sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — En leverantör som ansöker om överprövning kan enligt 7 kap. 2 § andra stycket begära att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Länsrätten får dock låta bli att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Det är inte möjligt enligt de svenska reglerna att bryta upp ett redan ingånget upphandlingsavtal även om en upphandlande enhet brutit mot upphandlingsreglerna. Mot denna bakgrund och efter- som överprövning inte är möjlig efter det att ett avtal slutits har de interimistiska besluten stor betydelse.199 Genom ett sådant beslut kan den klagande leverantören undvika att den upphandlande enheten sluter avtal efter det att ansökan om överprövning gjorts men innan ansökan prövats. Om domstolen inte fattar ett 198 Rikes Lag, Kommentarer, Offentlig upphandling, Lagbokskommentaren Hentze, och , Hans, uppl.1:2, s. 352 - 354. 199 A.a. s. 352 - 354. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut interimistiskt beslut och upphandlingen ändå avslutas genom att avtal sluts kan överprövning enligt bestämmelsen i 7 kap. 1 § andra stycket dock inte längre ske. Det andra rättsmedlet vid offentlig upphandling är skadestånd. Enligt 7 kap. 6 § skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna enligt ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. När ett avtal har slutits är skadestånd det enda tillgängliga rätts- medlet för en leverantör. Eftersom felaktigt ingångna avtal, som vi redan nämnt, inte kan upphävas enligt svensk rätt får möjligheten till skadestånd stor betydelse i upphandlingsärenden. Talan om skadestånd skall enligt 7 kap. 8 § väckas vid allmän domstol från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan är rätten till skadestånd förlorad. Det finns två EG-direktiv som reglerar rättsmedel vid offentlig upphandling. Det är direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (det första rättsmedelsdirektivet) och rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författ- ningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden till- lämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations sektorerna (det andra rättsmedelsdirektivet). I direktiven anges de minimikrav som skall vara uppfyllda. Enligt ingressen till direktiven krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering då man öppnar det offentliga upphand- lingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna. Enligt ingressen skall vidare tillfredsställande rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Rättsmedlen skall enligt ingressen till båda direktiven vara effektiva. I ingressen till det första rättsmedelsdirektivet anges att det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaranden finns inom alla med- lemsstater så att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av överträdelserna. I ingressen till det första rättsmedelsdirektivet anges vidare att då rättsmedel saknas för ändamålet eller är otillräckliga kan gemen- skapsföretag avskräckas från att lämna anbud. Medlemsstaterna måste därför göra något åt det förhållandet. Det första rättsmedelsdirektivet reglerar rättsmedel vid upphand- ling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, dvs. den klassiska sektorn. Direktivet består av 6 artiklar, varav art. 1-3 avser rätts- medel och 4-6 genomförandefrågor. I artikel 1.1, som är ersatt av art. 41 i det s.k. tjänstedirektivet 92/50/EEG, anges att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åt- gärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden som omfattas av varudirektivet, bygg- direktivet och tjänstedirektivet kan prövas effektivt och, i synner- het, skyndsamt på de villkor som fastställs i de följande artiklarna, särskilt artikel 2.7. om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskaps rätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan. Enligt artikel 1.3. i det första rättsmedelsdirektivet skall medlemsstaterna se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal Information om och överprövning av tilldelningsbeslut om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggnings- arbeten och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. I artikeln anges vidare att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning att han med- delat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering och att han ämnar söka prövning. Enligt art. 2.1 i det första rättsmedelsdirektivet skall medlems- staterna bl.a. se till att införda bestämmelser om prövning enligt art. 1 innefattar behörighet att a)vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att upp- skjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsför- farandet liksom att förhindra verkställighet av den upp- handlande myndighetens beslut, b)antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olag- liga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminer- ande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, c)ge ersättning åt en person som skadats av överträdelse. Enligt art. 2.3 behöver prövningsförfarandet i sig inte auto- matiskt bidra till att upphandlingen skjuts upp. Enligt artikel 2.6 skall det regleras i nationell lag vilken verkan en begäran om rättsmedel enligt 2.1 skall få på ett redan slutet avtal om upphandling. Enligt den artikeln får vidare medlemsstaterna be- stämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan er- sättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphand- lingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lider skada av överträdelsen. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut I artikel 3 regleras kommissionens rätt att tillgripa ett prövnings- förfarande om den innan ett upphandlingskontrakt200 slutits anser att en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna har ägt rum vid en upphandling enligt varudirektivet eller byggdirektivet. Det andra rättsmedelsdirektivet reglerar rättsmedel vid upphand- lingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, dvs. I kapitel 1 regleras rättsmedel på nationell nivå, i kapitel 2 möjligheterna till granskning, i kapitel 3 möjligheterna för kom- missionen att tillgripa ett rättelseförfarande och i kapitel 4 regleras medling. I kapitel 5 finns vissa slutbestämmelser. Det är endast be- stämmelserna i kapitel 1 som är av intresse för kommitténs uppdrag och vi begränsar den fortsatta redogörelsen till detta kapitel. I art. 1.1 anges att medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att beslut av upphandlande enheter skall kunna prövas noga och snabbt enligt de förutsättningar som anges i nedanstående artiklar, i synnerhet artikel 2.8202 för att avgöra huru- vida besluten strider mot gemenskapslagstiftningen om upphand- ling eller mot nationella regler som har tillkommit för att följa 200 I den svenska versionen används begreppet upphandlingskontrakt i art. 3 och begreppet avtal i art. 2.6. I den engelska versionen används i båda fallen begreppet contract. 201Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillägnade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, EGT L76,.23.3.1992, s. 14-20, Celex nr. 202I artikel 2.8 föreskrivs att medlemsstaterna skall se till att prövningsorganens beslut verkligen åtföljs. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut gemenskapslagstiftningen om upphandlingsförfaranden enligt direktivet om upphandling inom försörjningssektorerna.203 Enligt artikel 1.3 skall medlemsstaterna se till att prövningsför- faranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas be- stämmande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerar att lida skada av en påstådd över- trädelse. I artikeln anges vidare att medlemsstaterna kan kräva att den som begär prövning har meddelat upphandlaren att han hävdar att överträdelse har skett och att han ämnar söka prövning av denna. Enligt artikel 2.1 skall medlemsstaterna se till att bestämmelserna om prövning enligt artikel 1 ger en möjlighet för ett prövnings- organ att antingen vidta interimistiska åtgärder och att undanröja beslut som tagits utan stöd i lag eller att genom egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder för att rätta konstaterad överträdelse eller där rättelse inte kan ske eller överträdelse kunnat förebyggas besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen. Enligt bestämmelsen skall prövningsorganet med de båda andra alternativen ha en möjlighet att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse. När skade- stånd begärs på den grunden att ett beslut är lagstridigt får med- lemsstaterna enligt samma bestämmelse när deras rättsordning det kräver och de har organ med tillräckliga rättsmedel för ändamålet föreskriva att det klandrade beslutet först undanröjs eller förklaras ogiltigt. Enligt artikel 2.3 skall prövningsförfarandena i sig inte behöva innebära att förfarandet avbryts automatiskt. Enligt artikel 2.6 skall verkan av ett ingripande enligt 2.1 på ett redan slutet avtal om upphandling regleras i nationell lag. 203 I artikeln anges rådets direktiv /531/EEG och upphandlande enheter enligt artikel 3.2.a i samma direktiv. Enligt artikel 45.4 i direktiv /38/EEG (EGT L199, 09.08.1993, s. 84-138, Celex nr 393L0038) som ersätter direktiv /531/EEG (EGT L297, 29.10. 1990, s. 1-48, Celex nr 31990L0531) skall hänvisningar till sistnämnda direktiv tolkas som hänvisningar till förstnämnda direktiv. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut staterna får enligt den bestämmelsen, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning kan ges ut, begränsa prövnings- organets behörighet att ingripa sedan ett upphandlingsavtal har slutits till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen. I detta avsnitt beskriver vi inledningsvis vilka upphandlande enhet- er som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekre- tess. Vi beskriver därefter de sekretessbestämmelser som är aktuella i ett upphandlingsärende, dvs. bestämmelsen i 6 kap. 2 § sekretess- lagen (1980:100) som reglerar sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse, och bestämmelsen i 8 kap. 10 § sekretess- lagen, som reglerar sekretess till skydd för en enskild motpart i exempelvis ett upphandlingsärende. 10.6.1Handlingsoffentlighet och sekretess hos upphandlande Reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess är tillämpliga hos de flesta men inte alla enheter som omfattas av . För de myndigheter och andra upphandlande enheter som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess styrs möjligheten att lämna ut en handling av reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförord- ningen och bestämmelserna i sekretesslagen. De upphandlande enheter som inte omfattas av nämnda regler kan själva avgöra om de skall lämna ut en handling eller ej. Reglerna i gäller självfallet för samtliga upphandlande enheter och en skyldighet i den lagen att lämna upplysning gäller för samtliga upp- handlande enheter om inte någon uttryckligen undantagits däri- från. En upphandlande enhet är enligt definitionen i 1 kap. 5 § statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande försam- lingar i kommuner och landsting samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 1 kap. 6 § samma lag. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Enligt sistnämnda bestämmelse innefattar termen upphandlande enhet sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1.vars kapital huvudsakligen () har till- skjutits av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller en annan upphandlande enhet, eller 2.vars upphandling står under statlig eller till- syn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter ut- ses av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kom- mun eller en annan upphandlande enhet. Vid upphandling inom försörjningssektorerna är, enligt 4 kap. 1 § andra stycket , även ett företag med verksamhet inom något av områdena vatten-, energi-, transport- och telekommunika- tionsområdena en upphandlande enhet. Ett sådant företag är antingen ett företag i vilket staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller annan upphand- lande enhet direkt eller indirekt kan utöva ett bestämmande in- flytande eller ett privat företag som bedriver verksamhet inom något av områdena vatten-, energi-, transport- och telekommunika- tionsområdena med särskilt tillstånd från en myndighet som inne- bär att ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksam- heten. Ett företag skall genom en hänvisning till bestämmelsen i 3 kap. 8 § anses ha bestämmande inflytande när det direkt eller in- direkt i förhållande till ett annat företag innehar större delen av företagets tillskjutna kapital eller kontrollerar majoriteten av röste- talet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse fler än halva antalet ledamöter i företagets administrativa, verkställande eller övervakande organ. Enligt definitionen i 1 kap. 5 § är även sammanslutningar av myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, sam- fälligheter, stiftelser och enheter samt församling- ar och kyrkliga samfälligheter upphandlande enheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144). Av bestämmelsen i 6 kap. 1 § tredje stycket framgår att om en organisation är en upphandlande enhet över tröskelvärdena så är den det också under tröskelvärdena. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Bestämmelserna om handlingsoffentlighet och sekretess Handlingsoffentlighet och sekretess gäller hos myndigheter, riks- dagen och beslutande församling (dvs. kommunfull- mäktige och ). Detta framgår av 2 kap. 3, 5 och 17 §§ tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 8 § första stycket sekretesslagen. Reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess är vidare tillämpliga även hos företag som ägs av kom- muner och landsting. Enligt 1 kap. 9 § sekretesslagen skall reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen om handlingsoffentlighet vara tillämpliga även hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska före- ningar och stiftelser där kommuner, landsting eller kommunal- förbund utövar ett bestämmande inflytande. Sådana bolag, för- eningar och stiftelser skall vid tillämpningen av sekretesslagen jäm- ställas med myndighet. Med rättsligt bestämmande inflytande avses ett ägande eller inflytande i styrelsen på . Upphandlande enheter hos vilka reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess gäller Bestämmelserna om handlingsoffentlighet och sekretess är följ- aktligen tillämpliga hos sådana upphandlande enheter som är myn- digheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och hos kommunala bolag där kommunen har ett bestämmande inflytande på . Privata bolag inom försörjningssektorerna och statliga bolag som är upphandlande enheter i LOU:s mening omfattas däremot inte av dessa regler. Som vi nämnt i avsnitt 1.5.3 kan frågan om reglerna om hand- lingsoffentlighet och sekretess skall vara tillämpliga även hos stat- liga och privata bolag som är upphandlande enheter komma att be- handlas av Offentlighets- och sekretesskommittén. 10.6.2Sekretess till skydd för det allmänna Sekretess till skydd för det allmänna I 6 kap. 2 sekretesslagen regleras sekretess för uppgifter som hän- för sig till vissa typer av ärenden till skydd för det allmännas Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Sekretess gäller enligt bestämmelsen för upp- gift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upp- låtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan m.m. rör- ande egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. I första stycket andra meningen undantas sådan tjänst som be- står i att arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal. Undantaget gäller dock inte i fråga om arbete som en myndighet i konkurrens med andra myn- digheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. Skaderekvisitet i dessa ärenden har utformats som ett rakt skade- rekvisit, dvs. det föreligger en presumtion för offentlighet. Skälet är att det finns ett betydande intresse av insyn i handläggning av de ärenden som avses i bestämmelsen. Med det allmänna avses därmed inte bara myndigheter utan också därmed jämställda organ enligt 1 kap. 8 och 9 §§ sekretesslagen204. I 6 kap. 2 § första stycket tredje meningen sekretesslagen finns sär- skilda regler avseende sekretess vid anbudsförfaranden. Om ärendet angår upphandling eller försäljning av lös egendom för det allmännas räkning får uppgift som rör anbudet eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett landsting inte i något fall lämnas till annan än den som avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal slutits eller ärendet annars slutförts. Anbudssekretessen i första stycket tredje meningen är absolut, dvs. handlingen är hemlig och någon skadevärdering skall inte göras. Sekretess gäller dock inte gentemot den som har avgett an- budet eller erbjudandet. Till uppgifter som rör anbud hör uppgifter som kan tjäna som upplysning om att ett visst anbud har infordrats eller som på annat sätt avser ett visst anbud exempelvis vem som avgett det. Sekretes- sen omfattar även arbetspromemorior och andra av en myndighet upprättade handlingar, t.ex. motförslag.205 Utformningen av sekretessen till förmån för det allmännas ekonomiska förhållanden har skett efter en avvägning av ett starkt sekretessbehov för det allmänna och ett inte mindre betydande 204Regner, , , , ,, Sekretesslagen En kommentar, s. 6. 1979/90:2 del A s. 148. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Syftet med bestämmelsen och med den regel som bestämmelsen ersatte genom ikraftträdandet av sekretesslagen, dvs. 34 § lagen av (nr 249) om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar var bl.a. att förhindra anbudskarteller.206 En förutsättning för att det allmänna skall kunna driva verksam- het under affärsmässiga former var enligt förarbetena till nämnda lag att den är skyddad från insyn från konkurrenters sida. I för- arbetena uttalades207 att det å ena sidan finns ett stort behov av offentlig kontroll på områden där stora ekonomiska intressen står på spel och där en alltför långtgående sekretess skulle kunna med- föra mindre önskvärda förfaranden. Å andra sidan uttalades att det är angeläget att staten kan bedriva sin rörelse i såvitt möjligt affärs- mässiga former. En alltför långtgående offentlighet ansågs kunna äventyra kon- kurrensmomentet i upphandlingsärenden. I de fall leverantörerna inom en affärsgren bildat anbudskarteller eller på annat sätt träffat prisöverenskommelser ansågs offentlighet i upphandlingsärenden kunna leda till att leverantörer hos myndigheten kan kontrollera att uppgjorda prislistor följs.208 Det är sannolikt att även ansökningar om att få lämna anbud vid selektivt och förhandlat förfarande enligt är föremål för se- kretess enligt bestämmelsen i 6 kap. 2 § tredje meningen sekretess- lagen.209 Den absoluta sekretessen gäller till dess ett avtal har träffats eller ärendet annars har slutförts, exempelvis genom beslut att det inte skall ske någon upphandling. Sekretessen kan upphöra dessför- innan när s.k. offentlig anbudsöppning tillämpas. Innebörden av detta är att beställaren själv förfogar över om anbud och erbjudand- en skall offentliggöras innan upphandlingen avslutas. En förutsätt- ning för offentlighet innan upphandlingen är avslutad är dock att samtliga anbud och erbjudanden offentliggörs . Offentlig anbudsöppning och offentliggörande av anbud innan upphandling- en avslutats förekommer ytterst sällan. 1937:107 s. 91 och 96. 207SOU 1935:5 s. 72, a. prop. s. 90 och 96. 1937:107 s. 91. 209Hentze & , a.a. s. 756. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut Sekretess sedan ärendet slutförts Sekretessen för uppgift som rör anbud och erbjudande enligt första stycket tredje meningen gäller under pågående upphandling. När ärendet är slutfört skall frågan om sekretess för uppgifter om an- bud prövas enligt 6 kap. 2 § första stycket första meningen sekretesslagen såvitt gäller det allmännas ekonomiska intresse och enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen när det gäller sekretess till skydd för uppgift om enskildas affärs- eller driftförhållande. Sekretess kan enligt 6 § första stycket första meningen sekretess- lagen gälla efter avtalsslutet om myndighet kan antas lida skada om uppgifter röjs. I sistnämnda bestämmelses andra stycke anges att sekretess för uppgift i allmän handling gäller i högst . Beträff- ande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess eller hos statliga affärsverk, samt i affärsverksamhet har förflutit från det avtalet slöts. Vidare finns det bestämmelser i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter som kan vara till- lämpliga. 10.6.3Sekretess till skydd för enskilda Sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden regleras i 8 kap. 10 § sekretesslagen. Enligt den bestämmelsen gäller sekretess hos en myndighet för uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten. Justitie- kanslern har angående begreppet trätt i affärsförbindelse med myndigheten uttalat att i ärendet i fråga måste ansetts ha trätt i affärsförbindelse med enskild genom att motta ett anbud från denne.210 Sekretess gäller endast om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär att ett rakt skaderekvisit gäller, dvs. det föreligger en presumtion för handlingsoffentlighet men en skadevärdering skall göras. Om det finns särskild anledning anta att den enskilde lider skada om upp- giften röjs skall den inte lämnas ut. 210 JK 1993 s. 41, Jfr. även regeringens beslut , dnr Jo 96/2782 och , dnr S96/5828/Jo. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut I bestämmelsens fjärde stycke anges att sekretess för uppgift i allmän handling är tidsbegränsad på samma sätt som sekretess i 6 kap. 2 § sekretesslagen (se avsnitt 10.6.2). Under ett pågående upphandlingsärende gäller absolut anbuds sekretess enligt 6 kap. 2 § första stycket tredje meningen sekretess- lagen. Eftersom det gäller absolut sekretess för uppgifter rörande anbud får nämnda bestämmelse till effekt att även uppgifter om enskilds ekonomiska förhållanden skyddas från insyn. Detta är fallet även om anbudssekretessen endast tar sikte endast på det all- männas behov av sekretess. Sedan upphandlingsärendet avslutats eller anbudshandlingarna offentliggjorts gäller dock sekretess för enskilds ekonomiska förhållanden i enlighet med 8 kap. 10 § sekretesslagen. 10.7EG-direktivens krav på effektiva rättsmedel