prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Eftersom rättsläget här i vissa delar är oklart (se avsnitt 6.6) finns ett behov av klargörande ansvarsfrihetsregler. I fråga om sanktionsavgifter är det mer oklart huruvida en mellanhand kan drabbas av ansvar i sådana situationer där direktivet föreskriver ansvarsfrihet. Mot bakgrund av att området inte kännetecknas av ett lika väl utvecklat system för ansvarstillskrivande som straffrätten, att strikt ansvar är relativt vanligt förekommande samt att det inte finns några starka motstående intressen har en uttrycklig reg- lering av ansvarsfriheten, trots att den sannolikt är obehövlig, funnits vara befogad. När det gäller straffrätten, slutligen, begränsas ansvaret i och för sig genom en lång rad principer och regler som genom rättspraxis fått ett relativt entydigt innehåll. Även om det därför får anses obehövligt med en uttrycklig reglering av den straffrättsliga ansvarsfriheten bedöms det ändå, för att på ett tydligt sätt genomföra direktivets bestämmelser, lämpligt att införa en bestämmelse i lagen som anger att en tjänsteleve- rantör som lagrar eller överför information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen. Som kommer att utvecklas i det följande gäller på det straffrättsliga området redan enligt nuvarande regler ansvarsfrihet i den omfattning som föreskrivs i artiklarna i direktivet. Detta följer dels av att det all- männa kravet på subjektiv täckning i praktiken utesluter ansvar i sådana fall där ansvarsfrihet är föreskriven enligt direktivet, dels av att det straff- rättsliga ansvaret härutöver begränsas av allmänna principer om under- låtenhetsansvar. Vad gäller enligt svensk straffrätt? I detta avsnitt beskrivs under vilka förutsättningar straffrättsligt ansvar för en mellanhand som ägnar sig åt enbart vidarebefordran, cachning och värdtjänster kan aktualiseras enligt svensk rätt. Generellt kan sägas att utrymmet för straffrättsligt ansvar är förhållandevis begränsat. De brott som kan aktualiseras är i första hand sådana som innefattar yttranden eller information i olika former. Som exempel kan nämnas förtal (5 kap. 1 § ), hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § brotts- balken), barnpornografibrott (16 kap. 10 a § ), olaga vålds- skildring (16 kap. 10 b § ) och upphovsrättsintrång (53 § Om ansvar för en mellanhand aktualiseras torde det, med undantag för vissa fall av upphovsrättsintrång (särskilt exemplar- framställning) och möjligen med undantag för barnpornografibrott och olaga våldsskildring, vara fråga om medverkansansvar, dvs. främjande av den brottsliga gärningen. För att en mellanhand skall kunna göras ansvarig för information som förekommer inom ramen för verksamheten fordras emellertid att vissa förutsättningar är uppfyllda. Till att börja med kan konstateras att mellanhänder inte kan göras ansvariga för den information som före- kommer redan på den grunden att de startat och bedriver den ifrågava- Att bedriva verksamheten som sådan måste bl.a. mot bakgrund av samhällets intresse av en väl fungerande infrastruktur avseende informationsteknik betecknas som socialadekvat. som är förknippade med att driva tjänsten (bl.a. att man indirekt bidrar till spridning av olaglig information) är sådana att risktagandet måste betecknas som tillåtet. Det är, med andra ord, inte möjligt att hålla mellanhanden ansvarig för (främjande av) spridning av olagligt material enbart på den grunden att denne startat och bedrivit verksamheten som Det innebär att det som kan läggas mellanhanden till last i regel endast är en underlåtenhet att kontrollera den information som förekommer i Enligt svensk straffrätt gäller som huvudregel att under- låtenhetsansvar kommer i fråga endast om gärningsmannen haft en plikt att handla och att underlåtenheten på grund härav framstår som lika straffvärd som om brottet begåtts genom en aktiv handling. mellanhand skall kunna göras straffrättsligt ansvarig för att genom underlåtenhet ha spridit (eller främjat spridande av) olaglig information fordras således att leverantören kan sägas ha haft en handlingsplikt och att det kan sägas att underlåtenheten att kontrollera materialet och där- igenom sprida det framstår som lika straffvärd som om spridningen skett Ansvar för underlåtenhetsbrott förutsätter naturligtvis också att det överhuvudtaget varit möjligt för mellanhanden att, utan orimliga uppoffringar, plocka bort den olagliga informationen. Någon generell skyldighet för den som vidarebefordrar information att kontrollera informationens innehåll torde emellertid inte finnas. inte finns någon generell skyldighet för personer som vidarebefordrar eller tillhandahåller information att kontrollera informationens innehåll avspeglar sig tydligt i det faktum att det i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen) föreskrivs en särskild skyldighet för tillhandahållaren att ha uppsikt över tjänsten. Dessa regler om upp- siktsplikt skulle vara överflödiga om det fanns en generell uppsiktsplikt För att underlåtenhetsansvar skall komma ifråga, utanför tillämpningsområdet för BBS-lagen, bör således fordras att det finns sär- skild anledning att förvänta sig ett ingripande av gärningsmannen. Sådan anledning kan föreligga bl.a. om mellanhanden vet om att olagligt mate- rial förekommer och har möjlighet att hindra spridningen av materialet. Det bör tilläggas att begränsningar av underlåtenhetsansvarets utsträck- ning också kan följa av att lagtexten är utformad så att den förutsätter aktivt handlande. Jfr här NJA 1996 s. 79 där fann att upphovsrättsintrång, på grund av lagtextens utformning, inte kunde begås genom underlåtenhet. I målet prövades dock inte frågan om eventuellt medverkansansvar. Sammantaget kan alltså sägas att de allmänna grundsatserna om ansvar för underlåtenhet i stor utsträckning lägger hinder i vägen för att hålla en mellanhand straffrättsligt ansvarig för eventuell olaglig information som förekommer inom ramen för verksamheten. Detta hindrar naturligtvis inte att en mellanhand kan göras straffrätts- ligt ansvarig för spridande (eller främjande av spridande) av den olagliga informationen om han på ett aktivt sätt har bidragit till spridandet. Straffansvar förutsätter härutöver enligt svensk rätt uppsåt eller, om ansvar för oaktsamhet är särskilt föreskrivet, oaktsamhet. Det kan alltså, även om det är självklart, framhållas att straffansvar inte kan drabba en mellanhand som vare sig haft uppsåt eller varit oaktsam i förhållande till den olagliga informationen. För att en mellanhand skall kunna göras ansvarig för t.ex. medhjälp till barnpornografibrott fordras således att mellanhanden antingen känt till eller i de fall där oaktsamhet är till- räckligt bort känna till förekomsten av barnpornografi. Rent generellt torde kunna sägas att mellanhänder som tillhandahåller någon informationssamhällets tjänst sällan torde ha uppsåt i förhållande till innehållet i den information som passerar tjänsten. I många fall torde det också vara orimligt att kräva att mellanhanden kontrollerar innehållet, dvs. det kan heller inte sägas att mellanhanden borde ha haft kännedom om innehållet. Följaktligen ligger också i det allmänna kravet på subjek- tiv täckning en väsentlig begränsning av mellanhänders straffrättsliga ansvar. I sammanhanget bör emellertid framhållas att särskilda regler om straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att förhindra vidare spridning av vissa meddelanden på s.k. elektroniska anslagstavlor finns i BBS-lagen. Direktivets regler i förhållande till svensk straffrätt Den verksamhet som omfattas av artiklarna 12 och 13, enbart vidarebe- fordran och cachning, är begränsad till den tekniska processen att driva och erbjuda tillgång till ett kommunikationsnät där information vidarebe- fordras eller tillfälligt lagras i uteslutande syfte att göra överföringen effektivare. Den verksamhet som en mellanhand kan vara fri från ansvar för måste vara av rent teknisk, automatisk och passiv natur. Mellanhan- den kan därför varken ha kännedom om eller kontroll över den informa- tion som vidarebefordras eller lagras. Detta framgår av ingresspunkt 42 och av de begränsningar som görs i artikeltexten (se avsnitt 5.9). För sådan verksamhet som avses i dessa två artiklar poängteras detta ytterli- gare genom ingresspunkt 43, där det slås fast att mellanhandens verk- samhet faller utanför det ansvarsfria området, så fort denne tar någon som helst befattning med informationen. Den typ av verksamhet som avses i artiklarna 12 och 13 är som nämnts av rent teknisk, passiv och Det följer närmast av sådan verksamhets natur att den som tillhandahåller tjänsten inte kan sägas vidarebefordra olaglig information vare sig uppsåtligen eller av oaktsamhet. Inte heller är de allmänna förutsättningarna för underlåtenhetsansvar för handen. ansvarsfrihet som stadgas i artiklarna 12 och 13 står således i överens- stämmelse med svensk straffrätt. När det gäller sådan verksamhet som avses i artikel 14, bl.a. webb- hotell och elektroniska anslagstavlor, kan följande sägas. terna 1 a och b följer att ansvarsfrihet förutsätter att mellanhanden helt saknar kännedom om viss olaglig verksamhet eller information eller att mellanhanden, så snart informationen blivit känd, utan dröjsmål avlägs- nat den eller gjort den oåtkomlig. Alla uppsåtliga handlingar och all upp- såtlig medverkan i olagliga handlingar faller därför utanför det ansvars- I förhållande till uppsåtsbrott kan det således inte anses finnas något behov av ansvarsfrihetsregler motsvarande dem som åter- finns i direktivet. För vissa typer av brott som kan komma att beröras av direktivet är emellertid föreskrivet ansvar även för oaktsamhet. De enda sådana brott som kunnat identifieras som relevanta för dessa mellanhänder är sprid- ning av bilder som innehåller barnpornografi eller sexuellt våld, om det skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte, samt upp- Det skulle därför, åtminstone i teorin, kunna hävdas att det kan förekomma situationer i vilka en mellanhand inte har sådan kän- nedom som utesluter ansvarsfrihet enligt direktivet, men ändå är att anse som oaktsam enligt svensk rätt. Oaktsamhet kan enligt svensk rätt antingen vara omedveten eller med- Omedveten oaktsamhet innebär att gärningsmannen visserligen inte haft uppsåt eller ens misstänkt att ett visst relevant förhållande före- legat, men att han däremot bort inse detta. För att man skall kunna konstatera att någon bort inse något (som denne faktiskt inte har insett) fordras i princip en bedömning i två led. För det första krävs att man konstaterar att det faktiskt funnits något som personen kunnat göra för att komma till insikt (eller för att erhålla misstanke) om det relevanta för- För det andra krävs om det funnits något som gärnings- mannen kunnat göra för att komma till insikt att detta också är något som gärningsmannen borde ha gjort, dvs. är något som skäligen kunnat begäras av honom (varvid hänsyn skall tas till gärningsmannens kunska- per, individuella egenskaper etc.). När det gäller omedveten oaktsamhet torde regelmässigt kunna sägas att det i praktiken inte funnits någon möjlighet för mellanhanden att komma till insikt om förekomsten av otillåten information, eller att det i varje fall inte gärna kan begäras av honom att han skulle ha gjort det som han kunde ha gjort för att komma till insikt. Det enda som kan göras för att komma till insikt torde nämligen vara att undersöka all information som förekommer inom ramen för tjänsten, och detta torde i regel vara Något behov av att införa särskilda ansvarsfrihetsregler för omedvetet oaktsamma gärningar torde följaktligen inte föreligga. Medveten oaktsamhet kan sägas vara detsamma som misstanke. medveten oaktsamhet har gärningsmannen följaktligen misstänkt att ett visst relevant förhållande förelegat men han har inte haft en sådan grad av insikt som alltid utgör uppsåt (dvs. sådan insikt som räcker för indi- rekt uppsåt eller s.k. visshet). Misstanke räcker dock för att (eventuellt) uppsåt skall anses föreligga om det s.k. hypotetiska provet utfaller posi- tivt. Med andra ord kan medveten oaktsamhet likställas med eventuellt uppsåt utom såtillvida att det hypotetiska provet utfaller negativt. En sådan bedömning är naturligtvis inte alltid lätt att göra eftersom skillna- den mellan eventuellt uppsåt och medveten oaktsamhet i praktiken är mycket liten. Det bör i sammanhanget framhållas att medveten oaktsamhet i förhål- lande till t.ex. barnpornografibrott torde förutsätta en mer konkret miss- tanke som tar sikte på viss information. Att en person som yrkesmässigt vidarebefordrar information mer allmänt misstänker att det emellanåt förekommer olaglig information kan inte vara tillräckligt för straffansvar. Enligt direktivet skall ansvarsfrihetsbestämmelserna inte anses tillämpliga i sådana situationer där en mellanhand har kännedom om förekomsten av olaglig information. Frågan är vilken grad av insikt uttrycket kännedom skall anses motsvara. En möjlighet är att tolka kravet på kännedom så att det motsvarar den insikt som krävs för indirekt upp- såt i svensk rätt eller, i varje fall, en högre grad av insikt än sådan miss- tanke som krävs för medveten oaktsamhet. Vid en sådan tolkning uppstår ett utrymme inom vilket en mellanhand kan vara medvetet oaktsam sam- tidigt som denne skall vara fri från ansvar enligt direktivet. Det följer av att denne inte haft sådan högre grad av kännedom som utesluter tillämp- ning av ansvarsfrihetsreglerna. Även en mellanhand som varit medvetet oaktsam skulle alltså med en sådan tolkning kunna omfattas av ansvars- frihetsreglerna. För att undanröja varje osäkerhet som kan föreligga beträffande oaktsamhetsbrott och för att på ett tydligt sätt genomföra direktivet i denna del anser regeringen att det bör införas en bestämmelse enligt vilken en tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen. Det är naturligtvis angeläget, särskilt på det straffrättsliga området, att tillse att man vid genomförandet av direktivet inte skapar en ansvarsfri- het som sträcker sig längre än vad som krävs. Den lösning som har valts innebär emellertid inte någon stor prak- tisk skillnad mot vad som gäller enligt svensk rätt . Om en mellan- hand allmänt misstänker att det kan tänkas förekomma olaglig informa- tion torde han nämligen knappast anses oaktsam om han inte förhindrar vidare spridning, eftersom det praktiskt taget inte finns någon möjlighet för honom att komma till insikt om den otillåtna informationen. Om mellanhanden däremot medvetet främjar spridning av olagligt material måste det i de allra flesta fall anses att han eller hon i varje fall har eventuellt uppsåt i förhållande till den olagliga informationen och där- med kan dömas till ansvar. Allmänt om skadeståndsrättsligt ansvar I detta avsnitt beskrivs under vilka förutsättningar ett skadeståndsansvar för en mellanhand som ägnar sig åt enbart vidarebefordran, cachning och värdtjänster kan aktualiseras enligt svensk rätt. Enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen skall den som uppsåtligen eller av vårdslöshet (oaktsamhet) vållar personskada eller sakskada ersätta ska- dan. Ersättning för ren förmögenhetsskada, dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider personskada eller sak- skada, utgår som regel endast om skadan har orsakats genom brott (2 kap. 2 §). Ersättning för sådan skada kan dock utgå också för andra fall om detta följer av en annan författning eller om det följer av avtal. Som nämnts i redogörelsen för straffrättsligt ansvar gäller direktivets bestämmelser om ansvarsfrihet endast för mellanhänder i vissa särskilt utpekade situationer. Den skada som framförallt kan tänkas komma i fråga är ren förmögenhetsskada. Som nämnts i kapitlet angående straffrättsligt ansvar är den verksam- het som avses i artiklarna 12 (vidarebefordran) och 13 (cachning) av rent teknisk, passiv och automatisk karaktär. Skadeståndsansvar enligt ska- deståndslagen torde alltså lika lite som ett straffrättligt ansvar kunna aktualiseras för dessa fall. Frågan är då hur direktivets bestämmelse om ansvarsfrihet för värd- tjänster (artikel 14) förhåller sig till förutsättningarna för ett skadestånds- rättsligt ansvar enligt svensk rätt. Ansvarsfrihet enligt direktivet förut- sätter att mellanhanden inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjorde förekomsten av den olagliga verksamheten uppenbar eller att mellanhanden så snart han eller hon blivit medveten om sådana fakta eller omständigheter handlade utan dröjsmål för att avlägsna informatio- nen eller göra den oåtkomlig. I de fall som är aktuella enligt direktivet är det fråga om ansvar för underlåtenhet att handla. Skadeståndsansvar för sådana fall kräver som regel, på samma sätt som gäller för straffansvar, att det finns en plikt att handla. En sådan handlingsplikt kan vara föreskriven i lag eller annan författning. För de fall som är aktuella torde någon sådan handlings- plikt inte finnas. Redan med hänvisning till vad som har sagts torde alltså, på mot- svarande sätt som anförts beträffande straffrättsligt ansvar, svensk rätt inte ge utrymme för att i utomobligatoriska förhållanden utdöma ska- deståndsansvar för personskada eller sakskada i de fall som omfattas av artikel 1214. Dessutom kan tilläggas att de subjektiva förutsättningar som enligt svensk rätt gäller för att skadeståndsansvar skall komma i fråga torde utesluta ansvar för sådana fall som enligt direktivet skall omfattas av ansvarsfrihet. Här kan i allt väsentligt hänvisas till vad som sagts om de subjektiva förutsättningarna för straffrättsligt ansvar. När det gäller ersättning för ren förmögenhetsskada för sådana fall där skadan har uppkommit genom brott kan hänvisas till vad som sagts ovan beträffande straffrättsligt ansvar. Sammanfattningsvis kan sägas att det utrymme inom vilket en mellan- hand kan bli skadeståndsansvarig enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler är mycket begränsat. Som nämnts ovan kan ansvar för ren förmögenhetsskada emellertid förekomma även för andra fall om detta är särskilt föreskrivet i lag eller annan författning. Ett sådant ansvar föreligger i många fall på grund av särskilda föreskrifter. Detta gäller exempelvis inom konkurrensrätten, marknadsrätten, immaterialrätten, associationsrätten och arbetsrätten. Ett sådant ansvar kan föreligga oberoende av någons vållande, dvs. ett rent strikt ansvar, eller vara utformat som ett ansvar för oaktsamhet (culpa- ansvar). Eftersom frågorna har varit aktuella inom immaterialrätten, sär- skilt upphovsrätten, behandlas immaterialrätten särskilt nedan. Vad gäller andra områden är det svårare att föreställa sig situationer där ansvar för mellanhänder skulle kunna aktualiseras. Det är å andra sidan svårt att förutse vilken utveckling och omfattning informationssamhällets tjänster kan få . En ansvarsfrihetsregel som generellt omfattar ska- deståndsrättsligt ansvar skulle därför kunna klargöra rättsläget. Den som utnyttjar ett verk i strid mot upphovsrättslagen skall, enligt 54 § upphovsrättslagen, betala skäligt vederlag för utnyttjandet. Ersättnings- skyldigheten är strikt. Den förutsätter således varken uppsåt eller oakt- samhet. Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller oaktsamt skall ersättning även utgå för annan förlust än uteblivet vederlag, samt för lidande eller annat förfång. Nyss har konstaterats att det utrymme inom vilket en mellanhand kan bli skadeståndsrättsligt ansvarig enligt allmänna skadeståndsrättsliga grunder är mycket begränsat. Orsaken till detta är de subjektiva förutsätt- ningar som enligt svensk rätt måste föreligga för att ett skadestånds- ansvar skall komma i fråga. På motsvarande sätt torde därför inom upp- hovsrätten gälla att det på uppsåt eller oaktsamhet grundade skadestånds- ansvaret bara i undantagsfall skulle kunna tänkas träffa mellanhanden i de situationer som avses i artikel 1214 i direktivet. Vad som återstår att behandla är då det strikta skadeståndsansvaret. Som redogjorts för i avsnitt 6.6. har det i olika sammanhang diskuterats i vad mån den exemplarframställning som sker av mellanhänder vid ren vidarebefordran och cachning är att anse som en exemplarframställning i upphovsrättslig mening. Som där konstateras är rättsläget oklart. Ett klarläggande kommer dock att ske i samband med att direkti- vet 2001/29/EG om upphovsrätten i informationssamhället genomförs (se avsnitt 6.6). I artikel 5.1 i det direktivet undantas nämligen från upp- hovsmannens ensamrätt vissa former av exemplarframställning som sker vid överföring i nät mellan tredje parter via en mellanhand. Det är dock inte, även nämnda direktiv genomförts, helt uteslutet att en mellanhand vad gäller det strikta ansvaret skulle kunna bli ersättnings- skyldig för den exemplarframställning som han eller hon gör under över- föringens gång. E-handelsdirektivets genomförande kräver därför att det införs en ansvarsfrihetsregel som omfattar det skadeståndsrättsliga ansva- ret för exemplarframställning. Även om ett skadeståndsrättsligt ansvar för mellanhanden för upphovs- rättsligt tillgängliggörande av materialet i de situationer som avses i arti- kel 1214 i e-handelsdirektivet ter sig mer främmande, kan det inte helt uteslutas att det skulle kunna aktualiseras. (Se avsnitt 6.6.) Genom att de föreslagna ansvarsfrihetsreglerna täcker alla former av skadeståndsansvar klargörs även att mellanhänder, under de närmare förutsättningar som anges i den nya lagen, inte heller skall vara ersättningsskyldiga för det eventuella tillgängliggörande de kan anses göra. Vid upphovsrättsintrång kan även vissa andra åtgärder än straff och skadeståndsansvar beslutas av domstol. Domstol kan t.ex. vid vite för- bjuda fortsatt intrång, förordna om inlösen av egendom som utgör intrång, eller förordna att sådan egendom skall ändras eller förstöras. I artiklarna i e-handelsdirektivet (och ingresspunkt 45) framgår dock att dessa artiklar inte påverkar möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att, i enlighet med medlemsstaternas rätts- system, kräva att mellanhanden upphör med eller förhindrar en överträ- delse. De möjligheter som ges i upphovsrättslagen att meddela olika typer av förelägganden och beslut för att förhindra fortsatt missbruk kommer därför inte i konflikt med direktivets ansvarsfrihetsregler. Vad gäller kretsmönster för halvledarprodukter torde förekomma att sådana överförs elektroniskt via Internet. Samma problemställning som inom upphovsrätten vad gäller mellanhänders ansvar, särskilt i fråga om framställning av exemplar, kan därför bli aktuellt. Även på detta område skulle således ansvarsfrihetsregler klargöra rättsläget vad gäller mellan- händers skadeståndsansvar. Skadeståndsansvar på det industriella rättsskyddets område Skadeståndsansvaret på området för det industriella rättsskyddet är upp- byggt på i stort sett samma sätt som det upphovsrättsliga skadestånds- ansvaret. Inom det industriella rättsskyddet gäller att den som uppsåtli- gen eller av oaktsamhet gör intrång i någon annans ensamrättighet skall betala dels skälig ersättning för utnyttjandet av det skyddade objektet, dels ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Vida- re finns även inom det industriella rättsskyddet ett strikt ersättnings- ansvar. Enligt detta skall den som utan uppsåt eller oaktsamhet gör ett rättighetsintrång betala ersättning för utnyttjandet av det skyddade objektet, till skillnad från vad som gäller enligt upphovsrätten dock endast om och i den mån det är skäligt. Vad gäller det på uppsåt eller oaktsamhet grundande skadestånds- ansvaret kan mellanhanden av de skäl som utvecklats ovan bara i undantagsfall kunna tänkas träffas av ansvar i de situationer som avses i artikel 1214 i direktivet. Det industriella rättsskyddets strikta skadeståndsansvar faller däremot utanför det ovan förda allmänna skadeståndsrättsliga resonemanget.