prop · GP0385 · 2002-01-17 00:00:00 — om de kan cirkulera fritt mellan användarna på i princip samma sätt som sedlaroch mynt eller om de bara kan användas en gång och i en riktning, från betalaretill säljställe, för att sedan lösas in av utgivaren. Vissa tillämpningarinnebär att betalning kan ske endast från kund till säljställe för inlösen,medan andra innebär att privatpersoner kan betala direkt till varandra.Från rättsliga utgångspunkter kan en indelning göras i1. vanliga förskottsbetalningar för varor och tjänster,2. en vidare användning av förbetalda medel inom en mindre krets eller3. rutiner avsedda att generellt användas som ersättare för sedlar.4.3 KortpengarKortetRutiner för elektroniska pengar som inte är knutna till individualiserade konton bygger vanligtvis på kontokortsliknande plastkort försedda med chip3. I mångafall är sådana kort aktiva och kan inte bara lagra data utan kortets egen datorkan också utföra vissa operationer och beräkningar som har säkerhetsmässigbetydelse. Chipet i ett aktivt kort kan sägas ha vissa likheter med en PC menfungerar aldrig självständigt utan som en del av ett system, oftast medspeciella betalterminaler. Kortet fungerar som hjälpmedel för att hålla reda påbl.a. mängden (kvarvarande) värdeenheter och slag av valuta (t.ex. svenskakronor). Det fysiska innehavet av mynt och sedlar ersätts alltså av kortet meddärpå lagrade värdeenheter i form av fasta valörer eller saldon som räknas uppoch ned.Ett skäl för att använda kort med chip och särskilda kortterminaler är behovetav fysiska skydd för databehandlingen. En säker miljö för digitala värdeenheterär betydelsefull vid bl.a. lagring och behandling av lösenord,krypteringsnycklar och uppgifter om saldon m.m.Ett annat skäl för att använda aktiva kort är den legitimations- ochkontrollfunktion de fyller, inte bara vid hanteringen av digitala värdeenheterutan också i sådana sammanhang där innehavaren skall identifieras elektroniskteller t.ex. förse en betaltransaktion med digital signatur4.KortterminalerDe terminaler som används vid betalningar med kort är också av betydelse frånsäkerhetssynpunkt. De kan på samma sätt som korten vara baserade antingen påsaldon som räknas upp eller ned eller på instrument som representerar fastavärden.I vissa fall är dessa rutiner sammankopplade med konton hos finansiella institut så att värdeenheter som förvaras i en terminal kan knytas till förändringar påvissa konton. I andra fall förvaras instrumenten bara i terminalen.Olika typer av kortDet finns s.k. förbetalda kort, en beskrivning som tar sikte på kortetsegenskaper; det skall kunna hantera information om att ett visst värde harreserverats för användning av kortet, och "var" det reserverade värdet förvaras; värdet får inte finnas på ett individualiserat konto. I sitt förslag till lagom betaltjänster har definierat förbetalt kort som "ettkort som kan innehålla information om att det finns medel reserverade förbetalningar med kortet, om medlen inte finns på ett individualiserat konto"5.Interna kort som t.ex. ICA:s kundkort fyller närmast funktionen att vid köputpeka kortinnehavaren som berättigad att åtnjuta kontodebitering i stället fört.ex. kontant betalning.I andra fall ställs korten ut av särskilda företag som genom avtal -anslutningsavtal - knyter en mängd säljföretag till sig. Sådana externa kortsyftar som framgått till att ersätta kontanter i många olika sammanhang och iförhållande till en mängd aktörer.Kortens funktionFörvaringen av elektroniska pengar (digitala värdeenheter) på kort gör detmöjligt att bära med sig dessa i t.ex. en plånbok. Innehavet av kortet fungerardärvid vanligtvis som ett slags bevis på rätten att disponera pengarna. Den sominnehar kortet ses - utan att någon identitetskontroll görs när kortet används - som legitimerad att förfoga över pengarna, på motsvarande sätt som den sominnehar kontanter. De kontroller som sker begränsas i princip till attvärdeenheterna är äkta och inte redan har spenderats. Detta kan jämföras medkontokortet som i första hand är ett bevis om att en på kortet namngiven personinnehar eller har dispositionsrätt till ett individualiserat konto hos ettinstitut, vars namn i regel framgår av kortet.4.4 NätpengarElektroniska pengar som förekommer på annat medium än kort - t.ex. påinnehavarens hårddisk - och förmedlas över öppna nät brukar kallas nätpengar.Dessa skyddas inte av särskilda hårdvaror utan endast av programvaror ochkryptografiska rutiner samt av administrativa åtgärder. Härvid används begreppet elektroniska pengar ofta i en vid mening som innefattar både digitalavärdeenheter och medel på individualiserade konton. Medan värdeenheterna i sigavses representera den betalkraft de står för, används de övriga digitalainstrumenten endast till att förfoga över individualiserade konton. "Riktiga" nätpengar, dvs. sådana som utgörs av digitala värdeenheter, ärovanliga. I torde användningen av sådana rutiner vara mycket begränsad.Däremot pågår en snabb utveckling för att signera digitala dokument ochkommunicera dem med finansiella institut via öppna nät. Visserligen rör dessarutiner inte digitala värdeenheter utan betalningsorder och liknande, mensäkerhetstekniken är densamma. Som exempel kan nämnas de nya banktjänster somerbjuds via bl.a. Internet där kunden initierar transaktioner med hjälp av sinpersondator i stället för att underteckna pappersbaserade blanketter.Dessa rutiner skyddas med de tidigare berörda kryptografiska metoderna för attsäkerställa transaktionens autenticitet, dvs. att värdeenheterna respektivedokumenten har ställts ut av en behörig person och att innehållet inteförvanskats. Medan riksbank utfärdar sedlar där firmatecknarensunderskrift ersätts med avancerat tryck, numrering m.m. för att säkerställasedelns äkthet använder de finansiella instituten alltså digitala signaturereller liknande tekniska rutiner för att säkerställa de digitala värdeenheternasäkthet; institutet signerar t.ex. valör och digitalt "sedelnummer". Påmotsvarande sätt förser kunden betalningsorder m.m. med digital signatur istället för att underteckna ett papper i form av anvisning, uttagskvitto ellerliknande.4.5 Typfall av digitala värdeenheterNätpengar on-lineDen kategori av elektroniska pengar som kan beskrivas som nätpengar on-linekännetecknas av att det saknas sådana fysiska skydd mot missbruk som chipkortoch särskilda terminaler ger. I stället kontrolleras mot en central dator hosutgivaren eller någon i dennes ställe, för varje transaktion, att värdeenhetenär äkta och inte redan har spenderats.Utfärdaren har alltså i princip kontroll över varje betalning. Samma värdeenhetkan inte användas och transfereringar kan inte ske mellan t.ex. två privatpersoner utan kontakt med utgivaren. Detta hindrar emellertid i principinte att en mottagare av sådana värdeenheter, i stället för inlösen, kan använda den mottagna betalkraften för att i sin tur betala med elektroniska pengar.Kontakten med utgivaren vid varje transaktion utesluter inte heller anonymitet.Nätpengar off-lineNätpengar off-line kännetecknas av att det saknas såväl fysiska skydd motmissbruk som kontroller mot en central dator för varje transaktion. Frågan är då hur det skall kunna säkerställas att de digitala värdeenheter som erbjuds sombetalning är äkta och inte redan har spenderats.I detta sammanhang aktualiseras också en annan aspekt av betydelse för delssäkerheten, dels hur träffande analogin med mynt och sedlar blir, nämligen om en viss värdeenhet kan transfereras och i olika riktningar, t.ex.från privatperson till privatperson, eller endast en gång och i en riktning;från kund till säljställe för att sedan lösas in. Skulle nätpengar off-linekunna transfereras gång på gång finns påtagliga risker för manipulationer m.m.som inte är kontrollerbara, med hänsyn till bl.a. bristen på revisionsspår ochrisken för att de digitala värdeenheterna mångfaldigas. Det finns därför endastteoretiska modeller för transfererbara nätpengar off-line.KortpengarUtvecklingen av kontantliknande betalningsrutiner baserade på kort med chip harvarit särskilt snabb. Tillämpningar för kortpengar har - såvitt avser svenskaförhållanden - begränsats till elektroniska pengar som transfereras endast frånkorthavare till säljställe och därifrån till ett finansiellt institut förinlösen och sedvanlig clearing. Det registreras på ett skuggkonto vem somförvärvar ett kort. Vidare registreras varje transaktion efter inlösen. Detfinns emellertid tillämpningar för kort som bygger på en i princip fritransfererbarhet, så att de digitala värdeenheterna kan hanteras på ett sätt som ligger betydligt närmare betalningar med kontanter. Dessa variationer hardirekt betydelse för frågor om bl.a. anonymitet, avveckling av betalningar ochhantering av digitala värdeenheter som inte spenderas.De kortbaserade tillämpningarna är avsedda för betalningar off-line. Avkostnadsskäl förekommer knappast ett dubbelt skydd - dvs. kort för transaktioner on-line - eftersom nuvarande användning av elektroniska pengar tar sikte påbetalningar av mindre belopp. Av samma skäl är också användningen av asymmetrisk kryptografi begränsad, trots att hårdvaruskyddet för kortrutiner off-linedärmed skulle kunna inskränkas så att särskilda skyddade betalterminaler intelängre behövs. Värdeenheterna kan nämligen då äkthetsprövas med nycklar som inte behöver hållas hemliga. Asymmetriska rutiner förutsätter emellertidkraftfullare chip för de matematiska beräkningarna och ökar därmed kostnaden för kort.4.6 Typfall av kontobaserade elektroniska pengarAndra tillämpningar bygger på betalningar mellan individualiserade konton. Sådan registrering och kommunikation i elektronisk form har förekommitinbördes mellan t.ex. banker eller företag inom särskilda skyddade nät - utanatt termen elektroniska pengar (i vid mening) har använts. I och med attkommunikation mellan enskilda och näringsidkare, mellan näringsidkare och direkt mellan enskilda börjat ske i elektronisk form har emellertid uttrycketelektroniska pengar börjat florera också med den vida innebörd där ävenbetalningsorder och andra dokument som signeras digitalt och anknytandeomföringar på individualiserade konton innefattas.Det är inte bara masstransaktioner i form av ständigt återkommande avtalsslutoch betalningar som rör mindre värden som rationaliseras på detta sätt. Ävenbetydelsefulla dokument och transaktioner på betydande belopp avses hanteraselektroniskt, ibland via öppna nät. De nya rutinerna anpassas och kombineras såatt hela handels- och transaktionsmönster förändras.5 Näringsrättslig reglering på det finansiella området5.1 för banker och andra kreditinstitutBanksektorn och den finansiella sektorn i övrigt är föremål för en omfattandenäringsrättslig reglering som till stor del har sin grund i EG-rätten. Detgrundläggande skälet bakom den övervägande delen av dessa regler är värnandet om det s.k. systemskyddsintresset, dvs. intresset av att skydda ett tryggt ochstabilt betalningssystem. Ett annat skäl bakom regleringen ärkonsumentskyddsintresset, dvs. intresset av att skydda konsumenternas(insättarnas) besparingar och transaktionsmedel - pengar som används så gott som för löpande konsumtion av olika slag. Som ett tredje skäl bakomregleringen brukar också nämnas intresset av konkurrensneutralitet, dvs. attregleringen skall gynna en fri och rättvis konkurrens. All reglering syftar till att bankverksamhet och annan finansiell verksamhet skall bedrivas tryggt, suntoch effektivt.De skyddsintressen som nämnts ovan kan sägas ha kommit till uttryck i deprinciper som grovt sett ligger till grund för på det finansiella tjänsteområdet, dvs. krav på auktorisation, etableringsfrihet, hemlandstillsynoch ömsesidigt erkännande. I korthet innebär dessa principer att enauktorisation som ett finansiellt företag fått i det medlemsland där företagethar sitt säte skall ha giltighet i hela EG-området (EES). Företaget skall medstöd av denna enda auktorisation obehindrat kunna erbjuda tjänster tillmottagare i andra medlemsländer genom filialetablering eller gränsöverskridandeverksamhet, utan att det där ställs ytterligare krav på tillstånd. Verksamhetenskall, var den än bedrivs inom gemenskapen, i princip stå under hemlandstillsyn, dvs. hemlandets myndigheter skall ha huvudansvaret för övervakning även avfilialer etablerade i andra medlemsländer. En ordning med en enda auktorisationoch hemlandstillsyn förutsätter i princip att varje medlemsland godtar övrigamedlemsländers rörelseregler och offentlig tillsyn som tillräckliga för atttillgodose det egna landets anspråk på sundhet i rörelsen (ömsesidigterkännande). Det har därför i direktivform lagts fast minimiregler syftande till harmonisering av grundläggande regler för verksamheten i olika typer avfinansiella företag.Bland de harmoniserade rörelsereglerna bör följande särskilt nämnas. Reglerna om kapitaltäckning innebär i korthet att finansiell verksamhet inte skall bedrivas utan en tillfredsställande egen kapitalbas och betryggande riskhantering. Föratt garantera en sund verksamhet finns det också regler om ägares ochföretagslednings lämplighet som innebär att inte vem som helst får äga en större andel i ett kreditinstitut eller leda ett sådant institut.Dessutom har konsumentskyddet för allmänhetens insättningar i bank stärkts genom att insättningsgarantisystem införts. För att de integrerade finansiellamarknaderna skall kunna fungera störningsfritt har också antagits regler omrutiner för administrativt samarbete mellan medlemsländernastillsynsmyndigheter.Den näringsrättsliga regleringen inom EU (EES) har främst skett genom direktiv.Vägen mot en gemensam marknad för banktjänster inleddes genom ett direktiv(73/183/EEG) som genom harmonisering främst syftade till att avskaffa hinder för kreditinstitut att etablera sig i andra medlemsländer. En minimiharmoniseringav regelverket på bankmarknaden påbörjades därefter genom direktivet omsamordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och drivaverksamhet i kreditinstitut (77/780/EEG). I direktivet, vanligen benämnt förstabanksamordningsdirektivet, infördes en definition av vilka företag som skulleomfattas av ett gemensamt regelverk inom gemenskapen. Direktivets definition avkreditinstitut omfattar både banker och merparten av sådana institut som svenska kreditmarknadsföretag. Genom ett nytt direktiv om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut(89/646/EEG), det andra banksamordningsdirektivet, skapades därefter de verkliga förutsättningarna för en gemensam marknad. Där infördes de regler somkortfattat redogjorts för ovan och som möjliggjorde för banker och andrakreditinstitut att etablera sig och erbjuda sina tjänster inom hela gemenskapengenom filialetablering eller genom direkt tillhandahållande av tjänster, medstöd av sin hemlandsauktorisation. Banksamordningsdirektiven har införlivats isvensk rätt genom lagstiftning som i huvudsak trädde i kraft (prop. 1992/93:89, bet.1992/93:NU9, rskr.1992/93:109). Till detta kommerdirektiv som rör kapitaltäckning, gruppbaserad tillsyn och stora exponeringar.De flesta av dessa direktiv har varit föremål för flera och omfattandeändringar. För att skapa klarhet har direktiven på kreditinstitutsområdetsammanförts i ett enda direktiv, kreditinstitutsdirektivet (2000/12/EG). Dettadirektiv har i sin tur ändrats genom ändringsdirektivet (2000/98/EG). Avintresse i sammanhanget är också direktivet 94/19/EG om system för garanti avinsättningar.Utan att vara uttömmande kan man säga att den grundläggande EG-regleringen påkreditinstitutsområdet i svensk rätt numera återfinns i bankrörelselagen(1987:617), lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet, lagen (1995:1570) ommedlemsbanker, sparbankslagen (1987:619), lagen (1994:2004) om kapitaltäckningoch stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag(kapitaltäckningslagen) och lagen (1995:1571) om insättningsgaranti(insättningsgarantilagen).5.2 Svensk reglering inom det finansiella området5.2.1 Reglering av banker och annan finansiell verksamhetDet är viktigt att direktivet om elektroniska pengar placeras i en viss rättslig miljö och de ovan redovisade regelverken är av intresse i sambandmed att direktivet skall genomföras i svensk rätt. Det kan konstateras attdirektivets regler mycket nära knyter an till den redan befintliga regleringenav kreditinstitut i kreditinstitutsdirektivet och motsvarande svensklagreglering. Det finns därför anledning att här mycket översiktligt beskriva de centrala lagar där kreditinstitutsdirektivets regler har införts och deverksamheter som regleras i dessa lagar.De verksamheter som berörs av kreditinstitutsdirektivet är de som faller inunder kreditinstitutsbegreppet. Ett kreditinstitut definieras i direktivet somett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningareller andra återbetalningspliktiga medel och att bevilja kredit för egenräkning. Definitionen omfattar företag som tar emot medel från allmänheten,antingen genom insättningar eller i annan form, såsom fortlöpande utgivning avobligationer eller andra jämförbara värdepapper. Kreditinstitutsbegreppetomfattar således inte bara banker utan även vissa andra företag som - utan attvara bank i svensk mening - sysslar med finansiell verksamhet. Närbanksamordningsdirektivens (nuvarande kreditinstitutsdirektivets) reglerinfördes i svensk lag sammanfördes all reglering för finansieringsverksamhet,med undantag för banker, i en gemensam lag. I svensk lagstiftning görsfortfarande åtskillnad mellan bankverksamhet och finansieringsverksamhet. Delagar som främst är av intresse vid införlivandet av direktivet av elektroniskapengar är därför bankrörelselagen och lagen om finansieringsverksamhet. Dessutom finns det anledning att här kort beskriva innehållet i kapitaltäckningslagenoch insättningsgarantilagen.BankrörelseI bankrörelselagen återfinns regleringen av bankverksamhet, dvs. bestämmelser om den rörelse bankaktiebolag, sparbanker och medlemsbanker får bedriva.Kompletterande rörelseregler finns i kapitaltäckningslagen. Bestämmelser om huren bank bildas och dess organisation m.m. finns för bankaktiebolag, förutom ibankrörelselagen, också i aktiebolagslagen (1975:1385), för sparbanker isparbankslagen (1987:619) och för medlemsbanker i lagen (1995:1570) ommedlemsbanker.Bankrörelse, dvs. verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel, får endastbedrivas av den som har fått tillstånd till det. Tillstånd ges av regeringen iform av s.k. oktroj. Sådan oktroj kan inte innehas av annan än bank. Det somskiljer bank från andra finansiella institut är rätten att ta emot inlåning påkonto. Särskiljande är även skyldigheten för en bank att ta emot inlåning frånallmänheten. Inlåningen gör det möjligt för bankerna att tillhandahållaeffektiva betalningstjänster vilket ger dem en central roll inombetalningsväsendet. Med betalningstjänster avses t.ex. tillhandahållande avkontokort, checkar och gireringssystem. Även kreditgivningen kan ses som en delav utbudet av betalningstjänster. Däremot är det en exklusiv uppgift förSveriges riksbank att tillhandahålla sedlar och mynt. Utgivning av elektroniskapengar har viss likhet med utgivning av sedlar och mynt, men den kan också sessom en betalningstjänst som är mer eller mindre kopplad till ett konto.KreditmarknadsföretagKreditmarknadsföretag är svenska aktiebolag eller ekonomiska föreningar som hartillstånd att driva finansieringsverksamhet enligt lagen omfinansieringsverksamhet. Dessa bolag får enligt lagen ägna sig åtnäringsverksamhet som har till ändamål att lämna kredit, ställa garanti förkredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genomatt förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande.Lagen om finansieringsverksamhet innehåller bestämmelser om bl.a.tillståndsplikt, förutsättningar för tillstånd, rörelseregler ochtillsynsregler. Kreditmarknadsföretagen kan delas in i olika grupper där varjegrupp har sitt begränsade område för kreditgivning, vilket framgår avbolagsordning respektive stadgar. En betydelsefull sådan grupp är de s.k.bostadsinstituten.5.2.2 KapitaltäckningFör att tillgodose de allmänna krav på systemstabilitet, sundhet och trygghetsom ställs på banker och andra kreditinstitut samt värdepappersföretag m.fl.finns det i kreditinstitutsdirektivet regler som är inriktade på att mätainstitutens kapitalstyrka.Dessa regler om kapitaltäckning har genomförts i kapitaltäckningslagen. Genomlagen har ett flertal EG-direktiv införlivats i svensk rätt. Lagen och dedirektiv den bygger på är av intresse vid genomförandet av direktivet om elektroniska pengar.För ett företag i allmänhet brukar termen soliditet användas för att betecknarelationen mellan tillgångar och eget kapital. Soliditeten är alltså därvid ettmått på företagets kapitalstyrka. För kreditinstitut och värdepappersbolaganvänds normalt i stället kapitaltäckning som ett mått på kapitalstyrkan.Kapitaltäckning, som är en form av soliditetsmått, betecknar relationen mellande riskviktade tillgångarna och kapitalbasen. De riskviktade tillgångarnaberäknas med hänsyn till hur riskfyllda ett instituts tillgångar i och utanförbalansräkningen är. Kapitalbasen utgörs i huvudsak av sådant eget kapital ochlånat kapital som är särskilt lämpat för att täcka förluster i institutet.Det finns många tänkbara sätt att bestämma kapitalbasen och att identifiera ochklassificera de risker som kapitalbasen skall täcka. I lagen om kapitaltäckningfinns schabloniserade modeller för såväl beräkningen av kapitalbasen ochbestämmandet av risker. I detta sammanhang skiljer man på kreditrisker ochmarknadsrisker. Kreditriskerna har att göra med den risk en banks motpart utgör, dvs. risken för att motparten inte fullgör sin del av ett avtal med banken.Marknadsriskerna har att göra med riskerna för att en banks placeringar, i t.ex. aktier eller valutor, minskar i värde. Marknadsriskerna delas ikapitaltäckningslagen in i positionsrisker, avvecklingsrisker, motpartsrisker,valutarisker och andra risker.Lagens bestämmelser bygger på att riskerna avvägs på ett schabloniserat sätt, iklasserna A-D, vilket t.ex. innebär att vissa tillgångar åsätts risken 0, 20, 50 eller 100 %.Kapitalbasen skall bestå av dels primärt kapital som utgör av eget kapital iform av aktiekapital, reservfond och balanserad vinst, dels supplementärtkapital som främst består av förlagslån.Kapitaltäckningslagens regler innebär i huvudsak att den som omfattas av lagenskall ha en viss minsta kapitalbas som är anpassad till såväl kreditrisker sommarknadsrisker. Kapitalbasen sätter på så sätt gränsen för vilka transaktioneren bank kan inlåta sig på.Enligt kapitaltäckningslagen krävs att ett institut skall ha en kapitalbas om 8procent av värdet av de riskavvägda tillgångarna och åtagandena för att täckakreditriskerna. Förenklat uttryckt måste alltså ett institut ha en kapitalbassom täcker de på vissa sätt bestämda kreditriskerna. Dessutom måste kapitalbasen även täcka marknadsriskerna.Som framgår av lagens namn innehåller den också bestämmelser om storaexponeringar, dvs. en reglering av hur ett institut får riskutsätta sig gentemot en kund eller en grupp av kunder. Lagen innehåller dessutom bestämmelser omfinansiella företagsgrupper och sådana gruppers redovisning och riskexponering.Som redan har nämnts är de direktiv som kapitaltäckningslagen bygger på tekniskt invecklade varför det valts att ge kapitaltäckningslagen karaktären av enramlagstiftning som sedan konkretiseras och preciseras genom föreskrifter avFinansinspektionen med stöd av bemyndiganden.