sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — har i ett förhandsavgörande i det s.k. Alcatel- målet211 uttalat sig angående tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet. Målet vid den nationella domstolen avsåg tilldelning av kontrakt rörande offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. infordrade anbud av- seende leverans, montering och driftsättande av hårdvaru- och mjukvarusystemkomponenter. Föremålet för upphandlingen skulle användas på de österrikiska motorvägarna i elektroniska system för automatisk överföring av vissa data. Det handlade om en öppen upphandling av varor och varudirektivet 93/36/EEG var tillämpligt på förfarandet. Den upphandlande enheten beslutade sig för en viss leverantör och tecknades även ett kontrakt med den utvalde leverantören. De övriga anbudsgivarna fick kännedom om 211 dom , C-81/98 m.fl., och Bundes- ministerium für Wissenschaft und Verkehr, 1999 s. . Information om och överprövning av tilldelningsbeslut kontraktet genom ett pressmeddelande och framställde strax där- efter en begäran om prövning vid Bundesvergabeamt. Denna domstol ställde några frågor om tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet till . Den fråga som är aktuell i detta sammanhang var frågan om medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande som innebär att en klagande kan utverka undanröjande av ett tilldelningsbeslut om förutsätt- ningarna för detta är uppfyllda och det oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts. Enligt österrikisk rätt agerar den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet endast som innehavare av civilrättsliga skyldigheter. Den avtalsrättsliga relationen mellan den upphand- lande myndigheten och anbudsgivaren uppstår inom tilldelnings- fristen vid vilken anbudsgivaren får kännedom om att hans anbud har antagits. Enligt den för domen gällande lagstiftningen fattades den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut internt inom organisationssystemet och blev inte känt för tredje man. Eftersom en utomstående som regel inte lag- ligen kunde få kännedom om tilldelningsbeslutet, kunde detta normalt heller inte överprövas. konstaterade inledningsvis att syftet med det första rättsmedelsdirektivet är att såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upp- handling verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där över- trädelserna ännu kan rättas till. Domstolen hänvisade till att det i artikel 1.1. i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att en upphandlande myndighets beslut skall kunna prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt för att säkerställa att gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling iakttas. Domstolen fann vidare att tillämpningen av den österrikiska lag- stiftningen innebär att den upphandlande enhetens viktigaste be- slut, nämligen tilldelningen av kontraktet, på ett systematiskt sätt Information om och överprövning av tilldelningsbeslut undkommer de åtgärder om undanröjande av olagliga åtgärder som rättsmedelsdirektivet skall skydda. Vi hänvisar till vår redogörelse av innehållet i artiklarna i direktivet till avsnitt 10.5.2. Domstolen konstaterade att det redan av själva ordalydelsen i det första rättsmedelsdirektivet görs en åtskillnad mellan stadiet före ingåendet av kontraktet – på vilket artikel 2.1. skall tillämpas – och stadiet därefter. Artikel 2.1. som anger att medlemsstaterna skall tillhandahålla en möjlighet att utverka interimistiskt beslut, åsido- sättande av olagliga beslut och möjlighet till skadestånd är enligt domstolen tillämplig före ingåendet av kontraktet. Bestämmelsen i artikel 2.6. som föreskriver att prövningsorganets behörighet kan begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av en överträdelse gäller stadiet efter ingåendet av kontraktet. Det förhållandet att det inte i direktivet anges hur som skall förflyta mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av kontraktet saknade enligt domstolen betydelse. Den omständlig- heten att det inte finns någon uttrycklig bestämmelse i detta av- seende kunde inte heller enligt domstolen berättiga en tolkning av direktivet som skulle medföra att besluten om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt på ett systematiskt sätt skulle undkomma de åtgärder som enligt artikel 2.1 i direktivet skall vid- tas för att garantera den prövning som avses i art. 1. Domstolen fann följaktligen att artikel 2.1. a och b samt artikel 2.6. andra stycket i det första rättsmedelsdirektivet skulle tolkas så att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås – i vilken den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt – i samt- liga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klagan- den kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättning- arna för detta är uppfyllda. Detta gällde enligt domstolen obero- ende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har in- gåtts. Domstolen besvarade de två övriga frågorna så att direktivet inte kunde tolkas på det sättet att en nationell domstol har rätt att före- ta en prövning på de villkor som anges i art. 2.1. a och b i direktivet när denna bestämmelse inte fullständigt har införlivats i nationell rätt. Domstolen erinrade dock om att de berörda enligt de förfar- anden som är lämpliga enligt nationell rätt kan begära ersättning för den skada som de har lidit på grund av att direktivet inte har genomförts innan den föreskrivna fristen. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut I har lagstiftningen rörande offentlig upphandling an- passats till de krav på effektiva rättsmedel som Alcatel-domen uppställer. Den nya lagstiftningen trädde i kraft . Enligt den nya lagstiftningen skall den upphandlande enheten informera alla anbudsgivare om tilldelningsbeslutet. En tidsfrist på i huvudregel mellan tilldelningsbeslut och avtalsslut har införts. Innan denna tidsfrist gått ut kan ett giltigt upphandlings- avtal inte ingås. Anbudsgivaren är, i likhet med vad som gällde tidigare, bunden av sitt anbud. Den upphandlande enheten är inte bunden på avtals- rättslig grund innan accepten från enheten mottas av den anbuds- givare som tilldelats kontraktet. Enheten är således inte bunden av tilldelningsbeslutet på avtalsrättslig grund. Enheten kan dock vara bunden av tilldelningsbeslutet enligt den generella principen om culpa in contrahendo, dvs. om enheten orsakar en leverantör skada genom uppsåtligt eller vårdslöst handlande. Undantag från regeln att giltigt upphandlingsavtal kan ingås först sedan en tidsfrist gått gäller vid vissa upphandlingar. Exempel på sådana undantag är när upphandling sker enligt bestämmelserna om förhandlad upphandling med endast en anbudsgivare eller när det föreligger synnerlig brådska (jfr bestämmelserna i 2 kap. 11 §, 3 kap. 15 §, 4 kap. 16 § och 5 kap. 17 § ). 11 Överväganden och förslag tar i det följande upp ett antal frågor som är av stor betydelse för en effektiv offentlig upphandling. Utgångs- punkten är de tilläggsdirektiv som gäller för vårt arbete under inne- varande år. Vi har emellertid även sparat vissa frågor från före- gående år och arbetet med delbetänkandet samt fått nya frågor att utreda. I vårt delbetänkande redovisades den problembild som karakter- iserar den offentliga upphandlingen samt kommitténs allmänna ut- gångspunkter för de förslag som lämnades i delbetänkandet. Kom- mittén anser inte att det i samband med remissbehandlingen av del- betänkandet framkommit något som ändrar på den huvudsakliga beskrivningen av problembilden. Även de redovisade allmänna ut- gångspunkterna gäller när vi nu skall fullfölja vårt uppdrag i enlig- het med tilläggsdirektiven (dir. 1999:34). I delbetänkandet kom arbetet att till stor del att inriktas på repressiva åtgärder mot upp- handlande enheter som inte följer regelverket som styr offentlig upphandling. Förslagen, som ännu endast till en liten del kommit till uttryck i lagstiftning med ikraftträdande syftade till att skärpa regelefterlevnaden i olika av- seenden. Våra förslag om tillsynsmyndighetens organisation och ökade sanktionsbefogenheter för denna samt den nya sanktionsformen marknadsskadeavgift och vite är enligt kommitténs mening en nöd- vändig förutsättning för en effektiv offentlig upphandling. En god regelefterlevnad är dock inte alltid en tillräcklig förutsättning för en effektiv offentlig upphandling. För detta krävs ett antal ytterligare 1999/2000:128, bet. 1999/2000:FiU8. åtgärder som innefattar en satsning på utveckling och säkring av kvaliteten i upphandlingsverksamheten, förbättrad utbildning av beslutsfattare och personal som är involverade i offentlig upphand- ling samt ett ökat samarbete mellan företrädare för leverantörer och beställare. Därutöver krävs ökade möjligheter och förbättrade metoder för att stärka konkurrenstrycket vid offentlig upphandling och att utnyttja den offentliga köparmakten. För en effektiv offentlig upphandling krävs slutligen att regelverket, där det är möjligt, förenklas och i viss mån anpassas till de förhållanden som många upphandlande enheter lever under. 11.2Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () är inte en handbok i offentlig upphandling. Den ger ingen ledning till upp- handlande enheter hur upphandlingar skall planeras och utformas för att nå de resultat som eftersträvas. Den ger ingen ledning för hur kvaliteten i upphandlingsverksamheten och upphandlings- processen skall utvecklas och säkras. är inte primärt en lag som syftar till en effektiv offentlig upphandling i den meningen att staten, kommuner, landsting och offentliga företag skall göra goda affärer. Det primära syftet är i stället att främja den fria rörligheten av varor, tjänster, kapital och arbetskraft genom att öppna mark- nader för konkurrens samt att ge leverantörer en rättvis och korrekt behandling. Lagen, som genomför EG:s upphandlings- direktiv, består nästan uteslutande av procedurregler som i det privata näringslivet skulle kunna upplevas som ett hinder för långsiktiga och smidiga affärsrelationer. Procedurreglerna skall vara och upplevs ofta som ett hinder mot att göra snabba affärer. Förbudet mot att förhandla vid öppen upphandling tvingar de upphandlande enheterna att ha en mycket god framförhållning och att lägga ned mycket tid på förberedelser. Detta hindrar inte att upphandlare kan göra goda affärer. De goda affärerna som kan leda till ett förbättrat resursutnyttjande och ökad kvalitet för de upp- handlande enheterna är dock en indirekt effekt av reglerna. Sam- tidigt är offentlig upphandling ett effektivt verktyg för att påverka marknaden. För att åstadkomma en effektiv offentlig upphandling krävs en rad åtgärder som i huvudsak ligger utanför lagstiftningen. Samtliga upphandlande enheter borde i sitt eget intresse satsa på att utveckla och säkra kvaliteten i upphandlingsverksamheten. Det gäller att se över och stärka upphandlingsorganisationen, satsa på kompetens- och kunskapsuppbyggnad och att få in rutiner för utformning, uppföljning och utvärdering av kvalitetskrav m.m. För att öka kvaliteten i enskilda upphandlingar krävs att de mallar och andra förlagor som används för att utforma förfrågningsunderlag m.m. är av bästa kvalitet. har det kommit fram företag som tillhandahåller IT-baserade hjälpmedel för offentlig upphandling. Dessa hjälpmedel kommer att kunna frigöra resurser från mera rutinmässiga uppgifter och möjliggöra för upphandlarna att satsa dels på övergripande konkurrens- och upphandlingsstrategier dels på att utforma den enskilda upphandlingen på ett sådant sätt att leverantörerna finner den kommersiellt intressant att lägga anbud på. I större kommuner, landsting och statliga myndigheter finns det resurser att satsa på kvalitetsutveckling. I mindre upphandlande enheter finns ofta inte dessa resurser. Kommittén anser att varje upphandlande enhet utifrån sina egna förutsättningar bör ha ett strukturerat och systematiskt kvalitets- arbete för att säkerställa att de upphandlingar som görs leder till bästa möjliga resursutnyttjande. Organisationen av upphandlings- verksamheten måste med nödvändighet skilja sig mellan olika upphandlande enheter. En mindre upphandlande enhet har andra behov än en större. En upphandlande enhet som bestämt sig för att i stor skala satsa på konkurrensutsättning och alternativa drift- former kräver en helt annan slags kompetens än en upphandlande enhet som bestämt sig för att driva merparten av all verksamhet i egen regi. En upphandlande enhet som betonar decentralisering och målstyrning som ledningsfilosofi kräver en annan slags organisation av upphandlingsverksamheten än en upphandlande enhet som har en mera centraliserad styrmodell. Kommittén vill dock framhålla att en förutsättning för att kunna utnyttja den potential till förbättrat resursutnyttjande och kvali- tetsförbättringar i offentlig upphandling som finns är att upp- handlande enheter förfogar över en professionell och kompetent upphandlingsorganisation. De risker för kvalitetsbrister och därmed förenade kostnader som uppstår om den upphandlande enheten inte förfogar över en professionell upphandlingsorganisation kan vara betydande. För att åstadkomma en professionell och kompe- tent organisation för upphandling, uppföljning och utvärdering är det i regel nödvändigt att samordna resurser såväl internt som med andra upphandlande enheter. Detta förutsätter i sin tur att inkö- parna och den offentliga upphandlingen ses som en strategisk resurs och att upphandlings- och konkurrensfrågor av principiell natur diskuteras och beslutas på den högsta nivån. Även om kommittén gör den bedömningen att upphandlande enheter bör vara bäst skickade att själva avgöra vilka insatser som behöver göras för att förbättra kvaliteten i upphandlingsverk- samheten är det ett ovedersägligt faktum att åtskilligt skulle behöva göras på central nivå för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. Kommittén anser att såväl upphandlande enheter och leverantörer skulle tjäna på att etablera ett permanent kvalitets- och utvecklingsråd för offentlig upphandling. Ett sådant råd skulle kunna knyta till sig företrädare för kommunerna, landstingen, staten, offentliga företag, privata företag inom försörjnings- sektorerna och näringslivet. Syftet skulle vara att främja utveckling- en av kvaliteten i den offentliga upphandlingen. Detta kan ske genom framtagande av mallar för förfrågningsunderlag, kravspeci- fikationer och kontraktsvillkor för olika områden. En viktig upp- gift skulle kunna vara att utarbeta ett gemensamt språk mellan upphandlare och leverantörer. Begrepp måste ha samma betydelse i upphandlingar som rör samma sak. Miljökrav och kvalitetskrav bör utformas på ett enhetligt och tydligt sätt i kravspecifikationerna. Utvärderingskriterier och kvalitetsindikatorer bör likaså utformas på ett sätt som främjar en objektiv anbudsprövning. Rådet kan sprida goda exempel och systematisera sådana goda exempel i hand- böcker för offentlig upphandling. Rådet skulle kunna utarbeta nor- mer för god offentlig upphandlingssed. En möjlig uppgift kan vara att fungera som medlare om en upphandlande enhet och en leverantör på frivillig väg önskar få till stånd medling av en upp- kommen tvist. Rådet är inte tänkt att över tillsynsmyndighetens uppgifter även om ett visst samarbete kan förekomma. Rådet är inte tänkt att ägna sig åt myndighetsutövning och inte heller sådan rådgivning som an- kommer på branschorganisationer, konsultföretag och advokat- byråer. Kommittén anser att ett kvalitets- och utvecklingsråd för offent- lig upphandling bör organiseras som ett privaträttsligt organ, t.ex. ideell förening, med ett råd med företrädare för den offentliga sek- torn och näringslivet och ett kansli. Kansliet bör ha personal med juridisk, och ekonomisk kompetens. Dessa bör ha praktisk erfaren- het från upphandling inom olika fält. Till rådet kan även knytas vetenskaplig kompetens. Rådet bör, särskilt i ett initialskede, finan- sieras med statliga medel över statsbudgeten. Merparten av kostna- derna bör dock branschorganisationer och upphandlande enheter som tar i anspråk rådets tjänster svara för. Detta kan ske genom anslutningsavgifter eller liknande. I 1 kap. 4 § stadgas att upphandling skall göras med utnytt- jande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och an- bud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Stadgandet utgör en portalparagraf i och gäller vid all offentlig upphandling, även vid direktupphandling. Trots att affärsmässighetsbegreppet har en sådan central betydelse i finns ingen legal definition till ledning för tolkning av vad affärsmässighet är för något. Begreppet affärsmässighet är ett svenskt begrepp som inte återfinns i EG-direktiven om offentlig upphandling. I samband med genomgång av hur införlivat EG- direktiven om offentlig upphandling i har kommissionen inte funnit att affärsmässighetsbegreppet strider mot gemenskapsrätten. Vid denna genomgång har tjänstemän inom framfört att det svenska affärsmässighetsbegreppet skall tolkas i ljuset av gemenskapsrätten. Detta innebär att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten om icke-diskriminering, likabe- handling, transparens, proportionalitet m.m. som återfinns i EG- fördraget skall läsas in i portalparagrafens stadgande även om dessa principer inte finns uttryckligen formulerade. Det har å andra sidan gjorts gällande att kravet på affärs- mässighet begränsar möjligheterna att ta andra än rent ekonomiska hänsyn i samband med offentlig upphandling jämfört med det ut- rymme som finns i gemenskapsrätten. I sådana fall brukar man hänvisa till förarbetena till som i sin tur hänvisar till för- arbetena till upphandlingsförordningen (1986:366) som betonade att upphandlande enheter inte utan regeringens tillstånd fick ta andra hänsyn än de som är motiverade av den enskilda upphand- lingen. I praktiken förekommer ytterligare uppfattningar om be- greppets innebörd. En uppfattning som kommittén tagit del av är att affärsmässighet innebär att offentliga upphandlare skall vara lika goda affärsmän och agera på samma sätt som inköpare på privata företag. En sådan uppfattning kan leda till att offentliga upphand- lare inte ser till de behov och särskilda krav som gäller för offentlig verksamhet. Det inre förändringsarbete som pågår inom statliga myndigheter, landsting, kommuner och offentliga företag avser t.ex. frågor om medborgerligt inflytande och insyn i offentligt be- driven verksamhet. Personal, fackliga organisationer och brukare är centrala komponenter i ett framgångsrikt förändringsarbete. En ökad offentlig upphandling aktualiserar i vilken utsträckning som den politiska demokratin skall kunna påverka hur de produkter och tjänster som köps in från den privata sektorn framställs. Om huvudmännens möjligheter att påverka leverantörernas sätt att fungera är allt för begränsade finns alltid möjligheten att producera åtminstone vissa tjänster i egen regi. Affärsmässighetsbegreppet kan här sägas innefatta krav på att leverantörerna följer grund- läggande uppföranderegler t.ex. gentemot arbetstagare. Kommittén har uppdragit åt professor vid i och i att utreda vilket utrymme som ges enligt gemenskapsrätten för att vid offentlig upphandling beakta sociala hänsyn och andra icke-ekonomiska omständigheter. I uppdraget ingick även att ut- reda frågan huruvida den svenska lagstiftningen fullt ut utnyttjar det utrymme som finns i gemenskapsrätten att beakta sociala hän- syn vid offentlig upphandling samt om gemenskapsrätten ger den svenska lagstiftaren tillåtelse att ge utrymme i svensk lagstiftning att tillåta upphandlande enheter att ställa krav på medlemskap i arbetsgivarorganisation och därmed även krav på att leverantören skall ha tecknat kollektivavtal. Expertutlåtandet finns återgivet i bilaga 3. Enligt professor ger EG-rätten numera ett klart utrymme för att beakta sociala hänsyn och andra icke ekonomiska omständigheter vid offentlig upphandling. EG-rätten har utveck- lats mot en ökad uttalad tolerans för att medlemsstaterna tillåts integrera dylika hänsyn i upphandlingsförfarandet. Sociala, miljö- politiska och andra samhällspolitiska mål kan bli aktuella att beakta vid kvalificering av anbudsgivare, anbudsutvärdering samt vid ut- formning av s.k. tillkommande kontraktsvillkor efter beslut om tilldelning av upphandlingskontrakt. Enligt Bruun överensstämmer till väsentliga delar med de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiven och är en anpassning till sistnämnda reglering. Lagen skall därför tolkas i ljuset av ge- menskapsrätten generellt och upphandlingsdirektiven specifikt. Vad som ovan beskrivits beträffande rättsutvecklingen på gemen- skapsnivå påverkar därmed även den svenska rättsutvecklingen. I ett avgjort mål i godkändes ett ut- värderingskriterium som rörde sysselsättningspolitiken.213 Utvärderingskriterierna såsom de uppställs i bland annat 1 kap 22 § är inte uttömmande. Mot bakgrund av avgörande är det, enligt Bruun, alltså möjligt att tänka sig att sociala hänsyn kan ingå som underlag vid tilldelningen av ett upphandlingskontrakt. Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EG:s upphandlingsreglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med EG-rätten. Bruun drar slutsatsen att det primärt är en intern svensk rättspolitisk fråga huruvida man vill tillåta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Enligt Bruun är det inte förenligt med EG-rätten att ställa krav på att en leverantör skall vara ansluten till en arbetsgivarorganisation och därmed ha tecknat kollektivavtal. Det torde stå klart att det finns ett handlingsutrymme för att fullt ut tillåta sociala hänsyn och andra samhällsekonomiska hänsyn i samband med offentlig upphandling inom de ramar som ges av EG-rätten eller att uppställa hårdare svenska regler som be- gränsar möjligheterna för svenska upphandlande enheter att göra upphandlingar med en social eller miljömässig profil. Kommittén har övervägt att modifiera eller helt ersätta affärs- mässighetsbegreppet med en direkt hänvisning till de grund- läggande gemenskapsrättsliga principer som ger EG-direktiven om offentlig upphandling sitt materiella innehåll. En sådan ändring i portalparagrafen skulle undanröja varje tvivel om att begräns- ar handlingsutrymmet för upphandlande enheter att ta hänsyn till andra än rent ekonomiska faktorer i samband med upphandlingar jämfört med vad som är möjligt enligt gemenskapsrätten. 213EG-domstolens dom i mål C-225/98, Kommissionen mot , Celex nr. 214Jfr dock Reglerna kring och inställningen till frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster (SOU 2001:9) s. 80-81. Utredningen om frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster anser att det finns anledning att se över skrivningen i att upp- handling skall genomföras affärsmässigt. EG-dom215 kan begrepp som inte anpassats till gemenskapsrätten bli verkningslösa vid en prövning i . Den traditionella och snäva uttolkningen av affärsmässighetsbegreppet som har sina rötter i den gamla upphandlingsförordningen är inte anpassat till EG-rätten. Det har sin bestämning i en rättsutveckling i med helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG. Mot en modifiering eller ett borttagande av affärsmässighets- begreppet får vägas risken för att ett borttagande av begreppet sänder ut felaktiga signaler till de upphandlande enheterna. Ett borttagande av kravet på affärsmässighet skulle kunna tolkas så att det inte längre finns något krav på att göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen används så effektivt som möjligt, dvs. att det är aktuellt att göra goda affärer med leverantörerna.