sou · GPB339 · 2002-01-01 00:00:00 — Enligt reservanternas mening skulle det eventuellt kunna ske genom att man i lagtexten ger skydd mot kränkningar på grund av sexuell läggning. Kommittén har även föreslagit att det i 29 kap. 2 § 7 BrB uttryckli- gen skall anges att det är en försvårande omständighet vid straffvärde- bedömningen om ett motiv för brottet varit att kränka en person eller en grupp personer på grund av homosexuell läggning. Kommittén under- stryker därvid att syftet med förslaget är att förtydliga bestämmelsen i konsekvens med den föreslagna ändringen av 16 kap. 8 § BrB. Försla- get syftar alltså inte till någon saklig ändring. 236 Begreppet sexuell läggning Utredaren skall enligt sina direktiv behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i svensk lagstiftning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den. Däremot skall utredaren inte lämna konkreta förslag till författningsändringar eller andra åtgärder. Vi in- riktar oss därför i det följande på själva begreppet sexuell läggning och vad det bör innefatta när det förekommer i lagstiftningen. Däremot tar vi inte ställning till om begreppet homosexualitet eller homosexuell läggning i gällande och föreslagna lagbestämmelser, i de fall det kan bli aktuellt, skall ändras till att avse sexuell läggning. Vi tar inte heller ställning till om termen sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) bör ersättas med termen sexuellt beteende. Ett sådant ställ- ningstagande skulle förutsätta en mer ingående analys av de enskilda lagstadgandena än vad det faller inom vårt uppdrag att genomföra. Lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning innehåller i 2 § en legaldefinition av begreppet sexuell läggning. Där sägs att med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. I förarbetena24 sägs att sexuell läggning är en lagteknisk term som anger lagens tillämpningsområde såvitt avser den skyddade personkretsen. Vidare sägs att alla människor har någon av de typer av sexuell läggning som anges i bestämmelsen och att andra typer av sexuell läggning inte är kända. Legaldefinitionen skall ses mot bakgrund av den beskrivning av och uppfattning om inne- börden av begreppet sexuell läggning som redovi- sade i sitt betänkande25 och de uttalanden regeringen gjorde i den där- till anslutande propositionen.26 Vi har ovan ingående redovisat såväl beskriv- ning och uppfattning som regeringens uttalanden. Här skall dock upp- repas att uttalar att begreppet sexuell läggning tar sikte på en individs känslomässiga relationer, erotiska fantasier och fy- siska sexuella aktiviteter samt att dessa relationer m.m. kan vara riktade 1997/98: 180 s. 64. 25Förbud mot diskriminering i arbetslivet å grund av sexuell läggning (SOU 1997:175). 1997/98:180. Begreppet sexuell läggning 237 mot det motsatta biologiska könet, mot det egna biologiska könet eller båda könen. Enligt utredningen har alla människor någon av de tre be- skrivna typerna – homosexuell, heterosexuell eller bisexuell läggning Det förtjänar även att upprepas att utredningen, med utgångspunkt i denna beskrivning, gör en tydlig skillnad mellan en människas sexuella läggning och hennes sexuella beteende. Olika sexuella beteenden och variationer som finns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer är, enligt utredningen, uttryck för sexualitet som ligger på toppen av eller går utöver den sexuella läggningen. ställningstagande till innebörden av begreppet sexuell läggning får anses ligga väl i linje med den diskurs som förs härom . I vetenskapliga sammanhang beskrivs begreppet oftast på det sätt som utredningen redovisar. Även den distinktion mellan sexuell läggning och sexuella beteenden som utredningen gör får anses allmänt accepterad.27 Med denna distinktion faller, som ovan framgått, exem- pelvis pedofili och transvestism utanför begreppet sexuell läggning. Inte heller transsexualitet, som anses vara en fråga om könstilhörighet, omfattas av begreppet. Även i juridisk språkbruk används begreppet sexuell läggning nu normalt som ett övergripande begrepp för homo- bi och heterosexuell läggning. Detta torde framgå bl.a. av det material angående internatio- nella förhållanden som vi redovisat ovan. Svensk lagstiftning innehåller dels bestämmelser som använder termen homosexuell läggning eller homosexualitet, dels bestämmelser som in- nehåller termen sexuell läggning. I vissa av dessa fall är valet av term uttryckligen motiverat av lagstiftaren i förarbetena medan det i andra fall inte lämnats någon motivering till varför just den använda termen valts. Ett exempel på det förstnämnda är legaldefinitionen i 2 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av 27 Se exempelvis i The Mismeasure of (Univer- sity Press 1999). anför bl.a.: A persons sexual orientation is only a nar- row part of a persons sexual interests, namely the sex-gender of the people with whom a person is disposed to have sex. The categories of sexual orienta- tion organize people in a particular way in virtue of their sexual dispositions. People can be categorized in a countless number of other ways in terms of their sexual interests; ... A person s sexual include the things (people, acts, venues and so forth to which a person is erotically disposed) (s. 64). Även anger homo-, bi- och och heterosexuell läggning som de tre existerande typerna av sexuell läggning. 238 Begreppet sexuell läggning sexuell läggning medan ett exempel på det senare är bestämmelsen om straffvärdebedömning i 29 kap. 2 § 7 BrB. Ett ytterligare exempel på när termen sexuell läggning använts i lagtext utan att valet därav sär- skilt diskuterats i förarbetena är den ovan nämnda 5 § i polisdatalagen (1998:62). En förutsättning för att ett uttryck eller begrepp skall kunna använ- das på ett konsekvent sätt i lagstiftningssammanhang är att det be- greppsmässigt har samma innebörd när det förekommer.28 Frågan blir då vad begreppet sexuell läggning skall innebära när det förekommer i svensk lag. Vi ansluter oss till den numera vedertagna uppfattningen att en människas sexuella läggning begreppsmässigt avser vilket kön den in- divid eller de individer har, som hennes känslomässiga relationer, ero- tiska fantasier och fysiska sexuella aktiviteter riktar sig mot. Med ut- gångspunkt i den definitionen finns det tre typer av sexuell läggning; homosexuell, bisexuell och heterosexuell. Alla människor har någon av dessa tre typer av sexuell läggning. Vi instämmer även i betraktelsesättet att en människas sexuella läggning är endast en del av hennes sexualitet eller sexuella intressen. Olika sexuella beteenden och variationer som finns hos såväl hetero- som homo- och bisexuella människor får, som an- fört, anses ge uttryck för sexualitet som går utöver den sexuella lägg- ningen. Som exempel på den typ av variationer som här avses har tidi- gare nämnts bl.a. pedofili, exhibitionism, sado-masochism och trans- vestism. Av det anförda resonemanget följer att en människa kan vara exempelvis heterosexuell och pedofil eller homosexuell och exhibitio- nist. Däremot kan hon inte vara enbart pedofil eller exhibitionist. Med den angivna begreppsbestämningen faller olika sexuella varia- tioner eller intressen utanför termen sexuell läggning. En av fördelarna med ett sådant synsätt är att uttryck för sådan sexualitet och sådana sexuella variationer, som i vissa fall kan manifestera sig i straffbara beteenden inte kommer att omfattas av begreppet.29 Detta synsätt ligger även väl i linje med användningen av begreppet sexuell läggning i EG:s direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetsli- vet. Vi ansluter oss därvid även till den distinkta och, i flera lagstift- ningssammanhang, avgörande skillnad mellan en människas sexuella 28Visserligen kan man tänka sig att genom olika legaldefinitioner ge ett be- grepp olika innebörd i olika lagar eller författningar. Detta får dock anses vara en mindre lyckad lösning. 29Som exempel kan nämnas att pedofili, dvs. sexuell dragning till barn, inte är straffbar i sig. Om den däremot tar sig uttryck i sådana sexuella beteenden som avses i bestämmelser om sexuellt utnyttjande av underårig eller sexuellt ofredande (6 kap. 4 och 7 §§ BrB) är den straffbar. Begreppet sexuell läggning 239 läggning och hennes sexuella beteende som gör i sitt tidigare nämnda betänkande. Mot bakgrund av den inställning vi nu redovisat avseende innebör- den av begreppet sexuell läggning anser vi att detta – i enlighet med le- galdefinitionen i 2 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning – i svensk lag bör reserveras för homo- bi- och heterosexuell läggning. Vi har därmed inte tagit ställning om detta begrepp bör ersätta ter- men homosexualitet eller homosexuell läggning i de gällande eller fö- reslagna lagbestämmelser där detta eventuellt kan aktualiseras. Inte heller har vi tagit ställning till huruvida termen sexuell läggning i 5 § polisdatalagen (1998:622) bör ersättas av termen sexuellt beteende. Ett sådant ställningstagande skulle förutsätta en mer ingående analys av angivna bestämmelser än vad det faller inom vårt uppdrag att utföra. I sammanhanget vill vi dock tillägga följande. Med den innebörd och de- finition av begreppet sexuell läggning som vi förordar omfattas inte s.k. transpersoner (transsexuella,30 transvestiter och andra individer vars könsidentitet, utseende eller beteende eller alltid skiljer sig från samhällsnormen för deras vid födseln fastställda kön).31 Om lagstifta- ren avser att ge dessa personer ett särskilt skydd mot exempelvis dis- kriminering eller mot sådana gärningar som avses i bestämmelsen om hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB) bör detta enligt vår uppfattning lagtekniskt ske på annat sätt än genom en användning av begreppet sexuell läggning.32 30Som tidigare anförts är transexualitet inte en fråga om sexuell läggning utan om könstillhörighet. 31Definitionen av transpersoner är hämtad från RFSL:s hemsida. 32Socialförsäkringsutskottet har i sitt betänkande 2000/01: SfU 11 behandlat bl.a. begreppen bisexualitet, transsexualitet och transvestism. 240 Begreppet sexuell läggning Översyn av lagstiftningen om olaga Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas med uppgift att göra en översyn av be- stämmelsen om olaga diskriminering. I uppdraget ingår också att göra en analys av rättsväsendets tillämpning av bestämmelsen. Utredaren skall ta ställning till om lagstiftningen om olaga diskriminering har en lämplig omfattning och utformning för att kunna utgöra ett effektivt medel mot diskriminering. Utredaren skall också ta upp frågan om termen ras, använd om män- niskor, i lagstiftningen och göra en analys av i vilken utsträckning det är möjligt och lämpligt att utmönstra termen ur olika bestämmelser. Utredaren skall vidare utreda behovet av och formerna för en regle- ring av ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder. Utredaren skall belysa eventuella för- delar och problem med ett sådant förbud samt hur det lämpligen kan avgränsas och sanktioneras. Dessutom skall utredaren behandla frågan om användningen av termen sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av den i lagstiftningen. Utredaren skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som utredningen kan ge anledning till. Gällande lagstiftning mot vissa kränkningar av principen om alla människors lika värde I regeringsformen finns bestämmelser om diskriminering som gäller i förhållande till det allmänna. Principen om alla människors lika värde anses inom vissa områden behöva ett förstärkt skydd i vanlig lagstiftning, som kan gälla också förhållandet mellan enskilda. Här kan som exempel, utöver jämställd- hetslagen, nämnas de nya lagarna om åtgärder mot etnisk diskrimine- ring i arbetslivet, om förbud mot diskriminering i arbetslivet av perso- ner med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vidare kan vissa former av kränkningar av den nämnda principen vara av sådant slag att de bör vara belagda med straff. I finns olika bestämmelser som direkt tar sikte på gär- ningar som riktas mot en grupp av personer eller mot en individ på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller, i vissa fall, homosexuell läggning: –Bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § gäller diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell läggning. –Bestämmelsen om hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § tar sikte på vissa gärningar med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. –Straffskärpningsbestämmelsen i 29 kap. 2 § 7 avser kränkningar på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller annan liknande omständighet. Med annan liknande omständighet avses främst sexuell läggning (se prop. 1993/94:101 s. 22). –Enligt 5 kap. 5 § första stycket 3 och 4 gäller särskil- da åtalsregler i fråga om förolämpning med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell lägg- ning. Det kan i sammanhanget nämnas att regeringen be- slutade om direktiv till en parlamentariskt sammansatt kommitté (Ju 1998:04) med uppdrag att utreda frågor om straffansvar för deltagande i organisationer som sysslar med brottslig verksamhet samt vissa andra anknytande frågor (dir. 1998:66). Kommittén skall bl.a. ta upp frågan om att straffbelägga hets mot homosexuella. Några bestämmelser som på liknande sätt tar sikte på handlingar som riktas mot personer med funktionshinder finns inte. Bestämmelsen om olaga diskriminering infördes i samband med att anslöt sig till FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Straffet för olaga diskriminering är böter eller fängelse i högst . Den brottsliga gärningen består i att en näringsidkare i sin verksam- het diskriminerar någon annan person genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållan- de till andra. Detta gäller om näringsidkaren diskriminerar personen på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ur- sprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Med ordet "diskriminera" uttrycks att bestämmelsen omfattar endast sådana situationer där någon uppsåtligen missgynnar en person genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än andra (m.fl., - en kommentar, s. 16:46). Med näringsidkare avses i bestämmelsen varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art. Verk- samheten behöver inte vara inriktad på vinst och den behöver inte vara stadigvarande. I fråga om bostadsmarknaden gäller bestämmelsen den som yrkesmässigt tillhandahåller allmänheten fastigheter eller yrkes- mässigt bjuder ut hyres- och bostadsrätter. Vad som sägs om näringsidkare gäller också den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar ett allmänt upp- drag. För olaga diskriminering döms också anordnare av allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar och medhjälpare till så- dana anordnare som diskriminerar någon genom att vägra honom eller henne tillträde till sammankomsten på de villkor som gäller för andra. Allmän sammankomst och offentlig till-ställning har här samma inne- börd som i ordningslagen (1993:1617). Försök, förberedelse eller stämpling till olaga diskriminering är inte straffbelagda förfaranden. Inte heller underlåtenhet att avslöja olaga diskriminering är straffbelagd. Skadestånd på grund av diskriminering diskriminering är ett av de brott som kan ge den som tillfogas li- dande rätt till s.k. kränkningsersättning enligt 1 kap. 3 § skadeståndsla- gen (1972:207). I har vi inte något system med s.k. punitive damages, en typ av skadestånd som finns i bl.a. de flesta delstater i . Vid bestäm- mande av sådant skadestånd beaktas bl.a. skadevållarens skuldgrad och skadehandlingens art. Även skadevållarens ekonomiska situation kan vara av betydelse för beräkningen. Punitive damages kan sägas ha en funktion som liknar straffets. I svensk rätt är dock inte skadeståndet ett uttryck för ett samhälleligt fördömande på samma sätt som straffet. Skadeståndet är i stället, allmänt uttryckt, en ersättning till någon som har lidit en skada. Ersättningen skall kompensera den skadelidande för skadan. Funktionshindrade personers delaktighet i samhället Dagens synsätt, att personer med funktionshinder skall ha samma möj- lighet till delaktighet i samhället som andra människor och att hinder för sådan delaktighet skall undanröjas, har vuxit sig allt starkare . En person med funktionshinder kan utestängas från en lokal eller en verksamhet inte enbart på grund av sådan diskriminering som är förbju- den i fråga om andra diskrimineringsgrunder, utan också på grund av den fysiska miljöns utformning eller annan bristande service. För att komma till rätta med detta krävs åtgärder inom alla samhällsområden och på lokal, regional och central nivå. Regeringen och har i olika sammanhang lagt fast målen för handikappolitiken. Principerna om full delaktighet, jämlikhet i lev- nadsvillkor, självbestämmande och tillgänglighet är de grundstenar på vilka den svenska handikappolitiken byggs. Regeringens samlade stra- tegi inom handikappområdet syftar till att inrikta den nuvarande och framtida handikappolitiken på målet ett samhälle tillgängligt för alla, alltså även för personer med funktionshinder. Strategin innebär bl.a. att det är frågor om tillgängligheten inom olika verksamhetsområden som skall prioriteras. Insikten om att människor har olika funktionsförmåga måste ligga till grund för samhällsplaneringen. för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet är en utgångspunkt i det pågående handikappolitiska arbetet. De handikappolitiska målen skall enligt regeringens samlade strategi på handikappområdet genomsyra politiken på alla samhällsområden. Detta innebär exempelvis att utbildningspolitiken måste utformas så att också elever med funktionshinder kan delta i undervisningen och att trafikpolitiken måste utformas så att hänsyn tas till människor med rö- relsehinder, nedsatt orienteringsförmåga eller andra funktionsnedsätt- ningar. De åtgärder regeringen har vidtagit, föreslår och planerar bygger alltså på principen att handikappaspekterna skall beaktas inom alla po- litikområden och i planeringen på central, regional och lokal nivå. Han- dikappolitikens huvudinriktning är att ge staten, landsting, kommuner, organisationer m.fl. förutsättningar att utveckla tillgängligheten i vid bemärkelse inom olika samhällssektorer och verksamheter. Internationellt arbete mot diskriminering m.m. Frågor om hur handlingar som kränker principen om alla människors lika värde skall bekämpas har tilldragit sig uppmärksamhet inom bl.a. FN, och Europeiska unionen (EU). manhang ges ofta termer - motsvarande bl.a. de svenska termerna rasism, främlingsfientlighet och diskriminering - en delvis annan och ofta vidare innebörd än den de i regel ges när de används i . FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering antogs av generalförsamlingen . Den vänder sig mot varje form av rasdiskriminering, även den som förekommer i vardagslivet och som inte beror på statlig reglering och maktutövning utan på att det finns en- skilda personer, företag och sammanslutningar som i skilda samman- hang låter sitt handlingssätt bestämmas av rasfördomar. antog enhälligt ett förslag om internationella regler för personer med funktionshinder: FN:s stan- dardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning del- aktighet och jämlikhet. Regel nr 15 behandlar staternas ansvar för lag- stiftningen. Av regeln framgår bl.a. att all diskriminering av människor med funktionsnedsättning måste undanröjas och att lagstiftning bör in- nehålla regler om sanktioner mot kränkningar av principen om ickedis- kriminering. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna () inne- håller ett stadgande om diskriminering. Enligt artikel 14 i konventionen skall åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen sä- kerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Artikelns uppräkning av s.k. diskrimineringsgrunder är inte uttömmande. Den omfattar således även sådana diskriminerings- grunder som funktionshinder och sexuell läggning utan att detta direkt anges. Diskrimineringsförbudet är inte generellt utan gäller endast de fri- och rättigheter som i övrigt garanteras av konventionen och dess tilläggsprotokoll. Inom pågår ett arbete med ett tilläggs- protokoll till konventionen som på ett generellt sätt skall utvidga tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet i artikel 14. En sär- skild expertgrupp inom har fått i uppdrag att lägga fram ett förslag. Vid i antog medlemsländerna en deklaration och en handlingsplan för bekämpningen av rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans (Wiendeklarationen). finns det en reviderad europeisk social stadga. i denna behandlar funktionshindrades rätt till oberoende, social integre- ring och deltagande i samhällslivet i allmänhet. har godkänt den reviderade stadgan i fråga om bl.a. denna artikel. Frågor om rasism och främlingsfientlighet har fått ökad uppmärksamhet inom EU-samarbetet. antogs bl.a. en s.k. gemensam åtgärd om åtgärder mot rasism och främlingsfientlighet (EGT L 185, 24.7.96 s. 5 - 7). Kommissionen har lagt fram ett förslag till en handlingsplan mot rasism. Den bygger på en tidigare kommuniké och på erfarenheterna av aktiviteterna under Europaåret mot rasism . I Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenska- pen (EG-fördraget) har, genom Amsterdamfördraget, en ny artikel 13 införts. Rådet ges enligt artikeln möjlighet att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Ett sådant beslut skall fattas enhälligt på förslag av kommissionen och efter hörande av . Kommissionen har redovisat sin avsikt att lägga fram förslag till direktiv med förbud mot diskrimine- ring. Inom EU saknas uttryckliga bestämmelser om förbud mot dis- kriminering av personer med funktionshinder. Behovet av en översyn Det är motiverat att göra en mer systematisk utredning än vad som ti- digare har gjorts om lagstiftningen om olaga diskriminering och till- lämpningen av den. Straffbestämmelsen om olaga diskriminering tycks nämligen inte ha haft önskad effekt. Detta förhållande kan bero på otillräckliga utredningsåtgärder och brister vid tillämpningen av lagstiftningen. Men det kan också vara så att bestämmelsen om olaga diskriminering inte omfattar alla straffvärda förfaranden eller att be- stämmelsen är så konstruerad att fällande domar endast i undantags- fall kan förväntas. Benägenheten att anmäla diskriminering har också visat sig vara låg. Oavsett orsaken är bestämmelsens bristande effek- tivitet otillfredsställande. Antalet anmälda fall av olaga diskriminering har ökat från 47 till 236. Trots detta får det totala antalet anmälningar sägas vara lågt. Antalet lagföringar är också lågt, högst två fall . CEIFO) vid univer- sitet har, på uppdrag av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, ut- fört undersökningar i fråga om etnisk diskriminering som visar att off- rens benägenhet att anmäla sådan diskriminering är mycket liten. När det gäller olaga diskriminering som begås mot personer på grund av deras homosexuella läggning finns det anledning att anta att mörkertalet kan vara extra stort.