prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — upphandling () skall vara undantagna från sekretessen i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen (1980:100), dvs. att de uppgifter som tas in i informationen om tilldelningsbeslutet skall lämnas ut utan hinder av den i nämnda paragrafer föreskrivna sekretessen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inget att erinra mot förslagen. Länsrätten i menar att det är tveksamt om det utöver en ändring av sekretessreglerna krävs att leverantörerna också meddelas om upphandlingsbeslutets innehåll. Länsrätten motsätter sig dock inte kommitténs förslag. offentlig upphandling (NOU), och kommun avstyrker förslaget om att enheterna skall lämna upplysningar om Det huvudsakliga skälet som anförts mot att sådana upplysningar skall lämnas är att upphandling inte är att betrakta som myndighetsutövning utan en del av myndighetens affärsverksamhet. Några remissinstanser avstyrker att förslaget genomförs för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. anser t.ex. att reglerna endast skall gälla upphandlingar enligt 2, 3 och Skälet är, enligt kommunen, att annonseringsplikten som trädde i kraft kan åstadkomma en förskjutning mot ökad användning av förenklade upphandlingar. Ett krav på att det skall förflyta mellan tilldelningsbeslut och avtal kan i dessa fall innebära en orealistiskt lång tidsåtgång innan varan eller tjänsten kan levereras. , kommun och offentliga inköpare anser att förslagen bör begränsas till den direktivstyrda upphandlingen. föreslår ytterligare undantag från sekretessen. Skälen för regeringens förslag: Det förhållandet att den absoluta anbudssekretessen hävs redan i samband med tilldelningsbeslutet innebär, som närmare utvecklats i avsnitt 5.9, att en leverantör efter det att den upphandlande enheten gjort en sekretessprövning har rätt att få del av viss information. En ändring av regeln om absolut anbudssekretess medför dock inte någon ändring i skyldigheten att lämna ut uppgifter för upphandlande enheter som inte omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess, dvs. för de flesta statliga bolag och för privata bolag. De nuvarande reglerna i om skyldighet för upphandlande enheter att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet är olika utformade beroende på vad upphandlingen rör och reglerna ger inte en leverantör någon rätt att få information om tilldelningsbeslutet innan avtal slutits (se avsnitt 4.4.2). Av skäl som närmare utvecklas nedan anser regeringen därför att ändringen av regeln om anbudssekretess bör kompletteras med nya regler för hur upplysningar om tilldelningsbeslut skall lämnas. Upplysningar skall lämnas på eget initiativ till anbudssökande och anbudsgivare Inom det direktivstyrda området är upphandlande enheter endast skyldiga att lämna upplysningar om vem som tilldelats upphandlings- kontraktet sedan en begäran framställts av en anbudssökande eller en anbudsgivare (2 kap. 7 a §, 3 kap. 11 §, 4 kap. 15 § tredje stycket och 5 kap. 13 § ). Vid upphandling av varor, byggentreprenader och s.k. A-tjänster, dvs. vid upphandling enligt 2, 3 och 5 kap. (se beskrivning av dessa i avsnitt 4.1) skall uppgifterna lämnas ut från det att begäran framställdes (jfr varudirektivet artikel 7.12). Någon sådan tidsbegränsning gäller inte vid upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. vid upphandling enligt 4 kap. (se beskrivning av dessa i avsnitt 4.1). Enligt 4 kap. 15 § tredje stycket gäller i stället att upplysningar om vem som tilldelats kontraktet skall lämnas . För att en leverantör skall kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning innan upphandlingen får avslutas och överprövning är möjlig (se avsnitt 5.13) bör upphandlande enheter vara skyldiga att på eget initiativ lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet i så nära anslutning till att beslutet fattades som möjligt. Skyldigheten att lämna upplysningar på eget initiativ skall av naturliga skäl endast gälla i förhållande till de leverantörer som är kända i upphandlingen, dvs. anbudssökande och anbudsgivare. En sådan reglering överensstämmer med den nuvarande. Som närmare beskrivs i avsnitt 5.13 skall den tid som skall löpa innan upphandlingen får avslutas räknas från det att upplysningar om tilldelningsbeslutet lämnades till anbudssökande och anbudsgivare. 2001/02:142 Eftersom det ligger i den upphandlande enhetens eget intresse att kunna avsluta upphandlingen sedan den valt leverantör får det förutsättas att enheten lämnar upplysningar i snar anslutning till att tilldelningsbeslutet fattats. Det är således inte nödvändigt att föreskriva någon tidsfrist inom vilken enheten skall lämna ut upplysningarna. Upplysningar skall lämnas till varje leverantör som så begär Alla leverantörer har rätt att begära överprövning av en upphandling (7 kap. 1 § första stycket ). Leverantör är enligt definitionen i 1 kap. 5 § den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Förutom anbudssökande och anbudsgivare har potentiella leverantörer rätt att ansöka om överprövning och väcka talan om skadestånd. Även den som anser att den pågående upphandlingen sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt har därför rätt att begära överprövning (jfr prop. 1992/93:88 s. 101). För att tillgodose varje leverantörs rätt till överprövning bör upphandlande enheter till en leverantör som begär det vara skyldiga att lämna upplysningar om vem eller vilka som tilldelats kontraktet och skälen för detta. För att det skall vara möjligt för en leverantör som inte automatiskt får upplysningar om tilldelningsbeslutet att få överprövat detta beslut bör en upphandlande enhet vara skyldig att omgående lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet till leverantören sedan denne framställt en begäran därom. En begäran skall således prövas skyndsamt. Detta torde inte innebära några större problem för en upphandlande enhet eftersom det är fråga om samma upplysningar som enheten är skyldig att lämna ut på eget initiativ till anbudssökande och anbudsgivare. I likhet med bestämmelsen i 2 kap. 12 § tryckfrihetsförordningen (TF) skall uppgifter om tilldelningsbeslutet därför lämnas ut genast eller så snart det är möjligt med hänsyn till arbetets behöriga gång. Regeringen har övervägt att föreslå att uppgifter endast skall lämnas ut om det behövs för att leverantören skall kunna iaktta sin rätt till överprövning. Någon möjlighet för en upphandlande enhet att kontrollera en uppgift från den som uppger sig behöva uppgifterna i detta syfte finns dock inte och en sådan föreskrift skulle bli verkningslös. Det är således tillräckligt att den upphandlande enheten uppfattar beställaren av upp- gifterna som leverantör i den ifrågavarande upphandlingen. Tilläggas kan att en sökande som inte kan betraktas som leverantör i den aktuella upphandlingen har rätt att, med stöd av reglerna om allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. TF, ta del av vissa uppgifter rörande tilldelningsbeslutet. Skyldigheten att lämna ut uppgifter med stöd av dessa regler gäller dock endast de enheter som har att tillämpa reglerna om handlingsoffentlighet, dvs. den gäller inte för privata bolag och inte heller för de flesta statliga bolag. Vid upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. enligt 4 kap. , är upphandlande enheter skyldiga att lämna upplysningar om vem som fick upphandlingen och skälen för det. den klassiska sektorn, dvs. enligt 2, 3 eller 5 kap. är upphandlande enheter dock endast skyldiga att lämna upplysningar om vem som fick Enligt regeringens bedömning bör upphandlande enheter även inom den klassiska sektorn vara skyldiga att lämna upplysning om skälen för att en viss leverantör fick upphandlingen. för tilldelningsbeslutet redovisas har en missnöjd leverantör möjlighet att bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. Det är viktigt att upphandlande enheter utformar informationen om tilldelningsbeslutet på ett sådant sätt att det framgår vilka omständigheter som legat till grund för enhetens beslut att anta ett visst anbud. 1 kap. 22 § och 6 kap. 12 § skall en enhet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten enligt bestämmelsen ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Om upphandlingen har skett enligt reglerna i kan tydligt utformade skäl leda till att en leverantör avstår från att Genom att utforma skälen på ett tydligt sätt kan således den upphandlande enheten i viss utsträckning undvika att upphandlingen fördröjs i onödan. Det får därför antas ligga i de upphandlande enheternas intresse att tydligt redovisa skälen för tilldelningsbeslutet så att anbudssökande, anbudsgivare och andra leverantörer får klart för sig varför upphandlingskontraktet tilldelats en Någon reglering av detta behövs således inte. Regeringen anser således inte att det är lämpligt att, som kommun föreslagit i sitt remissyttrande, i lag ange vad skälen för beslutet skall innehålla eftersom de skäl på vilka enheten grundar sitt beslut om leverantör varierar beroende på vad upphandlingen rör och hur anbuden Den upphandlande enheten får i stället själv, beroende av vad upphandlingen avser, välja vilka omständigheter som bör redovisas som skäl för beslutet. Kravet på likabehandling av leverantörer innebär att innehållet i och utformningen av den information om tilldelningsbeslutet som mottagarna får skall vara identisk. Flera remissinstanser har invänt mot kommitténs förslag att tilldelningsbeslutet skall innehålla en upplysning om tillgängliga Regeringen delar remissinstansernas inställning. inte någon anledning att lämna en rättsmedelshänvisning i ett tilldelningsbeslut eftersom offentlig upphandling inte utgör myndighets- utövning (jfr m. fl., Nya förvaltningslagen, 5 uppl., s. 135). hänsyn till att tidsfristen mellan tilldelningsbeslut och avtalsslut skall vara bestämd i lag, se vidare avsnitt 5.13, finns det inte heller någon anledning, att som kommittén föreslagit, i informationen om tilldelnings- beslutet upplysa om när avtal tidigast kan ingås. Upplysningsskyldigheten skall gälla vid all upphandling Prop. Vid upphandling inom den klassiska sektorn, dvs. upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. , är samtliga upphandlande enheter skyldiga att lämna upplysningar till den vars anbud förkastats om vem som fick upphandlingen. Vid upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. enligt 4 kap. , är det i stället, genom en hänvisning i 4 kap. 15 § tredje stycket , endast de upphandlande enheter som bedriver den verksamhet som anges i 4 kap. 8 a § första stycket som omfattas av upplysningsskyldigheten. Genom hänvisningen till sistnämnda bestämmelse är det endast enheter som bedriver verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät, utnyttjande av mark- eller vattenområden för tillhandahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar, eller drift av nät i syfte att betjäna allmänheten ifråga om lokala transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana som är upplysningsskyldiga vid upphandling enligt 4 kap. . Genom bestämmelsen genomförs de ändringar i ändringsdirektiv /4/EG som i sin tur syftar till att anpassa regleringen till det s.k. (Government Procurement Agreement). Även enheter som bedriver annan verksamhet är dock skyldiga att upphandla enligt 4 kap. (jfr 4 kap. 1 § ). Enligt regeringens mening bör samtliga upphandlande enheter vara skyldiga att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet. Eftersom Alcatel-målet gällde varuupphandling enligt varudirektivet var det reglerna i det första rättsmedelsdirektivet som var aktuella där. Det första rättsmedelsdirektivet innehåller regler för överprövning av beslut inom den klassiska sektorn. Det andra rättsmedelsdirektivet, som innehåller regler för överprövning av beslut inom försörjningssektorerna innehåller dock bestämmelser som på motsvarande sätt som det första rättsmedelsdirektivet syftar till att garantera leverantörers rätt att utverka undanröjande av ett beslut i upphandlingsärendet. Rätten till överprövning är inte heller enligt beroende av vad upphandlingen rör eller vilken verksamhet som den upphandlande enheten bedriver. Mot denna bakgrund är det lämpligt att utöka upplysningsskyldigheten vid upphandlingar enligt 4 kap. till att avse samtliga upphandlande enheter. Det sagda innebär att skyldigheten för upphandlande enheter att lämna upplysningar till anbudssökande, anbudsgivare och övriga leverantörer skall gälla för all direktivstyrd upphandling. Enheter som inte har att tillämpa reglerna i , t.ex. enheter inom telekommunikationssektorn som enligt 4 kap. 4 § andra stycket är undantagna från reglerna i 4 kap. , omfattas givetvis inte av upplysningsskyldigheten. Dessa enheters upphandlingar regleras över huvud taget inte i . Utgångspunkten bör enligt regeringen vara att all offentlig upphandling regleras så enhetligt som möjligt. Det är också anledningen till att upphandlingar utanför det direktivstyrda området har reglerats i (6 kap. , se avsnitt 4.1) och att vissa regler som gäller inom det direktivstyrda området gjorts tillämpliga även på upphandling utanför detta område (jfr prop. 1992/93:88 s. 41-42, 1993/94:78 s. 19 och prop. 2001/02:142 1999/2000:128 s. 20). Så har exempelvis rättsmedlen överprövning och skadestånd gjorts tillämpliga på upphandling enligt 6 kap. . En förutsättning för att framför allt överprövningsinstitutet skall utgöra ett effektivt rättsmedel vid upphandling enligt 6 kap. är givetvis att leverantörerna har en möjlighet att få överprövat samtliga beslut i dessa upphandlingar, inklusive tilldelningsbeslutet. De flesta upphandlingar sker enligt 6 kap. och dessa upphandlingar är sammantaget mer omfattande än den direktivstyrda upphandlingen. De skäl som anförts för att införa en upplysningsskyldighet för upphandlande enheter gentemot leverantörer gör sig därför även gällande beträffande upphandling enligt 6 kap. . Regeringen anser mot denna bakgrund att reglerna om upplysningar till anbudssökande, anbudsgivare och andra leverantörer skall göras tillämpliga även på upphandling enligt 6 kap. . Vilka upphandlingar som bör undantas från reglerna utvecklas närmare i avsnitt 5.14. Uppgifter skall lämnas ut först sedan en sekretessprövning gjorts Den absoluta anbudssekretessen upphör i samband med att tilldelningsbeslutet fattas (se avsnitt 5.9). Från denna tidpunkt gäller sekretess till förmån för det allmännas ekonomiska intresse enligt 6 kap. 2 § första stycket första meningen sekretesslagen och sekretess till förmån för enskildas ekonomiska intresse enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen. Enligt dessa bestämmelser kan, som närmare beskrivits i avsnitt 4.4.6, uppgifter lämnas ut först sedan en skadebedömning gjorts. Sekretess kan även föreligga enligt någon annan sekretessbestämmelse, exempelvis bestämmelsen om affärssekretess i 6 kap. 1 § sekretesslagen eller om försvarssekretess enligt 2 kap. 2 § sekretesslagen. Kommittén har föreslagit att de uppgifter som en enhet skall lämna ut enligt skall vara undantagna från den sekretess som föreskrivs i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen. Det innebär att de uppgifter som en upphandlande enhet väljer att ta in i upplysningarna om tilldelningsbeslutet kan lämnas ut utan hinder av den sekretess som Remissinstanserna har inte haft något att invända mot har dock anfört att det är viktigt att det framgår vilka uppgifter som en enhet är skyldig att lämna ut eftersom det kan uppkomma en situation då en leverantör anser att enheten lämnat ut för mycket alternativt för lite information om tilldelningsbeslutet. Till skillnad från kommittén anser regeringen att det inte är nödvändigt att undanta de uppgifter som skall lämnas ut enligt från den annars När den absoluta anbudssekretessen hävts är huvudregeln enligt 6 kap. 2 § första stycket första meningen och 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen att uppgifterna är Det är först om det kan antas att det allmänna eller en enskild lider skada av att en uppgift lämnas ut som ett utlämnande inte får ske. När det gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden skall det dessutom, enligt sistnämnda bestämmelse, finnas särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Uppgifter om vilka omständigheter som legat till grund för tilldelningsbeslutet torde i regel kunna lämnas ut utan att det allmänna eller någon enskild lider skada. Närmare uppgifter om det anbud som enheten beslutat anta bör dock kunna lämnas ut först sedan en skadebedömning gjorts. Informationen om tilldelningsbeslutet skall givetvis inte innehålla uppgifter som är att anse som företagshemligheter. En enhet som röjer en företagshemlighet kan ådra sig skadeståndsansvar enligt lagen (1990:409) om företagshemligheter och det gäller oavsett om enheten har att iaktta reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess eller inte. Men det är inte endast ett utlämnande av uppgifter som kan kvalificeras som företagshemligheter som kan innebära skada för det allmänna eller enskilda. Även utlämnande av andra uppgifter rörande affärs- och driftförhållanden kan innebära skada för en leverantör. En lämplig avvägning mellan förlorande leverantörers rätt att få information om tilldelningsbeslutet och den vinnande leverantörens och den upphandlande enhetens intresse av att känsliga uppgifter inte lämnas ut till andra förutsätter, enligt regeringens bedömning, att enheten gör en sekretessprövning när den bestämmer innehållet i upplysningarna om tilldelningsbeslutet. Endast med en sådan reglering är offentliggörandet av uppgifter som rör anbud eller erbjudanden innan avtal sluts förenligt med åtaganden gentemot EU. I EG-direktiven föreskrivs exempelvis att ett meddelande om avslutad upphandling inte får innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot något allmänt intresse och motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen (jfr exempelvis artikel 9.3 varudirektivet). Lagrådet har ifrågasatt om den föreslagna ordningen inte kan leda till att en konflikt uppstår mellan upplysningsskyldigheten i och sekretessreglerna. Det kan, enligt Lagrådet, inte uteslutas att en motivering till ett beslut kräver att uppgifter om andra anbud redovisas och att dessa uppgifter skulle kunna anses omfattas av sekretess eftersom de kan tänkas komma att påverka kommande anbudsförfaranden. Den föreslagna ordningen kommer, enligt Lagrådet, också att medföra att anbudsgivare där kommunen har det rättsligt bestämmande inflytandet och anbudsgivare av rent privaträttslig karaktär kan komma att behandlas olika. Bolag, stiftelser m. fl. där kommuner och landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande skall vid tillämpningen av sekretess- lagen jämställas med myndigheter (1 kap. 9 § första stycket sekretess- lagen). Detta innebär, enligt Lagrådet, att i de fall den upphandlande enheten är en kommun och den anbudsgivare som har rätt till upplysningar är ett kommunalt bolag skall inte reglerna i 6 respektive 8 kap. sekretesslagen tillämpas utan de i 14 kap. 1 § andra meningen. Enligt denna bestämmelse hindrar sekretess inte att uppgift lämnas till en annan myndighet, om uppgiftsskyldigheten följer av lag eller förordning. Gentemot det kommunala bolaget skall således inte någon sekretess komma att gälla. Lagrådet framhåller att ett gynnande i detta hänseende av anbudsgivare där det allmänna utövar ett bestämmande inflytande knappast låter sig förena med den EG-rättsliga regleringen på upphandlingsområdet. Lagrådet är därför närmast av uppfattningen att upphandlingskommitténs förslag i denna del bör följas. Den EG-rättsliga regleringen, förutsätter, enligt regeringens bedömning, att den upphandlande enheten gör en sekretessprövning av vilka uppgifter som får lämnas ut om tilldelningsbeslutet. nämnts får ett meddelande om en avslutad upphandling inte innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot något allmänt intresse och motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen. kravet på likabehandling av leverantörer innebär vidare att innehållet i och utformningen av de upplysningar som leverantörerna får måste vara Upplysningsskyldigheten medför dock inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att lämna ytterligare uppgifter i upphandlingsärendet till en myndighet eller ett med myndighet i sekretesslagens mening jämställt organ än de uppgifter som offentliggjorts i upplysningarna till övriga anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningsbeslutet. Bestämmelsen i 14 kap. 1 § sekretesslagen ger således inte en myndighet eller med myndighet jämställt organ någon möjlighet att ta del av uppgifter som den upphandlande enheten, efter en sekretessprövning, valt att inte lämna ut till samtliga anbudssökande och anbudsgivare. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det inte finns någon anledning att helt upphäva sekretessen för uppgifter i ett Det skall från den tidpunkt då den absoluta anbudssekretessen hävs, dvs. senast när ett tilldelningsbeslut har fattats, göras en sekretessprövning av vilka uppgifter den upphandlande enheten kan lämna ut, såväl på eget initiativ som på begäran från leverantör eller Leverantörernas rätt att ta del av uppgifter Samtliga leverantörer har rätt att med stöd av reglerna om handlingsoffentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (TF) ta del av allmänna handlingar, hos de enheter som är skyldiga att tillämpa reglerna om handlingsoffentlighet, om det inte föreligger hinder för det enligt En leverantör som anser att enheten lämnat ut för lite information om tilldelningsbeslutet kan därför med stöd av reglerna om handlingsoffentlighet begära att få ut fler uppgifter rörande tilldelnings- beslutet än vad enheten valt att lämna i upplysningarna till Om enheten avslår en sådan begäran kan leverantören överklaga det beslutet enligt reglerna i 15 kap. 78 §§ sekretesslagen. Vidare har en part i ett överprövningsmål rätt att ta del av allt material i målet, jfr 10, 12 och 18 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291). har en motsvarande rätt i ett skadeståndsmål. Enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen hindrar inte sekretess att sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet. gäller oftast men behöver inte avse myndighetsutövning mot enskild 1979/80:2 del A s. 334). En upphandling enligt är ett ärende i förvaltningslagens (1986:223) mening. Det förhållandet att upphandling inte utgör myndighetsutövning saknar därför betydelse för bestämmelsens tillämplighet i ett överprövningsmål eller skadestånds- Om en leverantör anser att de upplysningar som en upphandlande enhet lämnat ut om tilldelningsbeslutet inte är tillräckliga kan leverantören därför, med stöd av reglerna i förvaltningsprocesslagen eller och 14 kap. 5 § sekretesslagen, i överprövningsmålet eller skadeståndsmålet få tillgång till material i målet som för andra än Prop. 2001/02:142 parten skyddas av sekretess. Bestämmelsen i 14 kap. 5 § sekretesslagen har en begränsning, nämligen att handling eller annat material inte ens får lämnas ut till en part i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Begränsningen är självfallet avsedd att tillämpas restriktivt.