prop · GP0357 · 2002-01-29 00:00:00 — Regeringens proposition 2001/02:57 Återvinning av säkerhet i konkurs Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslår regeringen en ändring när det gäller återvinning i konkurs. Genom ändringen begränsas i viss mån möjligheten att återvin- na en säkerhet som har ställts av gäldenären före konkursen. Förslaget innebär att det i konkurslagen införs ett undantag från åter- när en säkerhet har ställts på ett sätt som kan anses som ordinärt. upphävs bestämmelsen om återvinning av s.k. tilläggssäkerhe- ter i lagen om handel med finansiella instrument. I propositionen behandlas även frågan om åberopsbördans och be- visbördans placering i en rättegång om återvinning. Regeringen gör be- dömningen att någon lagändring inte är motiverad. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Förslag till riksdagsbeslut ................................................................. Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)...... 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ................................................. Ärendet och dess beredning.............................................................. Återvinning i konkurs ....................................................................... Återvinning av säkerheter................................................................. En generell reglering i konkurslagen ................................. 5.2Bör särskilda bestämmelser behållas för handel med Bevisbördan för ordinära betalningar och säkerställanden............. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................................... Bilaga 1 Promemorians huvudsakliga innehåll................................... Förteckning över remissinstanserna...................................... Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde ..... Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument. Regeringen har följande förslag till lagtext 2.1Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs att 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. före fristdagen går åter, om den före fristdagen och som inte var inte var betingad vid skuldens till- komst eller inte har överlämnats eller inte har överlämnats utan utan dröjsmål efter skuldens till- går åter, om inte säkerställandet nats till någon som är närstående med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinärt. senare än före fristdagen, säkerheten överlämnats till någon går den åter under angivna förut- som är närstående till gäldenären sättningar, om det inte visas att men senare än två år gäldenären varken var eller genom före fristdagen, går den åter under åtgärden blev insolvent. inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev in- Med överlämnande av säkerhet jämställs annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt. När säkerheten förutsätter inskrivning, skall dröjsmål som sägs i första stycket anses föreligga om ansökan har gjorts senare än på den inskriv- ningsdag som inträffar näst från skuldens tillkomst. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs att 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument1 skall upphöra att gälla vid utgången av . 1 Lagen omtryckt 1992:558. Ärendet och dess beredning infördes bestämmelser i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument som ger vissa begränsningar när det gäller återvinning i konkurs av s.k. tilläggssäkerheter. Bestämmelserna skiljer sig från vad som allmänt gäller för återvinning av säkerheter enligt kon- kurslagen (1987:672) men bedömdes vara påkallade av de särskilda för- hållandena på finansmarknaden. I propositionen uttalades att frågan om återvinning av säkerheter skulle utredas vidare med sikte på en generell lösning (prop. 1996/97:42 s. 24). förordnade justitierådet att göra en sådan översyn av de aktuella bestämmelserna i konkurslagen och även ta ställning till om den lösning som valts i lagen om handel med finansiella instrument skall bestå som en särlösning för finansiella in- strument. I uppdraget ingick också att överväga hur åberopsbördan och bevisbördan bör vara placerad i en rättegång om återvinning. Uppdraget slutfördes genom departementspromemorian Översyn av vissa bestäm- melser i konkurslagen m.m. (Ds 1998:40), vari vissa lagändringar före- lås. Promemorians huvudsakliga innehåll finns i bilaga 1 och lagförsla- gen i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remiss- instanserna finns i bilaga 3. En sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i (dnr Ju 98/3404). Frågor om återvinning är aktuella även i andra sammanhang. EG- kommissionen har lagt ett förslag till direktiv om finansiella säkerhetsan- ordningar (KOM [2001] 168). Bland annat syftar förslaget till att i någon mån harmonisera medlemsstaternas regler så att återvinning inte sker av säkerställanden endast på den grund att de skett före en konkurs. Vidare finns det ett samband mellan civilrättsliga återvinningsregler och straffrättsliga bestämmelser, framför allt brottet mannamån mot borgenä- rer, men reglerna är inte helt samordnade. föreslår en ändring av mannamån mot borgenärer som syftar till att ordi- nära åtgärder inte skall leda till straffansvar (SOU 1996:39). Förslaget bereds inom . Att arbete med dessa för- slag pågår hindrar inte att de lagändringar som föreslås i lagrådsremissen genomförs. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttran- de över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bi- laga 5. Lagrådets synpunkter behandlas i avsnitt 5.2. Regeringen har följt vad Lagrådet förordat. 4 Återvinning i konkurs Återvinning innebär att en rättshandling som har företagits av gäldenären före en konkurs går åter. Möjligheten till återvinning motver- kar att borgenärer vidtar brådstörtade åtgärder mot en gäldenär som har kommit i ekonomiskt trångmål för att på så sätt få bättre ställning i en konkurs. Möjligheten hindrar också att gäldenären på ett illojalt sätt gör sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna. Återvinning syftar sålunda till att upprätthålla den grundläggande principen om likabehandling av borgenärer genom att motverka kapplöpning mellan borgenärerna och försvåra transaktioner som är illojala mot borgenärskollektivet. är det, inte minst för kreditmarknaden, viktigt att man kan lita på att en giltig transaktion blir bestående. Reglerna om återvinning är utformade med beaktande av intresset av att borgenärerna behandlas lika men att affärslivet även i övrigt är effektivt och fungerar väl. Den grundtanke som bär upp reglerna kan sägas vara att återvinning skall komma i fråga endast beträffande transaktioner som avviker från det normala. Konkurslagens reglering består av några i huvudsak objektiva be- stämmelser för olika typer av transaktioner, bl.a. för betalningar (4 kap. 10 §) och ställanden av säkerheter (4 kap. 12 §), och en på mera subjek- tiva rekvisit grundad generell bestämmelse som avser fall då gäldenären har förfarit otillbörligt och medkontrahenten varit i ond tro (4 kap. 5 §). En säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än före den s.k. fristdagen, dvs. normalt den dag då ansökningen om gäldenärens försättande i konkurs kom in till tingsrätten, kan återvinnas i två fall (4 kap. 12 §). Det första fallet är när säkerheten inte har varit betingad, dvs. utfäst, vid skuldens tillkomst eller med andra ord då någon överens- kommelse om att säkerhet skulle lämnas inte har träffats vid den tidpunk- ten. Det andra fallet är när säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. Särskilda regler, bl.a. en längre återvinningsfrist, gäller när säkerställandet har skett till någon som är närstående till gälde- nären. En betalning av en skuld som har skett senare än före fristdagen kan återvinnas i tre fall (4 kap. 10 §). Det första fallet är om betalningen har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, det and- ra om betalningen har gjorts och det tredje fallet är om betalning- en har gjorts med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomis- ka ställning. För samtliga tre fall görs undantag för sådana betalningar som med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses vara ordinära. Den närmare innebörden av ordinär betalning framgår av motiven till be- stämmelsen (se SOU 1970:175 s. 150 och prop. 1975:6 s. 224) och en relativt riklig rättspraxis. Motsvarande undantag finns alltså inte för åter- av säkerheter. Vid handel med finansiella instrument och valutor på finansmarknaden brukar det regelmässigt avtalas om säkerhet. Beträffande tilläggs- säkerhet, dvs. en säkerhet som ställs t.ex. om en redan ställd säkerhet sjunkit i värde eller om en viss gräns för en parts förpliktelser överskri- dits, ansågs tidigare rättsläget vara så osäkert att särbestämmelser var motiverade för finansmarknaden (se prop. 1996/97:42 s. 24). Överläm- nande av tilläggssäkerheter är som regel ett normalt agerande på finans- marknaden och inte föranlett av en hotande insolvenssituation. Särbe- stämmelserna togs in i lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument. En sådan tilläggssäkerhet som har överlämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i clearingverksamhet som anordnas av en central- bank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation får inte åter- Prop. 2001/02:57 vinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen (5 kap. 2 § första stycket lagen om handel med finansiella instrument). Återvinning av en tilläggs- säkerhet får inte heller ske vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta mellan två parter, s.k. OTC-handel, om vissa förutsättningar är uppfyllda (5 kap. 2 § andra stycket). Undantaget från återvinning gäller när parterna i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid sådan handel har kommit överens om att en tilläggssäkerhet skall ställas och säkerheten har över- lämnats i enlighet med överenskommelsen. Återvinning får ändå ske i två fall (5 kap. 2 § tredje stycket). Det första är om tilläggssäkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller överenskom- melsen mellan parterna vid OTC-handeln. Det andra fallet är om tilläggs- säkerheten har överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses som ordinär. Som har anmärkts i avsnitt 3 skulle en generell reglering övervägas mot bakgrund av de invändningar som kunde riktas mot särbestäm- melserna i ljuset av principerna om likabehandling av borgenärer och konkurrensneutralitet (se prop. 1996/97:42 s. 24). 5 Återvinning av säkerheter 5.1En generell reglering i konkurslagen Regeringens förslag: En säkerhet skall inte kunna återvinnas, om sä- kerställandet med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordi- närt. En generell reglering om detta tas in i konkurslagen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan någon invändning. Skälen för regeringens förslag: Av avsnitt 4 framgår att möjligheten till återvinning av säkerheter (4 kap. 12 § konkurslagen) i ett viktigt av- seende skiljer sig från vad som gäller för återvinning av betalningar (4 kap. 10 §). En betalning kan inte återvinnas när den med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinär. Någon motsvarande begräns- ning gäller inte enligt konkurslagen för återvinning av en ställd säkerhet. Undantaget för ordinära betalningar infördes med hänvisning till att återvinningsmöjligheterna annars skulle bli alltför omfattande (se prop. 1975:6 s. 223 och 227). Undantaget har framför allt ansetts ta sikte på sådana betalningar som inte föranleds av gäldenärens betalnings- svårigheter eller förestående konkurs utan som skulle ha ägt rum även om denne hade varit solvent. De yttre förhållandena är avgörande, och betalningens karaktär fastställs genom en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter (se t.ex. rättsfallet NJA 1995 s. 688 och Len- , Återvinning i konkurs, 2 uppl., 1994, s. 238 f. med hänvisning- ar). I rättspraxis har framhållits intresset att åstadkomma en trygghet i den normala ekonomiska omsättningen (se t.ex. rättsfallen NJA 1998 s.728 och 1998 s. 759). Något motsvarande undantag från återvinning för ett säkerställande som kan anses ordinärt finns alltså inte . Principiellt sett finns det likväl betydande likheter mellan betalningar och säkerställanden i efter- hand, dvs. efter den tidpunkt då skulden uppkom och gäldenären erhöll borgenärens prestation (lånesumman). Vid betalning får borgenären en direkt gottgörelse för sin fordran. När en säkerhet ställs kan borgenären i stället senare omvandla denna till en gottgörelse antingen ur säkerheten eller mot återlämnande av denna. Varken för en betalning eller för ett säkerställande i efterhand får gäldenären något vederlag som kan komma övriga borgenärer till godo. Sker transaktionen strax före gäldenärens konkurs, gynnas i båda fallen borgenären på be- kostnad av övriga borgenärer i konkursen. Kan betalningen återvinnas, bör i princip även säkerheten kunna återvinnas och omvänt. I äldre rätt behandlades också återvinning av betalningar och återvin- ning av säkerheter i efterhand på samma sätt. in- fördes genom konkurslag. Återvinning kunde då ske av betal- ning av skuld som inte hade förfallit före konkursen och av betalning med annat än vanliga betalningsmedel. Återvinning av en pant kunde ske när gäldenären hade lämnat panten för en skuld vid vars tillkomst en så- dan säkerhet inte var betingad. Inte heller konkurslag gjordes någon principiell skillnad mellan betalning och ställande av säkerhet. Det fanns i och för sig inget undantag för ordinära transaktioner, vare sig eller konkurslag. Men bestämmelserna där var utfor- made så att det var möjligt att ändå ta tillvara de intressen som ett sådant undantag avser främja. I motiven till konkurslag, som tillkom i nordiskt samarbete, anfördes att frågan om återvinning av säkerhet borde regleras i nära anslutning till återvinning av betalning (se SOU 1970:75 s. 156 och prop. 1975:6 s. 231 och 233). I promemorian sägs att undanta- get för ordinära betalningar var en kompromiss mellan önskemålet från danskt och norskt håll om en generell möjlighet att återvinna betalningar även av förfallna skulder och de betänkligheter mot detta som fanns från svenskt håll. Frågan om återvinning av säkerheter synes över huvud taget inte ha varit aktuell i det sammanhanget; dock övervägdes om ett sådant undantag var påkallat i samband med s.k. factoring (se SOU 1970:75 s. 156 f.). Liksom beträffande betalningar förekommer det att säkerheter ställs på ett sätt som knappast kan anses vara illojalt eller onormalt trots att det sker i efterhand. En säkerhet kan ställas i enlighet med ursprungligen överenskomna avtalsvillkor som inte aktualiseras förrän i samband med säkerställandet. Att en säkerhetsrätt uppkommer efter skuldens tillkomst behöver då inte bero på någon överenskommelse mellan parterna i an- ledning av gäldenärens betalningssvårigheter utan kan följa av avtalsför- hållandets naturliga utveckling. Även för andra fall kan det anföras goda skäl för att undanta ordinära säkerställanden från återvinning. Det är svårt att se att det numera är motiverat att i detta avseende upprätthålla skillnaden mellan betalningar och säkerställanden. Nya säkerhetsformer har tillkommit, och marknadsförhållandena har även i övrigt genomgått en betydande utveckling. Det undantag som har tagits in i 5 kap. 2 § lagen om handel med finan- Prop. 2001/02:57 siella instrument hindrar återvinning vid ordinära säkerställanden av s.k. tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta. I linje med vad som då konstaterades kan emellertid en sådan särlösning för finansmarknaden riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer och därmed komma i konflikt med den konkursrättsliga lika- behandlingsprincipen. Utgångspunkten för civilrättslig lagstiftning bör vara att den är neutral i förhållande till olika marknader och olika rättig- heter på dessa, även om det ibland kan finnas anledning till särregler. Mot denna bakgrund föreslås det i promemorian att regleringen ändras. Förslaget är att det i 4 kap. 12 § konkurslagen införs ett undantag från återvinning för ordinära säkerställanden, ett undantag som alltså är all- mänt tillämpligt. Andra alternativ övervägs i promemorian men förkastas till förmån för den valda lösningen. Förslaget har remissinstansernas stöd. Även regeringen gör bedömningen att det är angeläget och ändamåls- enligt att nu generellt undanta ordinära säkerställanden från återvinning. Som framhålls i promemorian innebär ett sådant undantag en ordning som är heltäckande och borgenärsneutral. Att betalningar och ställande av säkerheter likställs när det gäller återvinning är också i sig en fördel. Genom undantaget uppnås även syftet att återvinningsinstitutet skall ta sikte på rättshandlingar som framstår som avvikande från det normala. En begränsning av möjligheten till återvinning kan därutöver stärka vär- det av säkerheter. Sammantaget kan lagändringen antas få positiva sam- hällsekonomiska effekter. Regeringen föreslår alltså att ett undantag för ordinära säkerställanden tas in i 4 kap. 12 § konkurslagen efter mönster av motsvarande undantag för betalningar i 4 kap. 10 §. I författningskommentaren utvecklas hur bestämmelsen är avsedd att tillämpas. I promemorian föreslås det vissa justeringar av lagtexten i språkligt syfte (se s. 36 f.). För att ytterligare närma lydelsen till 4 kap. 10 § och till övriga bestämmelser i kapitlet föreslås här en något annan utform- ning. Bör särskilda bestämmelser behållas för handel med Regeringens förslag: Bestämmelsen om återvinning av s.k. tilläggs- säkerheter i lagen om handel med finansiella instrument upphävs. Promemorians förslag: Bestämmelsen om återvinning av s.k. tilläggssäkerheter i lagen om handel med finansiella instrument behålls men anpassas till den nya regleringen i konkurslagen. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. instanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan någon invändning i Förslaget avstyrks av Länsrätten i , Riksåklaga- ren, vid , Finansbolagens förening, och . Skälen för regeringens förslag: Av tidigare avsnitt framgår att be- stämmelserna om s.k. tilläggssäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument infördes som en angelägen särlösning i avvak- tan på att frågan om en generell lösning utreddes. En sådan utredning har genomförts, och i detta lagstiftningsärende föreslår regeringen alltså att det i konkurslagen införs ett generellt undantag från återvinning vid säkerställanden som är ordinära. Frågan är då om det är motiverat att ha kvar särskilda bestämmelser i lagen om handel med finansiella instru- ment. Promemorians slutsats är att det finns ett sådant behov. I promemorian konstateras det att bestämmelserna i den lagen visserligen blir över- flödiga och att det föreslagna undantaget i konkurslagen ibland kan vara förmånligare för borgenären. framhålls det att bestämmelserna torde ha en viss pedagogisk betydelse, framför allt i ett internationellt perspektiv, och att de därför bör behållas men justeras för att stå i sam- klang med den generella reglering som föreslås i konkurslagen. Ändring- ar föreslås därför i 5 kap. 2 § så att ett överlämnande av en tilläggssäker- het som skett i enlighet med vad som där anges skall anses som ordinärt vid tillämpningen av 4 kap. 12 § konkurslagen om inte särskilda skäl föranleder något annat. Sålunda skapas en presumtion för att de aktuella säkerställandena på finansmarknaden är ordinära och därmed undantagna från återvinning. Flera remissinstanser har invändningar mot en sådan lagteknisk lös- ning och framhåller att den skulle riskera att leda till motsatsslut. Vissa remissinstanser anmärker också att bestämmelsens tillämpningsområde, dvs. presumtionen för ett ordinärt säkerställande, är alltför begränsat. Tilläggssäkerheten skall ha lämnats i enlighet med avtalade regler för deltagande i clearingverksamhet som anordnas av en centralbank eller en svensk eller utländsk clearingorganisation eller enligt en överenskom- melse mellan parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att tilläggssäker- het skall ställas i enlighet med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid sådan handel. Andra säkerställanden omfattas däremot inte. I lagrådsremissen föreslogs att särregleringen skulle finnas kvar. Där- vid angavs att de skäl som motiverade denna alltjämt gjorde sig gällande, dvs. främst de risker som uppstår i den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta och svenska aktörers möjligheter att medverka i utländsk clearingverksamhet. Detta ställningstagande gjordes utifrån att den nu föreslagna regleringen i konkurslagen är mera allmänt hållen och att det finns behov av tydlighet i vad som gäller för återvin- ning av tilläggssäkerheter på finansmarknaden. I lagrådsremissen anför- des också att det inte framkommit några bärande skäl för att utvidga till- lämpningsområdet för särbestämmelsen utöver de säkerställanden som omfattas. Lagrådet har framhållit att det genom ändringen i konkurslagen kom- mer att finnas en generell regel med i huvudsak samma innebörd som särregleringen. Bland annat mot bakgrund av att den nya regeln ansluter nära till vad som gäller på finansmarknaden och med hänsyn till den neutralitet som bör vara utgångspunkten för civilrättslig lagstiftning har Lagrådet förordat att särregleringen upphävs. De särskilda förhållandena på finansmarknaden medför att det där finns högt ställda krav på att det går att förutse vad som gäller om åter- av ställda säkerheter, särskilt tilläggssäkerheter. konkurslagen innebär i detta avseende att regeln i konkurslagen i allt vä- Prop. 2001/02:57 sentligt kommer att ha samma innebörd som den nuvarande särreglering- en i lagen om handel med finansiella instrument. Undantaget från åter- blir, som Lagrådet också påpekat, rent av något större än i särre- geln. Ett upphävande av särregeln kan alltså ske utan att det inskränker det skydd mot återvinning som finns för säkerställanden på finans- marknaden. Bestämmelsen i konkurslagen uppfyller också behovet av förutsebarhet och tydlighet på dessa marknader. Regeringen är därför beredd att följa vad Lagrådet har förordat och föreslår alltså att särregler- ingen i lagen om handel med finansiella instrument upphävs. 6Bevisbördan för ordinära betalningar och säkerställanden Regeringens bedömning: Det bör inte göras någon ändring eller yt- terligare reglering av åberopsbördan och bevisbördan. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Alla remissinstanser utom Kronofogdemyndig- heten i och delar pro- memorians bedömning. Båda de nämnda instanserna anför att bevisbör- dan för att en transaktion är ordinär bör vara omvänd och åvila svaranden i en rättegång om återvinning. Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelserna i 4 kap. 10 § och 12 §§ konkurslagen anger inte hur bevisbördan skall placeras eller vilken styrka på bevisningen som skall krävas (frånsett den möjlighet som en närstående har att föra motbevisning beträffande gäldenärens insolvens). I det uppdrag som föranledde promemorian ingick att utreda hur det förhåller sig, och hur det bör förhålla sig, med fördelningen av åberopsbördan och bevisbördan i en rättegång om återvinning. I civilrätten saknas det i allmänhet bestämmelser som uttryckligen an- ger vem som har bevisbördan och vilket krav som gäller för bevisningens styrka. Det kan emellanåt av de materiella bestämmelserna indirekt framgå vilken part som har bevisbördan.