sou · GPB331 · 2002-01-01 00:00:00 — Till statsrådet och chefen för Genom beslut (dir. 1998.58) bemyndigade regeringen chefen för att tillkalla en särskild utredare för att utreda organisationen av () och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades också att göra en översyn av reglerna i 6 kap. lagen om upphandling () samt bestämmel- serna om skadestånd i 7 kap. 6 § . Genom beslut den 2 sep- tember 1998 förordnades generaldirektören för Kammarkollegiet till särskild utredare. beslutade regeringen att ge utredningen tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) samt en parlamentarisk sammansättning. Kommitténs tilläggsdirektiv sam- manfattades enligt följande; Kommittén skall, utöver vad som omfattas av redan givna direk- tiv, bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphand- lingsfrågor i Europeiska unionen, följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid off- fentlig upphandling, behandla frågan om möjligheten att upphandla lokalt, analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal. Generaldirektören ledde utredningen som ord- förande. Som ny ordförande förordna- des fr.o.m. riksdagsledamoten . Till statsrådet och chefen för I arbetet med detta slutbetänkande har som ledamöter deltagit kommunalrådet , f.d. vice talmannen , sjuksköterskan , kommunalrådet , direktören , riksdagsledamoten , adm. chefen och generaldirektören samt riksdagsledamoten (senare för- ordnad som ordförande). Som experter har deltagit från kammar- rättslagmannen , Kammarrätten i tillika ordförande i (senare förordnad som sakkunnig), kanslirådet , , kanslirådet (senare förordnad som sakkunnig), , departementssekreteraren , (entledigad ), förbundsjuristen , (senare förordnad som sakkunnig), affärsjuristen , (entledigad ), direktören , , in- köpsdirektören , . Från har förbundsjuristen , svensk Handel och juris kandidaten , Företagarnas riksorga- nisation deltagit som experter. Från t.o.m. har departementsrådet , Närings- departementet deltagit som expert. Från har kammarrättsassessorn deltagit som expert. Från t.o.m. har ju- risten (senare förordnad som sakkunnig), deltagit som expert. Från t.o.m. har departe- mentssekreteraren , delta- git som expert. förordnades kammarrätts- lagmannen (entledigad ), kansli- rådet , förbundsjuristen och juristen att vara sakkunniga i kommittén. Utredningens huvudsekreterare har varit förbundsjuristen . Jur. kand har varit biträdande sekreterare fr.o.m. t.o.m. . Hovrättsassessorn har varit huvud- sekreterare fr.o.m. t.o.m. . Till statsrådet och chefen för Assistent i utredningen har fr.o.m. varit . Reservationer har avgivits av ledamöterna . Särskilda yttranden har avgivits av ledamöterna son, , och därutöver av experterna . Reservationer och särskilda yttranden återges i slutet av betän- kandet. Kommittén har tidigare lämnat delbetänkandet Effektivare off- fentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU1999:139). Kommittén får härmed överlämna slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31). Kommittén har därmed slutfört sitt uppdrag. Till statsrådet och chefen för Till statsrådet och chefen för .................. Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) .............. Disposition av betänkandet ..................................................... 1.5.1 Frågor som behandlats i delbetänkandet..................... 1.5.2 Sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn............... 1.5.3 Handlingsoffentlighet och sekretess hos upphandlande enheter och leverantörer ...................... Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling ..... 2.2Krav på kvalitet avseende varor och tjänster som Struktur, process och resultat................................................. 2.4.1 Vad är ett miljöledningssystem?.................................. Kvalitetssäkring av upphandlingsverksamheten .................... Kvalitetsbrister och kvalitetsbristkostnader............... 2.5.3 Utveckling och säkring av kvaliteten i 2.5.4 Kvalitetssäkring av upphandlingsverksamheten – Kompetensutveckling och kunskapsuppbyggnad ...... Uppföljning och utvärdering .................................................. 2.7.1 Standardiserade rutiner och dokument....................... 2.8Verksamhet som syftar till att utveckla och säkra kvaliteten i den offentliga upphandlingen.............................. Huvudregeln om affärsmässighet .................................. Historiken bakom begreppet affärsmässighet ....................... De första regelverken................................................... 3.2.2 kungörelse och upphandlingsreglemente..... Den nuvarande regleringen i ......................................... 3.3.1 – en anpassning till EG-regler ........................... Affärsmässighetsbegreppet enligt Karnov.................. 3.3.5 Affärsmässighetsbegreppet och kravet på en effektiv offentlig upphandling..................................... 3.4Stämmer affärsmässighetsbegreppet överens med Det gemenskapsrättsliga regelverket ........................... 3.5Kan samhällspolitiska mål såsom sociala hänsyn och miljömål inrymmas i affärsmässighetsbegreppet? Köp mellan kommuner och kommunala företag.............. verksamhet i företagsform ................................... 4.3Rättsregler som styr kommunernas och landstingens Antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt .... 5.2.1 Antidiskriminering vid offentlig upphandling .......... 5.2.2 Vad är en antidiskrimineringsklausul?....................... Arbetet mot diskriminering................................................... EG-direktiv avseende likabehandling ........................ Den svenska diskrimineringslagstiftningen............... 5.4Sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid 5.4.1 Skäl för och emot arbetsmarknadspolitiska och sociala hänsyn vid offentlig upphandling .................. 5.4.4 Krav på det som upphandlas....................................... Exempel på antidiskrimineringsklausuler ................. Antidiskrimineringshänsyn i andra länder ........................... Synpunkter vid hearing ............................. Miljöhänsyn vid offentlig upphandling................................ EG-fördraget och unionsfördraget ........................... 6.3.3 Miljökrav på det som upphandlas.............................. 6.3.8 Miljökrav som tillkommande villkor......................... Arbetet med miljökrav vid offentlig upphandling............... 6.4.2 Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling.... Synpunkter från regeringen, , kommissionen och de nordiska miljöministrarna ............... 6.5.1 svar på kommissionens frågor om offentlig upphandling och miljö ......................... 6.5.2 synpunkter på utkastet till 6.5.3 Regeringens faktapromemoria om förslag från 6.5.4 Statskontorets upphandlingar av stationära och bärbara PC och tjänster.............................................. 6.5.5 De nordiska miljöministrarnas skrivelse till Vad är lokal upphandling? 7.3Den kommunala upphandlingen är beroende av lokala 7.4 Kommunalrättsliga aspekter på lokal upphandling.............. 7.5Europafördragets principer om varors och tjänsters fria rörlighet m.m. som är tillämpliga vid offentlig Lokal upphandling och gemenskapsrätten ........................... Lokal upphandling och ................................................ Lokal upphandling och statsstöd .......................................... Vad är möjligt utan ändring i ?..................................... Förhandlingar och förhandlingsskyldighet ............... Arbetstagarbegreppet - avknoppningar..................... Regler om verksamhetsövergång i 6 b § LAS............ Anställningsavtalen övergår automatiskt................... Förbud mot uppsägning på grund av överlåtelsen.... 8.3.12 Kontraktsvillkor - krav på personalövertagande....... Den sociala ekonomin............................................................ Olika associations- och driftformer ..................................... Vinst och självkostnadsprincipen ......................................... Den s.k. stopplagen ............................................................... Kundvalssystem i verksamhet............................ 8.11.4 Behövs det lagreglering? Förenklad upphandling och urvalsupphandling .................. Information om och överprövning av tilldelningsbeslut .. Information om resultatet av upphandlingen ...................... 10.2.2 Upphandling av varor, byggentreprenader och 10.2.3 Upphandling inom försörjningssektorerna .............. 10.2.4 Upphandlingar utanför det direktivstyrda Avtal om upphandling........................................................... 10.3.2 Upphandlingsavtal är formalavtal.............................. 10.3.4 Gäller ett formkrav vid alla former av 10.3.5 Är parterna bundna innan avtal slutits?..................... 10.3.6 En köpehandling?........................................................ 10.3.7 Jämförelse med andra medlemsländer ....................... 10.3.8 Elektronisk handel ...................................................... Rättsmedel vid offentlig upphandling................................... 10.4.1 Tillgängliga rättsmedel................................................ 10.4.3 Interimistiskt beslut.................................................... Rättsmedel enligt EG-direktiven........................................... 10.5.1 Syftet med rättsmedelsdirektiven .............................. 10.5.2 Det första rättsmedelsdirektivet ................................ 10.5.3 Det andra rättsmedelsdirektivet................................. Handlingsoffentlighet och sekretess..................................... 10.6.1 Handlingsoffentlighet och sekretess hos 10.6.2 Sekretess till skydd för det allmänna ......................... 10.6.3 Sekretess till skydd för enskilda................................. EG-direktivens krav på effektiva rättsmedel ........................ 10.7.2 Ändringar i lagstiftning............................ Överväganden och förslag .......................................... Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling......... Huvudregeln om affärsmässighet.......................................... 11.3.2 Professor rättsutredning.................... 11.3.3 Kommitténs bedömning............................................. 11.3.4 Affärsmässighet skall prägla upphandlingsprocessen från ax till limpa............... Köp mellan kommun och kommunalt företag..................... 11.4.2 Kommitténs bedömning............................................. Antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt........ 11.5.1 Arbetet mot diskriminering ....................................... 11.5.2 Antidiskrimineringshänsyn vid offentlig 11.5.3 Utformningen av och syftet med 11.5.4 Krav på det som upphandlas...................................... 11.5.8 Tillkommande kontraktsvillkor ................................ 11.6.2 Kommitténs utgångspunkter..................................... 11.6.3 Krav på det som upphandlas...................................... 11.6.7 Tillkommande kontraktsvillkor ................................ 11.7.1 Skäl för och emot lokal upphandling ........................ 11.7.2 Kommitténs bedömning ............................................ Ökad konkurrens genom positiv särbehandling.................. 11.8.2 Möjlighet att utesluta vinstsyftande leverantörer vid upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster 11.8.3 Kundvalssystem och upphandling............................. Överprövning av tilldelningsbeslut ...................................... 11.10.1 Tilldelningsbeslut skall kunna överprövas.......... Information om tilldelningsbeslut ...................... Formkrav för upphandlingsavtal ......................... 11.10.4 En tidsfrist skall löpa innan avtal får slutas ........ 11.10.6 Undantag från kravet på viss form och viss 11.10.7 Offentliggörande av anbudsuppgifter vid Riktlinjer för regeringens arbete i EU.......................... 12.2.1 Införlivande av upphandlingsdirektiven inom 12.2.2 Tillämpning av upphandlingsdirektiven i EU:s 12.2.3 Elektronisk upphandling ............................................ 12.2.4 Miljökrav vid offentlig upphandling .......................... Överväganden och förslag ..................................................... 12.3.1 Det övergripande svenska intresset ........................... 12.3.2 Förslag till nya och kompletterande riktlinjer .......... Ekonomiska och andra konsekvenser .......................... Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ................ Konsekvenser för sysselsättning och offentlig service ........ Konsekvenser för små företag............................................... Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)....... Reservationer och särskilda yttranden................................. Allmänna bestämmelser för byggnads-, anlägg- Commission for Racial Equality Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling Lag om offentlig upphandling Office of Federal Contract Compliance Programs Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och första instans Styrelsen för svensk ackreditering Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling Kommittén anser att det finns en stor potential för att förbättra kvalite- ten i den offentliga upphandlingen. En förbättrad kvalitet i upphand- lingsverksamheten leder till att skattebetalarna får mera värde för peng- arna. Den förbättrade kvaliteten åstadkoms främst genom förbättrade kunskaper och metodutveckling. Härigenom förbättras regelefter- levnaden och affärsmässigheten på lång och kort sikt Kommittén anser att det bör bildas ett permanent kvalitets- och utvecklingsråd för offentlig upphandling. Rådet kan bl.a. ta fram mallar för förfråg- ningsunderlag, kravspecifikationer och kontraktsvillkor för olika om- råden. Rådet kan sprida goda exempel och systematisera sådana exem- pel i handböcker för offentlig upphandling. Rådet är inte tänkt att vara en myndighet utan ett privaträttsligt organ med företrädare för upp- handlande enheter och leverantörer. Kommittén anser att den offentliga upphandlingen skall präglas av affärsmässighet. Detta innebär att en upphandlande enhet förfogar över en professionell och kompetent upphandlingsorganisation som följer regelverket och därutöver har förmåga att utnyttja marknaden för att uppnå de mål och förväntningar som beställare och medborgare kan ställa på offentlig upphandling. Kommittén gör bedömningen att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () medger upphandlande enheter att ta vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. I vad mån detta är möjligt bestäms av EG-rätten. Köp mellan kommun och kommunalt företag Kommittén föreslår att det under vissa förutsättningar skall öppnas möjlighet för en eller flera kommuner eller landsting att köpa och sälja till eller från helägda eller samägda (interkommunala) företag utan upp- handlingsförfarande. Förutsättningarna är att företaget endast får ägas av kommuner eller landsting, att företaget är en upphandlande enhet och att kommunen eller kan visa att en anskaffning utan upphandlingsförfarande är motiverad av att det finns uppenbara sam- ordningsfördelar mellan kommunen eller och det kom- munala eller interkommunala företaget. Offentlig upphandling - ett verktyg för att motverka diskriminering Enligt kommittén bör offentlig upphandling kunna användas för att motverka diskriminering. Så sker i många andra länder, däribland och . En förutsättning är självfallet att grundläggande EG-rättsliga principer iakttas, exempelvis principerna om fri rörlighet av varor och tjänster, om icke-diskriminering, likabehandling, propor- tionalitet och öppenhet. Antidiskrimineringshänsyn kan tas i olika delar av upphandlingsprocessen Antidiskrimineringshänsyn utgör ett av flera sociala hänsyn. Sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn kan ha olika syften och kan enligt nu- varande reglering göras gällande i olika delar av upphandlingsprocessen. Antidiskrimineringshänsyn kan tas genom att ställa krav på det som upphandlas. En förutsättning är att kraven är relevanta krav på utföran- det av en vara eller en tjänst. Antidiskrimineringshänsyn kan även tas i viss utsträckning i uteslut- ningsfasen genom att ställa upp uteslutningskriterier eller kvalifika- tionskriterier. Möjligheten att ta sådana hänsyn är dock begränsade när det gäller upphandling inom den klassiska sektorn, dvs. vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster. Vid upphandling inom för- sörjningssektorerna och vid sådan upphandling som ligger utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster finns dock ett större utrymme till att ta sådana hänsyn. praxis ger stöd för slutsatsen att det är möjligt att i utvärderingsfasen ta sociala hänsyn som inte har en direkt koppling till det som upphandlas. Kommittén anser det dock vara förenat med vissa svårigheter att ta in icke-ekonomiska hänsyn som ett utvärderings- kriterier. Skälet är att uppställda utvärderingskriterier skall ligga till grund för en bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Helt klart är att sociala villkor, exempelvis villkor rörande anti- diskriminering, kan tas in i form av tillkommande kontraktsvillkor. En förutsättning är att villkoren tas in i förfrågningsunderlaget och att de inte är diskriminerande. Begränsningen ligger dock i att sådana villkor inte får exporteras, dvs. de får inte avse verksamhet som ligger utanför det land där den upphandlande enheten hör hemma. Enligt kommissionens nuvarande tidsplan skall ett tolknings- meddelande rörande möjligheten att ta sociala och arbetsmarknads- politiska hänsyn presenteras . I tolknings- meddelandet skall kommissionen klargöra i vilken utsträckning sådana hänsyn kan tas vid offentlig upphandling. Miljöhänsyn kan på motsvarande sätt som andra sociala hänsyn tas i skilda delar av upphandlingsprocessen. Enligt nuvarande tidsplan kommer kommissionen att presentera ett tolkningsmeddelande rörande miljöhänsyn vid offentlig upphandling . Enligt kommittén är det viktigt att upphandlande enheter utnyttjar den möjlighet som finns att ta miljöhänsyn som är kopplat till kontraktsföremålet. Detta kan ske genom utformningen av krav- specifikationen för det som upphandlas. Det kan även ske genom att vid upphandling av tjänster ställa krav på leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller genom att ta in bestämmelser i kontraktet, i form av tillkommande kontraktsvillkor rörande miljöhänsyn. praxis ger visserligen stöd för slutsatsen att det är möjligt att, på motsvarande sätt som gäller för sociala hänsyn i allmän- het, ta miljöhänsyn i utvärderingsfasen som inte är direkt kopplade till kontraktsföremålet. Enligt kommittén är det dock lämpligare om miljö- krav i större utsträckning än vad som är möjligt kan ställas upp som uteslutnings- eller kvalifikationskriterier och därmed kan föranleda till uteslutning av de leverantörer som inte lever upp till ställda krav. Tilldelningsbeslut skall kunna överprövas har i Alcatel-målet slagit fast att det s.k. första rätts- medelsdirektivet innebär att medlemsstaterna är skyldiga att tillhanda- hålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka ett undanröjande av beslutet om tilldelning av kontrakt, det s.k. tilldel- ningsbeslutet. Den nuvarande regleringen i och sekretesslagen (1980:100) innebär att det i praktiken inte är möjligt för en leverantör att få ett till- delningsbeslut överprövat. I regel får en utomstående kännedom om tilldelningsbeslutet först sedan avtal slutits. När avtal slutits kan över- prövning inte längre ske. Av detta skäl är det nödvändigt att den svenska lagstiftningen anpassas till de krav som rättsmedelsdirektiven ställer på den nationella lagstiftningen. I EG-domen erinras också om att den berörde kan ha rätt till skadestånd på grund av att direktivet in- förlivats felaktigt. Vi föreslår att upphandlande enheter skall vara skyldiga att på eget initiativ informera anbudssökande och anbudsgivare om vem som till- delats upphandlingskontraktet och skälen till det. Upplysningar skall lämnas om den dag då giltigt upphandlingskontrakt tidigast kan slutas och om möjligheten att ansöka om överprövning eller att väcka talan om skadestånd. Information om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälen till det skall även lämnas på begäran av varje leverantör som så begär. På begäran skall sådana uppgifter därför lämnas till en potentiell leverantör som har rätt att ansöka om överprövning eller att begära skadestånd. Vi föreslår att formkravet för upphandlingsavtal tydliggörs i . Det skall i definitionen av upphandlingskontrakt anges att det är skriftliga och egenhändigt undertecknade avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt lagen. Vi föreslår även ett tillägg som inne- bär att upphandlingskontrakt kan ingås i elektronisk form och att undertecknandet kan ske med en elektronisk signatur. Vi föreslår vidare att det förs in ett krav på att upphandlingskontrakt får slutas först sedan en skälig tidsfrist gått, dock minst från det att den upphandlande enheten avsänt sådan information, som vi föreslår att enheten på eget initiativ skall sända till anbudssökande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälen till det. Om formkraven för upphandlingskontrakt inte iakttagits är avtalet ogiltigt. Undantag från formkravet för upphandlingsavtal Vid vissa upphandlingar skall giltigt upphandlingsavtal kunna slutas utan krav på att det sker genom upphandlingskontrakt och utan krav på att det först gått en skälig tid sedan nämnda information avsänts. Undantagen gäller i de fall upphandling får ske utan annonsering. Undantaget gäller även vid direktupphandling och sådan upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskild begränsningar med hän- syn till rikets säkerhet eller upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 223 i . får uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett landsting inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbuden eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Absolut anbudssekretess gäller således och uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande får inte lämnas ut. För att möjliggöra en överprövning av tilldelningsbeslut föreslår vi att den absoluta anbudssekretessen hävs redan när beslut om leverantör fattats. I likhet med vad som gäller nu bör den absoluta anbuds- sekretessen även kunna hävas om anbuden eller erbjudandena offentlig- görs eller ärendet slutförs innan tilldelningsbeslutet fattas. När den absoluta anbudssekretessen upphört får uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom kommun eller landsting och uppgifter som gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden lämnas ut först sedan en sekretessprövning gjorts. Ett rakt skaderekvisit gäller såväl till skydd för det allmänna som till skydd för enskilda. innebär att uppgifterna som huvudregel är offentliga men att ett utlämnande inte får ske om det skulle innebära skada för det allmänna eller enskild. Vi föreslår att det införs en bestämmelse som innebär att uppgifter utan hinder av sådan sekretess får lämnas ut enligt vad som föreskrivs i . Bestämmelsen tar sikte på sådan information som enheten enligt våra förslag skall vara skyldig att lämna såväl på eget initiativ till an- budssökande och anbudsgivare som den information enheten är skyldig att på begäran lämna till varje leverantör som så begär.