sou · GPB3103d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Sådan bevisupptagning får ske endast om vittnet inte kan komma till huvudförhandlingen eller om kostnaderna och olägenheterna för vittnet att komma till huvudförhandlingen inte är rimliga. Det är således av lagtekniska skäl tveksamt, om det går att avgöra ett mål utan huvudförhandling när det förekommer muntlig bevisning. I vart fall är inte regelverket otvetydigt. Förekomsten av muntlig bevisning har dock inte ansetts utgöra något absolut hinder mot att avgöra ett mål utan huvudförhandling.23 Det finns en klar fördel med att ha en enhetlig regel som anger under vilka förutsättningar upptagning av muntliga förhör får ske utom huvudförhandling. Även om den aktuella regeln – 36 kap. 19 § RB – inte enligt sin lydelse har avsett andra situationer än sådana då huvudförhandling faktiskt skall hållas, bör därför denna bestämmelse utvidgas till att omfatta förhör i bevissyfte då huvud- förhandling inte beräknas behöva hållas i ett mål. En likalydande regel föreslås vad beträffar syn. 23 Fitger 17:8 och 42:55. Det understryks där att om det skall förekomma muntlig bevisning i ett mål får ett avgörande utan huvudförhandling ske endast om det är tillåtet att ta upp bevisning utom huvudförhandling. Utredningens förslag innebär inte att man mer allmänt skulle kunna avstå från huvudförhandling i de fall där en sådan med nu gällande regler är motiverad. Bevisvärderingen vinner i allmänhet alltid på att göras i direkt anslutning till bevisupptagningen. Är det fråga om ett mer omfattande förhör eller flera förhör bör bevis- upptagningen hållas i samband med huvudförhandling. Förslaget kan sägas innebära att frågan i vilken mån det är lämpligt att låta muntlig bevisning ingå i ett mål som skall avgöras utan huvud- förhandling får en enhetlig reglering i 42 kap. 18 § RB och inte som det i viss mån är i både 42 kap. 18 § och 36 kap. 19 § RB. 6.3.1.2Mål som avgörs efter huvudförhandling Bortsett från situationen när ett vittne inte kan komma till en huvudförhandling, kräver gällande lagstiftning, för att tillåta upp- tagning av förhöret utom huvudförhandling, att vittnets inställelse vid huvudförhandlingen skall medföra kostnader eller olägenheter som inte är rimliga i förhållande till betydelsen av att vittnet hörs vid huvudförhandlingen. Ett tyvärr inte alldeles ovanligt fenomen är att den tilltalade inte inställer sig till en huvudförhandling i brottmål medan vittnen och målsäganden gör detta. Med hänsyn till att gällande regler förut- sätter orimliga kostnader och orimliga olägenheter är det sällan som frågan om bevisupptagning i samband med att en påropad huvudförhandling ställs in ens kommer upp. Kostnader för vittnet i form av förlorad inkomst och för t.ex. bussbiljett kan visserligen uppkomma, men dessa är sällan orimliga. Olägenheter – vittnet kanske skulle åka bort eller sitta i ett sammanträde – kan uppstå. Däremot bedöms – om frågan ens berörs – sällan sådana olägen- heter vara orimliga i förhållande till betydelsen av att vittnet hörs vid huvudförhandlingen. Åtskilliga besvärligheter, om än inte orimliga, kan alltså drabba ett vittne eller annan, som kanske behöver inställa sig till en huvudförhandling som sedan inte blir av. Man kan utan att överdriva säga att de vittnen som får återkomma till domstolen – kanske – kommer att föra med sig, och inte heller utan skäl, en ganska trist bild av hur rättsmaskineriet fungerar. Denna frustration skall vägas mot vad som i en del fall verkligen står att vinna med att förhöret hålls vid huvudförhandlingen. Den beskrivna situationen torde vara vanligast i brottmål men kan naturligtvis uppkomma även i vissa tvistemål. kan det framstå som lämpligt att ta upp bevisning utom huvudförhandling i annat sammanhang än då en huvudförhandling påropats. Även i sådana situationer kan gällande bestämmelser ibland te sig för stelbenta. Spannet mellan de orimliga fallen och de allmänt förtretliga kan uppfattas vara för stort. Det är viktigt att ha klart för sig att reglerna i 36 kap. 19 § RB endast tar sikte på frågan när muntlig bevisning får tas upp utom huvudförhandling. I vilken mån sedan ett omförhör måste hållas vid huvudförhandlingen regleras för tingsrätternas del i 35 kap. 13 § första stycket RB. Av denna bestämmelse följer att bevis som tagits upp utom huvudförhandling skall tas upp på nytt, om rätten finner detta vara av betydelse i målet och det inte föreligger hinder mot att ta upp beviset. Gällande rätt torde förutsätta att man, om förhör utom huvud- förhandling övervägs, skall kunna utgå från att vittnet inte behöver höras på nytt. Om rätten, när frågan kommer upp, bedömer det som sannolikt att vittnet måste höras på nytt, har det ansetts att något förhör utom huvudförhandling inte bör få hållas.24 En brist i detta synsätt är emellertid att frågan om det är av betydelse att höra om vittnet inte kan bedömas korrekt förrän bevis- upptagningen har skett och det drar ihop sig till huvudförhandling. Även om det från början varit tveksamt om bevisupptagning utom huvudförhandling var lämplig kan förhållandena ändras, inte minst i brottmål. Det kanske inte förrän efter förhöret visar sig att detta inte var av den betydelse som den åberopande parten hoppats. Likaså kan det naturligtvis visa sig att ett förhör som bedömts kunna hållas utom huvudförhandling sedan ändå måste tas om. Ett sätt att komma tillrätta med den nu antydda problematiken är att mjuka upp reglerna för när det skall vara tillåtet att ta upp muntlig bevisning utom en huvudförhandling men att – såsom i och för sig redan nu är fallet – göra den slutgiltiga bedömningen av om nytt förhör måste hållas först när det drar ihop sig till huvudförhandling. Ett sådant synsätt kan i viss mån sägas innebära att tyngdpunkten vid bedömningen av om bevisupptagning vid annat tillfälle än vid huvudförhandlingen skall tillåtas, förskjuts från vilka skälen är för en sådan begäran – sådana finns i regel – till frågan om det kan antas räcka med detta enda förhör. 24 SOU 1982:26 s. 452. Utredningen menar att parter framförallt i dispositiva tvistemål bör ha ett betydande inflytande men också ett mer samman- hängande ansvar över processuella frågor som kan uppkomma under handläggningen av ett mål. Om därför en part anser att om- förhör inte behöver hållas, bör rätten i regel inte tillåtas resa några hinder häremot. Motpartens uppfattning måste emellertid tillmätas stor betydelse. Åberopas ett vittne kan det vara svårare att föra motbevisning vid själva huvudförhandlingen om beviset tagits upp i ett annat sammanhang. När frågor som de diskuterade övervägs måste det även tas hän- syn till på vilket sätt ett förhör utom huvudförhandlingen doku- menteras. RB:s reglering av frågan grundar sig delvis på att alter- ativet till direktförhör under huvudförhandling var uppläsning av en skriftlig sammanfattning av det tidigare förhöret som upprättats av domstolen. har de skriftliga sammanfattningar- na kommit att ersättas av ljudinspelningar. I en departements- promemoria föreslås en ändring av 6 kap. 6 § RB.25 Förslaget, som syftar till att minska antalet omförhör i hovrätten, går ut på att berättelser som avges i bevissyfte skall tas upp genom videoinspel- ning, om inte den som skall höras motsätter sig att medverka till detta eller det finns något annat skäl mot en sådan inspelning. Tanken är att de inspelade förhören sedan kan spelas upp i hovrätten. Nytt förhör skall, enligt förslaget, hållas endast om det är nödvändigt att ställa nya frågor (35 kap. 13 § andra stycket RB). Förslaget omfattar även förhör som hålls utom huvudförhandling. Det är givet att rättens bedömning av om ett omförhör måste hållas till inte oväsentlig del måste påverkas av om förhöret finns dokumenterat på videoband. Uppspelningen av ett förhör som spelats in på video ger ju rätten helt andra möjligheter att tillgodo- göra sig förhöret än om det endast finns i skriftlig form eller på ljudband. I anslutning till diskussionen om dokumentering av förhör på video kan också nämnas ett forskningsprojekt vid forsknings- projekt vid vid universitet.26 Syftet var att kartlägga de uppfattningar som polis, åklagare och domare har i centrala rättspsykologiska frågor, bl.a. vad som kan kallas vittnespsykologi. En enkät sändes ut och svarsfrekvensen var 25Ds 2001: 36. 26Granhag, och , , How to detect deception? Arresting the beliefs of officers, prosecutors and judges. Undersökningen presenteras också i informerar nr. Slutsatserna baserades på ett underlag bestående av drygt 100 poliser, 150 åklagare och 250 domare. Undersökningen visade att majoriteten av de tillfrågade hade uppfattningen att det är lättare att upptäcka om en person ljuger då man förhör honom eller henne live jämfört med att se exakt samma förhör på video. Domarna hade denna uppfattning i klart större utsträckning än vad åklagarna hade. Enligt de som genomfört undersökningen visar emellertid vetenskaplig forskning det motsatta, nämligen att det är svårare att upptäcka om en person ljuger då man sitter ansikte mot ansikte jämfört med att se samma person på video. Vidare visade undersökningen att majoriteten av åklagarna och domarna ansåg att lögnare har ett mer eller lika yvigt kroppsspråk jämför med den person som talar sanning. Vetenskaplig forskning skall dock, enligt undersökningen, visa att den som ljuger har ett mer kontrollerat och stelt kroppsspråk än den som talar sanning. Givetvis får man inte dra alltför långgående slutsatser av undersökningen men klart är att den bör ge en tankeställare. I ett tidigare avsnitt berördes frågan om vilken betydelse det kan ha om samma domare sitter med vid både bevisupptagningen och vid den kommande huvudförhandlingen. Enligt utredningens bedömning ställs det enligt gällande rätt inte något krav i detta hänseende. Inte desto mindre kan ett byte av domare ha viss bety- delse för frågan om ett förhör måste tas om. Förutsättningarna för att undvika ett omförhör får generellt sett anses öka om det rör sig om samma domare vid båda tillfällen. En annan omständighet som kan få betydelse i sammanhanget är naturligtvis tidsperspektivet. Ju som går mellan bevisupptagningen och huvudförhand- lingen, desto mer kan sägas tala för omförhör, även om detta inte alltid behöver vara fallet. Mot bakgrund av vad som har sagts föreslår utredningen att 36 kap. 19 § RB mjukas upp på så vis att upptagning utom huvud- förhandling av ett vittnesförhör även skall kunna förekomma, om det kan antas att nytt förhör inte behöver hållas vid huvudför- handlingen. Detta kriterium är medvetet ganska vagt och utred- ningen avser härmed att man i fler situationer än skall kunna ta upp bevisningen, men att sedan frågan om omförhör behövs får anstå till den bedömning som görs inför en huvudförhandling. Det bör framhållas att ett förhör i anslutning till en inställd huvudförhandling i brottmål i allmänhet inte bör komma ifråga om inte den tilltalades försvarare är närvarande och kan ställa frågor till vittnet. Detta följer redan av Europakonventionen.27 Förslaget omfattar genom hänvisning i 37 kap. 3 § och 40 kap. 11 § RB även parter som hörs i bevissyfte, målsägande som inte för talan och sakkunnig. Förslaget får även direkt verkan på frågan om omförhör i de situationer när någon hörs under en huvudför- handling och det sedan hålls en ny huvudförhandling i samma mål (43 kap. 13 § och 46 kap. 13 § RB). Utredningen föreslår också att bestämmelserna i 39 kap. 2 § RB, om när syn får hållas utom huvudförhandling, ändras i viss överensstämmelse med dem för muntlig bevisning. Det torde väl kanske inte bli så särdeles vanligt men kan i vissa fall underlätta handläggningen. Utredningen föreslår slutligen att frågan om ett bevis skall tas upp på nytt vid huvudförhandlingen överlämnas till parterna i dispositiva tvistemål. Det kan påpekas att rätten inte på något sätt blir bunden vad beträffar bevisvärderingen av det skälet att parterna är överens om förfarandet vid bevisupptagningen. 6.3.1.3Upptagning av bevis för prövning av rättegångsfrågor När RB infördes utgick man från att bevisupptagning skulle kunna ske vid prövning av en rättegångsfråga. Sådan bevisupptagning förutsätts kunna ske både vid särskilda sammanträden och vid huvudförhandling.28 Rättegångsfrågor kan som framgått av ett tidigare avsnitt vara av mångahanda slag.29 Det finns emellertid skäl att dra en skiljelinje mellan sådana rättegångsfrågor som först prövas preliminärt och sedan skall prövas på nytt i samband med att målet avgörs och andra rättegångsfrågor som tar sikte på mer renodlade processuella frågor. Till den förstnämnda sortens rättegångsfrågor räknas t.ex. interi- mistiska beslut om vårdnad och umgänge. Till denna grupp kan också beslut om straffprocessuella tvångsmedel hänföras. Utmär- kande för denna typ av rättegångsfrågor är alltså att en ny prövning skall ske i ett senare skede av rättegången men på ett mer full- ständigt material. Inför det interimistiska beslutet om vårdnad gäller det för domstolen att ta ställning till vem av föräldrarna som 27Danelius a.a. s. 183. 28Gärde m. fl. s. 596 och 598 f. 29SOU 1982:26 s. 244 f. är den lämpligaste vårdnadshavaren vilket oftast är huvudfrågan även vid huvudförhandlingen. Vid häktningsförhandlingen gäller att utröna om det finns sannolika skäl för att någon har begått ett brott. Vid den senare huvudförhandlingen kommer även denna fråga att vara den centrala. Om ett vittne skulle höras på ett preliminärt stadium, t.ex. vid en muntlig förberedelse i ett vårdnadsmål då ett yrkande om ett interimistiskt beslut framställts, är det sannolikt att vittnet kommer att berätta om samma sak vid huvudförhandlingen.30 Om bevisupptagning för prövning av en rättegångsfråga – mot bakgrund av m.fl. uttalanden – är att anse som generellt tillåtet kan man fråga sig varför det inte förekommer oftare när en interimistisk fråga i ett vårdnadsmål skall prövas. Hur en sådan prövning faller ut har stor betydelse – ofta avgörande – för hur utgången i målet slutligen skall bli. Svaret är att söka i det förhållandet att även om en interimistisk fråga i ett vårdnadsmål numera räknas som en rättegångsfråga var antagligen inte detta fallet vid RB:s tillkomst (denna typ av beslut fanns knappt då i den form de har ). diskuterade särskilt detta och kom då fram till att övervägande skäl talade för att de interimistiska besluten i vårdnadsmål borde hän- föras till rättegångsfrågorna.31 Därefter har de också betraktas som sådana.32 föreslog även en regel med inne- börd att om det, på grund av att beslut i viss fråga skulle fattas under förberedelsen eller om det annars med hänsyn till om- ständigheterna, var av synnerlig vikt att ett vittnesförhör togs upp före huvudförhandlingen detta skulle kunna ske enligt reglerna om förhör med vittne utom huvudförhandling (36 kap. 19 § RB). Som exempel gavs beslut om tvångsmedel eller om ett interimistiskt beslut i vårdnadsmål.33 Man kan nog utgå från att inte hade de mer renodlade processuella frågorna i åtanke när de lade fram för- slaget. I lagstiftningsärendet avvisades förslaget som främst ansågs ta sikte på interimistiska beslut i vårdnadsmål.34 Detta skedde bl.a. med hänvisning till vissa synpunkter som utredningen om barnens 30Det kan noteras vad beträffar häktningsfrågan att det är endast när det gäller utredningen om brottet som det krävs särskilda skäl för att lägga fram bevisning. Vad beträffar bevisning om de särskilda häktningsskälen krävs inte några särskilda skäl. 31SOU 1982:26 s. 244 f. 32Se t.ex. prop. 1999/2000:26 s. 145. 33SOU 1982:26 s. 453. 1986/87:89 s. 180. rätt tidigare hade framfört.35 Den utredningen framhöll t.ex. att bevisupptagning inför ett interimistiskt beslut i ett vårdnadsmål kunde skärpa motsättningarna mellan föräldrarna. Det kunde ock- så, enligt utredningen, finnas risk för att parternas ombud regel- mässigt skulle känna sig nödsakade att begära bevisupptagning för att tillgodose sina klienters intressen, vilket skulle förrycka tyngd- punkten i rättegången Eftersom förslag avvisades är det tvek- samt i vilken mån den generella möjligheten att lägga fram bevis för prövning av en rättegångsfråga gäller annat än de mer renodlade processuella frågorna, låt vara att i systema- tiskt hänseende klassificerade frågor om interimistiska beslut så- som rättegångsfrågor. Det bör påpekas att det förbud mot bevisning som därför möjligen får anses råda endast gäller muntlig sådan, närmare be- stämt förhör med andra än parterna.36 Finns det i akten skriftliga handlingar som har karaktären av bevis torde rätten vara oförhind- rad att låta dessa påverka beslutet utan att de ens läses upp. Omedelbarhetsprincipen gäller endast vid huvudförhandling. En särskild sorts handling som brukar förekomma i dessa sammanhang är de s.k. snabbyttrandena från socialnämnden. Innehållet i dessa kan ha olika karaktär men räknas under alla omständigheter som bevis. Utredningens uppfattning är att ett bevis i regel skall tas upp endast under en och samma rättegång. Det bästa tillfället att göra detta är oftast vid huvudförhandlingen om sådan hålls. Utredningen menar att vittnesförhör i syfte att skapa under- lag för ett interimistiskt beslut i ett vårdnadsmål bör undvikas. De interimistiska besluten är just preliminära och som sådana avsedda att grundas på ett smalare underlag än det slutgiltiga avgörandet. Utan att man ger sig i kast med den ytterst komplicerade frågan om beviskrav och bevisvärdering kan det sägas att det för att rätten skall kunna meddela ett interimistiskt beslut inte krävs full bevis- ning. Hade sådan lagts fram kunde ju målet avgöras direkt. Själva poängen med ett interimistiskt beslut är just att det 35SOU 1979:63 s. 107 f. Utredningens synpunkter utgjorde inte en reaktion på Rättegångs- utredningens förslag som ju kom och som förutsatte att synnerliga skäl förelåg för bevisupptagning, utan innebar ett generellt ställningstagande till frågan om muntlig bevisning i samband med interimistiska beslut i ett vårdnadsmål. 36Vid ett sammanträde som har till syfte bl.a. att skapa underlag för ett interimistiskt beslut om vårdnad ställs ofta frågor till parterna som alltså i allmänhet är personligen närvarande. Självklart får dessa förhör betydelse i bevishänseende även om någon formell bevisupptag- ning inte sker. skall kunna meddelas utan allt det material som finns inför det slutliga avgörandet. Det interimistiska beslutet om t.ex. vårdnad gäller fram till huvudförhandlingen vid vilken frågan skall prövas på nytt. Det förutsätts också att interimistiska beslut i familjemål kan bli fel. Det finns därför i regel en möjlighet för rätten att när som helst ändra ett sådant (14 kap. 7 § tredje stycket , 6 kap. 20 § tredje stycket och 7 kap. 15 § tredje stycket ). Även här kan en jämförelse göras med tvångsmedlen. Finns inte längre skäl för dessa skall rätten upphäva beslutet (24 kap. 20 §, 25 kap. 7 §, 26 kap. 6 § och 27 kap. 8 § RB). Även om utredningens bedömning är att vittnesbevisning i regel inte bör tillåtas i samband med interimistiska beslut skulle det vara olyckligt att helt stänga dörren för denna möjlighet att bredda beslutunderlaget. Det kan finnas mycket särpräglade situationer där det bör tillåtas. Utredningen föreslår därför att vittnes- bevisning, om det finns synnerliga skäl, skall kunna tillåtas i sam- band med prövning av interimistiska beslut. Detsamma bör gälla för syn. När det gäller häktning och andra tvångsmedel i brottmål har alltsedan RB:s tillkomst gällt att t.ex. vittnesbevisning får läggas fram om det finns särskilda skäl. Utredningen ser inte någon anledning att ändra på denna ordning som efter allt att döma har fungerat väl. Lagstiftningen bör mot bakgrund härav lämpligen utformas på det viset att huvudregeln – kravet på synnerliga skäl – förses med ett undantag som hänvisar till andra särskilda bestämmelser. Det kan också visa sig nödvändigt med hänsyn till andra processordningar som har en annan syn på denna fråga men som i övrigt hänvisar till RB. Till den andra kategorin – de mer renodlade processuella frågor- na – hör t.ex. frågor om rättegångshinder och jäv. Utmärkande för denna sorts rättegångsfrågor är att prövningen endast skall ske . I dessa fall finns anledning att anlägga ett annat synsätt. Den omständigheten att regeringen inte antog Rättegångsutred- ningens förslag kan som framgått nämligen inte anses ha fått till följd att möjligheten att lägga fram bevis vid prövningen av dessa sorters rättegångsfrågor upphörde. Utmärkande för denna grupp rättegångsfrågor är att en prövning av frågan i regel inte kommer till stånd i ett senare skede av rättegången. Har en part gjort gällan- de att rättegångshinder föreligger kan hela rättegången avslutas genom ett beslut om avvisning. Det innebär att ett vittne som hörs i samband med en sådan prövning inte kommer att höras igen. Dessa frågor kan av naturliga skäl vara utomordentligt viktiga för parterna. Utredningen ser inte någon anledning att begränsa parternas möjlighet att åberopa bevisning om en sådan fråga kommer upp. Någon specialreglering – utöver de förslag utred- ningen redan lämnat – behövs inte för dessa situationer. Kan det antas att nytt förhör inte behöver hållas vid en huvudförhandling kan också bevisupptagning utom huvudförhandling tillåtas med tillämpning av 36 kap. 19 § första stycket 3 RB. Eftersom de frågor som avses här i allmänhet inte behöver prövas vid huvudförhand- ling torde detta vara det vanligaste. Hålls särskild huvudförhand- ling för rättegångsfrågan – med stöd av 42 kap. 20 § första stycket RB – saknar däremot bestämmelserna i 36 kap. 19 § RB praktisk betydelse. Genom utredningens förslag om upphävande av 36 kap. 19 § andra stycket RB (se avsnitt 4.5.1.2) kan vid ett sammanträde under förberedelsen parterna utveckla sina ståndpunkter i den aktuella frågan och därefter bevisningen tas upp. 7.1Om förhöret i allmänhet I 36 kap. RB regleras förhör av vittne. Flera av bestämmelserna i detta kapitel, bl.a. 16 §, gäller genom hänvisning i 37 kap. RB även förhör med parter och målsägande som inte för talan. För själva förhöret gäller enligt 36 kap. 16 § första stycket RB att ett vittne skall avge sin berättelse muntligen. Skriftliga vittnes- berättelser får varken uppläsas eller åberopas men vittnet får med rättens medgivande använda sig av anteckningar till stöd för minnet.1 Att vittnet skall avge sin berättelse genom ett fritt munt- ligt anförande står bäst i överensstämmelse med principen om det bästa bevismaterialet. Kravet på muntlighet i detta hänseende har ansetts utgöra en reaktion mot RB:s föråldrade och häftigt kritise- rade system med skriftliga vittnesberättelser varigenom sådana be- rättelser endast attesterades.2 Förbudet mot skriftliga berättelser regleras också i 35 kap. 14 § RB. Denna bestämmelse tar sikte på förbudet mot att åberopa vad t.ex. ett vittne skrivit ned om en händelse. Förbudet i 36 kap. 16 § avser situationer när vittnet är närvarande inför rätten men i stället för att fritt berätta om den aktuella händelsen endast beedigar att en skriftligt upprättad berättelse är riktig eller också läser upp en sådan berättelse. Kravet på en fri muntlig berättelse innebär också att rätten eller en part enligt huvudregeln inte får lägga sådant i mun på vittnet som han berättat tidigare i anledning av rättegången. Förhöret skall vara spontant. Detta kommer till uttryck i 36 kap. 16 § andra stycket RB. Där anges att vid vittnesförhör får vad vittnet tidigare anfört inför rätta eller inför åklagare eller polis läggas fram endast 1Jfr reglerna om partssakkunniga. Enligt 40 kap. 19 § RB skall vid förhör av sådana sak- kunniga reglerna om vittnen tillämpas. Enligt en särregel får dock, om rätten finner det lämpligt, ett skriftligt utlåtande helt eller delvis uppläsas. när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon tidigare anfört eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller vill yttra sig. Dessa uppgifter kan läggas fram på olika sätt.