prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Eftersom besluten inte är bindande kan de inte överklagas. Om någon av parterna inte följer rekommendationen har de dock möjlighet att vända sig till domstol för att få saken prövad där. Mål enligt marknadsföringslagen prövas av antingen eller eller av båda instanserna, beroende på vad målet rör. (), näringsidkare som berörs av marknadsföringen samt sammanslutningar av konsumenter, näringsidkare eller löntagare får väcka talan. KO är chef för , som är den centrala tillsynsmyndig- heten för konsumentfrågor. Det är KO: s sekretariat som utfärdar före- lägganden, inger stämningsansökningar, driver processer och samordnar det rättsliga arbetet inom . utfärdar riktlinjer och föreskrifter för bl.a. företagens marknadsföring. Riktlin- jerna brukar utarbetas efter förhandlingar med näringslivet och är, till skillnad från föreskrifterna, bara rekommendationer som inte är rättsligt bindande. Riktlinjerna publiceras i författningssam- ling (KOVFS). De sanktioner som kan bli aktuella vid brott mot marknadsföringslagen är marknadsstörningsavgift, skadestånd, förbud av olika slag och ålägganden att lämna viss information (informationsförelägganden). För- bud och ålägganden kan förenas med vite. Enligt lagens medverkansreg- ler (14, 15 och 17 §§) kan även annan än annonsören, t.ex. den som handlar på näringsidkarens vägnar eller väsentligt har bidragit till mark- nadsföringen, meddelas förbud att fortsätta med viss marknadsföring eller åläggas att lämna viss information. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligen har bidragit till överträdelsen kan även åläggas att betala marknadsstörningsavgift (22 §). gäller en ny lag (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisa- tioner. Lagen genomför ett EG-direktiv (98/27/EG) om förbudsföre- läggande för att skydda konsumenternas intressen (förbudsföreläggande- direktivet). Syftet med det direktivet är att stärka konsumentskyddet inom EU vid gränsöverskridande överträdelser av bestämmelser i vissa konsumentskyddsdirektiv, däribland e-handelsdirektivet. Det ska i huvudsak ske genom att s.k. godkända organ (konsumentorganisationer och offentliga organ) får väcka talan i det land där en ifrågasatt överträ- delse har sitt ursprung. Genom lagen säkerställs att utländska godkända organ i en EES-stat ges behörighet att företräda sitt lands konsumentintressen i svensk dom- stol, i första hand . Talan får riktas mot en närings- idkare i och får avse föreläggande om förbud eller åläggande att lämna information samt åläggande att betala särskild avgift. Innan talan väcks skall det godkända organet först genom samråd med motparten ha gett denne möjlighet att frivilligt upphöra med överträdelsen (se prop. 2000/01:34). Lagen innebär alltså att ett godkänt organ i en annan EES-stat, under förutsättning att det föreskrivna samrådsförfarandet inte gett resultat, kan väcka talan i mot en i etablerad närings- idkare. Grunden för talan kan vara t.ex. att denne inte följt informations- kraven i e-handelsdirektivet i sin marknadsföring på Internet. Med hän- syn till e-handelsdirektivets ursprungslandsprincip (se avsnitt 5.4 och 7.4) skall prövningen ske i enlighet med lagen i det land där näringsidka- ren är etablerad, i det här fallet svensk rätt. Omvänt innebär lagen att ett svenskt godkänt organ, t.ex. KO, kan väcka talan mot en näringsidkare etablerad i ett annat EES-land för överträdelser som denne har gjort sig skyldig till, t.ex. vid marknadsföring riktad mot svenska konsumenter. Brottsliga gärningar kan begås genom utnyttjande av informations- samhällets tjänster. Av naturliga skäl är det i första hand brott som på ett eller annat sätt har att göra med yttranden eller information som är av relevans i sammanhanget. Som exempel på brottsbalksbrott som mycket väl kan tänkas begås genom utnyttjande av informationssamhällets tjänster kan nämnas förtal (5 kap. 1 §), uppvigling (16 kap. 5 §), hets mot folkgrupp (16 kap. 8 §), barnpornografibrott (16 kap. 10 a §) och olaga våldsskildring (16 kap. 10 b §). Straffrättsligt ansvar förutsätter, om inget annat föreskrivs, att gär- ningen täcks av uppsåt. Kravet på uppsåt innebär enkelt uttryckt att den som begått en viss gärning måste ha förstått vad han gjorde eller i varje fall hyst misstanke om detta och skulle ha begått gärningen även om han varit säker. Många gärningar är dock straffbara redan om de begåtts av oaktsamhet. Av de brott som i första hand torde vara relevanta för infor- mationssamhällets tjänster finns det i dock bara två gär- ningar som är straffbara redan vid oaktsamhet, nämligen vissa fall av barnpornografibrott och olaga våldsskildring. Eftersom en brottslig gärning inte alltid utförs av en ensam person, utan ofta kommer till stånd under samverkan av flera personer, finns i 23 kap. regler om medverkan till brott. Den allmänna bestämmelsen om medverkan till brott finns i 4 §. Av bestämmelsen föl- jer att inte bara den som utfört en viss gärning skall dömas för brott, utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Bestämmelsen gäller för alla brott som anges i och för brott enligt annan lag eller författning som kan medföra fängelsestraff. Regler om tillämpligheten av svensk lag och svenska domstolars behö- righet återfinns i 2 kap. . Enligt huvudregeln döms efter svensk lag och vid svensk domstol för brott som begåtts här i riket. Även för brott som begåtts utom riket kan dock svensk lag vara tillämplig, om brottet har en svensk anknytning av närmare angivet slag. Lagen om elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen) Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (den s.k. BBS-lagen) trädde i kraft . BBS är en förkortning av den engelska beteckningen på elektroniska anslagstavlor, Lagen innebär i huvudsak att den som tillhandahåller en elektro- nisk anslagstavla i rimlig omfattning skall ha uppsikt över en sådan tjänst. Tillhandahållaren är skyldig att ta bort meddelanden som uppen- bart innehåller uppvigling, hets mot folkgrupp, barnpornografibrott, olaga våldsskildring eller intrång i upphovsrätt eller viss annan rättighet. Tillhandahållaren är även skyldig att lämna användare av tjänsten viss information. Den som inte lämnar föreskriven information eller som underlåter att ta bort vissa meddelanden kan straffas. Vidare kan datorer och annan utrustning som använts vid brott mot lagen i vissa fall förver- kas. Med en elektronisk anslagstavla avses enligt 1 § en tjänst för elektro- nisk förmedling av meddelanden. I lagens förarbeten (prop. 1997/98:15, s. 5 f och 9 f) förklaras att ett avgörande kriterium är att den som använ- der tjänsten kan ta del av andras meddelanden och sända egna meddelan- den till andra, dvs. att tjänsten är interaktiv. En informationsdatabas, t.ex. en hemsida (webbplats), som enbart tillhandahåller information sägs således i normalfallet inte omfattas av lagen. Som exempel på vilka tjänster som omfattas av lagen anges i förarbetena s.k. webbhotell. Med begreppet webbhotell avses där en tjänst där någon erbjuder användare att lägga upp egna informationsdatabaser i form av webbplatser, som nås genom den som inrättat möjligheten att lägga upp dem. Med tillhandahållaren avses den eller de som leder verksamheten där tjänsten erbjuds. Vem denne eller vilka dessa är får avgöras mot bak- grund av omständigheterna i det enskilda fallet. Skälet till att det är till- handahållaren som har ålagts ett ansvar är att denne ansågs vara den som kan bestämma över tjänstens användning, inklusive de tekniska och administrativa rutinerna. Det ansågs därför vara tillhandahållaren som i stor utsträckning avgör vilket utrymme som ges för missbruk av tjänsten (a. prop. s. 10). I motiven till lagen konstaterade regeringen att gällande straffrättsliga regler självfallet kan tillämpas på spridandet av meddelanden som sker med hjälp av elektroniska anslagstavlor. Regeringen framhöll också att reglerna om medverkan till brott kan vara tillämpliga i förhållande till den som förmedlar meddelanden med hjälp av en elektronisk anslags- tavla, om tillhandahållaren inte själv är att bedöma som gärningsman. bestämmelser ansågs dock inte vara tillräckliga för att på ett tillfredsställande sätt reglera ansvaret för spridning av meddelanden med hjälp av elektroniska anslagstavlor. Regeringen menade därför att det fanns ett behov av att reglera detta genom en särskild lag (a. prop. Av 7 § andra stycket BBS-lagen framgår att den som kan dömas till ansvar enligt eller upphovsrättslagen inte skall dömas till ansvar för att inte ha förhindrat vidare spridning av meddelanden enligt BBS-lagen. I skadeståndslagen (1972:207) finns allmänna regler om skadestånds- skyldighet som gäller om inte annat är särskilt föreskrivet eller avtalat eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. 2 kap. 1 § skadeståndslagen skall den som uppsåtligen eller av vårdslös- het (oaktsamhet) vållar personskada eller sakskada ersätta skadan. Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 §). Vidare skall den som vållar s.k. ren förmögenhetsskada ersätta skadan om skadan uppkommit genom brott (2 kap. 2 §). Med ren förmögenhetsskada avses sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada (1 kap. 2 §). Ersättning för ren förmögenhetsskada kan utgå om det föreligger ett avtal som anger att sådan ersättning kan utgå, om skadan uppkommit genom brott samt om det är särskilt föreskrivet. Av förarbetena till 2 kap. 2 § skadeståndslagen framgår att avsikten med bestämmelsen inte varit att lägga hinder i vägen för en rättsutveckling i praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada (prop. 1972:5 s. 568). Förutom i skadeståndslagen finns särskilda regler om skadestånds- skyldighet för ren förmögenhetsskada i bl.a. 14 § lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, 32 kap. , 33 § konkurrenslagen (1993:20), 29 § marknadsföringslagen (1995:450), 5-10 §§ lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, 15 kap. 1 § aktiebolagslagen (1975:1384), 54 och 55 §§ lagen (1976:580) om med- bestämmande i arbetslivet, 48 § personuppgiftslagen (1998:204) samt i den immaterialrättsliga lagstiftningen. En förutsättning för att ansvar för ren förmögenhetsskada skall föreligga enligt dessa bestämmelser är att skadan orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet. I den immaterial- rättsliga lagstiftningen finns dock bestämmelser om visst strikt skade- ståndsansvar, dvs. skadeståndsansvar även när skadan orsakats utan upp- såt eller oaktsamhet (se avsnitt 6.6). Det rättsområde som behandlar rättsskyddet för intellektuella prestationer och kännetecken kallas immaterialrätt. Skyddet är utvecklat i de immate- rialrättsliga lagarna, dvs. i varumärkeslagen (1960:644), lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovs- rättslagen), patentlagen (1967:837), mönsterskyddslagen (1970:485), firmalagen (1974:156), lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter (kretsmönsterlagen) och växtförädlarrättslagen (1997:306). Det brukar göras en uppdelning av immaterialrätten i upp- hovsrätt och industriellt rättsskydd. Till upphovsrätten hänförs då upp- hovsrättslagen och, på grund av skyddets upphovsrättsliknande karaktär, ofta kretsmönsterlagen. Övriga lagar hänförs till det industriella rätts- skyddet. Gemensamt för dessa lagar är ensamrättskonstruktionen. Lagarna är uppbyggda så att de slår fast att en närmare angiven person får viss ensamrätt till utnyttjande av det han skapat. Exempelvis får en författare en viss ensamrätt att förfoga över sitt litterära verk och en uppfinnare får en viss ensamrätt att industriellt utnyttja sin uppfinning. avse olika slags utnyttjande av en prestation, exempelvis framställning av exemplar, försäljning och uthyrning. De immateriella ensamrättigheterna skyddas genom ett system av olika sanktioner av såväl straffrättslig som civilrättslig karaktär. Den som utan ensamrättshavarens samtycke vidtar någon åtgärd som omfattas av ensamrätten begår därmed ett immaterialrättsligt intrång. För samtliga former av immaterialrättsintrång kan straff- och skadeståndsansvar komma i fråga. Straffskalan för immaterialrättsintrång är böter eller fängelse i högst . Detta innebär att även medverkan till immaterial- rättsintrång är straffbart (23 kap. 4 § ). Vad gäller skade- ståndsskyldigheten gäller enligt upphovsrättslagen att den som i strid mot lagen utnyttjar ett verk skall betala skäligt vederlag för utnyttjandet. Ersättningsskyldigheten är strikt. Den förutsätter således varken uppsåt eller oaktsamhet. Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller oaktsamt skall ersättning även utgå för annan förlust än uteblivet vederlag, samt för lidande eller annat förfång. För det industriella rättsskyddet och även för skyddet enligt krets- mönsterlagen gäller att den som utnyttjar en rättighet i strid mot respek- tive lag skall betala ersättning för utnyttjandet om och i den mån det är skäligt. Även i dessa fall skall alltså ersättning betalas oavsett oaktsamhet eller uppsåt, men till skillnad från vad som gäller enligt upphovs- rättslagen endast om och i den mån det är skäligt. Om intrånget har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet skall, förutom skälig ersättning för nyttjandet, ersättning också utgå för den ytterligare skada som intrånget medfört. Förutom straff- och skadeståndsansvar kan även vissa andra åtgärder beslutas av domstol. Domstol kan t.ex. vid vite förbjuda fortsatt intrång, förordna om inlösen av egendom som utgör intrång, eller förordna att sådan egendom skall ändras eller förstöras. Utgångspunkten är att de immateriella ensamrätterna är nationella. Huvudregeln enligt upphovsrättslagen är således att skyddet gäller för svenska upphovsmän eller för verk som först givits ut i . Vad gäller det industriella rättsskyddet ger en registrering i vårt land av ett patent, ett mönster, en firma eller ett varumärke bara ett skydd inom Sve- rige. Det internationella samarbetet på det immaterialrättsliga området är dock väl utvecklat, särskilt inom ramen för FN-organet för immaterial- rätt, (). Den grundläggande konventionen inom upphovsrätten är Bernkonven- tionen (1886). Konventionen innebär att konventionsländerna åtar sig att ge skydd åt verk av upphovsmän från andra konventionsländer. Vissa närstående rättigheter regleras i Romkonventionen (som inte skall förväxlas med den Romkonvention som rör tillämplig lag, se avsnitt 6.7). För att uppdatera skyddet för upphovsrätten och när- stående rättigheter till den digitala utvecklingen antogs två nya konven- tioner i . Den ena konventionen reglerar upphovs- rätten och brukar benämnas WCT (). Den andra reglerar vissa närstående rättigheter och brukar benämnas WPPT (Performances and ). Konventionerna har ännu inte trätt i kraft. och övriga EU-länder, liksom EG som sådan, har undertecknat men ännu inte ratificerat konventionerna. Vad gäller det industriella rättsskyddet är (1883) den viktigaste. och övriga EU-länder är anslutna till konventio- nen. och övriga EU-länder är även parter i en immaterialrättslig överenskommelse , som framtagits inom ramen för Världshan- delsorganisationen (WTO). Överenskommelsen, vars officiella benäm- ning är Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, är mest känd under förkortningen (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). På grund av immaterialrättens stora ekonomiska betydelse och inter- nationella karaktär är intresset för immaterialrättsliga frågor stort inom EU. utfärdades och rådets direktiv /29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och när- stående rättigheter i informationssamhället. Ett av syftena bakom direkti- vet är att genomföra de två på ett sam- ordnat sätt inom EU. Direktivet är särskilt inriktat på att uppdatera den upphovsrättsliga regleringen till den digitala utvecklingen. Det har i vissa delar anknytning till e-handelsdirektivet. Direktivet trädde i kraft och skall vara genomfört . Enligt upphovsrättslagen har författare, kompositörer, konstnärer och andra som skapar litterära och konstnärliga verk vissa tidsbegränsade rättigheter till sina verk. Rättigheterna uppkommer när verket skapats och varar normalt efter upphovsmannens död. Rättigheterna består av den ekonomiska rätten och den ideella rätten. Den ekonomiska rätten har två delar, nämligen rätten att framställa exemplar av verket och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten. Verket görs tillgängligt för allmänheten när det framförs offentligt, när det visas offentligt och när exemplar av det sprids till allmänheten. Den ideella rätten innebär en rätt för upphovsmannen att i överensstämmelse med god sed bli angiven i samband med användning av verket och att motsätta sig kränkande änd- ringar av verket m.m. Upphovsrättslagen innehåller också regler om vissa upphovsrätten när- stående rättigheter. Sådana rättigheter har utövande konstnärer (artister, musiker, sångare m.fl.), producenter av fonogram (framförallt skivbo- lag), filmproducenter, radio- och televisionsföretag, framställare av ka- taloger m.m. samt fotografer (i de fall bilden inte är ett upphovsrättsligt skyddat verk). Rättigheterna liknar skyddet för upphovsrätten. Till upphovsrätten brukar även hänföras ensamrätt till kretsmönster i halvledarprodukter (s.k. datachips). Denna rättighet regleras i krets- mönsterlagen. Lagen ger den som har skapat sådana mönster en ensam- rätt att framställa och sprida exemplar av mönstret. Upphovsrätten och Internet m.m. Mycket av det material som överförs via Internet är skyddat av upphovs- rätt och närstående rättigheter. Det gäller t.ex. musik, litterära texter av olika slag, konstverk, fotografier, datorprogram och databaser. förekommer enligt uppgift elektroniska överföringar av kretsmönster. Utvecklingen av den digitala tekniken, och särskilt framväxten av nät- verk som Internet, har inneburit att skyddat material sekundsnabbt kan kopieras och överföras till ett stort antal personer över hela världen. Utvecklingen medför både möjligheter och risker. Frågan om hur upp- hovsmännen skall kunna skydda sina rättigheter i denna miljö har disku- terats intensivt både nationellt, inom EU och internationellt, framförallt Det har understrukits att det upphovsrättsliga skyddet har en nyckelroll för att stimulera kreativiteten och därmed för den fortsatta utvecklingen av informationssamhället. En av de frågeställningar som diskuterats är vilket ansvar mellan- händer som levererar olika former av Internettjänster (se avsnitt 4.2.2) skall ha när de förmedlar material. Frågan har blivit särskilt aktuell inom Enligt upphovsrätten har upphovsmannen ensamrätt att framställa exemplar av sitt verk. Såvida inte någon av upphovsrättslagens bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten är tillämpliga, krävs alltså tillstånd från rättighetshavarna för att exemplarframställning skall av material innebär att materialet mellanlagras, och att digitala exemplar därmed framställs i mellan- handens datorer, under överföringens gång. Som beskrivits i avsnitt 4.2.2 sker sådan mellanlagring dels vid ren vidarebefordran av material (mere conduit), dels vid s.k. cachning. Frågan är vilket ansvar mellanhanden har för denna exemplarframställning. nom exemplar i upphovsrättslig mening? Frågan blir särskilt relevant vad gäller skadeståndsansvaret eftersom mellanhanden i så fall är strikt ersättningsskyldig för nyttjandet. Från vissa håll har framförts att mellanlagringen ofta är så flyktig eller så underordnad ett annat permanent exemplar att den inte skulle vara att anse som en exemplarframställning i upphovsrättslig mening. menat att sådana tolkningar är oförenliga med den grundläggande upp- Enligt denna mening är inte ensamrätten att framställa exemplar begränsad till viss varaktighet etc. utan gäller alla former av Frågan diskuterades intensivt under den diplomatkonferens som ledde fram till antagandet av de två (WCT) och Performances and Phonograms Treaty (WPPT) i . Inför diplomatkonferensen fanns bl.a. ett förslag om att skulle tolkas så att upphovsmannens reproduktionsrätt kunde täcka även automatiska och flyktiga digitala lag- ringar av verket m.m. (se prop. 1996/97:111, s. 32). emellertid inte enas om exemplarframställningsrättens närmare innebörd. Resultatet blev att någon bestämmelse om ensamrätten att framställa exemplar inte intogs i WCT. Vad gäller de närstående rättigheter som omfattas av WPPT togs visserligen in bestämmelser om mångfaldiganderätten i artiklarna 7 och 11, men där sägs ingenting om tillfälliga kopior. I stället angavs i gemen- samma uttalanden i anslutning till artikel 1.4 i WCT och i anslutning till artiklarna 7, 11 och 16 i WPPT, att mångfaldiganderätten äger full tillämpning också i den digitala omgivningen, särskilt med avseende på utnyttjanden i digital form. Av uttalandena framgår vidare att lagring av ett skyddat verk, ett skyddat framförande eller fonogram är att anse som ett mångfaldigande enligt artikel 9 i respektive enligt artiklarna 7, 11 och 16 i WPPT. Uttalandena går däremot inte speciellt in på vad som skall gälla för flyktiga exemplar. Vad gäller svensk rätt uttalade regeringen i samband med genomföran- det av EG: s direktiv /9/EG om rättsligt skydd för databaser, att ett exemplar av ett verk inte framställs om ett verk i digital form fixeras inne i en dator, t.ex. på dess hårddisk, men fixeringen är osjälvständig, t.ex. försvinner eller när datorn stängs av (prop. 1996/97:111, s. 32). Vid riksdagsbehandlingen av propositionen kritise- rades uttalandet inför lagutskottet av flera organisationer. Organisatio- nerna menade att regeringen, utan att direktivet om rättsligt skydd för databaser gav anledning till det, tagit ställning i en mycket kontroversiell fråga som fortfarande var föremål för olika internationella överväganden. Organisationerna krävde därför att skulle ta avstånd från regeringens uttalanden. anförde i sitt betänkande att utskot- tet för sin del inte fann anledning att inom ramen för förevarande lag- stiftningsärende göra några uttalanden i frågan om innebörden av upp- hovsmannens förfoganderätt när det gäller exemplar i digital form (1997/98:LU2, s. 6). Frågan om den närmare innebörden av exemplar- begreppet har inte avgjorts i rättspraxis. Sammanfattningsvis får därför den närmare innebörden av exemplarbegreppet i detta sammanhang anses oklar. Frågan tillhör en av de mest diskuterade i förhandlingarna om direkti- vet 2001/29/EG om upphovsrätten i informationssamhället (se ovan i avsnittet Allmänt om immaterialrätten). Lösningen har blivit att vissa tillfälliga kopior som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av under- ordnad lydelse undantas från rätten till mångfaldigande. För att undantas skall kopiorna utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process, vars enda syfte är att möjliggöra en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning av ett verk eller annat alster och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse (artikel 5.1). Avsikten är bl.a. att, enligt de närmare kriterier som anges i artikeln, undanta s.k. cachekopior som framställs av mellanhänder vid överföringen av information (ingresspunkt 33). Frågan om den närmare avgränsningen av exemplarbegreppet kan således förväntas bli klargjord i samband med genomförandet av upphovsrättsdirektivet. Diskussionen om mellanhänders ansvar för exemplarframställning har fokuserats på den tillfälliga mellanlagring som sker vid ren vidarebeford- ran och cachning. Frågan i vad mån mellanhanden är ansvarig för de mer permanenta exemplar som lagras på hans serverutrymme vid alla former av värdtjänster har inte tilldragit sig lika stor uppmärksamhet. Skälet till det torde vara att mellanhanden i dessa fall som huvudregel inte kan anses framställa de exemplar som laddas upp av annan på hans server- utrymme.