sou · GPB314d3 · 2002-01-01 00:00:00 — Han förmår henne att dra ner sina byxor och trosor, lägger sig på henne, gör samlagsrörelser mot hennes underliv och får utlösning. Brottet rubriceras av såväl åklagare som tingsrätt som våldtäkt av normal- graden. drar samme man in en nioårig flicka i ett buskage, berör hennes könsorgan varaktigt, onanerar samt försöker dra av hennes shorts men misslyckas eftersom flickan gör kraftigt motstånd. Gärningen bedöms av såväl åklagaren som tingsrätt som försök till grov våldtäkt. Båda flickorna yrkar i ersättning för kränkning. I det första fallet fastställs beloppet till och i det andra till , vilket tyder på att graden av det våld gärnings- mannen använt haft betydelse även vid värderingen av kränkningen. Även i de granskade hovrättsavgörandena framkommer en restriktiv inställning till att bedöma våldtäktsbrott som grova. Av de tio granskade hovrättsdomarna, i vilka tingsrätten fällt till ansvar för grovt brott, har hovrätten i två fall bedömt gärningarna enligt normalgraden. I dessa två fall åberopades att gärningsmannen genom tillvägagångssättet visat särskild hänsynslöshet och råhet. I de övriga hovrättsfallen fanns även andra omständigheter som att gärningsmannen använt kniv, att övergreppen riktats mot barn eller att det varit fråga om övergrepp av flera män gemensamt och i samråd (gruppvåldtäkt). kniv och gruppvåldtäkt är som tidigare nämnts omständigheter som i rättsfall och förarbetsuttalanden angetts som exempel på vad som bör föranleda att gärningen bedöms som grov. Ett av de fall som inte bedömdes som grov våldtäkt avsåg en 17-årig flicka som överfallits när hon cyklat. Hon hade sedan blivit indragen i ett buskage, sparkad i ansiktet med järnhätteförsedd sko med kraftig blodutgjutning som följd, utsatt för strupgrepp samt hotad till livet, allt under ett förhållandevis utdraget förlopp under vilket gärningsmannen trängt in i henne vaginalt och även försökt tränga in i henne analt och oralt. I domen förs ett långt resonemang om gärningen skall bedömas som grov eller ej och domstolen efterlyser också vägledande praxis i frågan. 3.2.2 Sexuellt utnyttjande av underårig Sexuella övergrepp mot barn bestraffas enligt olika lagrum beroende på typ av övergrepp och förövarens förhållande till barnet. Lagstiftningen skiljer åldersmässigt på biologiska barn eller barn som står under någons fostran/vård och de barn som inte gör det. Det är alltid straffbart för en förälder att ha sexuellt umgänge med sitt barn. För den som är fostrare/vårdare är sexuellt umgänge förbjudet om barnet är . Oavsett relation till ett barn föreligger ett absolut förbud mot sexuella förbindelser om barnet är . Den som har sexuellt umgänge med ett eget barn eller ett barn som står under hans eller hennes vård eller fostran döms för sexuellt utnyttjande av underårig alternativt grovt brott även om gärningen i sig kunnat rubriceras som våldtäkt, sexuellt tvång eller sexuellt utnyttjande (dvs. även om gärningen innefattat våld/hot, olaga tvång eller utnyttjande). Om gärningen kan bedömas som grov våldtäkt skall dock gärningsmannen enligt förarbetsuttalanden och rättspraxis dömas för detta brott. När det gäller barn som inte är biologiskt barn till gärningsmannen eller som inte står under hans vård eller fostran är förhållandet något annorlunda. Om gärningsmannen betett sig på sätt så att villkoren för andra brott enligt 6 kap. BrB är uppfyllda (våldtäkt, sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande) skall gärningsmannen fällas till ansvar enligt dessa lagrum. Denna beskrivna ordningen är svåröverskådlig och den följs inte heller alltid i domstolarna. Det finns något fall där domstolen dömt för våldtäkt i stället för grovt sexuellt utnyttjande av underårig och tvärtom. I detta fall har kanske rubriceringen inte så stor betydelse eftersom minimistraffet för våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande är detsamma, fängelse. Däremot är minimistraffet för grovt sexuellt tvång och grovt sexuellt utnyttjande endast 6 månaders fängelse. Beroende på vem gärningsmannen är kan alltså samma gärning bli bedömd som grovt sexuellt tvång respektive grovt sexuellt utnyttjande av underårig och minimistraffet för samma gärning kan komma att variera kraftigt. Frågan har dock inte aktualiserats i de granskade domarna men kan förtjänas att påtalas. Av de granskade fallen från tingsrätt avser endast ett fall försöks- brott. Det kan tänkas att denna ringa förekomst av försök till sexuellt utnyttjande av underårig beror på att brottet i dessa fall rubriceras som sexuellt ofredande. Av de granskade domarna för sexuellt utnyttjande av underårig har nästan en tredjedel av gärningarna bedömts som grova. Endast har domstolen frångått åklagarens bedömning. Barnets låga ålder, släktskap, övergrepp och övergrepp vid ett stort antal tillfällen är omständigheter som åberopats för att bedöma gärningen som grov. I de fall åklagaren stämt in för brott av normal- graden har tingsrätten inte fört något resonemang om huruvida gärningen borde bedömas som grov. Detta kan dock på motsvarande sätt som förut nämnts beträffande gränsdragningen mellan försök till våldtäkt och fullbordat brott ha samband med de tidigare domförhets- reglerna. Om åklagaren stämt in för brott av normalgraden var tings- rätten före förhindrad att döma för grovt brott. Avgränsningen mellan våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande av underårig är i något av de granskade fallen inte helt klar. Det framgår inte av det granskade materialet hur mycket våld som krävs för att en gärning skall bedömas som sexuellt tvång eller våldtäkt i stället för sexuellt utnyttjande av underårig. Av de granskade domarna från tingsrätter har drygt hälften av gärningsmännen fostraransvar gentemot barnen. I dessa fall har ett mindre våldsinslag ingen betydelse eftersom dessa gärningar ändå bedöms som sexuellt utnyttjande av underårig. 4 Straffmätning och val av påföljd Utgångspunkten för straffmätningen är vilket straffvärde ett brott eller, vid flerfaldig brottslighet, den samlade brottsligheten har. Straffvärdet bestäms med hänsyn till den skada, fara och kränkning som gärningen inneburit, vad gärningsmannen insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. Principerna härför anges i 29 kap. 1 § 2 st BrB. Bestämmelsen är dock endast exemplifierande och inte uttömmande. Utöver dessa omständigheter skall domstolen särskilt beakta försvåran- de och förmildrande omständigheter vid bestämmandet av straffvärdet, se 29 kap. 2–3 §§ BrB. I 29 kap. BrB finns också bestämmelser om att domstolen, utöver brottets straffvärde, skall ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott, 29 kap. 4 § BrB. Även omständigheter hänförliga till den tilltalades person skall beaktas vid straffmätningen, 29 kap. 5–7 §§ BrB. I 30 kap. BrB. finns bestämmelser om val av påföljd. I 4 § andra stycket föreskrivs att rätten som skäl för fängelse, utöver brottslig- hetens straffvärde och art, får beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Enligt praxis anses ett straffvärde om ett års fängelse eller mer utgöra presumtion för att döma till fängelse. Vid val av påföljd skall domstolen som skäl för villkorlig dom beakta om det saknas anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Som skäl för skyddstillsyn skall domstolen beakta om det finns anledning att anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet, 7–8 §§. Den som har begått en gärning under allvarlig psykisk störning får inte dömas till fängelse, 6 §. I 31 kap. 3 § BrB finns bestämmelser om överlämnande av psykiskt sjuka gärningsmän till rättspsykiatrisk vård. I de granskade domarna framgår entydigt att domstolarna anser att sexualbrott, med undantag för sexuellt ofredande, är av sådan art att fängelse redan av detta skäl bör följa. För brottet sexuellt ofredande är bedömningen något annorlunda. För sexuellt ofredande som riktats mot barn är huvudregeln fängelse medan s.k. blottare huvudsakligen döms till böter. I de granskade tingsrättsdomarna förs i de allra flesta fallen inte något resonemang om straffvärdet i domskälen. Domstolen konstaterar endast att brottets art eller straffvärde är sådant att fängelse skall följa. antalet fängelsemånader beräknats framgår sällan. I de fall hovrätten ändrar straffpåföljden påpekas i de flesta fall i domskälen endast att straffet satts för högt eller för lågt vid tingsrätten. I de fall domstolarna för ett resonemang om straffvärdet och pekar på försvårande omstän- digheter är det oftast omöjligt att förstå om domstolen åsyftar omständigheter inom brottstypen, s.k. brottsinterna faktorer, eller försvårande omständigheter vid sidan av brottstypen (exempelvis om den tilltalade visat särskild hänsynslöshet, jfr 29 kap. 2 § BrB). I några fall har förmildrande omständigheter åberopats men i dessa fall har 29 kap. 3 § 1 st 2 och 3 BrB direkt angetts (t.ex. psykisk störning, nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande eller att handlandet stått i samband med uppenbart bristande utveckling). Endast i något enstaka fall har tidigare brottslighet beaktats vid straffmätningen. har det vid återfall i brott ansetts tillräckligt med förverkande av villkorligt medgiven frihet i enlighet med huvudregeln i 29 kap. 4 § BrB. I några fall har domstolarna beaktat omständigheter som nämns i 29 kap. 5 § BrB, dvs. utvisning (dock endast om den tilltalad har någon reell anknytning till landet), avsked från anställning, hög ålder samt att en förhållandevis förflutit sedan brottet begicks. Utöver dessa omständigheter har den tilltalades ungdom beaktats vid straffmätningen, i enlighet med 29 kap. 7 § BrB. Eftersom de flesta sexualbrott i de granskade fallen bedöms som s.k. artbrott av domstolarna är fängelse den klart vanligaste påföljden. Endast för brottet sexuellt ofredande är fängelsestraffen få och böter den klart vanligast påföljden. S.k. blottare döms i regel för sexuellt ofredande till böter. Av de gärningar som är av sådan art eller har sådant straffvärde att fängelse bör följa har i av tingsrättsfallen i stället dömts till skyddstillsyn. Skyddstillsynen har regelmässigt kombinerats med böter, fängelse eller föreskrift och i något fall med kontraktsvård. Endast i av fallen har dömts till rättspsykiatrisk vård. I hovrättsavgörandena har i några fall ett tidigare utdömt fängelsestraff ändrats till skyddstillsyn. I dessa fall har oftast ytterligare utredning om gärningsmannens personliga förhållanden tillkommit. Eftersom det sällan förs något resonemang om straffvärdet i domskälen ger domarna inte någon generell information om vilka omständigheter som påverkar domstolarna vid bestämmande av straffets längd vid sexualbrott. Fängelsestraffens längd varierar kraftigt inom varje brottstyp och det är svårt att hitta några omständigheter som allmänt anses försvårande eller förmildrande. När det gäller brottet sexuellt utnyttjande av underårig rör det sig oftast om ett flertal övergrepp vid olika tillfällen och ibland även om övergrepp mot fler än ett barn. Övergreppen är här också av mycket olika karaktär, från samlag till olika former av sexuell beröring, och de utsatta barnen är i olika åldrar. Det är således en stor mängd olika omständigheter som skall vägas in vid straffmätningen. Det är kanske därför inte så anmärkningsvärt att påföljderna varierar. Av de granskade domarna från tingsrätter utdömdes fängelsestraff i 50 fall (av totalt 65) varav 32 för brott av normalgraden och 18 för grovt brott. Medelvärdet för ett fängelsestraff för sexuellt utnyttjande av underårig enligt brottets normalgrad är i de granskade tingsrättsdomarna (där det varit fler än ett övergrepp, vilket oftast är fallet vid detta brott). För gärningar som bedömts som grova är medelstraffet i tingsrättsdomarna och 6 månader. Av hovrättsavgörandena avser 18 stycken sexuellt utnyttjande av underårig. Av dessa har hovrätten i fyra fall fastställt tingsrättens dom (utan egna skäl). I 12 fall har endast påföljden ändrats, i 11 fall till ett mildare straff och i ett fall till ett strängare. I hälften av fallen motiverar hovrätten inte straffänd- ringen med annat än ett konstaterande att det av tingsrätten utdömda straffet varit för högt. Även om antalet domar i hovrätten inte tillåter några mer långtgående slutsatser är det ändå anmärkningsvärt att så många straff mildras. Detta kanske är ett uttryck för att sexualbrott mot underåriga kan innefatta vitt bl.a. skilda beteenden och att straffmät- ningen därför är svårbedömd. Vid andra sexualbrott är förhållandena något annorlunda. De granskade domarna för våldtäkt rör som regel ett brott . Detta gäller också för domarna för sexuellt utnyttjande och sexuellt tvång; undersökningsmaterialet är dock litet när det gäller dessa brottstyper. Av de granskade tingsrättsdomarna är det kortast utdömda fängelsestraffet för våldtäkt 1 månad, mindre allvarlig våldtäkt, och det längsta , grov våldtäkt. I de fall det är fråga om ett gärningstillfälle är medelvärdet för ett försöksbrott fängelse och för våldtäkt av normalgraden och 9 månaders fängelse. Till skillnad från vad som gäller beträffande straffen för sexuellt utnyttjande av underårig är längden av straffen mera enhetlig i domarna för våldtäkt. Exempelvis har i inte mindre än tolv av de granskade fallen av våldtäktsförsök fängelse dömts ut av tingsrätten. I hovrätterna ändrades knappt hälften av de överklagade 54 tingsrättsdomarna avseende våldtäkt eller försök därtill, i de flesta fall såväl när det gällde skuld som påföljds- delen. Som angetts ovan skall vid bedömningen av straffvärdet särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit och vad den tilltalade insett eller borde insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. Eftersom det sällan förekommer någon straff- värdebedömning i domskälen är det svårt att klarlägga vilka omständ- ligheter som domstolen särskilt fäst avseende vid vid fastställande av straffets längd. Hur domstolarna värderat graden av sexuell kränkning framgår således inte. Har olika sexuella handlingar värderats på olika sätt? Är det exempelvis mer kränkande att tvingas till ett oralt samlag än ett vaginalt eller ett analt samlag? Har det någon betydelse för graden av sexuell kränkning om offret varit nästan medvetslös på grund av berusning? Har åldern någon betydelse? I det ovan redovisade tingsrättsfallet med den 17-åriga flickan, som inte bedömdes som grovt brott, ändrade hovrätten påföljden från fängelse (grovt brott) till 3 år och 6 månaders fängelse (straffet avsåg även ett försök till våldtäkt). I ett annat fall, som av såväl tingsrätt som hovrätt bedömdes som försök till grov våldtäkt, fastställdes straffet till fängelse. Gärningsmannen hade här brutit sig in hos en 90-årig ensamboende kvinna och överfallit henne i sängen och först sedan kvinnan satt sig till kraftigt motvärn lämnat huset. Hade fängelsestraffet blivit längre om brottet fullbordats eller är det inte någon skillnad i kränknings- hänseeende om brottet fullbordas? I ett liknande fall, som gällde en ensamboende men betydligt yngre kvinna, genomförde gärnings- mannen såväl oralt som analt samlag. Gärningen bedömdes dock inte som grov. Straffet bestämdes till fängelse. I de ovan redovisade fallen tycks det som att även målsägandens ålder haft betydelse vid straffmätningen. Det finns även några fall av sexuellt utnyttjande där gärningsmannen genomfört eller i vart fall påbörjat ett samlag med kraftigt berusade eller sovande flickor. Inget av dessa fall har bedömts som grovt och straffen varierar mellan fyra och tio månaders fängelse. Är den sexuella kränkningen mindre för den utsatta kvinnan/flickan om samlaget genomförs när kvinnan varit i sovande eller kraftigt berusat tillstånd än om samlaget genomförs med våld där kvinnan/flickan är fullt vaken? Som regel förs inte någon diskussion i domskälen angående de frågor som ställts ovan. Är de vägledande fallen i dessa frågor från kanske alltför få? Som inledningsvis nämnts tar direktiven upp vissa speciella frågor. Dessa kommer att redovisas nedan tillsammans med en angränsande fråga. 5.1Normaliseringsproblematiken och parternas relation I de granskade domarna är det inte ovanligt att den tilltalade och målsäganden har någon form av relation. Av de granskade domarna för våldtäkt från tingsrätterna har eller har parterna i ca 25 fall (av totalt 122) haft ett förhållande. I några av domarna angående våldtäkt från tingsrätterna berörs uttryckligen normaliseringsproblematiken i domskälen. I ytterligare några domar framkommer, genom referaten av berättelserna från dem som hörts vid rättegången, omständigheter som möjligtvis kan tyda på att denna problematik är eller har varit aktuell mellan parterna. I något fall beaktar domstolen uttryckligen normalise- ringsproblematiken vid brottsrubriceringen. Således anges i domskälen i ett fall att även om våldet varit av mindre omfattning kan våldtäkterna inte betraktas som mindre allvarliga eftersom de utgjort ett led i den förnedring som målsäganden fått utstå. I denna dom finns, såsom oftast är fallet, inte något straffvärdesresonemang, och det är därför inte möjligt att ange om eller vilken betydelse normaliseringsproblematiken haft för straffets bestämmande. Att parterna har haft ett förhållande utgör som förut nämnts inte en omständighet som i sig påverkar domstolarnas bedömning av en våldtäkt. Det finns dock ett fall där normaliseringsproblematiken kan ha påverkat domstolarnas bedöm- ning. Såväl tingsrätten som hovrätten ansåg i detta fall att våldtäkten, med hänsyn till att det saknades precisering av det våld som brukats, var mindre allvarlig. I domskälen hänvisas visserligen endast till brottets art och straffvärde, men det är inte omöjligt att domstolarna vägt in normaliseringsproblematiken vid straffvärdebedömningen. I de fall där domstolarna dömt för sexuellt utnyttjande av underårig är det mycket vanligt att gärningsmannen haft ett nära förhållande till barnet. Av de 65 domarna från tingsrätterna är gärningsmannen i 18 fall styvfar, i 9 fall biologisk- eller adoptivfar, i 6 fall far- eller morfar och i 20 fall en annan släkting eller en granne. Det finns något fall av denna brottstyp där förhållandet mellan en styvpappa och en styvdotter har likheter med de förhållanden som regelmässigt föreligger i en normaliseringsprocess mellan en man och en kvinna. I ett sådant fall anger tingsrätten, som ett skäl för att bedöma gärningarna som grova, att målsäganden lidit svårt , särskilt som hon varit isolerad och inte haft någon att vända sig till. I sammanställningen över tingsrätternas påföljder för detta brott har en uppdelning skett efter barnets ålder och dess förhållande till gärningsmannen. Sammanställningen visar att det inte går att dra någon säker slutsats från undersökningsmaterialet om relationen till barnet I den grupp av mål där barnet är eller äldre och gärningsmannen inte har någon nära relation till barnet har dock inget brott bedömts som grovt. Med hänsyn till att undersök- ningsmaterialet inte är så stort kan naturligtvis detta förhållande bero på en ren tillfällighet. I den överväldigande delen av genomgångna domar har brotten begåtts av en man mot en kvinna eller flicka. I undersökningsmaterialet finns endast två kvinnliga gärningsmän och brotten har i båda fallen riktats mot andra kvinnor. I några får domar har vuxna män utsatts för sexuellt ofredande; gärningsmännen har blottat sig och dömts till böter. I endast några fall är det pojkar som är målsägande. Det är något fall av våldtäkt och några fall av sexuellt utnyttjande av underårig. Materialet är således alldeles för litet för att dra några slutsatser av i frågan om huruvida sexualbrott mot kvinnor respektive män bedöms på olika sätt. 5.3 Övergrepp av homosexuell natur I ungefär 20 av de 315 domarna från tingsrätt är den sexuella handlingen av homosexuell karaktär, dvs. gärningsmannen och offret är av samma kön. Den omständigheten nämns emellertid i endast något fall i samband med straffmätningen. Straffmätningen vid dessa brott är av undersökningsmaterialet att döma inte annorlunda än vid motsvaran- de sexualbrott av heterosexuell natur. Praxisundersökningen har inte omfattat skadeståndsfrågor men i viss mån har granskningen också avsett de skadestånd som förekommit. Till skillnad från vad som gäller domskälen beträffande straffvärde och straffmätning för domstolarna generellt längre resonemang i frågan om skadestånd till målsäganden. I några fall skulle till och med skadeståndsmotiveringen ha kunnat användas som skäl vid straffvärde- bedömningen. 6 kap 1 § BrB Den som genom våld eller genom hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara tvingar annan till samlag eller till annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med påtvingat samlag, döms för våldtäkt till fängelse lägst två och högst . Lika med våld anses att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Är brottet med hänsyn till våldets eller hotets art och omständigheterna i övrigt att anse som mindre allvarligt, döms till fängelse i högst . Är brottet grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse, lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om våldet var livsfarligt eller om den som har begått gärningen tillfogat allvarlig skada eller allvarlig sjukdom eller, med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars, visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Översiktlig beskrivning av de genomlästa domarna Granskningsmaterialet omfattar totalt 122 tingsrättsdomar angående våldtäkt eller försök därtill. Tingsrätterna har dömt enligt följande. Försök t. grov våldtäkt 4 st (även flicka på lekplats redov. Försök t. mindre allv. 4 st (bl.a. sex. utnyttjande av underårig) I något fall omfattar åtalet såväl försök som fullbordade brott eller annat sexualbrott. I dessa fall har i sammanställningen ovan angetts endast brott enligt 6 kap. 1 § BrB och i förekommande fall endast det fullbordade brottet. Drygt hälften av de tilltalade hade förnekat gärningen/gärningarna. I 15 fall hade den tilltalade varken kunnat erkänna eller förneka gärningen/gärningarna på grund av minnesförlust till följd av berusning. I åtta fall hade den tilltalade bestritt brott och gjort gällande att samlaget skett frivilligt. I övriga fall hade den tilltalade erkänt eller medgett omständigheter i varierande omfattning. 70 av domarna har överklagats till hovrätten. Beträffande 19 av domarna finns ingen uppgift i denna del. Gärningsmän och målsägande – jämställdhetsperspektivet, parternas relation (normaliseringsproblematiken), vapen, grupputnyttjande Samtliga tilltalade är, med ett undantag, män i åldrarna 17–(åldern vid första gärningstillfället), fördelat enligt följande: 0–19 år 20–29 år 30–39 år 40–49 år 50–59 år 60–63 år De flesta gärningsmän återfinns således bland åldrarna 20–. Av 125 gärningsmän är 42 utländska medborgare (varav två helt frikända) och från följande 25 länder: – 2 st, – 2 st, – 1 st, – 6 st, – 3 st, – 1 st, – 1 st, – 1 st, – 2 st, – 1 st, – 1 st, – 1 st, – 2 st, – 1 st, – 2 st, – 4 st, – 1 st, – 1 st, – 1 st, – 1 st, – 1 st, – 2 st, – 2 st, – 1 st, okänt medborgarskap – 1 st. I fyra fall är det fråga om mer än en gärningsman, s.k. gruppvåld- täkt, men endast i ett av dessa fall har gärningen bedömts som grov av tingsrätten. I detta fall, som avsåg en överfallsvåldtäkt av tre män, hade den åtalade gärningsmannen (de två andra gärningsmännen hade dömts tidigare) erkänt att han tillsammans och i samråd med de tidigare dömda genom våld tvingat målsäganden till vaginalt samlag. Våldet bestod i att gärningsmännen dragit omkull målsäganden, tagit av henne kläderna på kroppen och hållit fast henne. Tingsrätten konstaterar i domskälen att den tilltalade deltagit aktivt i hela övergreppet och att hans uppsåt måste anses omfatta hela övergreppet.