prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Frågan är om lagen om tidsdelat boende över huvud taget rör hyresavtal och om kravet på undertecknande är förenligt med e-handelsdirektivet. Syftet med lagen var inte att införa en ny överlåtelse- eller upplåtelse- form i svensk rätt, utan endast att skapa ett ytterligare konsumentskydd i avtalsförhållanden som faller in under befintliga överlåtelse- och upplå- telseformer. I lagens förarbeten (prop. 1996/97:127, s. 17) sägs att den form som i första hand torde vara aktuell i är överlåtelse av ideella andelar i fast egendom, förenade med samäganderättsavtal som ger en tidsmässigt begränsad rätt att använda egendomen. Även avtal om upplåtelse eller överlåtelse av bostadsrätt torde, när bostadsrätten innehas av flera och nyttjanderätten dem emellan regleras genom ett delägaravtal, kunna komma att falla in under lagstiftningen. Med hänsyn till att det är straffbart att uppsåtligen uppställa villkor om särskild ersättning för upplåtelse eller överlåtelse av hyresrätt, sägs dock att avtal om upplåtelse eller överlåtelse av bostadsandelar i praktiken knappast kommer att upp- rättas enligt reglerna om hyra. Slutsatsen är att avtal om tidsdelat boende knappast är att hänföra till hyresavtal, utan till sådana avtal om fast egendom där det är tillåtet att behålla krav på undertecknande på papper. En annan tolkning skulle också rimma illa med kravet i time share-direktivet på att dag och plats för parternas undertecknande av avtalet skall anges. Liksom för avtal om fast egendom får det tills vidare anses lämpligt att behålla gällande formkrav på avtal om hyresrätt, arrenderätt, bostadsrätt och tidsdelat boende m.m. Det gäller även de formkrav som finns i fråga om familjerättsliga avtal, såsom äktenskapsförord och bodelningsavtal. 1 och rådets direktiv /47/EG av om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (time share-direktivet, EGT L 280, 29.10.1994, s. 83, Celex Regeringens förslag: I konsumentkreditlagen (1992:830) skall infö- ras en möjlighet att ingå avtal om konsumentkredit på elektronisk väg. Som formkrav skall anges att avtalet skall undertecknas av konsu- menten eller signeras av denne med en sådan avancerad elektronisk signatur som avses i 2 § lagen (2000:832) om kvalificerade elektro- Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens utom vad gäller frågan om vilket slag av elektronisk signatur som skall kunna ersätta konsumentens egenhändiga undertecknande. föreslogs att en kvalificerad elektronisk signatur måste användas. Remissinstanserna: Någon remissinstans ifrågasätter att ett skriftlig- hetskrav tillåter användning av elektroniska medel. kravet på kvalificerade signaturer tillstyrks eller lämnas utan erinran av flera remissinstanser, däribland , , Många instanser, bl.a. Kommerskolle- gium, , , vid versitet, , , , advokatsamfund och har dock invänt mot kravet på att en kvalificerad signatur måste användas. Skälen för regeringens förslag Av 9 § konsumentkreditlagen (1992:830) framgår att ett avtal om kredit skall ingås skriftligen och undertecknas av konsumenten samt att denne skall få en kopia av avtalet. Vidare stadgas bl.a. att ett kreditavtal som inte har ingåtts skriftligen ändå skall vara giltigt, utom i fråga om villkor som är till nackdel för konsumenten. Som nämnts ovan har krav på skriftlighet i flera sammanhang ansetts innefatta användandet av elektroniska medel. När det, som i det här fal- let, även finns ett krav på undertecknande kan det knappast tolkas på annat sätt än att avtalet måste ingås genom en underskrift med penna på I förarbetena till konsumentkreditlagen (se prop. 1991/92:83, s. 84) anges i huvudsak följande beträffande ändamålet med lagens krav på skriftlighet, som infördes främst av det skälet att EG:s konsumentkredit- direktiv (87/102/EEG)2 innehöll ett sådant krav. En väsentlig fördel med skriftlig form är att de åtaganden som konsumenten gör i princip måste tas in i det skriftliga avtalet för att konsumenten skall vara bunden av Härigenom motverkas problem med att bevisa vad konsumenten 2 Rådets direktiv /102/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter (EGT L 042, , s. 48, Celex 31987L0102), senast ändrat genom och rådets direktiv /7/EG (EGT L 101, , s. 17, Celex 31998L0007). har åtagit sig liksom risken för att konsumenten utsätts för avtalsvillkor som står i strid med lagens tvingande bestämmelser. Detta kan bidra till att motverka tvister mellan parterna om avtalsvillkoren. En annan viktig fördel med kravet på skriftlighet är att konsumenten får anledning att bättre än annars överväga sitt åtagande. Detta förutsätter dock att konsu- menten bereds möjlighet att ta del av villkoren innan han undertecknar avtalet. Ändamålet med kravet på undertecknande får anses sammanfalla med vad som redovisats om skriftlighetskravet. Den fråga som man nu måste ta ställning till är hur det som här anförts om ändamålen med skriftlighet och undertecknande, och som alltså del- vis har sin grund i konsumentkreditdirektivet, går att förena med att det införs en möjlighet att på elektronisk väg ingå avtal om konsumentkredit. Behöver regeln i 9 § konsumentkreditlagen ändras? Artikel 9 i e-handelsdirektivet kräver att medlemsstaternas avtalsrättsliga reglering varken skapar hinder för användningen av avtal på elektronisk väg eller medför att sådana avtal frånkänns rättslig verkan och giltighet på grund av att de kommit till stånd på elektronisk väg. Visserligen innebär inte 9 § konsumentkreditlagen att ett avtal om kre- dit blir i sin helhet ogiltigt bara av det skälet att formkraven i paragrafen Såsom framgår av det tidigare sagda är det i stället endast villkor som är till nackdel för konsumenten som i en sådan situation skall Även en sådan begränsad ogiltighet lär emellertid strida Av artikel 9.1 får nämligen anses följa att även villkor som är till konsumentens nackdel måste kunna avtalas på elektronisk Detta talar alltså för att 9 § konsumentkreditlagen bör ändras. Av artikel 1.3, sedd i ljuset av ingresspunkt 11 i e-handelsdirektivet, följer dock att direktivet inte får leda till en försämring av det konsu- mentskydd som etablerats genom en rad konsumentskyddande direktiv, Eftersom kravet i konsumentkreditlagen på att avtal om kredit skall ingås skriftligen har sitt ursprung i just kon- sumentkreditdirektivet, måste det övervägas om ett införande av en möj- lighet att ingå sådana avtal på elektronisk väg skulle strida mot några av det direktivets konsumentskyddande intressen. Konsumentkreditdirektivet ger ingen vägledning i frågan om hur dess krav på skriftlighet bör tolkas. Eftersom det när direktivet beslutades knappast var aktuellt att ingå avtal på elektronisk väg, torde avsikten med kravet inte ha varit annan än att såvitt möjligt förhindra att avtal om kre- dit ingås muntligen och att därigenom motverka bevisproblem i fråga om När konsumentkreditdirektivet och den svenska lagen kräver att avtal om kredit skall ingås skriftligen, synes detta alltså inte utesluta att avtal kan ingås även på elektronisk väg, förut- satt att förfarandet tillåter att bevisning om åtagandet kan säkras. Av det sagda framgår att införandet av en möjlighet att ingå avtal om kredit på elektronisk väg inte står i strid med skriftlighetskravet i konsu- mentkreditdirektivet och konsumentkreditlagen. sig dock med lagens krav på att konsumenten skall underteckna avtalet. Som har framhållits lämnar kombinationen av kraven på skrift- lighet och undertecknande knappast utrymme för något annat förfarande än underskrift på papper. I denna del behöver lagen därför ändras på så sätt att det jämte egenhändigt undertecknande införs en möjlighet för konsumenten att bekräfta sitt åtagande på elektronisk väg. Genom lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, som trädde i kraft , genomförs EG-direktivet (1999/93/EG) om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer3. En elektronisk signatur används för att säkerställa att elektroniskt över- förd information inte har förändrats och för att identifiera informationens avsändare. Den teknik som allmänt används för att skapa elektro- niska signaturer utnyttjar kryptografiska principer för att med en mate- matisk funktion generera en signatur från de data i digital form som ingår i den elektroniska handling som skall signeras och något slag av unik nyckel som hör ihop med den som signerar. För att kunna använda en elektronisk signatur i ett öppet system, där parterna inte känner varandra i förväg, behöver parterna inhämta infor- mation om kopplingen mellan en elektronisk signatur och en bestämd person. Därför utfärdas elektroniska intyg, s.k. certifikat, av en betrodd tredje part, där det anges vem som är innehavare av en elektronisk sig- natur. I 2 § i den nämnda lagen definieras bl.a. begreppen elektronisk signa- tur, avancerad elektronisk signatur, kvalificerad elektronisk signatur och kvalificerat certifikat. En elektronisk signatur är enligt lagen data i elektronisk form som är fogade till eller logiskt knutna till andra elektroniska data och som används för att kontrollera att innehållet härrör från den som framstår som utställare och att det inte har förvanskats. Till skillnad från de båda andra begreppen är detta begrepp endast en teknisk metod och behöver inte vara knuten till en fysisk person. En avancerad elektronisk signatur utmärks däremot bl.a. av att den är knuten uteslutande till en viss fysisk person som kan identifieras genom signaturen. Därutöver måste den enligt definitionen vara skapad med hjälpmedel som endast underteckna- ren kontrollerar och vara knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskningar av dessa data kan upptäckas. En kvalificerad elektronisk signatur slutligen är en avancerad elektronisk signatur som är baserad på ett kvalificerat certifikat och skapad av vissa närmare angivna anordningar för signaturframställning. Ett kvalificerat certifikat skall innehålla vissa uppgifter och vara utfärdat av en certifikatutfärdare som uppfyller vissa högt ställda säkerhetskrav. Lagen innehåller regler om krav på, tillsyn över och skadeståndsansvar för dem som utfärdar kvalifi- cerade certifikat till allmänheten. I frågan om elektroniska signaturer kan likställas med traditionella egenhändiga underskrifter gjorde regeringen enligt motiven till den nämnda lagen den bedömningen att elektroniska signaturer av tillräck- 3 och rådets direktiv /93/EG av om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer (EGT L 13, , s. 12, Celex ligt hög kvalitet torde ha en minst lika god säkerhet som traditionella underskrifter (se prop. 1999/2000:117, s. 17). Av 17 § i lagen framgår att kvalificerade elektroniska signaturer ges en viss särställning, för det fall att krav på undertecknande får uppfyllas med elektroniska medel. Om det i lag eller annan författning ställs krav på egenhändig underskrift eller motsvarande och om det är tillåtet att uppfylla kravet med elektroniska medel, skall en kvalificerad elektronisk signatur anses uppfylla kravet. Detta utgör i och för sig inte hinder mot att godta elektroniska signaturer med lägre säkerhetsnivå än kvalifice- rade, om kravet på undertecknande får uppfyllas med elektroniska medel. Det får dock inte ställas högre krav på den elektroniska signaturen än vad som ställs på kvalificerade elektroniska signaturer (a. prop., s. 77 f). I enlighet med det tidigare anförda bör det införas en möjlighet att på elektronisk väg teckna avtal om konsumentkredit. Detta förutsätter alltså att det jämte lagens nuvarande krav på egenhändigt undertecknande införs en möjlighet för konsumenten att med elektroniska medel uppfylla detta krav. Avtalet skall därför kunna signeras av konsumenten med en elektronisk signatur. Frågan är nu vilket slag av sådan signatur enkel, avancerad eller kvalificerad som skall kunna ersätta det egenhändiga undertecknandet. Utgångspunkten är att signaturen skall såvitt möjligt vara både säker och lättanvänd. Därigenom uppnås att människor känner tillit till elektroniska signaturer och tycker att de är praktiska att använda. Vad som mot den bakgrunden kan tala för att välja en enkel elektro- nisk signatur är främst intresset av att inte onödigtvis försvåra för par- terna att ingå avtal på elektronisk väg. Det kan t.ex. antas att ett krav på kvalificerad elektronisk signatur skulle föra med sig behov av investeringar i ny teknisk utrustning, t.ex. kortläsare till datorn, vilket kunde avhålla såväl kreditgivare som konsumenter från att utnyttja sig av möjligheten att ingå kreditavtal över t.ex. Internet. Det torde också vara så att även andra elektroniska signaturer än kvalificerade sådana kan ge en tillräcklig säkerhet, i vart fall i de slutna system som många banker tillhandahåller. Vad som i detta sammanhang kan tala för att i stället föreskriva att avtalet skall ingås med användande av kvalificerad elektronisk signatur är just svårigheten att peka ut vilka dessa andra signaturer är och sedan bedöma om de kan ge tillräcklig säkerhet. Det får nämligen anses vara en fördel om lagen kan lämna klart besked i frågan om vilket slag av elektroniskt medel som kan ersätta konsumentens egenhändiga under- tecknande. En annan ordning kunde medföra att vilken elektronisk sig- natur som helst kom till användning och att det i händelse av tvist i efterhand fick prövas om signaturen var tillförlitlig eller inte. Det kan också göras gällande att en sådan ordning skulle innebära ett alltför stort avsteg från de tankar som bär upp de nuvarande formkraven. Så torde t.ex. det tillfälle till eftertanke som lagstiftaren genom formkraven velat ge konsumenten gå förlorat om det blir alltför enkelt och lättvindigt att i ett öppet system signera avtalet. I promemorian föreslogs på i huvudsak de skäl som anförts att konsumentkreditlagen som alternativ till egenhändigt undertecknande borde anvisa den kvalificerade elektroniska signaturen. Mot detta anför flera remissinstanser att valet av en sådan signatur i onödan hämmar användandet av elektronisk kommunikation, eftersom även andra signa- turer kan erbjuda tillräcklig säkerhet och eftersom utrustning och certifi- kat för kvalificerade elektroniska signaturer ännu inte finns. Dessutom invänder man att tillförlitligheten av alla signaturer, inklusive kvalifice- rade, måste prövas i händelse av en tvist. Regeringen har tagit intryck av remisskritiken. Det är dock alltjämt angeläget att de signaturer som används är knutna till det avtal som sig- nerats på ett sådant sätt att det med betryggande säkerhet kan kontrolleras om avtalets innehåll förvanskats vid den elektroniska överföringen och att innehållet i avtalet inte ensidigt kan ändras. Det är också lämpligt, som sägs i promemorian, att i lagen lämna ett besked om vilka signaturer som kan användas. Mot denna bakgrund ter det sig naturligt att vända blicken mot den avancerade elektroniska signaturen. En avancerad elektronisk signatur skall enligt lagen om kvalificerade elektroniska signaturer endast kunna kontrolleras av den fysiska person den är unikt knuten till och vara knuten till det signerade på ett sådant sätt att förvanskningar kan upptäckas (se ovan). En lämplig väg att gå som också har föreslagits av några remissinstanser är att i konsument- kreditlagen peka ut en avancerad elektronisk signatur som det elektro- niska medel som kan ersätta konsumentens egenhändiga undertecknande vid ingående av avtal om kredit. Därigenom ställs ett rimligt kvalitets- krav på signaturens säkerhet i allmänna termer och anknyts till ett etable- rat begrepp, som en hämmande låsning till en viss teknik und- viks. Det föreslås alltså att den avancerade elektroniska signaturen skall vara det elektroniska medel som vid ingående av avtal om konsumentkredit skall kunna ersätta konsumentens egenhändiga undertecknande. Regeringen vill dock inte för framtiden utesluta att andra elektroniska medel kan komma i fråga. Något sådant fordrar emellertid ytterligare utredning, som möjligen kan rymmas inom den inledande översyn som påbörjats inom i syfte att göra vissa andra bestämmel- ser i konsumentkreditlagen mer oberoende av vilken teknik som används. 7.7.3Avtal om finansiella instrument Regeringens förslag: I lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument skall förtydligas att avtal kan slutas på elektronisk väg. Promemorians förslag: I promemorian föreslogs att det i lagen om handel med finansiella instrument skulle införas en möjlighet att sluta avtal på elektronisk väg. Remissinstanserna: Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av flertalet av remissinstanserna. Hovrätten för ifrågasät- ter om kravet på att avtalet skall slutas i en för ändamålet särskilt upp- rättad handling kräver undertecknande. Hovrätten ställer sig, mot bak- grund av tillsynsfunktion, också frågande till att avtalet endast skulle vara av intresse för parterna. tillstyrker dock förslaget. Advokatfirman vänder sig mot att begreppet handling inte tolkas som att elektroniska rutiner anses innefattade. Skälen till regeringens förslag: Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument riktar sig till samtliga aktörer på värdepappers- marknaden och innehåller bestämmelser om hur handeln på värde- pappersmarknaden skall bedrivas (prop. 1990/91:142). I 3 kap. 1 § finns en bestämmelse av näringsrättslig karaktär som innebär att avtal mellan ett företag som står under tillsyn av och en ägare till ett finansiellt instrument om att företaget skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, skall slutas skriftligen i en handling som upp- rättats särskilt för ändamålet. Som tidigare angetts skall medlemsstaterna enligt artikel 9 i direktivet se till att deras rättssystem tillåter att avtal ingås på elektronisk väg. De skall särskilt se till att de rättsliga krav som är tillämpliga på avtals- processen varken skapar hinder för användningen av avtal på elektronisk väg eller medför att sådana avtal frånkänns rättslig verkan och giltighet på grund av att de kommit till på elektronisk väg. De undantag som anges från detta omfattar inte avtal om finansiella instrument. Sådana avtal måste därför kunna ingås på elektronisk väg. Regeringen anser inte att kravet på att ett avtal skall ingås i en handling regelmässigt måste anses innebära ett krav på att avtalet ingås på papper. Med handling förstås enligt 2 kap. 3 § första stycket tryckfri- hetsförordningen (TF) bl.a. upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniskt hjälpmedel. Hand- lingsbegreppet i TF omfattar således inte bara handlingar i pappersform utan också handlingar i elektronisk form. Regeringen bedömde i propositionen (2001/02:70) Offentlighetsprincipen och informationstek- niken att begreppet handling borde behållas som det centrala grundbe- greppet i 2 kap TF, även om begreppet enligt vanligt språkbruk leder tanken till pappershandlingar. Det är därmed inte heller givet att det, såsom hävdas i promemorian, är nödvändigt att ändra i den aktuella bestämmelsen för att elektroniska medel skall vara tillåtna. Vidare kan något krav på underskrift knappast inläsas i formkravet, utan kravet på ett skriftligt avtal är snarare tillkommet för att Finans- inspektionen skall kunna utöva sin tillsyn. Detta utgör inte heller något hinder mot elektronisk kommunikation, då vid sin tillsyn har att tillämpa handlingsbegreppet enligt 2 kap 3 § TF. Regeringen avser inte att i detta sammanhang göra en bedömning av hur ett krav på att ett avtal skall slutas i en handling allmänt sett skall bedömas (se avsnitt 7.7.1). Direktivets artikel 9 får emellertid anses göra det nödvändigt att i detta fall i lagtexten förtydliga att den handling som avses skall vara läsbar och tillgänglig för parterna, men att den kan finnas i någon annan form än i pappersform. Regeringens förslag: I lagen skall införas regler om att tjänsteleve- rantörer som erbjuder en informationssamhällets tjänst som består av att överföra information i kommunikationsnät eller effektivisera sådan överföring, tillhandahålla tillgång till kommunikationsnät eller lagra information, under vissa närmare angivna förutsättningar, inte på grund av innehållet i informationen skall vara skyldiga att ersätta skada eller betala sanktionsavgifter. I lagen skall också införas en sär- skild bestämmelse enligt vilken en tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen. Promemorians förslag och bedömning: I promemorian gjordes bedömningen att genomförandet av direktivet inte krävde någon ny reglering såvitt gällde straffrättsligt ansvar. I övrigt överensstämmer förslagen i promemorian med regeringens. Remissinstanserna: Förslagen i promemorian tillstyrks i huvudsak av bl.a. , , , , och . Flera remissinstanser, bl.a. Hovrätten för , , vid Upp- sala universitet, och , menar dock att det förhållandet att ansvarsfriheten inte regleras straffrättsligt innebär att direktivet inte genomförs på ett riktigt sätt eller att ansvarsfrihetens omfattning blir oklar. Skälen för regeringens förslag De tjänstelevererande mellanhänder som avses i artiklarna i direk- tivet omfattar de som utför tjänsterna enbart vidarebefordran, cachning och värdtjänster. Innebörden av dessa tjänster beskrivs närmare i avsnitt 4.2.2. Det är fråga om verksamhet som innebär överföring och lagring av information som tillhandahållits av andra. I artiklarna anges att dessa mellanhänder, under vissa närmare angivna förutsättningar, skall vara fria från ansvar för den information de hanterar i verksamheten. De ansvarsbegränsningar som regleras i artiklarna avser alla typer av ansvar inom alla rättsområden. Ett syfte med bestämmelserna är att säkerställa att mellanhänderna inte drabbas av ett orimligt stort ansvar, vilket riskerar att hämma utveck- lingen av informationssamhällets tjänster. Ett annat är att öka tryggheten och rättssäkerheten samt att avlägsna hinder för den fria rörligheten för tjänsterna genom att ha tydliga och framför allt gemensamma regler på den inre marknaden. I ingresspunkt 40 sägs att befintliga och fram- växande skillnader i medlemsstaternas lagstiftning och rättspraxis avseende ansvar för tjänsteleverantörer som agerar mellanhänder (omta- las fortsättningsvis som mellanhänder) hindrar en inre marknad från att fungera smidigt, särskilt genom att utvecklingen av gränsöverskridande tjänster hämmas och genom att konkurrensen snedvrids. Det är viktigt att poängtera att ansvarsfrihetsreglerna inte innebär att det skapas något slags immunitet för mellanhänder. Tvärtom begränsas ansvarsfriheten genom en rad olika villkor och förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ansvarsfrihet skall komma ifråga. Dessa begräns- ningar får anses vara väl avvägda och i linje med svensk rättsuppfattning. Det bör också betonas att reglerna inte på något sätt påverkar möjlighe- terna att hålla dem ansvariga som tillhandahållit eller på annat sätt ligger bakom den olagliga informationen. Som redan nämnts gäller ansvarsbegränsningarna inom alla rättsområ- den. Det ansvar det är frågan om är olika typer av sanktioner som kan drabba en mellanhand på grund av innehållet i den information som före- kommer inom ramen för tjänsten. Nedan diskuteras de former av ansvar som har bedömts vara relevanta, nämligen straffrättligt ansvar, ska- deståndsansvar samt ansvar som innebär att någon åläggs att betala sanktionsavgift. De frågor som analyseras är främst om svensk rätt står i överensstämmelse med direktivets artiklar och om det finns ett behov av att införa uttryckliga ansvarsfrihetsregler. Allmänt sett kan sägas att behovet av ansvarsfrihetsregler naturligtvis är störst på de områden där ansvarsförutsättningarna är minst begrän- sande. När det gäller skadeståndsansvar finns exempelvis på det upp- hovsrättsliga området i vissa fall föreskrivet strikt ansvar.