prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Det är t.ex. givet att marknadsföring online är en informationssamhällets tjänst, även om sådan endast indirekt betalas av konsumenterna som kollektiv. Vidare omfattas sådana för mottagarna avgiftsfria tjänster som sökmotorer, informationstjänster m.m. som finansieras med t.ex. reklamintäkter. Även en beställning av en vara eller en tjänst omfattas, även om själva beställningen är gratis för den som gör den. Med normalt avses vidare vad som är normalt för tjänsten i allmän- het och inte vad som är normalt för en viss tjänsteleverantör. Det innebär att även online-tjänster som erbjuds av ideella föreningar, universitet och andra vars verksamhet inte allmänt kan betecknas som kommersiell kan omfattas av direktivet. Sådan verksamhet som är av typiskt privat karak- tär, såsom privatpersoners webbsidor med bilder på den egna familjen e.d., omfattas däremot inte. Med på distans avses enligt direktiv /34/EG tjänster som tillhan- dahålls utan att parterna är närvarande . Enligt bilagan till nämnda direktiv utesluts därmed t.ex. undersökning eller behandling av läkare med hjälp av elektronisk utrustning, men med patienten fysiskt närvarande, användning av en elektronisk katalog i en butik, reservation av en flygbiljett online på en resebyrå med kunden fysiskt närvarande eller tillhandahållande av elektroniska spel med användaren fysiskt när- varande. En tjänst som sker på elektronisk väg beskrivs i direktiv /34/EG som en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunk- ten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel. Utanför begreppet faller enligt bilagan till det direktivet till att börja med tjänster som har ett materiellt innehåll, även om de innebär att elektronisk utrustning används. Med materiellt inne- håll torde avses att det direkt i tjänsten ingår ett fysiskt moment. Som exempel nämns bankomater och tågbiljettautomater samt tillträde till avgiftsbelagda vägnät eller parkeringar, även om det finns elektronisk utrustning för att kontrollera tillträdet eller säkerställa rätt betalning. Utanför faller vidare offline-tjänster, såsom distribution av cd-romskivor eller programvara på diskett. Det förhållandet att den fysiska leveransen inte utgör en informationssamhällets tjänst innebär som nämnts endast att lagen inte reglerar denna leverans. Det innebär inte att en online-tjänst som föranlett leveransen inte skulle omfattas. Vidare anger bilagan att tjänster som inte tillhandahålls genom elektronisk lagring och databe- handling, såsom taltelefonitjänster, telefax- och telextjänster samt tjänster som utförs med hjälp av taltelefoni eller telefax, inte ingår bland infor- mationssamhällets tjänster. Slutligen beskrivs i direktiv /34/EG en tjänst som sker på indivi- duell begäran av en tjänstemottagare som en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran. Med detta avses dock inte enbart att en tjänstemottagare uttryckligen beställer någonting. Syftet med detta krav på interaktivitet är i stället att utesluta tjänster som tillhandahålls genom översändning av uppgifter utan individuell begäran och som är avsedda för mottagande av ett obegränsat antal mottagare (punkt till flerpunktsöverföring). Som exempel nämns i bilagan TV-tjänster, radiotjänster och televisuell teletext. Att vanliga TV-sändningar inte ingår bland informationssamhällets tjänster hindrar inte att sådana kan erbjudas med hjälp av en TV-motta- gare. Genom s.k. digital-TV kan man exempelvis beställa varor och tjänster som presenterats i en TV-sändning, eller inhämta ytterligare information om de sända programmen. Sådana tjänster omfattas av begreppet informationssamhällets tjänster, oavsett vilket slags terminal som har använts. Tjänsteleverantör och tjänstemottagare kan definieras på i stort sett samma sätt som i direktivet. I stället för det i direktivet använda begreppet etablerad tjänsteleverantör definieras begreppet etableringsstat med samma funktion. Se vidare om dessa termer i författningskommen- taren (avsnitt 9). För att tydliggöra att det rör sig om vissa regler och inte om ett fysiskt område bör det samordnade området i lagen benämnas det samordnade regelområdet. Detta för direktivet centrala begrepp behandlas närmare i avsnitt 7.4. Begreppet bör i huvudsak definieras i enlighet med direktivet. I direktivet återfinns dock en längre och delvis exemplifierande beskriv- ning av termen, som inte behöver anges i lagtexten. Det behöver inte heller särskilt anges att det inte bara är fråga om regler som är särskilt utformade för informationssamhällets tjänster, utan även regler av allmän natur, som i något avseende är tillämpliga på informationssamhällets tjänster. I promemorian ansågs det vidare rent språkligt lämpligare att i definitionen använda ordet etablering i stället för startande av verk- samhet. Såsom påpekats av bl.a. Länsrätten i kan det hävdas att en (icke avsedd) saklig skillnad kan föreligga mellan begreppen. Det torde både sakligt och språkligt vara bättre att använda ordet påbör- jande. Uttrycket reglerad yrkesverksamhet bör avse yrkesverksamhet som enligt lag eller förordning kräver auktorisation, legitimation eller lik- nande. Den definition som anges i direktivet är dock onödigt lång och krånglig. De hänvisningar till vissa EG-direktiv som görs där kan dess- utom lätt misstolkas så att de yrken som är reglerade i de s.k. sektors- direktiven inte omfattas (se vidare i författningskommentaren). Något behov av att införa en definition av konsument finns inte, efter- som innebörden av detta begrepp är väl etablerad i svensk rätt och det saknas anledning misstänka att dess användning inte överensstämmer med det som avses i direktivet. Innebörden av kommersiellt meddelande torde i allt väsentligt täckas av det i svensk rätt väl etablerade begreppet marknadsföring. Konsu- mentverket anför att kommersiella meddelanden också till viss del täcker det tryckfrihets- och yttrandefrihetsrättsliga området. Direktivet påverkar dock inte nationella grundläggande regler och principer som rör yttrande- frihet (ingresspunkt 9). I den mån begreppet kommersiella meddelanden täcker mer än begreppet marknadsföring har således bestämmelserna i och YGL ändå företräde. Någon ny definition behövs därför inte i den delen. Regeringens förslag: I lagen skall införas en bestämmelse som inne- bär att svensk rätt skall gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med som etable- ringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot andra EES- Det skall även införas bestämmelser om att en tjänsteleverantör, med en annan etableringsstat än inom EES, utan hinder av svenska regler får tillhandahålla informationssamhällets tjänster i Sve- rige, utom i vissa närmare angivna undantagsfall. skall gälla inom det samordnade regelområdet. Bestämmelserna skall inte vara tillämpliga på tillåtligheten av marknadsföring genom icke begärd e-post, viss utgivning av elektro- niska pengar, reklam för vissa fondandelar, vissa krav för försäkrings- verksamhet och obligatoriska skadeförsäkringar, avtalsförpliktelser vid konsumentavtal, immaterialrätt eller formkrav för avtal om fast Det skall i lagen klargöras att ursprungslandsprincipen inte påverkar parters frihet att välja tillämplig lag för sitt avtal eller frågor om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal. Promemorians förslag: Den föreslagna lagtexten överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. I promemorian angavs dock att de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer i andra EES-stater skulle uppfylla de krav som ställs där inom det sam- Remissinstanserna: En bred majoritet av remissinstanserna däribland Justitiekanslern, ombudsmän (), Hovrätten för Övre , Kammarrätten i , , Konsument- verket, samt , tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser, där- ibland , , Gemenskapen för Elektroniska Affärer () och SWEDMA, är dock kritiska till bedömningen i pro- memorian att endast offentligrättsliga regler omfattas av det samordnade Vidare påpekar , och att om ursprungslandsprincipen är begränsad till offentligrättsliga regler så bör det framgå av lagtexten. Kammarrätten i och Konsu- mentverket anmärker att det skulle ställa stora krav på svenska myndig- heter om de måste tillämpa andra EES-staters rättsordning vid tillsynen av tjänster som har sitt ursprung i dessa stater. Dessutom bör man enligt Hovrätten för och överväga om för- ändringen av marknadsföringslagens tillämpningsområde bör anges i den Hovrätten för , vid och Advokatbyrå efterlyser ett förtydligande av på vilka grunder åtgärder som begränsar den fria rörlig- heten i undantagsfall får vidtas och vem som får vidta dem. inspektionen och anför att undantaget för vissa fondandelar medför en osäkerhet om vad fondbolagen bör iaktta vid marknadsföring och utbjudande av andelar. också, liksom viss kritik mot undantagen Skälen för regeringens förslag Ursprungslandsprincipen utgör den viktigaste delen av direktivet. Syftet med principen är att en tjänsteleverantör som är etablerad inom gemen- skapen skall kunna erbjuda sina tjänster i hela gemenskapen, utan att behöva ta reda på eller beakta de krav som ställs på verksamheten eller tjänsterna i alla medlemsstaterna krav som ofta skiljer sig från varandra. Det skall räcka med att tjänsteleverantören i dessa frågor, som omfattas av det s.k. samordnade området, iakttar lagen i den stat där han är etablerad. Det är varje medlemsstats sak att sörja för övervakningen av de tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium. Övervak- ningsansvaret ankommer på etableringsstaten, även om tjänsteleveran- törens verksamhet enbart riktar sig till andra medlemsstater. Ursprungslandsprincipen som ibland även kallas sändarlands- eller hemlandsprincipen kan sägas bestå av två delar. Den första delen, såsom den anges i artikel 3.1, innebär att medlemsstaterna skall se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet följer de lagar och regler som gäller där inom det s.k. samordnade området (som i lagen benämns det samordnade regelområdet). skall gälla även i de fall tjänsteleverantörerna helt eller delvis riktar sin verksamhet mot en annan stat inom EES-området (jfr ingresspunkt 22). Det betyder att det territoriella tillämpningsområdet för varje stats lag- stiftning kan behöva anpassas så att den kan tillämpas på alla tjänsteleve- rantörer som är etablerade inom landet. Den andra delen av principen, som anges i artikel 3.2, innebär att de tjänster som uppfyller kraven i ursprungslandet skall få cirkulera fritt inom EES-området. det får därför inte, utom i vissa undantagsfall, hindra den fria rörligheten av sådana tjänster som har sitt ursprung i andra EES-stater. I artikel 1.4 anges att direktivet inte inför några nya regler om interna- tionell privaträtt (IP-rätt) och att domstolars behörighet inte berörs. Såsom framgått av avsnitt 6.7 består IP-rätten av regler om vilket lands lag som är tillämplig vid en privaträttslig konflikt med internationell anknytning, dvs. I ingresspunkt 23 anges att direktivet inte syftar till att införa några nya regler om internationell privaträtt avseende lagval, men att bestämmelser om tillämplig lag som utpekas enligt regler i internationell privaträtt inte får begränsa friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster enligt vad som föreskrivs i direktivet. Innebörden av det samordnade regelområdet Av avgörande betydelse för den närmare innebörden av ursprungslands- principen är vad som avses med det samordnade området, eller det samordnade regelområdet som det benämns i lagförslaget. kel 3.1 skall ju en tjänsteleverantör följa de av ursprungslandets bestäm- melser som omfattas av det samordnade området och enligt artikel 3.2 får medlemsstaterna inte av skäl som omfattas av det samordnade området begränsa den fria rörligheten för tjänster från en annan medlemsstat. samordnade området omfattar enligt artikel 2 h de krav som leverantörer av informationssamhällets tjänster måste uppfylla när det gäller startande och utövande av verksamhet, oavsett om kraven är av allmän natur eller särskilt utformade för informationssamhällets tjänster. Enligt promemorian måste definitionen av det samordnade området tolkas så att området är begränsat till krav som det allmänna ställer på tjänsteleverantörerna, dvs. förhållandet mellan enskilda, alltså privaträttsliga (civilrättsliga) bestämmelser, kan enligt promemorian knappast beskrivas som krav som tjänsteleverantörer måste uppfylla utan kan snarare sägas föreskriva under vilka omständigheter som någon har en viss rätt mot någon annan. De omfattas följaktligen enligt promemorian inte av definitionen av det samordnade området och sådana bestämmelser berörs därför inte heller, annat än indirekt, av ursprungslandsprincipens båda sidor. mande av vilket lands lag som skall tillämpas på ett visst avtal gäller i stället Romkonventionen inom sitt tillämpningsområde, som enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser gäller som lag här i Genom den tolkning av ursprungslandsprincipen som görs i promemo- rian påverkas alltså inte parters frihet att bestämma tillämplig lag på deras avtal av ursprungslandsprincipen. bestämmelser om t.ex. giltighet för avtal som skapar eller överför rättig- heter i fast egendom och om immaterialrätt. Detta får enligt promemorian anses ha understrukits genom uttryckliga undantag från artikel 3. undantag kan enligt promemorian knappast tolkas motsatsvis, så att exempelvis andra typer av avtal skulle omfattas av ursprungslandsprinci- Även avtalsförpliktelser vid konsumentavtal har i direktivet undan- tagits från det område som artikel 3 är tillämplig på. kan undantaget, utöver sitt förtydligande syfte, för svensk del ha bety- delse för möjligheten att tillämpa lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i I lagen finns nämligen marknadsrättsliga bestämmelser som innebär att får förbjuda närings- idkare att använda vissa oskäliga avtalsvillkor i sina avtal Promemorians bedömning om avgränsningen av det samordnade området delas alltså eller lämnas utan invändning av en bred majoritet av Från flera remissinstanser framförs dock kritik mot Enligt måste redan den omständigheten att vissa civilrättsliga regler uttryckligen undantagits från direktivets tillämpningsområde innebära att övriga civilrättsliga regler hänvisar också till att det i definitionen av det samordnade området bl.a. hänvisas till krav som är tillämpliga på menar vidare, tillsammans med , att de undantag från ursprungslandsprincipen som görs i direktivet och som omfattar både civilrättsliga och offentligrättsliga regler, är just uttryck- liga undantag och inte exemplifieringar, som hävdats i promemorian. anser det vara oriktigt att i lagen undanta lagvalsregler på försäkringsområdet om endast offentligrättsliga regler omfattas av lagen. SWEDMA, , och Svenska Postorderföre- ningen anför att det inte går att göra någon klar gränsdragning mellan offentlig rätt och civilrätt i svensk lagstiftning. valda begränsningen förutsätter klarhet om vad som omfattas av offentlig vändigheten av begränsningen till offentligrättsliga krav. den påpekar att många rättsregler har både civilrättsliga och offentlig- Vissa är utformade som civilrättsliga regler, men deras efterlevnad övervakas av offentliga myndigheter som kan ingripa med sanktioner såsom vitesföreläggande vid överträdelser. är, framförs det vidare, utformade som offentligrättsliga regler, men får på olika sätt genomslag i rättsförhållanden mellan enskilda. fakultetsnämnden får problemet antagligen lösas på det sättet att samtliga rättsregler som kan få offentligrättsliga rättsverkningar hänförs till det Enligt , vars synpunkter delas av bl.a. och , måste en avgränsning till offent- ligrättsliga krav ifrågasättas också från ett harmoniseringsperspektiv. Skilda medlemsstater har olika syn på vad som är offentlig rätt och krav på etablering och utövande av verksamhet motsvarar inte i alla med- lemsstater svenska offentligrättsliga krav. En regel som i anses falla under offentligrättsliga krav kan i ett annat land anses falla utanför det samordnade området. Denna bristande samordning kan enligt dessa remissinstanser få allvarliga konsekvenser för företagen och konkurrens- anger att direktivet inte får ges en sådan tolkning att konkurrenssnedvridande effekter uppkommer för anser att den snäva tolkningen av vad ursprungslandsprincipen omfattar motverkar en harmoniserad imple- mentering och anser att man inte uppnår den avsedda nivån av harmonisering. Regeringen kan förstå att vissa remissinstanser anser att redan den omständigheten att vissa områden, som endast gäller civilrättsliga för- hållanden, har undantagits från artikel 3 bör uppfattas så att övriga och alltså inte undantagna områden, som gäller civilrättsliga förhållanden, En svensk författningstext skulle ju normalt tolkas på det sättet. Direktivet är dock resultatet av ett omfattande och bitvis besvärligt för- handlingsarbete där flera olika har måst tillgodoses inom ramen för Detta innebär att direktivtexten inte kan tolkas på samma sätt som en svensk författningstext. mycket för att den bedömning som gjordes i promemorian är riktig. är direktivet oklart och någon uttrycklig regel som anger att civilrättsliga frågor inte omfattas av direktivet finns inte. I sista hand är det en uppgift för att avgöra direktivets innebörd. svenska regleringen bör därför nära ansluta till direktivtexten, vilket också är den lagstiftningsteknik som valts i de flesta länder. Som flera remissinstanser påpekar hade det varit önskvärt att direktivet kunde genomföras på ett likartat sätt i medlemsstaterna. dock, på grund av bristande tydlighet, kommit att uppfattas på delvis olika sätt bland medlemsstaterna. I den finska regeringens förslag görs ingen åtskillnad mellan civilrätt och offentlig rätt. I anges i moti- ven att det samordnade området i huvudsak anknyter till offentligrättslig Både i och betonas omfånget av undantagen för avtalsförpliktelser vid konsumentavtal och för parters frihet att välja vilken lagstiftning som skall tillämpas på deras avtal (se nedan). danska regeringens förslag definieras dock koordineret område som regler som håndhæves af medlemsstaternes myndigheder . Vidare anges i motiven att ursprungslandsprincipen (afsenderlandsprincippet) är begränsad till att gälla inom detta område, som endast omfattar offent- ligrättsliga regler. I har lämnats ett förslag som nära ansluter till direktivtexten. , och har anmält förslag där det i olika varianter stadgas, förenklat uttryckt, att ursprungs- landsprincipen gäller, om inte reglerna i internationell privaträtt föreskri- ver annorlunda. Lagtexten föreskriver dock också att den av IP-rätten utpekade lagen inte skall tillämpas om dess tillämpning skulle innebära att den fria rörligheten för tjänsterna begränsas. I det franska förslaget anges endast att tjänsterna skall vara underkastade lagen i det land där tjänsteleverantören är etablerad. I motiven utvecklas inte hur reglerna förhåller sig till internationell privaträtt. Något fullständigt samordnat genomförande i denna del är alltså inte Detta belyser behovet av kontinuerliga översyner av direktivet och dess genomförande. Problemen skall dock inte överdrivas. område som det i allt väsentligt i praktiken är fråga om är det som myn- digheter i alla länder i något avseende övervakar och där det också i mycket stor omfattning på ett likartat sätt kan bli fråga om offentligrätts- Inte minst med hänsyn till de generella undantagen från principen (se nedan) kommer det område där ursprungslandsprincipen är tillämplig i allt väsentligt att sammanfalla i de olika länderna. kan det i enstaka fall föreligga tillämpningsproblem och svåra gränsdrag- Som angetts i inledningen till detta avsnitt finns det dock, med hänsyn till de nackdelar som nationellt avvikande reglering skulle inne- bära, särskild anledning att på detta område vara försiktig med nationella Det får ankomma på att ange de mer precise- rade gränserna för det samordnade området och för ursprungslandsprin- Av direktivet följer att det samordnade regelområdet täcker ett mycket Till de krav som hänför sig till startande eller påbörjande av verksamhet hör anmälnings-, registrerings- och tillståndsförfaranden samt behörighetskrav för olika yrkesutövare. Till de krav som hänför sig till utövande av verksamheten hör bl.a. krav som gäller marknadsföring, krav som gäller kvaliteten på och innehållet i tjänster samt ansvar för den information som ges vid marknadsföringen. Däremot omfattar det samordnade regelområdet inte krav som är tillämpliga på varor som sådana, såsom säkerhetsnormer, märkningskrav Det samordnade regelområdet omfattar endast krav på sådan verksamhet som sker online. Sådana krav som ställs på leverans eller transport av varor, på offentliga myndigheters utnyttjande av sin förköpsrätt av vissa varor eller på tjänster som inte tillhandahållits på elektronisk väg omfattas alltså inte. Det territoriella tillämpningsområdet för svensk rätt Den första delen av ursprungslandsprincipen innebär som redan nämnts att medlemsstaterna skall se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet följer de bestämmelser som gäller där inom det samord- De bestämmelser som berörs av det samordnade området måste därför vara tillämpliga på alla tjänsteleverantörer som är etablerade på det egna territoriet, oberoende av vart deras verksamhet riktar sig. är alltså en fråga om bestämmelsernas territoriella tillämpningsområden och om svenska myndigheters jurisdiktion. Med hänsyn till att svensk marknadsföringslagstiftning och andra delar av den offentliga rätten (se avsnitt 6.3) enligt fast praxis har ansetts tillämplig enbart på sådan verksamhet som har effekt i vårt land (effektlandsprincipen), innebär ursprungslandsprincipen att det territo- riella tillämpningsområdet för delar av svensk rätt påverkas. heterna skall ju tillämpa marknadsföringslagstiftningen och all annan lagstiftning som omfattas av det samordnade regelområdet på alla tjäns- televerantörer som är etablerade i , oavsett om deras verksamhet kan anses ha effekt i vårt land eller inte. Å andra sidan innebär den andra delen av ursprungslandsprincipen att svenska myndigheter som huvud- regel inte skall tillämpa denna del av svensk rätt på tjänster som har sitt ursprung i andra EES-stater, även om dessa tjänster anses ha effekt på den svenska marknaden. Svenska myndigheter och domstolar får alltså som huvudregel inte, inom det samordnade regelområdet, hindra den fria rörligheten för sådana informationssamhällets tjänster som härrör från en annan EES- Detta gäller även om tjänsterna helt eller delvis skulle rikta sig mot den svenska marknaden eller på annat sätt ha effekt i . fastställs principen om ömsesidigt erkännande av övriga EES-staters nationella bestämmelser på området. Denna senare del av ursprungslandsprincipen är i huvudsak bara en kodifiering av den EG-rättsliga princip som redan gäller, nämligen prin- cipen om ömsesidigt erkännande. Denna princip härrör från den s.k. Cassis de Dijon-domen (mål 120/78 mot Bundesmo- nopolverwaltung für Branntwein [Cassis de ], 1979, s. 649), varför den ofta brukar benämnas Cassis de Dijon-principen. rör tillämpningen av nuvarande artikel 28 (tidigare artikel 30) i EG-för- draget, avser visserligen varor, men principen har senare utvecklats till att omfatta även tjänster. Principen innebär att en ekonomisk aktör som förmedlar en tjänst i överensstämmelse med lagstiftningen i en medlems- stat fritt skall kunna förmedla samma tjänst i de övriga medlemsstaterna. Den mottagande medlemsstaten kan endast i undantagsfall motsätta sig förmedling av tjänster som görs lagligt av en tjänsteleverantör etablerad i