prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — har i en skrivelse påtalat att lagtexten bör preciseras så att det anges att förhandling får förekomma vid urvalsupphandling i samma utsträckning som vid förenklad upphandling. Förenklad upphandling definieras som upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, där deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. I definitionen av urvalsupphandling anges inte att den upphandlande enheten äger rätt att förhandla med anbudsgivare om deras anbud. Definitionen bör tillföras ett sådant förtydligande. Som en följd av ändringen bör också 6 kap. 7 § andra stycket tillföras ett motsvarande förtydligande. Regeringens bedömning: Det är inte möjligt för en upphandlande enhet att ta lokala hänsyn vid offentlig upphandling. strider mot såväl bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling som mot upphandlingsdirektiven och de EG-rättsliga principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering. Det finns dock vissa möjligheter att att inom regelverkets ram förbättra förutsättningarna för lokala leverantörer att lämna anbud. Kommitténs bedömning: Kommitténs bedömning överensstämmer Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser instämmer i eller har inget att erinra mot kommitténs bedömning. kommittén har flera remissinstanser ansett att det dock finns möjligheter att indirekt gynna lokala leverantörer utan direkt samband med den Det kan bl.a. ske genom framtagande av konkurrens- och upphandlingstrategier med syfte att öka möjligheterna för småföretag att lämna anbud och delta i den offentliga upphandlingen. kommun delar kommitténs bedömning men anser att upphandling undantagsvis skall få ske lokalt. Det gäller, enligt kommunen, exempelvis när en kommun har ansvar för att en basservice kan upprätthållas för samtliga medborgare. På orter med långa avstånd till service på annan ort kan kommunens inköp till sin lokala verksamhet vara avgörande för att t.ex. den enda livsmedelsbutiken skall kunna leva vidare och erbjuda service till de boende och besökande. I en sådan situation bör det, enligt kommun, vara möjligt att upphandla lokalt eftersom det inte föreligger någon marknadsmässig konkurrens som kan skadas. Tjänsteforum vid och Hela skall leva ! , som samtliga delar kommitténs uppfattning att upphandling kan ske med beaktande av samhällets övergripande ambitioner och mål, anser att lokal upphandling mycket väl kan inrymmas i affärsmässighetsbegreppet och därmed vara förenlig med gemenskapsrätten och upphandlingsdirektiven. Tjänsteforum vid och föreslår att kommun och landsting vid upphandling understigande exempelvis skall få ge företräde åt lokal tjänste- eller varuleverantör om det är fråga om anbud med lika pris och kvalitet. Företrädet skall, enligt förslaget, gälla såväl vid upphandling inom de klassiska sektorerna som vid upphandling inom försörjningssektorerna. Det kan enligt Tjänsteforum vid ifrågasättas om denna företrädesrätt bör begränsas till regionalpolitiskt extra utsatta regioner eller län. Skälen för regeringens bedömning: Med lokal upphandling avses i regel att en upphandlande enhet i samband med ett upphandlings- förfarande försöker att direkt gynna leverantörer som har sitt säte i den upphandlande enhetens territoriellt avgränsade område. För svenska staten kan det innebära att svenska leverantörer gynnas framför utländska. För en kommun eller ett landsting kan det innebära att lokala eller regionala leverantörer gynnas framför leverantörer från andra delar av landet eller från andra länder. Att ta lokala hänsyn i den enskilda upphandlingen strider mot bestämmelsen 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Lokala hänsynstaganden strider även mot upphandlingsdirektiven och de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering. Stödköpsförfaranden strider vidare mot EG-fördragets statsstödsregler och kommunallagens (1991:900) bestämmelser om stöd till enskild näringsidkare. I likhet med kommittén gör regeringen bedömningen att det indirekt är möjligt att gynna lokala leverantörer om gynnandet inte har samband med en enskild upphandling. Kommuner kan inom ramen för sin näringslivs- kompetens se till att lokala företag kommer i åtnjutande av det stöd som kommunen bedömer vara nödvändigt för att öka dess konkurrenskraft. En konkurrens- och upphandlingsstrategi som går ut på att göra det möjligt för mindre och medelstora företag att delta i offentlig upphandling är således möjlig. Detta förutsatt att reglerna i iakttas och att exempelvis upphandlingen inte delas upp i strid med bestämmelserna i 2 kap. 4 och 5 §§, 3 kap. 2 §, 4 kap. 10-11 och 13 §§, 5 kap. 5 och 8 §§ samt förslaget till 6 kap. 2 § (se Prop. 2001/02:142 författningskommentaren till sistnämnda bestämmelse). Förbättrade möjligheter till överprövning av Regeringens förslag: Bestämmelserna i sekretesslagen och lagen om offentlig upphandling bör ändras så att möjligheterna att ansöka om överprövning av ett beslut om leverantör förbättras. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer med Remissinstanserna: Remissinstanserna instämmer i eller har inget att erinra mot kommitténs förslag att bestämmelserna i sekretesslagen (1980:100) och i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () måste ändras för överensstämma med de krav rättsmedelsdirektiven ställer enligt dom i det s.k. Alcatel-målet. delar kommitténs uppfattning att rättsmedelsdirektiven, tolkade i ljuset av den nämnda domen, kräver att inför en ordning där det finns en reell möjlighet för leverantörer att få Enligt länsrätten är det dock inte givet att gemenskapsrätten kräver en så långtgående reglering som kommittén Med hänsyn till att det står den svenska lagstiftaren fritt att införa en ordning som ålägger de upphandlande enheterna mer långtgående skyldigheter än vad rättsmedelsdirektiven föreskriver motsätter sig länsrätten dock inte att kommitténs förslag genomförs. Flera remissinstanser har lämnat synpunkter på särskilda delar av förslaget vilka behandlas nedan under respektive avsnitt. anser att förslaget om ökade möjligheter till överprövning av tilldelningsbeslut dessutom medför att i denna del lever upp till åtaganden inom GPA (Government Procurement Det innebär en ökad likformighet mellan , Europeiska Unionens och WTO:s (World ) regler som i sin tur kan förenkla proceduren för leverantörer och upphandlande enheter. instämmer i kommitténs bedömning och förordar att det för att öka möjligheten till överprövning dels införs handlingsoffentlighet och sekretess hos samtliga upphandlande enheter, dels införs bestämmelser som innebär att interimistiskt beslut som huvudregel skall meddelas vid överprövning, om inte synnerliga skäl talar mot ett sådant beslut. Skälen för regeringens förslag: Beslut om tilldelning av upphandlingskontrakt, dvs. tilldelningsbeslutet, är det beslut där en upphandlande enhet beslutar att anta en viss leverantörs anbud. Alcatel-målet (se avsnitt 4.4.5) har slagit fast att det första rättsmedelsdirektivet innebär att alla medlemsstater är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av beslutet om tilldelning av ett kontrakt. gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. Domen innebär således att medlemsstaterna är skyldiga att ha ett system som i praktiken gör det möjligt att överpröva tilldelningsbeslutet. I domen erinras om att de Prop. 2001/02:142 berörda kan ha rätt till skadestånd på grund av att direktivet införlivats felaktigt om det inte finns en sådan möjlighet i den nationella rätten. Överprövning kan avse samtliga beslut i ett upphandlingsärende, dvs. i princip även ett tilldelningsbeslut, se avsnitt 4.4.3. Beslutet att tilldela en anbudsgivare ett upphandlingskontrakt är emellertid i de flesta upphandlingar inte ett beslut som anbudsgivare eller annan utomstående kan ta del av innan avtal slutits. I regel sammanfaller till och med tilldelningsbeslutet med avtalsslutet. När avtal slutits kan överprövning inte längre ske (7 kap. 1 § andra stycket ). Även om det är tillåtet att begära överprövning av ett tilldelningsbeslut är det därför i regel för sent att begära överprövning av upphandlingen när tilldelningsbeslutet blir känt för andra leverantörer än den som tilldelats upphandlingskontraktet. Som framgår av beskrivningen i avsnitt 4.4.2 finns det inte någon skyldighet för upphandlande enheter att informera de anbudsgivare vars anbud förkastats om tilldelningsbeslutet innan avtal slutits. Dessutom gäller absolut sekretess för anbud fram till avtalsslutet, se avsnitt 4.4.6. Endast i de fall offentlig anbudsöppning har tillämpats och informationen alltså har offentliggjorts innan avtal slutits kan en leverantör få del av information som annars skulle ha skyddats av sekretess. En jämförelse med anpassningen av lagstiftningen i I Alcatel-målet var det den österrikiska lagstiftningen som var föremål för prövning. När målet avgjordes var det, enligt österrikisk lag, inte möjligt för en leverantör att ta del av tilldelningsbeslutet innan avtal slutits, se vidare avsnitt 4.4.5. Som en följd av domen har ny lagstiftning trätt i kraft i i syfte att anpassa reglerna till rättsmedelsdirektivens krav. Enligt den nya lagstiftningen skall den upphandlande enheten informera alla anbudsgivare om tilldelningsbeslutet. En tidsfrist på i regel mellan tilldelningsbeslut och avtalsslut har införts. Innan denna tidsfrist gått ut kan ett giltigt upphandlingskontrakt inte ingås. Ett avtal som ingås innan tidsfristen löpt ut är således ogiltigt, även mellan avtalsparterna. Undantag från denna regel gäller dock när det föreligger synnerlig brådska och i övriga fall där upphandling enligt direktiven får ske genom förhandlad upphandling utan föregående annonsering med endast en anbudsgivare. En anpassning är nödvändig för att rättsmedelsdirektiven skall vara uppfyllda i svensk lagstiftning Det är möjligt för upphandlande enheter att utforma sina upphandlingsrutiner så att det blir möjligt för en leverantör att begära överprövning av tilldelningsbeslutet innan avtal sluts. Med dagens regelsystem är det dock den upphandlande enheten själv som väljer om anbuden skall offentliggöras innan avtal sluts. anbuden före avtalsslut förekommer relativt sällan och leverantörerna har Prop. inte någon rätt att få information om skälen för att en viss tilldelningsbeslutet och avtalsslutet i praktiken sammanfaller i en svensk upphandling innebär att den svenska lagstiftningen inte tillhandahåller ett prövningsförfarande genom vilket leverantörerna kan få överprövat ett tilldelningsbeslut på det sätt som rättsmedelsdirektiven förutsätter enligt Mot denna bakgrund är det nödvändigt att anpassa lagstiftningen så att det blir möjligt att begära överprövning av ett tilldelningsbeslut i varje enskild upphandling. En anpassning till rättsmedelsdirektivens krav förutsätter för det första att sekretessreglerna ändras så att det blir möjligt att efter en sekretessprövning lämna ut uppgifter om tilldelningsbeslutet, se vidare Regeringen anser att det vidare är lämpligt att i införa regler som innebär att upphandlingen inte får avslutas förrän leverantörerna haft en möjlighet att ta del av tilldelningsbeslutet och fått på sig att begära överprövning av tilldelningsbeslutet, se Enligt regeringen är en sådan reglering också tillräcklig för att tillgodose leverantörernas rätt till överprövning. inte nödvändigt att dessutom införa regler om att interimistiskt beslut skall meddelas som huvudregel när en ansökan om överprövning gjorts. Frågan om handlingsoffentlighet skall gälla för alla upphandlande enheter behandlas inte här. Offentlighets- och sekretesskommittén har i uppdrag bl.a. att överväga om det är lämpligt med en enhetlig syn på offentlighetsprincipens tillämplighet när det gäller kommunala och statliga företag samt att ange vilka kriterier som bör gälla för insyn i i andra organ som avses i 1 kap. 8 (dir. 1998:32). Kommittén skall redovisa sitt uppdrag Regeringens förslag: I ett ärende om upphandling skall den absoluta anbudssekretessen upphävas när beslut om leverantör och anbud fattats. Sekretessen skall vidare upphävas om alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller om ärendet slutförs innan beslut om leverantör och Absolut anbudssekretess skall i såväl ett ärende om upphandling som i ett ärende om försäljning av lös egendom för det allmännas räkning gälla för uppgift som rör ett med anbud motsvarande erbjudande inom en myndighet eller mellan statliga myndigheter. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer med regeringens med det undantaget att kommittén inte lämnat något förslag om att absolut anbudssekretess skall gälla för ett med anbud motsvarande erbjudande inom en myndighet eller mellan statliga myndigheter. Remissinstanserna: Den övervägande majoriteten av remiss- instanserna tillstyrker eller har inget att erinra mot förslaget att den absoluta anbudssekretessen upphävs i samband med tilldelningsbeslutet eftersom de anser att ändringen är nödvändig för att sekretessregleringen skall överensstämma med ändringarna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () och de krav som rättsmedelsdirektiven ställer enligt Alcatel-domen. () anser dock att förslagen om ändrade sekretessregler inte analyserats tillräckligt för att de rättsliga och ekonomiska konsekvenserna skall kunna bedömas. NOU saknar en utförlig analys av konsekvenserna av förslaget bl.a. konsekvenserna i de fall den upphandlande enhetens beslut upphävs genom ett överprövningsförfarande eller den upphandlande enheten beslutar sig för att avbryta upphandlingen. Även Rikstrafiken ifrågasätter om sekretessen kan hävas vid avbruten upphandling. kommun anser att offentligörande av anbud före avtalsslut kan urholka affärsmässigheten på ett negativt sätt för berörda parter. Skälen för regeringens förslag: I upphandlingsärenden gäller sekretess till skydd för det allmänna, enligt 6 kap. 2 § första stycket tredje meningen sekretesslagen (1980:100), för uppgifter rörande anbud till dess avtal sluts eller ärendet på annat sätt avgjorts (se avsnitt 4.4.6). Den s.k. absoluta anbudssekretessen kan dock brytas innan ärendet avgjorts om den upphandlande enheten väljer att offentliggöra samtliga anbud. Den absoluta anbudssekretessen har införts i syfte att förhindra anbudskarteller (prop. 1937:107 s. 91 och 96). En liknande bestämmelse fanns i 34 § lagen av (nr 249) om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar. När sekretesslagen trädde i kraft överfördes bestämmelsen till lagens 6 kap. 2 §. En förutsättning för att det allmänna skall kunna driva verksamhet under affärsmässiga former var enligt förarbetena till lagen om rätten att utbekomma allmänna handlingar att den är skyddad från insyn från konkurrenters sida. Å ena sidan sades det finnas ett stort behov av offentlig kontroll på områden där stora ekonomiska intressen står på spel och där en alltför långtgående sekretess skulle kunna medföra mindre önskvärda förfaranden. Å andra sidan ansågs det angeläget att staten kan bedriva sin rörelse i såvitt möjligt affärsmässiga former (SOU 1935:5 s. 72, a. prop. s. 90 och 96). Ett ökat behov av insyn i upphandlingsärenden Genom införlivandet av EG-direktiven i svensk lagstiftning har behovet av insyn i upphandlingsärenden fått ökad betydelse. Genom infördes möjligheten att begära överprövning av samtliga beslut under en offentlig upphandling. Någon sådan möjlighet fanns inte tidigare. Enligt den för statliga myndigheter tidigare gällande upphandlingsförordningen (1986:366) kunde upphandlingsbeslut över huvud taget inte överklagas. Kommunala och kyrkokommunala upphandlingsbeslut kunde visserligen bli föremål för laglighetsprövning enligt den för kommuner gällande regleringen i det kommunala upphandlingsreglementet. Laglighetsprövningen gällde dock inte exempelvis upphandlingar som gjordes av kommunala bolag. Dessutom är det endast en medlem i den aktuella kommunen eller som kan begära laglighetsprövning, jfr 10 kap. 1 § kommunallagen (1991:900). Eftersom anbudshandlingar i regel inte offentliggörs innan avtal slutits innebär den nuvarande utformningen av regeln om absolut anbudssekretess att det är ytterst svårt för en leverantör att få till stånd någon överprövning av ett beslut om leverantör, dvs. Anbudssekretessen är nämligen absolut vilket innebär att uppgifterna omfattas av sekretess utan att det finns någon möjlighet att efter en skadebedömning lämna ut dem. Alcatel-målet förutsätter dock att den som berörs får del av tilldelningsbeslutet innan avtal slutits (se avsnitt 4.4.5). Leverantörernas behov av insyn i tilldelningsbeslutet väger enligt EG- domstolens dom tyngre än det allmännas behov av absolut sekretess för För att det skall bli möjligt för leverantörerna att få del av tilldelningsbeslutet innan det är för sent att begära överprövning måste den absoluta anbudssekretessen hävas än vid den då avtal sluts. Enligt regeringen är det lämpligt att den absoluta anbudssekretessen hävs när beslut om leverantör och anbud fattas. En sekretessprövning skall alltid ske Det viktiga ur konkurrenssynpunkt är att det gäller en absolut anbudssekretess fram till den tidpunkt då tilldelningsbeslutet fattas. tidpunkten för tilldelningsbeslutet kan det allmännas sekretessbehov tillgodoses genom de sekretessregler som blir tillämpliga när När den absoluta anbudssekretessen hävs gäller ett rakt skaderekvisit som innebär att uppgifter inte får lämnas ut om det kan antas att det innebär skada för det allmänna (6 kap. 2 § första stycket första meningen sekretesslagen). Det raka skaderekvisitet är, enligt regeringens bedömning, tillräckligt för att förhindra att konkurrenter får en allmän insyn i det allmännas verksamhet sedan tilldelningsbeslutet Sekretess kan även gälla enligt andra bestämmelser, t ex. 6 kap. 1 § eller 2 kap. 2 § sekretesslagen. Eftersom anbudssekretessen är absolut skyddas även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden genom bestämmelsen även om den i första hand är avsedd att skydda det allmännas ekonomiska intresse. Enskildas behov av sekretess efter tilldelningsbeslutet tillgodoses dock genom bestämmelsen i 8 kap. 10 § Uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden får enligt första stycket första meningen i den bestämmelsen inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det är till skada för den Genom att anbud är sekretessbelagda är det svårare för leverantörer som bildat anbudskarteller eller som på annat sätt träffat prisöverenskommelser att kontrollera hos den upphandlande enheten att uppgjorda prislistor följs (jfr prop. 1937:107 s. 91). med den nya regleringen eftersom absolut sekretess alltjämt skall gälla då anbuden senast skall vara inlämnade. förhållandet att leverantörerna med den nya regleringen kan få del av uppgifter om den vinnande leverantörens anbud för tilldelningsbeslutet i stället för för avtalsslutet har i sig inte någon betydelse för en upphandlande enhets framtida upphandlingar. sådan kontroll har aldrig helt kunnat uteslutas i den offentliga Tilläggas kan att de uppgifter som, enligt , skall lämnas ut sedan tilldelningsbeslut fattas avser skälen för att en viss leverantör tilldelats Hävandet av den absoluta anbudssekretessen innebär inte i sig att den upphandlande enheten därefter blir skyldig att Prop. 2001/02:142 lämna ut alla uppgifter rörande ingivna anbud, se beskrivningen i avsnitt Offentliggörandet av information om ingivna anbud är därför inte lika omfattande som det offentliggörande som är möjligt när en upphandlande enhet med tillämpning av regeln om offentlig anbudsöppning väljer att offentliggöra alla anbud. Endast i undantagsfall har man att räkna med att en anbudsgivare som tilldelats kontraktet skulle vilja dra sig ur avtalet om vissa uppgifter rörande dennes anbud offentliggörs. Även om den vinnande anbudsgivaren sedan tilldelningsbeslutet fattats skulle göra bedömningen att den lämnat ett för fördelaktigt anbud, så kan den inte dra tillbaka anbudet så länge anbudet är bindande för denne. En upphandlande enhet som vill binda upp en anbudsgivare fram till dess att upphandlingen får avslutas är vidare oförhindrad att sluta ett villkorat kontrakt med en sådan anbudsgivare som gäller mellan tilldelningsbeslut och upphandlingens avslutande. Offentliggörande av anbud och slutförandet av ärendet före tilldelningsbeslut I likhet med vad som gäller skall den absoluta anbudssekretessen hävas om alla anbud eller erbjudanden offentliggörs före tilldelnings- beslutet eller om ärendet slutförs före tilldelningsbeslutet. NOU och Rikstrafiken har i sina remissyttranden ställt sig frågande till vad som gäller när en upphandling av något skäl avbryts. Det förhållandet att upphandlingen avbryts efter det att beslut om leverantör fattats har givetvis inte någon betydelse. Den absoluta anbudssekretessen har upphävts i och med att tilldelningsbeslutet fattades och uppgifter får därefter lämnas ut sedan en skadebedömning gjorts enligt andra sekretessbestämmelser. Den absoluta anbudssekretessen kan även hävas om ärendet slutförts på annat sätt än genom att avtal slutits. Om en upphandlande enhet exempelvis påbörjat en upphandling men, innan den fattat beslut om leverantör, beslutar att upphandling inte skall ske hävs den absoluta anbudssekretessen när upphandlingen avbryts. Det innebär dock inte att samtliga uppgifter blir offentliga. Anbudsuppgifter får inte lämnas ut om det allmänna eller enskilda skulle lida skada genom utlämnandet enligt bestämmelserna i exempelvis 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen. Det förhållandet att en upphandlande enhet inte fullföljt upphandlingen kan givetvis med hänsyn till kommande anbudsförfaranden påverka bedömningen av om sådan skada kan antas föreligga. Ett internt anbud som lämnas från ett organ till ett annat inom ett rättssubjekt har inte ansetts utgöra ett anbud i avtalsrättslig mening när det gäller kommuner och landsting (jfr. 1993/94:188 s. 91, bet. 1993/94:KU40, rskr. 1993/94:379). Det var skälet till att det infördes ett tillägg i 6 kap. 2 § sekretesslagen som innebär att absolut sekretess gäller rörande ett med anbud motsvarande erbjudande som lämnas inom en kommun eller ett landsting. Samma synsätt måste gälla för interna anbud Prop. 2001/02:142 inom staten. I bestämmelsen bör tydliggöras att absolut anbudssekretess även gäller uppgifter som rör ett med anbud motsvarande erbjudande som lämnas av en enhet till en annan inom en och samma myndighet. Som Lagrådet påtalat skall detta även gälla mellan statliga myndigheter. Ändringen gäller såväl ärenden om upphandling som ärenden om försäljning av lös egendom för det allmännas räkning. I detta sammanhang bör tilläggas att om en upphandlande myndighet antar ett internt erbjudande som innebär att verksamheten utförs i egen regi avbryts upphandlingen och reglerna i är inte längre tillämpliga (jfr NJA 2001 s. 3). Regeringens förslag: När beslut om leverantör och anbud fattats skall upphandlande enheter på eget initiativ upplysa anbudssökande och anbudsgivare om beslutet och skälen för det. Motsvarande upplysningar skall lämnas genast eller så snart det är möjligt till den leverantör som så begär. Upplysningsskyldigheten skall gälla vid all offentlig upphandling och regleras i 1 kap. lagen om offentlig upphandling. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer i stort med Kommittén har dessutom föreslagit att en upphandlande enhet skall informera anbudssökande och anbudsgivare om den dag då giltigt upphandlingskontrakt tidigast kan slutas och om möjligheten att ansöka om överprövning eller väcka talan om skadestånd. har även föreslagit att de uppgifter som en enhet skall lämna ut till enskild enligt vad som föreskrivs i lagen (1992:1528) om offentlig