prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Ett undantag från kravet på att ett upphandlingskontrakt skall föreligga är framför allt motiverat för direktupphandling som regleras i 6 kap. 2 § andra stycket och som inte är direktivstyrt. Direktupphandling kan användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. När upphandlingen avser ett lågt värde ingås avtalet i regel muntligen. Ang. förslaget till värdegräns för direktupphandling, se avsnitt 5.5. Vid direktupphandling som sker på grund av att värdet understiger fem prisbasbelopp finns det inte samma behov av att parternas åtaganden konkretiseras i läsbar form som vid upphandlingar som överstiger detta värde. Ett krav på upphandlingskontrakt skulle tvärtom utgöra ett onödigt hinder i enhetens löpande verksamhet. Ett skriftligt kontrakt skulle behöva undertecknas för att enheten skulle kunna inhandla t.ex. en dagstidning. Emellertid skall den upphandlande enheten iaktta de riktlinjer för direktupphandling som enheten skall ha antagit. Riktlinjerna bör innehålla regler om dokumentation och prisjämförelser om det inte är fråga om endast mindre summor (se vidare avsnitt 5.5). Det är vidare inte heller lämpligt med ett krav på upphandlingskontrakt när direktupphandling sker på grund av synnerliga skäl. Synnerliga skäl avser bland annat det fallet att det föreligger synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Eftersom direktupphandling p.g.a. synnerliga skäl är avsedd att tillämpas restriktivt bör undantag från reglerna göras i samtliga de situationer då synnerliga skäl anses föreligga. Vid direktupphandling finns i regel inte några andra anbudsgivare. I de Prop. 2001/02:142 undantagsfall då den upphandlande enheten inledningsvis kontaktat flera leverantörer är enheten skyldig, enligt 6 kap. 14 § andra stycket , att underrätta anbudsgivare om när detta skett. Några andra regler om upplysningsskyldighet bör inte införas vid direktupphandling. Även vid upphandling inom det direktivstyrda området gäller särskilda regler i det fall det föreligger synnerlig brådska. Vid upphandling enligt 25 kap. får upphandling under vissa särskilt angivna förutsättningar ske utan föregående annonsering. Det gäller bl.a. om det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppen eller selektiv upphandling (se 2 kap. 11 § första stycket punkt 4, 3 kap. 15 § första stycket punkt 2, 4 kap. 16 § andra stycket punkt 4 och 5 kap. 17 § första stycket punkt 2). I de särskilda situationer som föreligger vid synnerlig brådska är det inte möjligt att upprätthålla ett krav på att skall ha gått mellan tilldelningsbeslut och upphandlingens avslutande. Det är därför inte lämpligt att införa en skyldighet för upphandlande enheter att avvakta innan upphandlingen får avslutas. Även när upphandling sker vid synnerlig brådska bör dock en upphandlande enhet vara skyldig att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet (se avsnitt 5.10) och att avsluta upphandlingen med ett upphandlingskontrakt. Regeringens förslag: Överklaganden av länsrättens beslut tas upp till prövning endast om kammarrätten meddelat prövningstillstånd. Kommitténs förslag: Kommittén har inte lämnat något förslag i denna del. Skälen för regeringens förslag: Genom de i avsnitten 5.95.13 föreslagna ändringarna blir det möjligt för leverantörer att i ökad utsträckning begära överprövning av en upphandling. Förslagen innebär att överprövning blir möjlig även i sådana upphandlingar där det inte över huvud taget varit möjligt på grund av att den upphandlande enheten hunnit sluta avtal med den vinnande leverantören innan övriga leverantörer fått kännedom om vem som tilldelats upphandlings- kontraktet. Förslagen kan, som närmare utvecklas i avsnitt 7, komma att innebära en ökad arbetsbelastning för de allmänna förvaltnings- domstolarna. Detta måste givetvis beaktas och de ökade överprövningsmöjligheterna får inte innebära att besvärsinstanserna belastas i onödan. Kravet på prövningstillstånd i ledet länsrätt kammarrätt syftar till att undvika att handläggningen av mål inte drar ut för mycket och skapar möjlighet att bättre och mer effektivt utnyttja de resurser som finns i kammarrätterna. prövningstillstånd i kammarrätt regleras i 34 a § förvaltnings- Prop. 2001/02:142 processlagen (1971:291). Sådant tillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt. Prövningstillstånd meddelas även i det fall anledning förekommer till ändring i det slut till vilket länsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Krav på prövningstillstånd kan numera anses som huvudregel vid överklagande hos kammarrätten (jfr prop. 1994/95:27 och prop. 1995/96:22). Det förhållandet att överprövning inleds i länsrätten utgör inte något principiellt hinder mot ett införande av krav på prövningstillstånd, jfr exempelvis 10 kap. 8 § (1987:10) och 74 a § socialtjänstlagen (2001:453), (se även prop. 1993/94:133 s. 34 och prop. 1997/98:101 s. 79). Mot denna bakgrund bör det i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling tas in en bestämmelse om att överklagande av länsrätts beslut tas upp till prövning endast om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Köp mellan kommun och kommunalt företag Kommittén har föreslagit att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () kompletteras med en ny bestämmelse med innebörden att alla typer av upphandlingar inom den klassiska sektorn från eller till ett sådant företag som avses i 3 kap. 17 § kommunallagen (1991:900) eller ett interkommunalt företag som ägs av kommuner eller landsting kan ske direkt under förutsättning att leverantören är en upphandlande enhet enligt och att åtgärden innebär uppenbara och dokumenterade samordningsfördelar för den part som upphandlar varan, tjänsten eller byggentreprenaden. EG-direktiven om offentlig upphandling och praxis ger inte någon tydlig anvisning om rättsläget vad gäller rätten för kommun att göra anskaffningar utan upphandling från sitt helägda bolag. Remissinstanserna har olika uppfattningar i frågan. Flera remissinstanser har dessutom anfört att den av kommittén föreslagna förutsättningen för regelns tillämpning, att det skall medföra dokumenterade och uppenbara samordningsfördelar, är alltför otydlig och svårtillämpad. Regeringen anser att frågan med hänsyn till det anförda bör beredas ytterligare. Kommittén har föreslagit att det införs en regel i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () som ger en upphandlande enhet rätt att sluta avtal om överlämnande av verksamhet utan föregående upphandling med anställda eller av anställda bildad juridisk person i fråga om uppgift som de anställda fullgjort (avknoppningsstöd). Ett avtal om överlåtelse av verksamhet skall, enligt förslaget, gälla under Frågor som gäller avknoppad verksamhet har också behandlats av utredningen om sjukvårdsupphandling i betänkandet Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster (SOU 1999:149). Regeringen anser att frågan om rätt för upphandlande enheter att ge avknoppningsstöd därför bör anstå. Beredningen av kommitténs förslag i denna del kommer således att Krav på att verksamheten drivs utan vinstsyfte Kommittén har föreslagit att den upphandlande enheten vid upphandling av tjänster avseende hälso- och sjukvård eller socialtjänst skall få ställa som krav att utförandet av tjänsten endast får överlämnas till ett bolag, en förening, en stiftelse eller annan som driver verksamheten utan syfte att skapa vinst åt ägare eller motsvarande intressent. Sådant avtal skulle inte heller få slutas med företag som bildats med stöd av kommunallagen. Regeringen har tillsatt en medborgerligt inflytande m.m. vid förändringar av ägar- eller driftsformer inom vården (S 2000:08). Enligt direktiven skall utredaren utreda förutsättningarna för att införa särskilda tröghetsregler vid beslut om stora förändringar av ägar- eller driftsformer inom vården samt lämna förslag till sådana regler (dir. 2000:103). intresset av att upprätthålla en verksamhet som är tillgänglig för alla efter Utredarens förslag skall syfta till att det demokratiska inflytandet över beslutsprocessen vid överlåtelse av driftsansvaret för den offentligt finansierade vården stärks. Regeringen har vidare beslutat tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda frågor om ett nytt slag av aktiebolag för icke vinstutdelande verksamhet (dir. 2002:30). Kännetecknande för ett sådant bolag skall vara att det har ett annat syfte än att ge aktieägarna vinst och att det finns särskilda begränsningar när det gäller bolagets rätt att dela ut vinst till ägare och andra. begränsningar skall innebära antingen ett fullständigt förbud mot vinstutdelning eller att aktieägarna endast har rätt till en på visst sätt begränsad avkastning på satsat kapital. användas för att utveckla den verksamhet som bolaget bedriver. slaget av aktiebolag skall skapas genom särbestämmelser i aktiebolagslagen (1975:1385). Det skall vara utformat så att det utan svårighet och utan att det uppstår några konkurrensnackdelar för andra företagsformer kan infogas i skilda slag av företagsstrukturer. Utredaren skall lämna de författningsförslag som behövs för att skapa aktiebolag av beskrivet slag. Utredaren skall vidare utröna behovet av andra slag av särbestämmelser som kan göra företagsformen attraktiv och peka ut tänkbara incitament att bedriva verksamhet i den nya Utredaren skall även analysera vilka konsekvenser sådana särregler och incitament kan ha för företag som bedriver verksamhet i annan form. Regeringen gör mot denna bakgrund den bedömningen att kommitténs förslag bör anstå i avvaktan på resultatet av ovan nämnda utredningar. Kommittén har föreslagit att kundvalssystem inom äldreomsorg, sjukvård, barnomsorg m.m. bör utredas i särskild ordning. delar denna bedömning. Regeringens förslag: Lagändringarna träder i kraft . Äldre bestämmelser skall dock gälla för upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Prövningstillstånd till kammarrätten krävs inte vid överklagande av beslut som meddelats före ikraftträdandet. Kommitténs förslag överensstämmer med regeringens med det undantaget att kommittén inte lämnat något förslag om prövningstillstånd. Remissinstanserna: Med undantag för () och har remissinstanserna inte haft några erinringar mot förslaget i denna del. NOU anser det inte påkallat med några övergångsbestämmelser beträffande de lagändringar som är föranledda av dom i Alcatel-målet. anser att ikraftträdandebestämmelserna behöver omarbetas så att det blir klarlagt vilka bestämmelser som gäller före respektive efter ikraftträdandet. Skälen för regeringens förslag: Förslagen är i huvudsak en anpassning till de krav rättsmedelsdirektiven ställer enligt EG- domstolens dom i det s.k. Alcatel-målet (se avsnitt 4.4.5). Eftersom staten kan bli skadeståndsskyldig mot en leverantör som lidit skada i en upphandling på grund av att rättsmedelsdirektiven inte genomförts finns det starka skäl för en snabb anpassning av det svenska regelverket till rättsmedelsdirektivens krav. De nuvarande reglerna innebär dock inte något egentligt hinder för upphandlande enheter att tillgodose leverantörernas behov av information om tilldelningsbeslut innan avtal sluts. Det avgörande är om den upphandlande enheten väljer att offentliggöra vem som tilldelats upphandlingen och skälen för det. Under remissbehandlingen har också framkommit att några upphandlande enheter redan har inrättat sina upphandlingsrutiner enligt Alcatel-domens krav. De föreslagna lagändringarna bör därför träda i kraft , dvs. Enligt allmänna regler för införandet av möjligheter till överklagande borde reglerna om upplysning om tilldelningsbeslut och om viss tidsfrist för upphandlingens avslutande gälla även upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, i vart fall de upphandlingar där beslut om leverantör inte fattats vid lagens ikraftträdande. De nya reglerna kan dock komma att påverka den upphandlande enhetens handläggning av upphandlingen i ett tidigare skede än när leverantör fattats. En upphandlande enhet kan exempelvis med de nya reglerna välja att i förfrågningsunderlaget ange när ett avtal skall anses slutet och att ett villkorat avtal skall ingås fram till den tidpunkt då överprövning kan ske. komma att föreskriva en längre acceptfrist när enheten tillämpar de nya Prop. 2001/02:142 reglerna. Mot denna bakgrund bör, i likhet med vad som gällde vid införandet av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, äldre regler gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Även förslagen rörande förutsättningar för direktupphandling påverkar ärendets handläggning från det att upphandlingen påbörjas. Inte heller de ändrade reglerna om direktupphandling bör därför gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna om kriterier för miljömärken, om särskilda kontraktsvillkor och om urvalsupphandling utgör endast förtydliganden av vad som redan gäller enligt EG-rätten. Det saknas dock anledning att beträffande dessa nya regler införa andra övergångsbestämmelser än beträffande övriga regler. Bestämmelsen om prövningstillstånd i kammarrätten (avsnitt 5.15) bör emellertid inte gälla vid överklagande av länsrätts beslut som meddelats före ikraftträdandet. 6 Ekonomiska och andra konsekvenser Förslaget om hänvisning till miljömärken Upphandlande enheter ställer miljökrav i viss utsträckning. Enligt vad regeringen erfar saknas dock statistik som visar hur vanligt förekommande detta är och vilken typ av miljökrav som det normalt sett rör sig om. Det kan därför inte förutses om det föreslagna förtydligandet i bestämmelsen om tekniska specifikationer, dvs. enheterna t.ex. får hänvisa till kriterier för miljömärken när de ställer upp miljökrav i upphandlingar, kommer att leda till att miljöhänsyn förs in i upphandlingarna i ökad utsträckning eller ej. Förslagen torde dock leda till att de upphandlande enheter som önskar få miljöhänsyn beaktade i sina upphandlingar i större utsträckning tar hjälp av miljömärken, vilket i sin tur bör medföra en effektivisering och arbetsbesparing för de För leverantörerna torde detta också medföra en förbättring såtillvida att de möts av harmoniserade miljökrav. upphandlande enheterna i högre grad hänvisar till kriterier för miljömärken i stället för att ställa upp egna kriterier ökar förutsättningarna för att kraven verkligen innebär en positiv miljöpåverkan i de aktuella fallen och underlättar dessutom anpassningen till kraven för leverantörerna. Vilka de faktiska konsekvenserna blir för småföretagen är beroende av vilken typ av miljökrav de upphandlande enheterna väljer att ställa, hur dessa skiljer sig från de krav som ställs och om miljökraven ökar i omfattning genom förslaget. För företag som uppfyller kriterierna, men inte har sina produkter eller tjänster märkta med ett miljömärke som kriterierna baseras på, innebär förslaget att de måste styrka att de verkligen uppfyller kraven genom testrapporter, bevis eller liknande. Detta förorsakar kostnader för företaget, vilket kan riskera att bli en konkurrensnackdel i förhållande till miljömärkta företag. inte uppfyller kriterier som krävs i en upphandling uppstår dock alltid kostnader för att anpassa verksamheten oavsett om det är frågan om miljökrav eller annat. Det finns eventuellt en risk att upphandlande enheter slentrianmässigt hänvisar till kriterier för miljömärken vid all upphandling eller att de kräver att samtliga kriterier för ett miljömärke alltid skall vara uppfyllda oavsett om dessa är relevanta i det enskilda fallet. skulle orsaka onödiga kostnader för företagen, men även riskera att fördyra upphandlingen eftersom färre företag skulle delta i Eftersom kriterierna, liksom samtliga krav som ställs på föremålet för upphandlingen, alltid skall vara relevanta i förhållande till föremålet för upphandlingen och kontraktet torde denna risk dock vara mycket liten. Kraven skall vidare vara förenliga med de för offentlig upphandling bärande gemenskapsrättsliga principerna. att bestämmelsen endast är ett förtydligande av vad som redan gäller gör regeringen den bedömningen att den föreslagna bestämmelsen inte torde medföra några större förändringar för små företag. en mycket viktig grupp som regeringen värnar om. trots allt föreligger beträffande de faktiska konsekvenserna föranleder därför regeringen att utvärdera bestämmelsen efter att den varit i En sådan utvärdering skall göras senast efter att bestämmelsen trätt i kraft. Förslaget om särskilda kontraktsvillkor Den föreslagna regeln, som innebär att den upphandlande enheten får ställa upp särskilda villkor för kontraktets utförande, är endast ett förtydligande av redan gällande rätt och torde därför inte medföra några mer betydande konsekvenser. Det finns emellertid en uppenbar risk att den upphandlande enhet som önskar ta in ett särskilt kontraktsvillkor i en upphandling underlåter att ange det i annonsen om upphandling så länge denna förpliktelse inte uttryckligen anges i lagtexten. regeln innebär att annonseringsskyldigheten anges, vilket kan medföra att överprövning i domstol undviks. Skulle regeln medföra att upphandlande enheter i ökad utsträckning tar antidiskrimineringshänsyn och andra sociala hänsyn medför den naturligtvis en större arbetsbörda i form av nya typer av krav och mer material att utvärdera för upphandlande enheter och fler krav att uppfylla Regeln kan eventuellt också medföra en ökad måltillströmning till domstolarna, dels i förvaltningsdomstol i de fall det aktuella villkoret ifrågasätts i en överprövning och dels i allmän domstol beträffande leverantörens efterlevnad av villkoret. regeringen gett () i uppdrag att ta fram kommer dock väsentligen att underlätta för de upphandlande enheterna att behandla sådana hänsyn i upphandlingen. kommer även att underlätta anbudsgivningen genom att leverantörerna därvid kommer att mötas av mer enhetliga villkor. ingår att samråda med diskrimineringsombudsmännen, organisationerna och de fackliga organisationerna. Med hänsyn till att typexemplen vidare skall vara förenliga med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling och gemenskapsrätten torde belastningen på domstolarna bli begränsad. NOU skall redovisa sitt uppdrag senast den Vad de av NOU föreslagna typexemplen kommer att medföra för de små företagen är naturligtvis svårt att bedöma innan Regeringen avser därför att ge NOU ett tilläggsuppdrag att, i samråd med diskrimineringsombudsmännen, näringslivsorganisationerna och de fackliga organisationerna, göra en konsekvensanalys avseende typexemplens påverkan på små och Vidare skall användningen av kontraktsvillkor och de av NOU framtagna exemplen utvärderas senast efter att regeln trätt i kraft. Det bör vidare framhållas att den möjlighet som finns att ställa särskilda kontraktsvillkor i en upphandling måste vara förenlig med icke- diskrimineringsprincipen så att villkoren inte missgynnar mindre företag eller någon särskild leverantör. Villkoren bör inte heller vara mer långtgående än som är motiverat med hänsyn till kontraktet. De föreslagna ändringarna av bestämmelsen om direktupphandling upp till ett värde motsvarande fem prisbasbelopp är avsett främst som en åtgärd att förenkla upphandlingsprocessen och att öka effektiviteten i Flera remissinstanser har uppgett att en precisering av direktupphandlingsgränsen till det av kommittén föreslagna värdet, sju prisbasbelopp, skulle medföra en mer effektiv resursfördelning hos den upphandlande enheten genom att det enklare förfarandet frigör mer tid och resurser som kan koncentreras till större Regeringen är dock medveten om att en höjning av direktupphandlingsbeloppet kan riskera att fördyra upphandlingen genom att konkurrensen försämras. Detta kan få till följd att priset på de upphandlade varorna eller tjänsterna blir högre. Enligt uppgift från skulle en höjning av gränsen till sju prisbasbelopp för ett landsting () medföra att antalet upphandlingar som skulle komma att omfattas av regeln om direktupphandling skulle öka från till (räknat på antalet upphandlingar som överstiger ). antalet upphandlingar motsvarade av det totala upphandlingsvärdet. Med en gräns på fem prisbasbelopp kan motsvarande ökning uppskattas uppgå till av antalet upphandlingar, till ett upphandlingsvärde av cirka 0,av det totala upphandlingsvärdet. upphandlingsvärdet uppgick för till närmare två miljarder kronor i det aktuella . direktupphandlingsbeloppet till fem prisbasbelopp skulle m.a.o. innebära att upphandlingar till ett värde av ytterligare 20 till skulle direktupphandlas i ovanstående fall. Om exemplet från tillämpas på hela den offentliga upphandlingen, som uppgår till per år, innebär det att uppdrag för ytterligare 2 till Med ett genomsnittligt upphandlingsvärde på skulle höjningen av direktupphandlingsbeloppet innebära att ytterligare 20 000 - 40 000 uppdrag skulle direktupphandlas. Som framhållits av flera remissinstanser är mindre företag beroende av Prop. 2001/02:142 de värdemässigt mindre upphandlingarna. upphandlingarna inte längre annonseras och även i övrigt behandlas mer informellt innebär att de mindre företagen riskerar att gå miste om uppdragen. Risken är ännu mer påtaglig för nystartade företag som inte har hunnit etablera sig på marknaden och därmed inte är kända för de upphandlande enheterna. Det här innebär att den föreslagna höjningen av direktupphandlingsbeloppet kan bli ett etableringshinder i vissa fall, särskilt i branscher som i stor utsträckning är beroende av uppdrag från den offentliga sektorn. Regeringen gör emellertid den bedömningen att det i praktiken är relativt få upphandlingar som omfattas av den föreslagna förändringen med hänsyn till att många upphandlande enheter har antagit en direktupphandlingsgräns om cirka fyra prisbasbelopp, dvs. På grund av kravet att den upphandlande enheten skall ha riktlinjer för direktupphandling torde många av de uppdrag som undantas från annonseringsplikt ändå bli föremål för konkurrensutsättning. Riktlinjerna bör nämligen kräva att anbud skall infordras från flera leverantörer om det är en anskaffning i den övre delen av intervallet. Sammantaget är dock regeringen medveten om risken att de besparingar som uppnås hos de upphandlande enheterna till följd av en höjning av direktupphandlingsbeloppet, kan raderas ut av den kostnadsökning som kan bli följden av en bristande konkurrens- utsättning. Regeringen är också mån om att inte småföretagen drabbas eller att etableringshinder skapas. Mot bakgrund av detta avser därför regeringen att följa upp utfallet av förslaget. Detta skall ske senast efter att ändringen har trätt i kraft. Förbättrade möjligheter till överprövning Förslagen ställer nya krav på väl fungerande rutiner hos de upphandlande enheterna. Vissa remissinstanser har uttryckt farhågor för att ändringarna leder till en ineffektivare upphandlingsprocess och till och med öppnar för missbruk från leverantörernas sida. Den fördröjning av upphandlingsprocessen som de nya reglerna medför är dock en nödvändig konsekvens av att det måste finnas ett förfarande som gör det möjligt att få ett beslut om leverantör överprövat. Eftersom viss information om det antagna anbudet offentliggörs innan avtal sluts kan det finnas en risk att leverantörer missbrukar denna till skada för upphandlande enheter. Att upplysningar om tilldelningsbeslutet kan användas av andra leverantörer om den överprövade upphandlingen skall göras om kan givetvis inte undvikas. finns det dock en risk för att en leverantör använder information som offentliggörs när avtal slutits till sin fördel i enhetens framtida upphandlingar. Det går således inte att undvika att leverantörerna använder offentliggjord information när de vid en ny upphandling lämnar anbud.