prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Den första etappen i kommitténs arbete, presenterades i delbetänkandet Reglerna kring och inställningen till frivillig jämställdhetsmärkning av produkter och tjänster (SOU 2001:9). I delbetänkandet behandlas möjligheten att inom ramen för offentlig upphandling införa krav på frivillig jämställdhetsmärkning. Utredningen skall presentera sitt slutbetänkande . Information om och överprövning av I en upphandling fattar en upphandlande enhet först beslut om leverantör, det s.k. tilldelningsbeslutet, innan enheten avslutar upphandlingen med att ingå ett upphandlingskontrakt med den leverantör som valts. EG- domstolen har i ett förhandsavgörande i det s.k. Alcatel- målet (se avsnitt 4.4.5) konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande i ärenden om offentlig upphandling som ger en klagande en möjlighet att få tilldelningsbeslutet prövat innan ett upphandlingsavtal sluts. Huruvida detta är möjligt beror på om det, enligt den nationella lagstiftningen, är möjligt för utomstående att få kännedom om tilldelningsbeslutet innan upphandlingen är avslutad och vilka förutsättningar som gäller för prövning av ett tilldelningsbeslut. För flera medlemsländer innebär domen att de nationella reglerna måste anpassas så att de uppfyller de krav på möjlighet till överprövning av tilldelningsbeslut som rättsmedels- direktiven (se avsnitt 4.4.4) uppställer enligt . Alcatel- domen har diskuterats inom den rådgivande kommittén till kommissionens direktorat Inre Marknad. Domen kan komma att påverka utformningen av de nya rättsmedelsdirektiven som bereds av kommissionen. I detta avsnitt redovisas de svenska reglerna om skyldighet för upphandlande enheter att lämna information om tilldelningsbeslutet, om överprövning och skadestånd och om sekretess vid offentlig upphandling. 4.4.2 Information om resultatet av upphandlingen I lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () finns flera bestämmelser som reglerar skyldigheten för en upphandlande enhet att lämna upplysning om resultatet av upphandlingen. Reglerna skiljer sig åt beroende av vilken sorts upphandling det är fråga om. För upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. gäller enhetliga regler. För upphandling enligt 4 kap. och enligt 6 kap. gäller särskilda regler. Beskrivning av de skilda upphandlingsreglerna, se avsnitt 4.1. Upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. En upphandlande enhet skall, när den avslutat en upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. , dvs. av varor, byggentreprenader eller s.k. A-tjänster, sända en annons till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. I annonsen skall anges hur upphandlingen har avslutats (1 kap. 11 § första stycket ). 2001/02:142 Annonsen får dock inte innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot något allmänt intresse eller motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen. Enligt bestämmelsen skall en upphandlande enhet även upprätta en rapport om den avslutade upphandlingen som på begäran skall lämnas till kommissionen. Vid upphandling av varor, byggentreprenader och A-tjänster är en upphandlande enhet vidare, enligt 2 kap. 7 a §, 3 kap. 11 § respektive 5 kap. 13 § , skyldig att från det att begäran kommit in lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare som så begär om varför dennes ansökan eller anbud förkastats och vem som fick upphandlingen. Om enheten beslutat att inte avsluta en annonserad upphandling eller att göra om upphandlingen är den dessutom, enligt sistnämnda bestämmelser, skyldig att på begäran lämna upplysningar till anbudsgivare eller anbudssökande om skälen för sitt beslut. Enheten skall vidare underrätta officiella publikationer om ett sådant beslut. Upphandling enligt 4 kap. Andra regler gäller för upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster inom försörjningssektorerna (vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena). Enligt 4 kap. 15 § tredje stycket skall enheter som bedriver en viss verksamhet efter en skriftlig begäran av en anbudssökande eller anbudsgivare, lämna upplysningar om resultatet av upphandlingen, skälet till att ansökan eller anbudet förkastats, om vem som fick upphandlingen och skälet till det. Den verksamhet som enheten skall bedriva för att vara informationsskyldig är verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät, utnyttjande av mark- eller vattenområden för tillhandahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar, eller drift av nät i syfte att betjäna allmänheten ifråga om lokala transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana (4 kap. 8 a § första stycket 13 ). Upphandling enligt 6 kap. Vid upphandling utanför det direktivstyrda området är en upphandlande enhet skyldig, enligt 6 kap. 14 § , att underrätta såväl den anbudsgivare som tilldelats avtalet som andra anbudsgivare om utgången av upphandlingen. Den upphandlande enheten skall enligt bestämmelsen underrätta anbudsgivaren möjligt när ett anbud har antagits, dock senast före utgången av den tid under vilket anbudet är bindande för anbudsgivaren. Enheten skall möjligt underrätta anbudsgivare vars anbud inte har antagits om detta. Enligt 6 kap. 13 § skall det vidare hos den upphandlande enheten finnas dokumenterat de skäl på vilka ett anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse Prop. 2001/02:142 vid upphandlingsförfarandet. Överprövning kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen och kan leda till att allmän förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid upphandling inom försörjningssektorerna (4 kap. ) får domstolen dessutom vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna (7 kap. 2 § ). Överprövning kan enligt 7 kap. 1 § begäras av en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada. En leverantör som ansöker om överprövning kan enligt 7 kap. 2 § andra stycket begära att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Länsrätten får dock låta bli att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Överprövning kan endast ske fram till den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Enligt 7 kap. 1 § andra stycket får nämligen en ansökan om överprövning inte prövas när ett avtal slutits. Det andra rättsmedlet vid offentlig upphandling är skadestånd. Enligt 7 kap. 6 § skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna enligt ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Skadestånd är det rättsmedel som återstår när avtal slutits. Enligt 7 kap. 8 § skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan är rätten till skadestånd förlorad. Det finns två EG-direktiv som reglerar rättsmedel vid offentlig upphandling. Det är rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (det första rättsmedelsdirektivet)15 och rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om 15 EGT nr L395, 30/12/1989 s. 33-35, ändrat genom rådets direktiv /50/EEG av den om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, EGT nr L 209, 24/07/1992 s. 1-24. gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillägnade av företag och Prop. 2001/02:142 verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, (det andra rättsmedelsdirektivet)16. Det första rättsmedelsdirektivet reglerar rättsmedel vid upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, inom den klassiska sektorn (2, 3 och 5 kap. ). Det andra rättsmedelsdirektivet reglerar rättsmedel vid upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom försörjningssektorerna (4 kap. ). har i ett förhandsavgörande i det s.k. Alcatel-målet (C 81/98 Wissenschaft und Verkehr, 1999 s. I-7671) uttalat sig angående tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet (se avsnitt 4.4.4). Målet vid den nationella domstolen avsåg tilldelning av kontrakt rörande offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Enligt österrikisk rätt agerar den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet endast som innehavare av civilrättsliga skyldigheter. Den avtalsrättsliga relationen mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren uppstår vid vilken anbudsgivaren får kännedom om att hans anbud har antagits. Enligt den för domen gällande lagstiftningen fattades den upphandlande myndighetens beslut om leverantör internt inom organisationssystemet och beslutet blev inte känt för tredje man. Eftersom en utomstående som regel inte lagligen kunde få kännedom om tilldelningsbeslutet, kunde detta normalt heller inte överprövas. konstaterade inledningsvis att syftet med det första rättsmedelsdirektivet är att såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Domstolen hänvisade till att det i artikel 1.1 i direktivet (som ersatts av artikel 41 i tjänstedirektivet) föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att en upphandlande myndighets beslut skall kunna prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt för att säkerställa att gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling iakttas. Domstolen fann vidare att tillämpningen av den österrikiska lagstiftningen innebär att den upphandlande enhetens viktigaste beslut, nämligen tilldelningen av kontraktet, på ett systematiskt sätt undkommer de åtgärder om undanröjande av olagliga åtgärder som rättsmedelsdirektivet skall skydda. 16 EGT nr L76, 23/3/1992 s. 14-20. Domstolen konstaterade att det redan av själva ordalydelsen i det första rättsmedelsdirektivet görs en åtskillnad mellan stadiet före ingåendet av kontraktet på vilket artikel 2.1 skall tillämpas och stadiet därefter. Enligt artikel 2.1 skall medlemsstaterna bl.a. se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att a)vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut, b)antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, c)ge ersättning åt en person som skadats av överträdelse. Artikel 2.1 är enligt domstolen tillämplig före ingåendet av kontraktet. Bestämmelsen i artikel 2.6 som föreskriver att prövningsorganets behörighet kan begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av en överträdelse gäller stadiet efter ingåendet av kontraktet. Enligt artikel 2.6 skall det regleras i nationell lag vilken verkan en begäran om rättsmedel enligt artikel 2.1 skall få på ett redan slutet avtal om upphandling. Enligt den artikeln får vidare medlemsstaterna bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lider skada av överträdelsen. Det förhållandet att det inte i direktivet anges hur som skall förflyta mellan beslutet om tilldelning av kontrakt och ingåendet av kontraktet saknade enligt domstolen betydelse. Den omständigheten att det inte finns någon uttrycklig bestämmelse i detta avseende kunde inte heller enligt domstolen berättiga en tolkning av direktivet som skulle medföra att besluten om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt på ett systematiskt sätt skulle undkomma de åtgärder som enligt artikel 2.1 i direktivet skall vidtas för att garantera den prövning som avses i artikel 1. Domstolen fann följaktligen att artikel 2.1 a och b samt artikel 2.6 andra stycket i det första rättsmedelsdirektivet skulle tolkas så att medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås i vilken den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Detta gällde enligt domstolen oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts. Domstolen besvarade de två övriga frågorna så att direktivet inte kunde tolkas på det sättet att en nationell domstol har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i artikel 2.1 a och b i direktivet även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om undanröjande. Domstolen erinrade dock om att de berörda enligt de förfaranden som är lämpliga enligt nationell rätt kan begära ersättning för den skada som de har lidit på grund av att direktivet Prop. 2001/02:142 inte har genomförts inom den föreskrivna fristen. 4.4.6Handlingsoffentlighet och sekretess vid offentlig upphandling Upphandlande enheter som omfattas av reglerna Handlingsoffentlighet och sekretess gäller hos myndigheter, och beslutande församling (dvs. Detta framgår av 2 kap. 3, 5 och 17 §§ tryckfrihetsförordningen (TF) och 1 kap. 8 § första stycket sekretesslagen (1980:100). Reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess gäller även för de statliga bolag som enligt hänvisningen i 1 kap. 8 § andra stycket sekretesslagen till bilagan till sekretesslagen skall jämställas med myndighet vid tillämpning av dessa regler. Reglerna gäller dock endast beträffande den verksamhet som särskilt anges i bilagan. handlingsoffentlighet och sekretess är vidare hos företag som ägs av kommuner och landsting. 1 kap. 9 § sekretesslagen skall reglerna i 2 kap. offentlighet vara tillämpliga hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska kommunalförbund utövar ett bestämmande inflytande. föreningar och stiftelser skall vid tillämpningen av sekretesslagen jämställas med myndighet. Med rättsligt bestämmande inflytande avses ett ägande eller inflytande i styrelsen på . Bestämmelserna om handlingsoffentlighet och sekretess är följaktligen tillämpliga hos sådana upphandlande enheter (enheter som är skyldiga att upphandla enligt reglerna i ) som är myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller kommunala bolag där kommunen har ett bestämmande inflytande på samt i vissa statliga bolag. När anbudshandlingar ges in till dessa upphandlande enheter blir handlingarna således en allmän handling enligt bestämmelserna i 2 kap. 3 och 6 §§ TF. Däremot gäller inte reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess för de statliga bolag som inte finns upptagna i bilagan till sekretesslagen. Reglerna gäller inte heller för de privata bolag som skall följa reglerna i 4 kap. vid upphandling Sekretess till skydd för det allmänna I 6 kap. 2 § sekretesslagen regleras sekretess för uppgifter som hänför sig till vissa typer av ärenden till skydd för det allmännas ekonomiska Sekretess gäller enligt första stycket första meningen för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. I andra meningen undantas sådan tjänst som består i att arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal. inte i fråga om arbete myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. utformat som ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att det föreligger en presumtion för offentlighet. Endast om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs är uppgiften sekretessbelagd. allmänna avses inte bara myndigheter utan också därmed jämställda organ enligt 1 kap. 8 och 9 §§ sekretesslagen. För uppgift i allmän handling gäller sekretess i högst . Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess , eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk samt i affärsverksamhet förflutit från det I 6 kap. 2 § första stycket tredje meningen sekretesslagen finns särskilda regler avseende sekretess vid anbudsförfaranden. angår upphandling eller försäljning av lös egendom för det allmännas räkning får uppgift som rör anbudet eller motsvarande erbjudande inom en kommun eller ett landsting inte i något fall lämnas till annan än den som avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal slutits eller ärendet annars slutförts. Anbudssekretessen är absolut, dvs. uppgiften är hemlig och någon skadevärdering skall inte göras. Den absoluta sekretessen gäller till dess ett avtal har träffats eller ärendet annars har slutförts, exempelvis genom beslut att det inte skall ske någon upphandling. Sekretessen kan upphöra när s.k. offentlig anbudsöppning tillämpas. Innebörden av detta är att beställaren själv förfogar över om anbud och erbjudanden skall offentliggöras innan En förutsättning för offentlighet innan upphandlingen är avslutad är dock att samtliga anbud och erbjudanden När den absoluta anbudssekretessen upphört gäller sekretess till förmån för det allmänna enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen och till förmån för enskilda enligt 8 kap. 10 § första stycket första Sekretess kan även gälla enligt andra 6 kap. 1 § sekretesslagen eller enligt bestämmelsen om försvarssekretess i 2 kap. 2 § sekretesslagen. Sekretess till skydd för enskild 8 kap. 10 § sekretesslagen. Enligt första stycket första meningen gäller sekretess hos en myndighet för uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten. det sistnämnda uttrycket har Justitiekanslern uttalat att i ett ärende angående offentlig upphandling måste ansetts ha trätt i affärsförbindelse med enskild genom att motta ett anbud från denne (JK 1993 s. 41, jfr även regeringens beslut , dnr Jo 96/2782 och , dnr S96/5828/Jo). Sekretess gäller endast om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär att ett rakt handlingsoffentlighet men en skadevärdering skall göras. Om det finns Prop. 2001/02:142 särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs skall den inte lämnas ut. I bestämmelsens fjärde stycke anges att sekretess för uppgift i allmän handling är tidsbegränsad på samma sätt som sekretess i 6 kap. 2 § sekretesslagen. 5 Överväganden och förslag Regeringens bedömning: skall även i fortsättningen ansvara för den statliga tillsynen av offentlig Kommitténs förslag: Den nuvarande statliga tillsynsmyndigheten () slås samman med som ombildas till en ny myndighet. myndigheten benämnd skall ledas av en styrelse eller ett insynsråd. Remissinstanserna: Följande remissinstanser tillstyrker i princip förslaget: , Kammarkollegiet, Statskontoret, Kommers- kollegium, (), , , , Verket för högskoleservice, Post och , Verket för näringslivsutveckling, kommun, kommun, , kommun, Svenska Byggindustrier, IT-Företagen, , (), Privatvården, Konkurrenskom- län är inte övertygad om att ett gemensamt "Konkurrens- och upphandlingsverk" är den bästa lösningen, utan anser istället att ett renodlat "" är att föredra. Som skäl anförs att konkurrensfrågor har mycket gemensamt med upphandlingsfrågor men att tillsynen av offentlig upphandling i praktiken torde kräva en helt annan angreppsvinkel än den inriktning mot kontroll och förbud som konkurrenslagen ger uttryck för. Det finns därför, enligt länsrätten, risk för att upphandlingshänsyn kommer till korta i ett sammanslaget verk. FMV tillstyrker en sammanslagning förutsatt att upphandlingstillsynen får tillräckligt med resurser och kompetens inom rättsområdet och muskler så att inte upphandlingsfrågorna drunknar i . kommun anser att en sammanslagning kan medföra att funktionen kommer att fungera bättre och få positiva effekter för den statliga NOU har blivit ett väl inarbetat begrepp inom den offentliga Denna inarbetning har tagit och med en ny organisation måste arbetet, enligt kommunen, göras om. anser att oavsett hur tillsynsmyndigheten organiseras så bör det inrättas någon form av nämnd eller referensgrupp. SLF anser att det är mycket väsentligt att tillsynsmyndigheten får en självständig roll utan partsintressen och med betydligt större resurser. Detta kan ske såväl i ett som i ett separat upphandlingsverk. Följande remissinstanser avstyrker i princip förslaget: NOU, , , , , , , , , kommun, kommun, , , , läns landsting, , , Elleverantörer och offentliga inköpare. NOU anser att tillsyns- myndighetens verksamhet bör utföras av en självständig myndighet. Namnet NOU bör behållas, eftersom det är väl inarbetat såväl inom landet som internationellt. har visat sig vara värdefull och ändamålsenlig för att skapa legitimitet för NOU:s verksamhet. Det framlagda organisationsförslaget är, enligt nämndens uppfattning, inte tillräckligt underbyggt. De olika alternativa organisationsförslagen har inte behandlats analogt. En analys saknas av hur de fördelar och nackdelar som framförts beträffande den nuvarande modellen slår i alternativen. Vissa ansvarsfördelningsproblem inom NOU skulle, enligt nämnden, lösas om beslutanderätten i ärenden gällande den direkta regelefterlevnaden lades på nämndens ordförande, som skulle vara myndighetens chef. anser att NOU fungerar mycket väl och att mycket talar för att den skulle fungera ännu bättre om den hade större resurser till sitt förfogande. Det finns, enligt verket, en stor risk att om uppgifterna sammanförs med andra i en ny eller ombildad myndighet kommer fokuseringen på upphandlingsfrågorna inte att kunna upprätthållas. läns landsting anser inte att den kritik mot den tillsyn som utövas av NOU är av den art att den kräver någon drastisk förändring av organisationen. anser att NOU fungerat väl och anser inte att det tillför något att tillsynsansvaret läggs under . och anför att kommunerna och lands- tingen står för cirka två tredjedelar av all offentlig upphandling. En stor del av det som upphandlas av dessa enheter upphandlas i stort sett inte alls inom den statliga sektorn, t.ex. omsorgstjänster, läkemedel och medicinteknisk utrustning. Kommuner och landsting är också annorlunda organiserade än statliga myndigheter och sinsemellan mycket olika. Dessa omständigheter kräver att den statliga tillsynsmyndigheten måste ha särskild kunskap när den handlägger ärenden, utfärdar råd och lämnar information som rör kommuner och landsting. måste särskilt ta hänsyn till den kommunala självstyrelsens villkor. Förbunden anser att NOU fungerar väl och att mycket talar för att den skulle fungera ännu bättre om den hade större resurser till sitt förfogande. Förbunden anser därför att det inte finns skäl att överföra NOU:s uppgifter till en ny eller ombildad myndighet. Nämndmyndighetsformen är mest ändamålsenlig för den statliga tillsynen av den offentliga sektorns upphandling. För att inte riskera att partsintressen tillåts påverka tillsynsverksamheten anser förbunden att det är lämpligt att låta chefen för myndigheten, som tillika bör vara nämndordförande, självständigt fatta beslut i klagomålsärenden och talerättsärenden, efter samråd med nämnden. Skälen för regeringens bedömning: Regeringen delar kommitténs och remissinstansernas uppfattning att det måste finnas en effektiv och ändamålsenlig tillsynsorganisation.