sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Bedömningen var att det inledningsvis var mer angeläget att klarlägga den nya lagstiftningens innebörd och tillämp- ning genom att i första hand behandla alla de ansökningar om icke- ingripandebesked/undantag som kom in till verket, särskilt (se s. 281). Bestämmelserna om konkurrensskadeavgift har således tillämpats endast i ett begränsat antal fall. Enligt utredningens mening ger dessa fall inte tillräckliga erfarenheter för att det skall vara möjligt att dra några bestämda slutsatser om sanktionens effektivitet. Rättstillämp- ningen ger därmed inte heller tillräckligt underlag för att nu fastslå att konkurrensskadeavgiften bör avskaffas – den frågan har inte heller väckts – eller att den av effektivitetsskäl behöver kompletteras med andra sanktionsmöjligheter. I sammanhanget bör erinras om den civilrättsliga skadestånds- sanktionen, se 33 § konkurrenslagen. Inte heller den sanktionen har tillämpats i någon nämnvärd utsträckning. Utredningen har inte ansett sig böra gå närmare in på det problemkomplexet. hävdar att statsmakternas strängare syn på konkurrensbegränsande beteenden, som konkurrenslag är ett uttryck för, inte har fått fullt genomslag i företagens handlande. Även om så skulle vara fallet följer dock enligt utredningens mening av det inte nödvändigtvis att den administrativa sanktionen behöver komplett- eras med ett straffansvar. Vad som har förekommit i rättstillämpningen skulle i stället kunna leda till slutsatsen att de möjligheter som konkurrensskadeavgiften erbjuder inte har utnyttjats till fullo. Det kan tilläggas att EG-rätten inte tillhandahåller någon sanktion utöver administrativa böter. I kommissionens nya förslag görs ingen ändring i det avseendet. 4.4.2Kriminalisering som metod att hindra normöverträdelser Statsmakterna har formulerat principer som ger uttryck för en restriktiv inställning till att använda kriminalisering som metod för att söka hindra överträdelser av olika normer i samhället. Frågan togs upp i propositionen 1994/95:23 Ett effektivare brottmålsförfarande (s. 52 f.), som byggde på betänkande (SOU 1992:61). Regeringen ställde sig i allt väsentligt bakom ett antal villkor som enligt utredningen borde vara uppfyllda för att en kriminalisering skulle framstå som befogad, nämligen följande (a. prop. s. 55): 1.Det skall vara fråga om ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara. 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.En straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Frågan är nu om konkurrensskadliga beteenden uppfyller dessa villkor så att en kriminalisering kan motiveras. Det första villkoret är enligt utredningens mening uppfyllt. Överträdelser av konkurrensreglerna kan visserligen vara av skiftande karaktär, men det står utom varje tvivel att vissa former av sådant beteende kan få allvarliga följder. Exempelvis hemliga karteller kan föranleda påtaglig skada såväl för konsumenter och andra företag som för samhällsekonomin. Detta gäller även om det i ett enskilt fall kan vara svårt att visa skadans omfattning. Däremot finns en alternativ sanktion i form av konkurrensskade- avgift. Det är emellertid att beakta att bara företag kan ådömas konkurrensskadeavgift. En kriminalisering skulle i stället avse de personer som genomför det konkurrensskadliga förfarandet. Som har utvecklats i det föregående tillåter inte erfarenheterna av sanktionens tillämpning några säkra slutsatser om dess effektivitet. Kostnaderna för att administrera konkurrensskadeavgiften kan inte spela någon roll för bedömningen. Det är ju inte fråga om att avskaffa konkurrensskade- avgiften. Dessa kostnader kommer således att finnas kvar, oavsett om straffbestämmelser införs eller ej. När det gäller det tredje villkoret är det visserligen så att kon- kurrensskadliga beteenden kan vara allvarliga. Därav följer emellertid inte nödvändigtvis att en straffsanktion krävs. Lagstiftaren bedömde att en straffsanktion inte krävdes när den gällande konkurrenslagen kom till. I andra länder har man valt skiftande lösningar. och med sina långa straffrättsliga traditioner har kriminalisering som viktiga inslag i lagstiftningen mot karteller. innehåller däremot inte straffsanktioner eller andra sanktioner mot enskilda. Dock bör erinras om att det föreligger ett förslag till rambeslut om straffrättsligt skydd mot bedrägligt beteende eller annan illojal konkurrens i samband med offentlig upphandling inom den inre Den brittiska regeringen har väckt frågan om kriminalisering på nationell nivå1. Majoriteten av EU:s medlemsstater har i övrigt antingen avkriminaliserat eller aldrig kriminaliserat överträdelser av konkurrensreglerna. Enligt utredningens uppfattning är den omständigheten att konkurrensskadliga beteenden kan vara allvarliga inte ett tillräckligt skäl för att en straffsanktion bör införas. Nästa villkor gäller straffsanktionens effektivitet. I och är den allmänna uppfattningen att straffsanktioner är ett effektivt medel för att motverka deltagande i karteller. För svenskt vidkommande kan noteras att lagstiftaren i ärendet om insiderlagstift- ning (prop. 1984/85:147 s. 45) valde straff i stället för sanktionsavgift, med motiveringen bl.a. att straffrättsliga bestämmelser på ett tydligare sätt markerar att man från samhällets sida ser allvarligt på överträdelser av förbudet, jämför avsnitt 4.3.4. Detta resonemang skiljer sig tydligt från det som senare fördes när konkurrenslag kom till. För att en straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka konkurrensskadliga beteenden krävs under alla förhållanden att den får ett bestämt och konsekvent genomslag i tillämpningen. Om de personer som ansvarar för företagens beteende i konkurrens- hänseende inte löper en beaktansvärd risk för upptäckt och lagföring, kan straffbestämmelsens moralbildande och preventiva effekter minska eller utebli. Det fjärde villkoret förutsätter således att de ansvariga myndigheterna har erforderliga resurser för utredning och lagföring samt att de kan prioritera dessa uppgifter. Rättsväsendet torde inte ha sådana resurser och det femte villkoret skulle därmed inte vara uppfyllt. Överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden utreds nu av med inriktning på åtgärder i administrativ ordning. Misstankar om brott torde i stället få utredas av polis- och åklagarmyndigheter. Om en straffsanktion införs, medför det således att får överlämna de ärenden där misstanke om brott har uppkommit till åklagare för fortsatt utredning i den delen. Det kan förutses att dessa utredningar kommer att vara omfattande och komplicerade. Visserligen bör kunna bistå åklagarna med sin konkurrens- rättsliga sakkunskap och verkets egna utredningar bör kunna vara till nytta i brottsutredningarna. Ändå torde det vara ofrånkomligt att en kriminalisering skulle öka belastningen på rättsväsendet och kräva nya resurser, inte minst i ett inledande skede för utbildning. Dessutom skulle ärendehanteringen hos kompliceras i många fall. Till detta kommer att konkurrenslagens bestämmelser om 1 Enterprise and Productivity – The Governemnts Strategy for the next Parliament, s. 24 () tvångsåtgärder skulle behöva ses över från straffprocessuell synpunkt (jfr SOU 1997:127 s. 338 f.). En särskild komplikation är att konkurrensreglerna kunde komma att tillämpas delvis annorlunda i ett straffrättsligt sammanhang än som sker nu när konkurrensskadeavgift döms ut från renodlat konkurrens- rättsliga utgångspunkter. Som belysande exempel kan nämnas att praxis när det gäller uppsåt (se avsnitt 3.2.1) torde skilja sig från vad som gäller inom straffrätten. Det kan inte uteslutas att straffrättslig praxis rent av skulle få inflytande på konkurrensrätten tillämpning i övrigt till nackdel för effektiviteten i konkurrensövervakningen. Mot bakgrund av de villkor som statsmakterna har ställt upp ifrågasätter utredningen sammanfattningsvis det befogade i att kriminalisera överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden. Utredningen fäster därvid särskild vikt vid det förhållandet att det inte finns underlag för slutsatsen att den nuvarande konkurrensskade- avgiften skulle vara otillräcklig som sanktion. Vidare framstår det som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelser, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. 4.4.3Det straffbara området – en fråga om rättssäkerhet Mot förslag (se avsnitt 4.1) talar att tillämpnings- området för en bestämmelse som kriminaliserar varje överträdelse av alla förbuden i konkurrenslagen skulle bli så oklart att det kan ifrågasättas om förslaget uppfyller de krav på förutsebarhet som med hänsyn till rättssäkerheten måste ställas på en straffbestämmelse. I 6 § konkurrenslagen förbjuds vissa fall av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Ett av de grundläggande villkor som ställs upp för att förbudet skall vara tillämpligt är att det skall vara fråga om ett avtal mellan företag. Enligt 3 § avses med företag även samman- slutning av företag. Vad som sägs om avtal skall tillämpas också på beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag. Förbudet träffar därmed vitt skilda slag av beteenden. Enligt motiven till 6 § (prop. 1992/93:56 s. 71) kan ett avtal ha formen av inte bara formellt bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag, utan också arrangemang där ett företag gentemot ett annat frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. Även s.k. gentlemen's agreements kan höra hit, liksom informella muntliga överenskommelser. Beslut av en sammanslutning av företag avser beslut av exempelvis branschföreningar vilkas stadgar ger föreningen möjligheter att fastställa eller ändra företagens agerande på marknaden. Det enskilda företaget behöver i detta fall inte vara med om beslutet men kan ändå vara bundet av det. Även beslut som innebär rekommendationer att agera på visst sätt hör hit. Samordnat förfarande innebär enligt motiven att två eller flera företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. För att ett samordnat förfarande skall föreligga krävs det att direkta eller indirekta kontakter mellan företagen har förekommit. Kontakterna kan avse att påverka en konkurrents eller en potentiell konkurrents handlande på marknaden eller att avslöja för en sådan konkurrent åtgärder som ett företag självt beslutat att genomföra eller överväger att genomföra. Till samordnat förfarande hör inte vad som endast är ett naturligt s.k. parallellt uppträdande, dvs. en situation då ett antal företag på grund av produktens beskaffenhet eller annat uppträder på samma sätt trots att företagens marknadspolicy bestäms helt individuellt. Så kan vara fallet i fråga om homogena produkter där kundövertströmning sker snabbt till den som sänker priset. Ett vid första påseendet ensidigt handlande, exempelvis en leveransvägran av ett företag som tillämpar ett selektivt distributionssystem, kan emellertid omfattas av förbudet, om handlandet är ett resultat av ett samförstånd, tyst eller uttryckligt, mellan leverantören och de företag som ingår i distributionssystemet om att utesluta vissa företag från leveranser. Avtalskriteriet innehåller alltså flera moment som kan ge upphov till gränsdragningssvårigheter. Med den utformning som kriteriet har fått kan det vara svårt att avgöra i det enskilda fallet om ett beteende ryms inom bestämmelsens tillämpningsområde. Därmed är bestämmelsen inte särskilt väl ägnad att läggas till grund för regler om straffansvar, särskilt som man skulle få räkna med betydande utredningssvårigheter. Vidare kan det ifrågasättas om det är rimligt att personer i ett företag som är medlem i en branschorganisation skall dömas till straff för att företaget följer ett beslut av organisationen som företaget inte har medverkat till men som företaget på grund av sitt medlemskap är skyldigt att följa. Till detta kommer de förutsättningar som föreskrivs i 6 § för att ett avtal skall vara förbjudet, nämligen att det har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller att det ger ett sådant resultat. Enligt motiven (a. prop. s. 72 f.) krävs det inget uppsåt från de deltagande företagens sida att hämma konkurrensen, utan det räcker att avtalet får den konsekvensen. Därvid är det tillräckligt att det är fråga om ett potentiellt hämmande av konkurrensen. I motiven sägs vidare att det inte är nödvändigt att det verkligen föreligger en konkurrenssituation när avtalet träffas för att avtalet skall omfattas av förbudet. Skulle det kunna förekomma konkurrens men möjligheten för denna att träda i funktion begränsas genom avtalet, kan detta vara tillräckligt. För att förbudet skall gälla krävs också att konkurrensen störs på ett märkbart sätt, dvs. har ekonomiska verkningar av någon betydelse. Genom detta villkor undantas samarbete mellan små företag. har utfärdat allmänna råd, där verket informerar om hur verket tolkar begreppet märkbart sätt 2. Slutligen bör framhållas att det är konkurrensen på den marknad som är relevant i det enskilda fallet som skall bedömas. Begreppet relevant marknad är centralt inom konkurrensrätten, men det ger ofta upphov till meningsskiljaktigheter i den praktiska tillämpningen. Ett exempel på detta är ett avgörande från Marknads- domstolen (MD 1996:15). I målet, som gällde samverkan i en beställningscentral för taxi, fann , till skillnad mot , att den relevanta geografiska marknaden utgjorde en kommun i stället för ett län. Domstolen gjorde därför en annan bedömning i sak än den gjort. Även dessa förutsättningar för förbudet i 6 § är utformade så att de kan vålla problem vid tillämpningen. Resultatet av bedömningen i enskilda fall kan vara svår att förutse och utredningen blir komplicerad. Det finns således enligt utredningens mening starka skäl mot en generell kriminalisering av förbudet i 6 §. På motsvarande sätt innehåller bestämmelsen i 19 § konkurrens- lagen om förbud mot missbruk av en dominerande ställning rekvisit som kan vara svåra att komma till rätta med i den praktiska tillämpningen. För att avgöra om ett företag har en dominerande ställning måste man till att börja med bestämma den relevanta markna- den. När det sedan gäller att bedöma om ett företag har en dominerande ställning på denna marknad aktualiseras enligt motiven (a. prop. s. 85 f.) ett flertal omständigheter som, tagna för sig, inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Särskilt viktig är dock företagets marknads- andel. I det sammanhanget tillmäts även konkurrerande företags marknadsandelar betydelse. Andra faktorer som enligt motiven har betydelse vid bedömningen är finansiell styrka, inträdeshinder till marknaden, tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterial- rättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet. Att ett företag har en dominerande ställning på marknaden är inte i sig tillräckligt för att förbudet skall slå till. Det är bara missbruk av en dominerande ställning som förbjuds. Varken i lagtexten eller i motiven 2 allmänna råd (KKVFS 1999:1om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal) som inte omfattas av förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20). definieras vad som utgör missbruk. I 19 § andra stycket räknas i fyra punkter upp olika exempel på missbruk. Uppräkningen är inte ut- tömmande och andra former kan alltså förekomma. Även beträffande 19 § konkurrenslagen finns det enligt utredningen mening grund för att ställa sig kritisk till en generell straffbeläggning. Till det som har anförts om svårigheterna att utforma en straffbestämmelse som generellt kriminaliserar förbuden i 6 § och 19 § konkurrenslagen skall läggas att det kan förutses problem när det gäller att avgöra vem inom ett företag som skall ställas till svars för företagets överträdelse och att bestämma det subjektiva rekvisitet för straffansvar. Om inte förbuden i 6 och 19 §§ konkurrenslagen bör kriminaliseras generellt, bör förslag inte heller genomföras i den del som handlar om att straffbelägga alla överträdelser av villkor som har meddelats med stöd av 10 § andra stycket konkurrenslagen. tanke synes vara att en kriminalisering behövs för att inskärpa uppfattningen att konkurrensbegränsande förfaranden skadar konsumentintresset och för att markera statsmakternas avstånds- tagande från allvarliga överträdelser av konkurrenslagen. En kriminalisering borde således vara inriktad på allvarliga över- trädelser. Därmed bör avses sådana förfaranden som är ägnade att orsaka konsumenter, konkurrenter och samhällsekonomin påtagliga ekonomiska skador. Enligt utredningens mening talar starka skäl för att tillämpningsområdet för eventuella straffbestämmelser bör begränsas till ett kärnområde av allvarliga konkurrensskadliga beteenden. Så har skett i den nordamerikanska rättstillämpningen, där i praktiken endast medverkan i de skadligaste formerna av karteller föranleder straff- ansvar. Erfarenheterna av hur konkurrenslag tillämpades talar också mot att återinföra straffbestämmelser med böter som normalt straff. Utredningar om överträdelser av förbuden i konkurrenslagen är ofta omfattande och komplicerade. Det torde vara svårt för polis- och åklagarmyndigheter att prioritera sådana utredningar tillräckligt i fråga om utredningsresurser, om de inte kan förutses leda till annat än bötesstraff. En kriminalisering framstår då inte som något effektivt komplement till konkurrensskadeavgiften. Även detta talar emot förslag att generellt straffbelägga alla överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ konkurrenslagen samt varje åsidosättande av villkor som har meddelats med stöd av 10 § andra stycket kon- kurrenslagen. Vad som kan övervägas är i stället att införa straffbestämmelser som tar sikte på överträdelser av så allvarlig art att de kan tillmätas ett straffvärde som är så högt att det motiverar relativt långa fängelsestraff. Det torde inte vara omöjligt att identifiera överträdelser som kan anses motsvara denna beskrivning. talar sålunda för att det kan förekomma pris-, anbuds- och marknads- delningskarteller som är så omfattande och medför så stora skador att de skulle kunna jämställas med grova förmögenhetsbrott. Ett särskilt skäl som anfördes i och för att kriminalisera karteller är deras konspiratoriska karaktär; det är fråga om hemliga överens- kommelser som syftar till att manipulera marknaden till skada för övriga aktörer. Detta synsätt angavs som förklaring till att missbruk av dominerande ställning inte brukade föranleda straffansvar. Då är det fråga om ett ensidigt handlande av ett företag och det sker inte på samma konspiratoriska sätt. Även när det gäller dessa allvarliga överträdelser möter det emellertid svårigheter att precisera straffbestämmelsens tillämpnings- område så att bara straffvärda beteenden omfattas och inga sådana beteenden faller utanför. Det torde inte finnas någon allmänt veder- tagen definition av begreppet kartell som avgränsar kartellerna från andra slags avtal och samordnade förfaranden som omfattas av 6 § konkurrenslagen. Ett hemligt avtal mellan konkurrenter på en marknad kan vara oskyldigt till sina verkningar eller t.o.m. positivt för kon- kurrensen, t.ex. om de deltagande företagen har bara mindre andelar av den relevanta marknaden. En möjlighet kunde vara att i stället kvalificera straffbestämmelsen genom ett skaderekvisit. Endast sådana konkurrensbegränsande avtal som allvarligt skadar konkurrensen på marknaden skulle föranleda straff. Dock är ett sådant rekvisit oklart till sin innebörd och därmed svårt att tillämpa. Det skulle dessutom i många fall ge upphov till utredningssvårigheter. Vidare kan det befaras att en del av de lagtekniska problem som har beskrivits i diskussionen om en generell kriminalisering skulle aktualiseras även beträffande en bestämmelse av detta slag. Att utforma en straffbestämmelse på det skisserade sättet är enligt utredningens mening inte lämpligt . En tanke kunde emellertid vara att möta svårigheterna genom legalundantag eller genom ett dispenssystem. Legalundantag riskerar dock att komplicera regelsystemet utan att lösa problemet. Ett dispenssystem, som skulle tvinga fram administrativa rutiner och dra resurser för det allmänna och företagen, skulle inte heller vara någon tillfredsställande lösning. Med hänsyn till de redovisade svårigheterna att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhets- synpunkt anser utredningen att kriminalisering knappast är en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden. Utredningen vill emellertid inte hävda att dessa invändning- ar innefattar ett absolut hinder. Till belysning av frågan kan nämnas att följande utkast till lagtext har diskuterats under utredningsarbetet: Den som medverkar till att företag bryter mot 6 § konkurrenslagen genom att ingå avtal som innebär att priser fastställs eller att produktion eller marknader delas upp och varigenom konkurrensen på en väsentlig del av marknaden allvarligt hindras, begränsas eller snedvrids, döms till fängelse – – – Om en straffbestämmelse skall tillämpas parallellt med ett system för eftergift av konkurrensskadeavgift (se avsnitt 3), torde det vara nödvändigt att ge ett avgörande inflytande på frågan om åtal skall väckas eller ej. Det skulle kunna ske genom en bestämmelse om att åtal får väckas endast efter medgivande av verket. 4.4.4Andra argument mot kriminalisering Till det anförda kommer ytterligare några synpunkter som enligt utredningens mening talar mot att konkurrensskadliga beteenden beläggs med straff. Ne bis in idem Det är en grundläggande princip inom straffprocessrätten att den som en gång har blivit dömd eller frikänd av domstol för ett brott skall vara skyddad mot nytt åtal och ny dom i samma sak. Denna princip, som brukar betecknas med det latinska uttrycket ne bis in idem, har kodifierats i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventio- nen om de mänskliga rättigheterna (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis,1997 s. 358 f.). En omdiskuterad fråga är huruvida det strider mot principen att i olika rättegångar ålägga straff resp. sanktionsavgift för samma gärning. I rättsfallet NJA 2000 s. 622 hade att bedöma om det förelåg hinder mot att döma en person för skattebedrägeri med hänsyn till att han, innan åtalet hade väckts, hade påförts skattetillägg för de gärningar som åtalet gällde. framhöll att skattetillägg enligt intern svensk rätt inte var att anse som en straffrättslig påföljd och fastslog att ett beslut om skattetillägg därför enligt rättegångs- balken inte utgjorde något hinder mot ett senare åtal för skattebrott, även om åtalet skulle anses avse samma gärning som hade föranlett beslutet om skattetillägg. Härefter övergick till att behandla förfarandets förenlighet med bestämmelserna i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till . Till att börja med fastslog domstolen att, om det svenska skattetilläggsförfarandet inte skulle anses falla under artikel 6 i , det därmed också fick anses uteslutet att med stöd av artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet tillmäta ett beslut om skattetillägg rättskraftsverkan i förhållande till en senare straffprocess. Domstolen uttalade emellertid att starka skäl talade för att artikel 6 i var tillämplig på det svenska skattetilläggsförfarandet. Härav följde dock inte att ett beslut om skattetillägg också hade rättskraft i förhållande till ett senare brottmålsförfarande. För denna bedömning innehöll konventionen en uttrycklig hänvisning till den enskilda statens interna lagstiftning och det fanns inte stöd i praxis för att underkänna den ordning som gällde enligt intern svensk reglering.