prop · GP0397 · 2002-02-14 00:00:00 — Däremot kan diskriminerande bestämmelser i kollektivavtal ellerenskilda anställningsavtal inte uteslutas. För att genomförandet avdiskrimineringsförbuden skall kunna ske genom kollektivavtal krävs till enbörjan att parterna uttrycker en vilja att förhandla om detta. Den samlade bildsom regeringen fått visar att den viljan inte finns. Mot denbakgrunden är lagstiftning nu det enda alternativet.7.2 Några utgångspunkter för diskrimineringsförbudets utformningRegeringens förslag: Förbudet mot diskriminering införs genom en särskild,tvingande lag som till form och innehåll anknyter till jämställdhetslagen och de andra lagarna med förbud mot diskriminering i arbetslivet.Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens.Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna godtar förslaget. Några har dock invändningar. Enligt bör de nya reglerna utformas i mer näraanslutning till bestämmelserna i ramavtalen än vad som föreslås i promemorianoch införas i anställningsskyddslagen. Även menar attförslaget avviker från direktiven och anför att förslaget inte bör genomförasför närvarande. förordar att de nya reglerna placeras ibefintlig lagstiftning, företrädesvis anställningsskyddslagen.Skälen för regeringens förslagFörbudet bör till form och innehåll anknyta till befintliga förbud motdiskriminering i arbetslivetDet finns flera lagar som innehåller förbud mot diskriminering iarbetslivet. Här avses jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) omåtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen(1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuellläggning. Dessa lagar har en sinsemellan likartad utformning när det gällerstruktur och innehåll. Lagarna bygger på EG-rätten och nyttjar de begrepp somEG-domstolen använder och den tekniska uppbyggnad som blivit vanlig i de senaste årens EG-rättsliga lagstiftning. Exempelvis begreppsparet direkt och indirektdiskriminering och den särskilda bevisbörderegeln är hämtade direkt frånEG-rätten.Lagförslaget i promemorian ansluter till dessa lagar. Det bygger på den struktur och de begrepp som således används i nu gällande svenska arbetsrättsligaantidiskrimineringslagar och i EG-rätten i övrigt.En alldeles klar majoritet av remissinstanserna har tillstyrkt förslaget ipromemorian eller lämnat det utan invändningar. Bl.a. (JämO) och Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) är uttryckligen positivatill att lagförslaget följer övriga svenska diskrimineringslagar. Hovrätten över och har inget att invända mot den valda tekniken och finnerförslaget väl ägnat för lagstiftning.Som några remissinstanser framhållit kan emellertid konstateras att de båda nyadirektiven i fråga om förbudets ordalydelse inte direkt anknyter till övrigEG-rätt på området likabehandling och icke-diskriminering. Det finns en skillnad på det sättet att de båda nya direktiven inte nyttjar begreppen direktrespektive indirekt diskriminering och att de inte har någon bevisbörderegel.Dessa omständigheter betyder enligt att diskrimineringsförbuden i ramavtalen inte utan vidare låter sig infogas i systematiken i de svenskadiskrimineringslagarna. förordar i stället att diskrimineringsförbudengenomförs i mer nära anslutning till ramavtalens lydelse. Genom att anknytanärmare till ramavtalens lydelse skulle enligt större förutsättningar gesför en smidig anpassning till vad kan ha att säga omden närmare innebörden och tillämpningen av bestämmelserna i ramavtalen.Det är inte givet vilken innebörd som bör läggas i det faktum attdiskrimineringsförbudens ordalydelse inte är densamma i ramavtalen som i andraEG-direktiv med förbud mot diskriminering. Det framgår inte om parterna haftnågon särskild avsikt med att låta ordalydelsen i ramavtalen avvika från vad som är vanligt i EG-rätten. I sammanhanget kan dock nämnas att varken de nuvarandedefinitionerna av direkt och indirekt diskriminering eller bevisbörderegelnfanns i EG:s rättsakter när parterna slutförhandlade ramavtalet om deltidsarbete. Inte heller kommissionens motiveringar i förslagen till de bådadirektiven ger ledning i denna fråga. Ytterst är det som tolkarbestämmelserna och därmed avgör om skillnaden i ordalydelse också innebär enskillnad i sak. Det förefaller dock inte orimligt att domstolen vid tolkning och tillämpning av de nya direktiven skulle kunna komma att ta hänsyn till sinatidigare avgöranden i frågor om diskriminering i arbetslivet och till derättsakter som finns . Om det finns fog för detta antagande skulle i så fall skillnaden i ordalydelse vara av närmast teknisk natur.På ett mer principiellt plan kan, i likhet med vad ochLagrådet framhållit, dock följande noteras. De nya direktivens princip omicke-diskriminering gäller inte missgynnande eller kränkande behandling på grund av personliga egenskaper hos arbetstagaren. Diskriminering enligt ramavtalenreser därmed inte frågor om mänskliga rättigheter på det sätt som är fallett.ex. i fråga om diskriminering på grund av könstillhörighet eller andra sådanagrunder som är knutna till individen som sådan. I stället är kravet pålikabehandling kopplat till själva anställningsavtalet och dess innehåll. Dennaiakttagelse kan sägas innebära att direktivens princip om icke-diskriminering är av en något annorlunda karaktär än den som finns i de svenskadiskrimineringslagarna. Detta skulle kunna sägas tala för att de lagarna nu inte bör användas som modell för förbudet. Lagrådet har i anslutning till dettasynsätt anfört följande. Syftet med den nya lagen är att ge vissa grupper avanställda en starkare arbetsrättslig ställning. Att beteckna detta som en frågaom diskriminering synes vara att ge en onödigt vidsträckt innebörd åt dettabegrepp som, om det används på sådant sätt, kan komma att med tiden urvattnasoch inte längre på samma sätt som associeras med handlingar som framstår sommoraliskt förkastliga. En sådan utveckling vore att beklaga, inte minst motbakgrund av att ett principiellt förbud mot diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung m.m. utgör en viktig del av skyddet för de mänskligarättigheterna enligt en rad internationella överenskommelser och nationellalagar. Trots att det i de bakomliggande ramavtalen talas om diskriminering ochom principen om icke-diskriminering, vill Lagrådet därför förorda att ett meralågmält språkbruk kommer till användning i den nu aktuella lagen, varigenomskillnaden markeras gentemot de tidigare lagarna som behandlar mera typiskadiskrimineringsgrunder. I enlighet med detta synsätt har Lagrådet föreslagit att ordet diskriminering i lagens rubriker och paragrafer byts ut mot"särbehandling".Regeringen delar - som anförts ovan - delvis den uppfattning som Lagrådet geruttryck för. Den nya lagen knyter inte an till frågor om mänskliga rättigheterpå det sätt som är fallet med lagarna om förbud mot diskriminering på grund avkönstillhörighet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning. Det framstår också som motiverat att begreppet diskriminering inte används utangoda skäl och att det reserveras för allvarliga former av särbehandling ochannan icke godtagbar behandling. är det, vilket Lagrådet också pekarpå, ett faktum att de båda EG-direktiven utgår från justdiskrimineringsbegreppet. Förbudet mot missgynnande av deltidsarbetande ocharbetstagare med tidsbegränsade anställningar betecknas somicke-diskrimineringsprincipen. Detta är det synsätt som arbetsmarknadens parterpå europanivå och EG gett uttryck för i ramavtalen och i direktiven. Ingen avremissinstanserna har invänt mot det. Enligt regeringens mening krävs starkaskäl för att det synsätt och det ordval som är ett bärande element i de bådaEG-direktiven skall frångås. Vidare är likheterna stora mellan diskriminering iramavtalens mening och diskriminering enligt de svenska diskrimineringslagarna.I båda fallen gäller förbuden icke godtagbar behandling som en arbetsgivare kanutsätta en arbetstagare för. Att själva diskrimineringsgrunderna är av olikakaraktär ändrar inte på det grundläggande kravet på individuell likabehandlingeller individuell rättvisa.Regeringen anser att det är värdefullt om även de nya bestämmelserna motdiskriminering i arbetslivet kan utgå från det numera vedertagnadiskrimineringsbegreppet och så långt som möjligt även i övrigt systematiskt och innehållsmässigt likna de befintliga reglerna. En samordning i fråga omterminologi och lagteknisk uppbyggnad måste antas ha den verkan attregelsystemet som helhet blir mera lättöverskådligt och lättillgängligt. Detvore olyckligt både för regelverkets systematik och för den praktiskatillämpningen av bestämmelserna, om nationella regler som rör närliggandeområden har olika utformning och innehåll. Under alla omständigheter är detsvårt att finna ett alternativ till ordet "diskriminering" som på ettheltäckande sätt fångar innebörden i den icke-diskrimineringsprincip somregeringen vill slå fast. Ordet "särbehandling" som förordas av Lagrådet täckerinte indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering kan beskrivas som effekten av likabehandling i fall då särbehandling vore befogad. Bakgrunden tillförbudet mot indirekt diskriminering kan därmed sägas vara strävan eftersärbehandling - i vissa fall är det befogat att inte likabehandla.Lagrådet har vidare ifrågasatt om förbudet mot indirekt diskriminering fyllernågot praktiskt behov. Regeringens bedömning är att direkt diskrimineringsäkerligen är vanligare när det gäller anställningsvillkorens innehåll, men attdet inte går att utesluta att indirekt diskriminering kan förekomma. Ensituation som skulle kunna utgöra indirekt diskriminering av deltidsarbetande är den där en förmån lämnas endast till de arbetstagare som utför en viss mängdarbete eller fullgör ett visst pensum. Typiskt sett har den som inte arbetarheltid svårt att uppnå den nödvändiga mängden arbete. Han eller hon har därmedockså svårare än den som arbetar heltid att få del av förmånen. Ett annatexempel kan vara att avtalsfästa aktiviteter för t.ex. kompetensutvecklingförläggs till eftermiddagar på en arbetsplats där deltidsarbete regelmässigtutförs på förmiddagarna.Under alla omständigheter framstår det för svenska förhållanden som alldelesfrämmande att diskrimineringsförbudet inte skulle omfatta indirektdiskriminering. Det är enligt regeringens mening inte godtagbart att eventuellafall av indirekt diskriminerande anställningsvillkor skulle vara tillåtna, ochatt endast de villkor som innebär direkt diskriminering är förbjudna. Med denutgångspunkten - att indirekt diskriminering skall vara förbjuden - är detknappast rimligt att utforma regeln så att detta inte framgår uttryckligen. Detfår antas att det uttryckliga skyddet mot både direkt och indirektdiskriminering gör att skyddet för deltidsarbetande och arbetstagare medtidsbegränsad anställning blir starkare än det skulle bli om bestämmelsernautformades i mer nära anslutning till direktivens ordalydelse. En sådanförstärkning av skyddet mot orättvisa eller kränkande anställningsvillkor ärenligt regeringens mening värdefull. En annan sak är att fallen av indirektdiskriminerande anställningsvillkor kan antas inte vara så frekventa.I sammanhanget finns det anledning att framhålla att båda direktiven hålleröppet för - eller till och med förutsätter - en nationell anpassning avreglerna. Medlemsstaterna får dessutom enligt ramavtalen införa bestämmelser som är mer förmånliga för arbetstagarna än vad som anges i ramavtalen. Regeringenbedömer att det finns ett inte obetydligt utrymme för nationell anpassning närdet gäller att genomföra direktivens icke-diskrimineringsprincip.Sammanfattningsvis ansluter sig regeringen till förslaget i promemorian om attlagens förbud bör utformas som förbud mot diskriminering som till form ochinnehåll anknyter till jämställdhetslagen och de andra lagarna med förbud motdiskriminering i arbetslivet.Förbudet bör vara tvingandeI likhet med övriga förbud mot diskriminering i jämställdhetslagen och 1999 årslagar mot diskriminering bör förbudet vara tvingande. Kollektivavtal eller andra avtal som innebär avsteg från lagens bestämmelser skall alltså inte kunnaträffas med giltig verkan.Förbudet bör placeras i en särskild lagEnligt förslaget i promemorian bör förbudet ges i en särskild lag. Ettalternativ som förordas av några remissinstanser vore att inarbeta det ianställningsskyddslagen eller någon annan befintlig lag. Att placera enförbudsregel av den typ som regeringen förordar i exempelvisanställningsskyddslagen framstår emellertid inte som den bästa lösningen.Anställningsskyddslagen har endast få bestämmelser som tar sikte påanställningsvillkor och de reglerna är nära knutna till lagens bestämmelser omarbetsbrist eller anställningsavtalets upphörande. Så är fallet i fråga om lönoch andra förmåner vid permittering och . Frånanställningsskyddslagens tillämpning undantas dessutom flera kategorierarbetstagare. Dessa kategorier arbetstagare är inte sällan deltidsarbetandeeller har tidsbegränsad anställning. Om skyddet mot diskriminering skall omfatta även dessa kategorier arbetstagare - vilket förefaller välmotiverat - skulleanställningsskyddslagen behöva ändras så att olika tillämpningsområden gällerför olika bestämmelser i lagen. Detta är givetvis tekniskt möjligt, men detskulle bryta med lagens systematik och framstår därför inte som önskvärt.Regeringen ansluter sig därmed till förslaget att förbudet ges i en ny, särskild lag.7.3 Förbudet skall skydda deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare medtidsbegränsad anställningRegeringens förslag: Förbudet skyddar deltidsarbetande arbetstagare ocharbetstagare med tidsbegränsad anställning.Med deltidsarbetande arbetstagare avses en arbetstagare vars normala arbetstidunder eller en annan period kortare än understiger den normalaarbetstiden för en jämförbar arbetstagare som enligt avtal eller lag ansesarbeta heltid.Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemoriananvänds dock benämningen "visstidsanställd" i stället för "arbetstagare medtidsbegränsad anställning". I promemorian förslås också en definition avbegreppet visstidsanställd arbetstagare.Remissinstanserna: De flesta remissinstanser godtar förslaget eller lämnar detutan invändningar. föreslår att termen "deltidsanställd" skall användas. TCO anser att definitionen av deltidsarbetande bör bestämmas så attden normala arbetstiden för en deltidsarbetande arbetstagare beräknas "per dag,eller som ett genomsnitt på upp ".Skälen för regeringens förslagDeltidsarbetande arbetstagareDeltidsdirektivet omfattar deltidsarbetande som har ett anställningsavtal ellerett anställningsförhållande som regleras av lag, kollektivavtal eller praxis ivarje medlemsstat. Med deltidsarbetande avses en anställd vars normalaarbetstid, beräknad på veckobasis eller som ett genomsnitt , understiger den normala arbetstiden för en jämförbarheltidsarbetande (klausulerna 2.1 och 3.1 i ramavtalet). Den definitionenöverensstämmer i huvudsak med motsvarande definition i (nr 175) om deltidsarbete (jfr avsnitt 10 och bilaga 5).I promemorian används benämningen "deltidsarbetande arbetstagare" för attbeskriva den som arbetar deltid och för att bestämma lagens tillämpningsområde i fråga om den skyddade personkretsen. Ett alternativ som är språkligt smidigareär att i stället tala om "deltidsanställd arbetstagare". Den benämningen vore iså fall inte någon nyskapelse; den finns redan i exempelvis 25 a §anställningsskyddslagen. menar att den benämningenkorresponderar bättre med uttrycken heltidsanställd, tillsvidareanställd ochvisstidsanställd. Det måste dock noteras att "deltidsarbetande" är den benämning som används i direktivet och att det är ett vidare begrepp än"deltidsanställd". Den som i och för sig är anställd för att arbeta heltid kantillfälligtvis vara i den situationen att han eller hon arbetar deltid, t.ex. på grund av föräldraledighet eller annan partiell tjänstledighet. Den personen äri så fall "heltidsanställd" men också "deltidsarbetande". Han eller hon skullefalla utanför lagens skydd mot diskriminering om den i anställningsavtaletangivna omfattningen av arbetstiden tilläts vara avgörande. Regeringen anser att den mer omfattande benämningen "deltidsarbetande" - och därmed det meromfattande skyddet mot diskriminering - är att föredra.När det så gäller innebörden av deltidsarbetande finns det i inte någonsjälvklar, av alla omfattad definition som t.ex. anger ett visst antal timmarper dag eller vecka som kriterium. Vilket arbetstidsmått och övrigaomständigheter som innebär att en person arbetar deltid varierar frånarbetsplats till arbetsplats och kollektivavtal till kollektivavtal. Vad som idet enskilda fallet utgör deltidsarbete får avgöras genom en jämförelse medtillämpligt kollektivavtal eller vad som annars är brukligt inom branschen.I den nya lagen bör emellertid för klarhetens skull deltidsarbetande definieras. I promemorian föreslås en legaldefinition som nära ansluter till direktivetsdefinition. TCO har föreslagit en annan lydelse när det gäller den tidsperiodunder vilken jämförelsen med heltidsarbetande skall göras men regeringen anseratt det inte finns skäl att frångå den modell som används i ramavtalet. Ianslutning till ett påpekande från Lagrådet anser dock regeringen attdefinitionen kan göras tydligare än den som föreslås i promemorian. Ordet"jämförbar", som förekommer i ramavtalets text men inte i det förslag sompresenteras i promemorian, bör införas och även någon ytterligare förenkling avtexten är möjlig.Med beaktande av Lagrådets förslag bör med deltidsarbetande arbetstagare avsesen arbetstagare vars normala arbetstid eller en annan periodkortare än understiger den normala arbetstiden för en jämförbararbetstagare som enligt avtal eller lag anses arbeta heltid.Definitionen innebär att vem som är att anse som deltidsarbetande kan fastslåsförst efter en jämförelse med någon annan - en jämförbar heltidsarbetande.Avgörande för jämförelsen är "den normala arbetstiden" . Dettaavser i första hand den genomsnittliga arbetstid som en arbetstagare kommitöverens om med arbetsgivaren. Arbetstidens längd kan följa av avtal eller hastöd i en författning, t.ex. någon av ledighetslagarna. Frånvaro t.ex. på grundav sjukdom vid enstaka tillfällen eller tjänstledighet påverkar inte bedömningen av vad som är arbetstagarensnormala arbetstid. En arbetstagare som är helt tjänstledig "behåller" sin normala arbetstid. Om däremot en arbetstagare är partiellttjänstledig påverkar detta den normala arbetstiden - under den periodenarbetar han eller hon deltid.Med jämförbar heltidsarbetande avses enligt direktivet en anställd som arbetarheltid inom samma företag, med samma typ av anställningsavtal elleranställningsförhållande och med samma eller liknande typ av arbetsuppgiftereller sysselsättning. Andra faktorer som bl.a. anställningstid, kvalifikationeroch kunskaper kan beaktas vid bedömningen. Om det inte finns någon jämförbarheltidsarbetande inom samma företag anvisar direktivet att jämförelsen skallgöras med hjälp av tillämpligt kollektivavtal eller om något sådant inte finns,i enlighet med nationell lag, nationella kollektivavtal eller nationell praxis.I promemorian anförs att i "avtal" inkluderas även bruket på arbetsplatsen inomett visst företag eller en viss bransch. Dessa anvisningar bör gälla för den nya lagen. Om det inte är möjligt att göra en jämförelse med avtal kan vägledninghämtas från lag. Den lag som närmast är aktuell att använda vid bedömningen ärarbetstidslagen (1982:673). Som heltidsarbetande bör normalt den betraktas somhar en, enligt arbetstidslagen, ordinarie arbetstid som uppgår till 40 timmarper vecka.I de fall det inte finns någon faktisk jämförelseperson inom samma företag kandirektivets hänvisning till kollektivavtal, lag eller praxis sägas innebära attjämförelsen skall göras med arbetstiden för en hypotetisk jämförelseperson. Detkan nämnas att även jämställdhetslagen och de övriga lagarna mot diskrimineringi arbetslivet medger en jämförelse med en hypotetisk jämförelseperson.En jämförelse med (nr 175) visar att definitionerna i demföreslagna lagen och konventionen är väl överensstämmande. Enligt artikel 1konventionen gäller i huvudsak följande. Med deltidsarbetande avses en anställdvars normala arbetstid är kortare än den normala arbetstiden för jämförbaraheltidsarbetande. Vidare anses heltidsarbetande som drabbats av partiellarbetslöshet, dvs. av en kollektiv och temporär minskning av deras normalaarbetstid av ekonomiska, tekniska eller strukturella skäl, inte somdeltidsarbetande.Arbetstagare med tidsbegränsad anställningEnligt visstidsdirektivet är en person visstidsanställd i huvudsak omanställningsavtalets längd fastställts på objektiva grunder som att det gällertill ett visst datum, till dess en viss uppgift har utförts eller med anledningav en särskild händelse.Definitionen får sägas motsvara vad som enligt anställningsskyddslagen och andra författningar eller avtal i brukar kallas arbetstagare medtidsbegränsad anställning. Begreppet visstidsanställd är språkligt smidigare änden vedertagna svenska benämningen men det används i svensk lagstiftning endasti sammansättningen "överenskommen visstidsanställning" (5 a §anställningsskyddslagen). Därutöver talas i 5 § anställningsskyddslagen om"arbete ". Där har dock benämningen en delvis annan, snävareinnebörd. För att inte riskera att vålla missförstånd och för att bättre knytaan till befintlig nationell reglering anser regeringen att "arbetstagare medtidsbegränsad anställning" skall användas i den nya lagen i stället för"visstidsanställda arbetstagare".Direktivets definition omfattar enligt inte avtal om tidsbegränsadprovanställning enligt 6 § anställningsskyddslagen. Oavsett hur det förhållersig med den saken ansluter sig regeringen till förslaget i promemorian om attskyddet mot diskriminering bör gälla för i vart fall alla anställningsformer som enligt anställningsskyddslagen betecknas som tidsbegränsade. Det innebär attäven provanställda arbetstagare omfattas.Innebörden av "arbetstagare med tidsbegränsad anställning" är därmed den isvensk rätt vedertagna som framgår av 5, 5 a och 6 §§ anställningsskyddslagenoch andra författningar eller kollektivavtal.7.4 Förbudet skall gälla i fråga om anställningsvillkorRegeringens förslag: Förbudet mot diskriminering gäller när arbetsgivaretillämpar löne- eller andra anställningsvillkor.Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens.Remissinstanserna: Endast få har särskilt yttrat sig i denna del. anser attmycket talar för att ramavtalens begrepp "anställningsvillkor" avser flersituationer än vad promemorians lagförslag omfattar. Enligt bör därförtillämpningsområdet bestämmas av ett autonomt begrepp "löne- ochanställningsvillkor" i nära anslutning till ramavtalen, men utan koppling tillvad som i andra svenska lagar menas med anställningsvillkor.Skälen för regeringens förslag: Direktiven anger att förbudet mot diskriminering skall gälla i fråga om anställningsvillkor. Som påpekat är det inte heltklart vad som i detta sammanhang menas med anställningsvillkor. Ytterst avgörssaken av som har att tolka EG-rätten. kan konstateras att varken själva direktiven eller ramavtalen närmare anger vad som är avsett attomfattas. Inte heller i kommissionens motiveringar i förslagen till direktivenstår ledning att hämta. Detta kan ställas i relation till direktivens allmännautgångspunkt att det överlämnas till medlemsstaterna att definiera begrepp ienlighet med nationell lagstiftning och/eller nationell praxis (jfr särskiltskäl 16 i deltidsdirektivet och 17 i visstidsdirektivet). Här erbjuds alltså enmöjlighet till nationell anpassning.En praktiskt viktig fråga är om lönevillkor skall omfattas. I promemorianredovisas att arbetsmarknadens parter har olika åsikter i frågan om ramavtalenskall anses omfatta lönevillkor. Oenigheten hänger samman med olika syn påinnebörden och verkningarna av det numera upphävda avtalet om socialpolitik(numera artikel 137 i EG-fördraget).