sou · GPB326d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Av det anförda följer att varukännetecken bör få skydd på grund av inarbetning om de har särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som de avser och är kända inom en betydande del av om- sättningskretsen här i landet. Lagens bestämmelse om inarbetning bör därför utformas så att den innefattar båda dessa kriterier. Vid utformning av bestämmelsen bör emellertid hänsyn tas till att den tillräckliga förutsättningen för särskiljningsförmåga sammanfaller med den nödvändiga förutsättningen för rättssäkerhet. Förutsätt- ningen är i båda fallen att kännetecknet är känt inom en betydande del av omsättningskretsen här i landet. Det innebär med andra ord att ett kännetecken som uppfyller kravet på kännedom också upp- fyller kravet på särskiljningsförmåga. Enligt kommitténs mening är det därför lämpligt att på samma sätt som anknyta till kravet på kännedom. Ett varukännetecken bör alltså även i fortsättningen anses inarbetat om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet. I frågan om hur kriteriet för inarbetning skall vara utformat har den finska arbetsgruppen, den norska utredningen och den svenska kommittén inte kunnat enas. Den finska arbetsgruppen och den norska utredningen har ansett att de kriterier för inarbetning som gäller även i fortsättningen skall gälla i respektive land. Den finska arbetsgruppen föreslår alltså att ett varukännetecken skall anses inarbetat om det är allmänt känt, medan den norska utred- ningen föreslår att ett varukännetecken skall anses inarbetat om det är godt kjent. När det gäller ensamrättens geografiska omfattning är en naturlig utgångspunkt att inarbetningen av ett varukännetecken skall ge ett skydd inom det område där inarbetningen består. Ett varukänne- tecken som är inarbetat i hela landet uppfyller kravet på att fungera som kännetecken i hela landet. Vidare uppfyller ett sådant känne- tecken kravet på att konkurrenterna skall ha en rimlig möjlighet att ta hänsyn till märket. Ett varukännetecken som är inarbetat i hela landet bör alltså även fortsättningsvis kunna utgöra grund för i princip alla de rättsföljder som kan utverkas med stöd av ensam- rätten till ett registrerat varumärke. Rätten till ett sådant känne- tecken bör således, på samma sätt som , kunna utgöra grund för bl.a. förbud mot användning av ett yngre kännetecken, grund för skadestånd och grund för straff. Rätten bör också kunna utgöra grund för upphävande av en yngre registrering. Innehavaren av ett inarbetat varukännetecken bör dock inte heller i fortsättningen på grund av inarbetningsrätten kunna ställa krav på författare och ut- givare av uppslagsböcker m.m. att vid publicering av ett varu- kännetecken ange att fråga är om ett skyddat kännetecken. Med den ovan angivna utgångspunkten bör lokalt inarbetade varukännetecken även i fortsättningen åtnjuta skydd endast inom det begränsade område där inarbetningen består. Också lokalt inarbetade kännetecken bör i princip kunna utgöra grund för de rättsföljder som ensamrätten på grund av registrering eller lands- omfattande inarbetning ger. Men det är angeläget att ensamrätten inte sträcker sig utanför det aktuella geografiska området, eftersom det utan sakliga skäl skulle innebära ett hinder för andra att mark- nadsföra sina varor eller tjänster. Ett lokalt inarbetat varukänne- tecken bör således, på samma sätt som , inom detta område kunna utgöra grund förbud, skadestånd och straff. Men det bör alltså inte hindra någon annan från att använda ett i och för sig för- växlingsbart kännetecken utanför detta område. En särskild fråga är i vilken utsträckning ensamrätten på grund av en lokal inarbetning skall kunna utgöra hinder mot registrering. De nuvarande reglerna är, som kommittén tidigare anfört, utfor- made med utgångspunkt i det förhållandet att ensamrätten till ett registrerat varumärke omfattar hela landet. En följd av detta är att lokalt inarbetade kännetecken kan utgöra grund för upphävande av en yngre registrering. Det innebär att lokalt inarbetade varukänne- tecken tillerkänns verkan även utanför det område där ensamrätten består. Denna ordning är inte förenlig med utgångspunkten att en lokal inarbetning endast skall ge ett skydd inom det område där inarbetningen råder. Inte heller är den förenlig med artikel 8.4 i EG:s varumärkesförordning, enligt vilken endast kännetecken som är inarbetade i mer än lokal omfattning kan utgöra hinder mot ge- menskapsregistrering eller grund för upphävande av en sådan regi- strering. Inte heller av andra skäl kan det anses sakligt motiverat att ensamrätten på grund av ett lokalt inarbetat kännetecken sträcker sig så långt. Ensamrätten på grund av lokal inarbetning bör därför avgränsas på annat sätt i förhållande till registrerade varumärken. Enligt kommitténs mening är det lämpligt att skyddet för de lokalt inarbetade varukännetecknen i detta avseende begränsas på ungefär samma sätt som enligt artikel 107 i EG:s varumärkes- förordning. Det finns emellertid inte anledning att i svensk lag göra någon skillnad mellan lokalt och regionalt inarbetade varumärken på det sätt som görs i artikel 8.4 i förordningen. Av det anförda följer bl.a. att ett lokalt inarbetat varumärke skall kunna utgöra grund för förbud mot användning av ett registrerat märke inom det område där inarbetningen består. Det skall dock inte kunna utgöra grund för upphävande av en registrering, vare sig genom talan vid allmän domstol, ansökan om upphävande i administrativ ordning eller genom invändning. 5.7.4Skydd oberoende av registrering eller inarbetning Skyddet för naturliga varukännetecken Ett skydd för s.k. naturliga varubeteckningar fanns redan enligt ÄvmL. Enligt 1 § ÄvmL hade bäraren av ett släktnamn, inneha- varen av en firma och ägaren till en fastighet ett varumärkesrättsligt skydd till släktnamn, firma respektive fastighetsnamn. Skyddet för namn och firma som varukännetecken ansågs vara ett utflöde av den rätt som fanns på namn- respektive firmarättsliga grunder. Skyddet för fastighetsnamn synes närmast ha haft sin grund i att det varit vanligt att fastighetsnamn använts för att ange varors kommersiella ursprung. En grundläggande förutsättning för skyd- det för släktnamn och firma var därför att den bakomliggande rät- ten bestod. Vidare fordrades att namnet, firman och fastighets- namnet hade erforderlig särskiljningsförmåga. Släktnamn, firma och fastighetsnamn som användes i näringsverksamhet åtnjöt alltså ett skydd som varukännetecken oberoende av registrering eller in- arbetning. Det ansågs tveksamt i vad mån detta skydd kunde göras gällande i andra fall än där innehavaren faktiskt använde beteck- ningarna som varukännetecken. I utvecklades en praxis enligt vilken sökandens eget släktnamn och firma inte kunde registreras som varumärke, eftersom sökanden redan hade ett skydd för sitt namn och sin firma såsom naturliga varubeteck- ningar. Någon motsvarande praxis hade dock inte utformats i fråga om fastighetsnamn. Sådana namn kunde alltså i princip registreras som varumärken. Angående förhållandena enligt ÄvmL, se SOU 1958:10 s. 54 f. och 234 f. Det skydd för naturliga varubeteckningar som lagfästes i VmL innebar i stort sett en kodifiering av då rådande praxis. SOU 2001:26 Ensamrättens uppkomst m.m. fick rätt att i näringsverksamhet använda sitt släktnamn och sin firma som kännetecken för sina varor, under förutsättning att an- vändningen inte var ägnad att framkalla förväxling med annans skyddade varukännetecken (3 § VmL i dess lydelse före ). Vidare fick näringsidkaren skydd mot att namnet eller firman av annan obehörigen användes som varukännetecken. Fastighetsnamn tillerkändes dock inte längre skydd som naturliga varubeteckningar. Sådana varukännetecken som enbart bestod av något som var ägnat att uppfattas som personnamn eller firma kunde däremot inte registreras som varumärke (13 § 3 st. VmL i dess tidigare lydelse). Avsikten var att den som var näringsidkare skulle åtnjuta ett skydd för sitt namn och sin firma oavsett om de faktiskt användes som varukännetecken eller ej. Tanken var att en näringsidkares namn och firma var potentiella varukännetecken till vilka närings- idkaren hade ett behov av skydd, eftersom annans obehöriga an- vändning av dessa kännetecken kunde leda till förväxling. En grundläggande förutsättning för skyddet var att den bakom- liggande namn- respektive firmarätten bestod. Vidare fordrades att namnet respektive firman hade särskiljningsförmåga som varukän- netecken. Skyddet för näringsidkarens släktnamn och firma gällde endast namnet respektive firman i dess helhet. En viss del av nam- net eller firman kunde således inte åtnjuta något självständigt skydd som naturlig varubeteckning. Vidare hade de naturliga varu- kännetecknen endast skydd mot att någon annan använde identiska eller liknande beteckningar för varor av samma eller liknande slag. Slutligen var skyddet begränsat till det område där namnet eller firman hade skydd. Angående innehållet i förarbetena, se SOU 1958:10 s. 68 f., 225 f. och 276 f. samt prop. 1960:167 s. 27, 58 f. och 95 f. Bestämmelsen ändrades i samband med att artikel 6.1 a i varu- märkesdirektivet genomfördes med verkan från . Ändringen innebar bl.a. att näringsidkares adress fick ett självstän- digt skydd som naturlig varubeteckning vid sidan av släktnamn och firma. Vidare ändrades bestämmelsen i fråga om begränsningen av ensamrätten till varukännetecken på så sätt att var och en i närings- verksamhet fick använda sitt släktnamn, sin adress och sin firma, under förutsättning att det var i överensstämmelse med god affärs- sed. I samband med dessa ändringar togs förbudet mot registrering av sökandens eget släktnamn och av firma bort. Se Ds 1992:13 s. 110 f. och prop. 1992/93:48 s. 85 f. Bestämmelserna om naturliga varukännetecken har inte tilläm- pats i någon större omfattning. Skyddet för släktnamn och firma får dock anses ha i stort sett det innehåll som redovisades i de ur- sprungliga förarbetena. En näringsidkare har alltså ett självständigt skydd för sitt släktnamn eller firma som varukännetecken. Skyddet följer av ställningen som näringsidkare och kan alltså göras gällande av den som är näringsverksam. Den är emellertid som sådan inte beroende av att namnet eller firman faktiskt används som varukännetecken. En grundläggande förutsättning för skyddet är att den bakomliggande rätten till namnet eller firman består. Vidare fordras att släktnamnet eller firman har särskiljnings- förmåga för de varor eller tjänster som näringsidkarens verksamhet avser. Skyddet innefattar ett värn mot att någon annan utan samtycke använder en yngre identisk eller liknande beteckning för varor av samma eller liknande slag. Skyddet avser namnet eller firman i dess helhet och omfattar inte något direkt skydd för olika delar i kännetecknet. Ett indirekt skydd finns dock även för delarna i kännetecknet, eftersom en distinktiv del av ett känne- tecken som används ensam för sig ofta är förväxlingsbar med kännetecknet i dess helhet. Skyddet gäller endast inom det område där släktnamnet respektive firman åtnjuter skydd. Ett släktnamn skulle därför i princip ha ett skydd i hela , eftersom rätten till namnet gäller i hela landet, och firma ett skydd inom det område där den åtnjuter skydd som näringskännetecken. Enligt kommitténs mening är det dock tveksamt om skyddet för släktnamn verkligen gäller i hela landet. Rimligare synes vara att tillämpa bestämmelsen så att namnet anses ha ett skydd inom det område där näringsidkaren är verksam. I tillämpliga delar torde skyddet för näringsidkares adress ha samma innehåll som skyddet för släktnamn och firma. Även när det gäller adress framstår det enligt kommitténs mening som rim- ligt att tillämpa bestämmelsen så att adressen anses ha ett skydd inom det område där den faktiskt används som varukännetecken. Skydd för andra kännetecken genom ibruktagande Någon självständig ensamrätt till andra varukännetecken än natur- liga varukännetecken kan inte förvärvas på annat sätt än genom registrering eller inarbetning. Varumärkes- och firmautredningen övervägde huruvida ibrukta- gande av andra varukännetecken än naturliga varubeteckningar också skulle kunna konstituera ett självständigt skydd. I sitt betän- kande konstaterade utredningen att det fanns ett visst behov av ett begränsat skydd för varukännetecken innan de registrerades eller inarbetades. Utredningen stannade emellertid för att inte föreslå något självständigt skydd genom ibruktagande. I huvudsak redo- visades tre skäl som talade emot att införa ett sådant skydd, dels att ett märke som endast tagits i bruk inte hade samma stora värde för innehavaren som ett inarbetat märke, dels att ett skydd redan genom ibruktagandet kunde försvaga märkeshavarens intresse av att söka registrering, och dels att det skulle vara vanskligt att ut- forma en regel om skydd genom ibruktagande, eftersom det inte var möjligt att avgöra om märket var distinktivt när det togs i bruk. Se SOU 1958:10 s. 66 f. samt prop. 1960:167 s. 58. Enligt artikel 8 i skall firma (trade name) åtnjuta skydd, utan villkor av anmälan eller registrering, och oavsett om firman utgör en del av ett varumärke eller inte. Vid firmalagens till- komst ansågs denna konventionsbestämmelse kunna uppfyllas ge- nom att firma kunde vinna skydd genom inarbetning, se SOU 1967:35 s. 166 f. och prop. 1974:4 s. 172 f. har inte gjort några internationella åtaganden som inne- bär att varukännetecken skall åtnjuta ett självständigt skydd, utan vare sig registrering eller inarbetning. I detta sammanhang bör dock artikel 6.1 a i varumärkes- direktivet beröras. Av denna bestämmelse följer, som tidigare nämnts (avsnitt 5.7.2), att ensamrätten till ett registrerat varu- märke är begränsad på så sätt att den inte kan läggas till grund för ett förbud för någon annan att i näringsverksamhet använda sitt eget namn eller adress, under förutsättning att användningen är i enlighet med god affärssed. Förhållandena i övriga nordiska länder I finns någon särskild reglering av skyddet för naturliga varubeteckningar. På samma sätt som andra varukänne- tecken kan dock släktnamn, firma och namnet på fast egendom vinna skydd genom att de tas i bruk (2 och 3 §§ DvmL). Liksom för andra varukännetecken är skyddet begränsat så att det inte kan utgöra grund för ett förbud för annan att använda sitt namn eller adress som kännetecken om det är i överensstämmelse med god affärssed (5 § 1 DvmL). Se Mogens Koktvedgaard & , Varemærkeloven og Fællesmærkeloven, 2 uppl., 1998, s. 44 f.). I finns på ungefär samma sätt som i ett själv- ständigt skydd för naturliga varukännetecken (3 § FVmL). I kan, på liknande sätt som i , skydd för namn, firma och fastighetsnamn förvärvas genom ibruktagande (2 och 3 §§ IvmL). Även i är ensamrätten begränsad på så sätt att den inte kan utgöra hinder för någon annan att i näringsverksam- het använda sitt namn, firma eller fastighetsnamn, om det sker i enlighet med god affärssed (6 § 1 st. 1 IVmL) I finns ett självständigt skydd för namn och firma som varukännetecken (3 § NvmL). Skyddet för namn och firma inträder när namnet eller firman tas i bruk som varukännetecken. Rätten till naturliga varukännetecken innefattar ett skydd mot användning av yngre förväxlingsbara varukännetecken. Skyddet är begränsat till det geografiska område där namnet eller firman an- vänds, jämte vad som framstår som ett naturligt expansionsområde för användningen av kännetecknet. Skyddet som varukännetecken består så länge den bakomliggande rätten består och så länge användningen pågår. Vidare är skyddet, på samma sätt som skyddet för registrerade och inarbetade varukännetecken, begränsat på så sätt det inte kan utgöra hinder mot att någon annan i näringsverk- samhet använder sitt släktnamn, sin adress eller firma som varu- kännetecken, under förutsättning att användningen är i överens- stämmelse med god affärssed (5 § 2 st NvmL). Se , Oversikt over norsk varemerkerett, 2 uppl. 1997, s. 22 f. och 224 f. En grundläggande skillnad mellan de naturliga varukännetecknen firma å ena sidan och namn och adress å den andra är att firma har ett bakomliggande självständigt skydd som kommersiellt känne- tecken. En firma kan således innehas med ensamrätt för viss verk- samhet (2–5 §§ FL) på ungefär samma sätt ett varukännetecken kan innehas med ensamrätt för vissa varor. Namn som naturligt varukännetecken har också ett bakomliggande skydd i lag. I NamnL finns emellertid inte något självständigt skydd för namn som kommersiellt kännetecken. Däremot finns ett indirekt skydd mot att egenartade efternamn till nackdel för bäraren används i näringsverksamhet (20 § 2 st. NamnL), se vidare avsnitt 8.4.4. Adress har till skillnad från firma och namn överhuvudtaget inte något skydd av detta slag i annan lagstiftning. I många företag används firman och sekundära näringskänne- tecken också som (naturliga) kännetecken för företagets varor eller tjänster, se vidare avsnitt 9.4. I sin egenskap av varukännetecken har firman en central betydelse i samspelet mellan varumärkesrät- ten och firmarätten. Det råder därför inte någon tvekan om att det finns ett behov av ett skydd för firma som naturligt varukänne- tecken. Med hänsyn till den utveckling som ägt rum är det däremot inte lika klart vilken betydelse namn och adress har som naturliga varukännetecken. Det finns därför anledning att överväga om det även i fortsättningen bör finnas ett skydd för namn och adress som naturliga varukännetecken. Under alla förhållanden är det viktigt att skyddet för de naturliga varukännetecknen är avgränsat på ett rimligt sätt. Det finns därför också skäl att se över regleringen av skyddets omfattning, särskilt dess geografiska utsträckning. I detta sammanhang bör också frågan om skydd genom ibrukta- gande för andra kännetecken än naturliga varukännetecken beröras. Förslag: Den som använder eget namn med särskiljningsför- måga som varukännetecken inom ett visst geografiskt område skall även i fortsättningen ha ett skydd för namnet som naturligt varukännetecken inom detta område. Vidare skall innehavaren av ett näringskännetecken med skydd inom ett visst område ha ett skydd för detta som naturligt varukännetecken inom samma område. Skyddet för naturliga varukännetecken skall till sitt innehåll i princip vara detsamma som det grundläggande skyddet för regi- strerade (eller inarbetade) varumärken. Naturliga varukänne- tecken som endast har skydd inom en visst geografiskt område i skall dock inte kunna utgöra hinder mot att en varumärkesregistrering består. Adress skall inte längre ha något skydd som naturligt varu- kännetecken. Det bör inte införas något självständigt skydd redan genom ibruktagande för andra kännetecken är naturliga varukänne- tecken. Skälen för förslaget: Firma bör alltså enligt kommitténs mening även i fortsättningen ha ett skydd som naturligt varukännetecken. Frågan är emellertid om det finns något behov av ett sådant skydd för namn och adress. Allt fler väljer, som kommittén tidigare framhållit att registrera sina kännetecken. I större utsträckning än har också många enskilda näringsidkare behov av att söka sig mot större marknader med det krav på känneteckensskydd som detta innebär. Det säger sig självt att det för den som verkar på en större marknad kan vara svårt att förlita sig på det skydd som ett namn eller en adress som naturligt varukännetecken ger. Men fortfarande finns det många som använder och förlitar sig på sitt namn som enda varukänne- tecken. Ett exempel på detta är sådana hantverkare som verkar på lokala marknader och där använder sitt namn som kännetecken för sina varor. Ett annat exempel är konsthantverkare som ofta använ- der sitt namn som kännetecken för sina alster. Det förekommer också att adress används som naturligt varukännetecken, t.ex. an- vänds gårdsnamn ibland som kännetecken för varor som produ- ceras och säljs på gården. Av det anförda följer att det alltjämt får anses finnas ett behov av självständigt skydd för namn och firma, inbegripet sekundära kän- netecken, som naturliga varukännetecken. mellan den finska arbetsgruppen, den norska utredningen och den svenska kommittén har också enighet rått om att skyddet för dessa naturliga varukännetecknen bör behållas. Däremot kan det inte an- ses finnas ett behov av skydd för adress som naturligt varukänne- tecken. En annan sak är att det även i fortsättningen bör finnas en uttrycklig bestämmelse i lag som klargör att ensamrätten till ett varukännetecken inte kan läggas till grund för ett förbud för någon annan att använda bl.a. sin adress, förutsatt att användningen är enlighet med god affärssed (jfr 6.1 a i varumärkesdirektivet). En grundläggande förutsättning för att ett naturligt varu- kännetecken skall få ett skydd bör på samma sätt som vara att kännetecknet har särskiljningsförmåga för de varor som det avser. Frågan om särskiljningsförmåga för firma och namn som naturliga varukännetecken bör givetvis prövas på samma sätt som för andra varukännetecken. Angående särskiljningsförmåga hos namn, se , Varumärkens särskiljningsförmåga, 1999, s. 344 f. I detta sammanhang bör uppmärksammas att kommittén i avsnitt 9.5.2 föreslår att en firma i fortsättningen skall kunna regi- streras även om den inte har särskiljningsförmåga. En förutsättning för att firman skall få ett känneteckensrättsligt skydd skall dock vara att den har särskiljningsförmåga. Skyddet för naturliga varukännetecken bör svara mot det fak- tiska behov som kan finnas i olika avseenden. Ett skydd bör till att börja med endast tillkomma sådana kännetecken som används kommersiellt. Vidare bör skyddets omfattning vara anpassat till det geografiska område där kännetecknet används. När det gäller näringskännetecken bör skyddet som naturligt varukännetecken på samma sätt som vara kopplat till skyd- det som näringskännetecken. Den som innehar ett skyddat när- ingskännetecken bör följaktligen åtnjuta ett skydd för detta som naturligt varukännetecken inom samma område. I den mån skyddet för firma upphävs faller också skyddet som naturligt varu- kännetecken, t.ex. om skyddet för en firma upphävs på den grunden att firman inte använts. Vad sedan gäller namn bör skyddet vara beroende av att namnet faktiskt används som varukännetecken. Endast den som tar sitt namn i bruk och använder det som varukännetecken bör därför också få ett skydd för namnet som naturligt varukännetecken. Den som använder sitt namn som varukännetecken bör således ha ett skydd inom det område där han faktiskt använder det på detta sätt. Upphör användningen av namnet varaktigt, faller också skyddet för namnet som naturligt varukännetecken. Till sitt innehåll bör skyddet för naturliga varukännetecken i princip vara detsamma som för registrerade varumärken och skyd- dade varukännetecken. Alla de rättsföljder som kan göras gällande på grund av ensamrätten till sådana kännetecken bör också kunna göras gällande på grund av skyddet för ett naturligt varukänne- tecken. Vid överläggningarna mellan den finska arbetsgruppen, den norska utredningen och den svenska kommittén har det rått enig- het om att det inte bör införas något självständigt skydd för andra kännetecken än naturliga varukännetecken redan genom ibrukta- gande. Av avgörande betydelse för denna bedömning har varit att en ordning i vilket skydd för sådana kännetecken medges utan vare sig registrering eller inarbetning inte uppfyller det krav på rättssä- kerhet som måste ställas (jfr avsnitt 5.2). I detta avseende kommer det alltså även i fortsättningen att finnas en skillnad mellan för- hållandena i och å ena sidan och i övriga nordiska länder å den andra.