sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Vidare har bolagsstämman, efter beslut av fullmäktige, avlyft den tystnadsplikt bolagsrevisorerna har enligt aktiebolagslagen i förhållanden till kommunens revisorer. Den information som på detta sätt kunnat lämnas till kommunens revisorer har av dessa i första hand kunnat användas för en avstämning av hur kommunstyrelsen fullgjort sin uppsiktsplikt (förvaltningskontroll) såvitt gäller företagen enligt bestämmelsen i 6 kap. 1 § kommunallagen. Genom en ändring i kommunallagen (1999:621) har betydelse- fulla förändringar skett såvitt avser samordning mellan revisionen i kommuner och dess företag. skall alla privaträttsliga juridiska personer, i vilka en fullmäktigeförsamling utsett en revisor eller lekmannarevisor enligt 3 kap. 17 § eller 18 § kommunallagen, omfattas av kommunens revision. Granskningen skall utföras av de revisorer som fullmäktige utser. I aktiebolag och stiftelser gäller därtill att dessa skall hämtas ur kretsen av kommun- ens revisorer med ersättare, som valts enligt 9 kap. 1 § kommunal- lagen. Lekmannarevisorernas granskningsrapport i bolagen skall dess- utom bifogas till revisionsberättelsen i kommunen i syfte att bredda fullmäktiges information om bolagen i deras egenskap som ägare. Motsvarande krav gäller dock inte revisionsberättelserna från de kommunala företagen, men det kan givetvis göras ändå, särskilt från stiftelser, ekonomiska föreningar och handelsbolag där förtro- endevalda revisorer verkar parallellt med den auktoriserade revisorn och undertecknar revisionsberättelsen. Det framgår av God revi- sionssed i verksamhet 1999. Det utvidgade objektet för kommunens revision har också kompletterats med regler om upplysningsplikt för revisorer och lekmannarevisorer i aktiebolag, revisorer i stiftelser, handelsbolag och ekonomiska föreningar i förhållande till kommunens eller kommunernas revisorer. Detta gäller när kommun eller kommuner utöver bestämmande inflytande i den juridiska personen enligt den definition som gäller för att företaget skall omfattas av offent- lighetsprincipen enligt 1 kap. 9 § sekretesslagen. är regelmässigt upphandlande enheter , 1 kap. 6 §, omfattar anskaffningar som görs av kommunala företag och andra offentliga företag som har inrättats i syfte att Köp mellan kommuner och kommunala företag täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att be- hovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, eller vars upphandling står under statlig eller tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av stat, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet. Reglerna innebär att praktiskt taget alla kommunala företag definitionsmässigt är upphandlande enheter. Detsamma gäller för företag som ägs tillsammans med andra kommuner. Kommunala el- handelsföretag och företag som ägnar sig åt tjänste- export anses inte vara upphandlande enheter enligt . Med gemenskapsrätten för offentlig upphandling avses främst EG- fördraget, EG-direktiven om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt och praxis. EG-fördraget saknar direkt hänvisning till regler om offentlig upphandling. Artikel 90 anger att medlemsstaterna beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller ex- klusiva rättigheter inte skall vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i EG-fördraget. Detta innebär att inte bara artiklarna 6 samt 85-94 som nämns särskilt, utan även artiklarna 30-37, 52, 59 och 223 i fördraget kan bli tillämpliga. När det gäller offentliga företag framgår det vidare av artikel 90 EG- fördraget att förbudet mot diskriminering av utländska företag, förbuden mot konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställning också gäller dessa företag. Med offentliga företag avses här även företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter och företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol. Genom Amsterdamfördraget infördes i EG-fördraget en ny artikel 7 d (nu artikel 16) för att markera den betydelse tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såsom el, vatten, postbefordran, Köp mellan kommuner och kommunala företag information m.m. har för unionens gemensamma värderingar, liksom för den ekonomiska och sociala sammanhållningen. I artikeln klargörs inledningsvis att den inte påverkar fördragets regler om statsstöd och konkurrens i artiklarna 77, 90 och 92. Frågan huruvida en kommun kan genomföra köp från sina egna företag m.m. utan att köpet föregåtts av upphandling i enlighet med EG-direktiven om offentlig upphandling har prövats av EG- domstolen i två fall. Två nederländska kommuner beslöt att sammanföra sina befintliga sophämtnings- och renhållningstjänster till en ny juridisk enhet med självständig status. Den nya enheten () bildades och ingick kontrakt med respektive kommun om att fullgöra de rätts- liga skyldigheter som föreligger vad gäller avfallshantering och renhållning. Ett privat företag () som tillhandahåller avfallshanteringstjänster anförde besvär mot beslutet att tilldela kontraktet. hävdade att kontrakt- et skulle ha upphandlats i enlighet med tjänstedirektivet. Generaladvokaten konstaterade bl.a. att de tjänster som ut- gjorde föremålet för tvisten var A-tjänster, i direktivets mening. Direktivet reglerar endast upphandlingsavtal. Andra former av till- handahållande av tjänster, som bygger på rättsliga relationer av annan typ, ligger i själva verket utanför föreliggande direktivs till- lämpningsområde. Dessutom framgår det av föreskrifterna i artikel 1 a) att i direktivet avses med upphandling av tjänster onerösa avtal i skriftlig form som ingåtts mellan en leverantör av tjänster och en tilldelande förvaltning. Den relation som förbinder kommunerna vid utesluter att situationen skulle kunna be- tecknas som en koncession på tjänster i gemenskapsrättslig mening. Uteslutningen av koncessionsförhållandet medför dock inte att den tvistiga relationen i stället skulle kunna betecknas som upphandling av tjänster. Generaladvokaten ansåg att förhållande 52 dom 10.9.1988 i mål C-360/96, Gemeente , Gemeente Rheden och , ECR 1998 p. I-6821. Köp mellan kommuner och kommunala företag mellan kommunerna och var att betrakta som en form av inter-organisatorisk delegering som inte lämnat kommunernas administrativa sfär. Kommunerna hade inte på något sätt avsett att privatisera de av kommunerna tidigare fullgjorda funktionerna inom denna sektor. Förhållandet som rådde mellan kommunerna och kunde enligt generaladvokatens mening inte betraktas som en upphandling i direktivets mening. Han fäste därvid avseende vid dels finansierings-, ägande- och beslutsformen dels syftet med bolagets bildande. Kommunerna var ensamma delägare, de beslutade själva om och när de skall tillskjuta resurser, majoriteten av ARA:s ledning bestod av styrelseledamöter som var kommunalt tillsatta. Han nämnde vidare att ARA:s överlevnad ur ekonomisk synvinkel inte berodde så mycket på verksamhetens volym och verksamhetens effektivitet, som på kommunernas vilja att avsätta erforderliga finansiella resurser. Det aktuella fallet avsåg en sammanslagning av två existerande funktioner och verksamheten var inte av kommersiell karaktär. Domstolen beslutade följande dom: Artikel 1 b andra stycket i rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphand- ling av tjänster skall tolkas så, att lagstiftaren har gjort en åtskillnad mellan dels allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, dels allmännyttiga behov som är av industri- ell eller kommersiell karaktär. Begreppet allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär utesluter inte behov som även tillgodoses eller skulle kunna tillgodoses av privata företag. Egenskapen att vara ett organ som lyder under offentlig rätt är inte beroende av vilken relativ betydelse tillgodoseendet av allmän- nyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär har inom det berörda organets verksamhet. Det saknar även be- tydelse att en oberoende juridisk person, vilken ingår i samma grupp eller koncern som detta organ, utövar affärsverksamhet. Artikel 1 b andra stycket i direktiv /50 skall tolkas så, att förekomsten eller frånvaron av allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär skall bedömas objektivt. Den juridiska formen för de bestämmelser där sådana behov uttrycks saknar i det avseendet betydelse. Eftersom domstolen inte kommenterade frågan om upphand- lingsskyldighet vid köp från egna företag har domen ett begränsat prejudikatvärde i detta avseende. Köp mellan kommuner och kommunala företag meddelade dom i och då be- handlat frågan om upphandlande enheters köp från egna och andra upphandlande enheters bolag skall föregås av ett upphand- lingsförfarande enligt direktiven om offentlig upphandling. I målet har enligt artikel 234 EG (tidigare artikel 177 i EG-fördraget) meddelat ett förhandsavgörande avseende en fråga om tolkningen av artikel 6 i rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Frågan uppkom i samband med en tvist mellan å ena sidan Teckal Srl (nedan Teckal) och å andra sidan Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio (nedan AGAC) angående kommunens tilldelning av uppdraget att handha uppvärmningen av vissa kommunala byggnader. I den italienska lagen föreskrivs att kommunerna skall tillhanda- hålla offentliga tjänster som varuproduktion och sådan verksamhet som syftar till att tillgodose sociala syften och att främja den eko- nomiska och sociala utvecklingen på lokal nivå. Kommunerna kan tillhandhålla dessa tjänster, via koncession till tredje man, genom att anlita särskilda företag, institutioner utan affärsintresse eller aktiebolag som till större delen ägs av offentliga lokala intressen. Kommunerna och provinserna kan, i syfte att gemensamt förvalta en eller flera verksamhetsgrenar, bilda en sammanslutning i enlighet med föreskrifterna om speciella företag. I detta syfte skall varje kommunstyrelse, med absolut majoritet, godkänna ett avtal sam- tidigt med stadgarna för sammanslutningen. utgörs av företrädare för de deltagande enheterna, genom borgmästaren, ordföranden eller deras befullmäktigade om- bud. Församlingen utser styrelse och godkänner de i stadgarna föreskrivna stiftelsehandlingarna. AGAC är en sammanslutning som bildats av flera kommuner, däribland Vianos kommun för förvaltning av verksamhetsgrenarna energi och miljö. Enligt lagen är den en juridisk person med självständig förvaltning. I lagen föreskrivs att syftet med samman- slutningen är att den skall vara direkt ansvarig för att handha förvaltningen av vissa särskilt angivna grenar av den offentliga för- valtningen däribland gas för enskilt bruk och produktion, värme för enskilt bruk och produktion och därmed förenad och accessor- 53 dom i mål C-107/98 Teckal Srl och Commune di , Azienda Gas- Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio , 1999 p. I-8121. Köp mellan kommuner och kommunala företag De viktigaste förvaltningshandlingarna såsom upprättande av bokslut och budget skall godkännas av som utgörs av företrädarna för kommunerna. Det andra styrelseorganet är rådet, ordföranden för rådet och general- direktören. Dessa ansvarar inte för sin förvaltning inför kom- munerna. De fysiska personer som är medlemmar inför dessa organ skall inte inneha några poster i de deltagande kommunerna. AGAC skall iaktta balans i budgeten och ha en lönsam verksamhet. Kommunerna skall tillskjuta medel eller tillgångar till AGAC som skall betala årlig ränta till desamma. Den vinst som eventuellt upp- kommer under räkenskapsåret skall fördelas mellan de deltagande kommunerna, behållas av AGAC för att öka reservfonden eller återinvesteras i AGAC:s andra verksamheter. För det fall att för- lust uppkommer skall, saneringen av den ekonomiska situationen framför allt säkerställas genom att de deltagande kommunerna in- betalar nytt kapital. Genom beslut anförtrodde kommunstyrelsen i handhavandet av uppvärmningen av vissa kommunala byggnader åt AGAC. Beslutet föregicks inte av något som helst anbudsförfarande. AGAC fick genom beslutet i uppgift att ansvara för driften och underhållet av värmeanläggningar för de berörda kommunala byggnaderna, inklusive nödvändiga underhållsarbeten, samt leverans av bränsle. AGAC:s ersättning fastställdes till för perioden till . Av detta belopp utgjorde värdet av leveransen av bränsle 86 miljoner och kostnaden för driften och underhållet av anläggning- arna 36 miljoner. Teckal, som är ett privaträttsligt företag som är verksam inom uppvärmningsbranschen, väckte vid den italienska domstolen talan och gjorde gällande att Vianos kommun borde ha använt sig av ett förfarande för offentlig upphandling som föreskrivs i gemenskaps- rätten. Den hänskjutande domstolen ställde frågan vilket av direktiven /50 och 93/36 som är tillämpligt. Domstolen ansåg att tröskel- värdena för tillämpning på 200 000 ECU som fastställts i båda direktiven i vart fall hade överskridits. Med hänsyn till den blandade karaktären av det uppdrag som AGAC har tilldelats, vilket dels består i att tillhandahålla olika tjänster dels i att leverera bränsle ansåg den hänskjutande domstolen att det inte kunde ute- slutas att artikel 6 i direktiv /50 är tillämpligt. Köp mellan kommuner och kommunala företag I målet uttalade att de gemenskapsrättsliga före- skrifterna inom området för offentlig upphandling är tillämpliga i det fall då en statlig, regional, eller lokal myndighet anförtror leveranser av produkter och tillhandahållandet av tjänster till en sammanslutning som den själv tillhör. Domstolen uttalade därvid att av beslut om hänskjutande fram- går att Vianos kommun genom en särskild rättshandling har anför- trott AGAC såväl att tillhandahålla vissa tjänster som att leverera vissa produkter. Det är även otvistigt att produkternas värde är högre än tjänsternas värde (punkt 37). Därpå konstaterade domstolen att det motsatsvis av artikel 2 i direktiv /50 följer att om ett offentligt kontrakt är avsett att omfatta såväl varor enligt definitionen i direktiv /36 som tjänster enligt definitionen i direktiv /50, skall bestämmelserna i direktiv /36 tillämpas om värdet av de varor som omfattas av kontraktet är högre än värdet av tjänsterna. Domstolen uttalade därpå att för att kunna ge den nationella domstolen som begärt förhandsavgörandet ett använd- bart svar kan behöva ta hänsyn till gemenskaps- rättsliga normer som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin begäran. Därav följer enligt domstolen att det finns skäl att tolka föreskrifterna i direktiv /36 och inte artikel 6 i direktiv /50. Domstolen uttalade vidare (punkt 46) att Vianos kommun i egenskap av lokal myndighet är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv /36. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan den lokala myndigheten och AGAC även uppfyller de andra villkor som föreskrivs i direktiv för att utgöra ett offentligt varu- upphandlingskontrakt. Så är enligt artikel 1 a i direktiv /36 fallet om det är fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om bl.a. köp av produkter. I målet var ostridigt att AGAC levererat bränsle till Vianos kommun till ett visst pris. Den nationella domstolen skall då enligt kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer. I detta avseende uttalade domstolen att det enligt artikel 1 a i direktiv /36 i princip är tillräckligt att avtalet har slutits mellan å ena sidan en lokal myndighet och å andra sidan en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten utövar kontroll över den aktuella juridiska personen motsvarande den som utövar kontroll över sin egen förvaltning och denna Köp mellan kommuner och kommunala företag juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsam- mans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle någonting annat enligt kunna gälla (jfr. punkt 50). Tolkningsfrågan skall således enligt domstolen besvaras med att direktiv /36 är tillämpligt när en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor med leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet och oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, skall den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskom- melse mellan två skilda personer. I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv /36/EG i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndig- het fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, , utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. Tolkningsfrågan skall således besvaras med att direktiv /36 är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fris- tående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. Domstolen beslutade följande dom: Rådets direktiv /36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. Köp mellan kommuner och kommunala företag När det gäller tolkning och tillämpning av EG-direktiven om offentlig upphandling har kommissionen givit ut: Guide to the Community rules on public procurement of services, Guide to the Community rules on public supply contracts och Guide to the Community rules on public works contracts. I detta sammanhang bör dock observeras beträffande dessa guiders status att de är ut- givna av kommissionen med reservationen att: This Guide has no legal value and does not necessarily represent the official position of the Commission. Det är endast som är behörig att genom tolkning av EG-rätten fastställa dess innehåll. I guiderna gör kommissionen inte några uttalanden som tyder på att kommuners köp från sina egna företag m.m. inte skulle om- fattas av de olika direktiven. , Generaldirektorat Inre marknaden Vid möten med personer på tjänstemannanivå54 vid EG-kommis- sionen, Inre marknaden, som bl.a. handhar frågor som rör offentlig upphandling, formulering och tillämpning av gemenskapsrätten, har NOU55 diskuterat frågan om kommuners möjligheter enligt gemenskapsrätten att genomföra köp från sina egna företag utan upphandlingsförfarande. Kommissionen har haft att ta ställning till flera fall som rör denna problemställning och konstaterar att vare sig EG-fördraget eller direktiven om offentlig upphandling anger några specifika regler för undantag från upphandling i dessa fall. Enligt framförda tolkningar skulle det vara möjligt för kom- muner att, utan att tillämpa direktiven, ingå kontrakt med sina hel- ägda företag förutsatt att företaget ifråga uteslutande levererar till ägaren. Huvudregeln är att när en upphandlande enhet har skapat en fristående juridisk person så kan den upphandlande enheten inte köpa någonting från den fristående juridiska personen utan före- gående upphandling i enlighet med gällande direktiv. Undantaget utgör de situationer när den juridiska personen fortfarande kan be- traktas såsom tillhörande den upphandlande enhetens organisation. 54 Kommittén vill här påpeka att enskilda tjänstemäns uttalanden inte är bindande för kommissionen. 55 Texter i det följande har hämtats från NOU:s uppdrag från regeringen avseende kom- muners och landstings möjligheter enligt och gemenskaprätten att genomföra köp från egna företag m.m., NOU , dnr 165/97-29. Denna text finns att läsa på NOU:s hemsida; . Köp mellan kommuner och kommunala företag Kommissionen skiljer således mellan de situationer när en verk- samhet är att betrakta som en del av den upphandlande enheten, dvs. en del av förvaltningen, och då verksamheten är fristående. Som en del av den upphandlande enheten betraktas verksamhet som bedrivs genom ett privaträttsligt subjekt men på ett sätt som kan likställas med verksamhet som bedrivs i förvaltningsform. Tjänstemännen på kommissionen var av den uppfattningen att om den fristående helägda juridiska personen uteslutande levererar till den upphandlande enheten kan dess verksamhet betraktas som en del av förvaltningen trots att det är fråga om en fristående juridisk person. Tjänstemännens ståndpunkt var att en upphandling i enlig- het med direktiven då inte behövs. Grunden för ovannämnda tolkning är att man efter företagsbild- ningen kan anse att den fristående juridiska personen är att betrakta som en del av den upphandlande enheten, dvs. Som NOU uppfattat tjänstemännen vid kommission- en är förutsättningarna för att den fristående juridiska personen skall kunna betraktas som en del av den upphandlande enheten 1)att den fristående juridiska personen är helägd av den upphandlande enheten (kommunen) och 2)att den fristående juridiska personen även uteslutande levererar till den upphandlande enheten (ägaren). Kommissionen ansåg att det är önskvärt men inte nödvändigt att förutsättningarna anges i bolagsordningen. Även ett gammalt företag kan anses som en del av förvaltningen förutsatt att det är helägt och uteslutande levererar till ägaren, även om det inte fram- går av bolagsordningen. Det torde i detta fall inte ha någon betyd- else om den fristående juridiska personen utför uppgifter inom det obligatoriska eller fakultativa området. Kommissionen har inte tagit ställning till varianter av ägarandelar eller leveransandelar. Kommissionen anger vidare att en effekt av att betrakta förhållandet mellan kommunen och den fristående juridiska personen som en del av förvaltningen är att den fristående juridiska personen i sin tur kommer att upphandla desto mer, eftersom det inte sker någon upphandling i första ledet. Köp mellan kommuner och kommunala företag Kommissionen och andra EES-länder De EES-länder NOU varit i kontakt med (, , Fin- land, , och ) har inte reglerat kommuners och landstings köp från sina egna företag vare sig i lag, tillämpningsföreskrifter eller likvärdigt. Den danska Klagenaevnet for Udbud har i ett avgörande ansett att kommuner inte behöver upphandla om de köper från sina egna kommunala bolag, i vart fall inte så länge kommunerna har ett bestämmande inflytande över bolagen. Avgörandet berörde kommun, som överlåtit vissa kommunala uppgifter, av- fallshantering och vattenförsörjning, till två av kommunen helägda aktiebolag. Klaganden ifrågasatte rätten att, utan upphandling enligt för offentlig upphandling, dels bilda och att överföra alla aktier till bolagen, dels ge bolagen rätt att förestå hanteringen av avfall och vattenförsörjning.