sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — Det finns ett advisory program, enligt vilket exempelvis advokater har möjlighet att ställa hypotetiska frågor till . Sedan byrån börjat ta betalt för sina råd har programmet minskat i betydelse. Civilmål handläggs av Competition Tribunal, där Commissioner of Competition har exklusiv rätt att föra talan. Superior Courts, dvs. federala domstolar, handlägger kartellmål i övrigt. I har man haft ett program för immunitet i kartellärenden . Programmet har successivt uppdaterats. publicerade Information Bulletin Immunity Program under the Competition Act. Programmet i dess senaste utformning har, enligt uppgift från , tillämpats endast i ett fåtal fall. Några förarbeten i svensk bemärkelse finns inte. Det kanadensiska programmet för att bevilja amnesti har stora likheter med det som tillämpas i . Principen är, liksom i , att den som är först med information om en kartell kan få amnesti. Det bör poängteras att företaget måste vara först med att lämna information i . Det räcker alltså inte med att vara först i . I samband med att någon träder fram och vid en peliminär bedömning anses uppfylla kriterierna för att få immunitet utfärdas en s.k. provisional guarantee. Programmet i dess helhet finns i bilaga 5. Det finns ett allmänt immunitetsprogram som är tillämpligt inom hela straffrättens område. Det program som tillämpas inom konkurrensrätten är alltså inte unikt som företeelse. Systemet med plea bargain, jämför avsnittet om ovan, är också väl etablerat. 3Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift I utredningens direktiv noterar regeringen att ett antal länder men även har infört system med befrielse från eller nedsätt- ning av straff eller avgifter för företag som lämnar information om konkurrensbegränsande förfaranden och att dessa system tillmätts stor betydelse. Regeringen betonar att det är viktigt att det konkurrensrättsliga systemet är effektivt och tillhandahåller sanktioner, proportionella medel och lämpliga incitament för att komma till rätta med dolda kartellsamarbeten. Genom ökad upptäcktsrisk minskar vidare företagens benägenhet att gå in i ett kartellsamarbete eller andra förfaranden som är oförenliga med konkurrenslagstiftningen. Det står klart att frågan huruvida ett system bör inrättas i är principiell och kräver en djupare analys. Mot denna bakgrund skall utredningen göra en allsidig prövning av förutsättningarna för nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som avslöjar konkurrensbegränsningar. Med nedsättning kan även avses situationen att konkurrensskadeavgift inte alls åsätts företaget. 3.2Nuvarande reglering i konkurrenslagen 3.2.1Förutsättningar för att döma ut konkurrensskadevgift Av 26 § konkurrenslagen framgår att på talan av får besluta att ett företag skall betala konkurrens- skadeavgift om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 § (förbud 80 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag) eller 19 § (förbud mot missbruk av dominerande ställning) eller åsidosatt villkor som meddelats med stöd av 10 § andra stycket (villkor i samband med beslut om undantag). Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för konkurrensskadeavgift den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. Ett moderbolag och ett dotterbolag utgör normalt en och samma ekonomiska enhet. Moderbolaget kan därför i allmänhet anses ansvarigt för dotterbolagets agerande. Inom EG-rätten torde det föreligga en presumtion för att ett moderbolag har kontroll över ett helägt dotterbolags agerande. Det innebär att en talan om böter för dotterbolagets överträdelser kan riktas mot moderbolaget. Frågan huruvida samma princip gäller vid tillämpning av konkurrenslagen prövas i Marknadsdomstolen1. I förarbetena till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56, s. 92) uttalades följande beträffande det subjektiva rekvisitet: För att uppsåt skall föreligga krävs ett avsiktligt handlande från företaget eller någon som handlar på företagets vägnar i syfte att begränsa konkurrensen eller som begås med vetskap om att följden blir konkurrensbegränsande. En överträdelse kan inte anses uppsåtlig bara därför att handlandet som sådant är uppsåtligt snarare än oavsiktligt eller sker genom en olyckshändelse. En överträdelse kan anses begången av oaktsamhet om företaget eller den som handlar på företagets vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen av det slag som är förbjudet. Bristande kännedom om förbuden eller misstag om förbudens innebörd är inget försvar för en överträdelse. har i fråga om missbruk av dominerande ställning funnit att det, för att konstatera att en överträdelse skett uppsåtligen, är tillräckligt att det visas att företaget i fråga inte kunde ha varit omedvetet om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen2. 1Mål A 7/00. 2Se t.ex. , MD 2000:2. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 81 Av 27 § första stycket konkurrenslagen framgår att konkurrensskade- avgiften skall fastställas till lägst och högst eller till ett högre belopp, vilket dock inte får överstiga av företagens omsättning. Enligt förarbetena till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 92) skall endast det berörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Till skillnad mot vad som gäller i EG-rätten kan man således inte utgå från en hel koncerns omsättning när avgiften skall bestämmas för ett koncernföretag. Av paragrafens andra stycke framgår att om talan riktas mot flera företag skall avgiften fastställas särskilt för varje företag. Avgiften skall spegla de olika företagens delaktighet i överträdelsen och bör inte fastställas så högt att företaget riskerar konkurs (prop. 1992/93:56 s. 93). 28 § konkurrrenslagen innehåller bestämmelser om vilka omständigheter som särskilt skall beaktas vid bestämmande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Av paragrafens ursprungliga lydelse framgick att särskild hänsyn skulle tas till allvarlig överträdelsen var och hur länge den pågått. I ringa fall skulle avgift inte påföras. I förarbetena till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 93) uttalas att avgiften skall bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget fråga och på andra företag. Avgörande för hur allvarlig en överträdelse skall anses vara är de konkurrensskadliga effekternas omfattning. Det kan gälla att bedöma såväl den på prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är enligt förarbetsuttalandena den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser och företagens marknadsandel. Vidare uttalas att när ett förbjudet förfarande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning är det särskilt befogat att konkurrensskadeavgiften får en ingripande karaktär. Även frågan om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet har betydelse liksom om företaget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande överträdelser. Bestämmelsen utesluter inte att andra omständigheter än allvarligheten av överträdelsen och hur länge den har pågått kan beaktas när konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms. Omständigheter som kan beaktas i mildrande riktning är om företaget har upphört med överträdelsen sedan den har påtalats, om företaget har samarbetat väl med under utredningen, om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation, 82 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift om förtaget har varit utsatt för påtryckningar från andra företag, om företaget har medverkat i överträdelsen endast i begränsad mån, eller om företaget ålagts att betala skadestånd. Enligt 28 § konkurrenslagen, i dess lydelse , skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått, om företaget i väsentlig mån underlättat utredningen av den egna överträdelsen, och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Av förarbetena till lagändringen framgår att ändringen är avsedd som ett förtydligande. Regeringen vill slå fast att det faktum att ett företag lämnat viktig information till kan få betydelse för frågan om nedsättning endast i den mån uppgifterna gällde den egna överträdelsen. (/2000:140 s. 204 ff.) –2000 har konkurrensskadeavgift dömts ut i tre mål, såvitt avser överträdelser av 6 § konkurrenslagen, varvid den utdömda konkurrensskadeavgiften uppgått till . Konkurrensskadeavgift har dömts ut i sju mål, såvitt avser överträdelser av 19 § konkurrenslagen, varvid den utdömda konkurrensskadeavgiften uppgått till . har i två mål om påstått kartellsamarbete yrkat att konkurrensskadeavgifter döms ut. I det ena målet har verket yrkat att konkurrensskadeavgifter på 15 miljoner, 3 miljoner respektive döms ut. I det andra målet uppgår yrkandena till sammanlagt . Målen är ännu inte avgjorda av . Av 29 § konkurrenslagen framgår att konkurrensskadevgift inte kan dömas ut för åtgärder som vidtas under prövningen av en anmälan enligt 9 § om undantag eller en ansökan enligt 20 § om icke ingripandebesked, under förutsättning att åtgärderna ligger inom ramen för den verksamhet som beskrivs i anmälan. har emellertid enligt bestämmelsen i andra stycket möjlighet att häva immuniteten i uppenbara fall. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 83 3.2.4Bakgrunden till den nuvarande regleringen Både konkurrensbegränsningslag och konkurrenslag innehöll bestämmelser om kriminalisering av vissa överträdelser av konkurrenslagstiftningen, se avsnitt 4.2. Konkurrenslagens regler om konkurrensskadeavgift föreslog i sitt huvudbetänkande Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59) att överträdelser av konkurrenslagstift- ningen skulle avkriminaliseras. I betänkandet föreslogs att konkurrens- skadeavgift skulle införas som sanktion och att systemet skulle bygga på strikt ansvar. I specialmotiveringen (del 2 s. 471 f.) hänvisades till att det i EG:rättslig praxis ansetts föreligga förmildrande omständig- heter bl.a. om ett företag visat samarbetsvilja. Kommittén fann att det inte var uteslutet att sådana faktorer kunde tillmätas betydelse vid fastställande av avgiften. Man lämnade även ett förslag till en särskild bestämmelse om jämkning av avgiftsskyldigheten, vilken skulle tolkas restriktivt, och menade att rättstillämpningen i fråga om förmildrande omständigheter borde ta fasta på den restriktivitet som skulle gälla för jämkningsregeln. Kommitténs förslag till ny konkurrenslag kom endast delvis att ligga till grund för den konkurrenslag som trädde i kraft . Bland de förslag som genomfördes återfanns emellertid förslaget om att införa konkurrensskadeavgift som sanktion. Departementspromemorian Ds 1992:18 Ny konkurrenslag kom att ligga till grund för förslaget till ny konkurrenslag 1993. I promemorian föreslogs ett system med konkurrensskadeavgift, som emellertid inte byggde på strikt ansvar, utan på att det förelåg uppsåt eller oaktsamhet. I fråga om jämkning uttalades bl.a. att den omständigheten att ett företag samarbetat väl kunde beaktas i mildrande riktning (s. 95). I proposition 1992/93:56 Ny konkurrenslag anfördes i den allmänna motiveringen till att införa konkurrensskadevgift, att det med hänsyn till de stora samhällsekonomiska värden som konkurrenslagstiftningen ytterst gällde var väsentligt att ha tillgång till en effektiv ekonomisk sanktion. Ett system med höga sanktionsavgifter torde enligt förarbetena tillfredsställa anspråken på effektivitet och svara mot den skärpta attityd mot konkurrensbegränsningar som förordades. En sådan ordning ansågs också stämma väl överens med EG-rättens sanktioner (prop. s. 30). 84 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Den nuvarande lydelsen av 28 § konkurrenslagen föreslog i sin rapport i att 28 § konkurrenslagen skulle förtydligas så att det klart framgick att ett företag som lämnat information om överträdelsen eller i övrigt medverkat i utredningen helt kunde undgå eller få nedsatt konkurrensskadeavgift (s. 294 f.). Verket anförde bl.a. att kartellsamarbeten som strider mot gällande lag är svåra att avslöja och till sin natur är hemliga. Deltagarnas avsikt är att inte synliggöra samarbetet och resultatet av detta och anstränger sig för att inte avslöja var och när kartellen sammanträder. Det förs sällan protokoll vid möten mellan kartellmedlemmar. Enligt rapporten skulle konkurrensmyndig- hetens möjligheter att avslöja ett pågående samarbete avsevärt kunna underlättas om myndigheten har möjlighet att beakta det faktum att en kartellmedlem samarbetat. Av rapporten framgår vidare att verket i ett kartellärende tillämpat principerna i kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden och avstått från att framställa yrkande om konkurrensskadeavgift mot ett företag som lämnat uppgifter till och även i övrigt samarbetat väl med verket (s. 295). Av rapporten framgår också att verket även i ett annat ärende i sina överväganden om den yrkade konkurrensskadeavgiftens storlek beaktat att ett företag samarbetat väl med . I departementspromemorian Regler om nedsättning av konkurrens- skadeavgift enligt konkurrenslagen (1993:20) uttalades att det varken av lagtext eller av förarbeten följde att konkurrensskadeavgift helt skulle kunna efterges om ett företag samarbetat väl. Vidare konstatera- des att med ledning av förarbetena gällande ordning torde medge att även det faktum att företaget lämnat viktig information till Konkurrens- verket kan tillmätas betydelse vid fastställande av konkurrensskade- avgift, om det gäller företagets egna överträdelser. Enligt promemorian fanns det dock anledning att göra ett förtydligande av 28 § konkurrens- lagen i det avseendet. Att motsvarande möjlighet till nedsättning av konkurrensskadeavgiften skulle gälla även i fråga om information som ett företag lämnar om andra företags överträdelser skulle enligt promemorian innebära att andra principer gällde inom konkurrensrätten än inom straffrätten. Man hänvisade även till vad uttalat i fråga om ett s.k. kronvittnessystem, se avsnitt 3.5.3. Enligt promemorian var frågan om bör inrätta s.k. leniency- program, liknande de som finns i exempelvis och , av principiell karaktär och krävde en mer omfattande utredning. Vid remissbehandlingen av promemorian tillstyrkte ett stort antal av remissinstanserna förslaget att förtydliga 28 § konkurrenslagen eller lämnade förslaget utan erinran. Ett fåtal remissinstanser var tveksamma Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 85 eller kritiska till förslaget, bl.a. framfördes att förslaget inte var tillräckligt långtgående. Flera remissinstanser pekade också på att information om den egna överträdelsen normalt torde innefatta information om andras överträdelser. En mycket stor majoritet av remissinstanserna tillstyrkte att frågan om inrättande av program för befrielse från och nedsättning av konkurrensskadeavgift utreddes. I proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald föreslogs bl.a. en ändring av 28 § konkurrenslagen i linje med det förslag som lämnades i departementspromemoria. I propositio- nen konstateras vidare att frågan om bör inrätta s.k. leniency- program, liknande de som finns i exempelvis och , var av principiell karaktär och krävde en mer omfattande utredning. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller bestämmelser om marknadsstörningsavgift (22–28 §§). Sådan avgift får dömas ut vid vissa fall av överträdelser av lagen. Bestämmelserna är utformade med konkurrenslagens regler om konkurrensskadeavgift som förebild. Enligt 25 § 2 stycket skall i ringa fall inte någon avgift dömas ut. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl för det. Av lagens förarbeten (prop. 1994/95:123 s. 177) framgår att ett skäl att inte döma ut en avgift skulle kunna var att näringsidkaren har gjort allt som rimligen kan krävas för att förhindra den uppkomna skadan. poängteras att formuleringen medför att möjligheten skall användas restriktivt. Av 29 kap. 5 § tredje punkten framgår att rätten vid straffmätningen utöver brottets straffvärde i skälig omfattning skall beakta om den tilltalade frivilligt angett sig. Motsvarande gäller enligt punkt 8 om någon annan omständighet föreligger som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. uttalade sig i sitt huvudbetänkande Påföljd för brott (SOU 1986:14) mot att införa ett system med s.k. kronvittnen (a. bet. del 2 s. 452 f.). I proposition 1987/88:120 anslöt sig departementschefen i specialmotiveringen (s. 92) till förslaget till 29 kap 5 § 3 p till vad hade uttalat 86 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Departementschefen konstaterade emellertid att, i den mån den omständigheten att ett gärningsman avslöjar sina medbrotts- lingar helt undantagsvis skulle motivera ett lägre straff, skulle det få ske med stöd av 29 kap. 5 § 8 p. . föreslog i betänkandet Straffansvar för juridiska personer (SOU 1997:127) att det nuvarande systemet med företagsbot som särskild rättsverkan av brott skulle avskaffas och att ett system med företagsböter skulle införas. Enligt förslaget skall företagsböter kunna dömas ut i det fall det föreskrivs särskilt i anslutning till de enskilda straffbestämmelserna. Utredningen föreslog emellertid också införande av en genombrottsregel som under viss förutsättningar ger möjlighet att döma juridiska personer till ansvar även för andra brott än de för vilka det är särskilt föreskrivet. Företagsböter skall enligt förslaget kunna uppgå till . Bestämmelserna i 29 kap 5 § bör enligt förslaget kunna tillämpas på motsvarande sätt i fråga om företagsböter, varvid särskilt punkterna 2 och 3 (den sistnämnda punkten avser den situationen att den tilltalade frivilligt angett sig) enligt utredningen torde kunna få störst betydelse (s. 386). Utredningens förslag bereds i . Enligt 30 kap. 1 § kan en särskild avgift (miljösanktions- avgift) påföras näringsidkaren vid vissa typer av överträdelser. Ansvaret är strikt. Av tredje stycket andra punkten samma paragraf skall avgift inte tas ut om det är uppenbart oskäligt. I vilka situationer den senare bestämmelsen kan komma att tillämpas har inte utvecklats närmare i vare sig propositionen (prop. 1997/98:45) eller i Miljöbalks- utredningens huvudbetänkande (SOU 1996:103). Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 87 Bestämmelser om böter finns i artikel 15 i förordning 17/62. Kommissionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter i två olika situationer, dels vid överträdelser av procedurregler (artikel 15.1) och dels vid överträdelser av materiella regler (artikel 15.2). Enligt artikel 15.4 i förordning 17/62 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär. Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag åsidosätter ett åläggande som har beslutats i samband med att kommissionen beslutat om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget. I praktiken har kommissionen ålagt företag böter endast för överträdelser av bestämmelserna i artikel 81.1 eller 82.3 Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och eller högst av föregående års omsättning för varje inblandat företag. Även i dessa fall krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter Kommissionen publicerade riktlinjer för beräkning av böter4. Den beräkningsmetod som redovisas bygger på att ett grundbelopp fastställs. Grundbeloppet fastställs med utgångspunkt från överträdelsens allvar och varaktighet. Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständigheter och minskas vid förmildrande omständig- heter. Riktlinjerna innehåller också en uppräkning av ett antal försvårande respektive förmildrande omständigheter, vilka kan medföra en justering av grundbeloppet uppåt respektive nedåt. Meddelandet i dess helhet återges i bilaga 4. EG:s domstolar torde formellt vara oförhindrade att höja böter som utdömts av kommissionen. Det har dock, såvitt har kunnat utrönas, ännu inte hänt. 3Kerse, EC Antitrust Procedure, 4 ed 1998, s. 293. 4Europeiska kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, EGT nr C 9, , s. 3. 88 Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden Kommissionen presenterade ett meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter.5 Meddelandet bygger på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellärenden under vissa omständigheter kan få en förmånligare behandling än övriga inblanda- de företag. Av meddelandet framgår att nedsättning kan ske på tre nivåer på. För nedsättning på den högsta nivån, nedsättning med , krävs bl.a. att företaget måste ha varit först med att förse kommissionen med bevismaterial som är avgörande för att bevisa existensen av en kartell. Nästa nivå på nedsättning är medan den lägsta nivån på nedsättning är . Ett företag som tagit emot ett meddelande om anmärkningar och därefter förklarar att det inte bestrider de faktiska omständigheterna har möjlighet att komma i åtnjutande av en nedsättning på den lägsta nivån. Meddelandet innehåller inte en uttömmande beskrivning av de situationer i vilka det kan komma i fråga att sätta ned bötesbelopp eller avstå från att ålägga böter. Kommissionen tar slutlig ställning till frågan om nedsättning av bötesbelopp först i samband med att ärendet avgörs slutligt. Meddelandet i dess helhet finns återgivet i bilaga 5. Kommissionens tillämpning av programmet synes ha accepterats av och Förstainstansrätten6. Förstainstansrätten har också i ett avgörande konstaterat att kommissionen nedsatt bötesbeloppet för ett företag på ett sätt som inte stod i överensstämmelse med innehållet i meddelandet, vilket föranledde domstolen att sänka det av kommissio- nen utmätta bötesbeloppet7. Kommissionens förslag till nytt meddelande Kommissionen har presenterat ett förslag till nytt meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden8. Förslaget bygger på principen att en kartellmedlem, som är först med att anmäla en kartell som kommissionen inte känner till, under vissa villkor kan beviljas immunitet mot böter. 5Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, EGT C 207, s. 4. 6Lundqvist s. 115 med hänvisning. 7Förenade målen T-202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & plc m.fl. mot Kommissionen, dom den , äer. 8EGT C 205, 21.7.2001, s. 18. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift 89 kommissionen bevilja villkorlig immunitet, om ett företag vid en preliminär bedömning anses uppfylla villkoren. Om ett företag har beviljats villkorlig immunitet eller om kommissionen redan är medveten om kartellen, kan andra inblandade företag få sina böter nedsatta. För att kvalificera sig för sådan nedsättning måste ett företag förse kommissionen med sådana bevis om den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med de bevis som kommissionen redan har. Nedsättning beviljas i en fallande skala från enligt principen att det företag som är först får störst nedsättning. Dessutom måste företaget upphöra med sin inblandning i den misstänkta verksamheten. Även i fråga om nedsättning skall kommissionen fatta preliminära beslut. Förslaget i dess helhet har tagits in i bilaga 5.