prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Fråga torde därför inte uppkomma om strikt ansvar för något eget förfogande. har frågan om mellanhänders ansvar för framställning av exemplar behandlats. En annan fråga är i vad mån mellanhanden kan göras ansvarig för tillgängliggörande av materialet. Företar mellan- handen ett upphovsrättsligt relevant tillgängliggörande när han genom ren vidarebefordran eller cachning förmedlar material, eller när han till- handahåller en värdtjänst? Inte heller i denna fråga kan rättsläget anses helt klart. Viss ledning kan dock hämtas i den s.k. BBS-domen (NJA 1996 s. 79). Där fastslog högsta domstolen att det krävs ett aktivt handlande för att straffrättsligt ansvar för upphovsrättsintrång skall kunna komma ifråga för en person som drivit en datornätverksamhet och inte själv vare sig laddat upp eller laddat ned det skyddade materialet. Frågan om vad som krävdes för skadeståndsrättsligt ansvar eller för straffrättsligt medverkansansvar bedömdes dock inte av högsta domstolen. Frågan berörs till viss del i ett gemensamt uttalande i anslutning till artikel 8 i WCT. Där anges att ett uteslutande tillhandahållande av fysiska anordningar för att möjliggöra eller verkställa en överföring inte i sig utgör en överföring i den betydelse som uttrycket har i WCT eller i . Ett motsvarande uttalande återfinns i ingresspunkt 27 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Industriellt rättsskydd är, som ovan nämnts, en sammanfattande benäm- ning på de immateriella rättigheter som inte är att hänföra till upphovs- rätten eller skyddet för kretsmönster. Till det industriella rättsskyddet hör t.ex. patent-, varumärkes-, firma- och mönsterskyddsrättigheter. I motsats till vad som gäller inom upphovsrätten krävs inom det industriella rätts- skyddet som regel att skyddsobjektet (dvs. uppfinningen, varumärket, firman eller mönstret) måste registreras för att en ensamrättighet skall uppstå. Det industriella rättsskyddet skiljer sig i stor utsträckning från upp- hovsrätten i fråga om ensamrättens innebörd. Medan upphovsrätten består av en ekonomisk och en ideell sida, kan en ensamrättighet inom det industriella rättsskyddet något förenklat sägas ge innehavaren ett skydd mot att någon annan använder sig av det skyddade objektet i kommersiellt syfte. Någon direkt motsvarighet till den generella exemplarframställningsrätt som finns inom upphovsrätten finns alltså inte inom det industriella rättsskyddet. Utvecklingen av den digitala tekniken har skapat nya frågor att ta ställ- ning till också inom det industriella rättsskyddet. Som exempel kan näm- nas att det inom pågår ett arbete som rör användningen av varu- märken på Internet. Eftersom den problematik kring exemplarframställ- ning som finns inom upphovsrätten inte gör sig gällande inom det indust- riella rättsskyddet, uppstår dock inte på detta rättsområde samma fråge- ställningar om mellanhänders ansvar för mellanlagring av information som behandlats ovan beträffande upphovsrätten. Ett intrång i en immateriell rättighet som faller under det industriella rättsskyddet kan naturligtvis även begås i den digitala miljön. Exempel- vis kan ett varumärkesintrång bestå av att någon olovligen använder ett skyddat varumärke genom att med hjälp av detta marknadsföra och sälja varor på Internet. Frågan om mellanhändernas ansvar för den typen av intrång har emellertid inte varit föremål för några nämnvärda diskussio- ner, vare sig i eller i internationella sammanhang. Internationell privaträtt är den del av juridiken som, vid en privaträttslig konflikt med internationell bakgrund, har till uppgift att avgöra vilket lands lag som skall tillämpas (lagvalsregler). Med en privaträttslig kon- flikt avses en konflikt mellan enskilda fysiska och juridiska personer. Till privaträtten (eller civilrätten som rättsområdet också kallas) hör bl.a. familjerättsliga regler angående t.ex. vårdnad av barn, äktenskapsskillnad och arv. Till privaträtten hör även arbetsrättsliga regler samt regler om avtal, köp och fordringsförhållanden, m.m. Det är alltså endast fråga om lagvalsregler och inte om bestämmelser som materiellt kan lösa den uppkomna tvisten. I t.ex. en process om ett avtal mellan en i bosatt italiensk person och ett grekiskt företag kan den internationella privaträtten ge svar på frågan vilket lands lag som skall tillämpas. Genom lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser genomfördes om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Romkonventionen). Romkonventionen innehåller regler om vilken lag som skall tillämpas på avtalsförpliktelser när det uppkommer ett val mellan rättsordningarna i olika länder. Dessutom innehåller den regler om vilken lag som skall tillämpas vid bedömningen av vissa rättsfrågor som hör samman med ett avtal. pågår inom EU dels en översyn av Romkonventionens regler, dels ett arbete med en EG-förordning om lagvalsregler på det utomobligatoriska området, dvs. för tvister som inte grundar sig på avtal (II). Den internationella processrätten, som i vissa fall brukar räknas in i den internationella privaträtten, består av regler som anger vilket lands dom- stol som är behörig att uppta mål med anknytning till fler än ett land. Till den internationella processrätten hör även regler om bl.a. utländsk doms rättskraft och verkställbarhet. Regler om vilket lands domstol som är behörig att lösa en viss privat- rättslig tvist finns framför allt i Bryssel- och Luganokonventionerna, som och övriga medlemsländer har tillträtt. utfärdades rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande av domar på privaträttens område (I-förordningen). Förordningen trädde i kraft och ersätter inom sitt tillämpningsområde Brysselkon- ventionen. 7 Genomförande av direktivet Ett EG-direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som skall uppnås, men det överlåts åt varje stat att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet (artikel 249 i EG-fördra- get). Detta innebär att staterna inte är bundna av t.ex. ett direktivs termi- nologi och systematik så länge det sätt på vilket direktivet genomförs leder till att det avsedda resultatet uppnås. På det område som e-handelsdirektivet omfattar sker utvecklingen mycket snabbt och tekniken förändras ständigt. Det finns därför en risk för att reglerna inte till fullo korresponderar med den nya teknik som växer fram. Delar av reglerna kan bli svåra att applicera på nya, oförut- sedda företeelser. Det finns därför anledning att vid det svenska genom- förandet av direktivet vara försiktig med att reglera mer än vad direktivet kräver. Direktivet, och därmed även lagstiftningen, skall för övrigt ses över med jämna mellanrum för att anpassas till bl.a. den tekniska utvecklingen. En naturlig utgångspunkt för hur regleringen av området skall utformas är att den skall vara teknikoberoende eller teknikneutral. Det måste dock beaktas att Internet och tekniken med webbsidor skiljer sig från andra kända sätt att sprida information. Möjligheterna att anonymt och snabbt nå hela världen med information skiljer sig radikalt från andra kommunikationsformer, såsom telefon och telefax. Storleken på infor- mationsflödet är också unik för Internet. En annan skillnad jämfört med t.ex. postorder och television är att informationen på webbsidor inte skickas till, utan snarare hämtas av en mottagare. En naturlig följd av dessa skillnader är att informationssamhällets tjänster kan behöva regle- ras särskilt, på samma sätt som det finns särskilda regler för exempelvis postbefordran och TV-sändningar. En annan fråga är om direktivet är helt eller delvis överspe- lat, genom att webbsidor kanske inte längre kommer att vara det domine- rande sättet att sprida information över öppna nät. Andra tekniker, där exempelvis någon central server inte existerar eller där anonymiteten är än större, kan komma att vara minst lika vanliga som www. Det torde alltså inte vara möjligt att utforma en lagstiftning som är fullständigt teknikoberoende och teknikneutral. Reglerna skall självklart utformas så att man så långt möjligt undviker att låsa fast användningen av en viss teknik. bör man dock ha klart för sig att regleringen har sin grund i nu vedertagen teknik och därför kan behöva en konti- nuerlig översyn. Givetvis är här en första begränsning den ram direktivet ger för den svenska lagstiftningen. Såsom nämnts skall direktivet ses över med jämna mellanrum, bl.a. med hänsyn till den tekniska utveck- lingen. Den stora fördelen med direktivet är ju dessutom kanske inte nödvändigtvis de materiella reglerna i alla detaljer, utan det faktum att regleringen är gemensam för hela Europeiska ekonomiska samarbetsom- rådet (EES). Flera remissinstanser har påpekat det angelägna i att genomförandet av Som framgår av avsnitt 3 har propositionen föregåtts av samråd mellan de nordiska länderna. Självfallet är en bredare samordning än så önskvärd. Det har också varit regeringens linje att så långt möjligt ta hänsyn till hur andra länder genomfört direktivet, i den mån det är känt, och att ett harmoniserat genomförande har ett egen- värde. Regeringens förslag: E-handelsdirektivet skall till största delen genomföras genom en särskild lag om elektronisk handel och andra Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser stöder promemorians förslag eller har ingen invändning mot det. Flera av dessa anser dock att det bör tydliggöras hur lagen förhåller sig till annan lagstiftning. , , Gemenskapen för Elektroniska Affärer, , försäkringsför- bund och är kritiska och anser att direktivet bör genomföras genom en anpassning av befintliga lagar, varvid flera särskilt nämner marknadsföringslagen (1995:450) och lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Skälen för regeringens förslag: Med hänsyn till direktivets komplexa och delvis detaljerade karaktär är det ofrånkomligt att delar av direktivet mer eller mindre ordagrant måste införas i lagstiftningen. att överväga om några av dessa bestämmelser kan passa i lagar såsom marknadsföringslagen (1995:450), lagen (2000:274) om konsument- skydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) och lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). Direktivet ger dock en horisontell reglering av ett mycket brett område och ett genomförande enbart genom ändringar i befintliga lagar skulle föranleda ett mycket stort antal ändringar i det Att på det sättet överge direktivets systematik och horisontella karaktär skulle försämra överskådligheten. bör den svenska regleringen inte sträcka sig utöver vad direktivet kräver. Den komplicerade avgränsningen av direktivets tillämplighet till infor- mationssamhällets tjänster skulle därvid behöva anges vid varje ändring i Många av de regler som måste införas passar dessutom rättssystematiskt inte in i någon befintlig lag utan kräver en ny lag. kan konstatera att elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster och därmed direktivet i viss mån ger upphov till speciella pro- blem som kräver speciella lösningar. Vissa centrala regler i direktivet kan inte omfatta företeelser utanför informationssamhällets tjänster. förandet av direktivet bör därför till största delen ske genom att en ny horisontell speciallag om informationssamhällets tjänster tillskapas. Detta är också den teknik som valts i de övriga nordiska länderna. Informationssamhällets tjänster är i och för sig en otymplig beteck- ning, men får inte minst genom direktivet anses vara en vedertagen och internationellt etablerad term som bör ingå i den nya lagens namn. Med hänsyn till att behovet av direktivet och därmed av lagen främst är relaterat till den elektroniska handeln, är lag om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster ett lämpligt namn på den nya lagen. Frågan är därefter i hur stor utsträckning det är lämpligt att följa direk- tivets text och struktur. Å ena sidan är det ju som har sista ordet i fråga om tolkningen av de begrepp och uttryck som direktivet innehåller, vilket talar för att hålla sig så nära direktivet som möjligt. Å andra sidan är det viktigt att i möjligaste mån följa svenska traditioner i fråga om lagstil och inte i onödan tynga lagtexten med ett ohanterligt språkbruk. Det är därför nödvändigt att göra vissa förenklingar och modi- fieringar i förhållande till direktivet. En ytterligare aspekt är önskvärd- heten av att åtminstone de nordiska länderna får en så enhetlig reglering som möjligt. Svenska domstolar skall vid tillämpning av lagar som införts för att genomföra EG-direktiv tolka lagreglerna i överensstämmelse med direk- tivet (direktivkonform tolkning). Eftersom EG-direktiv saknar egentliga förarbeten, finns det inga direkta hållpunkter för tolkningen förutom själva direktivtexten med tillhörande ingresspunkter. Enligt EG:s rätts- ordning är exklusivt behörig att göra auktoritativa utta- landen om innebörden av . Innan har sagt sitt är det därför svårt att veta exakt hur ett visst direktiv skall tolkas och tillämpas. har genom anslutningen till Europeiska unionen också förbundit sig att verka för en enhetlig tolkning och tillämpning av EG- rätten. Trots vissa fördelar med att genom utförliga förarbeten ge vägled- ning om hur lagen skall tolkas finns det därför anledning att vara försik- tig med att uttala sig alltför mycket i det hänseendet. 7.2Lagens tillämpningsområde och innehåll Regeringens förslag: Lagen skall gälla informationssamhällets tjäns- ter samt påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Den skall dock inte vara tillämplig på frågor som rör beskatt- ning, behandling av personuppgifter eller konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Lagen skall inte heller vara tillämplig på viss närmare angiven notariat- och spelverksamhet eller på verksam- het som innebär att försvara eller som ombud företräda en klient inför domstol. Lagen skall innehålla regler om fri rörlighet för informations- samhällets tjänster, om att svensk rätt skall gälla inom ett samordnat regelområde även för tjänster som riktar sig mot andra stater inom EES om krav på bl.a. viss information som måste lämnas och om ansvarsfrihet för vissa mellanhänder. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De remissinstanser som är kritiska mot att direk- tivet till största delen genomförs genom en ny särskild lag kritiserar i de flesta fall också att olika regler kan komma att gälla beroende på val av kommunikationsteknik, t.ex. vid e-handel och annan distanshandel, eller om kommunikationen sker on- eller offline. anför att regler som särbehandlar e-handel bör undvikas. Skälen för regeringens förslag: Omfattningen av elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster har ökat markant och kan förväntas få allt större betydelse . Utmärkande för dessa tjänster är att de till stor del är gränsöverskridande och därmed ställer ökade krav på gemensamma lösningar på gemensamma problem. Syftet med direktivet, och därmed även med lagen, är att bidra till en väl fungerande inre marknad genom att säkerställa fri rörlighet för informa- tionssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna och inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). I lagen klargörs att svensk rätt skall gälla för de informations- samhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med etable- ringsort i , även om tjänsterna riktar sig mot andra stater inom EES. Vidare klargörs under vilka förutsättningar det är tillåtet att hindra den fria rörligheten av tjänster som härrör från andra EES-stater. Vad gäller tillämpningsområdet för denna ursprungslandsprincip, se avsnitt 7.4 Det ställs även krav på tjänsteleverantörer att bl.a. lämna viss informa- tion till dem som utnyttjar tjänsterna. Genom tillämpning av marknads- föringslagen blir det möjligt att utfärda förelägganden om kraven inte uppfylls. Ytterligare krav på information som måste lämnas finns i andra lagar, såsom marknadsföringslagen, distansavtalslagen, prisinforma- tionslagen (1991:601) och lagen (1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. I lagen införs även bestämmelser som klargör att tjänsteleverantörer som agerar som mellanhänder av vissa slag under närmare angivna förut- sättningar inte kan drabbas av skadeståndsskyldighet eller administrativa sanktionsavgifter för innehållet i den information de hanterar. Dessutom stadgas att dessa mellanhänder får dömas till ansvar för brott endast om brottet begåtts uppsåtligen. Reglerna om krav på information m.m. och om ansvarsfrihet bör inte begränsas så att de är tillämpliga endast på tjänster som tillhandahålls inom EES. Tjänsteleverantörer som är etablerade i har således att följa bestämmelserna att lämna information i denna lag, likväl som i t.ex. distansavtalslagen eller prisinformationslagen, oavsett till vilka stater tjänsterna riktar sig. Det får anses ändamålsenligt att tjänsteleverantörer i behandlas lika i dessa avseenden. En annan ordning skulle leda till tillämpnings- och gränsdragningsproblem. En annan fråga är huruvida svensk (offentligrättslig) lag över huvud taget är tillämplig i det enskilda fallet. Regeringen har bedömt att de regler som ges i lagen inte kan eller bör gälla annat än informationssamhällets tjänster. Detta kan sägas innebära att olika regler kan komma att gälla beroende på om t.ex. marknadsföring sker per brev, telefon eller på Internet. De krav på information m.m. som ges i lagen är dock inte sådana att de alltid bör gälla för den som tillhan- dahåller tjänster genom t.ex. telefon, post eller television. Vidare saknar t.ex. de ansvarsfrihetsregler som föreskrivs i lagen relevans utanför informationssamhällets tjänster. Den särreglering som lagen kan sägas innebära är således motiverad av sakliga skäl. Direktivets krav på viss information i samband med kommersiella meddelanden omfattas redan av befintliga bestämmelser i marknads- föringslagen. Tillämpligheten för dessa bestämmelser är inte begränsade till någon viss kommunikationsform, utan gäller marknadsföring i alla media. De frågor och områden som undantas från direktivets tillämpningsom- råde enligt artikel 1.5 bör undantas även från lagens tillämpningsområde. Vissa av de undantag som görs från direktivet är svårtolkade och kan vara svåra att applicera på svenska förhållanden. Som exempel kan näm- nas undantaget för notariatverksamhet eller liknande som framstår som något främmande för det svenska rättssystemet. Vid tolkningen av undantagen måste det dock hållas i minnet att de tjänster som lagen rör inte bara kommer att beröra den svenska marknaden, utan skall kunna erbjudas och cirkulera fritt inom hela unionen (se vidare författnings- kommentaren till 1 §). De undantag som görs i direktivet måste därför göras även i lagen. Såsom framgått av avsnitt 7.1 måste den exakta inne- börden av undantagen, i den mån den är oklar, i slutänden alltid avgöras av . Om en informationssamhällets tjänst i något fall omfattas av bestäm- melserna i tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), så gäller naturligtvis de bestämmelserna före lagen. I ingress- punkt 9 i direktivet tydliggörs att direktivet inte är avsett att påverka nationella grundläggande regler och principer som rör yttrandefrihet. Det innebär bl.a. att de bestämmelser om ensamansvar som finns i TF och YGL (se avsnitt 6.1) i förekommande fall har företräde framför de bestämmelser om ansvarsfrihet som föreslås i den nya lagen. Regeringens förslag: Definitioner av begreppen informations- samhällets tjänster, tjänsteleverantör, etableringsstat, tjänstemottagare, det samordnade regelområdet, reglerad yrkesverksamhet och EES skall införas i lagen. Regeringens bedömning: Definitioner av begreppen konsument och kommersiellt meddelande behöver inte införas i lagen. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens I promemorian föreslogs dock begreppet etableringsort i stället Remissinstanserna: Flera remissinstanser anser att definitionen av informationssamhällets tjänster är otydlig och att det är oklart vad som omfattas av den. I övrigt lämnar de flesta remissinstanser promemorians förslag i huvudsak utan invändning, även om många har synpunkter på den närmare utformningen av definitionerna. ifrågasätter om kommersiellt meddelande täcks av marknadsföring. liksom Länsrätten i och vid att konsument definieras i lagen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Informations- samhällets tjänster bör lämpligen definieras på i princip samma sätt som i 2 § förordningen (1994:2029) om tekniska regler, eftersom den förord- ningen bygger på och rådets direktiv /34/EG om ett informationsförfarande för tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter om informationssamhällets tjänster (direktiv 98/34/EG, se avsnitt 5.3), till vilket artikel 2 a i e-handelsdirektivet hän- Definitionens ordalydelse kan dock förenklas något, även om inne- börden i sak är densamma. I bilaga V i direktiv /34/EG finns en vägle- dande förteckning över tjänster som inte omfattas av begreppet informa- Genom ingresspunkt 17 klargörs att dessa inte heller omfattas av definitionen i e-handelsdirektivet. samma innebörd i lagen som i direktiven. Enligt definitionen gäller fyra förutsättningar för att det skall vara fråga om informationssamhällets tjänster. Tjänsterna skall normalt utfö- ras mot ersättning samt tillhandahållas på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. För att det skall vara fråga om en tjänst som omfattas av lagen skall alla fyra kriterier vara upp- Däremot kan delar av t.ex. en transaktion falla under begreppet, även om inte hela transaktionen gör det. Att t.ex. transport och tradition av en vara faller utanför lagens tillämpningsområde hindrar således inte att andra delar, såsom marknadsföring och lämnande av anbud och accept kan omfattas. vid , Svenska För- läggareföreningen och SWEDMA reagerar mot att betydelsen av tjänste- begreppet här synes avvika från den traditionella betydelsen av begrep- menar att tjänstebegreppet i direktivet är betydligt vidare än det vedertagna begreppet av vad en tjänst är i konsument- tjänstlagen (1985:716). Varken i konsumenttjänstlagen eller någon annanstans ges dock någon definition av tjänstebegreppet. tjänstlagen anges bara att lagen är begränsad till att endast avse vissa Över huvud taget kan tjänstebegreppet sägas vara flytande och Det är inte inom ramen för detta lagstiftningsärende lämpligt eller möjligt att allmänt konkretisera gränserna för begreppets omfatt- Ramen för begreppet tjänster får i detta sammanhang sökas i arti- kel 50 i EG-fördraget. Tjänster beskrivs där som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Begreppet tjänster är i fördraget ett vidsträckt begrepp som även inne- fattar tillfälliga uppdrag och prestationer av skilda slag. Kravet på att en informationssamhällets tjänst vanligtvis (enligt den svenska översättningen av direktiv /34/EG), eller normalt (som det uttrycks i ingresspunkt 17), skall utföras mot ersättning baseras också på artikel 50 i EG-fördraget. Såsom Länsrätten i påpekar bör ordvalet i fördraget, dvs. normalt, väljas i den svenska lagtexten. förhållandet att det inte krävs att tjänsten verkligen utförs mot ersättning, utan endast normalt utförs mot ersättning innebär att det räcker med att tjänsten i fråga normalt är av ekonomisk betydelse. hänför sig följaktligen typiskt sett till näringsverksamhet (jfr ingress- punkt 18) och täcker alla aktiviteter som har ett kommersiellt syfte. vet på ersättning innebär inte att tjänsten måste betalas av den som mot- tar den (jfr ingresspunkt 18 och mål C-352/85 m.fl., 1988, s 2085), utan torde innefatta varje form av direkt eller indirekt ekonomisk gottgörelse.