prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Vidare sägs att den överföring i och tillhandahållande av tillgång till kommunikationsnät som avses även omfattar automatisk, mellanliggande och tillfällig lagring av den vidarebefordrade informationen, i den mån lagringen enbart görs för att utföra överföringen i kommunikationsnätet och under förutsättning att informationen inte lagras längre än vad som rimligtvis krävs för överföringen. I artikel 13 stadgas att en tjänsteleverantör som levererar en informa- tionssamhällets tjänst bestående av överföring av information som till- handahållits av tjänstemottagaren på ett kommunikationsnät inte skall vara ansvarig för den automatiska, mellanliggande och tillfälliga lagring av information som ägt rum enbart för att effektivisera vidare överföring av informationen till andra tjänstemottagare på deras begäran, under förutsättning att a)tjänsteleverantören inte ändrar informationen, b)tjänsteleverantören uppfyller villkoren för tillgång till informatio- c)tjänsteleverantören följer regler för uppdatering av informationen, vilka fastställts på ett sätt som är allmänt vedertaget och använt inom branschen, d)tjänsteleverantören inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur informationen används, och e)tjänsteleverantören handlar utan dröjsmål för att avlägsna den in- formation han har lagrat eller göra den oåtkomlig så snart han fått känne- dom om att den information som ursprungligen överfördes har avlägsnats från nätet eller gjorts oåtkomlig, eller att en domstol eller administrativ myndighet har bestämt att den skall avlägsnas eller göras oåtkomlig. I artikel 14 sägs att tjänsteleverantörer som levererar någon av informa- tionssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhan- dahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förut- sättning att a)tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsan- språk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort före- komsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga information uppenbar, eller b)tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig. Enligt punkt 2 i artikeln kan dock någon ansvarsfrihet inte göras gällande om tjänstemottagaren handlar under tjänsteleverantörens led- ning eller överinseende. 5.10Förbud mot allmän övervakningsskyldighet Genom artikel 15.1 förbjuds medlemsstaterna att ålägga tjänsteleverantö- rerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av så- dana tjänster som avses i artiklarna , dvs. enbart vidarebefordran, cachning och värdtjänster, övervaka den information de överför eller lag- Tjänsteleverantörerna får inte heller åläggas någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. I ingresspunkterna 47 och 48 förklaras närmare vad som avses med förbudet mot övervakningsskyldighet. Där poängteras bl.a. att förbudet endast gäller skyldigheter av allmän natur och inte övervakningsskyldig- het i ett speciellt fall. Vidare sägs att direktivet inte berör medlemsstater- nas möjlighet att kräva av tjänsteleverantörer som lagrar information från sina tjänstemottagare att visa den omsorg som skäligen kan förväntas av dem och vilken preciseras i nationell rätt, för att upptäcka och förhindra vissa slags olaglig verksamhet. Vidare är det tillåtet för medlemsstaterna att fastställa skyldigheter för tjänsteleverantörer att informera de behöriga myndigheterna om påstådda olagliga verksamheter som utförts eller olaglig information som tillhandahållits av mottagarna av deras tjänster eller att till behöriga myndigheter, på deras begäran, lämna information som gör det möjligt att identifiera de tjänstemottagare som de ingått lagringsavtal med (arti- kel 15.2). I artikel 17 och ingresspunkterna 5152 behandlas rätten till utomrättslig lösning av tvister, alltså tvistlösning av andra organ än domstol. Vid tvister mellan en leverantör och en mottagare av en informations- samhällets tjänst skall sådana metoder för utomrättslig lösning av tvister, bl.a. med hjälp av lämpliga elektroniska medel, som är tillgängliga enligt nationell lag kunna användas. Sådana tvistlösningsorgan skall bl.a. upp- muntras att underrätta kommissionen om viktiga beslut och avgöranden från utomrättsliga organ, domstolar och myndigheter som rör informa- tionssamhällets tjänster (artiklarna 17.3 och 19.5). Medlemsstaterna måste också se till att det finns möjligheter att snabbt vidta åtgärder, även interimistiska sådana, i syfte att avbryta en påstådd överträdelse och hindra ytterligare skada av berörda intressen (arti- kel 18.1). Enligt artikel 18.2 skall e-handelsdirektivet läggas till i bilagan till EG- direktiv /27/EG av om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (förbudsföreläggandedirektivet). Det innebär att det förfarande som erbjuds enligt förbudsföreläggande- direktivet kan tillämpas vid överträdelser mot e-handelsdirektivet (jfr prop. 2000/2001:34 om talerätt för vissa utländska konsumentmyndig- heter och konsumentorganisationer). Medlemsstaterna skall se till att ha de medel för tillsyn och utredning som behövs för att effektivt kunna genomföra direktivet och se till att tjänsteleverantörerna förser dem med de uppgifter som krävs. Vidare skall medlemsstaterna, i syfte att samarbeta med övriga medlemsstater, utse en eller flera kontaktpunkter. Kontaktpunkter, som kan nås elektro- niskt, skall även inrättas dit tjänstemottagarna och tjänsteleverantörerna kan vända sig för att få allmän information om avtalsrättsliga rättigheter och skyldigheter, om var de kan få klagomål och tvister prövade etc. Medlemsstaterna är även skyldiga att så fort som möjligt lämna den hjälp och de uppgifter som en annan medlemsstat eller kommissionen begär, även på elektronisk väg. Direktivet skall vara genomfört i medlemsländerna före . Före och därefter skall kommissionen överlämna en rapport om hur direktivet tillämpas. Rapporten skall vid behov åtföljas av förslag på ändringar av direktivet för att anpassa det till den rättsliga, tekniska och ekonomiska utvecklingen på området. Som exempel på frågor som skall studeras särskilt kan nämnas ansvarsfrihets- reglerna i artiklarna 12 och 13 samt möjligheten att tillämpa den inre marknadens principer på icke begärda kommersiella meddelanden via e- post. Rätten att sprida information, t.ex. politisk propaganda, samhällsinfor- mation och religiösa budskap, regleras i tryckfrihetsförordningen (TF) och i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). TF reglerar rätten att yttra sig och sprida information genom framför allt tryckta skrifter. YGL reglerar samma rätt avseende vissa andra medier, såsom radio, tv, film, ljudupp- tagningar och andra tekniska upptagningar. Termen tekniska upptag- ningar infördes genom en lagändring och omfattar bl.a. datordisketter och datorspel (prop. 1997/98:43 s. 154 f). YGL är tillämplig bl.a. på radio- och TV-sändningar samt på vissa andra sändningar som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. I lag- texten används uttrycket radioprogram som sammanfattande beteckning på de olika typer av sändningar som avses. Gemensamt för dem alla är att de sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Enligt huvudregeln skall sändningarna vara riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel för att omfattas av grundlagsskyddet (1 kap. 6 §). Med uttrycket riktade till allmänheten menas att den sändande utan särskild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den (prop. 1986/87:151 s. 164 f.). E-post och telefax som sänds till en så stor och obestämd krets att de kan anses riktade till allmänheten (t.ex. s.k. spamning) kan bli att betrakta som sändning av radioprogram. Gemensamt för de sändningar som enligt huvudregeln omfattas av YGL är alltså att de startas av sändaren och inte på beställning av motta- Det innebär att sådan informationsförmedling som sker genom att den som önskar ta del av informationen själv tar kontakt med informa- tionsförmedlaren och begär viss information inte omfattas av YGL:s Enligt denna omfattas alltså inte interaktiva medier, dvs. sådana där både sändare och mottagare kan påverka sändningen, av Viss användning av sådana medier skyddas dock genom den s.k. databasregeln (1 kap. 9 §). Enligt databasregeln är YGL tillämplig när tidningsredaktioner, nyhetsbyråer och andra medieföretag på särskild begäran tillhandahåller allmänheten upplysningar direkt ur ett register med upptagningar för automatisk databehandling, under förutsättning att mottagaren inte kan ändra i innehållet i registret. undantag från huvudregeln om vilka sändningar som omfattas av YGL, eftersom den omfattar sådana sändningar som startas och aktiveras av Internet kan som bekant användas på olika sätt och för olika ändamål. Olika användningar måste från grundlagsskyddssynpunkt ses och bedö- mas för sig. Om innehållet i en tryckt periodisk skrift helt eller delvis återges även på Internet kan den vara grundlagsskyddad enligt den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF. publiceras på nätet kan alltså under vissa förutsättningar skyddas av antingen databasregeln eller bilageregeln. Om sändningar av ljudradio sker i realtid över Internet kan de vara grundlagsskyddade enligt YGL:s Regeringen har i propositionen Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet 2001/02:74) föreslagit att även andra aktörer än massmedieföretag skall kunna få ett grundlagsskydd enligt databasregeln. än massmedieföretag skall emellertid vara frivilligt. Bara den som utsett ansvarig utgivare samt ansökt om och erhållit ett särskilt utgivningsbevis skall omfattas av grundlagsskyddet. En tryck- och yttrandefrihetsrättslig grundsats är den om det s.k. Ensamansvaret innebär att endast en person är straff- rättsligt ansvarig för innehållet i en grundlagsskyddad framställning och att det i förväg är angivet i lag vem denne är. Ansvaret skall i första hand bäras av en särskilt utsedd utgivare. Om en utgivare inte kan göras ansva- rig, t.ex. om någon sådan inte har utsetts, är det i stället någon annan en- ligt en i lagen angiven ansvarskedja som är ansvarig. Enligt YGL är det t.ex. den som bedriver sändningsverksamheten som i så fall är ansvarig (6 kap. 2 § YGL). Det huvudsakliga syftet med denna ansvarsreglering är att så långt som möjligt förebygga att utredningar om yttrandefrihetsbrott skall kräva in- gående undersökningar om förhållandena på massmedieredaktioner och liknande (prop. 1948:230 s. 92). Regleringen syftar också till att brott som består av missbruk av yttrandefriheten genom grundlagsskyddade medier skall kunna beivras snabbt och effektivt. betraktas som en förutsättning för att en vidsträckt yttrandefrihet skall Om YGL:s tillämpningsområde skulle utvidgas på det sätt som regeringen föreslagit, med möjlighet att utse ansvarig utgivare för vissa webbplatser, skulle det innebära att ingen annan än den ansvarige utgiva- ren, eller den som kommer efter i ansvarskedjan, skulle kunna hållas ansvarig för innehållet på dessa sidor. Någon särskild lagstiftning om avtal som ingås på elektronisk väg finns inte i . Den allmänna lagen (1915:218) om avtal och andra rätts- handlingar på förmögenhetens område (avtalslagen) gäller dock även för sådana avtal. I svensk rätt är som huvudregel alla slags avtal bindande, oavsett om de ingåtts skriftligen eller muntligen. I det vardagliga privat- och affärslivet finns det väldigt få lagregler om att avtalet måste ingås skriftligen eller vara undertecknat. I vissa fall krävs dock uttryckligen att avtalet ingås skriftligen och med underskrift av parterna. Ett avtal om köp av fast egendom skall t.ex. enligt 4 kap. 1 § jordabalken alltid upp- rättas skriftligen och undertecknas av köparen och säljaren för att vara giltigt. För att ansökan om lagfart inte skall förklaras vilande krävs även att avtalet bevittnas (20 kap. 7 § jordabalken). Ett annat exempel är avtal som gäller konsumentkrediter, som enligt 9 § konsumentkreditlagen (1992:830) måste ingås skriftligen och undertecknas av konsumenten för att villkor som är till nackdel för konsumenten skall vara giltiga. På familjerättens område måste ett äktenskapsförord vara underskrivet av parterna för att vara giltigt (7 kap. 3 § ). Så länge det inte finns något uttryckligt krav på att avtalet skall ingås på något visst sätt är det alltså helt upp till parterna att avgöra i vilken form ett avtal skall ingås. Från bevissynpunkt är det är dock naturligtvis att föredra att avtalet och dess villkor på ett eller annat sätt finns ned- tecknat och bevarat. Frågan huruvida ett avtal som ingås elektroniskt är att betrakta som ett skriftligt avtal eller inte har varit föremål för diskussion i olika sammanhang och kan knappast besvaras generellt. Å ena sidan kan med begreppet skriftligt avses det som sker på traditionellt sätt med papper och penna, men å andra sidan kan med begreppet avses allt som inte sker muntligt (se avsnitt 7.7 om formkrav). Eftersom det knappast var aktuellt att utföra några rättshandlingar på elektronisk väg kan man utgå ifrån att det i de flesta fall där begreppet skriftligt används inte har gjorts några närmare överväganden om vad som avses. Som exempel på när begreppet skriftligen har ansetts innefatta elektro- niska medel kan nämnas 11 § personuppgiftslagen (1998:204) (prop.1997/98:44, s. 122 och 132) och 12 § lagen (2000:832) om kvalifi- cerade elektroniska signaturer (prop. 1999/2000:117 s. 74). Vid införan- det av lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hem- försäljningsavtal (distansavtalslagen) ansågs begreppet skriftligen inte utesluta på elektronisk väg ingångna överenskommelser (prop. 1999/2000:89 s. 91). I avtalslagen regleras hur avtal sluts i svensk rätt (1 kap.). Det anges bl.a. när anbud och s.k. accept skall anses mottagna och vad som gäller om en accept lämnas . I avtalslagen finns även bestämmelser om fullmakt (2 kap.) och om rättshandlingars ogiltighet (3 kap.). Utöver avtalslagens allmänna bestämmelser om hur avtal kommer till stånd finns andra lagar som kan ha betydelse för vilka avtalsvillkor som kan göras gällande och hur olika avtalsvillkor skall tolkas. Som exempel kan nämnas köplagen (1990:931), lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl., konsumentköplagen (1990:932), konsument- tjänstlagen (1985:716) och konsumentkreditlagen (1992:830). (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden finns regler om avtalstolkning. Dessa lagar gäller, liksom avtalslagen, oberoende av på vilket sätt avtalet ingås. Det finns alltså inte några särskilda bestämmel- ser för avtal som ingås elektroniskt. Distansavtalslagen trädde i kraft och ersatte hemför- säljningslagen (1981:1361). Genom distansavtalslagen genomfördes EG- direktivet 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal. Distansavtals- lagen gäller för avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument, om avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och kommunikationen uteslutande sker på distans (distansavtal). Om övriga förutsättningar är uppfyllda gäller lagen t.ex. vid avtal som träffas via Internet. Lagen innehåller dock ett antal begränsningar vad gäller dess tillämpningsområde och en rad undantag vad gäller vissa bestämmelsers tillämplighet. I lagen finns bestämmelser om vilken information som näringsidkaren skall lämna till konsumenten vid marknadsföring och när ett avtal ingås. Lagen innehåller även bestämmelser om näringsidkarens fullgörelse av avtalet och om konsu- mentens skydd mot lagvalsklausuler. Marknadsrätten är det system av rättsregler som drar upp rättsliga grän- ser för företagens handlande på marknaden i fråga om etablering, kon- kurrens, marknadsföring, prissättning, produktutformning, avtalsvillkor m.m. Utmärkande för marknadsrättsliga regler är att de förbjuder eller påbjuder ett visst beteende från näringsidkarnas sida. Marknadsrätten räknas därför i allt väsentligt till den offentliga rätten, dvs. den del av lagstiftningen som behandlar förhållandet mellan det allmänna och en- skilda. Marknadsrättsliga regler skiljer sig därigenom från privaträttsliga (civilrättsliga) regler, som rör förhållandet mellan enskilda. I marknads- rättslig lagstiftning kan dock finnas privaträttsliga inslag. Som exempel kan nämnas ett par bestämmelser i marknadsföringslagen som rör enskil- das rätt till skadestånd (2930 §§). De mest centrala lagarna inom marknadsrätten är marknadsförings- lagen (1995:450) och konkurrenslagen (1993:20). Därutöver kan nämnas bestämmelser i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden och lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (avtalsvillkorslagarna). Med begreppet marknadsföring avses enligt 3 § marknadsföringslagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Det är alltså ett mycket vitt begrepp som omfattar en mängd olika företeelser. Som exempel kan nämnas att det mesta som ligger på ett företags webbplats, såsom före- tagspresentationer, beskrivningar och bilder av produkter, prislistor och beställningsformulär torde falla under marknadsföringslagstiftningen. Marknadsföringslagen är i princip tillämplig på all marknadsföring av alla typer av produkter. Därutöver finns bestämmelser om marknads- föring i en mängd olika lagar, dels sådana som rör vissa aspekter av marknadsföringen, såsom prisinformationslagen (1991:601), produkt- säkerhetslagen (1988:1604), lagen (1978:800) om namn och bild i reklam samt distansavtalslagen (se avsnitt 6.2), dels sådana som rör vissa produkter. Som exempel på lagar av det senare slaget kan nämnas alko- hollagen (1994:1738), tobakslagen (1993:581), läkemedelslagen (1992:859) och lotterilagen (1994:1000). Marknadsföringslagen är dock tillämplig även i de fall det finns en speciallag på området. I vissa av speciallagarna finns särskilda bestämmelser som kopplar lagarnas mark- nadsföringsregler till marknadsföringslagens sanktionssystem. Ett långtgående och nära samarbete inom har inneburit att den nordiska marknadsföringslagstiftningen är mycket likartad. Inom EU ställs vissa grundkrav på medlemsländernas marknadsföring, bl.a. genom EG-direktiven om vilseledande och jämförande reklam (84/450/EEG med ändringar genom 97/55/EG) och det s.k. TV-direktivet om gräns- överskridande TV-sändningar (89/552/EEG med ändringar genom 97/36/EG). Det finns också EG-direktiv som rör marknadsföring av sär- skilda produkter, t.ex. direktivet 92/28/EEG om marknadsföring av humanläkemedel, och ett antal EG-förordningar, bl.a. om vilseledande ursprungsbeteckningar för jordbruksprodukter och livsmedel (2081/92). Utanför de harmoniserade områdena är dock medlemsländernas mark- nadsföringslagstiftning långt ifrån enhetlig. Svensk marknadsföringslagstiftning anses vara tillämplig på marknads- föring som har effekt på den svenska marknaden, även om marknads- föringen härrör från utlandet. Lagstiftningen tillämpas följaktligen enligt den s.k. effektlandsprincipen. Även om uttrycket effekt ofta används i sammanhanget är det kanske mindre väl lämpat när det handlar om marknadsföring via Internet o.d. Marknadsföringen kan ju nås från samt- liga stater i världen och kan i den meningen sägas ha effekt i alla länder. I stället är det mer relevant att fråga sig om marknadsföringen särskilt riktar sig mot den svenska marknaden eller inte. Vid t.ex. direktadresserad och individuell marknadsföring via e-post torde det utan större problem kunna bedömas om marknadsföringen är riktad mot den svenska marknaden eller inte. I andra fall, såsom vid marknadsföring på en webbplats, kan bl.a. de språk, valutor och andra nationella kännetecken som används vara av betydelse för bedömningen. Frågan får avgöras utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet (se vidare SOU 1999:106, Konsumenterna och IT, s.126 f). Tillämpningen av effektlandsprincipen följer inte av uttryckliga stad- ganden i de olika lagarna, utan grundar sig på förarbetsuttalanden och på praxis från (se bl.a. prop. 1970:57 s. 92 f och prop. 1992/93:75 s. 34 f). Däremot är i ett avseende en sändarlandsprincip angiven i marknadsföringslagen. gen lagen uttryckligen tillämplig på satellitsändningar från som kan tas emot i ett annat land inom EES-området (2 § andra stycket). Enligt den grundläggande EG-rättsliga principen om fri rörlighet för varor och tjänster får ett medlemsland som huvudregel inte använda sin egen lagstiftning för att hindra marknadsföring från andra medlemsländer om den är laglig där. Av ett förhandsavgörande från i ett uppmärksammat mål i det s.k. De Agostini-målet (se de förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, 1997, s. 3843 samt MD 1998:17). kan dock slutsatsen dras att ett medlemsland på områden som inte är harmoniserade i vissa fall har rätt att ingripa med stöd av sin nationella rätt mot marknadsföring som härrör från ett annat medlemsland. Det förutsätter dock att ingripandet uppfyller vissa villkor, bl.a. att det är icke-diskriminerande och står i rimlig proportion till över- trädelsen. I marknadsföringslagen ställs en mängd olika krav på marknadsföringens utformning. I 4 § finns en generalklausul med det allmänna kravet att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. God marknadsföringssed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och närings- idkare vid marknadsföring av produkter. Produkter innefattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Med begreppet god affärssed avses de frivilliga regler som växer fram inom näringslivet och som utgör god sed inom marknadsföringen. Av stor betydelse för vad som anses vara god marknadsföringssed, både i och inom övriga EES-länder, är även () Grundregler för reklam och Riktlinjer för reklam och marknads- föring på Internet. En grundläggande princip är även att en marknads- föringsåtgärd som strider mot någon annan lag också strider mot god marknadsföringssed (lagstridighetsprincipen). Förutom det allmänna kravet i 4 § marknadsföringslagen finns i 5 13 §§ en katalog med särskilda krav som ställs på marknadsföringen. I 5 § ställs t.ex. krav på reklamidentifiering och sändarangivelse, vilket innebär att all marknadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och vem som står bakom den. Ett annat exempel är 13 § där det ställs krav på att närings- idkare som lämnar olika typer av förmånserbjudanden skall lämna tydlig information om villkoren för att utnyttja erbjudandet, erbjudandets beskaffenhet och värde samt de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudandet. infördes en ny bestämmelse i marknadsföringslagen om obeställd reklam (13 a §). Där sägs att en näringsidkare vid mark- nadsföring till en fysisk person får använda telefax eller sådana uppring- ningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand (s.k. opt in). Andra metoder för individuell kommunikation på distans (t.ex. e-post) får dock användas om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (s.k. opt out). Skillnaden mellan de båda systemen beskrivs i avsnitt 5.7. Tillsyn, tvistlösning och sanktioner () främsta uppgift är att ge miss- nöjda konsumenter bistånd i reklamationsärenden. Nämndens beslut lämnas i form av en rekommendation till parterna att lösa tvisten på ett visst sätt.