sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Kommunen åberopade bl.a. beträffande avfallshanteringen artikel 6 i tjänstedirektivet som anger undantag för köp av tjänst från annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (motsvaras av 5 kap. 2 § ) och beträffande vatten- försörjningsverksamheten artikel 13 i försörjningsdirektivet som under vissa förutsättningar anger undantag för s.k. anknutna före- tag (motsvaras av 4 kap. 4a § ). Klagenaevnet grundade emellertid inte uttryckligen sitt beslut på dessa två direktivartiklar utan gjorde en samlad bedömning och nämnde särskilt det förhåll- andet att kommunen hade ett bestämmande inflytande i bolagen. Klagenaevnet fastslog att själva bolagsbildningen inte krävde upphandling. Vad beträffar kommunens beslut att utan upp- handling ingå avtal med de två bolagen och att överlåta uppgifterna på dessa, ansåg Klagenaevnet att det utgjorde en divisionering av kommunens samlade tillgångar som inte var att jämställa med tjänsteupphandling, i vart fall så länge kommunen hade ett bestämmande inflytande i bolagen. Klaganden har efter Klage- naevnets uttalande väckt talan i dansk allmän domstol. Saken kom- mer alltså att tas upp till ny prövning vilket enligt Konkurrence- styrelsen i innebär att man än så länge bör vara mycket försiktig med att lägga alltför stor vikt vid Klagenaevnets uttalande. förefaller vara det enda land som skriftligen behandlat frågan under vilka förutsättningar ett helägt kommunalt bolag kan betraktas som en del av förvaltningen. Närings- och Handels- departementet i har uttalat sig i en fråga angående tjänste- Köp mellan kommuner och kommunala företag direktivets tillämplighet avseende tilldelning av kontrakt till ett kommunalt helägt (försäkrings-)bolag. Departementet ansåg att bolaget ifråga kunde betraktas som en del av förvaltningen efter- som syftet med inrättandet endast var att förse kommunen med tjänster och de tjänster bolaget i sin tur behövde anskaffa för sin verksamhet upphandlades enligt tjänstedirektivet. Departementet ansåg att kommunen kunde utnyttja bolagets tjänster utan föregående upphandling enligt tjänstedirektivet förutsatt att bolag- et bibehåller sin icke kommersiella karaktär. NOU:s synpunkter och förslag NOU har i ovan nämnda rapport föreslagit att om regeringen anser det nödvändigt undanta kommuners anskaffning från hel- ägda företag. Dotterföretag omfattas inte. En annan variant är att det tillskapas en särskild företagsform för kommunala företag. Köp mellan kommuner och kommunala företag I kommitténs uppdrag ingår att analysera möjligheterna för en upp- handlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upp- handlingsavtal. Antidiskrimineringshänsyn utgör ett av flera sociala hänsyn som kan aktualiseras i ett upphandlingsärende.56 En omdiskuterad fråga är om och i vilken utsträckning sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn kan tas i upphandlingsförfarandet. Inledningsvis tar vi i avsnitt 5.2 upp frågan vad som avses med antidiskrimineringsklausuler. I avsnitt 5.3 beskriver vi diskrimineringslagstiftning i och i EG. I avsnitt 5.4 beskriver vi möjligheten att enligt gällande EG- reglering av offentlig upphandling ta sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn i de olika faserna i upphandlingsförfarandet. I kapitel 3 har vi närmare beskrivit innebörden av begreppet affärs- mässighet och möjligheten att enligt lagen (1992:1528) om offent- lig upphandling () beakta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn. Avslutningsvis har vi valt att i avsnitt 5.5 göra en jämförelse med förhållandena i några andra länder när det gäller möjligheten att ta samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. Möjligheten att beakta miljöhänsyn vid offentlig upphandling behandlar vi i kap. 6. 56 Public procurement in Union: Exploring the way toward (COM [96]0583 final, Celex nr 511996DC0583), s. 38 p.542 och Meddelande från kommissionen, Offentlig upphandling inom Europeiska unionen (KOM [98]143 slutlig, Celex nr 511998DC0143), se även Arrowsmith, m.fl. (utgivare), Public Procurement; Global Revolution, Kluwer law , 1998, s. 219 f. 5.2.1Antidiskriminering vid offentlig upphandling Möjligheten att vid offentlig upphandling beakta antidiskrimi- neringshänsyn föreslogs av diskrimineringsutredningen i betän- kandet Räkna med mångfald!57. Utredningen föreslog att när inga rättsliga hinder möter skall statliga myndigheter åläggas att i största möjliga utsträckning ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i avtal med leverantörer av varor och tjänster. Utredningen föreslog att innehållet i och närmare rutiner för användningen av denna typ av klausuler i upphandlingsavtalet skulle utredas vidare. uttryckte att den ansåg det vara av vikt att åtgärder av olika slag kommer i fråga när det gäller att främja etnisk mångfald i arbetslivet liksom i andra delar av samhällslivet. var dock av samma uppfattning som regeringen när det gäller möjligheten att ta in antidiskrimineringsklausuler i avtal med leverantörer. Enligt regeringen måste ytterligare överväganden göras innan ett ställ- ningstagande kunde göras beträffande antidiskrimineringsklau- suler.58 Frågan kom därefter att ingå i tilläggsdirektiven för denna kommitté. 5.2.2Vad är en antidiskrimineringsklausul? En fråga kommittén ställt sig är vad det innebär att ta in en anti- diskrimineringsklausul i ett upphandlingsavtal. En sådan klausul skulle kunna avgränsas till att endast avse leverantörernas even- tuella överträdelser av antidiskrimineringsförbuden i gällande anti- diskrimineringslagstiftning. Den skulle även kunna innefatta krav på aktiva åtgärder från leverantörens sida exempelvis att leveran- tören har upprättat en jämställdhetsplan. ansåg att det torde vara möjligt att ställa krav på att en leverantör dels garanterar att entreprenören be- driver ett sådant aktivt arbete för etnisk mångfald som föreskrivs i lag, dels förbinder sig att i sin verksamhet inte bryta mot dis- krimineringsförbud i lag i vart fall i förhållande till arbetssökande och arbetstagare men också i förhållande till kunder.59 1997/98:177, bet. 1998/99:AU04. 59SOU 1997:174 s. 274-275. Utredningen om frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster (FRIJA) har i uppdrag att bl.a. belysa möjligheterna att införa ett system för frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster60. I det delbetänkande som FRIJA överlämnade be- handlade utredningen reglerna kring och inställningen till frågor om frivillig jämställdhetsmärkning.61 I betänkandet gjorde utred- ningen bedömningen att det är möjligt att ställa krav vid offentlig upphandling på att arbetsgivaren följer jämställdhetslagens regler om det aktiva jämställdhetsarbetet - att upprätta en jämställdhets- plan. Begreppet diskriminering härstammar från latinets discrimino och betyder jag avskiljer. Allmänt sett används ordet ofta för att beskriva en avsiktlig negativ särbehandling. Begreppet återfinns i svensk diskrimingslagstiftning (se avsnitt 5.3.4). Det rättsliga begreppet diskriminering saknar dock en entydig definition. Diskriminering förutsätter en handling eller ett beteende. En åsiktsyttring kan i sig normalt inte vara diskriminering. Den kan däremot, beroende på sammanhanget, vara ett tecken på en dis- kriminerande avsikt med en handling. Diskriminering har en objektiv och en subjektiv sida som ibland är svåra att särskilja. Den objektiva sidan kan delas in i direkt respektive indirekt diskriminering. Direkt diskriminering är det om en diskrimineringsgrund är direkt kopplad till en viss grupp- tillhörighet, t.ex. att endast svenska medborgare får köpa sommar- hus i eller att kvinnor inte får utföra nattarbete. Indirekt diskriminering föreligger om ett krav, en bestämmelse eller ett förfaringssätt framstår som neutralt men ändå i praktiken medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Ett exempel skulle kunna 61Reglerna kring och inställningen till frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster (SOU 2001:9). 62Se SOU 1999:49, Invandrare som företagare, s. 60 ff. och SOU 1999:91, En översyn av jämställdhetslagen, s. 43. vara att personer som bott i än inte får köpa sommarhus i . Andra exempel kan vara att för en viss anställning kräva att personen skall vara . Det kan handla om att ha skilda regler för deltids- respektive heltidsanställda. Subjektivt kan diskriminering vara ett avsiktligt resultat av en handling eller tillämpning av en uppställd regel. Även en avsikt att gynna en viss grupp kan emellertid oavsiktligt leda till att en annan grupp missgynnas. Man måste hålla isär avsikten med ett handlande från insikten om den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskrimineringsgrunden. Både direkt och indirekt dis- kriminering kan vara avsiktlig och oavsiktlig. Av de antagna EG-direktiven som avser inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet respektive genom- förande av principen om likabehandling av personer avsett ras eller etniskt ursprung (se avsnitt 5.3.3), framgår att såväl direkt som indirekt diskriminering strider mot likabehandlingsprincipen i EG- rätten. Definitionen av indirekt diskriminering har inspirerats av den praxis från som rör fri rörlighet för arbetstagare.63 har ratificerat Internationella arbetsorganisationens () konvention nr 111 och nr. bildades och är ett FN- organ som utarbetar internationella normer i frågor som rör arbetsförhållanden, social trygghet, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsfrihet m.m. har en unik trepartsstruktur som består av representanter från regeringar, arbetsgivare och arbets- tagare. konventioner är internationella avtal som är bindande för de länder som ratificerat dem. Den förstnämnda konventionen nr 111 angår diskriminering i anställnings- och yrkesutövning (1958). Den stat som har rati- ficerat konventionen skall i sin nationella politik utarbeta metoder anpassade till landets förhållanden och praxis. Metoderna skall till- lämpas för att främja likabehandling med avseende på möjligheter och behandling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa diskriminering på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politiska åsikter, nationell härstamning eller socialt ursprung. 63 dom i mål C-237/94, mot Adjudication Officer. konvention nr 100 angår lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (1951) och syftar till att främja och trygga till- lämpningen av principen om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde. FN:s konvention om rasdiskriminering syftar, utöver en förplik- telse att inte diskriminera, till att främja konkreta åtgärder som rör etnisk likabehandling. Av konventionens artikel 2.2. framgår att medlemmarna, om omständigheterna talar härför, skall vidta kon- kreta åtgärder på sociala, ekonomiska, kulturella och andra områ- den för att säkra utveckling och skydd av vissa etniska grupper eller enskilda personer, för att tillförsäkra dem fullt och likvärdigt nytt- jande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Som vi redogör för i avsnitt 5.4.2 ingår jämställdhet som en av gemenskapens uttryckliga målsättningar. Denna målsättning för- pliktar gemenskapen att i all sin verksamhet undanröja bristande jämställdhet och att främja jämställdhet64. finns inom EG ett direktiv om genom- förandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.65 tillkom ett motsvarande direktiv om lika- behandling av kvinnor och män med egen rörelse, bl.a. jordbruk samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap.66 antogs rådets direktiv /43/EG om genom- förandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung och antogs rådets direktiv /78/EG om inrättande av en allmän ram för likabe- handling67. Direktiven syftar främst till att stärka medborgarnas skydd mot just diskriminering. Genom direktiven inrättas allmänna ramar för att inom EU få till stånd en efterlevnad av likabehandlingsprincipen oavsett ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder 2 i EG-fördraget. 65Rådets direktiv /207/EEG av (EGT L39, , p. 40-42, Celex nr. 31976 C0207). 66Rådets direktiv /613/EEG av (EGT L359, 19.12.1986, p. 56-58, Celex nr. 31986 C0613). 67Direktiv /43/EG (EGT L180, , s. 22-26, Celex nr. 32000L0043) och direktiv /78/EG (EGT L303, , s. 16-22, Celex 32000L0078. eller sexuell läggning. Direktiven omfattar områdena anställning, sysselsättning, befordran, yrkesutbildning, anställnings- och arbets- villkor samt medlemskap i vissa organisationer. antogs rådets beslut /51/EG68 om inrättande av gemenskapens handlingsprogram avseende gemen- skapens strategi för jämställdhet mellan kvinnor och män 2001 – 2005. Diskriminering kan rikta sig mot olika slags utsatta grupper i samhället. I finns fyra lagar mot diskriminering i arbetslivet med något olika innehåll. De lagar som avses är jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskrimi- nering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Diskriminering av utsatta grupper är straffbelagt i . Vidare finns ett skydd mot diskriminering i den europeiska konventionen av angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Regeringen överlämnande till skrivelsen En nationell handlingsplan mot rasism, främlings- fientlighet, homofobi och diskriminering69. I skrivelsen presenterade regeringen, som framgår av titeln, en handlingsplan för och brister som bör tillgodoses i det fortsatta arbetet mot rasism, främlings- fientlighet, homofobi och diskriminering på grund av etnisk till- hörighet och sexuell läggning. I enlighet med sina direktiv har vidare författnings- utredning i delbetänkandet Vissa grundlagsfrågor70 föreslagit att skyddet mot diskriminering av utsatta grupper i samhället skall vara inskrivet i grundlagen. Utredningen har således föreslagit att det i 1 kap. 2 § regeringsformen införs en bestämmelse som innebär att 68EGT L17, , s. 22-29, Celex nr. 2000/01:59. det allmänna skall verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Enligt bestämmelsen skall det allmänna även motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Jämställdhetslagen innehåller förutom bestämmelser om förbud mot könsdiskriminering på arbetsmarknaden även bestämmelser som ställer krav på aktivt jämställdhetsarbete av alla arbetsgivare. () har tillsyn över lagens till- lämpning.71 Förbudet mot könsdiskriminering gäller anställning, anställ- ningssökande, lön, arbetsförhållanden och möjligheten att utveck- las och avancera på arbetsplatsen. Kravet om aktivt jämställdhetsarbete (aktiva åtgärder) innebär att alla arbetsgivare ska främja lika villkor för män och kvinnor och motverka sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Arbetsgivare med fler än nio anställda måste upprätta en särskild jämställdhetsplan . Den ska göras i samråd med arbetstagarna och ska inne- hålla en kartläggning av löneskillnader mellan kvinnor och män, mätbara mål för ökad jämställdhet på arbetsplatsen, konkreta åt- gärder som leder dit och en tidsplan för genomförandet. Lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet i arbetslivet har till syfte att i fråga om arbete, anställningsvillkor och andra arbetsvillkor samt utveck- lingsmöjligheter i arbetet främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. är Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i arbetslivet (DO). Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ur- sprung eller trosbekännelse. Etniska trakasserier innebär enligt denna lag ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet. 71 Se JämO:s hemsida (). förbud mot såväl direkt som indirekt etnisk diskriminering i arbets- livet. Förbuden gäller vid olika beslut beträffande inför, under och vid avslutande av den enskildes anställning. Vidare gäller förbuden när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare är utsatt för etniska trakasserier av annan arbetstagare skall utreda och vidta de åtgärder som skälig- en krävs för att sätta stopp för fortsatta trakasserier. Utöver detta ska arbetsgivare inom ramen för sin verksamhet bedriva ett mål- inriktat arbete för att främja etnisk mångfald i näringslivet. Det gäller förebyggande och främjande åtgärder beträffande arbets- förhållandena på arbetsplatsen och vid rekrytering. Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder syftar till att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Lagen skyddar såväl arbetstagare som arbetssökande mot diskriminering från arbetsgivarens sida. utövar tillsyn över lagen.72 Med funktionshinder förstås varaktiga fysiska, psykiska eller be- gåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Sjukdomar som kanske inte begränsar funktionsförmågan , men som kan för- väntas få sådana effekter t.ex. HIV, omfattas alltså av lagen. Begränsningarna av funktionsförmågan måste vara varaktiga. Lagen är tillämplig vid såväl direkt som indirekt diskriminering. Arbetsgivaren får inte behandla en arbetssökande eller arbetstagare med funktionshinder sämre än personer utan ett sådant funktions- hinder. Även om det inte finns några personer att jämföra sig med på arbetsplatsen kan en person med funktionshinder ha blivit diskriminerad. Det är nämligen också diskriminering om en arbets- givare skulle ha behandlat en person utan eller med annat funk- tionshinder bättre. För att det skall kunna röra sig om diskriminer- ing krävs att situationen är likartad för de som blir jämförda och att missgynnandet har samband med funktionshindret. Förbudet mot diskriminering gäller när arbetsgivaren beslutar i frågor som rör den enskildes anställning, inklusive beslut som rör 72 Från (). arbetsansökningsförfarandet och avslutande av anställning. Dis- krimineringsförbudet gäller även när arbetsgivaren leder och för- delar arbetet. Vid anställning, befordran eller utbildning för befordran ska arbetsgivaren vidta stöd- och anpassningsåtgärder för en person med funktionshinder. En förutsättning är att åtgärderna är skäliga och att de kan skapa en likartad situation för personen ifråga i jämförelse med andra sökande. Att under dessa förutsättningar inte vidta stöd- och anpassningsåtgärder är direkt diskriminering. Vad som är skäligt får bedömas från fall till fall. En arbetsgivare som får kännedom om att någon i personalen an- ser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare ska utreda omständigheterna och vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Med trakasserier på grund av funktionshinder menas sådant uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och har samband med arbetstagarens funktionshinder. Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Lagen har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell lägg- ning utövar tillsyn över att lagen följs. Liksom de andra diskrimineringslagarna innehåller denna lag för- bud mot såväl direkt som indirekt diskriminering. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan sexuell läggning i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att miss- gynnandet saknar samband med den missgynnades sexuella lägg- ning (direkt diskriminering). Förbudet får åsidosättas om behand- lingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat sär- skilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att för- hindra diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller arbets- tagare med viss sexuell läggning genom att tillämpa en bestäm- melse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med den sexuella läggningen (indirekt diskriminering). Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. I likhet med de övriga diskrimineringslagstiftningarna gäller för- buden mot diskriminering när arbetsgivaren beslutar i en anställ- ningsfråga, tar en person till anställningsintervju, eller vidtar annan åtgärd vid anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Vidare har arbetsgivaren en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier på arbetsplatsen på grund av en arbetstag- ares sexuella läggning. Krav på andra aktiva åtgärder från arbets- givarens sida saknas i lagen. I 16 kap. 9 § återfinns en straffbestämmelse som för- bjuder olaga diskriminering. Enligt den bestämmelsen kan en näringsidkare dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst om han i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse. Samma bestämmelse är tillämpligt om en person diskrimineras av ovannämnda personer på grund av att han är homosexuell. Regeln om olaga diskriminering ska även tillämpas på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsid- kares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller inne- har allmänt uppdrag. Bestämmelsen, som inte haft avsedd effekt, är föremål för översyn.73 Enligt art 14 i skall de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell 73 Dir. 1999:49. Uppdraget skall vara slutfört . minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Europa- konventionen gäller som lag i . 5.4Sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling I detta avsnitt beskriver vi inledningsvis de skäl för och emot möj- ligheten att beakta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling (avsnitt 5.4.1). Därefter beskriver vi i olika avsnitt i vilken utsträckning det är möjligt att ta sådana hänsyn vid offentlig upphandling . Först beskriver vi de grundläggande bestämmelserna i (avsnitt 5.4.2) och kommissionens inställning i frågan (avsnitt 5.4.3). Vi går därefter igenom i vilken utsträckning det är möjligt att ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn i de olika delarna av upphandlingsprocessen. Upphandlingsprocessen kan delas in i förberedelsefasen, förfrågningsfasen och kontraktsskrivningsfasen. Förberedelsefasen innehåller arbetet med förfrågningsunderlaget och kravspecifikationen med krav på det som skall upphandlas. Förfrågningsfasen startar med en kvalificeringsfas (se nedanstående bild).