prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Det primära syftet för organisationen skall vara att upphandlingslagstiftningen och gemenskapsrättens principer följs. Det är vidare viktigt att myndigheten ger upphandlande enheter och leverantörer vägledning om hur lagstiftningen skall tillämpas. Nämnden som, nu har funnits , har enligt regeringen fungerat väl. Regeringen anser i likhet med , , , , samt flera kommuner och landsting att det inte finns tillräckliga skäl för att överföra NOU:s uppgifter till . Regeringen anser, i likhet med Länsrätten i , att konkurrensfrågor har mycket gemensamt med upphandlingsfrågor men i praktiken torde tillsynen av offentlig upphandling kräva en helt annan angreppsvinkel än den inriktning mot kontroll och förbud som följer av konkurrenslagen (1993:20). Regeringen anser i likhet med , flera kommuner och landsting att det krävs att den statliga tillsynsmyndigheten har särskild kunskap när den handlägger ärenden och lämnar information som rör kommuner och landsting. NOU har påpekat att nämndmyndigheten har visat sig värdefull och ändamålsenliga för att skapa legitimitet för myndighetens verksamhet. Det är viktigt att namnet NOU behålls eftersom det väl inarbetat både internationellt och inom landet. Regeringen anser att behovet av en särskild myndighet för bevakning av upphandlingsområdet och för tillsyn av att upphandlingsreglerna följs är lika stort som när nämnden inrättades och att nämndmyndighetsformen är den mest ändamålsenliga för den statliga tillsynen av den offentliga sektorns upphandling. Enligt denna ledningsform utgör nämnden myndighetens ledning och det är nämnden som inför regeringen ansvarar för myndighetens verksamhet enligt de mål som regeringen har ställt upp. Kanslichefens uppgift är att svara för den löpande verksamheten enligt de direktiv och riktlinjer som nämnden utfärdar. Regeringen anser vidare, i likhet med NOU och , att ordföranden i nämnden självständigt bör få fatta beslut i klagomålsärenden, efter samråd med nämnden, för att inte riskera att partsintressen påverkar tillsynsverksamheten. Regeringen återkommer till frågan om nämndens anslag i budgetpropositionen för . Regeringen angav i propositionen 1999/2000:128 Offentlig upphandling i informationssamhället att det av flera skäl är angeläget att bestämmelserna om offentlig upphandling följs. Av propositionen framgår vidare att frågan om tillsynsmyndighetens befogenheter bör beredas ytterligare. När det gäller bl.a. sanktionssystemets närmare utformning och frågan om talerätt i s.k. överprövningsmål väcktes vissa frågor av remissinstanserna vid behandling av kommitténs förslag i delbetänkandet. Regeringen anser i likhet med kommittén och remissinstanserna att det bl.a. bör införas en möjligt att kunna ingripa vid otillåten direktupphandling. Beredningen i denna del är inte avslutad och regeringen avser att Prop. 2001/02:142 återkomma med förslag . Regeringens bedömning: Grundregeln i lagen om offentlig upphandling, att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och utan ovidkommande hänsyn innehåller inte strängare krav på hur en upphandling skall genomföras än vad som följer av EG-rätten. Det är således möjligt att vid offentlig upphandling ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn samt miljöhänsyn i den utsträckning detta är möjligt enligt det EG-rättsliga regelverket. Kommitténs bedömning: Kommitténs bedömning överensstämmer (FMV), , kommun, kommun, Kooperativ i , i (LO) och Handikappförbundens samarbetsorgan delar kommitténs bedömning att affärsmässighetsbegreppet skall tolkas i linje med den rättsutveckling som sker inom EG-rätten på upphandlingsområdet. LO anser att detta FMV anser att den upphandlande enhetens behov av en produkt eller tjänst kan inbegripa av samhället allmänt genom författningsregleringar och liknande bestämmelser omfattade värderingar som har tillräcklig anknytning till det som upphandlas. krav kan dock enligt FMV strida mot den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen och kan även ha en nationell prägel som kan strida mot icke-diskrimineringsprincipen. (HO) delar kommitténs bedömning att krav på tillgänglighet för funktionshindrade är ett tekniskt egenskapskrav. Det skall enligt HO inte blandas samman med sociala kriterier, t.ex. diskrimineringsklausuler, vilket ofta sker. (JämO) anser det angeläget att regering och riksdag klargör att sociala hänsyn och antidiskrimineringsklausuler är tillåtna och bör användas vid offentlig anser att det borde vara lämpligare att utgå från ett kvalitetsbegrepp än affärsmässighetsbegreppet. skulle det vara enklare att markera de speciella hänsyn av social- eller miljöpolitisk karaktär som är godtagna av gemenskapsrätten. Tjänsteforum vid , Hela skall och , som samtliga uppger sig dela kommitténs uppfattning att upphandling kan ske med beaktande av samhällets övergripande ambitioner och mål, anser att det är uppseendeväckande att kommittén inte i resonemanget tagit in regionalpolitiska ambitioner, se vidare avsnitt 5.7. Statskontoret anser inte att allmänna samhällspolitiska hänsyn skall tillåtas styra en upphandling. endast de krav som har att göra med själva upphandlingen och Även avvisar tanken på att använda upphandling som ett styrmedel för samhällspolitiken. Akademikers invänder mot bedömningen att även faktorer som inte har direkt relevans för upphandlingen skall kunna ligga till grund för tilldelning av uppdrag. anser att kommitténs bedömning att offentlig upphandling kan ske för att nå olika samhällspolitiska mål är att urholka regeln om affärsmässighet och att den är direkt oacceptabel. grundläggande krav på transparens, proportionalitet, icke-diskriminering och likabehandling ger enligt uppfattning inte utrymme för sådana politiska överväganden som kommittén föreslår. Länsrätten i , , , , , , , , , Konkurrens- kommissionen och föreslår att bestämmelsen i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () kompletteras eller ersätts med en bestämmelse att upphandling skall göras enligt och gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. Syftet är att tydliggöra att de EG-rättsliga grund- principerna gäller enligt . Några av de remissinstanser som föreslår ett sådant tillägg, t.ex. Länsrätten i , och har uppfattningen att det därigenom framgår att upphandlande enheter har större möjligheter att beakta sådana intressen som enligt nu gällande rätt inte anses ligga inom ramen för affärsmässighet. Länsrätten i påpekar att kommitténs resonemang, att affärsmässighetsbegreppet härrör från intern svensk rätt och inte från gemenskapsrätten är en möjlig tolkning av gemenskapsrätten. En annan möjlig tolkning av gemenskapsrätten är att den uppställer ett krav på affärsmässighet. I så fall ger 1 kap. 4 § uttryck för gemenskapsrättens innehåll på denna punkt. Det kan därför, enligt länsrätten, ifrågasättas om en ändring av 1 kap. 4 § över huvud taget är motiverad med hänsyn till att det inte finns något avgörande från som klart stödjer kommitténs tolkning. Länsrätten anser att kommitténs tolkning av affärsmässighetsbegreppet innebär en materiell förändring i genom att grundregeln om affärsmässighet modifieras. Länsrätten och finner att det inte kan anses stå i överensstämmelse med vedertagna principer för lagstiftning att - som kommittén gjort - införa en sådan förändring utan att ändringen kommer till uttryck i lagtexten. Andra remissinstanser, t.ex. , och Konkurrens- kommissionen anser att upphandling, trots en ändring av bestämmelsen i 1 kap. 4 § , bör användas restriktivt eller inte alls för att uppnå olika samhällspolitiska mål. Om affärsmässighetsbegreppet skall vara kvar bör det enligt anses att bruk av sociala klausuler och miljöpolitiska kriterier avser sådana långsiktiga eller upphandlings- mässigt ovidkommande hänsyn som enligt gemenskapsrättsliga upphandlingsgrundsatser inte får förekomma. Tjänstemännens Central- organisation anser att affärsmässighetsbegreppet bör tas bort för att markera att upphandlingar med en social och miljömässig profil med EG-rätten som stöd är möjliga. , Verket för högskoleservice (VHS), Juridiska Prop. 2001/02:142 vid , , Nämnden för offentlig upphandling (NOU), , , kommun, kommun, , , , offentliga inköpare och anser att affärsmässighetsbegreppet bör vara kvar i . Skälet är dock ett annat än det kommittén anfört. Enligt remissinstanserna skall begreppet bibehållas av det skälet att det inte skall vara möjligt att vid offentlig upphandling ställa krav för att uppnå olika samhällspolitiska mål. NOU anser att sådana hänsyn inte får tas vid offentlig upphandling om det inte har koppling till det som upphandlas. Mot bakgrund av att gemenskapsrätten styr möjligheten att ta samhällshänsyn i den enskilda upphandlingen och med hänsyn till begränsningen i förslagen till de nya direktiven att anbudet skall innebära en ekonomisk förmån endast för den upphandlande enheten anser RRV att det inte är rimligt att ge varje upphandlande enhet ansvar att ta samhällspolitiska hänsyn. RRV menar att verkets kommentar till dåvarande 3 § upphandlingsförordningen (1986:366) är till hjälp för myndigheternas tolkning av affärsmässighetsbegreppet. Enligt kommentaren skall upphandling bedrivas affärsmässigt. Det innebär att myndigheten skall beakta alla faktorer som behövs för att upphandlingen skall bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt för myndigheten själv. Enligt RRV bör det vara det för den upphandlande enheten mest ekonomiska och ändamålsenliga anbudet som antas med beaktande av de krav som gemenskapsrätten ställer vad gäller likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. anser att den offentliga upphandlingen i första hand har ett ekonomiskt syfte. vid tillstyrker förslaget att huvudregeln om affärsmässighet inte tas bort eftersom affärsmässighetsbegreppet uttrycker det för all offentlig upphandling grundläggande att upphandling skall ske objektivt och professionellt. VHS delar kommitténs bedömning att det kan ge fel signaler att ta bort affärsmässighetsbegreppet. VHS anser att det torde vara en lämpligare metod att ge exempel på vad som ryms inom detta bekanta begrepp för att få den svenska tillämpningen i överensstämmelse med EG-rätten. anser att upp- handlingsbeslut bör motiveras på affärsmässiga grunder där marknaden utnyttjas av professionella inköpare. offentliga inköpare anser att direktiven utan vidgad tillämpning bör återspeglas i den svenska lagstiftningen. Remissinstansernas synpunkter på möjligheten att beakta miljöhänsyn respektive sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn behandlas under avsnitten 5.3 och 5.4. Skälen för regeringens bedömning: Grundprincipen i är att offentlig upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt (1 kap. 4 § ). Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall vidare behandlas utan ovidkommande hänsyn. Genom genomfördes upphandlingsdirektiven Prop. Innebörden av affärsmässighetsbegreppet och bestämmelsen i 1 kap. 4 § utvecklades i förarbetena till den lagen (prop. 1992/93:88). Där uttalades att avsikten var att genom införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt. Detta för att undvika att andra och kanske t.o.m. hårdare regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar som sker i övriga medlemsländer (a. prop. s. 38). avser att åstadkomma en öppen och konkurrensutsatt upphandlingsmarknad för alla betydande sektorer inom upphandlingen. De svenska reglerna ansågs vid LOU:s införande inte innehålla några strängare krav på hur upphandlingen skall genomföras än vad som följer av EG-rätten (jfr t.ex. a. prop. s. 37). Genom kraven i 1 kap. 4 § på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skall ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten att upphandling skall genomföras i konkurrens och utan diskriminering genomförda i svensk rätt (a. prop. s. 40 och s. 59-60). Affärsmässigheten uttrycks i EG-direktiven och i genom kravet på att grunden för antagande av ett anbud skall vara att anbudet avser det lägsta priset. Alternativt kan det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga antas (1 kap. 22 § och 6 kap. 12 § ). När en upphandlande enhet skall avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den ta hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. En diskriminerande upphandling innebär att affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i sammanhanget ovidkommande hänsyn. Konkurrensen uppnås genom krav på att upphandlande enheter inte får godtyckligt förkasta anbud. Enheten måste kunna motivera såväl varför ett avtal slöts i ett fall som varför övriga anbud förkastades. Tolkningen av affärsmässighetsbegreppet i skall således göras mot bakgrund av vad som anfördes i förarbetena till lagen om innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 4 § och syftet med lagen. En tolkning som kommitténs att de svenska upphandlingsreglerna erbjuder en möjlighet att nå sociala och arbetsmarknadspolitiska mål samt miljömål i motsvarande utsträckning som de EG-rättsliga reglerna innebär således inte någon modifiering av den regel om affärsmässighet som gäller enligt . När det gäller miljöhänsyn är det redan genom bestämmelserna i 1 kap. 22 § och 6 kap. 12 § klarlagt att det är affärsmässigt att anta ett anbud med hänsyn till bland annat sådana hänsyn. Uppräkningen av omständigheter i nämnda paragrafer är vidare inte uttömmande, vilket innebär att det kan vara affärsmässigt att beakta även andra hänsyn, förutsatt att dessa hänsyn har betydelse vid utvärderingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det förhållandet att affärsmässighetsbegreppet haft en delvis annan betydelse i det svenska regelverket innan trädde i kraft och således innan det EG-rättsliga regelverket genomfördes i svensk lagstiftning påverkar inte tolkningen av begreppets innebörd i . Även om affärsmässighetsbegreppet i tidigare regelverk i regel uteslöt att upphandlande myndigheter tog andra hänsyn än rent ekonomiska var det möjligt enligt såväl upphandlingsförordning (1973:600) som upphandlingsförordning (1986:366) att under vissa förutsättningar ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. I de flesta fall krävdes att ärendet underställdes Kungl. regionalpolitiska åtgärder hade dock även upphandlande enheter en möjlighet att använda den statliga upphandlingen som ett medel i syfte att en ökad del av upphandlingen skulle läggas ut på företag i de fyra I den proposition som låg till grund års upphandlingsförordning (prop. 1973:73 s. 47 ff) uttalade regeringen att myndigheterna, inom ramen för gällande upphandlingsbestämmelser, aktivt skulle medverka till att en ökad del av upphandlingen lades ut hos företag i de fyra nordligaste länen genom att inhämta anbud från företag i dessa län som kunde komma i fråga som leverantörer. norrlandsföretag ges företräde vid anbud som bedömdes som likvärdigt med ett annat företags anbud. Det har således varit möjligt att även innan trädde i kraft under vissa förutsättningar beakta sociala hänsyn vid I vilken utsträckning det är möjligt att beakta sociala hänsyn och miljöhänsyn vid offentlig upphandling följer således av det EG-rättsliga regelverket och när det gäller det direktivstyrda området av de Syftet med direktiven om offentlig upphandling är att förverkliga den fria rörligheten av varor och tjänster och friheten att etablera sig. Det skall uppnås genom att upphandlingar skall utsättas för en effektiv och icke-diskriminerande konkurrens och genom att de offentliga medlen fördelas på bästa sätt genom val av det Gällande EG-regler erbjuder dock ett antal möjligheter som, om de utnyttjas på lämpligt sätt, gör det möjligt att nå eftersträvade sociala mål och miljömål. Det är ytterst som i sin tolkning av direktiven och övriga EG-regler avgör utrymmet för sådana hänsynstaganden vid offentlig upphandling (se avsnitt 4.3.3). Kommissionen har i två tolkningsmeddelanden redogjort för vilka möjligheter kommissionen bedömer finns att beakta sociala hänsyn och miljöhänsyn vid offentlig upphandling (se avsnitten 4.3.2 och 4.2.3). Förutsättningarna att beakta sådana hänsyn vid offentlig upphandling kommer givetvis att bero på den närmare utformningen av bestämmelserna i de nya direktiven. Behöver regeln om affärsmässighet förtydligas? Flera remissinstanser har föreslagit att bestämmelsen i 1 kap. 4 § kompletteras eller ersätts med en bestämmelse att upphandling skall göras enligt gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och Bestämmelserna i och bestämmelser i den s.k. sekundärrätten, t.ex. i skilda EG-direktiv, gäller som svensk rätt i och med att de grundläggande fördragen införlivades med svensk rätt genom lagen (1994:1500) med anledning av anslutning till Europeiska Bestämmelserna gäller med den effekt de har enligt EG-rätten. Någon ytterligare åtgärd för att införliva bestämmelserna i eller grundläggande EG-rättsliga principer är inte nödvändig. 2001/02:142 grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet har för upphandlingsärenden vidare konkretiserats i upphandlingsdirektivens bestämmelser rörande exempelvis annonsering, objektiva kriterier för uteslutning av leverantörer samt tilldelning av upphandlingskontrakt. Direktivbestämmelserna har i sin tur genomförts genom (jfr NJA 1998 s. 873). Mot denna bakgrund ter det sig främmande att i ange att de nämnda principerna skall gälla vid tillämpning av lagen. En hänvisning till de nämnda principerna skulle vidare, enligt regeringens bedömning, inte innebära ett förtydligande av möjligheten att vid offentlig upphandling ta sociala eller arbetsmarknadspolitiska hänsyn eller miljöhänsyn eftersom sådana hänsyn, med undantag från principerna om icke-diskriminering och likabehandling, har sin grund i andra än de ovan nämnda principerna. Se avsnitten 4.2.2 och 4.3.1 angående grunderna i EG-fördraget rörande miljöpolitiskamål och sociala mål. Regeringens förslag: En upphandlande enhet får i de tekniska specifikationerna hänvisa till kriterier för miljömärken, om kriterierna för märket har utarbetats på grundval av vetenskaplig information. Kommitténs bedömning: Kommittén har inte lämnat något förslag i denna del utan gjort följande bedömning. Enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () och EG-rätten är det möjligt att i viss utsträckning ta miljöhänsyn. Begränsningen ligger, enligt kommittén, i att sådana hänsyn skall vara knutna till det som upphandlas. stor betydelse att upphandlande enheter verkligen utnyttjar det utrymme som faktiskt finns att ställa miljökrav. När det gäller miljömärkning är det möjligt att utforma kriterierna på ett sätt som innebär att i vart fall en europeisk miljömärkning kan utgöra bevis att kriterierna är uppfyllda. Remissinstanserna: Flera remissinstanser instämmer i kommitténs bedömning att miljöhänsyn kan beaktas vid upphandling. kommun anser att de möjligheter som finns är för små. kommun upplever att det blir svårare att ställa miljökrav. påpekar att kommitténs analys visar att kommunerna utan att någon ändring av lagstiftningen görs ändå kan utöva en aktiv "beställarpolitik". Offentlig upphandling skall fokusera på att köpa den tjänst eller den vara som behövs till bästa kombination av pris och kvalitet. delar kommitténs uppfattning att det är av synnerlig vikt att miljöhänsyn och sociala hänsyn inte behöver ha en direkt ekonomisk koppling till föremålet för upphandlingen. delar kommitténs uppfattning att det är viktigt att upphandlande enheter utnyttjar de möjligheter som finns. delar också kommitténs uppfattning att miljökrav i större utsträckning än vad som är möjligt kan ställas som uteslutnings- eller kvalifikationskriterier och därmed kan leda till uteslutning av leverantörer som inte lever upp till ställda krav. anser att det finns en bred enighet om vikten av att verka för en bättre miljö. Det är därför naturligt att de upphandlande enheterna ställer miljökrav på de varor eller tjänster som de upphandlar. Om dessa krav är tydliga och rimliga, finns det normalt inga svårigheter för leverantörerna att anpassa sig till detta och leverera det som efterfrågas. Organisationen har ingenting att invända mot miljökrav som knyter an till kontraktsföremålet men har däremot starka invändningar mot miljökrav som går utanför det som upphandlas. anser att långtgående miljökrav skall kunna ställas på den produkt eller tjänst som upphandlas, men att krav som inte har med upphandlingen att göra innebär en risk för godtycke, osäkerhet och fördyring, och således inte bör tillåtas. De miljökrav som ställs måste, enligt organisationen, ha relevans för den aktuella upphandlingen och inte vara mer långtgående än vad som är motiverat i det enskilda fallet. Skälen för regeringens förslag: Kommittén har inte haft i uppdrag att lämna förslag till författningsändringar utan att följa det arbete som bedrivs av regeringen, delegationen för Ekologiskt hållbar upphandling (M 1998:01) och av kommissionen i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling. Regeringen anser i likhet med kommittén och flera remissinstanser att det är av stor betydelse att upphandlande enheter verkligen utnyttjar det utrymme som faktiskt finns att ställa miljökrav. Regeringen anser därför att det i bör tydliggöras att en upphandlande enhet får i de tekniska specifikationerna hänvisa till kriterier för miljömärken, om kriterierna för märket har utarbetats på grundval av vetenskaplig information. Regeringens förslag innebär inte någon ändring av gällande rätt, utan är ett förtydligande vad gäller miljömärkningskriterier. Förslaget, som stöds av kommissionens tolkningsmeddelande (se avsnitt 4.2.3), innebär att det skall vara möjligt att t.ex. ställa krav på att de produkter som upphandlas skall uppfylla kriterierna för miljömärkning. Kriterierna får dock inte utformas så att de strider mot exempelvis principen om icke-diskriminering eller principerna om fri rörlighet av varor eller tjänster. Kriterierna skall således vara förenliga med de för offentlig upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principerna och EG-föredragets regler om den inre marknaden. De upphandlande enheterna får godta inte enbart intyg på miljömärkning som bevis vad gäller sådana typer av miljökrav som baseras på miljömärkningskriterier. De kan även godta andra typer av bevis, t.ex. testrapporter. Detta är särskilt viktigt när det gäller nationella och privata miljömärken. Lagrådet har i sitt yttrande anfört bl. a. att bestämmelsen torde kunna undvaras med hänsyn till att den inte avser någon ändring av gällande rätt och att den inte reglerar möjligheten att ställa miljökrav i ett upphandlingsförfarande. Som nämnts ovan innebär den föreslagna regeln endast ett förtydligande av att möjligheten finns i enlighet med nu gällande rätt att i den tekniska beskrivningen av föremålet för upphandlingen hänvisa till kriterier för miljömärken. Vidare har (se avsnitt 4.2.6) kommissionen lagt fram förslag till nya direktiv inom offentlig upphandling. behandlas av en arbetsgrupp inom rådet, där en majoritet av Prop. 2001/02:142 medlemsstaterna enats om en bestämmelse av i princip samma innehåll som den föreslagna bestämmelsen. Gruppen har behandlat direktivförslagen och det spanska ordförandeskapet har som målsättning att arbetet skall nå fram till en politisk överenskommelse . Även har i sitt yttrande över direktivförslaget lagt fram förslag om hänvisning till miljömärken.