sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — I yrkade ett företag i friskvårdsbranschen att domstolen skulle ålägga en kommun att vid vite om upphöra att tillämpa ett mellan kommunen och ett annat företag i friskvårdsbranschen ingånget hyresavtal jämte sidoöverenskommelse avseende upplåtelse av utrymmen i en . Som grund för yrkande anfördes att avtalet stred mot bestämmelserna i 6 och 19 §§ konkurrenslagen. – Kommunen bestred yrkandet. Tingsrätten ogillade käromålet. lämnade överklagandet utan bifall. I yrkade tre TV-bolag att domstolen skulle ålägga en förening med syfte att nyttiggöra de upphovsrätter som enligt lag tillkommer tonsättare, textförfattare och musikförlag vid vite av att inte kräva ersättning av TV-bolagen enligt en viss ersättningsmodell. Som grund för yrkandet anförde TV-bolagen att ersättningsmodellen ledde till en oskäligt hög ersättningsnivå och var diskriminerande såväl i förhållande till som mellan TV-bolagen inbördes samt utgjorde ett etableringshinder för nya TV-kanaler. Föreningens åtgärd att kräva ersättning enligt modellen utgjorde därför, enligt TV-bolagen, missbruk av dominerande ställning enligt 19 § konkurrenslagen.– Föreningen bestred yrkandet. Tingsrätten biföll TV-bolagens yrkande. Föreningen överklagade tingsrättens dom såvitt avsåg ett av TV- bolagen. fastställde tingsrättens dom beträffande den påtalade ersättningsmodellen. En ledamot var skiljaktig. Parter i målet var å en a sidan en organisation för konstnärer () samt en sammanslutning av förlagsutgivna facktidningar (B) och å andra sidan en förening (C) med uppgift att bl.a. inkassera, förvalta och fördela ersättning för mångfaldigande av konstnärliga verk och fotografiska bilder samt att, efter uppdrag eller förvärv av rättigheter 86 Små företag och den särskilda talerätten till verk av det slag som tidigare nämnts, förhandla och träffa avtal om upplåtelse av rätt till mångfaldigande. A och B yrkade var för sig att C skulle åläggas vid vite att uppta A respektive B som medlem i föreningen eller i övrigt tillgodose den rätt till ersättning som tillkom A respektive B och deras medlemmar av de medel som förvaltades och fördelades av föreningen. Grunden för yrkandena var att föreningen missbrukat sin dominerande ställning genom att förvägra A respektive B medlemskap, varigenom dessa avskurits från den rätt till ersättning för kopiering för undervisningsändamål av deras medlemmars alster som de var berättigade till, som den ersättningen tillföll föreningens medlemmar som var aktörer på ifrågavarande marknad. – Föreningen bestred yrkandet fann att det påtalade förfarandet inte kunde anses utgöra missbruk av dominerande ställning enligt 19 § konkurrenslagen och lämnade käromålen utan bifall. I tingsrätten yrkade en sammanslutning av teleinformatörer och s.k. servicebyråer att en teleoperatör skulle åläggas vid vite om att tillhandahålla abonnemang och anropsnummer för bl.a. betalteletjänster vilkas information innehöll inslag av våld eller anspelningar på, beskrivningar av eller omskrivningar av sexuella handlingar eller företeelser, där syftet med informationen kunde antas vara annat än att lämna seriös medicinsk information. Grunden för yrkandet vara att teleoperatören missbrukat sin dominerande ställning genom att vägra att tillhandahålla bl.a. anropsnummer för samtal med sex- eller våldsinslag utan att ha en objektivt rättfärdig grund för detta. – Teleoperatören bestred yrkandet. Tingsrätten fann att förfarandet inte utgjorde något missbruk av dominerande ställning och ogillade käromålet. fastställde tingsrättens dom. I yrkade en beställningscentral (A) för taxi att ett företag med uppgift att samordna framkallningsverksamhet (B) för taxibilar vid en flygplats vid vite av kraftfullt verkande belopp skulle åläggas att upphöra med att tillämpa de förändringar av kö- och framkallningssystemet vid flygplatsen som trädde i kraft Små företag och den särskilda talerätten 87 Grunden för yrkandet var att B, som ägdes av bl.a. de tre största beställningscentralerna på den aktuella marknaden och på uppdrag av organiserade ett kö- och framkallningssystem vid den aktuella flygplatsen, genom de förändringar som målet gällde hade agerat på ett sätt som inte var konkurrensneutralt och därför hade gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning. – B bestred yrkandet. , som tidigare hade meddelat ett interimistiskt beslut i enlighet med A:s yrkande, biföll käromålet och ålade B vid vite av att upphöra med det kö- och framkallningssystem målet gällde. är två mål, där talan förs med stöd av 23 § andra stycket konkurrenslagen, anhängiga vid men ännu inte avgjorda där. Den som inte är part i en rättegång men påstår att saken rör hans rätt och kan visa sannolika skäl för sitt påstående, får delta som intervenient på endera sidan i rättegången (14 kap. 9 § ). Intervention kan vara ordinär eller självständig, jämför 14 kap. 11 § . En ordinär intervenients processuella befogenheter är små, medan en självständig intervenient har ställning som part i rättegången. Intervention i mål eller ärenden enligt konkurrenslagen torde i normalfallet vara ordinär. I konkurrenslagen finns civilrättsliga regler som kan utnyttjas av ett företag som anser sig utsatt för otillåten konkurrensbegränsning. Enligt 7 § konkurrenslagen är avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Någon motsvarande bestämmel- se om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot 19 § konkurrenslagen om missbruk av dominerande ställning. I förarbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör, om inte dispens lämnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt. Regler om skadestånd finns i 33 § konkurrenslagen. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag 88 Små företag och den särskilda talerätten som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen. Enligt 38 § marknadsföringslagen får talan om förbud eller åläggande väckas vid av , en näringsidkare som berörs av marknadsstörningen, och en samman- slutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. En närings- idkare som berörs av marknadsstörningen har följaktligen rätt att väcka talan utan föregående beslut av att inte väcka talan. I fråga om marknadsstörningsavgift får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka talan endast om i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift. Enligt marknadsföringslag hade Konsumentombuds- mannen primär talerätt i mål om förbud och ålägganden. Frågan om talerätt i mål enligt marknadsföringslagen utvecklades närmare i förarbetena till nu gällande marknadsföringslag (prop. 1994/95:123 s. 130 ff.). Där uttalades att flera skäl talade för att den subsidiära talerätten hade haft en hämmande inverkan på enskilda näringsidkares och organisationers kraft, vilja och förmåga att utnyttja sin behörighet att gå till domstol. Vidare uttalades att beslut att inte agera i ärendet hade försatt näringsidkaren eller organisationen i ett psykologiskt otacksamt läge, medan motparten kunnat i viss mån känna sig styrkt av avskrivningsbeslutet. I fråga om talerätt i mål om marknadsstörningsavgift framhölls (a. prop. s. 133 f.) att en talan om sådan avgift hade flera likheter med en talan om en rent straffrättslig reaktion på lagöverträdelser. Det tedde sig därför naturligt att ge rollen av åklagare i mål om sådan avgift. En direkt talerätt för enskilda kunde vara mindre lämplig när det straffrättsliga inslaget var så framträdande som i fråga om en sådan talan. konstaterades att en subsidiär talerätt kunde vara betydelsefull för den som ansåg sig särskilt utsatt i fråga om en viss marknadsföringsåtgärd och där Konsumentombuds- mannen beslutat att inte väcka talan. har till uppgift att i första hand ta till vara konsumentintresset, som vissa av de bestämmelser i marknadsföringslagen som är sanktionerade med marknadsstörningsavgift primärt rör näringsidkarintressen. Det kunde leda till att en talan av om marknads- störningsavgift i vissa fall stämde mindre väl med Konsument- ombudsmannens uppgift att ta hand om konsumentintressena. Små företag och den särskilda talerätten 89 förarbetena var det, mot den bakgrunden, rimligt att talan om sådan avgift fick föras av en enskild näringsidkare som berördes av överträdelsen. Motsvarande borde gälla sammanslutningar av närings- idkare. Enligt det nuvarande regelverket i fråga om offentlig upphandling har en leverantör i praktiken inte någon möjlighet att få ett tilldelnings- beslut överprövat2. Det beror på att en utomstående normalt får kännedom om tilldelningsbeslutet först sedan ett avtal slutits. Då kan en överprövning i domstol inte längre ske. föreslog i sitt slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) att det i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skulle införas en skyldighet för den upphandlande enheten att på eget initiativ informera anbudssökande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphandlings- kontraktet och skälen till det. Enligt förslaget skall upplysningar lämnas om den dag då ett giltigt upphandlingskontrakt tidigast kan slutas och om möjligheten att ansöka om överprövning eller att väcka talan om skadestånd. Kommitténs förslag bereds i . Enligt 20 kap. 8 § första stycket har målsäganden rätt att väcka åtal för brott som faller under allmänt åtal, om han har angivit brottet och åklagaren beslutat att inte väcka åtal. I paragrafens andra stycke föreskrivs att målsäganden har rätt att biträda åtalet, om åklagaren har väckt talan, samt att fullfölja talan i högre rätt. Målsägande definieras i paragrafens fjärde stycke som den mot vilket brott är begånget eller som därav blivit förnärmad eller lidit skada. En målsägande, liksom en misstänkt, kan begära överprövning av en åklagares beslut i åtalsfrågan. En överprövning görs i första hand av vederbörande överåklagare och i sista instans av Riksåklagaren. anses vara ett utflöde ur överordnade åklagares allmänna tillsynsverksamhet och är inte författningsreglerat (se prop. 1984/85:100, bilaga 4, s. 67 ff.). 2 Jämför dock avgörande i mål C-81/98, , 1999, s. 7671. 90 Små företag och den särskilda talerätten 5.2.5Klagandens ställning i EG-rätten Rätten att till kommissionen inge klagomål när det gäller överträdelser av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget framgår av artikel 3 i förordning 17/62. Denna rätt har medlemsstaterna samt envar som har ett berättigat intresse i saken. Klaganden (anmälaren) har emellertid inte någon ovillkorlig rätt till ett beslut i den mening som avses i artikel 249 i EG-fördraget. Kommissionen är inte skyldig att ta ställning till frågan huruvida den påstådda överträdelsen ägt rum eller ej. Den får avstå från att utreda klagomål med hänvisning till att ärendet inte har tillräckligt intresse för gemenskapen. Om kommissionen kommer fram till att det inte finns skäl att gå vidare i ett ärende skall den enligt artikel 6 i förordning (EG) 2842/983 underrätta klaganden om det. Klaganden skall också beredas tillfälle att inkomma med synpunkter innan kommissionen beslutar att avvisa klagomålet. Enligt artikel 253 i EG-fördraget måste kommissionen motivera sina beslut. Det gäller även avvisningsbeslut. Kommissionen måste därför förklara för klaganden vilka omständigheter som legat till grund för ett beslut att inte vidta någon åtgärd. Klaganden har rätt att väcka ogiltighetstalan enligt artikel 230 i EG- fördraget med anledning av att kommissionen beslutat att inte ta upp klagomålet (anmälan) till behandling. Domstolens prövning är främst formell, även om det kan förekomma en viss materiell prövning, t.ex. huruvida kommissionen gjort en korrekt bedömning av den relevanta marknaden. En klagande kan således få kommissionens handläggning av ärendet prövad i domstol men kan däremot inte på egen hand föra talan i EG:s domstolar om en överträdelse av . 5.3Tidigare behandling av frågan om talerätt En bestämmelse om subsidiär talerätt infördes konkurrens- begränsningslag. Bestämmelsen (16 § andra stycket) innebar att om avstod från att påkalla förhandling inför näringsfrihetsrådet (föregångaren till ), en före- tagare som berördes av överträdelsen i fråga eller en 3 Kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av om hörande av parter i förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget, EGT L 354, 30.12.1998 s. 18. Små företag och den särskilda talerätten 91 sammanslutning av företagare eller löntagare hade rätt att påkalla sådan förhandling. Av förarbetena till konkurrensbegränsningslagen framgår att det inte ansågs tillrådligt att medge envar rätt att begära förhandling av hänsyn till risken för att framställningar om ingripande kunde komma att göras i trakasseringssyfte eller att lagen kunde komma att utnyttjas av kverulanter eller dylikt. Den subsidiära talerätten utformades efter förebild av stadgandet i 20 kap. 8 § om målsägandens talerätt i mål som hör under allmänt åtal (prop. 1953:103 s. 263 och 276 f.). Vid överträdelser av generalklausulen om skadlig verkan i 2 § konkurrenslag fick talan om förbud eller ålägganden väckas i . Sådan talan fördes primärt av Näringsfrihets- ombudsmannen. Om denne i ett visst fall beslutade att inte föra talan, fick ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller näringsidkare eller av en näringsidkare som berördes av överträdelsen (17 §). föreslog i betänkandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59) att enskilda näringsidkare skulle ges primär talerätt i fråga om åtgärder (förbud och åläganden) mot skadliga konkurrensbegränsningar. I förslaget gavs sammanslutningar av konsumenter, löntagare eller näringsidkare subsidiär talerätt. Kommittén menade (a. bet. s. 241 f.) att den nya konkurrenslagen inte borde utgå från att ingripanden huvudsakligen skulle ske på initiativ av den statliga konkurrensmyndigheten. måste utifrån tillgängliga resurser göra en självständig prioritering i fråga om de ärenden myndigheten skulle driva och därvid beakta att många företag hade goda förutsättningar att hävda sin rätt utan verkets bistånd. I den nyordning som föreslogs skulle företagen själva föra sin talan i domstolen. En primär talerätt var enligt kommittén ett sätt att motivera företagen till ökad aktivitet. Kommittén ansåg att den föreslagna ändringen var av i huvudsak principiell natur. Av betänkandet framgår att endast en näringsidkare som utnyttjat den subsidiära talerätten hade fått sin talan bifallen. Man behövde därför enligt kommittén inte befara att skulle bli överhopad av obefogade anspråk. Kommitténs förslag i den här delen ledde inte till lagstiftning. Frågan berördes inte särskilt i förarbetena till den nuvarande konkurrenslagen (prop. 1992/93:56). 92 Små företag och den särskilda talerätten 5.3.2Utredningen om nationell tillämpning av Utredningen om nationell tillämpning av för företag konstaterade i betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4 s. 164 f. och 175) att EG-rätten och den svenska konkurrenslagen – åtminstone formellt sett – uppvisar avsevärda skillnader när det gäller en anmälares ställning i förfarandet men att skillnaderna åtminstone delvis väger upp varandra. Utredning- en framhöll att det i EG-rätten inte finns någon motsvarighet till den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen men ansåg att den bestämmelsen borde bli tillämplig även på förfaranden som faller under artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget. Utredningen såg heller inte skäl att föreslå några ändringar i fråga om en anmälares ställning i förfarandet. I proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald föreslogs att svenska konkurrensmyndigheter skulle få nationell behörighet att tillämpa . Regeringen såg i likhet med utredningen inte skäl att föreslå några ändringar i fråga om en anmälares ställning och fann att de svenska reglerna kunde tillämpas även i EG-rättsliga sammanhang (a. prop. s. 184). Utredningens bedömning: Det bör inte införas några särskilda lagbestämmelser i fråga om små företags möjligheter att få överträdelser av förbuden enligt konkurrenslagen att upphöra. har huvudansvaret för tillsynen och efterlevnaden av konkurrenslagens bestämmelser. Verket har inte någon skyldighet – eller möjlighet – att utreda alla anmälningar eller att ingripa mot alla misstänkta överträdelser av konkurrenslagstiftningen. Verket måste följaktligen prioritera. Verkets skäl för att inte utreda en viss fråga kan variera och sådana beslut av verket kan inte överklagas. Vid en jämförelse med vad som gäller inom marknadsrätten kan konstateras att inte heller ett beslut av att inte för talan om förbud eller ålägganden kan överklagas. En målsägande har däremot möjlighet att begära överprövning av ett beslut av en åklagare att inte väcka åtal. Överprövningen sker emellertid internt inom åklagar- väsendet. Någon möjlighet att i domstol få en överprövning av beslutet att inte väcka åtal torde inte finnas. En målsägande, i likhet med ett Små företag och den särskilda talerätten 93 företag som anser sig utsatt för en otillåten konkurrensbegränsning, är i stället hänvisad till att själv väcka talan i domstol. Den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen innebär att ett enskilt företag, som är berört av en överträdelse av 6 eller 19 §, kan få till stånd en prövning i sak även om har beslutat att inte meddela ett åläggande. En motsvarande möjlighet för enskilda företag att föra talan i anledning av överträdelser av konkurrenslagstiftningen fanns i både konkurrensbegränsningslag och konkurrenslag. Fram hade vid endast ett tillfälle en näringsidkare som använt sig av den subsidiära talerätten vunnit bifall till sin talan. Tillämpningen av 23 § andra stycket konkurrenslagen visar en liknande bild. har meddelat fem domar efter talan med stöd av 23 § andra stycket, varav två domar utfallit till kärandens fördel. Det förefaller därför som om talerätten har haft endast begränsad betydelse. Ett avgörande skäl till att så är fallet är sannolikt att det företag som för talan i mot ett annat företag har bevisbördan för att en överträdelse har ägt rum. Företag disponerar i allmänhet inte över sådana utredningsresurser som har och har inte heller verkets befogenheter. Uppgiftsskyldigheten enligt 45–47 §§ konkurrenslagen gäller endast i förhållande till . En enskild part är hänvisad till möjligheterna att med stöd av begära editionsföreläggande. Svårigheten att få fram bevisning och inte minst kostnaden för detta kan innebära oöverstigliga hinder för framför allt mindre företag som vill få en överträdelse att upphöra. Ett alternativ till den nuvarande ordningen skulle kunna vara att införa en möjlighet för berörda företag att överklaga Konkurrens- verkets beslut att inte meddela ett åläggande. Ett överklagande skulle sannolikt i allmänhet inte riktas mot en utredning som Konkurrens- verket genomfört och de slutsatser som verket dragit på grundval av utredningen. Klagomålet skulle sannolikt i stället gå ut på att verket inte prioriterat ärendet. En överprövning i domstol torde i sådana fall i första hand komma att röra just verkets prioritering av ärendet. har inte någon absolut skyldighet att utreda samtliga anmälningar som kommer in till verket. Domstolsprövningen skulle mot den bakgrunden bli tämligen begränsad. Det framstår heller inte som lämpligt med en ordning där samma rättsinstans först kan komma att pröva frågan om borde ha beslutat om ett åläggande och i ett senare skede, efter en återförvisning och senare överklagande av verkets beslut, prövar frågan i sak. Vid en möjlighet till domstolsprövning på i huvudsak formella grunder uppkommer frågan vilka krav på ny utredning efter en 94 Små företag och den särskilda talerätten återförvisning som kan ställas på , som ju både utrett ärendet och fattat beslut i det. Det förefaller inte osannolikt att verket i flertalet fall skulle göra samma bedömning i materiellt hänseende som verket gjort i det ursprungliga beslutet. En överprövning av verkets beslut även i materiellt hänseende skulle medföra att ett företag som överklagat verkets beslut tvingades att presentera bevisning för att nå framgång i sak. Enligt utredningens uppfattning är det därför inte troligt att en sådan ordning skulle innebära någon nämnvärd förbättring av möjligheterna för små företag att föra talan om överträdelser av konkurrenslagen. Det bör framhållas att sammanslutningar av företag under vissa omständigheter kan föra talan enligt 23 § andra stycket. Organisationer av det slaget har emellertid normalt inte som primär uppgift att föra talan för sina medlemmar i domstol. Det kan i enskilda fall också finnas motstående intressen mellan organisationens medlemsföretag. Det går därför inte att räkna med att sammanslutningar av företag i någon nämnvärd utsträckning bistår sina medlemmar med att föra talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Vid de överläggningar som utredningen haft med har organisationen inte framfört någon generell kritik mot sätt att prioritera klagomålsärenden. Organisationen har heller inte ifrågasatt den nuvarande ordningen med en särskild talerätt. En annan möjlighet vore att införa en primär talerätt för företag som berörs av en överträdelse. En sådan talerätt föreslogs av och finns vid överträdelser av marknadsföringslagen. Med en primär talerätt kommer man emellertid inte till rätta med det grund- läggande problemet för små företag som vill få en överträdelse att upphöra, nämligen svårigheten att utreda och bevisa överträdelsen. Enligt utredningens uppfattning är det därför inte en verksam åtgärd att införa en primär talerätt för företag som berörs av en överträdelse. Även om en primär talerätt skulle införas, kan man för övrigt anta att ett företag som ville få en överträdelse att upphöra i första hand skulle vända sig till . Företaget skulle då – liksom enligt gällande rätt – ha anledning att utnyttja talerätten bara när Konkurrens- verket beslutar att inte vidta någon åtgärd. Sannolikt skulle en primär talerätt få endast begränsad praktisk betydelse. En annan tanke skulle kunna vara att införa någon motsvarighet till de möjligheter till discovery som finns i anglosaxisk rätt. Enligt reglerna om discovery är en part under vissa omständigheter skyldig att under domstolskontroll för motparten förete handlingar m.m. som parten disponerar över och som är av betydelse för den sak tvisten rör. En sådan bestämmelse skulle sannolikt underlätta för små, och även större, företag att föra talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Små företag och den särskilda talerätten 95 Men även en sådan procedur är resurskrävande och kan vara svår att utnyttja för små företag. Vidare skulle det vara fråga om en nyhet i svensk processrätt och förutsättningarna för att införa något sådant bör analyseras ur ett bredare perspektiv än enbart det konkurrensrättsliga. Utredningen är därför inte beredd att föreslå en sådan lösning. Slutligen bör nämnas att regler om bevislättnader skulle underlätta utrednings- och bevisbördan för företag som vill få en överträdelse att upphöra. Sådana bestämmelser finns på andra rättsområden, se t.ex. 32 kap. 3 § tredje stycket . En bestämmelse om bevislättnader för företag som väcker talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen skulle emellertid kunna få svårförutsebara återverkningar på civilrätts- liga tvister, t.ex. skadeståndsmål. Sådana regler är därför inte någon lämplig lösning på problemet. Sammanfattningsvis föreslår utredningen inte några lagstiftnings- åtgärder för att förbättra små företags möjligheter att få överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden att upphöra. Areeda, P., Kaplow, L., Antitrust Analysis, 5 u Bellamy & Child (. ), Common Market of Competition, 1994 jämte supplement 1997