prop · GP0357 · 2002-01-29 00:00:00 — Men en sådan tolkning måste göras med försiktighet. Återvinningsreglerna bygger på grundtanken att det ankommer på käranden, dvs. i allmänhet konkursboet genom förval- taren, att styrka att förutsättningarna för återvinning föreligger (jfr SOU 1970:75 s. 155 och prop. 1975:6 s. 232). I promemorian beskrivs rättslä- get beträffande undantaget från återvinning av ordinära betalningar så att det åligger käranden att visa att omständigheterna är sådana att betal- ningen inte är ordinär. Frågan om betalningen skall anses ordinär eller inte är enligt promemorian en rättslig bedömning som det ankommer på domstolen att göra. Formuleringen av undantaget för ordinära betalningar i 4 kap. 10 § bör därmed inte uppfattas så att svaranden har bevisbördan för de omständigheter som gör betalningen ordinär. Detta är i linje med den försiktighet som bör iakttas vid en tolkning av bevisbördans placer- ing utifrån materiella regler. I enlighet med vad som vanligen gäller torde enligt promemorian åberopsbördan också åvila den part som har bevis- Prop. 2001/02:57 bördan för ett rättsfaktum, dvs. Promemorians tolkning av vad som gäller beträffande åberopsbördan och bevisbördan godtas av det övervägande flertalet remissinstanser. Ett par remissinstanser menar att det bör åvila svaranden att åberopa och visa de omständigheter som medför att en transaktion skall bedömas som or- dinär och därmed vara undantagen från återvinning, dvs. att en omvänd bevisbörda bör gälla. framhåller att kärandens bevisbörda onödigt fördyrar återvinningsprocesser och motverkar möjligheterna att få en materiellt riktig utgång i dessa. Vilken av parterna som typiskt sett har lättast att åstadkomma bevis- ning om en transaktion är ordinär eller inte kan knappast entydigt pekas ut. Normalt är käranden ett konkursbo med en konkursförvaltare. Denne skall efter konkursen ta hand om boet inklusive räkenskapshand- lingar och andra handlingar som rör detta. Enligt konkurslagen skall gäl- denären, företrädare för en gäldenär som är en juridisk person och andra som på uppdrag av gäldenären har upprättat räkenskapsmaterial bistå förvaltaren med att få tag på uppgifter om boet. Detta hindrar naturligtvis inte att det i praktiken förekommer att förvaltaren bara har tillgång till bristfälligt bokföringsmaterial och ofullständiga uppgifter. kan återvinningssvaranden, dvs. gäldenärens medkontrahent i den aktuella transaktionen, ha möjlighet att föra bevisning om de omständigheter som har betydelse för bedömningen av om transaktionen är ordinär. Men av detta bör inte dras den generella slutsatsen att en svarande typiskt sett har lättare än en kärande att förebringa bevisning. Regeringen delar promemorians bedömning att en ändring eller ytterli- gare reglering av åberopsbördan eller bevisbördan i återvinnings- bestämmelserna inte bör göras. Bestämmelserna bör alltså lämnas oför- ändrade i detta avseende. Förslaget, som är ägnat att ge samhällsekonomiska fördelar, innebär inga kostnader för det allmänna. De tvister i domstol som kan aktualiseras innan rättspraxis har utvecklats och de fall då staten som skatteborgenär går miste om utdelning på grund av att utrymmet för återvinning av sä- kerheter inskränks medför inte mer än ytterst marginella ekonomiska konsekvenser, som kan finansieras inom befintliga ramar. 8 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser Lagändringarna bör träda i kraft . Det behövs inga särskil- da övergångsbestämmelser. Har parterna ingått ett avtal om säkerhet före ikraftträdandet, är de nya bestämmelserna tillämpliga även beträffande denna överenskommelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 24 och prop. 1996/97:42 s. 33). 4 kap. Återvinning till konkursbo 12 § Säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än före fristdagen och som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst går åter, om inte sä- kerställandet med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som or- dinärt. Har säkerheten överlämnats till någon som är närstående till gäl- denären men senare än före fristdagen, går den åter under angivna förutsättningar, om det inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent. Med överlämnande av säkerhet jämställs annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt. När säkerheten förutsätter inskrivning, skall dröjsmål som sägs i första stycket anses föreligga om ansökan har gjorts senare än på den inskriv- ningsdag som inträffar näst från skuldens tillkomst. I paragrafen anges förutsättningarna för återvinning av en säkerhet. Övervägandena finns i avsnitt 5.1. Paragrafens första stycke har ändrats så att ett säkerställande som med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt inte kan medföra återvinning. Bestämmelsen har utformats efter förebild av 10 §. Avsikten är att bedömningen av om ett säkerställande är ordinärt skall ske på i princip samma sätt som motsvarande bedömning av betalningar. Den rättspraxis som har utvecklats beträffande betalningar ger vid handen att en helhetsbedömning av samtliga omständigheter skall göras. Undantaget för ordinära säkerställanden tar främst sikte på rättshandlingar som inte utlöses av gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs, men även andra omständigheter kan tillmätas betydelse. Ett säkerställande kan följa ursprungligen överenskomna avtalsvillkor som är utformade så att säkerställandet aktualiseras först senare, t.ex. ett villkor att kompletterande säkerhet skall ställas om en tidigare ställd sä- kerhet sjunker i värde. Exempel på detta är överlämnande av sådana tilläggssäkerheter som är undantagna från återvinning enligt den be- stämmelse i 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument som föreslås upphävas. Detta gäller alltså tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet anordnad av en central- bank eller av en svensk eller utländsk clearingorganisation eller av parter vid handel med finansiella instrument, varvid säkerställandet skett enligt avtalade regler för deltagande i clearingverksamhet respektive enligt överenskommelse mellan parterna att ställa säkerhet i enlighet med all- mänt tillämpade avtalsvillkor vid sådan handel. Säkerställandet utgör här ett led i den normala verksamheten och är inte befogat att återvinna. Återvinning kan dock bli aktuell om säkerheten överlämnats med dröjs- mål eller annars under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses som ordinär. Motsvarande kan förekomma i andra löpande avtalsförhål- landen, t.ex. i samband med factoring och speditionsuppdrag. Ett säker- ställande i efterhand kan också då vara ett naturligt led i en normal af- färsrelation och behöver inte ha något att göra med gäldenärens betal- ningssvårigheter. I vissa situationer måste säkerställandet med nödvändighet ske i efter- hand. Som exempel kan nämnas en utomobligatorisk skadeståndsfordran där borgenären inte känner till den skadegörande händelsen, vilket anses vara den tidpunkt då fordringen uppkommer. begär säkerhet först då skadan upptäcks, behöver dröjsmålet inte ha sam- Prop. 2001/02:57 band med gäldenärens solvensproblem. Frågan om ett säkerställande är ordinärt skall bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter då transaktionen företas. Avgörande är om sä- kerhetsställandet vid en helhetsbedömning av omständigheterna avviker från vad som kan anses vara normalt och naturligt. Promemorian innehåller en översyn av bestämmelserna om återvinning av säkerställande i 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672). Det föreslås, utöver vissa formella ändringar, att det i paragrafen införs ett undantag för sådana säkerställanden som kan anses som ordinära, efter mönster av det undantag för ordinära betalningar som gäller enligt 4 kap. 10 § sam- ma lag. Undantaget skall således främst ta sikte på sådana säkerställan- den som inte utlöses av en gäldenärs betalningssvårigheter eller förestå- ende konkurs. Vidare föreslås i konsekvens härmed att bestämmelsen i 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument erhåller en ny lydelse, enligt vilken de fall, där tilläggssäkerhet överlämnats på sätt som beskrivs i bestämmelsen, vid tillämpningen av 4 kap. 12 § kon- kurslagen skall anses som ordinära, om inte särskilda skäl föranleder an- nat. 1 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs att 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. Säkerhet som gäldenären har Har gäldenären senare än tre månader före fristdagen överläm- före fristdagen går åter, om den nat en säkerhet, och var säker- inte var betingad vid skuldens till- heten inte betingad vid skuldens komst eller inte har överlämnats tillkomst eller blev den inte över- utan dröjsmål efter skuldens till- lämnad utan dröjsmål efter skul- dens tillkomst, går säkerställandet nats till någon som är närstående åter, om det inte med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses senare än före fristdagen, går den åter under angivna förut- överlämnats till någon som är när- sättningar, om det inte visas att stående till gäldenären dessförin- gäldenären varken var eller genom nan men senare än före åtgärden blev insolvent. fristdagen, går säkerställandet åter under angivna förutsättningar, om det inte visas att gäldenären var- ken var eller genom åtgärden blev Med överlämnande av säkerhet Med överlämnande av en säker- jämställs annan åtgärd av gäldenä- het jämställs annan åtgärd av gäl- ren eller borgenären som är avsedd denären eller borgenären som är att trygga borgenärens rätt. avsedd att trygga borgenärens rätt När säkerheten förutsätter inskrivning, skall dröjsmål som sägs i första stycket anses föreligga om ansökan har gjorts senare än på den inskriv- ningsdag som inträffar näst från skuldens tillkomst. Denna lag träder i kraft den 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs att 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 1 skall ha följande lydelse. En tilläggssäkerhet som har överlämnats i enlighet med av- talade regler för deltagande i sådan clearingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt bestäm- melserna i 4 kap. 12 § konkurs- lagen (1987:672). Återvinning enligt samma be- stämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals- villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning av en tilläggs- säkerhet får dock ske om 1.den inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhets- brist uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller överenskommelsen mellan parterna, eller 2.den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgär- den inte kan anses som ordinär. Har en tilläggssäkerhet över- lämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear- ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation skall säkerställandet vid tillämpningen av 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) anses som ordinärt, om inte särskilda skäl föranleder annat. Detsamma gäller om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid sådan han- del, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i en- lighet med överenskommelsen. Denna lag träder i kraft den 1 Lydelse enligt lag 1996:1296. Remissyttranden har lämnats av riksbank, Hovrätten för , Kammarrätten i , , , , Länsrätten i , Länsrätten i , Riksåklagaren, , , Riksrevi- sionsverket, , , i , i , vid , vid uni- versitet. , , Förening- en kronofogdar, , Stiftel- sen Ackordscentralen, , Industriför- bund, , , , , , och Allmänna Pensions- fonden, Första, Andra och Tredje fondstyrelserna. 1 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs att 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. före fristdagen går åter, om den före fristdagen och som inte var inte var betingad vid skuldens till- komst eller inte har överlämnats eller inte har överlämnats utan utan dröjsmål efter skuldens till- går åter, om inte säkerställandet nats till någon som är närstående med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinärt. senare än före fristdagen, säkerheten överlämnats till någon går den åter under angivna förut- som är närstående till gäldenären sättningar, om det inte visas att men senare än två år gäldenären varken var eller genom före fristdagen, går den åter under åtgärden blev insolvent. inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev in- Med överlämnande av säkerhet jämställs annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt. När säkerheten förutsätter inskrivning, skall dröjsmål som sägs i första stycket anses föreligga om ansökan har gjorts senare än på den inskriv- ningsdag som inträffar näst från skuldens tillkomst. Denna lag träder i kraft . 2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs att 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument1 skall ha följande lydelse. En tilläggssäkerhet som har överlämnats i enlighet med avtala- de regler för deltagande i sådan clearingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation får inte återvinnas enligt bestäm- melserna i 4 kap. 12 § konkursla- gen (1987:672). Återvinning enligt samma be- stämmelser får inte heller ske om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtals- villkor som allmänt tillämpas vid sådan handel, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning av en tilläggssäker- het får dock ske om 1.den inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhets- brist uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller överenskommelsen mellan parterna, eller 2.den har överlämnats under sådana omständigheter att åtgär- den inte kan anses som ordinär. Har en tilläggssäkerhet över- lämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i sådan clear- ingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation, skall säkerställandet vid tillämp- ningen av 4 kap. 12 § konkursla- gen (1987:672) anses som ordi- närt, om inte särskilda skäl föran- leder annat. Detsamma gäller om parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid sådan han- del, har kommit överens om att tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har överlämnats i en- lighet med överenskommelsen. Lagen omtryckt 1992:558. Senaste lydelse 1996:1296. 2001/02:57 Bilaga 4 Denna lag träder i kraft . Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. regeringsrådet , regeringsrådet , justitierådet . Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om ändring i konkurslagen Lagrådet lämnar förslaget utan erinran. Förslaget till lag om ändring i lagen om handel med finansiella in- strument Bestämmelserna om tilläggssäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument infördes som en särlösning, därför att det ansågs angeläget att förbättra skyddet mot återvinning för tilläggssäkerheter vid vissa slag av handel med finansiella instrument och valuta. föranstaltades om att frågan om en generell lösning för återvinning av säkerheter skulle utredas. En sådan generell lösning föreslås i remissen genom ändringen i konkurslagen. Frågan är nu om det är motiverat att behålla en särlösning i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella in- strument vid sidan av den generella regleringen i konkurslagen. Särbestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument för- anleddes av särskilda förhållanden på vissa internationella finansmarkna- der, främst hänsynen till de risker som uppstår i den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta och svenska aktörers möj- ligheter att medverka i utländsk clearingverksamhet (se prop. 1996/97:42). Regeringen bedömer nu i remissen att det finns ett fortsatt behov av en specialreglering för återvinning vid de aktuella säkerställan- dena. Den föreslagna bestämmelsen tillför enligt remissen i huvudsak ett klargörande av rättsläget beträffande tilläggssäkerheterna i fråga. Den föreslagna ändringen i 4 kap. 12 § konkurslagen innebär att säker- heter undantas från möjligheten till återvinning, om de ställs under såda- na omständigheter att säkerställandet kan anses ordinärt. Därmed införs en generell regel med i huvudsak samma innebörd som den särregel som gäller enligt 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument. Undantaget blir rent av något större än enligt den bestämmelsen (se Ds 1998:40 s. 33 f.). Förslaget till ny utformning av paragrafen i lagen om handel med fi- nansiella instrument synes innebära att undantaget från möjligheterna till återvinning utvidgas ytterligare. Sålunda införs en presumtion för att sä- kerställandet är ordinärt och lagtexten hindrar inte att denna presumtion kan gälla även om tilläggssäkerheten har överlämnats med dröjsmål. serligen torde clearingavtalen regelmässigt föreskriva att säkerheter skall överlämnas när en brist på säkerheter har uppkommit. den nuvarande regleringen infördes ansågs det dock att kravet på att sä- kerheten måste överlämnas utan dröjsmål borde framgå uttryckligen av lagtexten (se prop. 1996/97:42 s. 27). Denna utvidgning av undantaget från möjligheten till återvinning har inte fått någon närmare motivering i remissen. Ingenting tyder på att det nuvarande undantaget skulle vara otillräckligt för att tillgodose de intres- sen som motiverade särregleringen. Som motiv för den generella reglering som föreslås genom ändringen i 4 kap. 12 § konkurslagen anförs i remissen bl.a. att en särlösning för fi- nansmarknaden kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika bor- genärer och därmed komma i konflikt med den konkursrättsliga likabe- Som framhålls i remissen bör utgångspunkten för civilrättslig lagstiftning vara att den är neutral i förhållande till olika marknader och olika rättigheter på dessa. Det anförda talar mot att möjligheterna att återvinna tilläggssäkerheter skall vara andra på finansmarknaderna än de som föreslås som allmän regel, inte minst med tanke på att denna regel ansluter nära till vad som nu gäller på de aktuella finansmarknaderna och som synes fungera till- De övriga skäl som anförs i remissen för att behålla en särskild regler- ing i lagen om handel med finansiella instrument framstår inte som allde- Särskilt om regleringen inte avses ha någon annan mate- riell innebörd än den allmänna regeln i konkurslagen, innebär den en komplikation i regelsystemet som är ägnad att förvirra. Lagrådet förordar således att 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiel- la instrument upphävs och att 4 kap. 12 § konkurslagen i den föreslagna lydelsen blir ensam tillämplig även på sådana fall som omfattas av den först nämnda paragrafen. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden , , , , , , , Pagrot- sky, , , , , , , Lejon, Regeringen beslutar proposition 2001/02:57 Återvinning av säkerhet i konkurs