prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Regeringen, som anser det angeläget att de upphandlande enheterna använder de möjligheter som finns att ställa krav på miljöanpassning i offentlig upphandling, menar att en regel som förtydligar möjligheten att hänvisa till kriterier för miljömärken är angelägen och bör införas . Med hänsyn till att arbetet med de nya direktiven är så långt framskridet bör regeln kunna införas redan innan direktiven antagits. Regeringens förslag: En upphandlande enhet får ställa särskilda villkor som skall gälla för uppdragets utförande. Villkoren skall vid upphandling enligt 25 kap. lagen om offentlig upphandling anges i annonsen om upphandling. Vid upphandling enligt 6 kap. samma lag skall villkoren anges i annonsen med begäran om anbud eller i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Kommittén har inte lämnat något förslag i denna del. Kommittén har dock utförligt behandlat frågan om offentlig upphandling är ett möjligt instrument för att motverka diskriminering och vilka möjligheter det finns att ta diskrimineringshänsyn i de olika delarna i upphandlingsprocessen. Kommittén menar att inte minst genom i kontraktet tillkommande villkor ges de upphandlande enheterna en möjlighet att motverka diskriminering. Remissinstanserna: , Verket för högskoleservice, , , , i (LO), (), , Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Jämställdhets- ombudsmannen (JämO), , Handikapp- förbundens samarbetsorgan, Sociala och Hela ska leva ! bedömning kommittén gjort. samhällspolitiska hänsyn kan leda till ökat godtycke och minskad LO och anser att offentlig tjänsteupphandling alltid skall ske på villkor att leverantören och eventuella underleverantörer tillämpar de löner och andra anställningsvillkor som allmänt gäller för arbetet i branschen på den ort där arbetet skall utföras. De anser också att offentlig upphandling skall kunna användas för att främja sociala mål såsom sysselsättningspolitiska mål, jämställdhet, miljö m.m. och att sådana krav skall kunna ställas redan i kvalificeringsfasen. Vidare anser de att upphandlaren skall kunna häva kontraktet om en entreprenör krav, Prop. Det skall även vara obligatoriskt att i alla upphandlingskontrakt av varor och tjänster föra in avtalsklausuler som anser att kommittén tydligare borde ha deklarerat att arbetsmarknadspolitiska och sociala krav m.m. skall vara möjliga att ställa i samband med upphandling. TCO framhåller att offentlig upphandling skall kunna användas för att främja sociala mål såsom sysselsättningspolitiska mål, jämställdhet och miljömål. DO anser emellertid att kan endast kriterier eller villkor användas som kan härledas direkt till åligganden enligt rättsregler om diskriminering. JämO anser att det är viktigt att antidiskrimineringsklausuler används i offentlig upphandling. , kommun och kommun samt , , , och anser att det bör vara tillåtet, för dem som så önskar, att använda antidiskrimineringsklausuler i upphandlingssammanhang. Riksskatte- verket instämmer i att arbetet med att motverka diskriminering i samhället är mycket angeläget, men ser svårigheter med att använda den offentliga upphandlingen för detta ändamål. Länsrätten i anser att ett ökat beaktande av sociala hänsyn m.m. aktualiserar synnerligen svårbedömda gemenskapsrättsliga frågor. () delar inte kommitténs bedömning. NOU tar avstånd från kommitténs synsätt att upphandlande enheter skall kunna ställa krav på leverantörer och dess företag som inte har något samband med det behov som skall tillgodoses. är tveksamt till om det är lämpligt att använda offentlig upphandling i det, av kommittén, angivna syftet. anser att frågor om skydd mot antidiskriminering bör tas om hand av annan lagstiftning. Även ifrågasätter om inte frågan bör regleras i annan lagstiftning. framhåller att regler som komplicerar upphandlingsprocessen ytterligare drabbar småföretagen särskilt hårt. kommun anser att det finns andra instrument i samhället som är mera lämpade att kontrollera leverantörernas verksamhet. kommun delar inte uppfattningen att ta in antidiskrimineringshänsyn i upphandling. , , Föreningen och anser att reglerna om offentlig upphandling skall vara en garanti för konkurrens på lika villkor, inte ett instrument för att uppnå olika samhällspolitiska mål. Remissinstanserna anser därför att klausuler som saknar ett direkt samband med, eller relevans för, föremålet för upphandlingen strider mot både europeiska och svenska regler. offentliga inköpare anser att det inte bör vara tillåtet att använda sig av antidiskrimineringsklausuler då det ökar rättsosäkerheten och att det dessutom får till följd att olika upphandlande enheter kan komma att tillämpa olika klausuler med olika innebörd vid sina upphandlingar. anser att bruket av klausuler som saknar klart samband med eller relevans för föremålet för upphandlingen strider mot gällande gemenskapsrätt samt medför risk för att godtycke knäsätts i den upphandlingsrättsliga processen. Skälen för regeringens förslag: Som närmare redogjorts för i avsnitt 5.2 är det möjligt att enligt ställa villkor om sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling i den utsträckning EG-rätten medger det. Särskilda kontraktsvillkor kan användas i olika syften. Ett enligt regeringens mening väsentligt syfte med villkoren kan vara att föreskriva särskilda arbets- eller anställningsvillkor för ett arbete som skall utföras. Således kan kontraktsvillkoren innefatta kollektivavtalsbestämmelser från sådana kollektivavtal som gäller på arbetsplatsen eller i den bransch som tjänsten eller bygg- eller anläggningsarbetet i fråga avser. Regeringen finner det särskilt angeläget att de upphandlande enheterna utnyttjar möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor använda sig av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt. Klausulerna kan avse åtaganden från leverantören av helt skilda slag. Det kan exempelvis gälla generella åtaganden att följa gällande antidiskriminerings- lagstiftning och att ha upprättat en jämställdhetsplan på arbetsplatsen. Det kan även avse krav på åtgärder för att främja etnisk mångfald på arbetsplatsen samt åtaganden gällande exempelvis upprättande av en antidiskrimineringspolicy. Regeringen föreslår därför att det i tydliggörs att upphandlande enheter får ställa särskilda kontraktsvillkor. Den föreslagna bestämmelsen, som inte innebär någon ändring av gällande rätt, har inte någon motsvarighet i något direktiv. I kommissionens förslag till nytt direktiv för offentlig upphandling (KOM[2000] 275 slutlig, se vidare avsnitt 4.2.6) anges emellertid i en ingress (nr 22) att villkor för kontraktets utförande är förenliga med direktivet förutsatt att de inte är direkt eller indirekt diskriminerande i förhållande till anbudsgivare i andra medlemsländer och förutsatt att de angetts i annonsen om upphandling. Vidare anges att de särskilt kan användas för att befrämja sysselsättning för människor som är socialt utsatta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet. Det följer även av kommissionens tolkningsmeddelande om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling (se avsnitt 4.3.2) att den tolkar nu gällande direktiv på sådant sätt. Används antidiskrimineringsklausuler eller andra särskilda villkor i upphandlingskontraktet bör självfallet den upphandlande enheten kontrollera efterlevnaden av villkoret och överväga vilka sanktioner som skall knytas till villkoret för den händelse leverantören inte följer villkoret, såsom ett i kontraktet förutbestämt vite eller hävning. För att ge de upphandlande enheterna ledning avseende vilken typ av kontraktsvillkor som kan användas i kontrakt som tilldelas i offentlig upphandling har regeringen gett NOU i uppdrag att ta fram exempel på sådana antidiskrimineringsklausuler (dnr Fi2002/422). Det gäller exempel på villkor för att främja likabehandling i arbetslivet oavsett kön, ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Klausulerna skall också utgöra exempel på åtaganden av en leverantör att följa diskrimineringsförbud i lag och därtill kopplade rättsföljder om leverantören överträder ett diskrimineringsförbud. Klausulerna skall vara förenliga med och EG-fördragets bestämmelser. NOU skall utföra uppdraget i samråd med JämO, DO, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och . Samråd skall också ske med och samt näringslivs- organisationer och fackliga organisationer. Som angetts i den till överlämnade skrivelsen En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och diskriminering (skr. 2000/2001:59) kommer regeringen att arbeta med inriktning mot att de möjligheter att använda antidiskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling som kan finnas verkligen utnyttjas. Vidare är det enligt regeringens mening väsentligt att det anges uttryckligen att den upphandlande enhet som använder sig av särskilda kontraktsvillkor i en upphandling skall ange villkoret i annonsen om upphandling om det är fråga om en upphandling enligt direktiven. Denna förpliktelse gäller redan i nuvarande system och bör införas i lagen. Lagrådet har i sitt yttrande anfört bl. a. att vad som kan invändas mot förslaget är att en ny lagreglering införs utan att man därmed åsyftar att förändra rådande rättsläge samt att regleringen är mycket allmänt hållen. Lagrådet har vidare anfört att det för Lagrådets tveksamhet inför den föreslagna regleringen också varit av betydelse att det inte har funnits något utarbetat lagförslag från kommitténs sida. Lagrådet har också uttryckt att det ter sig motiverat att iaktta försiktighet inför att i nuvarande skede söka gripa in med lagstiftning på nationell nivå när det gäller sådana EG-rättsliga frågeställningar som här är fallet. Som anförts ovan har kommissionen lagt fram förslag till nya upphandlingsdirektiv, vilka innehåller en ingresspunkt om kontraktsvillkor. Under behandlingen i rådet har arbetsgruppen enats om att frågan i stället skall regleras i en artikelbestämmelse i direktivet. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall genomföras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i specifikationerna. Vidare anges att kraven bland annat får omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn. Ingen medlemsstat har motsatt sig bestämmelsen. Några medlemsstater har dock ansett att den andra meningen i bestämmelsen lämpligen kan förläggas till ingressen. De nya direktiven kommer således med största sannolikhet att innehålla en bestämmelse som förtydligar möjligheten att ställa särskilda kontraktsvillkor i ett upphandlingskontrakt. Som framhållits tidigare (avsnitt 5.3) är behandlingen inom rådet långt framskriden och det spanska ordförandeskapet har som målsättning att nå en politisk överenskommelse om direktiven . Enligt regeringens mening kan således redan nu tillföras en bestämmelse som klargör att möjligheten finns att ställa särskilda kontraktsvillkor i upphandling. En reglering redan innan direktivet är antaget är enligt regeringens mening angelägen. Sociala hänsyn kan även i viss utsträckning beaktas i själva upphandlingsprocessen (jfr avsnitt 4.3.2 och 4.3.3). En förutsättning för att en anbudsgivare skall få delta i upphandlingen kan t.ex. vara att denne inte har gjort sig skyldig till en överträdelse av gällande Kravet är då utformat som ett Prop. 2001/02:142 uteslutningskriterium och den leverantör som gjort sig skyldig till en sådan överträdelse kan komma att uteslutas från upphandlingen. Ett krav på antidiskriminering skulle även i särskilda fall kunna utgöra ett krav på leverantörens tekniska kapacitet att genomföra uppdraget, dvs. vara uppställt som ett s.k. kvalificeringskriterium. Den leverantör som inte uppfyller villkoret kan komma att diskvalificeras i upphandlingen. Sociala hänsynstaganden kan i viss mån beaktas även vid anbudsutvärderingen. Att ett sådant utrymme finns följer av EG- domstolens praxis (se avsnitt 4.3.3). I avvaktan på de nya direktiven anser regeringen att det inte är lämpligt att införa nya regler som reglerar möjligheten att beakta sociala hänsynstaganden i själva upphandlingsförfarandet. Regeringens förslag: Direktupphandling skall medges när upphandlingens värde understiger fem prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring. Vidare skall bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl ändras så att den inte framstår som onödigt restriktiv. Kommitténs förslag: Kommittén har föreslagit att direktupphandling skall medges när upphandlingens värde understiger sju prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Kommittén har också föreslagit att direktupphandling skall kunna tillämpas i de fall kostnaderna för en upphandling överstiger värdet av upphandlingen. Vidare har kommittén föreslagit att direktupphandling skall kunna användas vid upphandling av tjänster som innefattar hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster där upphandling inte är ändamålsenlig eller riskerar att försämra kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Remissinstanserna: Följande remissinstanser tillstyrker förslaget att direktupphandling medges när upphandlingens värde understiger sju prisbasbelopp: Länsrätten i , , , , , , Verket för högskoleservice, , , , , , kommun, , , kommun, kommun och kommun, Allmännyttiga Bostadsföretag, , Svenska Kommunal- arbetareförbundet, och Svensk Teknik och Design. och är tveksamma till att fastställa en gräns för vad som skall anses vara lågt värde men menar, för det fall regeringen fastställer en sådan gräns, att sju prisbasbelopp är ett rimligt och inte för högt värde. () avstyrker förslaget och anför att nuvarande lösning möjliggör för upphandlande enhet att vid behov fastställa olika gränser för direktupphandling på olika områden. NOU menar att förslaget får allvarliga följder för svenska små och medelstora företag. NOU föreslår att regeringen i stället överväger att höja gränsen för obligatorisk annonsering till ett högre värde än gränsen för direktupphandling och att behålla begreppet lågt värde som gräns för direktupphandling. Om den föreslagna ändringen genomförs bör bestämmelsen, enligt NOU, utformas så att grund för direktupphandling finns när upphandlingens värde understiger sju prisbasbelopp. Att tala om låga värden avseende inköp till det föreslagna beloppet rimmar, enligt NOU, illa med normalt språkbruk. Också Statskontoret avstyrker förslaget och menar att det vore olämpligt med hänsyn till små företag att införa möjligheten att göra upphandlingar på upp till sju prisbasbelopp utan att söka konkurrens och utan ett regelrätt anbudsförfarande. avstyrker föreslaget och anför att det inte är lämpligt att i lag föreskriva att sju prisbasbelopp är ett lågt värde. delar uppfattningen att det borde slås fast i lagen vad som är lågt värde men anser att sju prisbasbelopp är väl högt. Verket föreslår fyra prisbasbelopp som en lämpligare gräns. anser att det vid inköp av varor och mer eller mindre standardiserade tjänster såsom transporter, städning m.m. kan vara tveksamt att införa ett så högt fribelopp som sju prisbasbelopp. , Svenska Handel, Föreningen , och Konkurrens- kommissionen avstyrker förslaget. Akademikers Central- organisation anser att den föreslagna värdegränsen är för hög. offentliga inköpare menar att den upphandlande enheten själv bör få bestämma sin värdegräns upp till vilken direktupphandling kan göras. Kommitténs förslag att direktupphandling skall kunna tillämpas i de fall kostnaderna för en upphandling överstiger värdet av upphandlingen tillstyrks av , , Arbetsmarknads- styrelsen, , kommun och . NOU, , och Verket för högskoleservice avstyrker förslaget. anser att kriteriet är diffust då det alltid kan diskuteras vilka kostnader som är relevanta att beakta samt svårt att verifiera då det endast avser hypotetiskt beräknad kostnad i de fall upphandling skulle ha genomförts. Prövningen riskerar, enligt , att bli godtycklig och det finns därför risk för konflikt med gemenskapsrättens krav på icke- diskriminering, förutsebarhet och öppenhet. Kommitténs förslag att medge direktupphandling inom området hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänst i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller riskera kvaliteten tillstyrks av och kommunerna samt och landstingen, , Akademikers Central- organisation, , och vid , , och Verket för högskoleservice avstyrker förslaget. vid anser att stränga kvalitetskrav och noggrann prövning av leverantörer i upphandling bäst främjar de skäl som uppbär förslaget. NOU anser att förslaget är för oprecist uttryckt och att det föreslagna undantaget täcks av nuvarande regel om direktupphandling på grund av och Verket för högskoleservice menar också att regeln innehåller begrepp som är för opreciserade och att regeln ger alltför stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. , Föreningen , och avstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt 6 kap. 2 § första stycket lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () skall upphandling göras genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Direkt- upphandling får enligt andra stycket användas bland annat om upphandlingens värde är lågt. Enheten skall vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Kommittén och flertalet remissinstanser anser att lagtexten bör förtydligas på så sätt att en värdegräns införs som anger vad som skall avses med lågt värde och att sju prisbasbelopp är ett lämpligt gränsvärde. En del remissinstanser anser att det av kommittén föreslagna värdet är för högt och att alltför många upphandlingar därmed skulle undandras konkurrensutsättning. Regeringen anser att det är värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som anger exakt upp till vilket värde direktupphandling medges. Regeringen delar, liksom majoriteten av remissinstanserna, kommitténs uppfattning att en högre gräns för direktupphandling ökar effektiviteten i offentlig upphandling genom att resurserna kan koncentreras på större upphandlingar. Såsom framförts av flera remissinstanser skulle ett så högt gränsvärde för direktupphandling som sju prisbasbelopp emellertid undandra ett alltför stort antal upphandlingar från övriga regler i 6 kap. . Ett stort antal anskaffningar som har stor betydelse för mindre företag skulle därmed undantas från konkurrensutsättning. En rimlig gräns upp till vilken direktupphandling medges är, enligt regeringens mening, fem prisbasbelopp, vilket för motsvarar . Därmed skapas ett skäligt utrymme för ett enklare förfarande utan att alltför stora värden undantas från det mer formbundna förfarandet i 6 kap. . Att flera upphandlingar jämfört med dagens regler faller utanför dessa regler skall inte medföra godtycklig behandling av anbud eller anbudsgivare. Huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § gäller även för direktupphandlingar liksom principen om likabehandling och de för offentlig upphandling bärande gemenskapsrättsliga principerna i övrigt. Regeringen anser sammanfattningsvis att skälen för en förenkling av reglerna genom en till fem prisbasbelopp förhöjd gräns för direktupphandling överväger de eventuella nackdelar som förslaget kan medföra för mindre företag. Med hänsyn till att gränsen för direktupphandling fastställs till fem prisbasbelopp finns det ingen anledning att i lagtexten koppla rätten till direktupphandling till lågt värde. Paragrafen om direktupphandling behöver således inte innehålla en definition av lågt värde, utan den bör ändras så att direktupphandling medges om upphandlingens värde understiger fem prisbasbelopp. Som kommittén föreslagit bör gränsen för direktupphandling kompletteras med en uttrycklig regel som anger att en upphandling inte får delas upp i syfte att underskrida direktupphandlingsgränsen. Vidare anser regeringen att en vid fem prisbasbelopp fastställd gräns för direktupphandling motiverar att regeln att upphandlande enheter skall fastställa riktlinjer för direktupphandling görs obligatorisk enligt kommitténs förslag. Sådana riktlinjer kan bl.a. innehålla bestämmelser om vem som har rätt att fatta beslut om direktupphandling. De bör också innehålla regler med värdegränser som anger när anbud skall infordras för olika typer av varor och tjänster. För att det inte skall betraktas som ett kringgående av regelsystemet bör rimligen upprepade upphandlingar av samma slag räknas samman. Om summan överstiger fem prisbasbelopp skall förenklad upphandling eller urvalsupphandling tillämpas. I remissförfarandet har NOU framfört som en alternativ reglering att gränsen för obligatorisk annonsering i en elektronisk databas borde höjas och regeln om direktupphandling på grund av att upphandlingens värde är lågt lämnas oförändrad. Regeringen anser det dock inte önskvärt att tynga det redan nu omfångsrika och detaljrika regelverket med ytterligare ett gränsvärde och finner därför att nämndens förslag inte skall läggas till grund för lagstiftning. Kommittén har också föreslagit att en regel införs som medger direktupphandling i de fall kostnaderna för en upphandling överstiger värdet av upphandlingen. Regeringen delar den uppfattning som uttryckts av att den föreslagna regeln är alltför otydlig för att läggas till grund för lagstiftning. Vidare torde den knappast komma att fylla något behov med hänsyn till att den, efter att den nya gränsen för direktupphandling införts, skulle tillämpas först när kostnaderna överstiger fem prisbasbelopp. Det torde inte vara särskilt vanligt att kostnaderna för upphandlingen överstiger värdet på upphandlingen när upphandlingens värde är högre är 5 prisbasbelopp, dvs. Regeringen anser inte heller att kommitténs förslag, att direkt- upphandling skall få ske av tjänster som innefattar hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ, bör leda till lagstiftning. Den föreslagna regeln innehåller alltför vaga begrepp och regeln skulle sannolikt leda till tolkningsproblem. De hänsyn som ligger till grund för förslaget förefaller kunna tillgodoses utan den föreslagna undantagsregeln. Enligt kommitténs bedömning skulle regeln tillämpas restriktivt och användas i sådana situationer där det är uppenbart att kvaliteten i vården eller omsorgen riskerar att försämras till följd av upphandlingen. De avsedda situationerna bör dock, enligt regeringens uppfattning, anses utgöra sådana synnerliga skäl som enligt nu gällande bestämmelse i 6 kap. 2 § ger rätt till direktupphandling. Kravet på upphandling kan dock, som påtalats av bl.a. , vid köp av hälso- och sjukvårdstjänster komma i strid med patientens fria val av vårdgivare. I sådana situationer anser förbundet således att patientens val bör gå före kravet på upphandling, varför direktupphandling bör kunna tillämpas. Bestämmelsen om undantag för synnerliga skäl framstår som onödigt restriktiv avsedd endast för force majeure-liknande situationer. De exemplificerande orden såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter utanför den upphandlande enhetens kontroll bör därför utgå. Undantaget för synnerliga skäl bör därmed även omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare utsett Prop. 2001/02:142 tjänsteleverantören. Regeringens förslag: Vid urvalsupphandling skall den upphandlande enheten ha rätt att förhandla med en eller flera anbudsgivare angående anbuden. Kommitténs förslag: Kommittén har inte lämnat något förslag i denna del. Skälen för regeringens förslag: Urvalsupphandling definieras i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som upphandling där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. Reglerna om urvalsupphandling i 6 kap. och definitionen av urvalsupphandling i 1 kap. 5 § infördes genom en lagändring som trädde i kraft (SFS 2000:877).