sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Frågan om uppbrytning av företagskoncentration bör prövas på nytt. Skäl som anförts för och mot en sådan ordning bör analyseras. Utredaren skall uppmärksamma utländska erfarenheter i denna fråga, liksom den pågående internationaliseringens betydelse för Vidare skall det utredas om det finns någon ägarrättslig invändning av principiell natur att anföra mot en sådan ordning (jfr betänkande Konkurrenslagen 1993–1996, SOU 1997:20 s. 147, och prop. 1997/98:130 s. 29). Utredaren skall övergripande pröva om de förutsättningar som de tidigare politiska ställningstagandena från statsmakternas sida byggde på har förändrats. Gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag redovisar i rapporten en kartläggning av förekomsten av gemensam styrelserepresentation mellan konkurrerande företag i vissa branscher. Verket uttalar att kartläggningen visar att sådan gemensam representation förekommer i en inte obetydlig omfattning på de marknader som undersökts. En mer allmän utbredning skulle enligt verkets uppfattning utgöra ett reellt konkurrensproblem. Verket menar att de redovisade resultaten pekar i riktning mot att företeelsen utgör ett sådant problem. Den rättsliga analys som verket gjort har dock visat att det inte är okomplicerat att med nu gällande regelverk motverka gemensam styrelserepresentation. Verket anser att fortsatta utredningsinsatser och analyser krävs. Regeringen anser att behovet av regler som begränsar eller förhindrar gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag bör prövas. Till grund för detta skall utredaren kartlägga förekomsten av gemensam styrelserepresentation samt analysera vad som kan anföras till stöd för en sådan representation. Utredaren skall också kartlägga arten och omfattningen av de konkurrensbegränsande effekter en sådan representation kan ge upphov till. Svensk tillämpning av om företag och kommissionens s.k. moderniseringsarbete I den konkurrenspolitiska proposition som beslutats denna dag (prop. 1999/2000:140) lämnar regeringen förslag till regler om en svensk tillämpning av för företag. Regeringen föreslår att skall vara behörigt att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Också och föreslås bli behöriga att tillämpa dessa artiklar. konkurrenslagens regler för undersökningar, sanktioner m.m. bli tillämpliga. Förslaget föreslås träda i kraft . Vidare pågår ett i sammanhanget viktigt arbete hos . I den s.k. vitbok som kommissionen presenterade föreslås genomgripande förändringar – modernise- ring – av reglerna för tillämpningen av artiklarna 81 och 82. Enligt förslaget skall systemet för anmälan och individuellt undantag avskaffas. Systemet är tänkt att ersättas med att bestämmelsen om undantag enligt artikel 81.3 genom en rådsförordning förklaras direkt tillämplig utan föregående beslut av kommissionen. Detta innebär att kommissionen inte längre ensam kan tillämpa artikel 81.3 och att denna artikel därmed i sin helhet blir direkt tillämplig och kan åberopas av enskilda. Systemförändringen syftar till en omfattande decentralisering av tillämpningen av artiklarna 81 och 82 till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Förändringarna torde inte kunna träda i kraft förrän tidigast . I uppdraget skall ingå att behandla uppkommande frågor med beaktande av deras EG-rättsliga aspekter, t.ex. betydelsen av påföljdslindring, sekretess m.m. för en sådan svensk tillämpning av EG-reglerna som regeringen denna dag föreslagit. Även betydelsen av en framtida ny tillämpningsförordning, som ersätter rådsförordning 17/62, skall i möjligaste mån beaktas av utredaren. Det är viktigt att små företag ges rimliga förutsättningar att etablera sig och växa på nya marknader. När ett litet företag drabbas av andra företags konkurrensbegränsningar är företaget hänvisat till att lämna klagomål till eller att föra tvistemålsprocess i allmän domstol. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande får meddela ett sådant åläggande på talan av ett företag som berörs av överträdelsen (23 § konkurrens- lagen). Frågan har väckts om vilket praktiskt värde denna särskilda talerätt har för små företag. En annan fråga gäller rättegångskostnader. Där är huvudregeln i EG-rätten att förlorande part i mål inför förstainstansrätten eller EG- domstolen skall svara för rättegångskostnaderna. Den svenska regleringen innebär bl.a. att ett företag som med framgång för talan mot ett beslut om åläggande enligt 23 § första stycket konkurrenslagen inte har möjlighet att få ersättning för sina rättegångskostnader i . I betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4) föreslogs ingen lagändring i detta hänseende. Utredningen ansåg att de nuvarande reglerna borde kunna användas även när artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall tillämpas nationellt. På denna punkt uttalade utredningen vidare följande. Reglerna om ersättning för rättegångskostnader i mål och ärenden enligt konkurrenslagen har diskuterats. Möjligen kan det finnas anledning att överväga dessa regler ytterligare i belysning av EG-rätten. En sådan diskussion bör i så fall avse rättegångskostnaderna inte bara vid tillämpningen av EG-rätten utan även vid tillämpningen av konkurrenslagen på nationella förhållanden. Vid remissbehandlingen av betänkandet har utredningens slutsats att de nuvarande reglerna bör kunna användas även när artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall tillämpas nationellt ifrågasatts. Det har vidare ansetts att frågan om rättegångskostnader bör utredas. Utredaren skall analysera i vilken utsträckning nuvarande regler tillförsäkrar små företag som utsätts för andra företags konkurrens- begränsande förfaranden tillräckliga möjligheter att få överträdelsen att upphöra. Små företag har sällan resurser nog för att driva ett ärende i domstol. Man har inte heller tillgång till de undersökningsbefogenheter som besitter. Därför torde i realiteten särskilt små företag vara beroende av myndighetens ingripande. Utredaren skall därför belysa den praktiska betydelsen av den särskilda talerätten för små företag. Regeringen anser att frågan om rättegångskostnader mot bakgrund av kritiken skall utredas, såväl vad avser en tillämpning av de nationella reglerna som vid en svensk tillämpning av EG-reglerna. Utredaren kan belysa även andra frågor som kan ha betydelse för en effektivare bekämpning av konkurrensbegränsningar och skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag . Ekonomiska effekter av företagsuppbrytningar – strukturella ingrepp på koncentrerade marknader Box 5501, SE-114 85 Denna rapport utgör slutredovisning i enlighet med det uppdrag författaren fått av . Författaren har fått uppdrag att självständigt utföra en kunskaps- översikt på det ekonomiska området i fråga om effekterna av uppbrytning av företagskoncentrationer till följd av ingripande av offentlig myndighet. Översikten behandlar såväl teoretiska som empiriska studier. Analysen har utförts av författaren självständigt. De slutsatser och bedömningar som presenteras i rapporten är författarens egna och är inte avsedda att återspegla Industriens Utredningsinstituts åsikter. Ekonomisk analys av företagsuppbrytning i konkurrensrätten... 2.1.Konkurrensbefrämjande effekter av företagsuppbrytningar124 Minskad marknadsmakt för etablerade företag................... Reducerade inträdesbarriärer vid nyetablering av företag.. 127 Sämre utnyttjande av stordriftsfördelar och dubblering av Sämre utnyttjande av unika och odelbara tillgångar........... Minskade incitament för forskning och utveckling på lång Dubbla monopol och dubbel marginalisering..................... Inflexibilitet och försvårande av nyetablering.................... Osäkerhet och kostnader..................................................... Företagsuppbrytningar som ingripande vid fusioner .......... 3.2Observationer i fall med monopolisering eller missbruk av United Shoe Machinery ...................................................... Observationer i förvärvskontrollsärenden .......................... Skillnader mellan påföljder i konkurrensrätten ............................ Denna rapport är en kunskapsöversikt på det ekonomiska området i fråga om effekterna av uppbrytning av företagskoncentrationer till följd av ingripande av offentlig myndighet. Bakgrunden till denna studie är att uppbrytning av företags- koncentrationer (företagsuppbrytningar) förekommer som påföljd i konkurrensrättsliga processer och som ingripande av offentliga myndigheter i och vissa länder i . Mer specifikt förekom- mer företagsuppbrytningar i fem olika situationer.1 De första två kategorierna av företagsuppbrytningar tillhör påföljderna i konkurrens- rätten. För det första används företagsuppbrytningar som påföljd i amerikansk konkurrensrätt vid missbruk av dominerande ställning och vid olaglig monopolisering. För det andra som påföljd i amerikansk konkurrensrätt vid olagliga förvärv och fusioner. En tredje kategori av företagsuppbrytningar används i förvärvskontrollen. I både amerikansk och europeisk konkurrensrätt används tvångsförsäljning av tillgångar regelmässigt vid förhandsprövning av större fusioner. En fjärde kategori av företagsuppbrytningar är närings- eller konkurrenspolitiskt motiverade.2 I exempelvis har uppbrytning av företags- koncentrationer använts som ett näringspolitiskt instrument för att 1Med företagsuppbrytningar – på eng. divestiture och dissolution – avser vi i denna rapport ingripande från offentlig myndighet som leder till att (i) en företagskoncentration delas i flera oberoende enheter, (ii) det ursprungliga företaget tvingas sälja delar av sina tillgångar till en oberoende ägare eller (iii) andra strukturella åtgärder som leder till att en företagskoncentration eller kartell löses upp. 2I diskuteradess i ett antal lagförslag som skulle ge myndigheterna en långtgående möjlighet att av konkurrenspolitiska skäl bryta upp företag på koncentrerade marknader. En utmärkt referens är The Industrial Reorganization Act: An Antitrust Proposal to Restructure the American Economy, , Vol 73, pp 635-676. Inget av dessa förslag blev genomförda. I denna anda har dock ett antal studier genom- förts. Liman (1980) studerar i en ekonometrisk modell vad en uppbrytning av lokala och centrala produktionsbolag skulle få för effekter på programutbudet. Moyer (1979) diskuterar en omfattande uppbrytning av företagen inom petroleumbranschen. minska marknadskoncentrationen på vissa produktmarknader. Slutligen används företagsuppbrytningar i en rad länder i samband med avregle- ring och privatisering av tidigare statligt kontrollerade marknader. Denna rapport fokuserar på företagsuppbrytningar som påföljd vid missbruk av dominerande ställning och monopolisering samt effekterna av partiell tvångsförsäljning vid förhandskontroll av större fusioner.3 Anledningen till att företagsuppbrytningar förekommer i kon- kurrensrättsliga och näringspolitiska sammanhang är att dominerande företag på koncentrerade marknader kan ha marknadsmakt som leder till att konsumentnyttan blir lägre än vid fullständig konkurrens. Grundtanken med företagsuppbrytningar är att man genom en struktu- rell åtgärd direkt skall kunna återställa en fungerande konkurrens mellan flera oberoende företag på den relevanta marknaden. Tanken att myndigheter och politiker har möjlighet att etablera eller återställa en fungerande konkurrens på en koncentrerad marknad är inte okontroversiell. Denna fundamentala målsättning har kritiserats i både forskning och offentlig debatt på åtminstone tre punkter. För det första finns det flera rationella skäl till att företagen har en dominerande ställning.4 Marknadsmakt och dominans kan bland annat bero på stordriftsfördelar i produktionen (exempelvis på grund av omfattande utvecklingskostnader), eller på nätverksexternaliteter i efterfrågan (exempelvis efterfrågan på standardiserade produkter) eller på monopolrättigheter som delas ut av offentliga myndigheter (exempelvis patent eller copyright), eller mer effektiv produktion (exempelvis överlägsen teknologi). Om en företagskoncentration bryts upp i dessa situationer kan den totala effektiviteten i ekonomin minska och kostnaden för samhället bli betydande. För det andra har konkurrenspolitiska ingrepp i allmänhet och företagsuppbrytningar i synnerhet kritiserats på grund av politikens relativa ineffektivitet jämfört med marknadens mer effektiva dynamik. Enligt denna kritik leder monopolvinster till att andra entreprenörer har incitament att utveckla nya innovationer eller bättre produkter och därför kommer dominans alltid att vara ett övergående problem. I värsta fall kan ett offentligt ingrepp minska entreprenörernas vilja att investera tid och pengar i riskfyllda projekt.5 I samma anda har företagsuppbrytningar dessutom kritiserats för att entreprenörernas 3Eftersom skälen till företagsuppbrytningar och dess effekter kan väntas vara mycket annorlunda i samband med avregleringar och privatisering av statligt kontrollerade marknader kommer denna kategori av företagsuppbrytningar inte att diskuteras närmare i denna översikt. 4Denna kritik finns bland annat framförd i Posner (1976). 5Se exempelvis Schmalensee (1999), Boudreaux och (1999), Graglia (1999). energi – både ledningen i det dominerande företaget och dess rivaler – avleds från innovativ verksamhet för att istället fokusera på administra- tiva och juridiska processer. En tredje invändning mot att använda företagsuppbrytningar som instrument för att uppnå mer effektiv konkurrens är att det i många fall kan finnas bättre och mer effektiva åtgärder som kan resultera i minskad dominans för etablerade företag. För en liten, öppen ekonomi är marknadsintegration och ökad internationell konkurrens troligen en betydligt mer effektiv politik för att minska företagens marknadsmakt på den inhemska marknaden än att dela upp redan existerande företag genom offentliga ingrepp. Kritiken mot företagsuppbrytningar på dessa tre punkter är tämligen allmän och principiellt hållen. En mer specifik utvärdering av företags- uppbrytningar förutsätter dock en mer detaljerad analys. En detaljerad analys av de ekonomiska effekterna av en företags- uppbrytning inkluderar fyra moment: identifiering och kvantifiering av konkurrensbefrämjande effekter , kvantifiering av effektivitetsförluster, identifiering av speciella förhållanden samt, slutligen, identifiering av övergångsproblem och kvantifiering av transitionskostnader. Den naturliga utgångspunkten för att bedöma effekterna av företagsuppbrytningar på koncentrerade marknader är ekonomisk teori. Det främsta skälet till att börja med en teoretisk analys är detta leder till ett antal allmänna slutsatser.6 I kapitel 2 inleds därför denna översikt med en diskussion om principerna för en teoretisk analys av företagsuppbrytningar. I kapitel 3 presenteras ett antal empiriska studier som har utvärderat effekterna av företagsuppbrytningar. Dessa empiriska studier av företagsuppbrytningar ger oss viktiga insikter om effekterna i specifika fall. I kapitel 4 diskuteras en rad empiriska studier och historiska erfarenheter som ger viktig information om vilka problem och kostnader som är förknippade med offentliga ingrepp i allmänhet och företagsuppbrytningar i synnerhet. Kapitel 5 samman- fattar slutsatserna. 6 Ett annat skäl till att ekonomisk teori snarare än empiri är en naturlig utgångspunkt beror på att det är svårt att utvärdera företagsuppbrytningar med empiriska metoder på grund av att det saknas en naturlig kontrollgrupp, det är helt enkelt svårt att med säkerhet säga vad som är det relevanta alternativet att jämföra med. 2.Ekonomisk analys av företagsuppbrytning i konkurrensrätten Strukturella ingrepp syftar till att påverka marknadens funktion på lång sikt. Mer specifikt skall företagsuppbrytningar minska de dominanta företagens marknadsmakt eller underlätta nyetablering av konkurre- rande företag. kan kostnader och effektivitetsförluster uppstå i produktionen i den aktuella branschen genom att de nybildade företagen producerar och distribuerar varor och tjänster oberoende av varandra. Det finns heller ingen garanti för att en företagsuppbrytning leder till högre konsumentnytta. Under vissa villkor – såsom fragmentisering, dubbel marginalisering eller höjd marginalkostnad i produktionen – kan en uppdelning av ett dominant företag i flera mindre delar ha negativa effekter på konsumentnyttan.7 Att bedöma en företagsuppbrytnings ekonomiska effekter på lång sikt handlar därför om att väga åtgärdens konkurrensbefrämjande effekter mot de effektivitetsförluster som kan uppstå i produktionen på grund av exempelvis fasta kostnader, komplementaritet och stordrifts- fördelar. Eftersom företagsuppbrytningar påverkar stora företag och ofta inkluderar komplexa marknadsvillkor så kan en rad transitionsproblem uppstå. I många fall kan dessa övergångskostnader vara kortvariga men kan trots detta vara av betydande storlek. Sammantaget har företagsuppbrytningen således positiva effekter endast om dess långsiktiga fördelar är positiva och dessutom dominerar de kostnader som är förknippade med ingreppet. För att göra denna sammantagna bedömning måste därför en ekonomisk analys av en företagsuppbrytning inkludera fyra moment: N identifiering och kvantifiering av konkurrensbefrämjande effekter, N kvantifiering av effektivitetsförluster, 7 På motsvarande sätt kan en fusion mellan två företag ha konkurrensbefräm- jande effekter om den exempelvis påverkar marginalkostnaden för det nybildade företaget så mycket att det totala utbudet efter fusionen är större än före sammanslagningen. En företagsuppbrytning kan i detta perspektiv ses som en omvänd fusion av två eller flera företag. N identifiering av speciella förhållanden samt N identifiering av övergångsproblem och kvantifiering av transitions- kostnader. De följande avsnitten kommer att beröra dessa frågor i turordning. Innan vi diskuterar dessa fyra områden måste det dock konstateras att en helt central fråga vid en företagsuppbrytning är att avgöra hur stora de nybildade enheterna skall vara. Detta problem är långt ifrån enkelt att lösa. En uppdelning i mycket små enheter kan leda till effektiv konkurrens men kan förväntas leda till betydande effektivitetsförluster i produktionen. En uppdelning i färre enheter befrämjar produktionseffektiviteten men leder inte nödvändigtvis till effektiv konkurrens. Om det dominerande företaget endast delas i två nya enheter skall det särskilt beaktas att ett misslyckande – konkurs – av ett av företagen resulterar i en återgång till den ursprungliga marknadsstrukturen. 2.1.Konkurrensbefrämjande effekter av företagsuppbrytningar Företagsuppbrytningar kan i princip ha fyra konkurrensbefrämjande effekter: N Minskad marknadsmakt för etablerade företag. N Reducerade inträdesbarriärer vid nyetablering av företag. N Ökad produktvariation. N Mer aggressiv konkurrens på grund av reducerad marginalkostnad. Minskad marknadsmakt för etablerade företag Ett viktigt mål vid en företagsuppbrytning är att minska det dominerande företagets marknadsmakt. Genom att ett dominerande företag delas upp i flera konkurrerande enheter påverkas företagens ensidiga (unilaterala) incitament som förutsättningarna för koordinerat beteende förändras. Dessa konkurrensbefrämjande effekter är särskilt viktiga vid en uppdelning av det dominerande företaget i flera horisontellt konkurrerande enheter. Det första skälet till att företagens marknadsmakt är mindre efter en uppdelning är att de ensidiga incitamenten för varje enskilt företag förändras. I en konkurrenssituation har varje företag ett incitament att sänka priset för att på så vis ta marknadsandelar från sina konkurrenter. Ett annat sätt att beskriva denna mekanism är att varje företag beaktar enbart intäkterna från sin egen försäljning när priset sätts. Ett lägre pris kommer därför att påverka färre enheter för ett litet företag än för ett monopol. Jämviktspriset kan därför i de flesta fall antas falla när antalet företag på marknaden ökar. Vid en företagsuppbrytning kan konkurrensen begränsas av att den horisontella uppdelningen av det dominerande företaget genererat ett antal geografiskt avgränsade monopol. I en sådan situation kan det ta innan respektive företag penetrerar de andra enheternas lokala marknader. Den konkurrensbefrämjande effekten kommer därför att vara begränsad. Ett annat viktigt skäl till att en företagsuppbrytning har konkurrens- befrämjande effekter är att företagen har svårare att uppträda koordinerat när marknaden är mindre koncentrerad, dvs när fler företag konkurrerar på marknaden. Företagen på en oligopolistisk marknad har starka incitament att uppträda koordinerat genom att hålla tillbaka sitt utbud för att på så vis uppnå ett jämviktspris i närheten av monopolpriset. Förutsättningarna att upprätthålla ett monopolliknande pris på en marknad med oligopolistisk konkurrens bygger dock på upprepad interaktion samt att avvikelser från det koordinerade beteendet kan sanktioneras av de övriga företagen. Vanligtvis sanktioneras avvikelser inom en kartell på så vis att en prissänkning av en aktör bestraffas med drastiska prissänkningar av övriga aktörer. Incitamenten att avvika från kartellpriset beror på hur mycket det avvikande företaget kan tjäna innan ett priskrig bryter ut. En avvikelse leder till att det avvikande företaget får hela eller en stor del av försäljningen på marknaden innan sanktioner mot företaget får effekt. Vinsten av kartellsamarbetet är dock mindre ju fler företag som deltar i det koordinerat förfarandet eftersom varje företag får en lika stor del av monopolvinsten. Det är därför mer lönsamt för ett enskilt företag att avvika från kartellsamarbetet om det är många företag i kartellen och samarbetet är därför mindre stabilt. En företagsuppbrytning kan således förväntas minska möjligheterna till koordinerat beteende och på så vis befrämja konkurrensen på en koncentrerad marknad. I detta sammanhang är det viktigt att observera att det kan finnas viktiga samband mellan det dominerande företagets marknadsmakt före den strukturella åtgärden och konkurrenssituationen på marknaden efter företagsuppbrytningen. Exempelvis kan stordriftsfördelar eller fasta kostnader i produktionen resultera i att marknaden är koncentrerad på lång sikt även om företagsuppbrytningen åstadkommer en mindre koncentrerad marknad . Andra viktiga faktorer kan vara att knapp tillgång till en nödvändig insatsvara eller begränsad produktionskapacitet leder till att priset förblir högt även efter en företagsuppbrytning. Det skall också observeras att en framtvingad företagsuppbrytning kan leda till att de nybildade företagen differentierar sina produkter för att på så vis minska konkurrenstrycket efter företagsuppbrytningen. En rad faktorer kan dessutom medverka till att den initiala effekten av en företagsuppbrytning på urholkas. Sådana faktorer kan exempelvis vara stordriftsfördelar, nätverkseffekter, fallande efter- frågan och internationalisering. Stordriftsfördelar – i synnerhet stora fasta kostnader i kombination med en låg marginalkostnad – kan förväntas driva marknaden mot ökad koncentration även om en företagsuppbrytning initialt leder till minskad koncentration på den relevanta produktmarknaden. En annan viktig faktor som kan urholka den konkurrens- befrämjande effekten av företagsuppbrytningar är nätverkseffekter i efterfrågan, exempelvis kompabilitet mellan olika programvaror för datorer eller antalet anslutningsmöjligheter i ett flygplansnät. När en konsuments nytta av en viss vara ökar i takt med att andra konsumenter väljer samma vara så finns en stark drivkraft att marknaden på lång sikt går mot utbud av endast en variant. En tredje faktor som kan förändra marknadskoncentrationen på är fallande efterfrågan. Även om samtliga nybildade företag är livskraftiga vid tillfället för företagsuppbrytningen kan fallande efterfrågan efter åtgärden resultera i att ett eller flera företag lämnar marknaden, exempelvis genom konkurs, likvidation eller uppköp.