sou · GPB328d1 · 2002-01-01 00:00:00 — Med hänsyn till detta och då , på grund av det i direktiven nämnda avgränsningsproblemet, ändå har an- ledning att överväga ändringar i 3 kap. 1 § YGL har kommittén stannat för att utifrån sina utgångspunkter även behandla frågan om konkurrens på massmediemarknaden och frågan om konsumenternas inflytande över pro- gramutbudet i lokala nät. 5.5.2Något om näten m.m. I de flesta bostäder finns i vart fall två nät, telefonnätet och elnätet. I vissa bostäder finns också kabel-TV-nät. Den del av näten som ligger närmast abonnenten brukar kallas accessnätet. Som redan nämnts innebär konver- gensutvecklingen att nät som tidigare endast kunde användas för att för- medla en viss tjänst, t.ex. telefoni, nu kan användas för att förmedla även andra tjänster t.ex. överföringar från databaser som faller under YGL eller radio- och TV-sändningar. Tillgången till ett accessnät är av avgörande betydelse för att möjliggöra för en operatör att kunna tillhandahålla pro- dukter och tjänster i accessnätet och därmed öka konkurrensen på områ- det. I ägs det fasta accessnätet för telefoni nästan uteslutande av (se bilaga 2 till SOU 1999:55 och Post- och , , skrivelse till av , dnr N1999/10239). Tillgång till accessnät kan erhållas genom nyutbyggnad av accessnät, uthyrning av Telias accessnät eller utnyttjande av befintliga accessnät. Som nämnts är det mycket kostnadskrävande att anlägga kon- kurrerande accessnät och enligt en konsultation som PTS genomförde ansåg aktörerna på marknaden att något alternativt ac- cessnät för framför allt hushållskunderna som kunde konkurrera med Te- lias inte skulle finnas inom överskådlig framtid. Frågan om den grundlags- skyddade etableringsfriheten för trådsändningar hindrar tillämpningen av regler i vanlig lag som inskränker nätinnehavarens rådighet över nätet och hur man i sådant fall kan lösa denna konflikt så att andra operatörer kan få 234 Behovet av och förutsättningarna för... tillgång till Telias accessnät är därför av stor betydelse liksom frågan hur monopolisering av innehåll i nät kan motverkas. När det gäller kabel-TV-nät kan nämnas att det i finns fyra dominerande kabel-nätoperatörer som tillsammans har av marknaden och av vilka är den överlägset största aktören. (är ett dotterbolag till .) Ett kabelnät består av flera delar; antenn, huvudcentral, stamnät, spridningsnät och fastighetsnät. Den del som ligger i fastigheten och som går ut till en s.k. överlämningspunkt utanför fastigheten kallas fastighetsnät och torde utgöra tillbehör till fas- tigheten. Den del av nätet som går från överlämningspunkten till kabel- TV-företaget, dvs. spridningsnätet och stamnätet, kallas ibland med ett gemensamt namn för basnät. Vanligen äger kabel-TV-företaget basnätet men det förekommer att företagen hyr hela eller delar av basnätet samt huvudcentral (SOU 1999:30 s. 373 ff.). Beträffande de nya fastighetsnäten för bredbandskommunikation kan nämnas att regeringen i IT-propositionen anför att utvecklingen av dessa nya nät har gått oerhört snabbt alltsedan 1999 och att en undersökning visar att 138 bostadsföretag fattat beslut (eller skulle fatta beslut ) om utbyggnad av fastighetsnät samt att i 81 av dessa företag hyresgästerna inte skulle få välja operatör (prop. 1999/2000:86 s. 91). Regeringen anger att man därför kan befara att det finns stora risker för lokal monopolisering. Regeringen anför vidare att det är viktigt att förebygga risker för sådan monopolisering och att den därför uppdragit åt PTS att utreda frågan och därvid också belysa fastighetsäga- rens ansvar för anläggande av trådnät. PTS avlämnade sin rapport , se nedan. 5.5.3Kort om frågornas tidigare behandling I sin ovan nämnda skrivelse till regeringen av läm- nar PTS förslag till ändringar i telelagen för att möjliggöra åtkomst till accessnät för teleoperatörer som tillhandahåller teletjänster inom ett all- mänt tillgängligt telenät. Förslaget innebär att tillståndshavare som är an- mälda till Europeiska kommissionen på grund av att de har ett betydande inflytande på den svenska marknaden genom tillståndsvillkor skall kunna ges skyldighet att ge tillgång till sitt accessnät på rimlig begäran. I dagslä- get är det endast som uppfyller kraven för att åläggas denna skyldighet. angav i sitt meddelande Mot ett nytt regelverk för infrastruktur för elektronisk kommunikation och tillhörande tjänster Behovet av och förutsättningarna för... 235 (KOM(1999)539) beträffande konkurrensen i lokala nät (dvs. accessnät) att brådskande åtgärder krävdes för att öka konkurrensen inom de lokala näten. Kommissionen ansåg att gemenskapen inte kunde vänta på att lag- stiftning skall antas inom detta område. Kommissionen angav att den i stället skulle använda sig av rekommendationer, och i särskilda fall, sina befogenheter enligt konkurrensreglerna i för att uppmuntra en uppdelning av anslutningarna för lokala nät i hela EU. I ett yttrande över kommissionens meddelande ställde sig regeringen positiv till förslaget och angav att tillgången till ett accessnät är av avgörande betydelse för att operatörer skall kunna tillhan- dahålla produkter och tjänster i accessnätet och därmed öka konkurrensen på detta område. Regeringen angav i IT-propositionen (prop. 1999/2000:86 s. 91) att starka skäl talar för att tillgång till accessnät görs möjlig och att detta skall ske genom lagstiftning. Regeringen anförde vidare att den senaste tidens tekniska utveckling emellertid inneburit att radio- och TV-tjänster samt andra tjänster som kräver hög överföringskapacitet, t.ex. kommunikation via Internet, kan förmedlas även genom telenätet och att detta innebär att vissa bestämmelser i aktualiseras även när det gäller telenät. Rege- ringen angav att bestämmelsen i 3 kap. 1 § YGL innebär att varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända radioprogram genom tråd och att det inte kan uteslutas att en skyldighet att ge tillgång till sitt accessnät innebär en begränsning av denna grundlagsfästa rätt för nätinnehavaren. Regeringen angav att frågans förhållande till YGL därför måste övervägas innan något förslag till lagstiftning kan presenteras. beslutade (rskr.1999/2000:256) att ge rege- ringen till känna att regeringen bör redovisa lagförslag som möj- liggör att de lokala accessnäten öppnas för konkurrens. Kommissionen antog en icke bindande rekommenda- tion om tillträde till accessnätet (Kommissionens rekommendation 2000/417/EG av om tillträde till accessnät, LLUB, Local Loop Unbundling) kompletterad med ett meddelande (Meddelande från kommissionen om tillträde till accessnät, LLUB, KOM(2000) 237 av ). Kommissionen utarbetade därefter ett förslag till förord- ning om tillträde till accessnätet (KOM(2000) 394). Syftet var att med- lemsstaterna lagvägen skulle kunna driva igenom att operatörer med ett betydande inflytande på marknaden gav tillträde till de kopparbaserade accessnäten, både i form av ensamrätt och i form av gemensamt utnyttjande tillsammans med andra operatörer. Vid ett ministerrådsmöte enades medlemsländerna om en ge- mensam ståndpunkt innebärande att förordningen skulle bli gällande /2001. 236 Behovet av och förutsättningarna för... Som redan nämnts utfärdade och rådet den 18 de- cember 2000 en förordning om tillträde till accessnät (se avsnitt 5.5.4). Som framgår i annat sammanhang (se kapitel 7 om EG:s dataskyddsdirek- tiv) innebär detta att det svenska grundlagsskyddet för etableringsfriheten för trådnät får anses inskränkt, även utan någon motsvarande ändring i YGL. När det gäller frågan om förhållandet mellan telelagens regler om skyl- dighet att driva samtrafik och den grundlagsskyddade etableringsfriheten för trådsändningar kan nämnas att kom till slut- satsen att det inte kunde uteslutas att en generell tillämpning av samtra- fikreglerna kunde komma i konflikt med den etableringsfrihet som enligt YGL gäller för trådsändningar av radioprogram (SOU 1999:55 s. 259). Det kan här även nämnas att konkurrensen på marknaden för mobil kommunikation främjades genom en ändring i telelagen som trädde i kraft (SFS 2000:210). Genom ändringen infördes en skyldighet för tillståndshavare som innehar ett telenät för mobila teletjänster att, i den mån det finns tillgänglig kapacitet, på marknadsmässiga villkor upplåta nätkapacitet till andra (23 a § telelagen). Skyldigheten gäller inte i förhål- lande till andra tillståndshavare som innehar telenät för mobila teletjäns- ter. Risk för monopolisering av innehåll i nät I IT-propositionen angav regeringen att (SOU 1999:85) konstaterade att risker för monopolisering kunde komma att uppträda men att utredningen inte utredde frågan närmare utan föreslog en ny utredning. Regeringen angav vidare att remissinstanserna kraftfullt framhåller risken för monopol i de nya accessnät som växer fram och att man hänvisar till parallellen med kabel-TV-näten som man föreslår skall öppnas för konkurrens. Som redan nämnts anförde regeringen vidare att det var viktigt att förebygga risker för lokal monopolisering och rege- ringen uppdrog åt PTS att utreda frågan och även belysa fastighetsägarens ansvar för anläggande av trådnät. I en rapport av föreslår PTS vissa åtgärder för att minska riskerna för monopol på bredbandsom- rådet, bl.a. att PTS skall utreda om vissa bestämmelser i telelagen bör änd- ras så att de även omfattar samtrafik för datakommunikation. PTS fram- håller också att det är väsentligt att ett reglerat öppnande av accessnäten för telefoni genomförs skyndsamt. När det gäller kabel-TV-företagens ställning kan nämnas att fann att kabel-TV-företagen i många fall har en monopolliknande ställning och att detta tillsammans med det starka skydd som YGL ger trådsändningar medför svårigheter när det gäller att tillför- Behovet av och förutsättningarna för... 237 säkra abonnenterna tillräckligt inflytande över programutbudet (SOU 1999:30 s. 373). Kommittén angav att möjligheterna att på frivillighetens väg komma till rätta med dessa problem ter sig osäkra och att det borde övervägas om inte en ändring i YGL borde göras som möjliggör lagstift- ning med syfte att ge abonnenterna inflytande över vilka program som distribueras i kabelnät. Ändringen borde enligt kommitténs mening vara utformad så att den ger utrymme för lagstiftningslösningar av olika ingri- pande karaktär, alltifrån ett visst inflytande för mottagarkollektivet över programvalet till en rätt för den enskilde abonnenten att göra individuella val, beroende på bedömningar t.ex. av den tekniska utvecklingen, konkur- renssituationen och ekonomiska förutsättningar (a. bet. s. 390). Enligt kommittén kunde en ändring i detta syfte förslagsvis vara utformad så att undantaget från den principiella etableringsfriheten på kabel-TV-området enligt 3 kap. 1 § YGL inte som begränsas till att ta sikte på allmänhe- tens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Även allmänhetens intres- se av inflytande över programvalet borde enligt kommittén kunna bli fö- remål för reglering utan hinder av den grundlagsfästa etableringsfriheten. I remissvaren över betänkande påpe- kades bl.a. att abonnenternas möjlighet att påverka kommer att avsevärt förbättras genom den tekniska utvecklingen. anförde bl.a. angående hushållens möjligheter att påverka pro- gramutbudet att den digitala tekniken inom kommer att ge ka- bel-TV-näten nästan obegränsad kapacitet och att detta innebär att alla program av intresse för abonnenterna kommer att kunna distribueras förut- satt att kabel-TV-företagen har rimliga möjligheter att erhålla rätt till vida- resändning. Det kan även noteras att det inte är osannolikt att EG kommer att in- tressera sig för riskerna för monopolisering av innehåll i nät (jfr t.ex arbe- tet inom den telepolitiska rådsgruppen). Etableringsfriheten för trådsändningar i YGL Som anges i avsnitt 1.2.1 är principen om etableringsfrihet en av de grundläggande principerna i YGL. Den innebär att det - med undantag för sändning av radioprogram genom etern - står envar fritt att inleda och dri- va verksamhet för spridning av information till allmänheten i de former som skyddas av grundlagen. Något krav på tillstånd för verksamheten kan alltså inte ställas upp och rätten att driva verksamheten påverkas inte hel- ler av konkurs (6 kap. 1 § konkurslagen 1987:672) eller näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud. Beträffande rätt att sända radio- 238 Behovet av och förutsättningarna för... eller TV-program på annat sätt än genom tråd (genom etern) råder där- emot inte full etableringsfrihet. Anledningen till detta är att det för sådana sändningar krävs utrymme i frekvensspektrum för att inte störningar skall uppstå i radiotrafiken. För att så stor etableringsfrihet som möjligt ändå skall gälla också för radiosändningar genom etern föreskrivs i 3 kap. 2 § andra stycket YGL att det allmänna skall eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet. Regeln om etableringsfrihet för trådsändningar finns i 3 kap. 1 § YGL. I första stycket anges att varje svensk medborgare och svensk juridisk per- son har rätt att sända radioprogram genom tråd. Etableringsfriheten om- fattar både vidaresändningar, dvs. samtidig och oförändrad vidareförmed- ling av en annan sändning, och andra sändningar (prop. 1990/91:64 s. 89). Det görs alltså ingen skillnad mellan att sända i betydelsen bedriva egen programverksamhet och att distribuera andras program, utan etablerings- friheten gäller båda typerna av sändningar (jfr SOU 1997:68 s. 77 f och SOU 1999:30 s. 162). Etableringsfriheten för trådsändningar innebär att det inte går att ställa krav på tillstånd för sådana sändningar och att möj- ligheten att driva verksamheten i princip inte får begränsas av villkor som inte har stöd i grundlagen. Av förarbetena till TF framgår att näringsrätts- liga bestämmelser som t.ex. firmaregistrering och bokföringsskyldighet i och för sig inte behöver innebära en inskränkning i etableringsfriheten (prop. 1948:230 s. 149). Detta bör även gälla YGL. Etableringsfriheten för trådsändningar enligt YGL är emellertid inte oinskränkt. I 3 kap. 1 § andra stycket sägs nämligen att den frihet som följer av första stycket inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter i frå- ga om skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning, den s.k. must carry-principen. (Det sägs också att den frihet som följer av första stycket inte heller hindrar att det i lag med- delas föreskrifter om ingripanden mot fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folk- grupp. Detta undantag från etableringsfriheten behandlas inte närmare här.) Sådana föreskrifter i lag om skyldighet för nätinnehavare att ge utrym- me för vissa program som det ges tillåtelse till i 3 kap. 1 § andra stycket YGL finns i 8 kap. radio- och TV-lagen. Sändningsplikten, eller must car- ry-skyldigheten, innebär skyldighet att under vissa förutsättningar ge ut- rymme i nätet dels för sändningar från lokala kabelsändarföretag (8 kap. 2 § radio- och TV-lagen) och dels för vissa TV-sändningar som sker med tillstånd av regeringen (8 kap. 1 § radio- och TV-lagen). Sändningsplikten enligt den senare paragrafen avser sändningar från och . Anledningen till sändningsplikten beträffande Behovet av och förutsättningarna för... 239 dessa sändningar med tillstånd av regeringen är att de boende i fastigheter som är anslutna till kabelnätet i praktiken är hänvisade till det programut- bud som kabelföretaget sänder ut. Någon möjlighet för den enskilde att välja annat kabelföretag föreligger normalt inte och oftast har han inte heller möjlighet att ordna tillfredsställande mottagning på annat sätt. Syf- tet med sändningsplikten är därför att säkerställa att de som bor i en ka- belansluten fastighet får tillgång till samma programutbud som de skulle haft om de inte bott i en sådan fastighet. När det gäller lokala kabelsändarföretag kan nämnas att Radio- och kan förordna en juridisk person som bildats för att driva lokala kabelsändningar till lokalt kabelsändarföretag. Det krävs för förordnande att företaget är sådant att det kan antas låta olika intressen och menings- riktningar komma till tals i sin verksamhet. Ett förordnande gäller för högst i taget och ger kabelsändarföretaget rätt att utan kostnad dis- ponera ett särskilt bestämt utrymme (högst en kanal) i varje kabelnät med fler än 100 anslutna bostäder i en kommun (8 kap. 2 och 5 §§ radio- och TV-lagen). Nätinnehavarens skyldighet att upplåta en kanal för sådana sändningar syftar till att vidga yttrandefriheten och ge mindre resursstarka aktörer tillgång till mediet. ska i sin sändnings- verksamhet sträva efter vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet. Av den anledningen kallas denna sändningsform av många för allemans- TV eller public access-TV. Beträffande must carry-skyldigheten har redan nämnts att föreslog att denna bestämmelse skulle ändras så att även allmänhetens intresse av inflytande över programvalet skulle kunna bli föremål för reglering utan hinder av den grundlagsfästa etableringsfri- heten. Syftet med ändringen skulle vara att tillförsäkra kabel-TV- abonnenter tillräckligt inflytande över programutbudet. Det kan noteras att i lagrådsremissens förslag till yttrandefrihetsgrund- lag (prop. 1990/91:64 s. 185) var must carry-skyldigheten i 3 kap. 1 § and- ra stycket YGL formulerad så att det gavs en generell möjlighet att i lag meddela föreskrifter om skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program. Regeln hade följande lydelse enligt lagrådsremissen: Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag meddelas före- skrifter i fråga om skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program eller om ingripanden.... Den gällande inskränkande formule- ringen om skyldighet att ge utrymme för program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upp- lysning fanns alltså inte med. I lagrådsremissens specialmotivering (a. prop. s. 115) angavs att det genom andra stycket öppnades möjlighet att ordna villkoren för trådsänd- ningarna i två avseenden. Den ena gällde inskränkningarna i sändningsfri- heten i syfte att möjliggöra ingripanden mot våld och pornografi. 240 Behovet av och förutsättningarna för... möjlighet är inte av intresse i detta sammanhang. Den andra möjligheten att ordna villkoren för trådsändningar angavs innebära möjlighet att för- plikta en nätägare att förmedla t.ex. Radio-företagens sändningar och att lagstifta om en kostnadsfri kanal för lokala kabelsändningar. Det angavs vidare att en sådan skyldighet att upplåta sändningsutrymme åt var och en som berörts i den allmänna motiveringen, dvs. skyldighet för nätin- nehavaren att upplåta sändningsutrymme till den som önskar begagna trådnätet (se a. prop. s. 87 f.), kunde föreskrivas. Slutligen angavs att be- stämmelsen också lämnade ett visst utrymme för lagstiftning som syftade till inflytande för mottagarkollektivet över valet av program som distribue- ras i kabelnät. Bestämmelsen angavs sålunda tillåta bl.a. föreskrifter som ålägger nätinnehavare att efterhöra mottagarkretsens önskemål i fråga om vilka program som skall förmedlas i trådnät utöver dem som nätägaren kan vara skyldig att bereda plats för och tillåtelse till föreskrifter om ingripan- de mot åsidosättande av sådan skyldighet att efterhöra mottagarkretsens önskemål. Lagrådet fann att avfattningen av undantagsbestämmelsen i andra stycket i remissens förslag inte var tillfredsställande. Mot den andra punkten om ingripanden mot våldsframställningar m.m. gjordes ingen in- vändning. Däremot angavs att den första punkten kunde ge ett felaktigt intryck genom att den var avfattad som en generell fullmakt att i lag före- skriva skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program. Lagrådet angav att en sådan fullmakt skulle kunna användas till förfång för yttrandefriheten, som i princip innebär en rätt att uttrycka egna tankar, åsikter och känslor, utan skyldighet att förmedla andras. Lagrådet anförde att det också klart framgick av remissen att motiveringen för regeln om sändningsplikt var att garantera yttrande- och informationsfriheten mot möjliga negativa monopoleffekter som etableringsfriheten kan ge upphov till och att det var fråga om en avvägning av två motstående intressen. Lagrådet fann det angeläget att den aktuella regeln formulerades om så att det positiva syftet framgick och angav att detta kunde ske genom en hän- visning till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Lagrådet anförde vidare att det också borde övervägas vad regeln borde omfatta och att frågan enligt Lagrådets mening var om man, då en ny grundlag stiftas, utan vidare skulle behålla de avvikelser från huvudprinci- perna som förekom i den gällande lagstiftningen. Enligt Lagrådets upp- fattning borde sådana överväganden leda till att regeln begränsades till att avse de vanliga rikstäckande ljudradio- och televisionsprogrammen. Vida- re angavs att även beträffande dessa borde förmedlingsskyldighetens om- fattning begränsas till vad som kan anses tillgodose kravet på allsidig upplysning. Lagrådet föreslog också att det i ett nytt andra stycke i para- grafen skulle sägas att det inte får föreskrivas förbud mot anläggande av trådnät. Behovet av och förutsättningarna för... 241 Lagrådet föreslog följande lydelse av 3 kap. 1 § YGL (a. prop. s. 209): Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända radioprogram genom tråd. Förbud mot anläggande av trådnät för sändning av radioprogram får inte föreskrivas. I lag får föreskrivas skyldighet för nätinnehavare att ge utrymme för program som sänds med inriktning på hela riket, i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning. Den frihet som följer av första stycket hindrar inte att det i lag med- delas föreskrifter om ingripanden mot fortsatt sändning av ett radiopro- gram, utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder och hets mot folkgrupp. Departementschefen instämde i Lagrådets förslag om en uttrycklig be- stämmelse om att det inte får föreskrivas förbud mot anläggande av tråd- nät. Bestämmelsen infördes dock i 1 kap. 3 § tredje stycket YGL. Departementschefen anslöt sig också till Lagrådets förslag om att un- dantagsbestämmelsen i andra stycket i det remitterade förslaget skulle formuleras så att dess positiva syfte att främja yttrandefriheten i en vidare mening framgick genom att förmedlingsskyldighet skulle kunna föreskri- vas endast i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens tillgång till allsidig upplysning. Beträffande Lagrådets uppfattning att möjligheten för nätinnehavare att ge utrymme för vissa program skulle begränsas till att avse endast de riks- täckande ljudradio- och televisionsprogrammen angav departementschefen att detta skulle innebära att den gällande skyldigheten att ge utrymme för lokal spridning av program från vissa sändarföretag inte skulle kunna upp- rätthållas. Departementschefen anförde att om en grundlagsreglering för med sig faktiska svårigheter för olika kategoriers användning av trådnät för lokala sändningar har den knappast bidragit vare sig till att allmänhe- ten får tillgång till en så allsidig upplysning som möjligt eller till att den av grundlagen skyddade yttrandefriheten blir en praktisk realitet för var och en. Departementschefen var därför inte beredd att tillstyrka den änd- ring som Lagrådet föreslagit på denna punkt. I sin anmälan av lagrådsyttrandet nämner departementschefen inte nå- got om möjligheten att föreskriva skyldighet att upplåta sändningsutrym- me åt var och en och inte heller något om utrymmet för lagstiftning som syftar till att ge inflytande för mottagarkollektivet över valet av program som distribueras i kabelnät.