prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Skyldigheten att lämna ut allmän handling gäller även vid direktupphandling och upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket. Ett utlämnande förutsätter dock att uppgifterna kan lämnas ut utan hinder av sekretess. 6 kap. 2 § Bakgrunden till och syftet med ändringarna behandlas i den allmänna motiveringen (avsnitt 5.5). Andra stycket i paragrafen är ändrat så, att bestämmelsen medger direktupphandling om upphandlingens värde understiger fem prisbasbelopp. Prisbasbeloppet är för fastställt till , vilket innebär att den övre gränsen uppgår till . I enlighet med vad som gäller för beräkning av tröskelvärden för upphandling enligt 25 kap. anges i den nya bestämmelsen att en upphandling inte får delas upp i syfte att underskrida det däri angivna värdet. För beräkning av direktupphandlingsgränsen gäller även principen enligt reglerna om tröskelvärdesberäkning, att upprepade upphandlingar av samma slag som en upphandlande enhet gör bör läggas samman vid beräkningen av värdet. För större upphandlande enheter krävs därför samordning av direkt- upphandlingar så att värdet beräknas på ett korrekt sätt. Vidare har orden såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten utgått. Regeln är som tidigare avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande enheten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling. Extra förmånliga köp vid t. ex. auktioner kan göras genom direktupphandling. Den upphandlande enheten måste dock i sådana fall kunna visa att det varit fråga om ett erbjudande väsentligt under marknadsvärdet. Det är således den upphandlande enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Vidare bör vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster kunna direktupphandlas. Det är främst sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgstagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras eller sådana situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. Vidare bör sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt reglerna för förenklad upphandling eller urvalsupphandling grunda rätt till direktupphandling. I ett nytt tredje stycke har den nuvarande bestämmelsen i andra stycket sista meningen införts. Till skillnad från tidigare är enheten skyldig att fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Riktlinjerna bör innefatta värdegränser för olika typer av varor och tjänster vid vilka den upphandlande enheten skall infordra anbud från fler anbudsgivare i konkurrens. 6 kap. 5 b § Paragrafen är ny. Den närmare innebörden av bestämmelsen framgår av kommentaren till 1 kap. 19 a §. 6 kap 7 § Andra stycket har ändrats till följd av ändringen av definitionen av urvalsupphandling i 1 kap. 5 §, se kommentaren till den bestämmelsen. Bestämmelsen gör undantag i vissa fall från kravet att anbuden skall öppnas vid en förrättning. 6 kap. 10 a § Paragrafen är ny. Bakgrunden till och syftet med bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen (se avsnitt 5.4). Bestämmelsen motsvarar den nya regeln i 1 kap. 18 b § för upphandlingar över tröskelvärdena, se kommentaren till den bestämmelsen. Vid upphandling enligt 6 kap. kan villkoret anges i förfrågningsunderlaget om det inte angetts i annonsen med begäran om anbud eller i ansökningsinbjudan. 6 kap. 14 § Paragrafen har gjorts tillämplig endast i de situationer då upplysningsskyldigheten i 1 kap. 28 § inte är tillämplig. Den här aktuella paragrafen gäller därför endast vid direktupphandling och om regeringen eller den upphandlande enhet regeringen bestämmer, vid upphandling enligt 1 kap. 3 § andra stycket, dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 (tidigare artikel 223) i , beslutat om undantag från bestämmelsen i 1 kap. 28 § med stöd av bestämmelsen i 6 kap. 17 §, se kommentaren till 6 kap. 1 §. En förutsättning för att den här aktuella bestämmelsen skall gälla vid sistnämnda slag av upphandlingar är dock att regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestämmer inte beslutat om undantag även från den. Bestämmelserna i första och andra stycket har tagits in i ett enda stycke. Kravet på att underrättelsen skall ske senast före utgången av den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren har tagits bort eftersom detta krav får anses sakna praktisk betydelse. Dessutom har bestämmelsen omformulerats i syfte att ha en enhetlig beskrivning i lagen av den upphandlande enhetens beslut att anta ett visst eller vissa anbud, se 1 kap. 28 §. 7 kap. 1 § I första stycket har ordet länsrätten bytts ut mot allmän förvaltningsdomstol. Det följer av 14 § första stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar att en ansökan om överprövning skall ske hos länsrätten. Andra stycket har gjorts tillämpligt endast när direktupphandling sker enligt bestämmelsen i 6 kap. 2 § andra stycket. Bakgrunden till och syftet med bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen (se avsnitt 5.14). Vid direktupphandling gäller inte något krav på upphandlings- kontrakt och ett avtal kan därför vara slutet i den mening som avses i den här aktuella bestämmelsen även om det inte finns något skriftligt, undertecknat avtal. Det finns dock inte något som hindrar att parterna även vid direktupphandling sluter ett avtal som uppfyller kraven för ett upphandlingskontrakt. I paragrafen har införts ett nytt tredje stycke. Bestämmelsen innebär att två krav skall vara uppfyllda för att upphandlingen skall vara avslutad i den meningen att överprövning inte längre får ske. upphandlingskontrakt skall föreligga och en tiodagarsfrist skall ha löpt Bakgrunden till och syftet med bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen (se avsnitt 5.13). I första meningen har förtydligats att en ansökan om överprövning vid annan upphandling än direktupphandling får prövas fram till den tidpunkt då ett Det gäller även i den situationen att det föreligger synnerlig brådska. Definitionen av upphandlingskontrakt finns i 1 kap. 5 §, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. meningen får en ansökan om överprövning dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket (1) eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det interimistiska beslutet (2). föreskrivna tidsfristen hindrar inte en upphandlande enhet från att ingå ett s.k. villkorat avtal som gäller exempelvis fram till dess att upphandlingen får avslutas. Tidsfristen löper från det att upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket lämnats eller det interimistiska beslutet upphävdes. Det innebär att det är den påföljande dagen som är den första dag som skall räknas in i tiodagarsfristen. förordning 1182/71/EEG av om regler för bestämning av perioder, datum och frister19 är tillämplig vid beräkning av tidsfristen. Den förordningen innehåller dock inte några regler som i sak avviker från lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid (jfr prop. 1992/93:88 s. 51). Om upplysningarna i 1 kap. 28 § första stycket lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna börjar tidsfristen i punkten 1 att löpa från den dag då upplysningarna till den sista mottagaren lämnades. Utgångspunkten är att det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att upplysningar om tilldelningsbeslutet lämnats och således för att den här föreskrivna tidsfristen börjat löpa. Tidsfristen i punkten 2 börjar löpa från den dag då den allmänna förvaltningsdomstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen inte får avslutas. förordnar att ett tidigare interimistiskt beslut skall upphävas börjar således tiodagarsfristen att löpa från det datum då det interimistiska beslutet om upphävande meddelades. Om domstolen inte i avgörandet av överprövningsmålet interimistiskt förordnar att ett tidigare interimistiskt beslut skall upphävas gäller det interimistiska beslutet att upphandlingen inte får avslutas till dess avgörandet vunnit laga kraft eller högre rätt upphävt det interimistiska beslutet. När avgörandet vunnit laga kraft gäller inte längre någon tidsfrist. Om en upphandlande enhet tillämpat bestämmelsen i 1 kap. 28 § och därefter avvaktat kan enheten, utan hinder av att en ansökan om överprövning gjorts, avsluta upphandlingen. Detta förutsatt att ett upphandlingskontrakt också föreligger. När tiodagarsfristen löpt ut är det inte längre möjligt att begära överprövning. För att en leverantör skall kunna förhindra att upphandlingen avslutas i den mening som avses i den här aktuella bestämmelsen måste denne, i likhet med vad som gäller i dag, utverka ett interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen inte 19 EGT nr L124, 08/06/1971 s. 1-2. Ett upphävande av ett interimistiskt beslut får till följd att en ny tidsfrist börjar löpa. Kravet på upphandlingskontrakt enligt första meningen innebär att överprövning får ske även efter den tidpunkt då den i andra meningen föreskrivna tidsfristen löpt ut, om ett upphandlingskontrakt inte föreligger. Om enheten inte är skyldig att lämna upplysningar enligt 1 kap. 28 § blir den här aktuella bestämmelsen i punkten 1 inte tillämplig. Den föreskrivna tidsfristen gäller således endast om det finns anbudssökande och andra anbudsgivare än den som tilldelats upphandlingskontraktet, se vidare kommentaren till 1 kap. 28 §. Även i en sådan situation gäller dock den i punkten 2 angivna tidsfristen om rätten upphäver ett interimistiskt beslut. Om den upphandlande enheten underlåter att lämna upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket börjar den i punkten 1 föreskrivna tidsfristen inte att löpa. Om upplysningarna om tilldelningsbeslutet innehåller skäl för beslutet börjar dock tidsfristen att löpa även om en leverantör anser att ytterligare information är nödvändig för att bedöma riktigheten i beslutet. En förutsättning är emellertid att det är fråga om egentliga skäl för beslutet, se kommentaren till 1 kap. 28 §. Den i tredje stycket föreskrivna tidsfristen gäller inte vid direktupphandling. Om förutsättningar för direktupphandling inte föreligger gäller såväl bestämmelsen i 1 kap. 28 § som tredje stycket i den här aktuella bestämmelsen. Vid otillåten direktupphandling kan en leverantör således begära överprövning av upphandlingen även om avtal slutits med en annan leverantör så länge kraven på upphandlingskontrakt och tidsfrist i tredje stycket inte är uppfyllda. I ett nytt fjärde stycke görs undantag från den i tredje stycket föreskrivna tidsfristen. Undantag gäller enligt första meningen i fråga om upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget (tidigare artikel 223), om regeringen eller den upphandlande enhet regeringen bestämmer beslutat om det. Undantag från tidsfristen gäller även, enligt andra meningen, om det föreligger synnerlig brådska. Bakgrunden och syftet med dessa undantag behandlas i den allmänna motiveringen (se avsnitt 5.14). Även vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket och vid synnerlig brådska gäller det i tredje stycket första meningen angivna kravet på att upphandlingen skall avslutas med ett upphandlingskontrakt. Bestämmelsen om synnerlig brådska är avsedd att tillämpas restriktivt. Om det inte förelegat synnerlig brådska är upphandlingen inte avslutad i den mening som avses i den här aktuella paragrafen om det inte hunnit gå från det att upplysningarna om tilldelningsbeslutet lämnades till anbudssökande och anbudsgivare. 7 kap. 2 § I paragrafen har ordet länsrätten ersatts med ordet rätten för att förtydliga att prövningen är densamma i samtliga instanser. Eftersom andra stycket innehåller en särreglering när det gäller interimistiska beslut är bestämmelsen i 28 § förvaltningsprocesslagen inte tillämplig. 7 kap. 4 § Ett nytt andra stycke har införts. Bakgrunden till och syftet med bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen (se avsnitt 5.15). Bestämmelsen innebär att det krävs prövningstillstånd enligt de förutsättningar som anges i 34 a § förvaltningsprocesslagen för att kammarrätten skall pröva ett överklagande av ett beslut som länsrätten meddelat i överprövningsmålet. 7 kap. 8 § Genom hänvisningen till den tidpunkt som anges i 7 kap. 1 § andra fjärde styckena har den tidpunkt fram till vilken överprövning kan ske blivit avgörande för beräkning av fristen för väckande av skadeståndstalan. Fristen för väckande av skadeståndstalan skall således räknas från den tidpunkt då det föreligger ett upphandlingskontrakt och det gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om tilldelningsbeslutet enligt 1 kap. 28 § första stycket. Andra regler gäller i vissa särskilda upphandlingar, se kommentaren till 7 kap. 1 §. Sammanfattning av slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) Kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling Kommittén anser att det finns en stor potential för att förbättra kvaliteten i den offentliga upphandlingen. En förbättrad kvalitet i upphandlingsverksamheten leder till att skattebetalarna får mera värde för pengarna. Den förbättrade kvaliteten åstadkoms främst genom förbättrade kunskaper och metodutveckling. Härigenom förbättras regelefterlevnaden och affärsmässigheten på lång och kort sikt, Kommittén anser att det bör bildas ett permanent kvalitets- och utvecklingsråd för offentlig upphandling. Rådet kan bl.a. ta fram mallar för förfrågningsunderlag, kravspecifikationer och kontraktsvillkor för olika områden. Rådet kan sprida goda exempel och systematisera sådana exempel i handböcker för offentlig upphandling. Rådet är inte tänkt att vara en myndighet utan ett privaträttsligt organ med företrädare för upphandlande enheter och leverantörer. Kommittén anser att den offentliga upphandlingen skall präglas av affärsmässighet. Detta innebär att en upphandlande enhet förfogar över en professionell och kompetent upphandlingsorganisation som följer regelverket och därutöver har förmåga att utnyttja marknaden för att uppnå de mål och förväntningar som beställare och medborgare kan ställa på offentlig upphandling. Kommittén gör bedömningen att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () medger upphandlande enheter att ta vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling. I vad mån detta är möjligt bestäms av EG-rätten. Köp mellan kommun och kommunalt företag Kommittén föreslår att det under vissa förutsättningar skall öppnas möjlighet för en eller flera kommuner eller landsting att köpa och sälja till eller från helägda eller samägda (interkommunala) företag utan upphandlingsförfarande. Förutsättningarna är att företaget endast får ägas av kommuner eller landsting, att företaget är en upphandlande enhet och att kommunen eller kan visa att en anskaffning utan upphandlingsförfarande är motiverad av att det finns uppenbara samordningsfördelar mellan kommunen eller och det kommunala eller interkommunala företaget. Offentlig upphandling - ett verktyg för att motverka diskriminering Enligt kommittén bör offentlig upphandling kunna användas för att Så sker i många andra länder, däribland En förutsättning är självfallet att grundläggande EG- rättsliga principer iakttas, exempelvis principerna om fri rörlighet av proportionalitet och öppenhet. Antidiskrimineringshänsyn kan tas i olika delar av upphandlingsprocessen Antidiskrimineringshänsyn utgör ett av flera sociala hänsyn. Sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn kan ha olika syften och kan enligt nuvarande reglering göras gällande i olika delar av upphandlingsprocessen. Antidiskrimineringshänsyn kan tas genom att ställa krav på det som upphandlas. En förutsättning är att kraven är relevanta krav på utförandet av en vara eller en tjänst. Antidiskrimineringshänsyn kan även tas i viss utsträckning i uteslutningsfasen genom att ställa upp uteslutningskriterier eller kvalifikationskriterier. Möjligheten att ta sådana hänsyn är dock begränsade när det gäller upphandling inom den klassiska sektorn, dvs. vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster. Vid upphandling inom försörjningssektorerna och vid sådan upphandling som ligger utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster finns dock ett större utrymme till att ta sådana hänsyn. praxis ger stöd för slutsatsen att det är möjligt att i utvärderingsfasen ta sociala hänsyn som inte har en direkt koppling till det som upphandlas. Kommittén anser det dock vara förenat med vissa svårigheter att ta in icke-ekonomiska hänsyn som ett utvärderingskriterier. Skälet är att uppställda utvärderingskriterier skall ligga till grund för en bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Helt klart är att sociala villkor, exempelvis villkor rörande anti- diskriminering, kan tas in i form av tillkommande kontraktsvillkor. En förutsättning är att villkoren tas in i förfrågningsunderlaget och att de inte är diskriminerande. Begränsningen ligger dock i att sådana villkor inte får exporteras, dvs. de får inte avse verksamhet som ligger utanför det land där den upphandlande enheten hör hemma. Enligt kommissionens nuvarande tidsplan skall ett tolkningsmeddelande rörande möjligheten att ta sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn presenteras . I tolkningsmeddelandet skall kommissionen klargöra i vilken utsträckning sådana hänsyn kan tas vid offentlig upphandling. Miljöhänsyn kan på motsvarande sätt som andra sociala hänsyn tas i skilda delar av upphandlingsprocessen. Enligt nuvarande tidsplan kommer kommissionen att presentera ett tolkningsmeddelande rörande miljöhänsyn vid offentlig upphandling . Enligt kommittén är det viktigt att upphandlande enheter utnyttjar den möjlighet som finns att ta miljöhänsyn som är kopplat till kontraktsföremålet. Detta kan ske genom utformningen av kravspecifikationen för det som upphandlas. Det kan även ske genom att vid upphandling av tjänster ställa krav på leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller genom att ta in bestämmelser i kontraktet, i form av tillkommande kontraktsvillkor rörande miljöhänsyn. praxis ger visserligen stöd för slutsatsen att det är möjligt att, på motsvarande sätt som gäller för sociala hänsyn i allmänhet, ta miljöhänsyn i utvärderingsfasen som inte är direkt kopplade till kontraktsföremålet. Enligt kommittén är det dock lämpligare om miljökrav i större utsträckning än vad som är möjligt kan ställas upp som uteslutnings- eller kvalifikationskriterier och därmed kan föranleda till uteslutning av de leverantörer som inte lever upp till ställda krav. Tilldelningsbeslut skall kunna överprövas har i Alcatel-målet slagit fast att det s.k. första rättsmedelsdirektivet innebär att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka ett undanröjande av beslutet om tilldelning av kontrakt, det s.k. tilldelningsbeslutet. Den nuvarande regleringen i och sekretesslagen (1980:100) innebär att det i praktiken inte är möjligt för en leverantör att få ett tilldelningsbeslut överprövat. I regel får en utomstående kännedom om tilldelningsbeslutet först sedan avtal slutits. När avtal slutits kan överprövning inte längre ske. Av detta skäl är det nödvändigt att den svenska lagstiftningen anpassas till de krav som rättsmedelsdirektiven ställer på den nationella lagstiftningen. I EG-domen erinras också om att den berörde kan ha rätt till skadestånd på grund av att direktivet införlivats felaktigt. Vi föreslår att upphandlande enheter skall vara skyldiga att på eget initiativ informera anbudssökande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälen till det. Upplysningar skall lämnas om den dag då giltigt upphandlingskontrakt tidigast kan slutas och om möjligheten att ansöka om överprövning eller att väcka talan om skadestånd. Information om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälen till det skall även lämnas på begäran av varje leverantör som så begär. begäran skall sådana uppgifter därför lämnas till en potentiell leverantör som har rätt att ansöka om överprövning eller att begära skadestånd. Vi föreslår att formkravet för upphandlingsavtal tydliggörs i . Det skall i definitionen av upphandlingskontrakt anges att det är skriftliga och egenhändigt undertecknade avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt lagen. Vi föreslår även ett tillägg som innebär att upphandlingskontrakt kan ingås i elektronisk form och att undertecknandet kan ske med en elektronisk signatur. Vi föreslår vidare att det förs in ett krav på att upphandlingskontrakt får slutas först sedan en skälig tidsfrist gått, dock minst från det att den upphandlande enheten lämnat sådan information, som vi föreslår att enheten på eget initiativ skall sända till anbudssökande och anbudsgivare om vem som tilldelats upphandlingskontraktet och skälen till det. Om formkraven för upphandlingskontrakt inte iakttagits är avtalet ogiltigt. Undantag från formkravet för upphandlingsavtal Vid vissa upphandlingar skall giltigt upphandlingsavtal kunna slutas utan krav på att det sker genom upphandlingskontrakt och utan krav på att det först gått en skälig tid sedan nämnda information lämnats. Undantagen gäller i de fall upphandling får ske utan annonsering. Undantaget gäller även vid direktupphandling och sådan upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskild begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet eller upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 223 i . får uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett landsting inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbuden eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Absolut anbudssekretess gäller således och uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande får inte lämnas ut. För att möjliggöra en överprövning av tilldelningsbeslut föreslår vi att den absoluta anbudssekretessen hävs redan när beslut om leverantör fattats. I likhet med vad som gäller nu bör den absoluta anbudssekretessen även kunna hävas om anbuden eller erbjudandena offentliggörs eller ärendet slutförs innan tilldelningsbeslutet fattas. När den absoluta anbudssekretessen upphört får uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom kommun eller landsting och uppgifter som gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden lämnas ut först sedan en sekretessprövning gjorts. Ett rakt skaderekvisit gäller såväl till skydd för det allmänna som till skydd för enskilda. Detta innebär att uppgifterna som huvudregel är offentliga men att ett utlämnande inte får ske om det skulle innebära skada för det allmänna Vi föreslår att det införs en bestämmelse som innebär att uppgifter utan hinder av sådan sekretess får lämnas ut enligt vad som föreskrivs i . Bestämmelsen tar sikte på sådan information som enheten enligt våra förslag skall vara skyldig att lämna såväl på eget initiativ till anbudssökande och anbudsgivare som den information enheten är skyldig att på begäran lämna till varje leverantör som så begär. Kommittén har utrett i vad mån det är möjligt för en upphandlande enhet att ställa upp villkor för deltagande i en upphandling eller tillämpa utvärderingskriterier som innebär att den tar lokala hänsyn i den enskilda Kommittén anser inte att det är möjligt enligt