sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Fallen rörde med andra ord en betydligt mer grundläggande och politiskt känslig fråga, än vad frågan om sociala hänsynstagande vid upphandling kan anses göra. Ett annat exempel där en förskjutning från konkurrenshänsyn till sociala hänsyn kan skönjas följer av en dom som avkunnat rörande artikel 141, där domstolen slog fast att det ekonomiska syftet att hindra snedvriden konkurrens är sekun- därt i förhållande till det sociala syftet bakom artikeln. Mot denna bakgrund fann att en tysk reglering som gav del- tidsanställda arbetstagare rätt att ansluta sig retroaktivt till ett tjänstepensionssystem och att uppbära pension enligt detta system var förenligt med nationalitetsdiskrimineringsförbudet och artikel 141, trots att det förelåg en risk för konkurrenssnedvridningar mellan ekonomiska aktörer i olika medlemsstater till förfång för arbetsgivare etablerade i . Även här konstaterar EG-dom- stolen att en nationell åtgärd som i och för sig kan hämma kon- kurrensen ändå är tillåtlig då de sociala hänsyn som ligger bakom åtgärden skall ges företräde. har även funnit att friheten att tillhandahålla tjänster kan inskränkas genom nationella regler som rättfärdigas av tvingande hänsyn av allmänintresse. Den har också tillkännagett att skyddet för arbetstagare är ett av de tvingande hänsyn av allmän- intresse som kan rättfärdiga en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster. Offentlig upphandling av tjänster är en fråga som faller under den fria rörligheten för tjänster och det skulle därmed, med stöd av denna praxis, gå att argumentera för att socialpolitiska åt- gärder som förs in i ett upphandlingsförfarande och som vidtas i syfte att ge ett skydd för arbetstagare kan anses rättfärdigade trots att de kan föra med sig en inskränkning i den fria rörligheten. Frågan om sociala hänsyn vid offentlig upphandling bör mot bakgrund av den förskjutning som skett i och i EG- domstolens praxis i dagens läge rimligtvis komma i ett annat ljus än då de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiven kom till. Det får dock fortfarande betraktas som något oklart hur långt de rättsliga implikationerna av denna utveckling för. Upp- handlingsdirektiven bygger alltjämt på en ekonomisk rationalitet. Att föra över argumentation i de ovan angivna exemplen försvåras även till en del av det faktum att det på EU-nivå finns en utförlig reglering av offentlig upphandling; upphandlings- direktiven är mycket detaljerade och är därför i stor utsträckning uttömmande. Enligt en ofta använd terminologi kan man vid offentlig upphand- ling skilja mellan tre olika faser då anbudsgivare och deras anbud kan bedömas enligt olika kriterier. I samtliga dessa faser kan frågan om betydelsen av sociala hänsyn aktualiseras. Kvalifikations- kriterierna är avgörande för vilka entreprenörer som skall anses kunna vara med och konkurrera om ett upphandlingsprojekt. Till- delningskriterierna eller utvärderingskriterierna avgör på vilka grunder man jämför de olika anbuden eller entreprenörerna, då man skall avgöra vem som skall erhålla upphandlingsprojektet. Slutligen talar man om kontraktskriterier eller tillkommande kon- traktsvillkor som tar sikte på de villkor under vilket avtalet skall utföras. I det följande görs en genomgång av hur EG-rätten regle- rar dessa tre olika kriterietyper. Därefter sammanfattas särskilt för- fattarens egen syn på problemställningen utgående från denna ge- nomgång. Det står klart att det måste finnas relativt goda skäl för att helt diskvalificera en anbudsgivare i offent- liga upphandlingssammanhang och det förefaller mig därför princi- piellt tveksamt hur långt man kan tänja på de lagstadgade (i direk- tiven) kvalifikationskriterierna. Gemenskapens upphandlingsdirektiv innehåller inte några be- stämmelser som behandlar frågan om vilka sociala hän- syn som kan främjas inom ramen för en offentlig upphandling. Om en leverantör fällts för brott mot yrkesetiken enligt lagakraft- vunnen dom eller har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkes- utövningen kan denna uteslutas från ett upphandlingskontrakt. framlade kommissionen två förslag till två nya upphand- lingsdirektiv. Förslagen syftar primärt till att förenkla upphand- lingsregleringen. Nämnda fråga besvaras inte i dessa förslag (se när- mare nedan). En granskning av regleringen i EU visar vidare att det i upphand- lingsdirektiven finns en bestämmelse som föreskriver en möjlighet för nationell myndighet att underrätta anbudsgivare om deras skyl- digheter angående nationella bestämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor i den medlemsstat där prestationen utförs. Om sådan upplysning lämnas skall myndigheten av anbudsgivaren begä- ra en bekräftelse på att hänsyn tagits till dessa nationella bestäm- melser vid utformning av anbudet. Detta är dock inte ett direkt kvalifikationskriterium, eftersom man knappast kan utesluta en an- budsgivare enbart på grund av att bristande hänsyn till kraven tagits om inte förfarandet utgör ett allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. Det finns skäl att understryka några faktorer vid bedömning av kvalifikationskriterierna. För det första står det klart att frågan om vad som är ett allvarligt fel vid yrkesutövningen måste avgöras av nationell rätt. Det är sålunda ingalunda uteslutet att ett lagbrott i sig kan konstituera ett allvarligt fel, t.ex. ett brott mot skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan i synnerhet om man informerat därom i anbudsunderlaget. Å andra sidan blir kravet på en jäm- ställdhetsplan naturligtvis mer eller mindre formellt, man kan knappast ställa krav på innehållet. För det andra är kan konstateras att allvarliga fel kan bestå i olika typer av brott, det kan alltså gälla t.ex. kollektivavtalsvillkor eller arbetsmiljöbestämmelser etc. I ett arbetsrättsligt system som det svenska, där kollektivavtalen fyller en grundläggande funktion, ter det sig naturligt att brott mot kol- lektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel vid yrkesutövningen. Tilldelnings- eller utvärderingskriterierna. Den kanske största diskussionen kring frågan om möjligheten att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling har gällt tilldelningskriterierna. Det finns en omfattande debatt i frågan och själv har jag hört till dem som ansett att det finns ett visst utrymme för dylika hänsyn i direktiv- texten som ju talar om att De kriterier upphandlande myndig- heterna skall följa vid prövning av anbud skall vara a) antingen det lägsta priset, b) eller, då prövning sker till förmån för det ekono- miskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier beroende på kon- traktets art, t.ex. pris, tid för fullgörande, driftskostnader, lönsam- het, teknisk förtjänst. Diskussionen har alltså här gällt frågan om vad som kan beaktas under punkten b. Den diskussionen har länge gällt frågan om hur Beentjes-domen skall tolkas. Den diskussionen torde nu åtminstone delvis kunna avföras från dagordningen eftersom i ett fall som rörde upphandling och utförande av skolbyggnader i Frank- rike klart och entydigt tagit ställning i frågan. Här godkänner dom- stolen ett tilldelningskriterium som var knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten. Eftersom domen i sin svenska språkversion lämnar en del i övrigt att önska citeras domen i det följande på engelska (se p. 46, 48-54): The Commission claims that, in expressly setting forth as an award criterion in a number of contract notices a condition relating to employment linked to a local project to combat employment, The French authorities have infringed Article 30 of Directive 93/37. The Commission acknowledges that the taking into account of employment-related projects may be regarded as a condition of performance for the purpose of the rule in Beentjes, but it points out that, in the present case, that possibility was characterised as an award criterion or in the contract notices in question. Under Article 30 Directive 93/37, award criteria must be based either on the lowest price or on the most economically advantageous tender. The first point to be noted here is that, by this complaint, the Commission alleges that the French Republic has infringed Article 30(1) of Directive 93/37 purely and simply by referring to the criterion linked to the campaign against unemployment as an award criterion in some of the disputed contract notices. Under Article 30(1) of Directive 93/37, the criteria on which the contracting authorities are to base the award of contracts are either the lowest price only or, when the award is made to the most economically advantageous tender, various criteria according to the contract such as price, period for completion, running costs, profitability, technical merit. None the less, that provision does not preclude all possibility for the contracting authorities to use as a criterion a condition linked to the campaign against unemployment provided that that condition is consistent with all the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination flowing from the provisions of the Treaty on the right of ant the freedom to provide services (see, to that effect, Beentjes, paragraph 29). Furthermore, even if such a criterion is not in itself incompatible with directive 93/37, it must be applied in conformity with all the procedural rules laid down in the directive, in particular the rules on advertising (see, to that effect, on Directive 71/305, Beentjes, paragraph 36). As regards the Commission´s argument that Beentjes concerned a condition for of performance of the contract and not a criterion for the award of the contract, it need merely be observed that, as is clear from paragraph 14 of Beentjes, the condition relating to the employment of long-term unemployed persons, which was at issue in that case, had been used as the basis for rejecting a tender and therefore necessarily constituted a criterion for the award of the contract. In this case, as has been stated in paragraph 48 above, the Commission criticises only the reference to such a criterion as an award criterion in the contract notice. It does not claim that the criterion linked to the campaign against unemployment is inconsiustent with the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination, or that it was not advertised in the contract notice. In those circumstances, the Commission´s complaint relating to the additional award criterion linked to the campaign against unemployment must be rejected. På basen av den citerade domen kan vi dra den slut- satsen att anser att skrivningen i artikel 30 (direktiv /37) inte anger en uttömmande uppräkning på tilldelnings- kriterier, utan att också sociala hänsyn här kan ingå under för- utsättning att sedvanliga EG-rättsliga krav på icke-diskriminering och transparens samt att riktiga regler om förfarandet iakttagits. hänvisar i domen till Beentjes-fallet, vilken tidigare tagits till intäkt för att en dylik social klausul endast kan anta form- en av ett tillkommande kontraktsvillkor och inte av ett tilldelnings- villkor. konstaterar dock att det villkor om att sysselsätta långtidsarbetslösa som prövades i Beentjes-fallet hade utgjort grund för att utesluta en anbudsgivare och att det därmed måste ha varit fråga om ett tilldelningskriterium. Domstolens ut- slag i målet talar därmed för att även sociala hänsyn får ske vid till- delningen av ett upphandlingskontrakt. Det är alltså möjligt att i denna dom som rör upphandlingsdirektiven urskilja en förskjutning mot sociala hänsynstagande i relation till de ekono- miska mål som upphandlingsdirektiven syftar till att uppnå. Samti- digt är det skäl att konstatera att kommissionens tolkningslinje ut- tryckligen förkastades. Det citerade domslutet från är av intresse även med beaktande av de förslag till nya upphandlingsdirektiv som tidi- gare refererats. I båda direktivförslagen införs ett nytt explicit till- delningskriterium, närmare bestämt miljöegenskaper. De tilldel- ningskriterier som räknas upp i upphandlingsdirektiven är enligt förslagen inte uttömmande, utan är endast en exemplifiering. Den- na ändring skulle därför möjligen kunna tolkas som att även andra hänsyn som inte är direkt kopplade till en ekonomisk fördel, såsom sociala hänsyn, kan iakttas vid tilldelningen av ett upphand- lingskontrakt. Det understryks dock i förslagen, vilket framgår av själva direktivtexten, att ett iakttagande av miljökriterier förutsätter ett direkt samband med upphandlingens syfte. Det skall med andra ord finnas ett naturligt samband mellan de miljöegenskaper som kan få betydelse vid en tilldelning och det som upphandlas. Detta torde innebära att miljökrav generellt inte kan ställas upp enligt de föreliggande förslagen. Ett sådant direkt samband mellan upphandlingsföremålet och ett tilldelningskriterium kan vara svårt att återfinna beträffande exem- pelvis sysselsättningsåtgärder. Detta innebär att kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv förefaller bygga på en tolkning av direktivet som står i strid mot tolkning i det ovan refererade målet. Om direktiven godtas i föreslagen form innebär de en inskränkning av möjligheterna att ta sociala hänsyn vid tilldelning av upphandlingsanbud jämfört med det rättsläge som kan anses råda efter tolkning i målet C-225/98. Tillkommande kontraktsvillkor eller kontraktskriterier. Vad avser rena kontraktsvillkor kan man slå fast att de allmänna EG- rättsliga kraven på upphandlingsavtalsvillkor även bör tillämpas i själva kontraktet. I övrigt så måste ju de villkor som uppställts som kvalifikationskriterier eller tilldelningskriterier också kunna tas in i själva avtalet. Också i övrigt torde anbudsunderlaget och gällande lagreglering (inte minst den offentligrättsliga regleringen) i upp- handlingslandet relativt uttömmande bestämma vad som skall beaktas vid avtalsslutet. framlade kommissionen förslag till två nya upphand- lingsdirektiv. Förslagen syftar primärt till att förenkla upphand- lingsregleringen. Frågan om vilka sociala hänsyn som kan iakttas vid upphandling besvaras inte direkt i dessa förslag. I visst avseende uppmärksammas dock den sociala aspekten, närmare bestämt be- träffande kontraktsvillkor. I ingressen till respektive direktivsför- slag fastslås att [e]tt utförandevillkor skall anses vara förenligt med direktivet, förutsatt att det inte är direkt eller indirekt diskri- minerande mot anbudsgivare från andra medlemsstater och om det anges i upphandlingsmeddelandet. Ett sådant villkor kan t.ex. ha till ändamål att gynna sysselsättning för människor som är socialt ut- satta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet. Det bör dock noteras att formuleringen i ingressen utgår från den tolkning av Beentjes-fallet som sedermera i mål C-225/98 har förkastat. Bilaga 3 SOU 2001:31 Generella konklusioner om utrymmet för sociala Den första frågeställning jag ombetts att utreda avser vilket utrym- me gemenskapsrätten ger för att beakta sociala hänsyn. Genom- gången ovan anger i stort sett var gränserna går, här försöker jag närmast sammanfatta diskussionen. EG-rätten ger numera ett klart utrymme för att beakta sociala hänsyn och andra icke ekonomiska omständigheter vid offentlig upphandling. EG-rätten har klart utvecklats mot en ökad uttalad tolerans för att medlemsstaterna tillåts integrera dylika hänsyn i upphandlingsförfarandet. Avseende kvalifikationskriterierna kan vi slå fast att det finns ett handlingsutrymme på nationell nivå. Detta kan dock inte utsträck- as alltför långt, då det gäller att diskvalificera anbudsgivare. Till denna del nöjer jag mig med att hänvisa till vad som sagts ovan. Avseende utvärderings- eller tilldelningskriterierna menar jag att fördragets nya skrivningar och den betydelse dessa tillmätts i praxis (se ovan), de nya direktivförslagen och senaste praxis alla är faktorer som entydigt pekar mot att möjligheterna att införa sociala hänsyn som en del av tilldelningskriterierna numera klart erkänns. Vidare finns det skäl att understryka att detta förutsätter att kriterierna och deras viktning redovisas i anbudsunderlaget samt att kraven på objektivitet, icke-diskriminering och transparens upp- fylls. I de nya förslagen till direktiv om offentlig upphandling för- utsätts uttryckligen att den inbördes viktningen av olika tilldel- ningskriterier skall anges i upphandlingsmeddelandet. Anbudsgiva- ren skall alltså på förhand veta vilken vikt olika krav tillmäts. Utan att gå in på vilken precisionsgrad i detta hänseende som krävs står det utan tvekan klart att om myndigheten fäster stor vikt vid vissa krav så bör detta anges redan i meddelandet. EG-rätten ger alltså en möjlighet att i bedömningen om vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på nationell nivå integrera hänsyn till sociala faktorer. Krav på jämställdhetsplane- ring, miljöarbete eller sysselsättningsaspekter i samband med offentlig upphandling är alltså legitimt. Det finns dock skäl att understryka att bedömningen fortfarande sker inom ramen för upphandlingsförfarandets målsättningar och inom ramen för direk- tivets klara ordalydelse ekonomiskt mest fördelaktigt. Detta fak- tum ställer enligt min uppfattning upp vissa gränser för den be- tydelse dylika sociala faktorer kan tillmätas. tilldelningsprocessen måste vara någorlunda objektiv och kraven på proportionalitet måste iakttas. Krav på jämställdhetsplanering kan sålunda fälla utslaget till förmån för det ena av två i övrigt som helhet någorlunda likvärdiga anbud. Om ett anbud som innefattar särskilda miljöhänsyn är väsenligt dyrare än ett anbud som till denna del är mindre avancerat måste någon form av objektiv ut- värdering ske, där det går en gräns för vilken betydelse man kan tillmäta miljöaspekterna. Här kan man dra en parallell till att positiv särbehandling vid anställningsförfarandet numera tillåts i EG- rätten, men den kan övergå i diskriminering om den tillåts gå alltför långt och inte innefattar en individuell bedömning av alla sö- kandena. Krav som innefattar sociala hänsyn och som är relevanta med tanke på anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra kontrak- tet kan eventuellt ges en större tyngd vid den helhetsbedömning eller viktning som avgör vem som skall tilldelas kontraktet. Sammanfattningsvis förefaller regleringen av utvärderings- eller tilldelningskriterierna i EG-rättens nuvarande utvecklingsstadium, så som jag tolkar den, lämna ett visst nationellt skön för att driva åtminstone de politikområden som prioriteras i fördraget, nämligen sysselsättning, jämställdhet och miljö. Och det förefaller - i mot- sats till vad man ofta hävdat - vara rimligt att utgå från att dylika intressen inte nödvändigtvis behöver förutsättas stå i direkt samband med det som upphandlas. Den tyngd dylika hänsyn kan tillmätas vid upphandlingsförfarandet är dock begränsad. Det tredje kategorin är tillkommande kontraktsvillkor eller kon- traktskriterierna. Vilka villkor kan inskrivas i avtalet på ett bind- ande sätt? Här måste det rimligtvis finnas en koppling mellan till- delningskriterier och avtalsvillkor sålunda att möjligheterna att uppfölja att tilldelningskriterierna följs förutsätter att de också kan stadfästas i avtalet. Det torde knappast råda någon tvekan om att rimliga krav på att gällande lag i utförandelandet skall efterlevas även kan ingå som ett kontraktsåtagande. Detta innebär alltså att det inte torde föreligga några hinder mot att införa så kallade anti- diskrimineringsklausuler i upphandlingskontraktet. Ett problem som måste beaktas när det gäller tillkommande kontraktsvillkor är att vi här ofta har att göra med villkor som skall tillämpas i relation till tredje man från entreprenörens sida. Detta gör naturligtvis att avtalsvillkoren i första hand skall sammanhänga med det uppdrag som utförs samt att villkoren bör kunna speci- ficeras på ett rimligt och klart sätt. Ett visst utrymme för sociala kontraktsvillkor vid offentlig upphandling torde EG-rätten dock erbjuda, vilket även antyds av konventionen 94, som ju utgår från att man via kontraktsvillkor skall kunna styra de anställ- ningsvillkor som underentreprenörer tillämpar. Denna konvention har ratificerats och tillämpas av flera medlemsstater bl.a. och . Eftersom inte ratificerat konventionen förbi- gås en närmare diskussion av den i detta sammanhang. lag om offentlig upphandling () överensstämmer till väsentliga delar med de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiv- en och är en anpassning till sistnämnda reglering. Lagen skall därför tolkas i ljuset av gemenskapsrätten generellt och upphandlings- direktiven specifikt. Vad som ovan beskrivits beträffande rättsut- vecklingen på gemenskapsnivå påverkar därmed även den svenska rättsutvecklingen. vilar på en huvudregel om affärsmässighet. I 1 kap 4 § föreskrivs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall be- handlas utan ovidkommande hänsyn. Principen om affärsmässig- het återfanns upphandlingskungörelse. Något di- rekt motsvarande krav på affärsmässighet finns inte i gemenska- pens upphandlingsdirektiv och det är därför möjligt att den svenska rätten går längre än EG-rätten. Trots att denna huvudregel finner sin grund långt tillbaka i tiden så har det i svensk rätt likväl funnits ett visst utrymme för andra hänsynstaganden vid offentlig upphandling. upphand- lingskungörelse, liksom 1973 och upphandlingsförord- ningar, har den inledande bestämmelsen föreskrivit att kungörelsen respektive förordningen kan åsidosättas genom föreskrifter från regeringen. Denna bestämmelse har öppnat en möjlighet att åsido- sätta huvudregeln om affärsmässighet på grund av andra av sam- hället uppställda mål. Ett ärende har kunnat hänskjutas till rege- ringen som haft att göra en avvägning mellan affärsmässiga och andra hänsyn. På så sätt har upphandling kunnat användas som ett medel i sysselsättningspolitiken. Enligt de särskilda föreskrifter som gällde så kunde AMS lägga ut så kallade rådrumsbeställningar hos industriföretag som varslat om friställning av anställda i större omfattning till följd av driftinskränkning eller driftnedläggning. I sådana fall behövde bestämmelserna i upphandlingskungörelsen om infordrande av anbud inte tillämpas. Det fanns även en möjlighet att tidigarelägga industribeställningar som en sysselsättningsåtgärd. Denna möjlighet att avvika från upphandlingsregleringen torde ha upphört när trädde ikraft. I den ovan refererade domen från godkändes till- delningsvillkor som rörde sysselsättningspolitiken. Tilldelnings- kriterierna såsom de uppställs i bland annat 1 kap 22 § är inte uttömmande. Mot bakgrund av avgörande är det alltså möjligt att tänka sig att sociala hänsyn kan ingå som underlag vid tilldelningen av ett upphandlingskontrakt. Eftersom huvud- regeln om affärsmässighet inte återfinns i EUs upphandlingsregler- ing är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med EG- rätten. Här finns olika uppfattningar om det rådande rättsläget i svensk rätt, undertecknad ser ingen anledning att här ta ställning i den diskussionen eller referera olika åsikter. Konklusionen blir alltså här att det primärt är en intern svensk rättspolitisk fråga huruvida man vill tillåta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Denna fråga får Upphandlingskom- mittén avgöra utgående från olika ekonomiska och sociala över- väganden. EG-rätten innehåller såpass många klara indikationer att dylika hänsyn kan tas, att det är fullt befogat att i enlighet med ett subsidiaritetstänkande utgå från att man nationellt kan bestämma hur långt man - inom de ramar EG-rätten uppställer - vill gå när det gäller att godta olika klausuler som tillgodoser sysselsättnings-, miljö- och jämställdhetshänsyn. Här måste en analys göras beträff- ande olika typer av sådana klausuler.