sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — En konkurrens- och upphandlingsstrategi som går ut på att göra det möjligt för mindre och medelstora företag att delta i offentlig upphandling står i överensstämmelse med EG-fördragets grundprinciper. Ett direkt gynnande av lokala leverantörer genom t.ex. stödköp kan ses som ett otillåtet statligt stöd enligt EG-fördragets art. 87. Många kommuner, landsting och statliga myndigheter har erfarit att tillgången på leverantörer vid offentlig upphandling ofta är starkt begränsad. Den ofullständiga konkurrensen i sådana fall medför att priserna ligger på en för hög nivå. Incitamentet för leverantörerna att utveckla sin verksamhet är lågt. De upphand- lande enheterna och ytterst skattebetalarkollektivet får vidkännas höga kostnader och kvalitetsbrister. Inom hälso– och sjukvården och , som har bedrivits i för- valtningsform och med egen personal, saknas i stor utsträckning leverantörer som kan lägga anbud vid upphandlingar eller vid annan konkurrensutsättning av verksamheten. I några sektorer och lands- delar finns det inga förutsättningar alls för konkurrensutsättning på grund av leverantörsbrist. Kommuner och landsting försöker där- för ofta att verka för att stimulera framväxten av nya leverantörer till kommunen eller . En möjlighet är att uppmuntra personalen att knoppa av och starta egna företag och delta som anbudsgivare i kommunens eller upphandlingar. Ett sådant steg kan dock vara stort för personal som inte är vana att arbeta i en konkurrensutsatt miljö. De som förutsätts starta företag har i regel ingen erfarenhet från att göra affärer, kalkylera anbud, m.m. En känslig punkt kan vara svårigheter att få fram ett till- räckligt företagarkapital. Till skillnad från företag som finns på marknaden kommer avknoppningen, i vart fall inledningsvis, vara beroende av en enda kund. Detta gör att risken för att misslyckas och slås ut vid en anbudstävlan är överhängande för en nystartad avknoppning. Under utredningens gång har företrädare för bland andra kom- muner och ideella organisationer framfört till kommittén att det finns ett behov av särskilda upphandlingsbestämmelser när konsu- menter/brukare/patienter eller personal vill ta över driften av en samhällsfinansierad vård- och omsorgsverksamhet inom ramen för den sociala ekonomin. Med social ekonomi avses organiserade verksamheter som primärt har samhälleliga ändamål, bygger på demokratiska värderingar och är organisatoriskt fristående från den offentliga sektorn. Dessa sociala och ekonomiska verksamheter bedrivs huvudsakligen i föreningar, kooperativ, stiftelser och lik- nande sammanslutningar. Den sociala ekonomins aktörer har all- männytta eller medlemsnytta, inte vinstintresse, som främsta driv- kraft.162 Det anses inte rimligt att verksamhet som drivs i kooperativ form och med ett stort mått av idealitet skall jämställas med privata vinstsyftande företag. De upphandlande enheter som så önskar borde kunna tillåtas att kräva att leverantören inte får vara ett renodlat kommersiellt företag med vinstsyfte. Detta skulle också kunna innebära att kommuner och landsting som inte kan acceptera konkurrensutsättning med renodlat kommersiella aktörer kan välja en begränsad form av konkurrensutsättning som kan leda till ökad konkurrens och en ökad andel alternativa driftformer. Flera kommuner och landsting har framfört till kommittén att traditionell konkurrensutsättning genom anbudsupphandling inte kan tillgodose medborgarnas behov av valfrihet och mångfald samt att anbudsupphandling upplevs som stelt och byråkratiskt. Det borde därför vara möjligt att införa kundvalssystem med check för att därigenom öka konkurrensen mellan utförarna vilket i sin tur leder till förbättrad kvalitet och åtminstone minskade kost- nader. Införandet av ett kundvalssystem med check innebär i regel att kommunen inbjuder privata utförare att på lika villkor konkurrera med kommunens egenregiverksamhet. Detta sker ge- nom att kommunen prövar privata utförares lämplighet utifrån fastställda kriterier. De privata utförare som bedöms lämpliga er- håller auktorisation av kommunen och jämställs med kommunens egenregiverksamhet. Det kan givetvis finnas kundvalssystem utan kommunala utförare. Förhållandet mellan finansiär och privat utfö- rare utmärks ofta av ett uppdragsförhållande. När så är fallet före- ligger en upphandlingssituation. 162 Social ekonomi – en tredje sektor för välfärd, demokrati och tillväxt, , 1999. 8.2Vad är möjligt utan ändring i ? Med positiv särbehandling avses i detta sammanhang möjligheter att ta i anspråk tjänster som utförs av en leverantör utan föregående upphandlingsförfarande. Den grundläggande principen är att om det är fråga om en tjänst som skall utföras på uppdrag av en upp- handlande enhet skall tjänsten upphandlas enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). Om det är fråga om bidragsgiv- ning till enskild verksamhet finns dock ingen skyldighet att till- lämpa upphandlingsreglerna. Kommuner och landsting och statliga myndigheter har relativt stora möjligheter att ge bidrag till företag och föreningar inom t.ex. kultur- och fritidssektorn och till före- ningar som ägnar sig åt frivilligt socialt arbete. Den verksamhet som drivs är enskild verksamhet. Kommunen eller är inte huvudmän och är inte juridiskt ansvariga för verksamheten. En grundläggande förutsättning för bidragsgivning är att den verksam- het som bidraget skall användas för inte är främmande för den kommunala kompetensen. Därutöver brukar följande krav upp- ställas för att bidragsgivning skall vara möjlig. 1.verksamheten är inte uteslutande eller näst intill uteslut- ande beroende av finansiering med frivilliga kommunala medel, 2.kommunen eller har inte tagit initiativ till verksamheten, 3.verksamheten bedrivs huvudsakligen i syfte att tillgodose anordnarens eget behov av den verksamhet som bedrivs, 4.verksamheten bedrivs inte i förvärvssyfte, 5.den private anordnaren är inte primärt underkastad kom- munens eller styrning och beslutsrätt men kan stå under offentligrättsligt reglerad tillsyn, 6.den private anordnaren och kommunens eller lands- tingets inbördes relation är inte reglerad genom ett avtal utan styrs i regel av en offentligrättslig reglering, 7.den private anordnaren förutsätts inte genomföra sitt uppdrag mot ersättning för avtalad prestation utan får istället ett bidrag till egenfinansiering, som kan vara för- knippat med vissa villkor. Samtliga dessa krav behöver inte vara uppfyllda utan det är till- fyllest att det vid en samlad bedömning framstår som klart att det inte är fråga om ett uppdrag att utföra en tjänst för kommunens eller räkning. En mycket stor del av den ideella sektorns eller den sociala ekonomins offentliga finansiering sker genom offentlig bidragsgiv- ning. Exempel på bidragsfinansierad enskild verksamhet är när idrottsföreningar driver de sporthallar och fotbollsplaner där de själva utövar sin idrottsliga verksamhet. Arbetet utförs normalt främst med ideella krafter men föreningen erhåller driftbidrag. Inom den sociala sektorn erhåller religiösa föreningar och stiftelser bidrag till frivilligt socialt arbete. Inom skolans område kan nämnas att kommuners bidrag till fristående skolor och enskild förskole- verksamhet inte behöver upphandlas. I dessa fall är det inte aktuellt att diskutera något undantag från upphandlingsskyldighet eftersom det inte annat än i undantagsfall blir aktuellt med någon offentlig upphandling. Vid upphandling av tjänster kan arbetsrättsliga relationer komma att påverkas. Anställningsförhållanden kan förändras genom byte av arbetsgivare alternativt uppsägning på grund av arbetsbrist. Gamla kollektivavtalsrelationer kan också komma att upphöra ge- nom uppsägning av avtal. har en allmän förhandlingsrätt, dvs. en rätt att förhandla med arbetsgivaren, i frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Arbetsgivaren har en mot- svarande rätt att förhandla med arbetstagarorganisationen. För- handlingsrätten omfattar förutom arbets- och anställningsvillkor även frågor som rör verksamheten och som hänför sig till arbets- givar - arbetstagarrelationen. Härutöver har arbetsgivaren – i vissa fall – en skyldighet att på eget initiativ påkalla förhandlingar. Beslut om att exempelvis ta in anbud på en viss verksamhet som drivits i egen regi eller att lägga ut verksamhet på föreningsdrift, offentliga företag (bolag eller stiftelse), är utan tvekan en sådan fråga som faller under arbetsgivarens primära förhandlingsskyldig- het enligt 11 § medbestämmandelagen (1976:580) MBL. Arbets- givaren har vidare en särskild form av primär förhandlingsskyl- dighet enligt 38 § MBL innan beslut fattas om att anlita någon extern utförare som entreprenör. Den primära förhandlingsskyldigheten enligt 11 § MBL innebär att arbetsgivaren innan beslut fattas, på eget initiativ skall förhandla med de fackliga organisationerna som har kollektivavtal med ar- betsgivaren och som har medlemmar som påverkas av föreslagen förändring av verksamheten. Förhandlingen skall genomföras i så god tid och på så tidigt stadium i beslutsprocessen att arbetstagar- organisationerna har en reell möjlighet att påverka beslutsunder- laget. De fackliga organisationerna har möjlighet att föra en lokal för- handling till central nivå (14 § MBL). Självförvållad tidsbrist är inte en ursäkt för arbetsgivaren att underlåta att förhandla eller genom- föra förhandlingar . Det finns undantag från den primära förhandlingsskyldigheten om det föreligger synnerliga skäl, men det är svårt att tänka sig ett fall där detta kan bli aktuellt i denna typ av fråga. Reglerna är sanktionerade med skadeståndsskyldighet för arbets- givaren om han underlåter att tillämpa dem. Förhandlingsskyldig- heten inskränker dock inte arbetsgivarens rätt att besluta men kan som sagt rendera honom skadeståndsanspråk. När en förhandling enligt 38 § MBL har ägt rum, har en kollektiv- avtalsbärande arbetstagarorganisation rätt att under vissa förutsätt- ningar lägga in veto mot att arbetsgivaren anlitar den entreprenör som förhandlingen avsett. För att en facklig organisation skall få använda veto enligt 39 § MBL krävs att anlitandet av den externa entreprenören kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden i övrigt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Vid upphandling enligt är den fackliga vetorätten begrän- sad. Den fackliga vetorätten får inte grunda sig på andra omständ- ligheter än som anges i 1 kap. 17 § eller 6 kap. 9-11 §§ . Sådana omständigheter är exempelvis att entreprenören är i kon- kurs eller i likvidation, är underkastad näringsförbud eller inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt, gjort sig skyldig till brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom, gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. I ett mål vid kammarrätten i Stockholm163 prövades folktand- vårdens upphandling av dentala instrument och dentala förbruk- ningsartiklar. Med stöd av 1 kap. 17 § p.4 uteslöt Folktand- vården från deltagande i upphandlingen. Enligt , som stödde sig på ett tjänsteutlåtande från miljö- förvaltningen, hade gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen genom felaktig hantering av kvicksilver och kvicksilverklorid, undanhållande av väsentlig information till myndigheten och att erforderliga tillstånd saknats. förnekade Folktandvårdens uppgifter och hävdade att utred- ningen var ofullständig. Enligt Kammarrätten skall reglerna i 1 kap. 17 § tolkas restriktivt. Bevisbördan åvilar den upphandlande enheten. Eftersom uppgifterna inte var ostridiga och att det inte hade visats att gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen fann kammarrätten att Folktandvården inte haft rätt att med stöd av 1 kap. 17 § 4 p. utesluta företaget från deltagande i upphandlingen. Vetorätten kan inte användas för att utestänga ett visst företag som arbetar under allmänt godtagbara former eller enbart därför att den fackliga organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivaren i egen regi. Om den fackliga organisationen fel- aktigt använt sin vetorätt kan organisationen bli skadeståndsskyl- dig. Under upphandlings- och förändringsprocessen kan arbetsgivaren drabbas av olycksfall i den arbetsrättsliga hanteringen. Exempel på detta är om arbetsgivaren underlåtit att fullgöra sin förhand- lingsskyldighet enligt 11 § MBL. Den fackliga organisationen kan då påkalla förhandling med anledning av påstått brott mot MBL. En sådan förhandling kan via lokala och centrala förhandlingar drivas till Arbetsdomstolen som sista instans. Om domstolen finner att arbetsgivaren felat kan resultatet bli att arbetsgivaren döms att betala skadestånd till den fackliga organisationen. Det fattade beslutet blir dock fortfarande, trots MBL-brottet, materiellt giltigt. 163 Kammarrättens i , avd. 5, dom i mål 8647-1996. Frågan om vem som faller in under arbetstagarbegreppet och skall anses som arbetstagare hos arbetsgivaren, har stor betydelse både när arbetstagare startar eget (s.k. avknoppningar) och då entrepre- nörer anlitas. Före LOU:s ikraftträdande var det vanligt att kommuner och landsting uppmuntrade sina anställda att starta eget i form av s.k. personalkooperativ alternativt att någon eller några arbetstagare startade ett eget företag med anställd personal. Då dessa avknoppningar i regel att betrakta som entre- prenörer åt kommunen – de utförde ju tjänster åt kommunen mot kontant ersättning – skulle entreprenaden upphandlas med till- lämpning av . Detta förhållande har i viss mån dämpat lusten att göra s.k. avknoppningar. När avknoppningar sker är det därför väsentligt att beakta arbetstagarbegreppet. Detta gäller även när småföretagare anlitas som entreprenörer. Är någon att betrakta som arbetstagare faller han inom den arbetsrättsliga lagstiftningens tillämpningsområde med medföljande rättigheter och motsvarande – i vissa fall – långtgående skyldigheter för arbetsgivaren. Om kommunen träffar avtal med ett större etablerat företag, som bedriver verksamhet även på annat håll och med andra upp- dragsgivare, uppstår normalt inga tveksamheter. Då är det företaget som är arbetsgivare. Men om kommunens motpart är en ensam person som bedriver verksamheten för kommunens räkning eller om ett personalkooperativ driver verksamhet på entre- prenad kan det uppstå osäkerhet om vad som gäller. Frågan om vem som skall anses som arbetstagare är av tvingande natur. Det innebär att det inte går med rättsligt bindande verkan träffa avtal om att ett visst avtal (rättsförhållande) alltid skall vara en entreprenad och entreprenören vara uppdragstagare och inte arbetstagare. En domstol som vid tvist prövar frågan om det före- ligger ett anställningsförhållande eller ej kommer inte att vara bun- den av en sådan klausul i ett avtal. Syftet med reglerna kring arbetstagarbegreppet är bland annat att personer som i allmänhet intar en ställning som arbetstagare inte genom juridiska konstruktioner skall kunna ges en svagare ställning vad gäller trygghet än vad som skulle vara fallet om de vore anställ- da. Följande omständigheter talar för att det föreligger en arbetsgivar-arbetstagarrelation; 1)"Entreprenören" utför arbetet personligen och är skyldig att göra det. 2)Arbetet har inte utförts av en av "entreprenören" anlitad person. 3)"Entreprenören" tilldelas fortlöpande arbete. 4)Förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär. Det är inte avgränsat och rum. 5)"Entreprenören" får/kan inte utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan. Den upphand- lande enheten är den enda kunden. 6)"Entreprenören" är beträffande arbetets utförande under- kastad bestämda direktiv eller en närmare kontroll. Det gäller arbetstiden, arbetsplatsen eller sättet att utföra ar- betet. 7)Kommunen äger lokaler, utrustning och verktyg. 8)Ersättningen är garanterad och regelbunden (ungefär som lön). 9)Ersättning utges för direkta utlägg. 10)"Entreprenören" är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. 11)"Entreprenören" eller, om det är fråga om något slags kooperativ, "entreprenörerna" har varit anställda i kom- munen. 12)"Entreprenören" har ett otillräckligt företagarkapital. Vid den rättsliga prövningen av om ett visst avtalsförhållande skall ses som en anställning eller ej, görs en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Om det därvid kvar- står en osäkerhet om vad som skall gälla brukar domstolarna finna att det föreligger ett anställningsförhållande. Vid sin prövning har domstolarna även tagit hänsyn till omständ- ligheterna kring hur avtalet har uppkommit. Domstolen har till exempel funnit att arbetstagarbegreppet kringgås om det har varit arbetsgivaren som aktivt velat förändra ett anställningsavtal till ett entreprenadavtal och arbetstagaren har varit i underläge vid för- handlingssituationen. Av ovan angivna frågor framgår att det normalt inte har någon avgörande betydelse på vilket sätt som parterna valt att klassificera eller rubricera avtalet. Ett avtal med en "arrendator", som driver till exempel en bowlinghall, kan vid en rättslig prövning visa sig vara ett anställningsavtal. Vid tveksamhet kan man utgå från att det är fråga om ett anställningsförhållande mellan berörd person och kommunen. I ett rättsfall från Arbetsdomstolen164 angående s.k. arrende av frisörstolar gjordes en analys av den arbetspresterande partens ekonomiska och sociala ställning. Arbetsdomstolen kom fram till att arrendatorn i allmänhet uppträdde på samma sätt som en an- ställd gör gentemot kunderna och var beroende av hur friser- salongens innehavare skötte sin rörelse utan att ha något eget inflytande över situationen. Arrendatorn betraktades med hänsyn till sin osjälvständiga och underordnade ställning som arbetstagare. Hon hade dessutom varit anställd hos innehavaren. Vare sig kommunen valt att vara arbetsgivare för ett kooperativs personal eller om detta slås fast i efterhand blir arbetsgivaransvaret i dessa fall inskränkt till ett ansvar utan möjlighet att utöva ur arbetsgivarsynpunkt viktiga funktioner. Kooperativet kommer de facto att i praktiken sköta urval, ledning och fördelning av arbetet och bedrivandet av verksamheten. Om kommunen betraktas som arbetsgivare är den inte bara an- svarig för personalens anställningstrygghet utan också för pension- er, arbetsmiljö, skador till följd av personalens vårdslöshet, skulder till leverantörer, inbetalning av sociala avgifter, preliminärskatt, semesterersättning m.m. Konflikter kan förebyggas om kommunens och ett kooperativs ansvar formellt renodlas från första början. Ett avtal som klart och tydligt markerar att kooperativet skall vara arbetsgivare för sin per- sonal och i övrigt fördelar rättigheter och skyldigheter mellan två jämbördiga avtalsparter bör i de flesta fall kunna förhindra oförut- sedda anspråk på kommunen. Ju mer intresserat kommunen vill detaljreglera arbetstid, avgifter, verksamhetens exakta innehåll etc., desto svårare har kommunen att framgångsrikt hävda att det rör sig om ett uppdragsförhållande och inte om ett arbetstagarförhållande. 8.3.6Regler om verksamhetsövergång i 6 b § LAS Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller del av en verk- samhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättig- heter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gällde för övergången på den nye arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock an- svarig gentemot arbetstagaren för ekonomiska förpliktelser som 164 AD 1978 nr 7. hänför sig till tiden före övergången. Detta stycke gäller även arbetstagare i allmän tjänst och på sjögående fartyg. Första stycket gäller inte vid övergång i samband med konkurs. Första stycket gäller inte heller ålders-, invaliditets-, eller efter- levandeförmåner. Trots bestämmelserna i första stycket skall anställningsavtalet och anställningsförhållandet inte övergå till en ny arbetsgivare, om arbetstagaren motsätter sig detta. Reglerna bygger på EG-direktivet om överlåtelser av företag, verk- samheter eller delar av verksamheter (77/187 /EEG - ändrad genom 98/50/EG). I bestämmelsen föreskrivs att vid verksamhetsöver- gången övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller för övergången till den nya arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren är dock ansvarig gentemot arbetstagaren för ekonom- iska förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Reg- lerna gäller för arbetstagare såväl i privat som allmän tjänst t.ex. kommunalanställda. Reglerna skall dock inte tillämpas vid övergång i samband med konkurs. Ålders-, invaliditets- eller efterlevande- förmåner påverkas inte. aktieöverlåtelser är inte verksamhets- övergång enligt 6 b § LAS. 6 b § LAS är EG-dispositiv. Det betyder att det inte är tillåtet att träffa kollektivavtalsöverenskommelse med arbetstagarnas fackliga organisation om reglering av arbetstagarnas rättigheter enligt det anställningsavtal som automatiskt övergår till den nye arbetsgiv- aren, om överenskommelsen i någon del innebär att arbetstagarens rättigheter minskar. Detta även om överenskommelsen innebär att arbetstagarnas rättigheter med råge tillgodoses i andra avseenden. I DÚrso-målet165 behandlade ett fall där 940 av totalt 1 450 av de anställda i ett företag skulle övergå i anställning hos den nye arbetsgivaren enligt kollektivavtal och överlåtelseavtal. Resterande skulle sägas upp av den gamla arbetsgivaren. Några av de 500 övertaliga arbetstagarna hävdade att deras anställningar enligt överlåtelsedirektivet automatiskt hade övergått till den nya arbetsgivaren. uttalade att direktivet är tvingande och inte är möjligt att disponera genom kollektivavtal. För att kunna avgöra om reglerna är tillämpliga måste man först ta ställning till om det är fråga om en verksamhetsövergång i lagens mening. För detta krävs en bedömning av om det föreligger identi- tet mellan den verksamhet som överlåtaren bedrev och den verk- samhet som förvärvaren övertagit och bedriver. Något rättsligt samband, köpeavtal eller dylikt, mellan den som har drivit en verk- samhet och en ny arbetsgivare som tar över verksamheten behöver inte finnas. har i Spijkers-domen166 uppställt följande kriterier som skall tas med i bedömningen. Arten av företag eller verksamhet. Om företagets materiella tillgångar som byggnader och lösöre har övertagits eller inte. Värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetid- punkten. Om majoriteten av de anställda har övertagits eller inte. Om kunderna har övertagits eller inte. Graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen. I förekommande fall, den tidsperiod som verksamheten legat nere. Ett företag överlät ett slakthus med lokaler och visst lösöre till ett annat företag. Verksamheten hade då upphört. 165EG-domstolens dom i mål 362/89 ECR I-4105. 166EG-domstolens dom i mål C 24/85 ECR 1119. 167EG-domstolens dom i mål C 24/85 1986 p.1119. Alla an- ställda utom Spijkers och ytterligare en anställd övertogs. Spijkers krävde lön och anställning. uttalade att det av- görande är om verksamheten bevarat sin identitet. Det räcker inte med att tillgångar försålts. Det är nödvändigt att avgöra om verk- samheten var i gång vid överlåtelsetillfället (a going concern). Man skall titta på alla de fakta som är karaktäristiska för trans- aktionen, och domstolen hänförde sig till de sju omständligheterna som angetts ovan. Omständigheterna skall inte betraktas isolerade var för sig. Det skall göras en samlad bedömning av alla förhållanden kring över- gången. Det skall vara en stabilt organiserad ekonomisk enhet, a going concern, som går över till en ny arbetsgivare. har uttalat att en ekonomisk enhet, a going concern, inte redu- ceras till att innebära enbart den verksamhet som bedrivs.