenbart olämpligt. Detta gäller såväl dispositiva som indispositiva mål. Bestämmelsen i 35 kap. 14 § sista stycket RB om fonetiska och liknande upptagningar slopas. I stället läggs ordet inspelning till i första stycket i samma paragraf. Inspelning avser såväl ljud- som bildinspelningar av olika slag. Vidare föreslås att ordet åberopa i detta sammanhang utgår och ersätts med läggas fram. Skriftliga berättelser som enligt 35 kap. 14 § RB inte får åberopas kan vara av många olika slag och förekomma såväl i brottmål som i tvistemål. En praktiskt viktigt situation för brottmålens del är förhör med barn som hålls under förundersökningen. Dessa förhör brukar spe- las in och sedan åberopas i domstolen. I allmänhet hörs inte barnet alls inför rätten. Dessa situationer utgör inte något problem. Förhör med barn brukar regelmässigt tillåtas att bli åberopade. Under förundersökningen gjorda förhör med andra än barn – det kan avse såväl vittnen som målsäganden och tilltalade – brukar inte utan vidare tillåtas bli framlagda vid en huvudförhandling. Personen hörs i stället muntligt inför rätten. Utredningen menar att detta i de flesta fall är en god ordning. Utredningen har dock i ett föregående kapitel föreslagit att förhör som hållits inför rätten skall kunna få användas i samband med att t.ex. vittnet hörs inför rätten. Någon ändring i 35 kap. 14 § RB behövs inte till följd härav. Åberopande av t.ex. en videoinspelning får nämligen ske enligt den paragrafen om det är särskilt föreskrivet. 14 RH 1998:98. Utredningen anser inte att det för brottmålens del finns skäl att ytterligare utvidga tillåtligheten att åberopa en skriftlig berättelse eller en inspelning. Det är emellertid möjligt att tillämpnings- området kan komma att vidgas i praxis, om åklagare och polis i större utsträckning dokumenterar förhör på video. Utredningen går över till tvistemålen.