sou · GPB31d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Denna situation leder regelmässigt till omfattande diskussioner mellan bolaget och medverkande underwriting-institut om vad som skadeståndsrättsligt gäller vid eventuell felaktighet i 266 Ansvar för fel och brister i emissions- och erbjudandeprospekt Det har förekommit att utländska underwriting-institut till och med har dragit sig ur transaktioner på grund av denna skade- ståndsrättsliga osäkerhet, som går utöver den gängse affärsrisken. Ansvarsproblematiken finns alltså alltid med i bilden vid nära nog varje internationell emission och kan antas påverka både prissättningen av aktierna och underwriting-institutens ersättning. Den skadestånds- rättsliga oklarheten rörande prospektansvaret som råder torde med- föra att kapitalanskaffningen för svenska bolag fördyras. Sammanfattningsvis menar kommittén att de argument som kan anföras för att ålägga bolaget ett skadeståndsansvar för fel och brister i emissionsprospekt väger så tungt att den nuvarande principen att ett aktiebolag inte på kontraktsrättslig grund kan bli skadeståndsskyldigt mot sina aktieägare eller den som i väsentlig mån är att likställa med sådan aktieägare, när dessa personers anspråk hänför sig till teckning eller förvärv av aktier eller andra fondpapper som utgivits av bolaget måste överges. I likhet med vad som gäller i andra länder som vi i aktiemarknadsfrågor brukar jämföra oss med bör det vara möjligt för en aktieägare att få skadestånd av bolaget på grund av fel eller brister i ett emissionsprospekt och detta utan några begränsningar till bolagets fria egna kapital. Vad som därvid i första hand behövs är en reglering av skade- ståndsansvaret i de emissionssituationer som utlöser skyldighet att upprätta prospekt, dvs. när ett publikt aktiebolag emitterar aktier eller andra fondpapper för och därvid riktar sig till en vidare krets. 6.6.2Vilka typer av prospekt bör omfattas av den nya regeln? Den fråga som därefter inställer sig är om det finns skäl att göra en sådan ansvarsregel tillämplig inte bara på emissionsprospekt utan också på sådana erbjudandeprospekt som upprättas vid aktieägares utförsälj- ning. Starka skäl talar enligt kommitténs mening för en likabehandling. För det första sker emissioner och utförsäljningar ofta i kombination och på ett sådant sätt att förvärvaren inte kan skilja dem åt. Typfallet är ett familjebolag som skall introduceras på aktiemarknaden och i samband därmed erbjuder allmänheten att förvärva aktier i bolaget. Inte sällan handlar det i dessa fall om dels nyemitterade aktier, dels aktier som huvudägaren erbjuder till försäljning. I erbjudandet och prospektet görs emellertid ingen skillnad mellan aktierna ifråga. Normalt är det inte heller praktiskt möjligt att i efterhand skilja mellan de aktier som är nyemitterade och de aktier som härrör från utförsäljningen. Ansvar för fel och brister i emissions- och erbjudandeprospekt 267 flertalet av de aktier som nyemitteras eller erbjuds på grundval av prospekt är nämligen aktier i avstämningsbolag. Det går inte att i ett avstämningsbolags aktiebok skilja de aktier som emitterats eller avyttrats på grundval av visst prospekt från bolagets övriga aktier. Det behöver knappast tilläggas att en skillnad i prospektansvarshänseende mellan nyemitterade och avyttrade aktier i dessa sammanhang säkert också skulle framstå som svårbegriplig för den aktieförvärvande all- mänheten. Ett annat argument för att likställa emissionsprospekt och sådana erbjudandeprospekt som upprättas vid utförsäljningar är, att utförsälj- ningar i former som kräver prospekt närmast regelmässigt går hand i hand med en börsintroduktion av bolagets aktier och därför ofta också ligger i bolagets intresse. Genom börsintroduktionen får bolaget till- gång till kapitalmarknaden för sin kapitalförsörjning, vilket kan antas reducera bolagets framtida kapitalanskaffningskostnader. En börs- notering leder också normalt till en ökad mediaexponering för bolagets verksamhet och dess produkter, vilket också det ligger i bolagets intresse. Slutligen är det, som kommittén ser det, angeläget att större investerare i svenska bolag kan utgå från att bolaget, vid en eventuell framtida utförsäljning, är skyldigt att medverka till utförsäljningen genom att upprätta prospekt samt att bolaget därvid åläggs ett ansvar som svarar mot internationell praxis. På grund av det anförda anser kommittén att emissionsprospekt och erbjudandeprospekt som upprättas vid aktieägares utförsäljning bör behandlas lika i ansvarshänseende. 6.6.3Hur bör kretsen skadelidande bestämmas? Nästa fråga att ta ställning till är hur kretsen skadelidande skall bestämmas. Finns det skäl att göra skillnad mellan å ena sidan dem som med stöd av prospektet och under den däri angivna acceptfristen tecknar eller köper aktier eller andra fondpapper direkt hos bolaget respektive hos den aktieägare som föranlett prospektet och å andra sidan dem som köper fondpapper av samma slag av annan än bolaget eller aktieägaren? Sakligt är det svårt att hävda att den ena kategorien skulle vara mera skyddsvärd än den andra. Till bilden hör också att många av de publika bolagens emissioner sker med utnyttjande av underwriting-institut. Det framstår då som besynnerligt att den som köpt aktier av ett sådant institut eventuellt skulle gå miste om sin rätt till skadestånd av bolaget till skillnad från den som köpt direkt av bolaget. 268 Ansvar för fel och brister i emissions- och erbjudandeprospekt Ett starkt argument för att ändå göra en åtskillnad mellan de två kategorierna är att bolagets skadeståndsansvar kan bli synnerligen omfattande och ta i anspråk långt mera pengar än som flutit in på grund av emissionen, om alla som köpt aktier på marknaden under tid då prospektet påverkat kurserna skulle ha rätt till skadestånd av bolaget. Hänsynen till bolagets borgenärer talar för en begränsning av den ersättningsberättigade kretsen av skadelidande. Därvid bör emellertid personer som tecknat eller köpt värdepapperen genom ett underwriting- institut jämställas med dem som tecknat eller köpt direkt av bolaget eller aktieägaren. Den ursprunglige tecknaren eller förvärvaren av aktierna kan i allmänhet genom anmälningssedel eller motsvarande förvärvshandling styrka att han baserat sin teckning eller sitt förvärv på prospektet. Några praktiska svårigheter med den tänkta kategoriklyvningen bör därför inte uppstå. Kommittén föreslår sålunda att bolaget skall kunna bli skade- ståndsansvarigt i första hand i förhållande till den som tecknat ett av bolaget emitterat fondpapper och därvid lidit skada på grund av felaktigheter eller brister i emissionsprospektet, om dessa felaktigheter eller brister beror på bolagets vårdslöshet. Vidare föreslår kommittén att ett sådant prospektansvar skall åvila bolaget i förhållande till den som köpt fondpapper av aktieägare, om köpet skett genom anmälan i ett av bolaget upprättat erbjudandeprospekt. I båda fallen bör bolaget bära detta ansvar även om ett värdepappersinstitut anlitas för att placera papperen på marknaden. 6.6.4Hur skall skadan beräknas? När det gäller frågan om hur skadan skall beräknas ligger enligt kommitténs mening närmast till hands att med skada i samband med prospektansvar avse skillnaden mellan å ena sidan det belopp som den skadelidande med utgångspunkt i prospektet erlagt för fondpapperet i samband med teckningen eller köpet och å andra sidan det belopp som han skulle ha erlagt om uppgifterna i prospektet i aktuellt hänseende hade varit korrekta. Det är uppenbart att beräkningen av skadans storlek i praktiken kan komma innebära stora svårigheter. I många fall kommer domstolarna att bli tvungna att tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 5 § och uppskatta skadan till skäligt belopp. Ansvar för fel och brister i emissions- och erbjudandeprospekt 269 6.6.5Bör utrymmet för skadestånd vara begränsat till bolagets fria egna kapital? Den förhärskande restriktiva synen på bolagets kontraktuella prospekt- ansvar har som framgått ovan främst motiverats av hänsyn till skyddet för bolagets bundna kapital. Som påpekats i doktrinen kan detta i och för sig inte motivera ett totalförbud mot utbetalning av ersättning från bolaget till aktietecknare eller förvärvare som lidit skada på grund av att bolaget lämnat felaktig information i samband med en emission eller en utförsäljning. Från kapitalskyddssynpunkt skulle det vara till- fyllest att bolagets bundna kapital efter utbetalningen var täckt. Frågan kan då ställas om utrymmet för skadestånd i dessa samman- hang bör begränsas på ett sådant sätt att det inte tillåts inkräkta på bolagets bundna egna kapital. Kommittén besvarar av flera skäl den frågan nekande. För det första skulle en sådan lösning avvika från vad som i övrigt gäller för skadeståndsanspråk mot ett aktiebolag. För det andra skulle den innebära betydande olägenheter med bl.a. risk för nya processer efter hand som bolaget upparbetar nytt fritt eget kapital. Med den av kommittén föreslagna skadeståndsregeln kan bolaget komma att åläggas ett skadeståndsansvar som är så omfattande att bolagets bundna kapital helt eller delvis kommer att sakna täckning. Kommittén menar emellertid att den föreslagna avgränsningen av den skadelidande kretsen ger ett rimligt skydd åt bolagets borgenärer mot att bolaget går under på grund av alltför omfattande ersättningsanspråk. Skadeståndsfordran i fråga är inte efterställd övriga fordringar. I den mån bolaget emellertid saknar förmåga att utge skadestånd till den krets som regeln anger får de vanliga reglerna om tvångslikvidation och konkurs tillämpas. I det föregående har föreslagits en ordning som innebär att om oriktiga uppgifter lämnats i prospekt, bolaget kan åläggas att betala ett skadestånd som skall bestämmas som ett prisavdrag. Det innebär att skadeståndet bestäms med utgångspunkt i att bolaget på grund av emissionen tillförts ett högre värde än som skulle skett om prospektet varit korrekt och att ordningen skall återställas genom att bolaget åläggs betala tillbaka så mycket att vad som därefter återstår motsvarar det verkliga värdet på exempelvis aktierna vid tiden för emissionen. Med den beskrivna ordningen finns det inte något utrymme för bolaget att vända sig mot bolagets styrelse med yrkande om ersättning för vad bolaget sålunda tvingas återbetala; bolaget har ju definitionsmässigt 270 Ansvar för fel och brister i emissions- och erbjudandeprospekt inte lidit någon skada på grund av styrelsens försumlighet vid upprättandet av emissionsprospektet eftersom bolaget alltid får behålla så mycket av emissionsbeloppet som motsvarar de emitterade aktiernas verkliga värde. Annorlunda ställer det sig om bolaget upprättat emissionsprospektet i samband med att någon aktieägare företar en utförsäljning av en större post aktier i bolaget. Då måste man räkna med möjligheten att aktieägaren lämnar uppgifter som tas in i prospektet men som senare visar sig vara oriktiga och som leder till att bolaget åläggs att betala ett skadestånd bestämt på angivet sätt. Eftersom försäljningsbeloppet i detta fall tillförts aktieägaren innebär skadeståndet en verklig kostnad för bolaget för vilket det bör ha rätt till ersättning från aktieägaren. Någon särskild bestämmelse därom behövs inte. En annan sak än prisavdraget är att bolaget till följd av det inträffade kan ha åsamkats skada, för vilken bolaget enligt 15 kap. 1 § ABL kan rikta skadeståndsanspråk mot styrelsen. Nära till hands ligger att utkräva ansvar för bolagets rättegångskostnader i prospektansvars- processen, men det kan också handla om att bolaget i samband med en emission gjort investeringar t.ex. i konsulttjänster som inte kan an- vändas på avsett sätt till följd av att bolaget tvingas återbetala en del av vad som influtit för aktierna. Aktiebolagslagen innehåller inte några särskilda bestämmelser om delning av aktiebolag. En uppdelning av ett bolags förmögenhetsmassa på flera bolag kan emellertid ändå ske. En överföring, helt eller delvis, av ett bolags tillgångar till ett eller flera andra bolag kan exempelvis ske genom vanlig överlåtelse. En sådan överlåtelse kan antingen avse aktierna i bolaget eller dess s.k. inkråm. Efter överlåtelsen består emellertid det överlåtande bolaget och kan endast upplösas genom likvidation. Ett delningsförfarande kan vidare genomföras med utnyttjande av aktiebolagslagens bestämmelser om likvidation. De bolag som skall överta tillgångar förvärvar då samtliga aktier i det överlåtande bolaget, försätter detta i likvidation och övertar dess tillgångar som skifteslikvid. Delningsliknande förfaranden kan också genomföras med ut- nyttjande av andra aktiebolagsrättsliga regler. Ett uppmärksammat exempel på detta är den uppdelning av verksamheten på två bolag som genomfördes av ASEA. Som en förberedelse till uppdelningen hade ASEA bildat det helägda dotterbolaget . Aktiekapitalet i var uppdelat på motsvarande aktieslag och lika många aktier som aktiekapitalet i . överförde ASEA vissa tillgångar och skulder till . Upp- delningen genomfördes därefter på så sätt att aktieägarna i ASEA för varje aktie i erhöll utdelning i form av en aktie av motsvarande slag i . börsnoterades sedermera under namnet Incentive. Ett aktiebolag kan alltså överföra tillgångar till bolagets aktieägare genom utdelning. Överföring av tillgångar till bolagets aktieägare kan också ske genom nedsättning av aktiekapitalet i förening med inlösen av aktier eller återbetalning till aktieägarna. Det är slutligen också möjligt att överföra tillgångar från ett bolag till ett annat t.ex. genom att det överlåtande bolaget tillskjuter egendom som betalning för aktier eller som ett aktieägartillskott. I samtliga dessa fall består emellertid det överlåtande bolaget efter överlåtelsen. De skattemässiga effekterna i vissa fall av delning av aktiebolag blev föremål för lagstiftning. Av 3 § 1 mom. första stycket lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt framgår att till intäkt av kapital hör bland annat utdelning på aktier. Med utdelning avses enligt lagrummets tredje stycke även bland annat utbetalning till aktieägare enligt 12 kap. 1 § ABL vid nedsättning av aktiekapitalet eller reserv- fonden eller vid bolagets likvidation samt utbetalning av fusions- vederlag i visst fall. Utdelning av aktier likt den uppdelning som genomfördes av ASEA regleras i 3 kap. 7 a § lagen om statlig inkomstskatt. Lagen är emellertid upphävd års taxering på grund av den översyn som skett av skilda skattelagar och som resulterat i den nya inkomstskattelagen SFS 1999:1229 (IL). IL tillämpas fullt ut vid taxering. I IL återfinns regleringen avseende det s.k. lex ASEA- förfarandet i 42 kap. 16 § (skattefrihet för utdelningen), 48 kap. 8 § är (fördelning av anskaffningsvärdet på aktierna) samt 22 kap. 10 § (underlåten uttagsbeskattning för utdelande bolag). Därutöver finns bestämmelser i (1970:624) om undantag från skatt- skyldighet till kupongskatt i 1 §. regleringen innebär i princip att utdelning från ett svenskt aktiebolag av andelar i ett eller flera svenska eller utländska rörelsedrivande dotterbolag inte skall tas upp till beskattning om vissa förutsättningar är uppfyllda. Utdelningen skall bl.a. ske i förhållande till innehavda aktier i moderbolaget, moderbolaget skall vara mark- nadsnoterat och samtliga aktier i dotterbolaget(n) skall delas ut. Efter utdelningen får inga aktier finnas kvar i samma koncern som det utdelande bolaget. Anskaffningsvärdet på erhållna aktier beräknas utifrån värdeförändringen av moderbolagets aktier vilka i sin tur får ett motsvarande lägre anskaffningsvärde. De nämnda skattereglerna som tillkom som ett provisorium i avbidan på särskilda aktiebolagsrättsliga regler om delning av aktie- bolag har trots allt kommit till ganska frekvent användning i aktie- marknadsbolag. Som skäl för att dela upp ASEA på två bolag anförde styrelsen bl.a. att det skulle bereda möjlighet till vidareutveckling och kraftsamling kring de svenska huvudverksamheterna, ge egen tillgång till aktiemarknaden, bereda ABB tillgång till internatio- nella aktiemarknader genom sina ägarbolag samt underlätta värde- ringen av såväl ASEA som . Det är emellertid inte bara marknadsmässiga skäl av angivet slag som kan motivera en delning av ett aktiebolag. I bolaget kan råda oenighet mellan aktieägarna om den fortsatta verksamheten. En delning av bolaget kan då vara ett alternativ till att vissa aktieägare löses ut eller hela bolaget säljs. Rent organisatoriska skäl för en delning kan också förekomma. Så kan t.ex. en av verksamhetsgrenarna vara så riskfylld att den anses böra ställas under särskild ledning. Det är i och för sig möjligt att utnyttja reglerna i aktiebolagslagen om bl.a. apport, utdelning, nedsättning och likvidation för att dela upp ett aktiebolag i två eller flera bolag. Det finns som ovan angivits också särskilda skattebestämmelser som reglerar en sådan delning av ett aktiebolag som skedde när ASEA delade ut dotterbolaget (). Det är emellertid uppenbart att dessa lösningar har tillgripits i brist på bättre. Enligt kommittén talar starka skäl för att delning av aktiebolag – i likhet med fusion – bör regleras särskilt. En sådan reglering skulle utgöra ett komplement till fusionsreglerna och underlätta önskvärda omstruktureringar av näringslivet. Uttryckliga lagregler är dessutom ägnade att öka rättssäkerheten för bolagets aktieägare och borgenärer när det blir fråga om att dela upp bolaget. På grund av det anförda föreslår kommittén att i den nya lagen skall finnas ett nytt rättsligt institut, fission, som reglerar delning av aktie- bolag. I finns sedan EU inträdet skatterättsliga regler om fission där reglerna bygger på att en civilrättslig klyvning genom universal- succession kan genomföras. Reglerna infördes i lagen (1994:1854) om gränsöverskridande omstruktureringar inom EG. Den lagen är ersatt med bestämmelser i lagen (1998:1603) om beskattning vid fusioner, fissioner och verksamhetsöverlåtelser. Den lagen är dock upphävd års taxering till följd av införandet av IL. års taxering skall istället reglerna i 37 kap. IL tillämpas. I 37 kap. 5 § IL definierar en fission som en ombildning där ett eller flera övertagande bolag tar över samtliga tillgångar, skulder och andra förpliktelser från det överlåtande bolaget. Det överlåtande bolaget skall upplösas utan likvidation. Är lagens krav uppfyllda, dvs. det är en s.k. kvalificerad fission, inträder som huvudregel det övertagande företaget i det överlåtande bolagets skattemässiga situation. Det överlåtande bolaget får inte ta upp någon inkomst eller dra av någon utgift på grund av fissionen. För att en fission skall anses kvalificerad krävs bl.a. att det över- låtande bolaget före fissionen varit skattskyldig för näringsverksamhet och att det övertagande bolaget efter fissionen är skattskyldig för motsvarande verksamhet. Om de övertagande bolagen inte äger samtliga aktier i det överlåtande företaget, får fissionsvederlag bara betalas till andra aktieägare i detta företag än de övertagande företagen. Det finns även regler som hindrar att underskott överlåts genom fission. Även om det således saknas civilrättsliga regler om fissioner i , har skattereglerna varit anpassade till EG:s skattedirektiv (90/434/EEG) sedan inträde i EG. Av naturliga skäl har dock reglerna ännu inte haft någon praktisk betydelse. EG:s sjätte bolagsdirektiv (82/891/EEG) innebär att i stort sett samma regler, som enligt tredje bolagsdirektivet (78/855/EEG) skall gälla för fusion, också skall tillämpas vid fission. Kommittén föreslår att bestämmelserna om fission upptas i ett särskilt kapitel, placerat närmast efter kapitlet om fusion. Bestämmel- serna överensstämmer mycket nära med de i prop. 1993/94:196 föreslagna och sedermera i 14 kap. ABL införda bestämmelserna om fusion. Vad som i den propositionen sägs om fusion genom kom- bination har modifierats till att avse fission som innebär att ett eller flera av de övertagande bolagen nybildas. Aktiebolagslagens fusionsregler syftar bl.a. till att skydda det eller de överlåtande bolagens fordringsägare. En fusion innebär att dessa förlorar möjligheterna att göra gällande sina fordringar mot den ur- sprunglige gäldenären och att de i stället får motsvarande fordringar på det övertagande bolaget. Det är alltså fråga om byte av gäldenär, något som enligt svensk rätt i allmänhet fordrar samtycke av borgenären. Gäldenärsbytet kan medföra att borgenärernas rätt försämras, exempel- vis om förhållandet mellan tillgångar och skulder är mindre be- tryggande i det övertagande bolaget än i det överlåtande bolaget. I fusionsdirektivets artiklar 13 och 23 finns bestämmelser om skyddet för borgenärerna vid fusion. I artikel 13 föreskrivs: 1.Lagstiftningen i medlemsstaterna skall på ett betryggande sätt skydda rättigheterna för de borgenärer i de fusionerande bolagen vilka har fordringar som uppkommit före offentliggörandet av fusionsplanen och som inte var förfallna till betalning vid offentliggörandet. 2.I detta syfte skall lagstiftningen i medlemsstaterna minst före- skriva att dessa borgenärer har rätt till betryggande säkerhet, om ett sådant skydd behövs med hänsyn till de fusionerande bolagens ekonomiska förhållanden och borgenärerna inte redan har sådan säker- het. Skyddet får vara olika för borgenärerna i det övertagande och det överlåtande bolaget. Som framgår av artikeltexten anger direktivet att borgenärerna i såväl överlåtande som övertagande bolag skall ha rätt till betryggande säkerhet. Kravet på ställande av säkerhet är inte absolut utan gäller enbart om ett sådant skydd behövs med hänsyn till de fusionerande bolagens ekonomiska förhållanden. Hur detta borgenärsskydd skall upprätthållas ger direktivet inte något besked om. För att uppfylla direktivets krav på ett betryggande borgenärsskydd vid fusion gäller följande. Skall fusionsplanen inte underställas bolagsstämman i övertagande bolaget eller har planen godkänts av stämman åligger det vart och ett av bolagen att skriftligen underrätta sina kända borgenärer om att planen blivit gällande. Det är alltså bolagen som ansvarar för att bolagsborgenärerna underrättas om fusionen. Underrättelserna måste vara avsända när an- sökan om verkställighet av fusionsplanen prövas av PRV. Under- rättelserna skall innehålla uppgift om att bolaget avser att ansöka om tillstånd att verkställa fusionsplanen samt uppgift om borgenärernas rätt att motsätta sig att fusionsplanen verkställs. Det är inte bara borgenärerna i det överlåtande dotterbolaget som skall underrättas. Också borgenärerna i det övertagande moderbolaget skall i princip få meddelande om fusionen. I kreditinstitut kan ett sådant meddelande ersättas av ett tillstånd från . För borgenärerna i det övertagande moderbolaget innebär fusionen emellertid inte något gäldenärsbyte. Med hänsyn till detta har dessa borgenärer inte givits någon generell rätt att fordra betalning eller säkerhet. Däremot har de en sådan rätt när deras ställning inte framstår som betryggande. Gränsdragningen har skett på följande sätt. Om revisorer i yttrande över fusionsplanen har uttalat att han vid sin granskning inte funnit att fusionen innebär någon risk för att borgenärerna i det övertagande moderbolaget inte skall få sina fordringar betalda, skall dessa borgenärer inte underrättas. De har i så fall inte heller rätt att påfordra betalning eller ställande av säkerhet. Saknas däremot ett sådant revisorsuttalande, skall borgenärerna i det övertagande moderbolaget underrättas på samma vis som borgenärerna i överlåtande dotterbolag. undantogs från detta kallelseförfarande borgenär som också var gäldenär i samma rättsförhållande. Bland sådana borgenärer märks t.ex. bolagets anställda och avtalsparter som ännu inte har fullgjort den egna avtalsprestationen. Dessa borgenärer ansågs ha andra möjligheter att skydda sig mot skadliga effekter av fusionen. En anställd har t.ex. rätt till ersättning enligt lagen om lönegaranti, medan en säljare – fram till avlämnandet – har säkerhet i den försålda egendomen eller i vart fall möjlighet att kräva bankgaranti.