prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Av ingressen framgår vidare att syftet med direktivet är att undanröja de hinder som särskilt medför problem och att säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster på den inre marknaden. Detta sägs vara en viktig förutsättning för att gemenskapens medborgare och operatörer till fullo skall kunna utnyttja de möjligheter som informationssamhällets tjänster erbjuder. Direktivet uppställer diverse krav som tillhandahållare av informa- tionssamhällets tjänster måste uppfylla i samband med bl.a. marknadsfö- ring, beställning och avtal (artiklarna 57, 10 och 11). Direktivet stadgar även att varje medlemsstat skall se till att tjänsteleverantörer på dess territorium följer den statens bestämmelser om informationssamhällets tjänster (artikel 3.1). Däremot sägs att det genom direktivet inte införs några nya regler om tillämplig lag på privaträttsliga avtal med internatio- nell anknytning samt att regler om domstolars behörighet inte berörs (ar- tikel 1.4). Direktivet innehåller även regler som begränsar vissa tjänste- levererande mellanhänders ansvar (artiklarna ) och förbud mot att ålägga tjänsteleverantörer en allmän skyldighet att övervaka eller efter- forska viss information (artikel 15). Genom direktivet tillnärmas vissa nationella bestämmelser om informa- tionssamhällets tjänster. Av artikel 1.5 framgår att direktivet inte är tillämpligt på vissa särskilt uppräknade områden. Direktivet skall enligt denna uppräkning inte tillämpas på beskattning, frågor som rör avtal eller förfaranden som regleras av kartellagstiftning, viss notariatverksamhet eller motsvarande, företrädande och försvar av en klient inför domstol och spelverksamhet som innebär att penningvärden satsas på hasardspel. Direktivet skall inte heller tillämpas på frågor beträffande informations- samhällets tjänster som omfattas av EG-direktiven /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på be- handling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet) och 97/66/EG av om be- handling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommu- nikationsområdet (teledataskyddsdirektivet). Vidare klargörs av ingress- punkt 9 att direktivet inte är avsett att påverka nationella grundläggande regler och principer som rör yttrandefrihet. Vad som omfattas av informationssamhällets tjänster anges i artikel 2 a, genom en hänvisning till och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, ändrat genom direktiv /48/EG av (direktiv /34/EG). Där definieras informationssamhällets tjänster som sådana tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning, på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänste- mottagare. I direktiv /34/EG finns en bilaga med en vägledande för- teckning över sådana tjänster som inte anses tillhöra informations- samhällets tjänster. De tjänster som anges i förteckningen skall enligt ingresspunkt 17 inte heller omfattas av definitionen i direktivet om elektronisk handel. I ingresspunkt 18 förklaras närmare vad som omfattas av informations- samhällets tjänster. Där sägs i huvudsak följande. Informationssamhällets tjänster omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online, t.ex. försäljning av varor. Själva leveransen av varor eller tillhandahållande av offline-tjänster omfattas dock inte. Informationssamhällets tjänster be- gränsas inte enbart till tjänster som föranleder avtal online utan gäller även tjänster utan kostnad för mottagarna, i den mån de utgör närings- verksamhet. Som exempel kan nämnas tillhandahållande av information eller kommersiella meddelanden online eller tillhandahållande av sök- möjligheter samt åtkomst till och hämtning av data. Informationssam- hällets tjänster omfattar också tjänster som avser vidarebefordran av in- formation via kommunikationsnät, t.ex. genom att tillhandahålla tillgång till kommunikationsnät eller genom att fungera som värdtjänst för infor- mation från tjänstemottagaren. Radiosändningar och sändningsverksamhet för television enligt EG- direktivet 89/552/EEG av , ändrat genom 97/36/EG av , om samordning av vissa bestämmelser som fast- ställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (TV-direktivet) hör inte till informa- tionssamhällets tjänster, eftersom de inte tillhandahålls på individuell begäran. Andra tjänster som sänds från en punkt till en annan, såsom video på beställning eller tillhandahållande av kommersiella medde- landen via e-post hör däremot till informationssamhällets tjänster. Användning av e-post eller motsvarande personliga meddelanden av fysiska personer som agerar utanför sin handels-, närings- eller yrkes- verksamhet hör, liksom avtalsförhållanden mellan en anställd och hans arbetsgivare, inte till informationssamhällets tjänster. Tjänsteleverantör, tjänstemottagare och etableringsort I direktivet definieras en tjänsteleverantör som varje fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. En etablerad tjänsteleverantör anges vara en tjänsteleverantör som utövar näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe . Det klargörs vidare att förekomsten och användningen av teknisk utrust- ning och teknik för att tillhandahålla tjänsten inte i sig innebär att tjäns- televerantören är etablerad (artikel 2 b och c samt ingresspunkt 19). En tjänstemottagare anges vara varje fysisk eller juridisk person som (av yrkesmässiga eller andra skäl) använder någon av informationssam- hällets tjänster, i synnerhet för att efterforska information eller göra den tillgänglig (artikel 2 d och ingresspunkt 20). Konsument, kommersiellt meddelande, reglerad yrkesverksamhet Begreppet konsument definieras i direktivet (artikel 2 e) som varje fysisk person som agerar utanför ramen för sin handels-, närings- eller yrkes- verksamhet. Med kommersiellt meddelande avses i direktivet varje form av med- delande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation eller en person som bedriver handels-, industri-, eller hantverksverksamhet eller som utövar reglerad yrkes- verksamhet. Ett kommersiellt meddelande kan också vara ett meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers eller personers anseende. Information som krävs för att direkt nå företaget, organisationen eller personen, t.ex. ett domännamn eller en e-postadress, utgör dock i sig inte ett kommersiellt meddelande. Detsamma gäller meddelanden rörande företagets, organisationens eller personens varor, tjänster eller anseende som utarbetats oberoende av detta eller denna, i synnerhet när det har skett utan ekonomisk ersättning (artikel 2 f). I direktivet finns även en definition av begreppet reglerad yrkes- verksamhet (artikel ). Begreppet definieras genom en hänvisning till vissa artiklar i två generella EG-direktiv om system för ömsesidigt erkännande av yrkeskompetens. Med reglerade yrken avses sådana som enligt lag eller förordning kräver auktorisation, legitimation eller motsva- rande. Varje medlemsland skall enligt direktiven utse en myndighet eller organisation som är ansvarig för den övergripande informationen om direktiven. För svensk del är utsedd för detta. På Hög- skoleverkets webbplats finns en uppställning av vilka yrken som omfat- tas av begreppet reglerade yrken i (). Begreppet det samordnade området definieras i artikel 2 h som de krav som har fastställts i medlemsstaternas rättssystem och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på infor- mationssamhällets tjänster, oberoende av om de är av allmän natur eller särskilt utformade för dem. Vidare förklaras att det samordnade området gäller de krav som tjänsteleverantören måste uppfylla när det gäller startande av verksamhet som gäller någon av informationssamhällets tjänster (såsom krav i fråga om behörighet, tillstånd eller anmälningar), eller utövande av sådan verksamhet (såsom krav i fråga om tjänsteleve- rantörens beteende, kvaliteten på eller innehållet i tjänsten inbegripet sådana krav som är tillämpliga på reklam och avtal eller krav som gäller tjänsteleverantörens ansvar). Däremot omfattar det samordnade området inte krav som är tillämpliga på varor som sådana (såsom säker- hetsnormer, märkningskrav och produktkrav), på leverans eller transport av varor, på offentliga myndigheters utnyttjande av sin förköpsrätt av vissa varor eller på tjänster som inte tillhandahållits på elektronisk väg (artikel 2 h ii och ingresspunkt 21). I artikel 3.1 och 3.2 fastställs den s.k. ursprungslandsprincipen. består av två delar. Den första delen innebär att varje medlemsstat skall se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de natio- nella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som om- fattas av det samordnade området. Den andra delen innebär att medlems- staterna inte av skäl som omfattas av det samordnade området får be- gränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har sitt ursprung i en annan medlemsstat. Principen är dock, som kommer att framgå nedan, förenad med vissa undantag. Det territorium där en tjänsteleverantör är etablerad (ursprungslandet) är den ort eller stat där den faktiska näringsverksamheten bedrivs (se närmare avsnitt 5.3). I ingresspunkt 57 klargörs dock att en medlemsstat enligt fast rättspraxis från behåller rätten att vidta åtgärder mot en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, men helt eller till största delen riktar sin verksamhet mot den första medlems- statens territorium, om etableringsorten har valts i syfte att kringgå den lagstiftning som skulle ha varit tillämplig på leverantören om denne hade varit etablerad på den första medlemsstatens territorium. Från artikel 3.1 och 3.2 görs en rad undantag, som finns uppräknade i en bilaga till direktivet. Artikel 3.1 och 3.2 anges inte vara tillämpliga på immaterialrättens område, viss utgivning av elektroniska pengar, viss marknadsföring av fondföretag och vissa försäkringar. Vidare anges att artiklarna inte är tillämpliga på avtalsparters frihet att välja vilken lag- stiftning som skall tillämpas på deras avtal, avtalsförpliktelser vid kon- sumentavtal, giltigheten av vissa avtal om fast egendom och frågan om icke begärda kommersiella meddelanden per e-post är tillåtna eller inte. I artikel 1.4 förklaras att det genom direktivet inte införs några nya regler om internationell privaträtt och inte heller om domstolars behörig- het (se avsnitt 6.7). Av artikel 3.4 framgår att en medlemsstat i undantagsfall får vidta åtgärder som strider mot förbudet att begränsa den fria rörligheten av tjänster från en annan medlemsstat. För att en sådan åtgärd skall få vidtas skall vissa villkor vara uppfyllda. Åtgärderna skall för det första vara nödvändiga för att skydda vissa närmare angivna intressen, nämligen allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter. Åtgärden skall för det andra vidtas mot någon viss informationssamhällets tjänst som skadar, eller allvarligt riskerar att skada, något av dessa skyddsin- tressen. Åtgärderna skall slutligen vara proportionerliga i förhållandena till dessa skyddsintressen. Innan en sådan åtgärd vidtas skall medlems- staten dels utan tillräckligt resultat ha uppmanat ursprungslandet att vidta åtgärder, dels ha anmält till kommissionen och till ursprungslandet sin avsikt att vidta åtgärder. Någon sådan uppmaning och anmälan krävs dock inte vid domstolsförfaranden eller i samband med brottsutredningar (artikel 3.4 b och ingresspunkterna 25 och 26). I brådskande fall får medlemsstaterna göra undantag från kraven på att uppmana och anmäla innan åtgärden vidtas. I sådana fall skall dock åtgärderna möjligt anmälas till kommissionen och till ursprungslandet, med uppgift om var- för fallet bedömts vara brådskande. Kommissionen skall möjligt undersöka huruvida de anmälda åtgärderna är förenliga med gemen- skapsrätten, och om de inte är det uppmana medlemsstaten att avhålla sig från att vidta de planerade åtgärderna eller skyndsamt avbryta vidtagna åtgärder (artikel 3.6). Enligt artikel 4.1 får verksamhet som leverantör av informations- samhällets tjänster inte underkastas krav på förhandstillstånd eller andra krav med motsvarande effekt. I ingresspunkt 28 förtydligas bl.a. att för- budet inte hindrar system för frivillig ackreditering, särskilt för leveran- törer av tjänster som avser certifiering av elektroniska signaturer (se arti- kel 3.2 i EG-direktiv /93/EG av om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer och prop. 1999/2000:117, s. 29 f). I artikel 4.2 klargörs vidare att förbudet mot förhandstillstånd och lik- nande inte påverkar tillämpningen av system för tillstånd som inte särskilt och uteslutande avser informationssamhällets tjänster, eller som omfattas av och rådets direktiv /13/EG av om gemensamma ramar för allmän auktorisation och indi- viduella tillstånd på teletjänstområdet. Krav på olika typer av information som tjänsteleverantörer måste lämna finns i artiklarna 5, 6 och 10. I den mån det inom andra delar av gemen- skapsrätten ställs ytterligare informationskrav som är tillämpliga på leve- rantörer av informationssamhällets tjänster skall enligt direktivet även dessa följas. De krav som ställs i detta direktiv är alltså inte nödvändigt- vis uttömmande. Direktivet reglerar inte vad följden blir av bristande uppfyllelse av informationskraven. Enligt artikel 20 kan medlemsstaterna välja vilken eller vilka påföljder som är lämpliga när ett visst informationskrav inte uppfyllts. I artikel 5 ställs en mängd krav på allmän information som en leverantör av informationssamhällets tjänster måste lämna om sig själv och sin verksamhet, t.ex. namn, etableringsort och e-postadress. Informationen skall vara tillgänglig för tjänstemottagare och behöriga myndigheter på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt. I artikel 5.2 sägs att i de fall då informationssamhällets tjänster anger priser skall dessa anges klart och otvetydigt med särskild uppgift om de inkluderar skatt och leveranskost- nader. Informationskrav i samband med kommersiella meddelanden I artikel 6 ställs diverse krav på information som måste lämnas i samband med kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör en informations- samhällets tjänst. Bl.a. skall de kommersiella meddelandena i sig, liksom olika säljfrämjande erbjudanden, tävlingar och spel vara klart identifier- bara som sådana. Vidare skall den som står bakom meddelandena vara klart identifierbar. I artikel 7.1 nämns särskilt att även icke begärda kommersiella meddelanden via e-post (i den mån sådana är tillåtna) måste vara klart och otvetydigt identifierbara som sådana. I artikel 10 ställs ytterligare krav på information som skall lämnas av tjänsteleverantörer som avser att ta emot beställningar av något slag. Tjänsteleverantören skall på ett klart, begripligt och otvetydigt sätt, innan beställningen görs, lämna information om bl.a. de olika tekniska steg som skall genomföras för att ingå avtalet, huruvida avtalet kommer att arkiveras eller inte, de tekniska möjligheterna att upptäcka och rätta till inmatningsfel och de språk som står till buds för att ingå avtalet. Näringsidkare kan dock sinsemellan komma överens om att sådan infor- mation inte behöver lämnas. Kraven är inte heller tillämpliga på avtal som ingåtts enbart genom utväxling av e-post eller motsvarande person- liga meddelanden. Angående informationskrav i samband med kommersiella meddelanden, se avsnitt 5.6. Icke begärda kommersiella meddelanden via e-post Det finns i huvudsak två olika system för att reglera i vilken utsträckning icke begärda kommersiella meddelanden får skickas via e-post. Antingen kan det vara förbjudet att skicka kommersiella meddelanden om inte mottagaren i förväg har begärt eller i vart fall accepterat detta (s.k. opt in), eller också kan det vara tillåtet att skicka sådana meddelanden så länge inte mottagaren uttryckligen har sagt ifrån (s.k. opt out). Ett opt out-system brukar ofta vara förenat med ett särskilt register, dit de som inte vill ha någon e-postreklam kan anmäla sig (ett s.k. opt out-register). Direktivet reglerar inte vilket av dessa båda system som medlems- länderna skall välja. I artikel 7.2 anges dock att medlemsstaterna skall vidta åtgärder för att se till att tjänsteleverantörer som sänder icke be- gärda kommersiella meddelanden via e-post regelbundet konsulterar och respekterar de opt out-register där fysiska personer som inte önskar er- hålla sådana kommersiella meddelanden kan registrera sig. I bilagan till direktivet anges särskilt att ursprungslandsprincipen (se avsnitt 5.4) inte är tillämplig på frågan om i vilken mån icke begärda kommersiella meddelanden via e-post är tillåtna. Enligt artikel 8 skall kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör en del av informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av en utövare av en reglerad yrkesverksamhet vara tillåtna, under förutsättning att de yrkesetiska reglerna följs. Medlemsstaterna och kommissionen skall uppmuntra yrkeskårer och yrkessammanslutningar att upprätta uppförandekoder på gemenskapsnivå. Avtal som ingås elektroniskt Medlemsstaterna skall se till att deras rättssystem tillåter att avtal ingås på elektronisk väg. Medlemsstaterna skall särskilt se till att de rättsliga krav som är tillämpliga på avtalsprocessen varken skapar hinder för användningen av avtal på elektronisk väg eller medför att sådana avtal frånkänns rättslig verkan och giltighet på grund av att de kommit till stånd på elektronisk väg (artikel 9.1). I ingresspunkt 34 förtydligas att varje medlemsstat bör upphäva eventuella formkrav o.d. som kan hämma användningen av elektroniska avtal. Granskningen av lagstiftningen, sägs det vidare, bör göras systematiskt och omfatta alla etapper och handlingar som krävs för avtalsprocessen, inklusive arkivering av avtalet. Skyldigheten att undanröja hinder för användningen av avtal ingångna på elektronisk väg gäller endast hinder som följer av rättsliga krav och inte praktiska hinder som följer av att det är omöjligt att använda elektroniska hjälpmedel i vissa fall (ingress- punkt 37). Genom ingresspunkt 35 klargörs vidare att direktivet inte hindrar medlemsstaterna att behålla eller ställa upp generella eller sär- skilda rättsliga krav för avtal som kan fullgöras på elektronisk väg, sär- skilt när det gäller säkra elektroniska signaturer. I artikel 9.2 ges möjlighet för medlemsstaterna att i vissa särskilt an- givna fall göra undantag från möjligheten att träffa avtal elektroniskt. Undantag får t.ex. föreskrivas för vissa avtal rörande fast egendom, bor- gensavtal och familjerättsliga avtal. Om en medlemsstat väljer att på nå- got av dessa områden behålla formkrav som hindrar att avtal kan träffas elektroniskt måste medlemsstaten uppge dessa områden för kommissio- nen. Krav i samband med beställning Medlemsstaterna skall enligt artikel 11 se till att vissa principer gäller när en tjänstemottagare gör en beställning elektroniskt. Tjänsteleverantören måste bekräfta mottagandet av tjänstemottagarens beställning, utan onö- digt dröjsmål och på elektronisk väg. Beställningen och mottagnings- bekräftelsen skall anses vara mottagna när de parter till vilka de är ställda har tillgång till dem. Det regleras inte vad som blir följden om tjänste- leverantören underlåter att skicka en mottagningsbekräftelse. Det är överlåtet till medlemsländerna att bestämma de påföljder som skall tillämpas vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för att genomföra direktivet. Påföljden skall dock vara verkningsfull, pro- portionerlig och avskräckande (artikel 20). Avsnitt 4 i direktivet (artiklarna ) avser vissa tjänstelevererande mellanhänders juridiska ansvar för sådan information som dessa överför I huvudsak innebär bestämmelserna att mellanhänder som bedriver vissa typer av verksamhet av rent teknisk karaktär, inte skall kunna göras ansvariga för sådan information som de vidarebefordrar eller I artikel 12 regleras ansvaret för en tjänsteleverantör som enbart vidarebefordrar information (s.k. mere conduit). Ansvaret för viss infor- mation i samband med överföring av information (s.k. cachning) regleras i artikel 13 och i artikel 14 regleras ansvaret vid tillhandahållande av lag- ringsutrymme för information (värdtjänster). Vilka typer av tjänster som omfattas av dessa bestämmelser diskuteras närmare i avsnitt 4.2.2. Syftet bakom och den närmare innebörden av denna begränsning av ansvarsfriheten framgår till viss del av ingresspunkterna 4048. bl.a. att befintliga och framväxande skillnader i medlemsstaternas lag- stiftning och rättspraxis avseende ansvar för tjänsteleverantörer som age- rar mellanhänder hindrar en inre marknad från att fungera smidigt, sär- skilt genom att utvecklingen av gränsöverskridande tjänster hämmas och genom att konkurrensen snedvrids. I ingresspunkt 42 framhålls att de undantag från ansvar som fastställs enligt detta direktiv endast omfattar fall när tjänsteleverantörens verk- samhet är begränsad till den tekniska processen att driva och erbjuda till- gång till ett kommunikationsnät där information som görs tillgänglig av tredje part vidarebefordras eller tillfälligt lagras, i uteslutande syfte att göra överföringen effektivare. Ansvarsfriheten gäller endast, sägs det vidare, när verksamheten är av rent teknisk, automatisk och passiv natur, vilket innebär att tjänsteleverantören varken har kännedom om eller kontroll över vidarebefordrad eller lagrad information. ingresspunkt 43 att en tjänsteleverantör bara kan åberopa ansvarsfriheten i artikel 12 och 13 när han på intet sätt befattar sig med den vidarebeford- rade informationen, vilket bl.a. kräver att han inte ändrar den information Kravet på att informationen inte får ändras omfattar dock inte manipulationer av teknisk natur under vidarebefordran, efter- som sådana inte ändrar den vidarebefordrade informationens integritet. Av punkt 44 framgår att den tjänsteleverantör som avsiktligt samarbetar med någon av mottagarna av hans tjänst för att begå olagliga handlingar går utöver den verksamhet som består av enbart vidarebefordran eller cachning och får därför inte utnyttja de undantag från ansvar som har fastställts för denna verksamhet. I artiklarna 12.2, 13.2 och 14.3 förklaras att ansvarsfrihetsreglerna inte påverkar möjligheten för domstolar och myndigheter att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse. I artikel 14.3 sägs även att reglerna inte påverkar medlemsstaternas möjlighet att inrätta förfaranden för att av- lägsna information eller göra den oåtkomlig. I ingresspunkt 45 förtyd- ligas att domstolar och myndigheter utan hinder av ansvarsfrihetsreglerna kan meddela olika typer av förelägganden, t.ex. att en viss överträdelse skall upphöra eller förhindras eller att viss olaglig information skall av- lägsnas eller göras oåtkomlig. För att en tjänsteleverantör som lagrar information skall kunna utnyttja ansvarsbegränsningen, måste han så snart han fått kännedom eller blivit medveten om olaglig verksamhet skyndsamt vidta åtgärder för att av- lägsna den berörda informationen eller göra den oåtkomlig. I artikel 12 sägs att en tjänsteleverantör som levererar en informations- samhällets tjänst bestående av överföring i ett kommunikationsnät av information som lämnats av tjänstemottagaren, eller tillhandahållande av tillgång till ett kommunikationsnät, inte skall vara ansvarig för den över- förda informationen under förutsättning att tjänsteleverantören a) inte initierat överföringen, b) inte valt ut mottagaren av den överförda informationen, och c) inte valt ut eller ändrat den information som överförts.