prop · GP03150 · 2002-03-18 00:00:00 — Som påpekats i avsnitt 6.6 är den problematik kring begreppet exemplar- framställning som behandlas inom upphovsrätten inte aktuell på området för det industriella rättsskyddet. Skadeståndsansvaret inom det indust- riella rättsskyddet aktualiseras i stället när en skyddad ensamrättighet utnyttjas kommersiellt av någon som inte har rätt till den. Det torde knappast komma i fråga att anse en mellanhands ageranden i de fall som avses i artiklarna i direktivet som skadeståndsgrundande. Genom ansvarsfrihetsreglerna klargörs detta förhållande. Även på området för det industriella rättsskyddet gäller att ansvars- frihetsreglerna inte begränsar möjligheten för domstol att besluta om andra slags åtgärder, t.ex. vitesföreläggande, med anledning av ett intrång. Hur bör en ansvarsfrihetsregel utformas? Som framgått ovan finns det behov av en ansvarsfrihetsregel på vissa områden inom skadeståndsrätten. Frågan är då hur en sådan regel lämpli- gen bör utformas. En möjlighet skulle kunna vara att i varje enskild för- fattning där ett behov av en sådan regel kunnat identifieras införa enskil- da bestämmelser om ansvarsfrihet. Med hänsyn till att det, som framgått ovan, råder en viss osäkerhet när det gäller inom vilka områden ett ska- deståndsansvar skulle kunna aktualiseras får dock en sådan lösning anses vara mindre lämplig. Regeln bör därför ges en generell avfattning. Ansvar för en mellanhand kan utöver straffrättsligt ansvar och ska- destånd också tänkas gälla skyldighet att betala s.k. sanktionsavgift. Utmärkande för sanktionsavgifter är att de erläggs till det allmänna och utgör en form av ekonomisk påföljd för överträdelse av särskilda författ- ningsbestämmelser (prop. 1983/84:192, s. 9). Som exempel kan nämnas att en näringsidkare enligt 22 § marknads- föringslagen kan åläggas att betala s.k. marknadsstörningsavgift, om näringsidkaren eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot vissa bestämmelser i lagen. gäller om en näringsidkaren, eller någon som handlar på dennes vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot vissa bestämmelser i lokal- (1993:120), (1993:581), (1994:1738) eller radio- och TV-lagen (1996:844). Vad som sägs gäller också en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen. En sådan mellanhand som avses i arti- kel 14 skulle, i varje fall teoretiskt, kunna bidra till en sådan överträdelse. I det fall mellanhanden uppsåtligen bidragit till överträdelsen faller gär- ningen utanför ansvarsfrihetsreglernas tillämpningsområde. handen däremot endast av oaktsamhet bidragit till en överträdelse av marknadsföringsreglerna, och direktivets villkor för ansvarsfrihet är upp- fyllda, är det dock tveksamt om 22 § marknadsföringslagen är i samklang Mot denna bakgrund görs den bedömningen att en ansvarsfrihetsregel, trots att det i viss utsträckning är oklart om den motsvarar ett reellt behov, bör införas för sanktionsavgifter. Vitet som sanktion är, även när det döms ut, mer att betrakta som ett påtryckningsmedel för att framtvinga framtida beteende, än en sanktion som indikerar ansvar för tidigare beteende. Viten hänger därför samman med sådana förelägganden som medlemsstaterna är fortsatt oförhindrade att rikta mot mellanhänder enligt artiklarna 12.3, 13.2 och 14.3. skild fråga är huruvida viten behöver omfattas av ansvarsfrihetsreglerna. För att avgöra denna fråga måste man först och främst ta ställning till huruvida föreläggande eller utdömande av vite innebär att mellanhanden görs ansvarig för innehållet i informationen. Redan av språkliga skäl är det svårt att säga att den som vid vite föreläggs att göra något eller får ett vite utdömt mot sig drabbas av ansvar. Ansvar förknippas vanligtvis med överträdelse av en generell norm och inte med överträdelse av ett indivi- duellt riktat åläggande. Dessutom är ansvar i den mening som här avses retrospektivt, dvs. det tar sikte på något som har inträffat. Viten omfattas därför inte av ansvarsfrihetsbestämmelserna i direktivet. Härtill kommer att ansvarsfriheten enligt direktivet endast gäller inne- hållet i informationen eller olaglig verksamhet som bedrivs genom informationen; om man överhuvudtaget kan tala om ansvar när det gäller viten så gäller ansvaret i varje fall inte innehållet i informationen. Mellanhanden behöver inte betala vite på grund av innehållet i informa- tionen utan möjligen på grund av att denne inte vidtagit en viss förelagd åtgärd med informationen. Slutligen kan noteras den mellanhand mot vilken ett vite utdöms regelmässigt kommer att ha kännedom om den olagliga information som vitet avser (vilket utesluter ansvarsfrihet enligt direktivet). Ansvarsfriheten skall därför inte omfatta viten. Bestämmel- sen bör i stället utformas så att de mellanhänder som omfattas inte, på grund av innehållet i informationen, får åläggas att betala ersättning för skada eller sanktionsavgift. Såsom framgått torde de föreslagna ansvarsfrihetsreglerna inte innebära någon större förändring av gällande rätt. Detta gäller såväl den ansvars- frihet som gäller sanktionsavgifter som den ansvarsfrihet som gäller skyldighet att ersätta skada, åtminstone i de fall ersättningsansvar förut- sätter brott. Vad gäller ansvar för upphovsrättsintrång genom tillfälliga kopior finns det däremot behov av en klargörande ansvarsfrihetsregel. Även på en del andra områden råder tveksamhet om gällande rätts överensstämmelse med direktivet. Osäkerheten torde dock främst ligga på det teoretiska planet. I praktiken är det alltså inte troligt att ansvarsfri- hetsreglerna, med undantag för upphovsrätten, medför någon förändring av vad som redan gäller i svensk rätt. Förändringen består snarare i att tydligare regler införs. Ansvarsfrihetsregler, med de begränsningar som reglerna har i direktivet, bör införas i den föreslagna lagen om informa- tionssamhällets tjänster. De sanktioner som bör omfattas av bestämmel- serna är dels reparativa sanktioner, dvs. ersättning för skada, dels olika typer av sanktionsavgifter, såsom marknadsstörningsavgift. Med hänsyn till vad som anförts om straffrätt ovan bör det vidare införas en bestämmelse om att mellanhanden får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtli- gen. Särskilda förfaranderegler för när information skall avlägsnas eller göras oåtkomlig Regeringens bedömning: Det bör inte införas särskilda förfarande- regler för när en tjänsteleverantör, som tillhandahåller en informa- tionssamhällets tjänst som består av att lagra information åt andra, skall vara skyldig att avlägsna information eller göra den oåtkomlig. Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser instämmer med den bedömning som görs i promemorian eller lämnar den utan erinran. och anser dock att särskilda förfaranderegler vore till nytta för alla parter på marknaden. () och COPYSWEDE anför att det finns behov av minimiregler för när en tjänsteleverantör skall anses ha sådan insikt att denne kan göras ansvarig för innehållet i informationen. menar att lagen (1998:112) om elektroniska anslagstavlor bör ersättas med förfaranderegler i den nya lagen. holms Handelskammare varnar för att sådana regler kan hota yttrande- friheten om inte systemet utformas klart, med försäkringar om snabba Skälen för regeringens bedömning: Artikel 14.3 i direktivet lämnar öppet för medlemsstaterna att inrätta särskilda förfaranden för att avlägsna information eller på annat sätt göra den oåtkomlig. närmast åsyftas är s.k. notice and take down-regler, enligt förebild i t.ex. den amerikanska Digital Millennium Copyright Act. sådana regler är att inrätta ett sätt att snabbt och rättssäkert få bort olag- ligt material från allmänt tillgängliga webbplatser. andra mellanhänder som tillhandahåller värdtjänster skall utan risk för skadeståndsskyldighet kunna avlägsna sådan information. tjänstemottagare som tillhandahållit informationen (content provider eller innehållsproducent) möjlighet att få informationen återställd. sista hand får en domstol avgöra frågan. Den lösning som erbjuds med ett notice and take down-system kan vara utformad på olika sätt. Ett typfall är dock, förenklat beskrivet, att det i lag föreskrivs att mellanhanden är skyldig att ta emot anmälningar från t.ex. rättighetsinnehavare eller vissa organisationer om att det före- kommer olagligt material på mellanhandens tjänst. krav på anmälan är uppfyllda skall mellanhanden, utan prövning i sak, förhindra vidare spridning av materialet. meddela den på vars begäran materialet lagrats om att det blockerats eller tagits bort, varpå denne i ett meddelande kan kräva att materialet åter- Om det sistnämnda meddelandet uppfyller vissa formella krav och anmälaren därefter inte har inlett ett förfarande i domstol är mellanhanden skyldig att återställa materialet. Genom att följa det for- mella förfarandet är mellanhanden helt fri från ansvar för innehållet i materialet och för att ha avlägsnat det, medan anmälaren och den på vars uppdrag materialet lagrats är ansvariga för sina meddelanden. Ett system av det beskrivna slaget måste, för att inte vara främmande för den svenska rättsordningen, utformas så att det endast innebär en skyldighet för mellanhanden att ta bort respektive återställa material, utan att utesluta att mellanhanden på annat sätt kan nå sådan kunskap om att olagligt material förekommer att denne kan bli ansvarig för innehållet. Att de formella kraven på en anmälan inte uppfyllts, eller att ingen anmälan gjorts, kan inte innebära att mellanhanden alltid skulle gå fri från ansvar. Svensk rätt innehåller inget sådant formalistiskt inslag. Tvärtom skall vid en eventuell prövning av ansvarsfrågan en bedömning göras av samtliga åberopade omständigheter för att avgöra om sådant uppsåt föreligger som skall resultera i ansvar för mellanhanden. Det kan därvid inte spela någon roll hur mellanhanden fått den erforderliga insikten. Mellanhanden skulle således inte kunna förlita sig på att endast reagera på formellt riktiga anmälningar. Det praktiska värdet för mellanhanden av en sådan reglering kan därmed ifrågasättas. Dessutom kan en konflikt uppstå för mellanhanden, om denne enligt förfarandereglerna blir skyldig att återställa material (eftersom innehållsproducenten krävt det och anmälaren valt att inte väcka talan i domstol), som mellanhan- den fått kännedom om att innehållet är olagligt. Visserligen skulle ett instrument för att tvinga mellanhanden att snabbt avlägsna olagligt material skapas. Denna skyldighet för mellanhanden följer dock till stor del redan av BBS-lagen (se avsnitt 6.4 och 7.10). I det fallet att en korrekt anmälan gjorts och endast då skulle regleringen också innebära att mellanhanden inte behöver ta ställning i sak och att bedömningen av vilket material som får spridas i slutänden kan överläm- nas till domstol. En sådan ordning riskerar dock att i förlängningen inne- bära en begränsning av yttrandefriheten. Mellanhänder som tar emot obe- fogade men formellt riktiga anmälningar måste, för att inte riskera att ställas till ansvar, avlägsna materialet. Tjänstemottagarens (innehålls- producentens) möjlighet att få materialet återställt kan på grund av tids- utdräkten i praktiken vara värdelös. Mot bakgrund av de omständigheter som behandlats ovan finns det inte tillräckliga skäl eller förutsättningar att nu införa särskilda förfaran- deregler av det beskrivna slaget i . De yttrandefrihetsaspekter som kan läggas på problemet ger upphov till principiella överväganden och behöver analyseras ytterligare. Förbudet mot krav på generell övervakning Regeringens bedömning: Artikel 15.1 i direktivet, som förbjuder medlemsstaterna att ålägga vissa tjänsteleverantörer en allmän över- vakningsskyldighet, föranleder ingen åtgärd. Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser instämmer med den bedömning som görs i promemorian eller lämnar den utan erinran. remissinstanser, däribland Hovrätten för , IT-Kommissio- nen, och Advokatfirman , ifrågasätter dock om lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor är förenlig med artikel 15.1 i direktivet. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 15.1 får medlems- staterna inte ålägga tjänsteleverantörer en allmän skyldighet att, i sam- band med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12 14 (se avsnitt 4.2.2 och 7.8), övervaka den information de överför eller lagrar för annans räkning. Dessa mellanhänder får inte heller åläggas någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Enligt punkt 2 i samma artikel är det dock tillåtet att fastställa skyldigheter för mellanhänder att omedel- bart informera behöriga myndigheter om påstådda olagliga verksamheter eller olaglig information. Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen) innebär bl.a. att den som äger eller administrerar en elektronisk anslagstavla (, BBS) skall ha sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas med hänsyn till omfattningen och inriktningen av verksamheten (se närmare avsnitt 6.4). I direktivets ingresspunkt 48 förklaras att direktivet inte berör med- lemsstaternas möjlighet att kräva av mellanhänder som lagrar informa- tion från sina tjänstemottagare att visa den omsorg som skäligen kan förväntas av dem och vilken preciseras i nationell rätt, för att upptäcka och förhindra vissa slags olaglig verksamhet. Det är alltså tillåtet för medlemsstaterna att kräva av mellanhänder att de håller en viss uppsikt över sin tjänst, om det kan anses skäligt för att förhindra vissa typer av olaglig verksamhet. Vid BBS-lagens tillkomst poängterades att det inte krävs att tillhanda- hållaren förhandsgranskar meddelanden eller aktivt kontrollerar varje enskilt meddelande som sänds till tjänsten. I stället anges i förarbetena att ett sätt att uppfylla uppsiktsplikten, om antalet meddelanden är stort, är att upprätta en klagomur dit användarna kan vända sig om det före- kommer straffbara meddelanden (prop. 1997/98:15, s. 14 f). Någon skyl- dighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet uppställs inte heller i lagen. BBS-lagen innebär alltså inte någon allmän övervakningsskyldighet, utan endast en plikt att hålla en viss uppsikt i skälig omfattning. Sammantaget leder detta till slutsat- sen att BBS-lagen inte står i strid med artikel 15.1. Regeringens bedömning: Uppförandekoder och liknande former av självreglering, utformade på ett konkurrensneutralt sätt, bör uppmunt- ras bl.a. på gemenskapsnivå genom fortsatt arbete inom Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot den bedömning som görs i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 8.2 stadgas att med- lemsstaterna och kommissionen skall uppmuntra yrkeskårer och yrkes- sammanslutningar att utarbeta uppförandekoder, dvs. etiska regler, på gemenskapsnivå för att bestämma vilken information som får lämnas för marknadsföring i enlighet med de yrkesetiska regler som gäller. lemsstaterna och kommissionen skall också, enligt artikel 16.1, upp- muntra bl.a. att handels-, yrkes- och konsumentorganisationer eller mot- svarande sammanslutningar utarbetar uppförandekoder på gemenskaps- nivå avsedda att bidra till att artiklarna 515 i direktivet genomförs ordentligt och för skydd av minderåriga och den mänskliga värdig- heten. Medlemsstaterna och kommissionen skall även uppmuntra samman- slutningar och organisationer som företräder konsumenterna att delta i utarbetandet och genomförandet av de uppförandekoder som påverkar deras intressen. I förekommande fall skall samråd ske med sammanslut- ningar som företräder synskadade och personer med funktionshinder för att beakta deras särskilda intressen. I pågår redan visst arbete med att se över hur självreglering skall kunna bidra till att det skapas uppförandekoder eller etiska regler för e-handeln. Bl.a. har publicerat en rapport (SOU 2000:96) från ett seminarium om frågan. Begreppet självreglering definieras i denna rapport som åtgärder i systematiserad form som vidtas av ett företag, en grupp företag, en bransch eller av hela näringslivet för att utreda, förebygga eller lösa problem i förhållande till konsumenter eller andra kunder. En genomgång av den självreglering som finns i de nordiska länderna har gjorts av för näringslivsfrågor i rapporten av elektronisk handel i (TemaNord 2001:559). I rapporten rekommenderas de nordiska länderna att främja själv- regleringen i överensstämmelse med nationella och internationella initia- tiv på området. Man pekar också på vikten av att ta hänsyn till att den europeiska marknaden för självregleringsverksamhet håller på att utvecklas och till att självregleringen eventuellt kan begränsa konkurren- sen på marknaden. Regeringen avser att följa utvecklingen och effekterna på marknaden av självreglering. På EU-nivå finns inom ramen för handlingsplanen för eEuropa ett program som heter eConfidence och som bl.a. arbetar med att ta fram principer för uppförandekoder på e-handelsområdet. Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om utomrättslig tvistlösning föranleder ingen åtgärd. Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Kammarrätten i ifrågasätter om form- kraven i 31 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande bör ändras. finns inga invändningar mot bedömningen i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 17.1 skall med- lemsstaterna se till att deras lagstiftning vid tvister mellan en leverantör av en informationssamhällets tjänst och en tjänstemottagare inte hindrar användningen av metoder som är tillgängliga enligt nationell lag för en utomrättslig lösning av tvister, bl.a. med hjälp av lämpliga elektroniska Artikeln innebär att lagstiftningen inte får innehålla regler som hindrar utomrättsliga tvistlösningsförfaranden online från att finnas eller utveck- Några sådana bestämmelser finns inte i svensk rätt. En annan sak är att det av främst praktiska skäl ännu inte är så vanligt med tvistlösning med elektroniska medel. I lagen (1999:116) om skiljeförfarande ställs visserligen krav på bl.a. att skiljedomen skall vara skriftlig och undertecknas av skiljemännen, vilket torde hindra att domen lämnas på elektronisk väg. Det är dock fri- villigt att använda sig av skiljeförfaranden, varför det inte kan antas stå i strid med direktivet. Inom FN:s UNCITRAL har det utarbetats en modellag om skiljeavtal, som beaktades vid utarbetan- det av skiljeförfarandelagen (prop. 1998/99:35, s. 47). att det inom UNCITRAL pågår en diskussion om att mjuka upp det formkrav som finns i modellagen, för att göra det möjligt att ingå skilje- avtal på elektronisk väg. Den svenska skiljeförfarandelagen uppställer dock inte några formkrav för skiljeavtal. I artikel 17.2 stadgas vidare att medlemsstaterna skall uppmuntra organ för utomrättslig tvistlösning av framför allt konsumenttvister att agera på ett sätt som ger de berörda parterna adekvata garantier när det gäller för- I en rekommendation (1998/257/EG) finns riktlinjer för hur tvistlösningsorgan inom EU bör vara uppbyggda och hur de bör Där anges principer om bl.a. oberoende, öppenhet och legalitet. (), som lämnar rekommendationer om hur konsumenttvister bör lösas, följer dessa riktlinjer. ver därför inte vidta några ytterligare åtgärder för att uppfylla arti- antog kommissionen ett meddelande om reglering av konsu- menttvister utanför domstol (KOM(1998) 198 slutlig) i syfte att upp- muntra till och underlätta reglering av konsumenttvister på ett tidigare Den ovan nämnda rekommendationen om principer som skall tillämpas vid förfarandet för reglering av konsumenttvister utanför dom- stol inkluderades i meddelandet. Därmed fastlades ett antal minimi- garantier som de extrajudiciella instanserna i varje enskild medlemsstat skall erbjuda användarna. Medlemsländerna skall upplysa kommissionen om de instanser som de bedömer helt uppfyller principerna. I sitt meddelande uppgav kommissionen att den kommer att ge stöd åt inrättandet av ett nätverk mellan dessa instanser för att de skall kunna samarbeta mer aktivt i regleringen av konkreta fall. under benämningen Europeiska extrajudiciella nätverket (EEJ-Net). slutmål för EEJ-Net angavs i meddelandet att konsumenter vid gräns- överskridande tvister skall kunna väcka talan hos en behörig utomrättslig instans i utlandet genom den motsvarande utomrättsliga instansen i det I syfte att överbrygga hindren för en konsument att få tillträde till rele- vanta extrajudiciella organ i andra medlemsländer har det tillskapats centrala kontaktpunkter i varje medlemsstat, s.k. clearinghus. kommer att bestå av samtliga behöriga organ och de nationella clearing- Det skall enligt planen vara ett decentraliserat och informellt nät- verk där förfarandet skall vara effektivt och enkelt. Clearinghusens verksamhet startades i de flesta av medlemsstaterna (några medlemsstater ansluter ). öppnades organ för konsumentvägledning på gemenskapsnivå i alla medlemsländer, s.k. euroguichets. Dessa skall ge information och råd till konsumenter som har klagomål på varor och tjänster som inhandlats av en leverantör i ett annat medlemsland. I har dessa båda funktioner samlats i ett och samma organ, . Detta organ är en del av och kan nås bl.a. genom sin webbplats . Kommissionen har vidare tagit initiativ till att upprätta ett nätverk för reglering utanför domstol av gränsöverskridande tvister rörande finan- siella tjänster. Nätverket, som går under benämningen FIN-Net, lansera- des och skall enligt kommissionen ses som ett komplement till EEJ-Net. På webbplats () finns en länk till kommissionens webbplats för konsumentinformation, som har adress . Där återfinns närmare information om bl.a. euroguichets, eConfidence, EEJ-Net och om utom- rättsliga tvistlösningsorgan i övriga medlemsländer. Regeringens bedömning: Svensk rätt uppfyller redan direktivets krav på att domstolar skall ha möjlighet att snabbt vidta åtgärder, t.ex. fatta interimistiska beslut, för att avbryta påstådda överträdelser och hindra ytterligare skada av berörda intressen. Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar bedömningen i promemorian utan erinran. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 18.1 skall med- lemsstaterna se till att de möjligheter att föra talan inför domstol som är tillgängliga enligt nationell lagstiftning om informationssamhällets tjänster gör det möjligt att snabbt vidta åtgärder, även interimistiska sådana, i syfte att avbryta den påstådda överträdelsen och förhindra ytterligare skada av berörda intressen. Genom bestämmelser i bl.a. (RB) finns möjligheter för domstol att besluta om säkerhetsåtgärder av olika slag. kan t.ex. besluta om kvarstad (RB 15:12 och 26:1), vilket i kravmål innebär att egendom motsvarande borgenärens fordran undandras från Om borgenären vinner målet kan domen sedan verkställas genom utmätning av den egendom som säkerställts genom Kvarstad ger på detta sätt ett visst skydd för fordringar som inte tryggats genom t.ex. pant. Kvarstad kan användas även för att säker- ställa en målsägandes krav på skadestånd eller annan ersättning. Vid anspråk som avser något annat än betalning i pengar kan en dom- stol förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt (RB 15:3). En sådan åtgärd kan t.ex. vara förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller viss handling eller annat föreläggande vid vite att beakta sökandens anspråk. Andra säkerhetsåtgärder som i vissa fall kan vidtas är att ta lös egendom i förvar eller i beslag (RB 26:3 och 27:1). Beslut om säkerhetsåtgärder kan fattas snabbt och under vissa förut- sättningar även interimistiskt, dvs. utan att motparten hörts. Interimistiska beslut kan fattas även med stöd av andra lagar, såsom