sou · GPB314d1 · 2002-01-01 00:00:00 — I det fall poseringen består i att den underårige har sexuellt umgänge med en annan person, t.ex. gärningsmannen, bör sålunda andra bestämmelser kunna tillämpas. Exempelvis bör gärningen kunna bedömas som sexuellt tvång (6 kap. 2 § BrB) om han eller hon har tvingats att delta i det sexuella umgänget och som sexuellt utnyttjande av underårig (6 kap. 4 § BrB) om den unge förmås att ha sexuellt umgänge med sin förälder. En begränsning bör dock ligga i uttrycket posera i det att handlingen skall utföras inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på bild. En annan begränsning av bestämmelsens tillämpningsområde skulle kunna inläsas i det att förarbetena anger att utvidgningen avser att skydda personer från sexuell exploatering i pornografiska sammanhang/ pornografisk verksamhet. Uttrycket pornografi förekommer i barnpornografibrottet och brottet otillåtet förfarande med pornografisk bild (16 kap. 10 a och 11 §§ Sexualbrott mot vuxna 237 BrB).75 Frågan om sambandet mellan brottet sexuellt ofredande och barnpornografibrottet behandlas senare i framställningen. Med pornografisk bild avses en bild som, utan att besitta några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt återger ett sexuellt motiv. Avgörande, vid bedömningen av om det är fråga om en pornografisk bild, anses vara vilket syfte en viss framställning har. Om ändamålet med framställningen väsentligen är att påverka åskådaren sexuellt kan det vara fråga om en pornografisk produkt. Men om bilden framställts i andra syften, t.ex. konstnärliga, anses den inte som pornografisk. Uttrycket pornografi förekommer också i förbudet mot pornografisk föreställning i ordningslagen (1993:1617)76. Förbudet behandlas närmare i kapitel 12 om sexklubbar. Med pornografisk föreställning avses en föreställning med levande aktörer, där sexuella situationer eller händelseförlopp framställs på ett ohöljt och utmanande sätt. För rubriceringen av föreställningen är de sexuella inslagens karaktär och omfattning av betydelse. I uttrycket pornografisk föreställning får också anses ingå att det primära syftet med föreställningen skall vara att förmedla pornografi. Av uttrycket pornografisk föreställning får alltså anses framgå att det här endast är fråga om föreställningar som i huvudsak eller till övervägande delen innehåller pornografiskt material. Enstaka inslag av striptease eller liknande framställningar i t.ex. en teater- eller varietéföreställning gör inte föreställningen pornografisk. Skillnaderna i bedömningsgrunderna mellan barnpornografibrottet och förbudet mot anordnande av pornografisk föreställning kan åskådliggöras med följande exempel. Om en 17-årig kvinna utför ett enstaka stripteaseframträdande under en varitetéföreställning, överträder arrangören inte förbudet i ordnings- lagen eftersom det inte är fråga om pornografisk föreställning, men om han under framträdandet fotograferar kvinnan gör han sig troligen skyldig till barnpornografibrott då han framställt pornografisk bild enligt 16 kap. 10 a § BrB. Han kan alltså straffritt sälja biljetter till själva föreställningen, men inte fotografier av kvinnans framträdande.77 Beskrivningen i 7 § andra styckets första led, dvs. handling som är ett led i framställning av pornografisk bild, bör rimligtvis tolkas som ett förbud att utnyttja den underårige som modell för framställning av 1970/125 s. 79 f., prop. 1978/79:179 s. 9 och prop. 1997/98:43 s. 82 (jfr JO 1971 s. 561). 76Ds Ju 1973:5 s. 101 f., prop. 1973:115 s. 30 f., JuU 1973:26 s. 24 f., prop. 1975/76:209 s. 143, prop. 1976/77:39 s. 7 f., prop. 1981/82:187 s. 26, 69 f. och JuU 1981/82:56 s. 6. 77Låt vara att arrangören kan drabbas av ansvar enligt arbetsmiljölagen (1977:1160), se avsnitt 6.5.3. 238 Sexualbrott mot vuxna sådan pornografisk bild som anges i bestämmelsen om barnpornografi- brott i 16 kap. 10 a § BrB. Även om inte den barnpornografiska bilden skildrar ett sexualbrott kan alltså själva bildupptagningen utgöra ett sexualbrott – sexuellt ofredande – enligt 6 kap. 7 § första eller andra stycket BrB. Handlingen kan i dessa fall bestå i t.ex. att den som är har samlag eller annat sexuellt umgänge med en annan person, t.ex. med gärningsmannen, eller att han eller hon poserar ensam framför kameran. Men vad avses egentligen med beskrivningen i 7 § andra styckets andra led, dvs. posering i annat fall än när det är fråga om framställ- ning av en bild ? I förarbetena anges att bestämmelsen (i 7 § andra stycket) avser att skydda ungdomar från ett utnyttjande som består i sexuell posering, såväl med som utan samband med framställning av pornografisk bild. Uttalandet ger intrycket att den enda egentliga skill- naden mellan andra styckets första och andra led är att i det först- nämnda fallet dokumenteras poseringen på bild. Men vad är den närmare innebörden av uttrycket sexuell posering i annat fall? Ett sådant fall bör vara posering i en offentlig pornografisk föreställning som är förbjuden enligt ordningslagen. Handlingen skulle i dessa fall kunna bestå i t.ex. att den underårige på scen har samlag eller annat sexuellt umgänge med annan person, eller att han eller hon ensam poserar framför publiken. Också enskild posering inför enstaka kund på sexklubb bör omfattas. Man kan också anta att någon begränsning till pornografiska föreställningar i ordningslagens mening inte är avsedd. Också posering i en sådan föreställning som inte är förbjuden enligt ordningslagen, t.ex. enstaka striptease i en varietéföreställning, bör omfattas av uttrycket. Om ett sådant stripteaseframträdande avbildas bör det ju vara fråga om sådan pornografisk bild som anges i beskrivningens första led. Det är vidare rimligt att anta att uttrycket sexuell posering i annat fall inte är begränsat till att avse endast publika framträdanden. Även poseringar i mer privat miljö bör omfattas. I förarbetena till det absoluta förbudet i 6 kap. 7 § första stycket nämns, som ett exempel på posering, det fallet att en man förmår ett barn att ha samlag med en uppblåsbar docka.78 Ett annat exempel, som kan sägas utgöra en posering, är då den underårige förmås att onanera inför gärnings- mannen. 78 Exemplet är hämtat från rättspraxis av och återgivet i betänkandet Våldtäkt och andra sexuella övergrepp (SOU 1982:61) s. 158 f. Sexualbrott mot vuxna 239 Sambandet mellan förbudet mot att använda underåriga för sexuell posering och barnpornografibrottet I 16 kapitlet finns straffbestämmelser om brott mot allmän ordning. Bestämmelser om barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a §. I princip all befattning med barnpornografiska bilder, även innehav, är kriminaliserad. För barnpornografibrott döms den som 1.skildrar barn i pornografisk bild, 2.sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan, 3.förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn, 4.förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller 5.innehar en sådan bild av barn (första stycket). Straffet är fängelse i högst två eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse (första stycket). Är brottet att anse som grovt skall dömas för grovt barnpornografibrott till fängelse lägst och högst (fjärde stycket). Med barn avses, enligt straffbestämmelsens andra stycke, en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är . Huvudregeln är att det är könsmognadsprocessen i bemärkelsen pubertetsutvecklingen som är avgörande. En person som inte har av- slutat sin pubertetsutveckling är således att anse som barn oavsett ålder. Den som utvecklas sent kan alltså vara att bedöma som barn i bestämmelsens mening även om han eller hon är . Å andra sidan omfattar bestämmelsen också personer som har fullbordat sin pubertetsutveckling men som inte har fyllt vid fotograferings- eller inspelningstillfället, förutsatt att det av själva bilden och omständigheterna kring den går att utläsa att personen var vid det aktuella tillfället. Det är alltså inte fråga om en åldersgräns i formell mening. För ansvar krävs i princip uppsåt. Straff kan dock inträda även vid oaktsamhet. Detta gäller beträffande den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte sprider en barnpornografisk bild (tredje stycket). Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. 240 Sexualbrott mot vuxna andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (femte stycket). I förarbetena till bestämmelsen har som skäl för kriminaliseringen framhållits den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster och de skadev- erkningar som härvid kan drabba dessa barns syn på sexualiteten samt att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränk- ande för barn över huvud taget. Det har vidare framhållits att varje företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet samt att också ett innehav av en sådan bild utgör en fortlöpande integritetskränkning. Som ytterligare motiv har framförts att det inte kan uteslutas att en innehavare av en sådan bild kan komma att visa den för ett barn i syfte att förmå barnet att medverka i sådana handlingar som skildras på bilden.79 Barnpornografibrottet anses systematiskt sett inte utgöra ett sexualbrott i mening. bestämmelser om barnpornografibrott finns därför i 16 kapitlet som ett brott mot allmän ordning. I korthet kan sambandet mellan sexualbrotten, som uteslutande finns i 6 kapitlet och barnpornografibrottet i 16 kap. 10 a § BrB beskrivas på följande sätt.80 I 6 kapitlet straffbeläggs gärningar där någon genom våld, hot, tvång eller andra liknande otillbörliga förfaranden förmår någon till samlag eller annat sexuellt umgänge. Bestämmelserna gäller oavsett offrets ålder. Beträffande unga personer finns därutöver bestämmelser i 6 kapitlet som straffbelägger sexuellt umgänge även om detta inte innefattar våld eller tvång. I 6 kap. 7 § första och andra stycket BrB straffbeläggs användande av underåriga modeller vid framställande av pornografiska bilder, även om modellerna är till synes fullt pubertetsutvecklade. Även om den barnpornografiska bilden inte skildrar ett sexualbrott kan alltså själva bildupptagningen utgöra ett sexualbrott, nämligen om den som avbildas förmåtts till detta och är . Om den som begår ett sexuellt övergrepp även filmar övergreppet kan den ytterligare kränkning som filmningen innebär beaktas i straffskärpande riktning när straffet för sexualbrottet bestäms. I det fall den som har begått sexualbrottet emellertid visar filmen för andra personer utgör detta en handling som faller utanför ramen för 1978/79:179 s. 8 och prop. 1997/98:43 s. 65. 80Redogörelsen bygger i allt väsentligt på prop. 1978/79:179 s. 9 samt prop. 1997/98:43 s. 55 f., 74 f. och 78 f. Sexualbrott mot vuxna 241 Denna handling anses utgöra en ny straffvärd kränkning av det avbildade barnet och det är bl.a. därför det har gjorts straffbart att sprida barnpornografiska filmer. Även den som, utan att ha någon som helst delaktighet i det ursprungliga övergreppet, t.ex. innehar eller sprider en barnpornografisk bild gör sig skyldig till barnpornografi- brott. Till skillnad från vad som gäller brottet sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § andra stycket BrB är straffbarhet för barnpornografibrott inte begränsad till bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd. Ansvar för barnpornografibrott komma ifråga exempelvis då ett barn genom speciella kameraarrange- mang framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende. En barnpornografisk bild kan framställas utan att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av i en verklig situation. Det straffbara området omfattar tecknade bilder och filmer samt andra icke autentiska skildringar bl.a. sådana som har framställts genom bildmanipulation t.ex. genom datateknik. Uttrycket barnpornografisk bild omfattar alltså ett vidare område än skildringar av sexualbrott. 6.5.3Annan lagstiftning som kan vara tillämplig då underåriga har sexuellt umgänge mot ersättning eller utför sexuell posering Det finns lagstiftning, utöver bestämmelserna i , som kan vara tillämplig när underåriga har sexuellt umgänge mot ersättning eller utför sexuell posering. I kapitel 12 om sexklubbar lämnas en närmare redogörelse om vilken lagstiftning som kan komma ifråga i de fall poseringen sker på sexklubbar eller i liknande verksamhet. Enligt arbetsmiljölagen (1977:1160) får en minderårig inte anlitas till eller utföra arbete på sätt som medför risk för skadlig inverkan för den minderåriges hälsa eller utveckling (5 kap. 3 § första stycket). Med minderårig avses den som inte har fyllt (5 kap. 1 §). Anlitande av minderårig för posering på sexklubb strider alltså mot nämnda lag. Detsamma gäller om barn utnyttjas som fotomodeller för pornografiskt material eller anlitas på massageinstitut eller poserings- ateljéer. har möjlighet att ingripa med föreläggande eller förbud i fall då en minderårig har arbetsuppgifter av sådant slag som avses i 5 kap. 3 § (7 kap. 7 §). Den som bryter mot ett sådant föreläggande eller förbud kan dömas till böter eller fängelse i högst (8 kap. 1 §). 242 Sexualbrott mot vuxna Med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) kan samhället ingripa med tvångsåtgärder bl.a. om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom socialt nedbrytande beteende, såsom då den unge uppträder på sexklubb eller befinner sig i prostitution (3 §). Enligt LVU kan vård beredas även för den som fyllt 18 men inte , om en sådan vård med hänsyn till den unges behov och personliga förhållanden i övrigt är lämpligare än någon annan vård och det kan antas att en behövlig vård inte kan ges med den unges samtycke (1 § andra stycket). Även polisen kan ingripa då unga personer exempelvis poserar på sexklubb eller förekommer i gatuprostitution. Polis kan med stöd av polislagen (1984:387) omhänderta en person om det föreligger risk för dennes hälsa och utveckling under förutsättning att personen kan antas vara under (12 §). 6.5.4Internationella instrument som behandlar skyddet mot sexuell exploatering av barn har gjort åtaganden i internationella instrument som är av betydelse för utformningen av det straffrättsliga skyddet för ungdomar mot att användas vid sexuell posering eller förmås till sexuellt umgänge mot ersättning. om barnets rättigheter, den s.k. antog en konvention om barnets rättigheter, den s.k. . underteck- nade konventionen och den trädde i kraft . ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt.81 Genom att ratificera konventionen har iklätt sig en folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Konventionen uppställer dock inget direkt krav på att staterna måste vidta straffrättsliga lagstiftningsåtgärder för att uppnå konventionens mål. tillträde föranledde inga ändringar i gällande lagstiftning. Konventionen består av en inledning och 54 artiklar. I en första del, omfattande artiklarna 1–41, ges bestämmelser i sak om barnets rättigheter. Konventionens första del kan i sin tur delas in i grupper om 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28, rskr. Sexualbrott mot vuxna 243 bestämmelser om barnets rätt till liv och utveckling, bestämmelser om barnets rätt till trygghet och skydd samt bestämmelser om barnets rätt till egen talan och respekt. I artikel 1 anges vad som avses med barn i konventionens mening. Enligt artikeln är varje människa under barn, om inte barnet har blivit myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Konventionsstaterna åtar sig, enligt artikel 34, att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål skall konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra (a) att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling; (b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet; (c) att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material. I konventionens mening är man alltså barn till dess man fyller , om man inte blir myndig tidigare enligt den nationella lagstiftningen. Ökat ansvar med stigande ålder anses inte strida mot definitionen. Definitionen anger att de rättigheter som upptas i konventionen gäller tills dess man fyllt . Detta hindrar inte att staterna har olika åldersgränser så att barn med stigande ålder stegvis kan föras in i vuxenlivet. Konventionen har alltså överlåtit till staterna själva att avgöra när en sexuell handling med barn är olovlig och det förekommer därför skillnader mellan olika stater när det gäller t.ex. ålder för frivilligt sexuellt umgänge. De särskilda skyddsreglerna skall dock gälla , t.ex. skyddet mot sexuell exploatering. Beträffande artikel 34 innebär uttrycket lämpliga inte att staterna själva kan avgöra om åtgärderna är tillräckliga, utan syftar närmast på att man överlämnar till den enskilda staten att i enlighet med sin nationella rätt avgöra vilka åtgärder som bäst tillgodoser syftet. Uttrycket olaglig, som används under a) och b), kan läsas som att konventionen överlämnar till staterna att själva besluta när en sexuell handling är olaglig. Så är emellertid inte fallet. Innebörden av ordet olaglig i artikeln är att varje enskild stat har att besluta om en åldersgräns för frivilligt sexuellt umgänge. En sådan åldersgräns måste naturligtvis bestämmas med ledning av de övergripande principerna om respekt för barnets gradvisa förmåga, barnets bästa samt hälsa och utveckling. Vid utarbetandet av konventionen var man dock enig om att all form av sexuellt utnyttjande skulle förbjudas. 244 Sexualbrott mot vuxna utnyttjande av barn i sexuella övningar inte är lagligt oavsett i vilken form det tar sig i uttryck.82 I konventionens del två, omfattande artiklarna 42–45, ges bestämmelser om hur efterlevnaden av konventionen skall kontrolleras och garanteras. För övervakning av konventionens efterlevnad finns det en särskild kommitté för barnets rättigheter, som består av tio experter. De stater som har anslutit sig till konventionen skall avge rapporter till kommittén om de åtgärder som har vidtagits för att genomföra konventionen. En första rapport skall avges efter konven- tionens ikraftträdande för den berörda staten. Därefter skall rapporter lämnas . rättigheter antar och ger ut riktlinjer, general guidelines, för ländernas rapportering. Där anges hur kommittén önskar att rapporterna skall utformas och vilka frågor som kommittén anser angelägna att få besvarade. När en s.k. landrapport har kommit in granskas den av kommittén. Kommittén redovisar sina slutsatser i ett särskilt uttalande, Concluding observations, vilket till svenska kan översättas med kommenterande slutsatser. Avsikten är att uttalandet skall ges publicitet i det rapporterande landets medier och leda till en nationell diskussion om vägar att förbättra situationen för barn. rättigheter har kommit att bli den auktori- tativa uttolkaren av hur enligt dess mening skall tolkas. Kommittén har, i samarbete med och två engelska barnrättsexperter, arbetat fram en av barn- konventionen. , som gavs ut , innehåller en analys av konventionen utifrån dels de kommenterande slutsatser som kommittén har gjort, dels de av kommittén antagna riktlinjerna för ländernas rapporter.83 har lämnat två rapporter till kommittén. Den första behandlades av kommittén och den andra . I utarbetades en departements- promemoria,84 i vilken behandlades frågan om svensk lagstiftning i någon del borde ändras för att skulle anses uppfylla bestäm- melserna i artiklarna 34, 37 och 40 i . 82Redogörelsen om innehållet i artikel 1 och 34 bygger i allt väsentligt på betänkandet Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i (SOU 1997:116) s. 61 f. och 422. 83Rachel Hodgkin and , Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, , 1998. 84Departementspromemorian ÖKAT SKYDD FÖR BARN, Ytterligare åtgärder mot sexuella övergrepp m.m. (Ds 1993:80). SOU 2001:14 Sexualbrott mot vuxna 245 gjordes den bedömningen att den svenska lagstiftningen i allt väsentligt fick anses stå i sådan överensstämmelse med konventionen och att förändringar var obehövliga. I fråga om sexuellt ofredande föreslogs dock att den aktuella bestämmelsen, om förlängt skydd för den som är , skulle införas. I lagstiftningsärendet menade regeringen att det fanns skäl att överväga om det straffrättsliga skyddet när det gäller barns medverkan i pornografisk verksamhet borde utvidgas till att gälla alla barn, dvs. också de som har fyllt men inte . Regeringen ansåg att man med en sådan utvidgning skapade ett mer heltäckande straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot att bli utnyttjade i pornografisk verksamhet. Regeringen påpekade att för barnets rättigheter, vid sin behandling av första rapport till kommittén, hade föreslagit att den skulle pröva effektiviteten av gällande regler beträffande utnyttjande av barn i pornografiskt material. Regeringen betonade att kommittén därvid hade berört frånvaron av en 18-årsgräns när det gäller utnyttjande av barn i pornografiska alster. tillsattes en statlig utredning, , vars huvuduppgift var att klarlägga hur konventionens anda och innebörd kom till uttryck i svensk lagstiftning och praxis. Kommittén redovisade resultatet i huvudbetänkandet Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i (SOU 1997:116).86 ansåg, såvitt avsåg skyddet mot att barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 a), att svensk lagstiftning skyddar barn som inte är fyllda . Däremot ansåg att skyddet beträffande ungdomar mellan inte var heltäckande. påpekade att bestämmelserna är utformade utifrån att den som uppnått i princip har ett ansvar för sina sexuella handlingar. menade att detta synsätt inte stämmer överens med konventionen. Också den som fyllt har i förhållande till mognad och utveckling ett behov av skydd mot att utnyttjas. prövade bl.a. om den svenska lagstiftningen gav ett tillfredsställande skydd för barn mot att utnyttjas för prostitution eller annan olaglig verksamhet (artikel 34 b). menade att vid en jämförelse med många andra länder kan inte barnprostitution sägas 1994/95:2 s. 8 f. 86Redogörelsen i det följande hänför sig i allt väsentligt till betänkandet Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i (SOU 1997:116) s. 430 f. 246 Sexualbrott mot vuxna vara ett stort problem i . Inte desto mindre är det allvarligt att det över huvud taget förekommer. Att bestämmelsen om förförelse av ungdom sällan kommer till användning är, enligt , inte liktydigt med att problemet inte finns. ansåg att bestämmelsen fyller en betydelsefull funktion i bekämpningen av företeelsen. Brottets rubricering borde dock ändras. Lagstiftaren borde vidare klargöra att i de fall koppleribrottet riktar sig mot en underårig skall brottet som grovt. prövade också om den svenska lagstiftningen stod i överensstämmelse med konventionen beträffande utnyttjande av barn i pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 c).