prop · GP03167 · 2002-03-19 00:00:00 — Utredningen har pekat på att de konkurrensärenden där är motpart och där ärendelagen tillämpas är av olika karaktär. Det finns enligt utredningen en skillnad mellan å ena si- dan sådana ärenden som rör ingripanden från sida, d.v.s. främst ålägganden enligt 23 § första stycket eller 25 §, uppgifts- skyldighet enligt 45 § eller undersökningar enligt 47 eller 48 §, och å andra sidan ärenden som rör undantag enligt 8, 11, 12, 14, 16 eller 18 § eller icke-ingripandebesked enligt 20 eller 21 §. I de sist nämnda fallen begär företaget i realiteten ett klargörande av rättsläget, anför utred- ningen. Denna menar att det visserligen är av intresse från allmän syn- punkt att undantag medges och icke-ingripandebesked lämnas i sådana fall där konkurrenshänsyn motiverar det. Det enskilda intresset är emel- lertid framträdande på ett sätt som kan jämföras med situationen vid en skatterättslig begäran om förhandsbesked. Ersättningslagen är tillämplig i ärenden om förhandsbesked bara när är sökande (se avsnitt 8.1.3). Mot denna bakgrund framstår enligt utredningen en rätt till ersättning för rättegångskostnader inte lika motiverad i fråga om alla ty- per av ärenden enligt konkurrenslagen. Att hänvisa till att bl.a. ärenden om undantag i realiteten innebär ett klargörande av rättsläget anser inte vara helt rättvisande. Ett beslut om undantag får meddelas när för- delarna med avtalet objektivt sett anses överväga de nackdelar för kon- kurrensen som avtalet som sådant kan innebära. Sådana beslut har en viktig funktion eftersom de innebär att ett i och för sig förbjudet förfa- rande som har sådana positiva effekter att de bör undantas blir tillåtet och inte kan drabbas av ogiltighet eller föranleda skadeståndsskyldighet. Ett icke-ingripandebesked blir aktuellt om finner att för- budet inte alls är tillämpligt i det enskilda fallet. Det är i detta senare fall det blir en fråga om att klargöra rättsläget. Enligt regeringens uppfattning är det emellertid både beträffande un- dantag och icke-ingripandebesked fråga om att förfaranden som bör vara tillåtna får vidtas. Att fastslå denna frihet när den föreligger är betydelse- fullt för marknadens funktionsförmåga, och främjar konkurrensen. Där- med främjas också samhällsekonomin och konsumenterna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det allmännas intresse är det mest framträ- dande. Någon skillnad bör därför inte gälla i rättegångskostnadshänse- ende i förhållande till de ärenden som rör ålägganden, uppgiftsskyldighet och undersökningar. Som berörts var detta rättsläget när konkurrenslagen infördes. Regeringen anser därför att det skall finnas en möjlighet för enskilda parter att få ersättning för rättegångskostnader i samtliga konkurrens- ärenden där är part. Efter mönster från andra liknande fall bör bestämmelsen ges den inne- börden att de rättegångskostnadsregler som gäller för brottmål (31 kap. ) skall tillämpas. Huvudregeln blir då att en enskild part som vinner kan få ersättning av allmänna medel för skäliga kostnader för ombud och bevisning samt för sin inställelse inför rätten. Om den en- skilde förlorar, blir han i begränsad utsträckning skyldig att betala ersätt- ning för vissa kostnader som har betalats av allmänna medel. En sådan ersättningsskyldighet torde dock sällan aktualiseras i konkurrensärenden. Ändringen av bestämmelsen om ersättning för rättegångskostnader skall vara tillämplig på kostnader som uppkommer efter det att lagen har trätt i kraft. Äldre bestämmelser skall dock gälla i fråga om kostnader i ärenden som anhängiggjorts före ikraftträdandet. En övergångsbestäm- melse av den innebörden införs därför 9Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor Under en följd av år har en rad problem uppmärksammats som uppkom- mer då offentliga aktörer bedriver konkurrensutsatt verksamhet. När- ingslivet har sagt sig uppleva dels att denna verksamhet är för omfat- tande, dels att konkurrensen inte sker på lika villkor i de fall det kan an- ses rimligt att offentliga aktörer uppträder på öppna marknader. fattade beslut om riktlinjer för konkurrenspoli- tiken. Däri ingår bl.a. att när offentliga aktörer agerar på konkurrensut- satta marknader så får detta inte ske på ett sådant sätt att framför allt ny- och småföretagandet hämmas. Vidare ingår att myndighetsuppgifter skall hållas åtskilda från kommersiell verksamhet. I propositionen anmäler regeringen att bereder frågan om lagstiftning som in- nebär att konkurrenssnedvridande effekter av offentlig näringsverksam- het skall kunna bli föremål för rättslig prövning. Regeringen tillsatte Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (). Rådet, som består av representanter från såväl offentlig som privat sektor, har haft två huvudsakliga uppgifter. För det första har rådet haft uppgiften att belysa enskilda fall och försöka undanröja konkurrenskonflikter genom dialog och kontakter mellan parterna. Rådets andra uppgift har varit att försöka åstadkomma en samsyn mellan företrädare för offentlig och privat sektor om hur de långsiktiga spelreglerna på området bäst skall formuleras. 9.2 betänkande (SOU 2000:117) har redovisat sina samlade erfarenheter och de resultat som uppnåtts i betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117). I denna rapport ger rådet bl.a. en be- skrivning av uppkommande situationer med konkurrenskonflikter och lämnar även förslag till åtgärder för att begränsa konfliktytorna. De problem som rådet redovisar uppstår främst när privata och offent- liga aktörer möts på samma marknad, d.v.s. när det allmänna bedriver säljverksamhet som är konkurrensutsatt. Enligt rådet har ett antal verksamheter där privata och offentliga aktörer konkurrerar med varandra ökat påtagligt . anser att problemen kan lösas antingen genom att den offentliga sektorn drar sig tillbaka, eller genom att konkurrensförutsättningarna görs så lika Detta är således ett grundläggande synsätt. I fråga om lagreglering anförs att parterna i rådet i grunden har olika uppfattning om behovet av lagändringar. Det bedöms därför inte vara möjligt att finna lösningar som fullt ut tillgodoser alla krav och önskemål Prop. 2001/02:167 som framförts. Rådet har dock enats om att i betänkandet presentera ett sätt att åstadkomma mer konkurrensneutrala villkor, nämligen att i konkurrenslagen införa en bestämmelse som tar sikte på att korrigera konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga aktörer. Rådets rekommendation är en missbruksbestämmelse där de offentliga aktörerna i händelse av lagöverträdelse inte drabbas av ekonomiska sanktioner för redan inträffat agerande, utan enbart vitesbelopp om man inte rättar sig efter ett beslut. Rådet anser att möjligheten för en enskild att föra en skadeståndstalan i sådana sammanhang bör utredas. Enligt rådet kan vidare många av de identifierade konkur- rensproblemen lösas på lokal nivå. En central instans behöver, enligt rådets mening, inte stå i någon motsatsställning till lokala lösningar och kan inte ersättas av lokala konkurrensråd, eftersom vissa konkurrensproblem har en regional eller nationell karaktär. Rådet hade ursprungligen en begränsad verksamhetstid , t.o.m. utgången av . Rådet fick dock förlängning t.o.m. utgången av mot bakgrund av frågans fortsatta behandling. Eftersom frågan om såväl lagreglering som om rådets fortsatta verksamhet fortfarande var föremål för behandling , förlängdes rådets mandat , till . 9.3Departementspromemorian Konkurrens på lika vill- kor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17) Med utgångspunkt i konkurrensrådets betänkande har en departements- promemoria utarbetats (Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor Ds 2001:17). I denna promemoria, som kompletterar konkurrensrådets betänkande, har lämnats förslag på att en konfliktlösningsregel skall införas i konkurrenslagen. Enligt den föreslagna bestämmelsen skall förbud i enskilda fall kunna meddelas mot offentlig konkurrenshämmande verksamhet som bedöms vara skadlig från allmän synpunkt. Sådana förbud skall meddelas av , på talan av , och föreslås kunna förenas med vite. Promemorian innehåller även förslag om att skall knytas till . Vidare föreslås att skall förstärkas med en expert som har särskilda insikter i en sådan offentlig verksamhet som kan prövas enligt bestämmelsen. Såväl betänkandet som departementspromemorian har remissbehandlats. Regeringens bedömning: Möjligheter till objektiv prövning av konkur- rensproblem mellan privat och offentlig sektor stärker förtroendet mellan aktörerna och undanröjer tolkningsdiskussioner om vilka grundläggande principer för sund konkurrens som bör gälla. Formerna för en rättslig prövning av sådana konkurrensfrågor bör beredas vidare. Promemorians förslag: I Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor Ds 2001:17 föreslås att det införs en ny bestämmelse i konkurrenslagen. Enligt den föreslagna bestämmelsen skall förbud i en- skilda fall kunna meddelas mot offentlig konkurrenshämmande verksam- het som bedöms var skadlig från allmän synpunkt. Förslaget innebär vi- dare att det nuvarande skall knytas till Konkurrensver- ket och att förstärks med en expert som har sär- skilda insikter i sådan verksamhet som kan prövas enligt bestämmelsen. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna är positiva till att införa en konfliktlösningsregel i konkurrenslagen, då konkurrensen mellan offentliga och privata företag enligt deras mening inte har fungerat tillfredställande. Bland de instanser som har ställt sig i allt vä- sentligt positiva till att införa tvingande lagstiftning finns , Kammarrätten i , Statskontoret, , , , ling, , , , , , , , , , , , , Serviceentreprenörerna och Privatvår- dens . Några av dessa remissinstanser, däribland och , är tveksamma till en missbruksbestämmelse och anser att en förbudsregel i stället bör övervägas eftersom detta enligt deras mening skulle få större effekt. Dessa två instanser anser även att det behövs kompletterande ändringar i kommunallagen. Några remissinstanser, bl.a. och , anser att den föreslagna konfliktlösningsregeln inte bör placeras i konkurrenslagen utan i en särskild författning, eftersom de föreslagna reglerna bygger på missbruksprincipen, till skillnad från kon- kurrenslagen i övrigt. Ett tiotal instanser, bl.a. och , stödjer visserligen förslaget men anser att utformningen av reglerna är otydlig och/eller otillräcklig. Flera av dessa instanser anser det nödvändigt att regeln kompletteras med reg- ler om vite och skadestånd. anser att offentliga aktörer även borde kunna beläggas med konkurrensskadeavgift vid överträdelse av den föreslagna bestämmelsen. Bland de remissinstanser som har uttalat sig negativt till förslaget om tvingande lagstiftning finns , Landstingsför- bundet, , , , Väs- terbottens läns landsting och . I huvudsak har dessa instanser från den statliga och kommunala sektorn anfört att de har haft positiva erfarenheter av verksamhet. Dessa föror- dar istället ett fortsatt frivilligt system. För det fall en lagstiftningsmodell trots allt väljs, anser flera av instanserna att reglerna bör utformas an- norlunda. som anser att konflikter i konkurrensfrågor mellan privat och offentlig sektor i första hand bör lösas utan tvingande lagstiftning. Det kan exempelvis ske ge- nom någon form av lokala konkurrensråd i kombination med ett centralt konkurrensråd. Om lagstiftningsmodell likväl väljs anser förbunden att ett förbud mot att fortsätta ett tydligt lagstridigt förfarande i och för sig skulle kunna vara en lämplig sanktion, men att det är klart olämpligt att förena ett förbud med en vitessanktion. vid har uttalat att offentlig näringsverksamhet redan omfattas av konkurrenslagen och att en bättre lösning för fall som inte faller inom lagens tillämpningsområde, vore att det offentliga i stället drar sig tillbaka från näringsverksamheten. Nästan samtliga remissinstanser säger sig ha positiva erfarenheter av . Det finns dock olika uppfattningar om hur Konkur- rensrådets verksamhet skall fungera . Endast ett fåtal remissinstanser har haft synpunkter på förslaget att ändra sammansättningen i . Knappt hälften av dessa instanser är negativa till förslaget Skälen för regeringens bedömning: Erfarenheterna av den prövning av konkurrensproblem mellan främst småföretag och offentlig sektor som bedrivits i är goda. Denna ordning ger berörda parter möjligheter att i enskilda fall utveckla skäl för och emot ett visst förfarande och möjliggör att en bedömning av frågan kommer till stånd. Prövningen har vidare, genom de riktlinjer rådet har enats om, givit of- fentlig sektor vägledning om vilka allmänna principer som bör gälla på området. Näringslivet menar att styrkan i ett prövningssystem som det som bedrivs är viktigt och kan skapa förståelse och förtroende mellan offent- ligt och privat företagande. En förutsättning för detta är dock enligt när- ingslivet att det ytterst går att pröva fall rättsligt. Företrädare för kommu- ner, landsting och statlig sektor ser också ett prövningsförfarande som en viktig del i arbetet för en sund konkurrens mellan offentlig och privat näringsverksamhet. Om en särskild rättslig reglering skall aktualiseras i dessa frågor menar främst den kommunala sektorn att det är viktigt att se kopplingarna till det arbete med särskilda konkurrensprogram som bedrivs i kommuner och landsting. En lagreglering av konkurrensproblem mellan offentlig och privat näringsverksamhet, som ytterst innebär prövning i domstol, bör enligt regeringens mening grundas på bredast möjliga uppslutning från berörda aktörer. Det kan konstateras att promemorians förslag till särskild regel i konkurrenslagen har givit upphov till ytterligare diskussioner och syn- punkter från olika utgångspunkter om hur en eventuell lagreglering bör utformas. Det är angeläget att analysera dessa frågor och beredningen av lagförslaget kommer därför att fortsätta. Inriktningen i det arbetet är att ett förslag till lagregel som har en uppslutning både från offentlig och privat sektor skall kunna presenteras före utgången av . Det program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som införs syftar dels till att motverka risken för att olagliga karteller bildas, dels till att sådana skall avslöjas i ökad utsträckning, och dels till att kartellutredningar skall underlättas. Bestämmelsen om sekretesskydd för anmälare och uppgiftslämnare kan förutses leda till att fler personer blir villiga att lämna upplysningar till i samband med utredningar om överträdelser av konkurrenslagstift- ningen. Både programmet och bestämmelsen om sekretesskydd bör följ- aktligen bidra till att verkets utredningar blir effektivare. Detta är positivt för samhällsekonomin och konsumenterna eftersom marknaden fungerar mer effektivt när karteller kan motverkas i högre grad. Regeringens för- slag kan emellertid också leda till att får kännedom om fler karteller och att utredningsverksamheten därför behöver utvidgas. Hur stor denna ökning i så fall skulle bli är svårt att avgöra. Regeringen kommer dock att följa detta mycket noga. Om det visar sig att skulle komma att behöva ytterligare resurser till följd av förslaget kommer regeringen då att ta ställning till eventuella åtgärder. Regeringen har föreslagit att skall ges möjlighet att ge rättslig hjälp åt konkurrensmyndigheter i länder med vilka ingått avtal i frågan. Begäran om rättslig hjälp från andra konkurrens- myndigheter kan komma att medföra en ökad belastning på Konkurrens- verket. Någon skyldighet för verket att bistå andra konkurrensmyndig- heter föreskrivs emellertid inte. Mot en eventuell ökad belastning till följd av att andra länders myndigheter begär rättslig hjälp bör också stäl- las att avtal av ifrågavarande slag normalt torde förutsätta ömsesidiga åtaganden från de avtalsslutande staternas sida. torde därför ha möjlighet att sin tur begära rättslig hjälp och på så sätt få ökade möjligheter till att genomföra effektiva utredningar. Det finns inte några sådana avtal och det går inte att förutsäga i vad mån förslaget leder till ett behov av ökade resurser till . Regeringens förslag om utvidgade möjligheter för enskilda att få er- sättning för rättegångskostnader kommer sannolikt att leda till att sam- hällets kostnader för ersättning för rättegångskostnader ökar något. Hur stor denna kostnadsökning blir beror på i vilken utsträckning domstol kommer att ändra beslut men för kostnadernas storlek får det även betydelse vilken karaktär ärendena kommer att ha. Kost- nadsökningen går inte att beräkna men ingenting talar för att det kommer att röra sig om några betydande belopp. Härtill kommer att regeringens förslag innebär återställande av den ordning som var beslutad när den nya konkurrenslagen trädde i kraft. I vad mån och påverkas av utredningens förslag blir givetvis beroende av utvecklingen hos Konkur- rensverket. Sammanfattningsvis medför regeringens förslag inte något behov av ökade resurser för vidkommande. Inte hel- ler för övriga myndigheters del kan något ökat behov av resurser förut- ses. Inget av regeringens förslag tar sikte särskilt på små företag. Ett pro- gram för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift förväntas öka effektiviteten i arbete med att avslöja olagliga karteller. Motsvarande positiva effekt på verkets möjligheter att utreda överträdelser av konkurrenslagstiftningen gäller i fråga om utökat sekre- tesskydd för anmälare och uppgiftslämnare. Förslagens positiva verk- ningar för konkurrensförhållandena är erfarenhetsmässigt till fördel för små företags villkor. Förslagen kan därför i slutänden förväntas få en positiv effekt för små företags vidkommande. Den typ av ärenden som berörs av förslaget om ökade möjligheter till ersättning för rättegångskostnader torde endast undantagsvis beröra små företag. Förslaget i den delen torde därför inte få några särskilda konse- kvenser för små företag 11.1 Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20) 28, 28 a, 28 b och 28 c §§ I 28 § konkurrenslagen har angetts ett antal olika omständigheter till vilka hänsyn skall tas när konkurrensskadeavgift fastställs. Bestäm- melsen delas upp i två paragrafer. I den ena anges sådana omständigheter som skall beaktas när det avgörs hur stor avgift överträdelsen som sådan motiverar. I den andra anges sådana omständigheter hänförliga till före- taget i fråga som kan föranleda bl.a. att avgiften bestäms till ett annat belopp än som skulle följa av den förstnämnda paragrafen. Vidare införs två nya paragrafer. En innehåller de grundläggande bestämmelserna om eftergift av konkurrensskadeavgift när ett företag som det första i kartel- len anmäler denna. Den andra anger att på ansökan av ett företag skall förklara om vissa av förutsättningarna som krävs för ef- tergift är uppfyllda. Enligt 2 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler får samt och tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Enligt den paragrafen skall när dessa artiklar tillämpas ett antal uppräknade paragrafer i konkurrenslagen, bl.a. 2032 §§ tilläm- pas. Den ändrade 28 § liksom de nya 28 a, 28 b och 28 c §§ kommer härigenom att bli tillämpliga också när de EG-rättsliga reglerna om för- bud mot karteller tillämpas av svenska organ. 28 § När konkurrensskadeavgift fastställs skall hänsyn tas till 1. hur allvarlig överträdelsen är, 2. hur länge den pågått, och 3. andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. I denna och den följande paragrafen finns bestämmelser om hur konkur- rensskadeavgiftens belopp skall fastställas. Bestämmelserna om detta har varit samlade i 28 §. Denna paragraf anger nu de omständigheter som är avgörande för hur stor konkurrensskadeavgift överträdelsen som sådan förtjänar (jämför bestämmelser om brottets straff- I den följande paragrafen 28 a § behandlas sådana omständigheter hänförliga till företaget i fråga som inverkar på avgiften i det enskilda De omständigheter som anges i första stycket förekommer även i paragrafens tidigare lydelse, se prop. 1992/93:56 s. 93 och prop. 1999/2000:140 s. 253. I punkten 3 har dock ett förtydligande gjorts på inrådan av Lagrådet för att markera att det endast är fråga om omstän- digheter av betydelse för att bedöma själva överträdelsen som avses. Att märka i förhållande till paragrafens tidigare lydelse är dock att flertalet av de förmildrande omständigheter som nämns i de tidigare motiven hänför sig till företaget i fråga och faller under 28 a §. Till punkt 3 i förevarande paragraf torde kunna hänföras att företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckningar från andra företag och att företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad. Andra stycket är oförändrat. 28 a § Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, 1.om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller 2.om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företa- Har ett företag i högst väsentlig mån underlättat en utredning som avses i första stycket 1, får avgiften efterges även i annat fall än som anges i 28 b §. Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget har överträtt förbud enligt denna lag. Paragrafen är ny. Andra stycket är nytt i förhållande till utredningens förslag. Till bestämmelsen har förts delar av den tidigare 28 §. I paragrafen an- ges sådana omständigheter avseende företagets egna förhållanden som kan beaktas när konkurrensskadeavgiften fastställs. Första stycket 1 innebär att konkurrensskadeavgiften får sättas ned för ett företag som i väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdel- sen. Bestämmelsen motsvarar delvis 28 § första stycket 3 i paragrafens lydelse från (se prop. 1999/2000:140 s. 204 f. och s. 253). Till skillnad från vad som har gällt föreskriver den nya ly- delsen att hänsyn får tas till företagets bidrag till utredningen inte bara av den egna överträdelsen utan även av andra företags medverkan i överträ- delsen. När ett företag informerar om den egna överträdelsen, avslöjas därmed också andra företags olagliga verksamhet. Företa- get kan därutöver lämna uppgifter som gäller endast andra företag. I båda dessa situationer kan uppgifterna om de andra företagen beaktas när det avslöjande företagets konkurrensskadeavgift fastställs. Liksom enligt bestämmelsens hittillsvarande lydelse krävs att företaget har underlättat utredningen i väsentlig mån. Uttrycket kommenterades inte när det infördes i lagen. Innebörden har således överlämnats till av- görande i rättstillämpningen. Beträffande detta krav kan dock anföras att endast de omständigheterna att företrädare för ett företag villigt svarar på frågor och inställer sig eller på liknande sätt medverkar i utredningen inte torde anses utgöra sådana omständigheter som kvalifice- rar företaget för nedsättning. Det torde i stället i princip vara fråga om att företaget självmant fört fram viktig information och dylikt som Konkur- rensverket inte redan förfogar över eller lätt kan få fram. diga förhållanden kan tänkas framträda i rättstillämpningen, som givetvis har uppgiften att ta rättslig ställning i dessa tolkningsfrågor. Att företaget självmant har kommit med den avgörande bevisningen är naturligtvis av alldeles särskild betydelse och behandlas i kommentaren till andra stycket. Även frågan om hur mycket konkurrensskadeavgiften skall sättas ned har tidigare överlämnats till rättstillämpningen. Det ankommer i första hand på att bedöma detta när verket utformar sin talan om konkurrensskadeavgift. Domstolen kan inte gå utöver verkets yr- kande, men kan sätta ned avgiften mer än vad verket har ansett böra ske. En särskild fråga är om får ändra sitt yrkande när nå- gon inte längre samarbetar på ett sätt som varit en förutsättning för ned- sättning.