sou · GPB394 · 2002-01-01 00:00:00 — Utredningen har besökt konkurrensmyndigheterna i och och har även haft kontakter under hand med tjänstemän vid direktorat för konkurrensfrågor. Utredningen har vidare deltagit i den konferens om kartellbekämpning som Utredningen har också sammanträffat med företrädare för . På uppdrag av utredningen har fil. utfört en kunskapsöversikt i fråga om effekterna av uppbrytning av företags- koncentrationer. rapport återfinns som bilaga 2. Utredningen har försökt genomföra en upphandling av ett uppdrag som avsett en kartläggning av förekomsten av gemensam styrelse- representation i konkurrerande företag, dock utan att några anbud erhållits. Jur. kand. MariAnne och jur. stud. har därefter på utredningens uppdrag genomfört en sådan kartläggning. Resultatet av kartläggningen redovisas i bilaga 3. Föreliggande avsnitt är avsett att ge en översikt över främst materiella regler men även förfaranderegler. I senare avsnitt behandlas särskilda frågor mer ingående. För en mer fullständig redogörelse hänvisas till SOU 2001:74 EG-fördragets konkurrensbestämmelser innehåller två generella förbud: förbudet i artikel 81 mot konkurrensbegränsande avtal och förbudet i artikel 82 mot missbruk av dominerande ställning. Förbudet mot konkurrensbegränsande avtal Artikel 81 lyder: 1.Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordna- de förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att a inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, c marknader eller inköpskällor delas upp, d olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handels- partner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, e det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. 2.Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 3.Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga på –avtal eller grupper av avtal mellan företag, –beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, –samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte aålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, bger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. För att förbudet i artikeln skall vara tillämpligt krävs någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag eller också ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, dvs. det s.k. avtalskriteriet. Det krävs inte att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om lösare överenskommelser, t.ex. rekommen- dationer eller gentlemen's agreements. Förbudet omfattar både horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag inom samma led i distributionskedjan, och vertikala avtal, t.ex. avtal mellan tillverkare och återförsäljare. I allmänhet anses horisontella avtal vara mer skadliga för konkurrensen än vertikala avtal. Skälet till detta är att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna är verksamma på samma marknad. Gränsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan vara hårfin och har i praktiken inte så stor betydelse. Förbudet mot samordnade förfaranden innebär inte att företag är förhindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar på marknaden. Parallellt beteende av företag behöver i sig inte utgöra ett samordnat förfarande men kan vara ett indicium på ett sådant förfarande. skall tolkas vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. Förbudet i artikel 81.1 omfattar endast förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kriteriet innebär att ett förfarandet inte kan angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur konkurrenshämmande det är, om inte handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Det är däremot mycket möjligt att nationell konkurrensrätt i så fall är tillämplig. Begreppet handel har av EG- domstolen tolkats vidsträckt. Påverkan på handeln kan vara av två slag: påverkan på handelsströmmarna och påverkan på marknadens struktur. Bestämmelsen i artikel 81.2 innebär att ett förbjudet avtal är civilrättsligt ogiltigt från det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. Bestämmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigförklara ett konkurrensbegränsande avtal som faller under bestämmelsen. I den juridiska litteraturen råder delade meningar om bestämmelsen är dispositiv eller indispositiv, dvs. om allmänna domstolar skall beakta bestämmelsen om ogiltighet endast efter åberopande av part eller oberoende av invändning. Som framgår av bestämmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande undantas från tillämpningen av artikel 81.1. En formell förutsättning för att ett avtal etc. skall kunna undantas genom ett individuellt beslut är att det anmäls till kommissionen enligt bestämmelserna i förordning 17/62, som innehåller grundläggande bestämmelser för tillämpningen av artiklarna 81 och 821. Kommissionen har, med stöd av rådets förordning 19/65,2 rätt att utfärda s.k. gruppundantagsförordningar. Genom sådana förordningar undantas vissa typer av avtal från tillämpningen av artikel 81.1. Det gäller avtal som till sin karaktär strider mot bestämmelserna i artikel 81.1 men allmänt sett uppfyller kraven för undantag enligt artikel 81.3. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Artikel 82 lyder: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemen- samma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att adirekt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljnings- priser eller andra oskäliga affärsvillkor, bbegränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, ctillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handels- partner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 1Rådets förordning 17/62 Första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86, EGT 1962 nr 13, 204/62, senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1215/1999, EGT L 148, , s. 5 2Rådets förordning (EEG) nr 19/65/EEG av om tillämpning av artikel 85.3 på vissa grupper av avtal, beslut och samordnade förfaranden, EGT 1965 L 533/65. d ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Bestämmelsen i artikeln avser konkurrensbegränsningar som ett eller flera företag tillämpar ensidigt. Betydelsen av begreppet företag är densamma som enligt artikel 81.1. Däremot kan även grupper av företag utgöra ett företag vid tillämpningen av artikel 82. Det gäller även om företagen är helt fristående från varandra, s.k. kollektiv dominans. Bestämmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande ställning, utan endast att ett företag missbrukar en sådan ställning. Ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar. Företaget får inte genom sitt beteende skada en effektiv och fungerande konkurrens på den gemensamma marknaden. Det framgår av rättspraxis att missbruksbegreppet är objektivt. Att ett företag har en dominerande ställning kan vara avgörande för om dess beteende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebär att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med dominerande ställning, som det kan vara tillåtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande ställning. I likhet med vad som gäller beträffande artikel 81 krävs att samhandelskriteriet är uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande ställning kan därför inte angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur allvarligt det är, om inte samhandeln påverkas. Det är däremot fullt möjligt att nationell konkurrensrätt är tillämplig på förfarandet. antogs den tidigare nämnda förordning 17/62, som reglerar förfarandet i konkurrensärenden i allmänhet. Förordning 17/62 gäller för alla näringslivsområden som inte uttryckligen har undan- tagits. Ett sådant undantag har gjorts för hela transportområdet genom förordning 141/62. De grundläggande tillämpningsförordningarna har kompletterats med andra rättsakter, som reglerar särskilda frågor. Företag eller sammanslutningar av företag kan enligt artikel 2 i förordning 17/62 hos kommissionen ansöka om icke-ingripandebesked (negativattest). Bestämmelserna om icke-ingripandebesked tillämpas ytterst sällan. Kommissionen har enligt artikel 9.1 i förordning 17/62 ensam behörighet att meddela undantag enligt artikel 85.3 (nuvarande artikel 81.3). Administrativa skrivelser, s.k. comfort letters, innebär att kommissionen avslutar ett ärende informellt, genom ett brev utfärdat av en behörig tjänsteman vid kommissionen. Ett comfort letter kan erhållas efter en anmälan för undantag eller en ansökan om negativ- attest. 2.1.3Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en positiv åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Det råder delade meningar om hur långt kommissionens möjligheter sträcker sig i fråga om att besluta om avhändande av tillgångar respektive uppbrytning. Det torde råda enighet om att kommissionen med stöd av artikel 3 har möjlighet att ålägga berörda företag att avhända sig tillgångar, medan frågan om kommissionen också har rätt att besluta om uppbrytning är omtvistad. Frågan om strukturella åtgärder diskuteras också inom det s.k. moderniseringsarbetet, jfr avsnitt 2.1.7. Bestämmelser om böter finns i artikel 15 i förordning 17/62. Kommissionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter i två olika situationer, dels vid överträdelser av procedurregler (artikel 15.1), dels vid överträdelser av materiella regler (artikel 15.2). I praktiken har kommissionen ålagt företag böter endast för överträdelser av bestämmelserna i artikel 81.1 eller 82.3 Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och eller högst av föregående års omsättning för varje inblandat företag. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. Enligt artikel 15.4 i förordning 17/62 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär. Kommissionen publicerade riktlinjer för beräkning av böter4. Den hade utfärdat ett meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter.5 Bestämmelserna i artikel 16 i förordning 17/62 ger kommissionen möjlighet att förelägga företag eller företagssammanslutningar viten för att framtvinga vissa åtgärder från dem. Ett vite bestäms till mellan femtio och per dag. Kommissionen har inte någon absolut skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelse av som kommer till dess kännedom. Skyldigheten ställer sig olika beroende på hur ett ärende initieras hos kommissionen. I praktiken gäller frågan i vilken utsträckning kommissionen är skyldig att utreda klagomål. Varje medlemsstat samt var och en som har ett berättigat intresse i saken får klaga hos kommissionen över överträdelser av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Klaganden har emellertid ingen ovillkorlig rätt till ett beslut i den mening som avses i artikel 249 i EG-fördraget. Kommissionen är inte skyldig att ta ställning till frågan huruvida den påstådda överträdelsen ägt rum eller ej. Den får avstå från att utreda klagomålet med hänvisning till att ärendet inte har tillräckligt intresse för gemenskapen. I sådana fall där kommissionen har exklusiv kompetens, t.ex. när det gäller att återkalla ett undantag som har 3Kerse, s. 293 4Europeiska kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, EGT C 9, , s. 3. 5Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, EGT C 207, s. 4. meddelats med stöd av artikel 81.3, är kommissionen däremot skyldig att fatta ett formellt beslut. Åtskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och därmed underställas prövning av domstol. Det gäller i första hand beslut varigenom kommissionen har fastställt att en överträdelse har skett och beslut om att avslå en ansökan om icke-ingripandebesked eller undantag enligt artikel 81.3. Även t.ex. beslut om att avvisa klagomål som har framställts enligt reglerna i förordning 17/62 får överklagas. Kommissionens avgöranden på konkurrensområdet överklagas till Förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är domstolens prövningsrätt oinskränkt. Den kan alltså undanröja, höja eller sänka påförda böter. I andra fall kan domstolen bara fastställa eller ogiltig- förklara kommissionens beslut helt eller delvis. Förstainstansens domar kan överklagas till , men endast beträffande rättsfrågor. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i praxis. Rätten till skadestånd för överträdelse av torde sålunda vara beroende av tillämplig nationell rätt. Om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrens- rätt, skall även överträdelser av EG:s konkurrensrätt ha motsvarande följder.6 2.1.8Kommissionens förslag till ny tillämpningsförordning Kommissionen lade fram ett förslag till en ny förordning om tillämpning av artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Förslaget föregicks av att kommissionen presenterade en 6 Se dom i mål C-453/99, mot och vv, dom den 2001, äer. För en genomgripande analys av frågan om skadestånd, se även , Konkurrensskada. vitbok om modernisering av nu gällande tillämpningsförordning. Huvudsyftet med tankarna i vitboken var att förenkla tillämpningen av artikel 81 och 82 och därmed både minska exempelvis näringslivets kostnader och öka effektivitet i övervakningen av konkurrensen. har varit föremål för åtskillig diskussion. Kommissionens förslag bygger i huvudsak på vitboken. Förslaget innebär bl.a. att bestämmelsen i artikel 81.3 om undantag görs direkt tillämplig. Som en konsekvens av det föreslås det nuvarande anmälningssystemet bli avskaffat. Förslaget innehåller även en bestämmelse som reglerar förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt (artikel 3). Innebörden av artikeln är att, när ett avtal eller förfarande kan påverka samhandeln, endast gemenskapens konkurrenslagstiftning, alltså inte nationell konkurrenslagstiftning, får tillämpas. Vidare föreslås att det skall bildas ett nätverk mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna. Inom nätverket skall bl.a. information kunna utbytas och utredningar genomföras av en nationell konkurrensmyndighet på begäran av en annan nationell konkurrensmyndighet. Förslaget diskuteras i en rådsarbetsgrupp. Konkurrenslagen har i stor utsträckning EG-rätten som förebild och innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagsförvärv. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 §. Om något annat inte följer av beslut enligt 8 eller 15 § eller av 13, 17 eller 18 c §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att 1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 3.marknader eller inköpskällor delas upp, 4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 5.det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt konkurrenslagen krävs emellertid att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemen's agreements. Samarbete mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestämmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG- fördraget, både horisontella och vertikala avtal, se härom avsnitt 2.1.1. Enligt 3 § tredje stycket skall vad som sägs om avtal tillämpas också på beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG-fördraget, se avsnitt 2.1.1. finns definierat i 3 § första och andra styckena. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 66) är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (på engelska "undertaking"). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighets- utövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag. Av bestämmelsen i 7 § framgår att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Regler om undantag finns i 8 §. får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i 6 § för ett avtal som 1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3.bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och 4.inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga. Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i EG-fördraget. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet strider mot förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samtliga de villkor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag skall kunna medges. Endast om avtalet anmäls till får verket besluta om undantag (9 §). Ett undantag beslutas alltid för en begränsad tid men kan ges med retroaktiv verkan och kan förnyas. Undantaget kan förenas med villkor och ålägganden. Bestämmelser om återkallelse eller ändring av beslut om undantag finns i 12 §. Av bestämmelserna framgår att ett sådant beslut kan återkallas eller ändras, om de omständigheter som legat till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende. Vidare kan beslutet återkallas eller ändras, om de som beslutet gäller bryter mot något åläggande som har angetts i beslutet eller om beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter. Även missbruk av undantaget kan föranleda att beslutet återkallas eller ändras. En stor andel av de avtal som kan komma i fråga för undantag enligt bestämmelserna i 8 § omfattas av olika gruppundantag. Innebörden av ett gruppundantag är, liksom i EG-rätten, att vissa typer av avtal, som uppfyller kraven för individuella undantag, medges generellt undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Regeringen har med stöd av 17 § konkurrenslagen förordnat om gruppundantag på tio områden. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Bestämmelsen om förbud mot missbruk av dominerande ställning bygger på motsvarande förbud i artikel 82 i EG-fördraget. Bestämmel- sen finns i 19 §, som lyder: Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att 1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, 2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 4.ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. I likhet med vad som gäller i EG-rätten är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfarande som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning. Bestämmelsen i 7 § om ogiltighet gäller bara avtal och avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 §. Någon motsvarande bestämmelse om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning. I förarbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsan- de avtal som är förbjudna bör, om inte dispens lämnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt. Konkurrenslagen reglerar inte bara den materiella konkurrensrätten utan i vissa avseenden även förfarandet vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna. Handläggningen av enskilda ärenden regleras endast delvis i konkurrenslagen. I sådana avseenden där det saknas bestämmelser i konkurrenslagen gäller förvaltningslagen (1986:223) vid handläggning- en hos . Bestämmelserna i 20 § konkurrenslagen om icke-ingripandebesked har artikel 2 i förordning 17/62 som förebild. Av bestämmelserna i 9 § konkurrenslagen framgår att en förut- sättning för att undantag skall beviljas, är att avtalet anmäls till . 2.2.3Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar Åläggande att upphöra med pågående överträdelser Bestämmelsen i 23 § första stycket konkurrenslagen ger Konkurrens- verket möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§. Bestämmelsen motsvarar artikel 3 i förordning 17/62. Ett åläggande kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelser kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt. Ytterligare ett exempel på åläggande kan vara att företaget inte får överskrida eller underskrida ett visst pris.