sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Det finns därför en betydande koppling mellan hur en tjänst genomförs eller tillverkas och den slutliga tjänsten. Resonemanget är enligt relevant när det gäller såväl det som upphandlas som de krav som är avgörande vid val av leverantör. konstaterar vidare att kommissionen utifrån det förhållandet att miljöledningssystemen ISO 14001 och EMAS syft- ar till att minska miljöpåverkan på en industrianläggning drar slut- satsen att det inte är möjligt att ställa krav på en leverantör har ett miljöledningssystem. Det finns enligt kommissionen inte en direkt koppling till föremålet för upphandlingen. anser dock att det vid upphandling av tjänster, byggentreprenader och upphandling inom försörjningssektorerna finns en nära koppling mellan vad som görs och hur det görs. Det finns alltså en koppling till det som upphandlas. Enligt lägger direktiven för byggentreprenader och för upp- handling inom försörjningssektorerna inte något hinder mot att krav ställs på miljöledningssystemen. anser mot denna bakgrund att det behövs ett klargörande om ett krav på kriterierna i sin helhet i ett miljöledningssystem är förenligt med gällande rätt. Enligt blir kopplingen mellan EMAS-regi- strering och ett företags produkt genom den reviderade EMAS-för- ordningen tydligare än vad som är fallet . Den reviderade EMAS-förordningen bör därför, enligt , beaktas innan tolkningsmeddelandet ges ut. konstaterar att kommissionen jämställer mång- nationella och nationella miljömärken med EU-blomman. konstaterar vidare att de specifika kriterier som måste uppfyllas för att en vara skall få ett miljömärke bestäms uti- från varans miljöpåverkan under hela dess livscykel. Enligt är det inte rätt att som kommissionen gjort i tolk- ningsmeddelandet plocka ut vissa kriterier i stället för att relatera till samtliga kriterier i ett miljömärke. Det är enligt inte överensstämmande med det livscykeltänkande som blir allt vanligare på miljöområdet, t.ex. i kommissionens arbete med Policy. Enligt bör kri- terierna för ett miljömärke kunna användas i sin helhet oavsett om de är krav som är kopplade till insatsmaterial, tillverkningsprocess eller kostnader som uppstår senare i produktens livscykel. Den reviderade miljömärkningsförordningen bör enligt beaktas innan tolkningsmeddelandet ges ut. Elektricitet från förnyelsebara energikällor Elektricitet från förnyelsebara energikällor är, enligt , liktydigt med krav på ursprungsmaterial och bör därför behandlas som det och inte under rubriken tillverkningsprocess. Enligt krävs det ett förtydligande om det är möj- ligt att ställa krav på förnyelsebara energikällor enligt gällande regelverk. menar vidare att kommissionen skall förtydliga att valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte behöver innebära en monetär fördel utan är avhängigt hur den upp- handlande enheten definierar bäst nytta för pengarna. drar paralleller med estetiska krav. Av svar framgår vidare att kommissionen visser- ligen gör den tolkningen att det är möjligt att beakta alla kostnader i ett livscykelperspektiv men att kommissionen skiljer på kostnader i ett livscykelperspektiv och externa kostnader. anser att det behövs ett klargörande av om det är förenligt med gällande rätt att beakta externa kostnader eftersom även sådana skall räknas in för att hela livscykeln skall vara beaktad. 6.5.3Regeringens faktapromemoria om förslag från kommissionen Regeringen har i en faktapromemoria om förslag från kommission- en daterad redogjort för kommissionens för- slag till nya upphandlingsdirektiv. Promemorian har överlämnats till . I promemorian anges en preliminär svensk inställ- ning. Här kan nämnas att regeringen anser det positivt att ordet miljöegenskaper har lagts till som ett utvärderingskriterium i de nya direktivförslagen. 6.5.4Statskontorets upphandlingar av stationära och bärbara PC och tjänster Kommissionen (GD Inre Marknad) har inlett en undersökning av Statskontorets upphandlingar av stationära och bärbara persondatorer och tjänster146. Upphandlingen rörde således varor över tröskelvärdena. För sådana upphandlingar gäller varu- direktivet 93/36/EEG. I en skrivelse uppmanade kommissionen att inkomma med synpunkter på vad kommissionen anfört i ärendet. I en skrivelse lämnade regeringen svar till kommissionen. Som underlag för svaret hade regeringen in- hämtat yttrande från NOU. NOU hade i sin tur inhämtat yttrande från Statskontoret. Här beskriver vi innehållet i kommissionens frågor och regering- ens svar när det gäller krav på miljöhänsyn. Vi har valt att begränsa 145 Regeringens promemoria 2000/01:18, EUFi2000/1165. 146Klagomål P/2000/; Statskontorets upphandlingar av stationära PC och tjänster samt av bärbara PC och tjänster; Direktiv /36/EEG (offentlig upphandling av varor). redogörelsen till det som gäller möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling i allmänhet och går inte in särskilt på vad regeringen anfört rörande varje ämne eller kemisk förening som är aktuell i ärendet. Utvärderingskrav rörande miljöpolicy m.m. I förfrågningsunderlaget finns s.k. bör-krav som rör anbuds- givarnas miljöpolicy och kvalitetssäkring för miljöarbetet samt miljöanpassad produktutveckling. Till dessa krav, som återfinns i punkt 2.1, 2.2 och 2.3 i bilaga E till förfrågningsunderlaget, fanns en fråga om kravet på miljöpolicy, ISO 14000-certifikat eller mot- svarande samt riktlinjer eller motsvarande för miljöanpassad produktutveckling var uppfyllt hos leverantören. En redovisning skulle enligt kraven ske av miljöpolicy, certifikat eller egna kvalitet- ssäkringsprogram och befintliga riktlinjer för miljöanpassad pro- duktutveckling. Enligt kommissionen är kraven att betrakta som utvärderings- kriterier vilket innebär att företräde ges åt miljörelaterade hänsyn. De miljörelaterade utvärderingskriterierna strider, enligt kom- missionen, mot varudirektivets bestämmelser. Enligt kommission- en innebär Beentjes-domen att utvärderingskriterier skall vara kopplade till föremålet för upphandlingen och att det skall innebära en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten. I den aktuella upphandlingen anser kommissionen det svårt att fastställa en direkt koppling mellan bör-krav som gäller anbuds- givarnas interna organisation och föremålet för upphandlingen, dvs. de slutliga produkterna och de relevanta tjänsterna. Enligt kommissionen har enheten visserligen under rubriken frågor och svar på Statskontorets webbplats (vars adress anges i förfrågningsunderlaget) angett att beträffande miljöpolicy och kvalitetssäkring av miljöarbetet kommer svaren på vissa punkter inte att användas för att särskilja leverantörerna vid värderings- arbetet. Enligt kommissionen är denna formulering oklar och enheten uppger inte klart och tydligt att den inte kommer att ta hänsyn till kraven i fråga eller hur den avser att tillämpa kraven under upphandlingarna. Dessa bör-krav skall därför, enligt kommissionen anses ha en av- skräckande effekt på de anbudsgivare som inte har någon miljö- policy eller kvalitetssäkring för miljöarbetet. Kommissionen hän- visade till att i Storebaelt-målet147 konstaterat att enbart strykningen av en tvistig klausul i slutfasen av förfarandet inte kunde anses tillräckligt för att det av kommissionen påtalade fördragsbrottet inte längre skall föreligga. Utvärderingskrav rörande det som upphandlas Vissa s.k. bör-krav i de i förfrågningsunderlaget angivna tekniska specifikationerna (p. 3.7, 3.8 och 4.2 samt bilaga E i förfrågnings- underlag F:161 p 3.9 och 3.109) innebär, enligt kommissionen att en fördel ges till de anbudsgivare vars anbud bäst uppfyller de ställda bör-kraven. Detta gäller exempelvis krav att tungmetallen bly inte bör ingå i mekaniska plastdetaljer över , flamskyddsmedel enligt en bifogad lista inte bör ingå i kretskortlaminat, mekaniska plast- detaljer över i produkter bör vara materialmärkta enligt ISO 11469, LCD-skärmars kvicksilverinnehåll skall anges på visst sätt och att en miljödeklaration för LCD skärm hos PBC2 bör lämnas med avseende på ingående kemiska ämnen. Enligt kommissionen är kraven utvärderingskriterier som strider mot bestämmelserna i varudirektivet. I den mån kraven missgynnar vissa produkter som annars lagligen kunnat erbjudas kan enligt kommissionen en tillämpning av art 23 i EG-fördraget inte ute- slutas. Artikeln uppställer ett förbud mot kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan. Kommissionen anser även att vissa s.k. skall-krav i de tekniska specifikationerna kan strida mot gemenskapsrättens regler om den fria rörligheten av varor. Detta gällde krav på att vissa ämnen eller kemiska föreningar inte får ingå i produkterna, exempelvis brome- rade flamskyddsmedel och tungmetaller som bly, kvicksilver och kadmium. När det gäller dessa skall-krav påminner kommissionen i skrivel- sen om att hänvisning enligt varudirektivet skall ske till nationella 147 dom i, mål C-243/89 par 26 REG1993 s. . standarder som uppfyller europeiska standarder och om det saknas andra dokument i särskilt angiven ordning. Det är i direktivet för- bjudet att i kontraktet införa tekniska specifikationer som anger produkter av visst märke, ursprung eller framställning och som där- för gynnar eller utesluter vissa leverantörer eller produkter. I synnerhet förbjuds angivande av varumärken, patent, typbeteck- ningar eller specifikt ursprung eller framställningar. Undantag från den allmänna regeln medges endast om den upphandlande enheten kan visa att sådana specifikationer är motiverade av kontrakts- föremålet eller om en sådan specifikation följs av orden eller likvärdig och om de upphandlande enheterna inte kan beskriva kontraktsföremålet på annat sätt med tillräcklig precision och full begriplighet för alla berörda. Om bindande nationell lagstiftning, liksom all nationell standard saknas får den upphandlande enheten enligt upphandlingsdirektiven i princip fritt fastställa den pre- standanivå som den anser vara lämplig och som den efterfrågade produkten i det enskilda fallet skall uppfylla för att den skall kunna användas i det syfte som avses. Detta skall ske under förutsättning att prestandanivån i fråga inte utgör ett orättfärdigt hinder mot gränsöverskridande handel enligt art 2 i EG-fördraget. Kommissionen konstaterar att produkter som produceras och marknadsförs lagligen inom EU inte accepteras i förfrågnings- underlaget. För delar av produktionsindustrin och försäljningsledet är de svenska skall-kraven omöjliga att uppfylla eftersom de ställs plötsligt och inte har kunnat förutses. Detta gäller, enligt kommis- sionen, särskilt mot bakgrund av att ingen nationell reglering eller gemenskapsreglering stöder kraven som ställs i förfrågningsunder- laget. Enligt kommissionen är åtgärden att förbjuda substansernas existens i datorer varken nödvändig eller proportionerlig i förhåll- ande till det syfte det är satt att fylla. Miljömässiga hänsyn kan enligt kommissionen i stället tas på så sätt att leverantören av datorer åläggs att återta produkterna efter deras livstid samt åter- vinna materiellt i dem på ett miljövänligt sätt. Kraven innebär, enligt kommissionen, att den fria rörligheten av varor påverkas negativt genom att tillgången till den svenska mark- naden snedvrids mellan de ekonomiska operatörerna. Med hänsyn till de krav som innebär att ett antal substanser som används till stor del av datorproducenterna inte tillåts frågar kom- missionen om de svenska myndigheterna har utfört en förhands- bedömning av antalet eller modeller som kan erbjudas enligt dessa krav. Kommissionen frågar vidare vilka grunder som anges för att förbjuda förekomsten av varje substans individuellt. Närmare be- stämt frågar kommissionen på exakt vilka grunder produkter som annars är lagligen tillverkade och sålda nu inte är tillåtna och vilka skäl som nödvändiggör sådana åtgärder i utevaron av nationella regler eller gemenskapsregler med hänsyn tagen till de motstående ekonomiska intressena för de potentiellt inblandade parterna. I svaret utvecklar regeringen sin syn på hur man kan ställa miljö- krav vid direktivstyrda upphandlingar. Enligt regeringen utgör miljöskyddet en central del av EG:s politik och varudirektivets uppräkning av utvärderingskriterier är inte uttömmande. Det sist- nämnda framgår, enligt regeringen, förutom av direktivtextens ordalydelse av praxis genom den meddelande domen mellan kommissionen och Frankrike.148 En för- utsättning är, konstaterar regeringen, dock att kraven överensstäm- mer med EU:s grundläggande principer. Enligt regeringen har möjligheterna att ställa miljökrav vid offentlig upphandling vid ett flertal tillfällen bekräftats av kommis- sionen. Regeringen hänvisade till att miljökrav uttryckligen anges i de nya förslagen till upphandlingsdirektiv och att kommissionen i meddelandet bekräftat att en upphandlande enhet har rätt att ställa miljökrav. Enligt regeringen är de uppställda miljökraven på det upphand- lande nödvändiga för att uppfylla miljöhänsyn. De går, enligt regeringen, inte längre än vad som är rimligt. Kraven grundar sig, enligt regeringen, på väletablerade miljöledningssystem, inklusive EU:s egen miljömärkning, EU-blomman. Eftersom systemen funnits på marknaden är kriterierna, enligt regeringen, i förväg kända kriterier. I svaret påtalade regeringen att den stora spridningen av datorer i samhället ur ett miljöperspektiv ökar risk- en för spridning av miljöfarliga ämnen. Regeringen hänvisade vidare till den s.k. försiktighetsprincipen och till utbytesregeln. Försiktighetsprincipen som grundlades inom ramen för gäller även inom gemenskapsrätten. Enligt den skall skyddsåtgärder vidtas innan skada på hälsa eller miljö uppstått och detta trots att sam- bandet mellan orsak och verkan kan vara osäkert. regeln skall skadliga kemiska produkter ersättas med mindre skadliga eller ofarliga produkter när så är möjligt. När det gäller utvärderingskraven rörande miljöpolicy m.m. anser regeringen, mot bakgrund av att Statskontoret på ett effektivt sätt meddelat att man avstår från att använda dessa kriterier vid utvärderingen, att det inte finns någon anledning att göra några närmare överväganden om tillåtligheten av dessa krav. 6.5.5De nordiska miljöministrarnas skrivelse till kommissionen riktade de nordiska miljöministrarna en uppmaning till kommissionen att klargöra möjligheterna att ställa miljökrav vid offentlig upphandling. Ministrarna uppmanade kommissionen att i direktiv eller tolkningsmeddelande inarbeta Amsterdamfördragets principer om hållbar utveckling i samstämmighet med principerna om ickediskriminering, proportionalitet och affärsmässighet som avser att garantera den fria handeln. Miljöministrarna påpekade att detta torde innebära att EU:s miljöledningssystem EMAS och motsvarande system kan användas som ett mått på anbudsgivares tekniska förmåga, att kriterier för EU:s miljömärkningssystem EU-blomman eller för officiella nationella eller regionala miljömärken tillåts användas som bedöm- ningsgrund vid utvärdering av anbud, att miljönyttan av en vara eller tjänst tillåts beaktas vid anbudsutvärderingen och det oavsett om den tillfaller annan än den upphandlande enheten om detta motiveras av internationella avtal på området, t.ex. klimatkonven- tionen. Ministrarna ansåg det önskvärt med en långtgående miljöanpass- ning i alla skeenden under en varas eller tjänsts livscykel. Minist- rarna ansåg därför att möjligheten att ställa miljökrav som rör produkters hela livscykel, inklusive transporter, bör analyseras närmare. Kommissionären lämnade ett svar som tyder på att tolkningsdokumentet kommer att innehålla de klargöranden som utlovats i kommissionens meddelande 1998. Tolkningsdokumentet kommer att baseras på gällande rätt och innehålla t.ex. uttalanden europeisk och nationell om miljö- märkning, om krav på EMAS och ISO 14001 kan ställas på leveran- tören. I svaret angav Bolkestein att kommissionens mål är att samordna unionens upphandlings- och miljöpolitik. genom att ta hänsyn till upphandlingens primära syften som är av ekonomisk natur och integrera miljöaspekterna så mycket som möjligt. Kommissionären skrev på liknande sätt i sitt svar . Tolkningsmeddelandet skall enligt även behandla transportfrågor och integrering av miljöhänsyn som en bedömningsgrund vid offentlig upphandling. Kommittén skall enligt sina direktiv utreda i vilken utsträckning och på vilket sätt den offentliga sektorn kan upphandla lokalt utan att komma i konflikt med lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling (), upphandlingsdirektiven och gemenskapsrätten. Kommittén har under arbetets gång vid hearingar och andra möten med företrädare för kommuner, mindre företag och koop- erativ tagit del av den oro som finns att en strikt tillämpning av lagen om offentlig upphandling försvårar för lokala företag att göra sig gällande vid kommunala upphandlingar. Det finns en utbredd uppfattning om att det allmänna borde ta särskild hänsyn till de villkor som lokala producenter arbetar under. Detta gäller särskilt små och medelstora företag i glesbefolkade delar av landet. I vissa kommuner försöker man att uppmuntra de lokala företagen att delta i kommunens upphandlingar. Det före- kommer även att kommuner medvetet tilldelar lokala företag kon- trakt trots att andra anbudsgivare lämnat eller skulle ha kunnat lämna bättre anbud. 7.2Vad är lokal upphandling? Begreppet lokal upphandling används för att beskriva olika före- teelser. Vanligt är att begreppet används för att beskriva den situa- tionen att en upphandlande enhet i samband med ett upphandlings- förfarande medvetet försöker att direkt gynna leverantörer som har sitt säte i den upphandlande enhetens territoriellt avgränsade om- råde. För svenska staten kan detta innebära att svenska leverantörer gynnas framför utländska företag. För en kommun eller ett lands- ting kan det vara fråga om att gynna lokala eller regionala leveran- törer framför företag från andra delar av landet. I det följande an- vänds begreppet lokal upphandling för sådan upphandling som kommuner gör från lokala leverantörer. Dessa leverantörer är före- trädesvis små och medelstora företag med säte i kommunen och de har främst sina kunder på den lokala marknad som finns inom kommunens gränser. Många av dessa lokala leverantörer har kom- munen som kund. Även större exportföretag kan vara en del av det lokala näringslivet på de orter där de finns. Dessa företag är dock relativt oberoende av den lokala marknaden och kommunen som kund. Små och medelstora företag har ofta svårt att hävda sig i kon- kurrensen med större företag. har i regel lägre kostnader på grund av skalfördelar och en starkare förhandlings- position gentemot kreditgivare och leverantörer. Små och medelstora företag kan å andra sidan ha fördel av sin småskalighet genom att beslutsfattandet i företaget i det lilla före- taget är mera informellt och att det ofta finns större utrymme för kreativa lösningar. Med lokal upphandling kan även avses att upphandlande enheter försöker att indirekt gynna lokala leverantörer eller åtminstone inte missgynna lokala leverantörer genom att tillämpa en upphandlings- strategi som går ut på att dela upp upphandlingarna i mindre tårt- bitar så att mindre och medelstora företag kan klara de volymer som efterfrågas. 7.3Den kommunala upphandlingen är beroende av lokala leverantörer Den offentliga sektorn köper varor, tjänster och byggentreprenader för . Kommunerna, landsting- en och deras företag svarar för drygt hälften av upphandlings- volymen. En stor del av den primärkommunala sektorns leveran- törer har sitt säte i den upphandlande kommunen. I kommuner utanför storstadsområdena är sannolikt andelen lokala leverantörer mycket hög. Anledningen till att andelen lokala leverantörer är hög vid upphandling kan sökas i det förhållandet att de behov som upphandlingarna skall tillgodose främst är av lokal natur. Varje enskilt upphandlingsobjekt är generellt sett förhållandevis begrän- sat i omfattning och svårighetsgrad. För leverantörer som har sitt säte i andra kommuner än den upphandlande kommunen kan det vara svårt att få reda på att det pågår en upphandling. Även om de haft information om en pågående upphandling kan det ända vara svårt att tillgodose kommunens krav på tillgänglighet och service utan att vara representerad med ett lokalkontor. För kommunen är det viktigt att företagen i kommunen är livs- kraftiga och att företagsklimatet är sådant att nya företag bildas. Detta kan leda till en förstärkt eller bibehållen skattekraft. För det lokala näringslivet är kommunen ofta en betydelsefull kund. Det kan inte uteslutas att några lokala leverantörer inte skulle kunna leva vidare utan kommunens beställningar. Detta kan betyda att förekomsten av en viss kommersiell service som till exempel en livsmedelsbutik i glesbygden är beroende av att kommunen köper varor från butiken för att användas i kommunala verksamheter. För den kommun där det mindre företaget verkar kan det vara en fördel att företagets ledning och anställda ofta har en lokal förank- ring. Kunderna finns företrädesvis på den lokala marknaden. Be- nägenheten att flytta produktionen till andra marknader är därför låg. Det mindre företaget har ofta många anställda i förhållande till omsättningen. En ökad produktion och investeringar i verksam- heten leder ofta till flera arbetstillfällen i kommunen. 7.4Kommunalrättsliga aspekter på lokal upphandling Det kommunalrättsliga utrymmet för styrning av den kommunala upphandlingen till lokala företag är relativt omfattande. En förut- sättning är att kommunens aktiviteter ryms inom den kommunala kompetensen. I 2 kap 1 § kommunallagen (1991:900) formuleras den allmänna kompetensen. Kommuner och landsting får själva ta hand om sådana ange- lägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Lagrummet begränsar föremålet för den kommunala verksam- heten till allmänintresset och lokaliseringsprincipen. Verksamheten får heller inte vara förbehållen andra offentliga huvudmän eller någon annan. Om det med hänsyn till arten av ett visst ändamål an- ses vara ett allmänt intresse att en kommun eller ett landsting främ- jar ett visst ändamål, är de berättigade till detta även om åtgärden kommer bara en mindre del av kommunens eller område eller ett mindre antal medlemmar till godo. I kravet på förhandenvaron av ett allmänt intresse ligger också ett principiellt förbud mot att ge understöd till enskilda eftersom det i regel inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas. Stad- gandet uttrycker även den för kommuner och landsting centrala lokaliseringsprincipen. Denna princip innebär att en åt- gärd måste vara knuten till kommunens område eller dess invånare för att den skall anses laglig. I en rad speciallagar, t.ex. socialtjänstlagen (1980:620) och skol- lagen (1985:1100) föreskrivs såväl kommunala skyldigheter som ytterligare befogenheter jämfört med den allmänna kommunala kompetensen. I särskilda s.k. smålagar t.ex. lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och lagen (1993:406) om kommunalt stöd till boendet utvidgas den kom- munala kompetensen och avsteg görs från de kommunalrättsliga grundprinciperna. I huvudsak styrs kommunernas möjligheter att engagera sig på näringslivsområdet av den allmänna kompetensregeln i 2 kap 1 § kommunallagen. Jämsides med denna regel finns även särskilda regler om näringsverksamhet i 2 kap 7 och 8 §§ kommunallagen. Enligt 7 § får kommuner och landsting bedriva egen närings- verksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att till- handahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmar- na i kommunen eller . Enligt 8 § får kommuner och landsting genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller . Individuellt stöd får lämnas bara om det finns synnerliga skäl för det.