prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Kravet i direktivet (som inte innebär någon skyldighet att ange priser) gäller även när priser anges i förhållande till näringsidkare. Distansavtalslagen inne- håller dessutom en mängd undantag, vilket gör dess tillämpningsområde i flera avseenden annorlunda än direktivets. Ett motsvarande krav måste därför införas i svensk rätt, vilket lämpligast sker i den föreslagna nya lagen. I artikel 6 finns krav på information som skall lämnas i samband med marknadsföring. De krav som ställs i artikeln finns redan i svensk rätt, framför allt genom vissa bestämmelser i marknadsföringslagen. Kravet på att marknadsföringen och den som ligger bakom denna skall kunna identifieras finns i 5 § marknadsföringslagen. Där sägs att all marknads- föring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och vem som svarar för denna. Även säljfräm- jande erbjudanden, tävlingar och spel omfattas av begreppet marknadsfö- ring, varför även direktivets krav på att sådana skall vara klart identifier- bara redan finns i svensk lagstiftning. Av 13 § marknadsföringslagen följer att information om villkoren för säljfrämjande erbjudanden skall lämnas tydligt. I det får anses ligga att informationen även skall vara lättillgänglig. Kravet i direktivet att villkoren för deltagande i säljfräm- jande tävlingar och spel skall vara lättillgängliga och framställas klart och tydligt, följer redan av det allmänna kravet på att all marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare, förenat med den rättspraxis som utvecklats på området. har i ett fler- tal avgöranden förbjudit användningen av vilseledande påståenden om bl.a. vinstchanser i säljfrämjande tävlingar och spel (MD 1973:9, MD 1974:8, MD 1974:24, MD 1976:9 och MD 1978:28). I 4 § mark- nadsföringslagen finns även ett allmänt krav på att sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt skall lämnas. Direktivets krav på information i samband med marknadsföring får där- för anses överensstämma med de krav som redan finns i marknads- föringslagen. Icke begärd marknadsföring via e-post Som framgått i avsnitt 5.7 reglerar direktivet inte om det skall vara tillå- tet att skicka icke begärd e-postreklam eller inte, dvs. om medlems- länderna skall ha ett opt out- eller ett opt in-system (se också avsnitt 6.3). Direktivet hänvisar dock till tillämpningen av EG-direktiven /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (distansavtals- direktivet) och 97/66/EG av om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikations- området (teledataskyddsdirektivet). Inte heller i dessa direktiv anges vil- ket system som skall väljas. Frågan diskuteras i samband med arbetet på ett direktivförslag som avses ersätta teledataskyddsdirek- tivet. Innan någon förändring gjorts på EU-nivå finns dock inte anledning att förändra den nuvarande svenska lösningen för e-postreklam. Ett krav på näringsidkare att kontrollera och respektera opt out-register bör dock införas i marknadsföringslagen, där tillåtligheten av att skicka marknadsföring via e-post redan nu regleras. De krav som ställs på tjänsteleverantörerna att regelbundet konsultera och respektera opt out- register kan tyckas förutsätta att det verkligen upprättas fungerande opt out-register i alla medlemsstater där det är tillåtet att skicka icke begärd marknadsföring via e-post. Direktivet ställer dock inget uttryckligt krav på medlemsstaterna att upprätta sådana. Det är även tänkbart att sådana register upprättas på frivillig väg av någon branschorganisation e.d. I ingresspunkt 30 anges att medlemsstater som väljer ett opt out-system bör uppmuntra och underlätta att branschen upprättar lämpliga filter- system. Kravet på att regelbundet konsultera och respektera opt out-register gäller dock inte bara medlemsstaternas egna register. Frågan om tillåtlig- heten av icke begärd e-postreklam är undantagen från ursprungslands- principen, vilket innebär att den som sänder sådan reklam till mottagare i någon annan EES-stat inte bara kan förlita sig på lagen i det egna landet. En tjänsteleverantör som är etablerad i får, till länder som valt en opt in-lösning, bara skicka e-postreklam till dem som har accepterat detta och om det finns opt out-register i mottagarlandet måste även dessa register konsulteras och respekteras. Kravet i artikel 7.1 på att icke begärd e-postreklam skall vara klart och otvetydigt identifierbar som sådan finns som nämnts redan i svensk rätt, genom kravet på reklamidentifiering i 5 § marknadsföringslagen. Kravet behöver därför inte införas i den nya lagen om informationssamhällets tjänster. Artikel 8.1 innehåller ett krav på att marknadsföring genom en informa- tionssamhällets tjänst av dem som bedriver s.k. reglerad yrkesverksamhet skall vara tillåten. Eftersom det i generellt gäller näringsfrihet finns det inte för något av de yrken som avses (se avsnitt 5.3) något för- bud mot marknadsföring reglerat i lag eller annan författning. Däremot finns det för bl.a. advokater frivilligt upprättade yrkesetiska regler, som anger på vilket sätt marknadsföringen får vara utformad. dock fullt tillåtna att ha enligt direktivet. Artikeln föranleder därför inga åtgärder för svensk del. Regeringens förslag: I lagen skall införas krav på att tjänsteleveran- törer skall tillhandahålla hjälpmedel som gör det möjligt att upptäcka och rätta inmatningsfel samt på att information om detta och viss annan information skall lämnas innan en beställning görs. Det skall även införas krav på att mottagandet av en beställning skall bekräftas. Utanför konsumentförhållanden och vid avtal som ingås uteslutande genom personliga meddelanden skall parterna dock kunna komma överens om annat. Det skall vidare krävas att avtalsvillkor skall göras tillgängliga för tjänstemottagare så att de kan spara och återskapa dem. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna lämnar promemo- rians förslag i huvudsak utan erinran, även om flera har synpunkter på detaljer. IT-Kommissionen, , advokat- samfund och önskar en precisering av hur kraven tekniskt kan fullgöras. Flera remissinstanser kritiserar att termen till handa används. Skälen för regeringens förslag: De krav som ställs i artikel 10 i direktivet på att viss information skall lämnas innan en beställning görs måste införas i svensk rätt. Det sker lämpligast i den nya lagen om informationssamhällets tjänster. Även de krav som ställs i artikel 11 på att tjänsteleverantören skall bekräfta mottagandet av en order på visst sätt och tillhandahålla tekniska hjälpmedel för att komma till rätta med inmatningsfel bör införas i den nya lagen. Det bör betonas att det härige- nom inte regleras hur eller när ett bindande avtal på elektroniskt väg upp- står. Bestämmelserna kommenteras i författningskommentaren (avsnitt 9). Den information som tjänsteleverantören skall hålla tillgänglig måste inte nödvändigtvis lämnas vid samma tillfälle och med samma teknik med vilken beställningen görs. Ett sådant krav skulle i praktiken omöj- liggöra handel där t.ex. en mobiltelefon används som terminal. (En annan sak är att handel genom , , ibland kan omfattas av undantaget för avtal som ingås enbart genom utväxling av personliga meddelanden.) Informationen måste dock alltid lämnas på ett klart och otvetydigt sätt. Som följer av avsnitt 7.6 nedan är det mest lämpliga att endast koppla marknadsrättsliga sanktioner till kraven. Det är därmed inte aktuellt att göra några ändringar i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshand- lingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) eller i annan civil- rättslig lagstiftning. I promemorian angavs att vad som sägs i artikel 11.1 andra strecksat- sen att beställningen och mottagningsbekräftelsen anses vara mottagna när de parter till vilka de är ställda har tillgång till dem får antas ha samma innebörd som det i svensk rätt inarbetade begreppet till handa. Flera remissinstanser har dock påpekat att den sistnämnda termen är olyckligt vald av flera anledningar. Dels används en civilrättslig term från avtalslagen på något som regleras marknadsrättsligt, dels är begrep- pets innebörd oklar i digital miljö. I lagtexten bör därför användas det i direktivet använda uttrycket har tillgång till. Regeringens förslag: I den nya lagen skall anges att tjänsteleverantö- rer som åsidosätter informationskrav eller krav på att tillhandahålla tekniska hjälpmedel enligt lagen skall kunna drabbas av sanktioner I marknadsföringslagen skall införas en bestämmelse som innebär att en tjänsteleverantör kan åläggas att till- handahålla tekniska hjälpmedel. Regeringens bedömning: Det bör inte införas civilrättsliga eller straffrättsliga sanktioner för tjänsteleverantörer som inte följer den nya Någon ny möjlighet att döma ut marknadsstörningsavgift bör inte införas. De krav i direktivet som motsvaras av befintlig reglering i marknadsföringslagen sanktioneras redan genom bestäm- melserna i den lagen om förbud, ålägganden och marknadsstörnings- Promemorians bedömning: I promemorian bedömdes att marknads- föringslagens sanktionssystem blev tillämpligt utan hänvisning till den I övrigt överensstämmer bedömningen i promemorian med Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker eller läm- nar utan erinran promemorians bedömning att man bör inskränka sig till Hovrätten för , Marknads- domstolen, Patentbesvärsrätten, och Juridiska institu- tionen, vid menar att det i lagen uttryckligen bör anges att marknadsföringslagens sanktionssystem är anser vidare att marknadsstörningsavgift bör komma i fråga när viss väsentlig information inte ges samt att underlåtenhet att göra det möjligt att upptäcka och rätta till inmatningsfel bör sanktioneras så att tjänsteleverantören står risken för en felaktig Skälen för regeringens förslag och bedömning: I direktivet före- skrivs att det skall införas påföljder mot de tjänsteleverantörer som inte uppfyller de bestämmelser som antas enligt direktivet och att alla åtgär- der skall vidtas som krävs för att säkerställa att dessa bestämmelser Direktivet kräver att sanktionerna är verkningsfulla, proportio- nerliga och avskräckande, men reglerar inte närmare vilka typer av sank- tioner som skall väljas. Det överlämnas i stället åt medlemsstaterna att avgöra om de vill koppla marknadsrättsliga, civilrättsliga eller till och med straffrättsliga sanktioner till bestämmelserna. Som exempel på tänkbara civilrättsliga sanktioner för sådana fall då informationskraven inte följs kan nämnas att ett avtal som har ingåtts inte blir bindande för någon av parterna. Ett alternativ kan vara att avtalet blir bindande för tjänsteleverantören, men inte för konsumenten. ingått avtalet med tjänsteleverantören får dock antas ha ett intresse av att avtalet blir bindande och att inte tjänsteleverantören kan komma ur avtalet genom att underlåta att uppfylla något av informationskraven. De aktuella bestämmelserna tar vidare inte sikte på sådana centrala förplik- telser för tjänsteleverantören som om de inte uppfylls motiverar att avtalet inte skulle vara bindande för tjänstemottagaren. I motiven till distansavtalslagen uttalades att det allmänt sett ter sig främmande att låta ett avtal bli ogiltigt enbart av det skälet att ena parten inte har informerat motparten om dennes rättigheter enligt lag (prop. 1999/2000:89, s. 45). Det saknas anledning att göra någon annan bedömning i det här fallet. Det ter sig också främmande att särreglera exempelvis frågan om fel- skrivningar och misstag för informationssamhällets tjänster. Alternativet att införa straffrättsliga sanktioner, t.ex. böter, framstår som än mer olämpligt och oproportionerligt i förhållande till de krav som ställs. I stället ter det sig mest naturligt och lämpligt att koppla kraven till mark- nadsrättsliga sanktioner. De krav som den nya lagen ställer på tjänsteleverantörens information innebär bl.a. att tjänstemottagaren skall få del av de uppgifter som är nödvändiga för att han eller hon skall kunna ta ställning till ett erbju- dande och göra en riktig beställning. Särskilt från konsumentskydds- synpunkt är det väsentligt att tjänsteleverantören följer lagens krav på information vid marknadsföring och på information när avtalet ingås. Som påpekas av flera remissinstanser kan det ifrågasättas om mark- nadsföringslagen automatiskt skulle anses tillämplig vid underlåtenhet att iaktta de informationskrav och med dem sammanhängande krav (att till- handahålla vissa tekniska hjälpmedel innan en beställning görs) som anges i den föreslagna lagen. I lagen bör det därför införas en bestäm- melse som hänvisar till marknadsföringslagens regler, vilka bl.a. ger möjlighet att meddela informationsförelägganden förenade med vite. Efter mönster från distansavtalslagen bör det uttryckligen anges att informationen skall anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknads- föringslagen. Även kravet på att lämna en bekräftelse bör, på samma sätt som skett i distansavtalslagen, kunna sanktioneras på detta sätt. Dess- utom bör marknadsföringslagen kompletteras med en bestämmelse som innebär att en tjänsteleverantör kan åläggas att tillhandahålla tekniska hjälpmedel som gör det möjligt för en tjänstemottagare att upptäcka och rätta till inmatningsfel. Bestämmelsen om informationsföreläggande är bara tillämplig i de fall informationen anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Den kan alltså tillämpas vid marknadsföring som är riktad mot konsu- menter. Enligt marknadsföringslagen skall vidare den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett föreläggande ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan närings- idkare (29 §). Skadeståndsskyldigheten bör gälla även för den som bryter mot det föreslagna föreläggandet att tillhandahålla tekniska hjälpmedel. Genom hänvisningen till och kompletteringen av marknadsförings- lagen är den nya lagens krav sanktionerade på de områden där det är angeläget och rimligt att det allmänna kan ingripa mot oönskade beteen- den. Det kan övervägas om det förutom möjligheterna att utfärda före- lägganden även borde kunna utdömas marknadsstörningsavgift mot tjänsteleverantörer som inte uppfyller den nya lagens krav. Bestämmelser om marknadsstörningsavgift finns i 2228 §§ marknadsföringslagen. Enligt 22 § första stycket får en näringsidkare åläggas att betala mark- nadsstörningsavgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon bestämmelse i 513 §§ samma lag, de s.k. katalogbestämmelserna. I paragrafens andra stycke har det införts en möjlighet att döma ut mark- nadsstörningsavgift även vid överträdelser av vissa bestämmelser i lokal- radiolagen (1993:120), tobakslagen (1993:581), alkohollagen (1994:1738) och radio- och TV-lagen (1996:844). Möjligheten att döma ut marknadsstörningsavgift infördes med marknadsföringslag. I motiven till lagen anfördes att marknads- störningsavgiften borde användas i fall där det förelåg ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Vidare framhölls att katalogbestämmelserna till vilka avgiftssanktionen skulle vara kopplad kunde sägas beskriva särskilt klandervärda förfa- randen, som har ansett böra motverkas (prop. 1994/95:123, s. 104). Katalogbestämmelserna tar närmast sikte på att motverka någon form av vilseledande marknadsföring. De skäl som har ansetts motivera marknadsstörningsavgift föreligger knappast vid underlåtenhet att uppfylla krav av det slag som föreslås. Vid införandet av lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer (se avsnitt 6.3) infördes ingen möjlighet att utdöma marknadsstörningsavgift. Det sär- skilda förfarandet enligt lagen blir i princip bara aktuellt i de fall där en i etablerad näringsidkare riktar sin marknadsföring mot en annan marknad än den svenska. Eftersom marknadsstörningsavgifter sannolikt inte skulle kunna drabba andra aktörer på den utländska marknaden ansågs det av principiella skäl, främst från likabehandlingssynpunkt, inte lämpligt att ålägga sådan avgift i de aktuella situationerna. Det ansågs inte heller vara helt i överensstämmelse med det bakomliggande EG- direktivet att ålägga en repressiv avgift (prop. 2000/01:34, s. 28 f.). Inte heller vid införandet av distansavtalslagen och dess ganska omfattande informationskrav ansågs det lämpligt att koppla kraven till en möjlighet att utdöma marknadsstörningsavgift. Det saknas motiv att göra någon annan bedömning i det här fallet. Det bör därför inte införas någon ny möjlighet att döma ut marknadsstörningsavgift. Detta hindrar givetvis inte att tjänsteleverantörer som bryter mot de delar av direktivets informationskrav som redan finns i 5 och 13 §§ marknadsföringslagen (se avsnitt 7.5.1) i vissa fall skulle kunna åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt 22 § marknadsföringslagen. 7.7Ingående av avtal på elektronisk väg 7.7.1Behovet av ändrade formkrav Regeringens förslag: Formkravet vid ingående av avtal om konsu- mentkredit skall ändras så att sådana avtal kan ingås elektroniskt. Det skall vidare förtydligas att vissa avtal om att förfoga över finansiella instrument kan ingås elektroniskt. Regeringens bedömning: I övrigt står gällande fastighets- och familjerättsliga m.fl. formkrav inte i strid med direktivet. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har tillstyrkt eller lämnat promemorians förslag och bedömning utan erinran. Några anser att en allmän lösning bör ges för hur krav på skriftlighet skall utformas och behandlas samt påpekar att någon fullständig genomgång av formkrav i lagstiftningen inte har skett. Lantmäteriet anser att möjligheten att ingå avtal om köp av fast egendom på elektronisk väg bör utredas ytterligare. Skälen för regeringens förslag och bedömning Enligt artikel 9 i direktivet skall medlemsstaterna se till att deras rätts- system tillåter att avtal ingås på elektronisk väg. Detta innebär att form- krav i svensk lagstiftning som hindrar att avtal ingås på elektronisk väg måste ändras. Artikeln gäller dock endast sådana avtal som kan ingås i samband med informationssamhällets tjänster och vissa områden är undantagna. Såsom framgått i avsnitt 6.2 finns det ett mycket begränsat antal situa- tioner där svensk lagstiftning kräver avtal i pappersform. Ett krav på egenhändig underskrift får anses innebära ett krav på ett fysiskt original- exemplar. Begreppet skriftligen däremot har ofta ansetts innefatta, eller i varje fall inte utesluta, användningen av elektroniska medel. Ett krav på skriftlighet anses då inte innebära mer än att det utesluter muntliga ruti- ner och att innehållet ges en varaktig och läslig form. Frågan hänger bl.a. samman med vilket några remissinstanser ifrågasätter huruvida kra- vet på skriftlighet kan anses innebära ett krav på undertecknande. Att detta inte gäller som huvudregel framgår dock redan av att i vissa författ- ningar, där det finns ett skriftlighetskrav, också finns krav på underteck- nande. Regeringen har i propositionen Ett informationssamhälle för alla (prop. 1999/2000:86) aviserat att formkrav skall ses över områdesvis och att de förändringar som är nödvändiga för att ersätta den traditionella hanteringen av fysiska dokument med elektronisk kommunikation skall vidtas. pågår ett sådant arbete, som naturligen omfattar en samlad redovisning av vilka formkrav som får anses utesluta elektroniska medel och vilka som kan uppfyllas med elektro- niska medel. Arbetet kräver en allmän inventering av befintliga formkrav där hänsyn måste tas till vad som i varje enskilt fall ligger bakom ett krav på exempelvis skriftlighet. Mot denna bakgrund finns det inte skäl att i detta sammanhang överväga förändringar av utformningen av krav på skriftlighet vid t.ex. överenskommelse i 3 kap. 5 § tredje stycket lagen (1991:981) om värdepappersrörelse eller uppdragsavtal i 11 § fastig- hetsmäklarlagen (1995:400). Detta bör i stället ske vid den samlade över- synen. Inte minst med hänsyn till att lagstiftningen skall tolkas direktiv- konformt torde de nämnda kraven på skriftlighet vid avtal dock anses kunna uppfyllas vid användning av elektroniska medel. Förslagen på ändrade formkrav i denna proposition begränsas till sådana fall där formkraven uttryckligen utesluter användningen av elektroniska medel eller där det får anses nödvändigt att förtydliga att formkraven tillåter användningen av elektroniska medel. också till det område där direktivet inte tillåter att undantag görs. innebär, som kommer att utvecklas under avsnitt 7.7.2 och 7.7.3, att det föreslås att kravet på underskrift vid avtal om konsumentkredit ändras och att det skall förtydligas att vissa avtal om att förfoga över finansiella instrument kan ingås på elektronisk väg. Som framgår av avsnitt 5.8 skall medlemsstaterna uppge för EG- kommissionen på vilka kategorier av avtal de behåller rättsliga krav som hindrar användningen av elektroniska avtal. Fastighets- och familjerättsliga avtal Direktivet tillåter formkrav som hindrar att avtal ingås på elektronisk väg vad gäller avtal som skapar eller överför rättigheter när det gäller fast egendom, med undantag för hyresavtal. Som framgår i avsnitt 6.2 finns det för avtal om köp av fast egendom i svensk lagstiftning krav på under- skrift av parterna och, för att en lagfartsansökan inte skall förklaras vilande, krav på bevittning. Det system för hur avtal om köp av fast egendom ingås har en lång tradition bakom sig och är väl etablerat i det För svensk del är det därför, åtminstone tills vidare, lämpligt att behålla dessa formkrav. Det sagda hindrar dock inte att det kan finnas anledning att överväga om det är lämpligt att även på detta område tillåta avtal att ingås på elektronisk väg. Hyresavtal skall enligt 12 kap. 2 § jordabalken ingås skriftligen om hyresvärden eller hyresgästen begär det. Vad som avses med begreppet skriftligen kan, som framgår ovan, vara föremål för olika tolkningar. Oavsett hur begreppet skall tolkas i detta sammanhang är det i varje fall tillåtet att ingå hyresavtal på elektronisk väg om parterna är överens om Någon ändring av bestämmelsen behöver därför inte göras med anledning av direktivet. I bostadsrättslagen (1991:614) finns krav på att avtal om upplåtelse och överlåtelse av bostadsrätter skall upprättas skriftligen (se 4 kap. 5 § och 6 kap. 4 §). När det gäller överlåtelse anges dessutom att avtalet skall skrivas under av säljaren och köparen. Med bostadsrätt avses den rätt i en bostadsrättsförening som en medlem har på grund av en upplåtelse av en lägenhet i föreningens hus (jfr 1 kap. 3 § bostadsrättslagen). upplåtelse och överlåtelse av bostadsrätt torde vara att betrakta som sådana avtal som skapar eller överför rättigheter i fast egendom utan att utgöra hyresavtal. Det är därför tillåtet enligt direktivet att behålla kravet på undertecknande. Samma resonemang kan föras kring formkraven för avtal om arrende, tomträtt och andra nyttjanderätter m.m. enligt jorda- balkens bestämmelser, i den mån ett krav på skriftlighet skulle anses innebära ett hinder mot elektronisk kommunikation (se t.ex. 8 kap. 3 § och 13 kap. 3 § jordabalken). I 7 § lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende sägs att ett avtal om upplåtelse eller överlåtelse av en bostads- andel skall upprättas skriftligen och undertecknas av parterna. Lagen grundar sig på ett EG-direktiv1 där det anges att avtalet skall vara skrift- ligt och innehålla uppgift om bl.a. dag och plats för varje parts under- tecknande av avtalet (artikel 4 och punkt m i bilagan). Detta har vid genomförandet av direktivet tolkats som ett krav på att avtalet, förutom att vara skriftligt, även måste vara undertecknat av parterna.