prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — en annan medlemsstat, nämligen då tjänsterna äventyrar värden av all- mänt intresse, såsom folkhälsa, konsumentskydd eller miljöskydd. en åtgärd som hindrar den fria rörligheten skall vara tillåten krävs särskilt att den är icke-diskriminerande, behövlig och står i rimlig proportion till Enligt praxis strider såväl nationella dis- kriminerande åtgärder som icke-diskriminerande restriktioner som rör friheten att tillhandahålla tjänster mot fördraget (mål C-180/89, kommis- sionen mot , 1991, s. 709). Även i direktivet finns vissa möjligheter till undantag från principen om fri rörlighet för att skydda bl.a. folkhälsan och konsumenter (arti- Frågan är vad direktivet tillför i denna del, som inte redan gäller enligt Cassis de Dijon-principen. Svaret är till att börja med att det fast- ställs i artikel 2 c var en tjänst har sitt ursprung, genom att etablerad tjänsteleverantör definieras som en tjänsteleverantör som utövar näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe . Vidare kan den skillnaden utläsas att de skyddsintressen som kan moti- vera en handelshindrande åtgärd är mer begränsade i direktivet än vad som annars gäller. Dessutom kräver direktivet att en viss procedur följs, innefattande bl.a. en uppmaning till den andra medlemsstaten att vidta rättelse och en anmälan till , innan åtgärden får vidtas. Utanför direktivets område gäller det omvända förhållandet, nämligen att det är kommissionen eller andra medlemsstater som i efterhand får rea- gera mot en viss handelshindrande åtgärd. Frågan är till att börja med om, och i så fall hur, direktivets inverkan på svensk rätts territoriella tillämpningsområde och svensk jurisdiktion skall komma till uttryck i lagstiftningen. Man måste ha i åtanke att det inte bara är den omfattande marknadsrätten (se avsnitt 6.3) som berörs, utan även t.ex. straffrätten. Vidare påverkas flera tillsynsmyndigheter, såsom Ett alternativ är såsom förordas av att lämna problemet åt rättstillämpningen genom att förutsätta att svenska domstolar och myndigheter gör en direktivkonform tolkning av den svenska lagstiftningen (jfr prop. 2000/2001:34, s. 25 f om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer). Innan någon rättspraxis har utvecklats skulle det dock med den metoden föreligga en betydande osäkerhet om rättsläget. Det skulle också med fog kunna ifrågasättas om i så fall skulle uppfylla skyldigheten att genomföra direktivet på ett sådant sätt att det kan garanteras att myndig- heterna faktiskt tillämpar direktivet fullt ut och att enskildas rättigheter och skyldigheter blir tillräckligt preciserade och tydliga. Alternativet att se över varje enskild lag och annan författning och analysera i vilken mån det befintliga tillsynsområdet behöver utsträckas är av de skäl som angivits i avsnitt 7.1 och 2 inte aktuellt. Det lämpligaste alternativet är därför att i den föreslagna horisontella speciallagen om informationssamhällets tjänster införa en bestämmelse om att svensk rätt skall gälla inom det samordnade regelområdet, för tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot andra Av detta följer också att svenska myndigheter, inom sina respektive tillsynsområden, skall se till att sådana tjänster uppfyller Frågan är sedan om den del som anger principen om fri rörlighet bör komma till uttryck i lagen och i så fall på vilket sätt. gäller principen redan enligt EG-fördraget. undantag från principen skiljer sig dock åt i fördraget och direktivet. Enligt fördraget är det möjligt för medlemsstaterna att göra generella undantag från principen under åberopande av vissa angivna skydds- De möjligheter till undantag som ges enligt direktivet innebär visserligen också att medlemsstaterna med hänsyn till vissa särskilt skyddsvärda intressen kan få vidta åtgärder som hindrar den fria rörlig- heten av en informationssamhällets tjänst med ursprung i en annan med- De uppräknade skyddsintressena är dock mer begränsade än i En annan väsentlig skillnad är att en åtgärd som hindrar den fria rörligheten enligt direktivet måste rikta sig mot en viss enskild tjänst och föregås av en prövning av att förutsättningarna är uppfyllda i det enskilda fallet. Vidare måste ett visst förfarande följas. Direktivet ger alltså ingen möjlighet att införa generella undantag för att skydda folk- hälsan, konsumenter etc. Det bör därför uttryckligen stadgas att tjänste- leverantörer som huvudregel har rätt att tillhandahålla sina tjänster i Sve- rige. Flera remissinstanser synes ha uppfattat förslaget i promemorian som att de svenska tillsynsmyndigheterna därvid skall ha tillsyn över tjänsterna med tillämpning av ursprungslandets lag. Lagtexten bör därför förtydligas i förhållande till promemorians förslag, så att det står klart att svenska myndigheter över huvud taget inte skall ingripa, utom i de angivna undantagsfallen (se nedan). Detta innebär dock inte något över- vakningsförbud för det mottagande landets myndigheter (se vidare i för- fattningskommentaren, avsnitt 9). De skyddsintressen som i undantagsfall kan åberopas och det förfa- rande som måste följas innan åtgärder får vidtas skiljer sig från vad som redan gäller enligt EG-fördraget och bör därför anges i lagen. Innebörden är att svenska myndigheter får vidta åtgärder för att begränsa tillhanda- hållandet av en viss tjänst om det finns grund för det i annan lagstiftning, om det är nödvändigt för att skydda vissa angivna intressen och att åtgär- derna står i rimlig proportion till det intresse som skall skyddas. Lagtex- ten bör även här förtydligas, med hänsyn till hur några remissinstanser uppfattat lagtexten i promemorian. Det bör framgå klart att det är dom- stolar och myndigheter som har rätt att vidta åtgärderna samt göra de bedömningar, anmälningar och underrättelser som krävs. Det bör också vara tydligt att de åtgärder som får vidtas måste grunda sig på befintliga bestämmelser i annan lagstiftning och att det alltså inte här ges några nya befogenheter till domstolar och myndigheter. I direktivets bilaga anges vissa områden som generellt är undantagna från artikel 3.1 och 3.2. Därav framgår att ursprungslandsprincipen inte omfattar vissa frågor om upphovsrätt, närstående rättigheter och industriellt rättsskydd, vissa frågor om utgivning av elektroniska pengar, vissa frågor om fondandelar, vissa frågor om försäkringar, parternas frihet att välja vilken lagstiftning som skall tillämpas på deras avtal, avtalsförpliktelser vid konsumentavtal, formell giltighet för avtal som skapar eller överför rättigheter i fast egendom där sådana avtal är föremål för tvingande formella krav, samt frågan om icke begärda kommersiella meddelanden per e-post är tillåt- liga. Dessa begränsningar framgår också av den föreslagna lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. Undantaget för marknadsföring av icke begärd e-post behandlas i avsnitt 7.5.1. undantagen beträffande upphovsrätt m.m. och elektroniska pengar hänvi- sas till författningskommentaren (avsnitt 9). Oavsett vad ursprungslandsprincipen som grundregel anses omfatta (se diskussionen ovan under Innebörden av det samordnade området) torde, på grund av undantagens omfattning, det faktiska tillämpnings- området för principen bli detsamma. Undantaget vad gäller parternas frihet att välja tillämplig lag på sitt avtal, som bör utformas som ett klargörande, får exempelvis anses omfatta alla situationer där avtalsfrihet råder om vilken lag som skall Undantaget gäller således dels då parterna uttryckligen gjort ett lagval, dels då parterna inte gjort något lagval, men kunnat göra det. Oavsett om man gör bedömningen att ursprungslandsprincipen över huvud taget inte påverkar civilrättslig lagstiftning, eller att frågan endast på grund av undantaget inte berörs av principen, blir resultatet att Rom- konventionen är tillämplig. Den gäller också i EU:s övriga medlems- Utgångspunkten i konventionen är avtalsfrihet och på ett avtal tillämpas som huvudregel den lag som parterna valt. Undantaget för avtalsförpliktelser vid konsumentavtal berörs i streck- sats 6 i bilagan samt i ingresspunkterna 55 och 56. bör enligt ingresspunkt 56 tolkas så att det innefattar information om de väsentliga delarna i avtalets innehåll, däribland rättigheter för konsu- menten, som har ett avgörande inflytande på beslutet att ingå avtal. Undantaget förtydligar att konsumentskyddsbestämmelserna i ventionen inte påverkas av att regler för marknadsföring och annat som faller under det samordnade regelområdet, styrs av lagen i leverantörens En annan sak är att det i de fall leverantören inte riktar sina tjänster mot ett särskilt land det inte går att bedöma om något eller några andra länders regler kan komma att aktualiseras förrän tidigast då en konsument från en annan medlemsstat har anmält intresse för det som erbjuds i tjänsterna. Undantaget för fondandelar gäller artikel 44.2 i direktivet 1985/611/EEG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), det s.k. UCITS-direktivet (UCITS står för Undertakings for in ). UCITS-direktivet har genomförts i svensk lagstiftning genom lagen (1990:1114) om värdepappersfonder. Direktivet innehåller minimiregler i fråga om auktorisation, tillsyn och företagsorganisation för företag inriktade på kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper. företag kan vara konstruerat på flera olika sätt, men i förekom- mer bara värdepappersfonder. Fonder som omfattas av UCITS-direkti- vets regler brukar kallas harmoniserade fonder medan de som inte omfattas kallas för oharmoniserade, eller nationella, fonder. direktivet bygger, liksom flertalet direktiv på det finansiella området, på principerna om harmonisering av vissa grundläggande bestämmelser, ömsesidigt erkännande och hemlandskontroll (se prop. 1989/90:153). artikel 44 punkterna 1 och 2 finns dock undantag från dessa principer. Enligt punkten 1 måste ett fondföretag som utbjuder sina andelar i en annan medlemsstat följa de lagar och andra författningar som gäller i den staten, och som inte faller inom UCITS-direktivets tillämpningsområde. Enligt punkten 2 måste ett fondföretag som marknadsför fondandelar i en annan medlemsstat följa de regler om reklam som gäller i det landet. Som ovan angetts gäller undantaget från ursprungslandsprincipen i e- handelsdirektivet bara punkten 2. I promemorian sades undantaget innebära att de principer om fri rör- lighet och hemlands-/ursprungslandskontroll som anges i den föreslagna lagen inte gäller i fråga om marknadsföring av fondandelar. des dock att det kunde diskuteras om det var marknadsföring (eng: advertising) som avsågs i direktivets undantag. Av artikel 44.2 i UCITS- direktivet framgår att fondföretag som utbjuder sina andelar i ett annat land också får marknadsföra sina andelar där. En förutsättning är dock att fondföretaget följer värdlandets regler om reklam. mening är det bara det andra ledet i artikel 44.2, det som gäller reklam, som anger vilket lands regler som skall gälla. I det första ledet anges bara att fondföretag får marknadsföra sina andelar i andra länder. lagförslaget bör därför skrivas om så att det klart framgår att det är reklam för och inte marknadsföring av fondandelar som undantas från uppstå för fondbolagen, eftersom endast den andra punkten i artikel 44 undantas från e-handelsdirektivets område. Reklam är dock ett snävare begrepp än marknadsföring och gränsdragningen torde bli något lättare att göra med den nu föreslagna utformningen av lagtexten. med gränsdragningen mellan vad som är reklam för och vad som är utbjudande av fondandelar ställs på sin spets när det gäller uppgifter som lämnas på företagets webbplats. Frågan får avgöras av rättstillämp- ningen; i sista hand av . En annan fråga är vilket land som skall anses vara värdland när till- handahållandet sker elektroniskt. När det gäller e-post kan svaret vara givet eftersom reklamen då i det enskilda fallet ofta kan sägas vara riktad mot en potentiell investerare i ett särskilt land, värdlandet. gäller när reklamen görs på företagets webbplats? Det kan hävdas att Internettransaktionens huvudprestation utförs i leverantörens etable- ringsland och att det därmed inte finns något annat land än etablerings- landet vars regler om reklam leverantören skall följa. ankommer på rättstillämpningen att avgöra. också påpekar omfattas inte de nationella fonderna av undantaget. Dessa fonder omfattas därför av ursprungs- Detta leder naturligtvis inte till att de omfattas av UCITS-direktivets regler om gränsöverskridande verksamhet. stycket ovan ställda frågan om var tillhandahållandet görs när fondande- len bjuds ut på en webbplats gör sig dock gällande även här. hanget kan nämnas att för att skillnaderna i konsumentskyddet vid mark- nadsföring av finansiella tjänster inom unionen inte skall bli alltför stor tas det fram regler inom ramen för arbetet med ett direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. Föreningen påpekar vidare att artikel 44.2 i UCITS-direktivet enligt dess ordalydelse endast torde vara tillämplig på advertising som görs av fondbolaget självt. Detta skulle enligt föreningen kunna medföra att olika regelsystem tillämpas om fondföretaget väljer att använda en extern elektronisk distributionskanal i värdlandet (t.ex. en bank) respektive använder sin egen distributionskanal för att göra reklam på Internet för Enligt regeringens mening påverkas dock inte undanta- get för reklam av att fondföretaget väljer att använda en extern elektro- nisk distributionskanal i ett annat land. Varje leverantör följer de regler som gäller för de tjänster han svarar för; exempelvis förmedlartjänster eller försäljning av fondandelar. När det sedan gäller undantagen för vissa frågor om försäkringar omfattar dessa bestämmelser i om vilket lands lag som skall tillämpas på försäkringsavtal som täcker risker inom en medlemsstat och om försäkringsgivares verksamhet i ett annat med- lemsland än hemlandet med stöd av etableringsfriheten och friheten att Undantagen omfattar även vissa bestämmelser om Försäkringsdirektivens bestämmelser om tillämplig lag för försäk- ringsavtal innebär i praktiken ofta att lagen i försäkringstagarens hem- land skall tillämpas på avtalet. E-handelsdirektivet innebär inte någon ändring i detta avseende. När det gäller bestämmelserna om försäkringsgivares verksamhet i ett annat medlemsland än hemlandet bygger dessa på principerna om en enda auktorisation och hemlandstillsyn. Principen om en enda auktorisa- tion innebär att en försäkringsgivare har möjlighet att med stöd av aukto- risationen i sitt hemland driva försäkringsverksamhet inom hela EU. Verksamheten skall kunna bedrivas såväl genom etablering av en filial, agentur eller annat liknande driftsställe i ett annat medlemsland än hem- landet (s.k. sekundäretablering) som genom gränsöverskridande verk- samhet från hemlandet eller från en sekundäretablering. hemlandstillsyn innebär att hemlandets myndigheter skall övervaka för- säkringsgivarens verksamhet, var den än bedrivs inom EU. myndigheter har alltså huvudansvaret för övervakningen även av filialer etc. etablerade i andra medlemsstater och av verksamhet som drivs i andra medlemsstater genom gränsöverskridande verksamhet. En försäkringsgivare som vill driva verksamhet i ett annat medlems- land än hemlandet skall anmäla detta i förväg till den behöriga myndig- heten i hemlandet, som i sin tur skall underrätta den behöriga myndighe- ten i det berörda medlemslandet (värdlandet). Enligt principen om en enda auktorisation kan värdlandet inte hindra att en försäkringsgivare från en annan medlemsstat etablerar sig där eller driver gränsöverskri- dande verksamhet inom landets territorium. Principen om hemlandstillsyn innebär inte att värdlandets lagstiftning helt saknar tillämpning för en försäkringsgivare som driver verksamhet där genom en sekundäretablering eller gränsöverskridande verksamhet eller att värdlandets myndigheter helt saknar befogenheter. givaren är skyldig att följa de regler för verksamheten som värdlandet har antagit till skydd för det allmänna bästa. Skyldigheten att följa värdlan- dets lag gäller också vid marknadsföring av försäkringstjänster. har värdlandets myndigheter möjlighet att begära vissa upplysningar av försäkringsgivaren och kan också ingripa mot denne vid överträdelse av regler som gäller för försäkringsgivaren i värdlandet. Undantaget från ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet för för- säkringsdirektivens bestämmelser om försäkringsgivares verksamhet i ett annat medlemsland än hemlandet innebär alltså bl.a. att en försäkrings- givare är skyldig att följa den lagstiftning som värdlandet har antagit till skydd för det allmänna bästa även när försäkringstjänster till- handahålls eller marknadsförs elektroniskt. När det sedan gäller undantaget från e-handelsdirektivets ursprungs- landsprincip såvitt avser obligatorisk skadeförsäkring omfattar detta en bestämmelse om att en medlemsstat, som föreskriver obligatorisk skade- försäkring, får kräva att försäkringsgivaren ger in allmänna och särskilda försäkringsvillkor till den behöriga myndigheten innan villkoren börjar tillämpas. Bestämmelsen skall ses mot bakgrund av den princip om pro- duktfrihet som försäkringsdirektiven bygger på och det principiella för- bud mot föreskrifter om förhandsgodkännande eller löpande anmälnings- skyldighet av allmänna eller särskilda försäkringsvillkor som annars gäller enligt direktiven. Rätten att kräva in försäkringsvillkoren gäller även i förhållande till försäkringsgivare som driver verksamhet i den aktuella medlemsstaten genom en sekundäretablering eller gränsöver- skridande verksamhet. Denna rätt kommer alltså att kvarstå oförändrad. E-handelsdirektivet och undantagen för vissa frågor om försäkringar medför olika gränsdragningsproblem. Ett exempel är de nyssnämnda bestämmelserna i försäkringsdirektiven om marknadsföring av försäk- ringstjänster. Enligt ett tolkningsmeddelande från av om friheten att tillhandahålla tjänster och det all- männa bästa inom försäkringsbranschen omfattas rätten att marknadsföra försäkringstjänster enligt artiklarna 41 i de s.k. tredje försäkringsdirekti- ven (92/49/EEG och 92/96/EEG) inte av den anmälningsskyldighet som gäller för försäkringsverksamhet som bedrivs enligt friheten att tillhan- dahålla tjänster. Detta gäller oavsett om marknadsföringen sker elektro- niskt eller inte. Om marknadsföringen sker i ett annat medlemsland än hemlandet, måste emellertid försäkringsgivaren följa värdlandets regler om marknadsföring som antagits till skydd för det allmänna bästa. Var- ken e-handelsdirektivet eller tolkningsmeddelandet ger dock någon anvisning om under vilka förutsättningar marknadsföring av en försäk- ringsgivares tjänster exempelvis på en webbplats skall anses utgöra marknadsföring i ett annat medlemsland än hemlandet. Även detta är en fråga som i slutänden får avgöras av . Det förhållandet att en försäkringsgivare marknadsför sina tjänster på en webbplats kan få till följd att en konsument från ett annat medlems- land tar initiativ till att försäkringsavtal sluts på elektronisk väg. I ett sådant fall anses försäkringsgivaren bedriva försäkringsverksamhet med stöd av friheten att tillhandahålla tjänster och är därför i princip skyldig att följa det anmälningsförfarande som gäller enligt försäkringsdirektiven innan avtal sluts. En utebliven förhandsanmälan påverkar dock inte gil- tigheten av det avtal som har slutits. Som framhåller omfattar undantaget på försäk- ringsområdet inte bestämmelserna om information till försäkringstagare i artiklarna 31 i de tredje försäkringsdirektiven. Enligt dessa bestämmelser skall informationskraven regleras av lagstiftningen i den medlemsstat där riskerna finns (skadeförsäkring) respektive där åtagandena skall fullgöras (livförsäkring). Detta innebär att försäkringsgivaren måste rätta sig efter de regler som gäller i varje enskilt land där verksamhet bedrivs. Infor- mationskraven, som är av näringsrättslig karaktär, har genomförts i svensk rätt genom myndighetsföreskrifter av . Det förhållandet att de aktuella informationsbestämmelserna inte har undantagits från ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet innebär att försäkringsgivaren, när det gäller tjänster som tillhandahålls elektro- niskt, skall informera försäkringstagaren i enlighet med de regler som gäller i den medlemsstat där försäkringsgivaren är etablerad. Som har påpekat kommer därför olika regler att gälla beroende på om försäkringsgivaren tillhandahåller sina tjänster elektro- niskt eller inte. Denna kanhända otillfredsställande konsekvens får dock vägas mot syftet med e-handelsdirektivet, att undanröja hindren mot den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster på den inre markna- den. Undantagen från ursprungslandsprincipen för vissa bestämmelser i för- säkringsdirektiven omfattar försäkringsgivares verksamhet men däremot inte den verksamhet som bedrivs av försäkringsförmedlare. Den prak- tiska betydelsen av denna skillnad är svår att bedöma. Even- tuella tillämpningsproblem får beaktas vid den kontinuerliga översyn av direktivet som skall göras. 7.5.1Allmän information och information vid marknadsföring Regeringens förslag: I den nya lagen skall införas krav på att tjänsteleverantörer måste lämna viss allmän information. I marknads- föringslagen (1995:450) skall införas ett krav på att näringsidkare som sänder marknadsföring via e-post regelbundet skall kontrollera och respektera register där fysiska personer som inte önskar erhålla sådan marknadsföring kan registrera sig (s.k. opt out-register). Regeringens bedömning: De krav som finns i direktivet på informa- tion som skall lämnas i samband med marknadsföring finns redan i marknadsföringslagen och bör därför inte införas i den nya lagen. Det- samma gäller kravet i artikel 7.1 på att icke begärd marknadsföring via e-post skall vara identifierbar som sådan. Inte heller kraven i artikel 8 behöver införas. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna lämnar promemo- rians förslag och bedömning utan erinran. gar svårigheten att få överblick över alla informationskrav i olika lagar. och konsumentråd anser att en s.k. opt in-lös- ning bör väljas beträffande marknadsföring via e-post. derföreningen anser, till skillnad från SWEDMA, att den föreslagna kontrollskyldigheten i marknadsföringslagen skall gälla alla kommuni- anser vidare att tjänsteleverantörerna skall vara skyldiga att ange telefonnummer och att artikel 7.1 bör införli- vas i den föreslagna lagen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 5 i direktivet uppställer krav på kontaktinformation och på viss allmän information om tjänsteleverantörens verksamhet som alltid måste lämnas. motsvaras av de krav som ställs i lagen. Kraven kompletterar de krav på att ge information som redan gäller för näringsidkare enligt sådan annan lagstiftning som kan ha betydelse också vid tillhandahållandet av infor- mationssamhällets tjänster. En näringsidkare som är tjänsteleverantör enligt den föreslagna lagen kan alltså utöver den information som anges där också vara skyldig att ge den information som anges i t.ex. konsu- mentkreditlagen, distansavtalslagen, marknadsföringslagen, prisinforma- tionslagen eller lagen om betalningsöverföringar inom EES (jfr avsnitt 7.1 och 2). Det finns inte anledning att i lagen införa en mer omfattande informa- tionsskyldighet än vad direktivet kräver. I artikeln krävs bl.a. att priser, om sådana anges, skall anges klart och otvetydigt och att det särskilt anges om de inbegriper skatt och leverans- kostnader. I 9 § 3 och 4 distansavtalslagen och i 5 § prisinformations- lagen finns i förhållande till konsumenter krav på att ange priser.