sou · GPB374 · 2002-01-01 00:00:00 — beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrens- lagstiftningens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. förordnades att vara särskild utredare. förordnades numera ämnesrådet , departementsrådet och professorn som sakkunniga i utredningen samt docenten , advokaten , hovrättsassessorn , direktören och konkurrensrådet som experter i utredningen. förordnades hovrättsassessorn som expert i utredningen. Till sekreterare fr.o.m. förordnades hovrätts- assessorn . Utredningen har tagit namnet . Utredningen har till statsrådet överlämnat en promemoria om utredningssekretess. Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet Kartellbekämpning (2001:74). Till betänkandet är fogat ett särskilt yttrande. Utredningens fortsatta arbete ........................................................... Undersökningar och uppgiftsskyldighet ........................... Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar........... Kommissionens förslag till ny tillämpningsförordning .... Undersökningar och uppgiftsskyldighet ........................... Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar........... Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten ..................... Övriga medlemsstater i EU .............................................................. Nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift................. Nuvarande reglering i konkurrenslagen ........................................... Förutsättningar för att döma ut konkurrensskadevgift...... Immunitet mot konkurrensskadeavgift ............................. Bakgrunden till den nuvarande regleringen...................... Övriga medlemsländer i EU.............................................. 3.5 Överväganden och förslag................................................................ Programmens syften och funktioner ................................. Principer för ett eventuellt svenskt system ..................... 3.5.3Bör det införas regler om nedsättning och eftergift av Vad bör programmet innehålla? Problemet – utredningens uppdrag................................................. Kriminalisering inom andra rättsområden ..................................... 4.4.1Erfarenheterna i tillämpningen av den nuvarande 4.4.2Kriminalisering som metod att hindra normöver Det straffbara området – en fråga om rättssäkerhet........ Andra argument mot kriminalisering.............................. Sekretesskydd för uppgiftslämnare ................................................ Problem med den nuvarande ordningen ......................... 5.2.3Sekretesskydd för uppgiftslämnare inom andra 5.3 Utbyte av information med utländska konkurrensmyndigheter..... Gällande svensk rätt........................................................ Problem med den nuvarande ordningen ......................... 5.4 Inhämtande av uppgifter åt utländska konkurrensmyndigheter ..... Skyldighet att genomföra undersökningar åt EU- Gällande svensk rätt........................................................ Internationell rättslig hjälp i brottmål ............................. 5.4.5Verkställighet i av utländska offentligrättsliga Överväganden och förslag .............................................. Mål och ärenden enligt konkurrenslagen........................ EG-rättens regler om rättegångskostnader...................... Mål enligt marknadsföringslagen ................................... 6.3.2Ersättning för kostnader i mål och ärenden om skatt 6.4Behandlingen av frågan om rättegångskostnader i tidigare Överväganden och förslag.............................................................. Konsekvenser av förslagen .......................................................... Förslaget till ändring i konkurrenslagen (1993:20)........................ Förslaget till ändring i sekretesslagen (1980:100) ......................... (N 2000:05).................................... Praxis i fråga om konkurrensskadeavgift ........................................... Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter .............................. Utländska program för nedsättning eller eftergift av påföljder vid medverkan av karteller ....................................................................... Enligt direktiven skall utredningen analysera vissa frågor som rör effektiviteten hos det nuvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrenslagstiftningens förbud mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. Utredningen skall föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. I utredningens uppgifter ingår att pröva behovet av och förutsätt- ningarna för regler om nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som avslöjar konkurrensbegränsningar, ett stärkt sekretesskydd för uppgifter om kartellsamarbeten eller andra konkurrensbegränsningar och om vem som lämnat information om sådana förhållanden, begränsning av eller hinder för gemensam styrelserepresentation i konkurrerande företag, och vinnande parts rätt till ersättning för rättegångskostnader. I uppdraget ingår vidare att utreda om befintliga regler om uppgiftskyldighet och sekretess tillgodoser behovet av ett ändamålsenligt informationsutbyte mellan och konkurrensmyndigheter i andra länder för en effektiv konkurrensövervakning, om det behövs och är lämpligt att den svenska konkurrens- myndigheten inhämtar uppgifter för en utländsk konkurrens- myndighets räkning, om erfarenheterna i rättstillämpningen eller andra omständigheter nu föranleder ett annat ställningstagande än tidigare i frågan om kriminalisering av förbudsreglerna i konkurrenslagen och när det gäller uppbrytning av företagskoncentrationer, samt om nuvarande regler ger små företag som utsätts för andra företags konkurrensbegränsningar tillräckliga möjligheter att få överträdel- sen att upphöra. Utredningen skall behandla uppkommande frågor med beaktande av deras EG-rättsliga aspekter. Utredningen har till statsrådet överlämnat ett särskilt PM om utredningssekretess, se bilaga 2. Det nu överlämnade betänkandet behandlar frågor om nedsättning av konkurrensskadeavgift, kriminalisering av överträdelser av konkurrenslagstiftningen, sekretesskydd för uppgiftslämnare, informa- tionsutbyte mellan och konkurrensmyndigheter i andra länder samt inhämtande av uppgifter för utländska konkurrensmyndigheters räkning. Återstående frågor kommer att behandlas i utredningens slutbetänkande. Kapitel 2 innehåller en översiktlig beskrivning av relevanta materiella och processuella bestämmelser i , svensk rätt och i lagstiftnignen i andra medlemsstater i EU samt i och .. I kapitel 3 behandlas frågan om nedsättning och eftergift av konkurrens- skadeavgift. Den nuvarande svenska regleringen i frågan jämförs med motsvarande reglering i och samt med vad som gäller i övriga länder i EES-området. I kapitlets övervägandeavsnitt diskuteras vilka syften och funktioner program för nedsättning eller eftergift av påföljder har, liksom vilka principer som bör gälla för ett eventuellt svenskt system. I avsnittet tar utredningen vidare ställning till om det bör införas regler om nedsättning eller eftergift av konkurrens- skadeavgift, vad ett program för nedsättning eller eftergift bör innehålla samt vilka förfaranderegler som bör gälla. I kapitel 4 behandlar utredningen frågan om överträdelser av konkurenslagstiftningen börkriminaliseras. I kapitlet redovisas argument för respektive mot en kriminalisering. Frågan om det bör införas sekretessregler till skydd för anmälare och uppgiftslämnare tas upp i kapitel 5. Vidare behandlas där frågor om informationsutbyte och samarbete mellan och andra länders konkurrensmyndigheter. Utredningen tar i kapitel 6 upp frågan om rättegångskostnader. Frågor om ikraftträdande behandlas i kapitel 7. Konsekvenserna av utredningens förslag redovisas i kapitel 8. Författningskommentaren finns i kapitel 9. Utredningens överväganden och förslag Utredningen har från olika synpunkter analyserat förutsättningarna för att införa ett program för nedsättning eller eftergift av konkurrens- skadeavgift. Program av motsvarande slag (leniency, amnesty, immunity) finns i bl.a. och men tillämpas också av EG- kommissionen samt i och . Även i andra länder inom EES-området diskuteras frågan om att införa motsvarande program. Programmen går ut på att en deltagare i en olaglig kartell som avslöjar kartellen för konkurrensmyndigheten skall slippa påföljd för sin medverkan i kartellen eller få påföljden nedsatt. Tanken är att kartellmedlemmar därmed skall få ett incitament att avslöja kartellen. Effekten blir att konkurrensmyndigheterna får lättare att utreda karteller. Programmen avses också motverka att karteller alls bildas. De program som tillämpas i och har av företrädare för konkurrensmyndigheterna i dessa länder beskrivits som mycket framgångsrika. Konkurrenslagstiftningen i och är straffrättslig. Förhållandena i och är därmed inte helt jämförbara med förhållandena i . Emellertid har även EG- kommissonen, som tillämpar konkurrensregler som i stor utsträckning stämmer överens med den svenska konkurrenslagstiftningen, beskrivit sitt program som framgångsrikt. Enligt utredningens uppfattning kan ett program för nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift vara till nytta i kampen mot olagliga karteller. Utvecklingen inom EU och dess medlemsstater talar också för att bör införa regler om detta. De invändningar, främst med hänsyn till rättssäkerheten, som har anförts mot ett sådant program är inte så starka att de motiverar en avvisande inställning. Utredningen föreslår därför regler om dels eftergift, dels nedsättning av konkurrensskadeavgift. Som förebild har utredningen haft i första hand programmen i och . Därvid har utredningen noterat att har lagt fram ett förslag till reviderade EG- regler som nära ansluter till de nordamerikanska programmen. Konkurrensskadeavgift skall enligt utredningens förslag få efterges beträffande ett företag som har överträtt ett förbud enligt 6 § konkurrenslagen, om företaget anmäler överträdelsen till innan något annat företag som har deltagit i överträdelsen har gjort det och innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. Företaget skall också lämna all information om överträdelsen som företaget har tillgång till. Förutsättningar för eftergift skall vidare vara att företaget samarbetar fullt ut med under utredningen av överträdelsen och efter sin anmälan upphör att medverka i överträdelsen. Konkurrensskadeavgift skall dock inte få efterges, om företaget har spelat den ledande rollen i överträdelsen och en eftergift därför är uppenbart oskälig. Vid sidan av de föreslagna reglerna om eftergift föreslår utredningen en lagändring som innebär att konkurrensskadeavgiften skall få sättas ned, om ett företag i väsentlig mån har underlättat utredningen inte bara – som enligt gällande rätt – av den egna överträdelsen utan även av andras medverkan i överträdelsen. Den regeln skall kunna tillämpas på kartellmedlemmar som inte har varit först med att avslöja kartellen och som därför inte kan få konkurrensskadeavgiften eftergiven. Syftet är att alla kartellmedlemmar ändå skall ha ett incitament att medverka i utredning. Enligt utredningens mening finns det ett flertal argument som talar mot att överträdelser av konkurrenslagen kriminaliseras. Den nuvarande sanktionen – konkurrensskadeavgift – har använts endast i ett begränsat antal fall. Erfarenheterna ger därmed inte underlag för slutsatsen att sanktionen är ineffektiv eller otillräcklig. Det framstår vidare som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelserna, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Det erbjuder också stora svårigheter att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Med hänsyn härtill framstår kriminalisering inte som en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden. Det kan även hävdas att det skulle stå i mindre god överensstämmelse med principen om ne bis in idem (samma gärning får inte bestraffas två gånger) att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift. Det kan vidare befaras att EU-samarbetet skulle kompliceras för del, om vi skulle införa straffsanktioner i den svenska konkurrensrätten. I många fall skulle det rent av kunna bli omöjligt att döma ut fängelsestraff för allvarliga överträdelser. Det bör slutligen, enligt utredningens uppfattning, inte komma i fråga att införa en straffsanktion vid sidan av ett sådant program för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift som utredningen föreslår. Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns anledning att gå ifrån de bedömningar som gjordes när den nuvarande lagen kom till. Utredningen föreslår således att överträdelser av förbuden inte straffbeläggs. Behovet av sekretesskydd för anmälare och uppgiftslämnare framstår i två situationer som särskilt tydligt. I den ena situationen är anmälaren eller uppgiftslämnaren företrädare för en konkurrent eller något företag, t.ex. en kund, som har affärskontakter med det eller de företag som uppgiften rör. Då kan det finnas en risk för att det företag som uppgiftslämnaren representerar drabbas av ekonomiska repressalier, om uppgiften röjs. Uppgiftslämnaren kan också skadas personligen i ekonomiskt eller annat hänseende. Den andra situationen gäller en anställd som lämnar uppgifter om det egna företaget. I ett sådant fall kan uppgiftslämnaren drabbas av såväl ekonomisk skada som obehag av annat slag. Uppgifter som anmälare eller andra lämnar i samband med undersökningar kan i viss utsträckning omfattas av existerande sekretessbestämmelser och torde i vissa fall kunna omfattas av bestämmelsen om utredningssekretess i det förslag som utredningen har överlämnat till regeringen. Sekretesslagen innehåller emellertid inte någon bestämmelse som är tillämplig i konkurrensärenden och som tar sikte särskilt på att skydda en uppgiftslämnares identitet eller uppgifter från denne. Sekretesskydd av motsvarande slag finns på andra områden där tvångsingripanden kommer i fråga och en anmälare riskerar att utsättas för repressalier till följd av sin anmälan. Det finns också bestämmelser om skydd för enskilda i samband med förundersökningar. Utredningen finner sammanfattningsvis att behovet av sekretesskydd för uppgiftslämnare är stort, som ett företags intresse av insyn i ärendet tillgodoses genom existerande regler om partsinsyn. Utredningens föreslår därför en bestämmelse om sekretess hos i ärenden som rör utredning av överträdelser av 6 och 19 §§ konkurrenslagen eller av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget för en anmälan eller en annan utsaga från en enskild, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Informationsutbyte mellan nationella konkurrensmyndigheter befrämjar en effektiv konkurrensövervakning. Med hänsyn till pågående förhandlingar inom EU anser sig utredningen inte kunna lämna något förslag angående utbyte av information inom ramen för EU-samarbetet. En förutsättning för ett effektivt informationsutbyte med ett annat land utanför EU-samarbetet torde vara att det finns ett avtal om utbyte med landet i fråga. Sådana avtal kräver ingen ändring av gällande allmänna sekretessbestämmelser. Utredningen föreslår att ges möjlighet att bistå andra länders konkurrensmyndigheter med att inhämta information och genomföra undersökningar. Möjligheten skall emellertid begränsas till länder med vilka har träffat bindande överenskommelser i frågan. För att verket skall få tillstånd att genomföra undersökningar hos företag, s.k. gryningsräder, skall vidare krävas att den andra statens konkurrensregler har överträtts på ett sätt som motsvarar en överträdelse av förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller av förbuden i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Utredningen föreslår att det i konkurrenslagen införs en möjlighet för enskilda parter att få ersättning för rättegångskostnader i sådana konkurrensärenden där ärendelagen tillämpas och där Konkurrens- verket är motpart. Rätten till ersättning skall begränsas till sådana ärenden som gäller ingripanden från sida. Förslaget innebär att de rättegångskostnadsregler som gäller för brottmål skall tillämpas. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Utredningen bedömer att förslagen inte kommer att få några omfattande ekonomiska konsekvenser. Ett program för nedsättning eller eftergift av konkurrensskadeavgift kan förväntas öka effektiviteten i arbete med att avslöja olagliga karteller och på så sätt få en positiv effekt på samhällsekonomin och för konsumenterna. Den föreslagna bestämmelsen om sekretesskydd för anmälare och uppgiftslämnare medför sannolikt att fler personer blir villiga att lämna upplysningar till i samband med utredningar om överträdelser av konkurrenslagstiftningen och kan följaktligen bidra till att verkets utredningar blir effektivare. Enligt utredningens uppfattning medför förslagen inte något behov av ökade resurser för Konkurrensverketseller några andra myndigheters del. Utredningens förslag om utvidgade möjligheter för enskilda att få ersättning för rättegångskostnader kommer sannolikt att leda till att samhällets kostnader för ersättning för rättegångskostnader ökar något. Hur stor denna kostnadsökning blir beror på i vilken utsträckning domstol kommer att ändra beslut i de ärendetyper förslaget omfattar men det får även betydelse vilken karaktär ärendena kommer att ha. Enligt utredningens uppfattning går det inte att beräkna kostnadsökningen men ingenting talar för att det kommer att röra sig om några betydande belopp. Terms of Reference for the Committee According to the Terms of Reference, the Committee shall analyse certain issues relating to the efficiency of the current system of rules to combat violations of the competition legislations prohibition of collaboration between undertakings to restrain competition (anti- competitive co-operation) and abuse of dominant position. shall propose the changes to the system of rules that are considered justified. The task of the Committee includes considering the need of and the preconditions for rules relating to reduction of the competition damage penalty (konkurrenskadeavgift also sometimes referred to as an administrative fine) for undertakings that reveal restraints to competition, reinforcement of secrecy protection for information concerning cartel collaboration or other restraints to competition and concerning the person who provided the information about such circumstances, limitation to or impediments for joint board representation in competing undertakings, and the right of the winning party to indemnity for litigation costs. The assignment also includes investigating whether existing rules for the information obligation and secrecy satisfy the need of a purposeful exchange of information between the Authority () and competition authorities in other countries for efficient competition compliance work, whether it is necessary and is suitable that the Authority information on behalf of a foreign competition authority, whether experiences in the application of the law or other circumstances now give cause for another position to be adopted than hitherto on matters concerning the criminalisation of prohibition rules in the Competition Act and also as regards dissolution of concentrations of undertakings, and whether the current rules provide small enterprises that are exposed for competition restraints by other undertakings sufficient opportunities to eliminate such violation. shall deal with issues arising taking into account the EC law aspects. , on 20 2001, submitted a separate Memorandum to Minister concerning investigation secrecy, see Appendix 2. The report now submitted deals with issues concerning reduction of the competition damage penalty, the criminalisation of violations of the competition legislation, secrecy protection for information providers (so-called whistle ), exchange of information between the Competition Authority and competition authorities in other countries and also the gathering of information on behalf of foreign competition authorities. The remaining issues will be dealt with in the final report of the Committee. Structure of the report Chapter 2 contains an outline description of the relevant substantive and procedural provisions of EC , Swedish law and the laws of other Member States in the EU, the and . Chapter 3 deals with the issue of reduction and waiver of the competition damage penalty. The current Swedish legislation on the matter is compared with the corresponding system of rules in the and and also with that applicable in other countries within the EEA area. The section of the Chapter dealing with deliberations includes a discussion of the purpose and functions of programmes for reduction or a waiver of sanctions, and also concerning the principles that should apply for any Swedish system. In this section the Committee also adopts a position on whether rules should be introduced concerning reduction or a waiver of the competition damage penalty, what a programme for reduction or a waiver should contain and also what rules of procedure should apply. In Chapter 4 the Committee deals with the issue of whether violations of the competition legislation should be criminalised. Arguments for and against criminalisation are discussed in this Chapter. The issue of whether a secrecy rule should be introduced to protect informants and persons providing information is included in Chapter 5. Furthermore, Chapter 5 also deals with issues concerning exchange of information and collaboration between the Competition Authority and the competition authorities in other countries. In Chapter 6 the Committee raises the issue of litigation costs. Issues related to the entering into force of the proposed amendments are presented in Chapter 7. The consequences of the Committees proposals are reported in The commentary on the statutory wording is contained in Chapter The deliberations and proposals of the Committee has analysed, from various viewpoints, the preconditions for the introduction of a programme for reduction or waiver of the competition damage penalty. There are programmes of a corresponding kind (leniency, amnesty, immunity) in, among other countries, the and , but are also applied by the EC Commission and also in and . The issue of introducing a corresponding programme is also being discussed in other countries within the EEA area. These programmes are directed at participants in unlawful cartels who expose the cartel to the competition authority being allowed to avoid a sanction for their participation in the cartel or to have the sanction reduced. The intention is that the members of the cartel should therefore be given an incitement to expose the cartel. The effect would be that it will be easier for the competition authorities to investigate cartels. The programmes are also intended to counteract the initial formation of cartels. The programmes that are applied in the and have been described by representatives of the competition authorities in these countries as very successful. legislation in the and is part of criminal law. The situation in the and is thereby not completely comparable with the situation in . However, the EC Commission, which also applies competition rules that correspond to a large extent with the Swedish 20 Summary SOU 2001:74 competition legislation, has also described its programme as successful. In the view of the Committee, a programme for reduction or a waiver of the competition damage penalty may be of benefit in the fight against unlawful cartels.