prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — Regeringsrätten tog dock knappast ställning till den civilrättsliga bundenheten mellan avtalsparterna. mening torde man därför inte utifrån det rättsfallet kunna dra någon slutsats om när obligationsrättslig avtalsbundenhet uppstår mellan parterna i ett avtal. Syftet med lagen har inte heller varit att vid sidan om det allmänna avtalsrättsliga regelverket skapa ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för prekontraktuella och kontraktuella relationer mellan privaträttsliga och offentligrättsliga subjekt i annan utsträckning än vad som är nödvändigt för att implementera upphandlingsdirektiven (jfr rättsfallet NJA 2001 s. 3). Det förhållandet att upphandlingen avslutas med ett upphandlingskontrakt kan därför inte anses innebära att en civilrättslig bundenhet kan uppstå först när ett sådant kontrakt ingåtts. Av följer däremot att så länge ett upphandlingskontrakt inte föreligger är upphandlingen inte avslutad. Om upphandlingen inte är avslutad är överprövning möjlig. Frågan om civilrättslig bundenhet regleras däremot inte i . Ett formkrav bör inte införas i Den följande frågan är om det bör införas ett formkrav för upphandlingskontrakt i som innebär att avtal som inte uppfyller formkraven är ogiltiga. Enligt vid är det mindre lämpligt att på det av kommittén föreslagna sättet lagreglera en specifik aspekt av ogiltighetsverkan i samband med avtal på det Bland annat uppkommer oklara frågor om möjligheterna till eventuell analogisk tillämpning av en sådan ogiltighetsbestämmelse på andra upphandlingssituationer. till att den föreslagna ogiltigheten skulle anknyta till en regel av närmast ordningskaraktär får det, enligt nämnden, antas att det skulle röra sig om en mild ogiltighetsverkan, dvs. angriplighet till skillnad från nullitet. sådan ogiltighetsverkan är beroende av att någon part finner det ligga i sitt ekonomiska intresse att göra ogiltigheten gällande. Det kan, enligt nämnden, leda till rättsosäkerhet och situationer där parter utnyttjar ett formfel till sin fördel på ett mindre tilltalande sätt. Med hänsyn till Juridiska Fakultetsnämndens vid universitet synpunkter och mot bakgrund av att många remissinstanser avstyrkt införandet av en ogiltighetspåföljd finns anledning att överväga om det är möjligt att på ett för avtalsparterna mindre ingripande sätt skapa garantier för att överprövning kan ske av ett tilldelningsbeslut. Det är givetvis angeläget att den upphandlande enheten uppfyller sin upplysningsskyldighet till leverantörerna (avsnitt 5.10) och att upphandlande enheter avvaktar med att avsluta upphandlingen under en från det att tilldelningsbeslutet fattats. En förutsättning för att leverantörerna skall kunna begära överprövning är att de får upplysningar om tilldelningsbeslutet och att de dessutom får på sig att begära överprövning av detta beslut. Ett formkrav kan härvid ha inte minst en pedagogisk funktion. måste konstateras att en ogiltighetsregel vid upphandlingskontrakt skulle utgöra ett avsteg från vad som normalt gäller. anfört är den grundläggande påföljden vid ogiltighet avtalets återgång. I den mån en avtalad prestation fullgjorts är återgång i praktiken normalt inte möjlig vid tjänsteupphandling och ofta inte heller vid varuupphandling med hänsyn till att köparen ofta redan har förbrukat eller på annat sätt använt sig av varan. sålunda en ofta opraktisk påföljd som bör användas med viss försiktighet. Det som framför allt talar mot införandet av ett formkrav och en därtill knuten ogiltighetspåföljd är att avtalet vid formfel förblir ogiltigt mellan avtalsparterna även i situationer i vilka förlorande leverantörer inte haft något intresse av att få överprövat tilldelningsbeslutet. otillfredsställande om avtalsparterna kan åberopa ett formfel för att dra sig ur ett ingånget avtal när formkraven införts i syfte att ge tredje man Med hänsyn till det sagda anser regeringen att övervägande skäl talar mot att det tas in ett formkrav i . därmed inte heller aktuellt att i lagen införa någon ogiltighetspåföljd. En tid skall gå mellan tilldelningsbeslut och upphandlingens avslutande Med den ovan beskrivna utgångspunkten skulle det vara tillräckligt att i som är ett förvaltningsrättsligt regelverk tydliggöra att en upphandling inte är avslutad förrän leverantörerna fått en möjlighet att överpröva ett tilldelningsbeslut. Det nuvarande regelsystemet uppställer inte något krav på att skall ha gått från det att tilldelningsbeslutet fattades till dess att upphandlingen får avslutas i den meningen att överprövning inte längre är möjlig och fristen för väckande av skadeståndstalan börjar löpa. därför möjligt för en upphandlande enhet att avsluta upphandlingen som enheten fattar beslut om vem eller vilka som skall För att en missnöjd anbudsgivare skall ha en reell möjlighet att få ett tilldelningsbeslut överprövat måste upphandlingen avslutas än vid den då enheten fattar beslut om tilldelning av kontrakt. Endast på så sätt anser regeringen att de krav på rätten till överprövning som Alcatel-domen uppställer kan tillgodoses i praktiken. Av samma skäl som anförts för att det skall finnas enhetliga regler för upplysningar om tilldelningsbeslut (se avsnitt 5.10) Prop. 2001/02:142 bör det vid all upphandling enligt gå mellan tilldelningsbeslutet och avslutandet av upphandlingen. Det kan nämnas att ett krav på att skall löpa mellan tilldelningsbeslut och avtalsslut har införts i den österrikiska lagstiftningen i syfte att anpassa landets upphandlingsregler till nämnda dom, se avsnitt 5.8. Vilken tid som skall förflyta innan upphandlingen kan avslutas får avgöras efter en avvägning mellan å ena sidan en anbudssökandes eller anbudsgivares behov av att få tillräckligt med tid för att begära överprövning och kunna utverka ett interimistiskt beslut i länsrätten och å andra sidan en upphandlande enhets behov av att snabbt kunna avsluta upphandlingen. Flera remissinstanser har invänt mot förslaget om en skälig tidsfrist och har anfört att det leder till en osäkerhet om formkravet skall anses uppfyllt eller inte. De har föreslagit att det i lag anges exakt vilken tid som skall löpa ut innan avtal får slutas. Regeringen delar remissinstansernas bedömning. Regeringen föreslår visserligen inte att tidsfristen skall utgöra ett formkrav men en regel om skälig tid blir i praktiken svårtillämpad och medför en osäkerhet om när upphandlingen skall anses avslutad (jfr regeringens uttalande i frågan om tidsfristen för skadeståndstalan i prop. 1992/93:88 s. 104). Remissinstanserna har inte haft något att invända mot den av kommittén föreslagna minimitiden även om NOU har ifrågasatt om den bör gälla även vid påskyndade förfaranden. Den föreslagna tiden är enligt regeringens bedömning väl avvägd. Tidsfristen skall, som kommittén föreslagit, börja löpa från den dag på den upphandlande enheten lämnat upplysningar om tilldelningsbeslutet till anbudssökande och anbudsgivare (se avsnitt 5.10). I tidsfristen räknas även in. Undantag gäller om den infaller , annan allmän helgdag, lördag, , eller nyårsafton. I en sådan situation får överprövning begäras nästa vardag enligt 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid. Med beaktande även av denna s.k. söndagsregel är i princip den tid det kan ta för en leverantör att få till stånd ett interimistiskt beslut. Någon kortare tidsfrist för påskyndade förfaranden är därför inte lämplig. Undantag gäller dock vid synnerlig brådska, se vidare avsnitt 5.14. Kan leverantörerna avsäga sig sin rätt till överprövning? har föreslagit att det införs en regel som medger att en enhet kan ingå avtal innan tiodagarsfristen löpt ut om ingen av anbudsgivarna har något att erinra mot detta. Av hänsyn till den upphandlande enhetens behov av att snabbt få avslutat upphandlingen vore det givetvis lämpligt att införa en möjlighet för anbudssökande och anbudsgivare att utfästa sig att inte ansöka om överprövning på motsvarande sätt som gäller rätten till överklagande av en dom i ett dispositivt tvistemål (jfr 49 kap. 2 § andra stycket ). enheten mottagit sådana utfästelser av samtliga anbudssökande och anbudsgivare skulle enheten med en sådan regel kunna avsluta Prop. 2001/02:142 upphandlingen trots att det inte gått upplysningarna om tilldelningsbeslutet lämnades till dessa leverantörer. Eftersom är en förhållandevis kort tidsfrist är det dock inte troligt att upphandlingen skulle kunna avslutas så mycket tidigare än vad som är möjligt enligt huvudregeln. I situationer där det inte föreligger synnerlig brådska (se avsnitt 5.14), kan inte heller tiodagarsfristen anses vara så betungande för en upphandlande enhet att enheten inte skulle kunna använda tiden för att avsluta upphandlingen. Det främsta skälet mot att införa en regel av det slag som föreslår är dock att den uppställda tidsfristen även om den anknyter till de upplysningar som lämnats till de leverantörer som är anbudssökande eller anbudsgivare är avsedd att tillgodose samtliga leverantörers intresse av att få överprövat upphandlingen. Ett avstående från anbudssökande och anbudsgivare av deras möjligheter till överprövning skulle aldrig kunna binda en potentiell leverantör i den meningen att denne inte skulle ha rätt att begära överprövning om samtliga anbudssökande och anbudsgivare avstått från sin rätt till överprövning. Med hänsyn till det sagda ser regeringen inte någon möjlighet att införa undantag från tiodagarsregeln i de situationer då de av den upphandlande enheten kända leverantörerna avstått från sin rätt till överprövning. En ny tidsfrist skall börja löpa om ett interimistiskt beslut meddelats Länsrätten i har aktualiserat frågan hur den angivna tidsfristen skall beräknas om ett interimistiskt beslut meddelats. Länsrätten tar som exempel den situationen att ett tilldelningsbeslut fattats vid en upphandling och att den upphandlande enheten därefter avvaktar med att skriva kontrakt. ansöker en leverantör om överprövning hos länsrätten och yrkar att ett interimistiskt beslut skall fattas om att upphandlingen inte får avslutas. Länsrätten bifaller det interimistiska yrkandet. Trots detta skriver den upphandlande enheten kontrakt och avslutar upphandlingen gått från tilldelningsbeslutet. Frågan är om ett upphandlingskontrakt som ingås i strid mot ett interimistiskt beslut avslutar upphandlingen den mening som avses i 7 kap. . Ett interimistiskt beslut innebär i detta sammanhang att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (jfr 7 kap. 2 § andra stycket ). Om länsrätten fattat ett interimistiskt beslut kan en upphandlande enhet således inte avsluta upphandlingen. Det har inte någon betydelse att gått från det att upplysningarna om tilldelningsbeslutet lämnats. Först sedan en allmän förvaltningsdomstol upphävt det interimistiska beslutet kan enheten avsluta upphandlingen. För att leverantörerna skall ha en möjlighet att ta tillvara sin rätt att överklaga länsrättens avgörande bör en ny tidsfrist gälla. Den nya tidsfristen skall räknas från den dag då det interimistiska beslutet upphävdes. Ett upphandlingskontrakt skall föreligga bygger som ovan nämnts på att upphandlingen avslutas med ett Leverantörernas möjlighet att begära över- prövning bör därför även förbättras genom att det i tydliggörs att upphandlingen inte är avslutad förrän ett upphandlingskontrakt föreligger (jfr det ovan nämnda RÅ 1996 ref. 50). Även kravet på upphandlings- kontrakt bör därför gälla vid all upphandling enligt . i definitionen av upphandlingskontrakt, se avsnitt 5.12. Till skillnad från kommitténs förslag medför regeringens förslag att parterna kan vara civilrättsligt bundna av ett avtal trots att detta avtal inte är ett upphandlingskontrakt och därför inte avslutar upphandlingen enligt Det innebär att den allmänna förvaltningsdomstolen vid överprövning av upphandlingen skall bortse från ett avtal som kan vara civilrättsligt bindande om avtalet inte utgör ett upphandlingskontrakt. NOU har i sitt remissvar påpekat att lagstiftaren inte tidigare valt att införa möjligheten att ogiltigförklara ett civilrättsligt bindande avtal eller att möjliggöra att ett ingånget avtal betraktas som en nullitet på den grunden att det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om leverantör fattats skall kunna upphävas i administrativ ordning. NOU har hänvisat till förarbetena till (prop. 1992/93:88 s. 101, bet. 1992/93:FiU24, rskr. 1992/93:347). De motiv som anfördes som skäl för att överprövning enligt den ursprungliga lydelsen av 7 kap. 1 § endast kunde ske fram till den tidpunkt då beslut om leverantör fattades måste dock anses ha förlorat i betydelse efter domen i Alcatel-målet. Domen innebär, som närmare beskrivits i avsnitt 4.4.5, att medlemsstaterna skall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av ett tilldelningsbeslut och det oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet väl ingåtts. Det finns, enligt regeringen, två alternativa sätt att införa ett sådant system om man inte väljer att, som kommittén gjort, låta avtalsslutet vara avgörande för när upphandlingen är avslutad. Det ena alternativet är att införa en regel som innebär att ett ingånget upphandlingskontrakt kan ogiltigförklaras. andra alternativet är att införa en regel som innebär att överprövning av tilldelningsbeslut kan ske utan hinder av att ett avtal slutits, om leverantörerna inte haft någon egentlig möjlighet att begära överprövning av tilldelningsbeslutet innan avtalet slöts. Av dessa båda alternativ är det sistnämnda att föredra. Om civilrättslig avtalsbundenhet uppstått innan upphandlingen avslutas riskerar en upphandlande enhet att bli skadeståndsskyldig gentemot den leverantör som först tilldelats upphandlingskontraktet. allmän förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om kan enheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet. För att undvika en civilrättslig bundenhet i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad bör en upphandlande enhet därför se till att i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlings- För tiden fram till upphandlingens avslutande kan enheten vidare välja att ingå ett villkorat avtal. Är det tillräckligt med vitesföreläggande eller marknadsskadeavgift? Några remissinstanser har föreslagit att det i stället för ett formkrav bör införas ökade möjligheter att utfärda vitesföreläggande kopplat till ett interimistiskt beslut eller att det blir möjligt att utdöma en marknadsskadeavgift för att förhindra att upphandlande enheter sluter avtal i strid med . Enligt regeringens bedömning är den föreslagna ordningen med vitesföreläggande eller marknadsskadeavgift dock inte tillfyllest. Enligt Alcatel-domen skall medlemsstaterna i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av beslutet. Leverantörens rätt till överprövning av tilldelningsbeslutet kan inte säkerställas genom att allmän förvaltningsdomstol utfärdar ett vites- föreläggande i ett interimistiskt beslut. De flesta upphandlande enheter får i och för sig antas följa ett vitesföreläggande. En enhet som bryter mot ett vitesföreläggande är skyldig att betala det utdömda vitet och en sådan åtgärd kan givetvis ha en tillbakahållande effekt. Om enheten ändå skulle sluta ett avtal innebär det inte i sig att avtalet blir ogiltigt. Ett ingånget avtal får dessutom till följd att överprövning kan ske eftersom det måste anses slutet i den mening som avses i 7 kap. om inte annat anges. En vitessanktion är därför, utan ytterligare ändringar liknande de som redan föreslagits, inte en påföljd som innebär att det blir möjligt att överpröva ett tilldelningsbeslut i varje enskilt upphandlings- ärende. Av samma skäl är inte heller en marknadsskadeavgift en lämplig sanktion eftersom denna åtgärd tar sikte på den upphandlande enhetens framtida beteende. En marknadsskadeavgift kan inte förhindra att enheten avslutar upphandlingen utan att leverantörerna fått tillfälle att begära överprövning av tilldelningsbeslutet i den enskilda upphandlingen. Regeringen avser att återkomma till frågan om påförande av marknadsskadeavgift för vissa överträdelser av reglerna i . 5.14Särskilt undantag avseende viss upphandling Regeringens förslag: Särskilda regler skall gälla vid direktupphandling, vid upphandling enligt 2-5 kap. lagen om offentlig upphandling när det föreligger synnerlig brådska samt beträffande upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket samma lag, dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 (tidigare artikel 223) i EG-fördraget. Vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket lagen om offentlig upphandling är en upphandlande enhet inte skyldig att iaktta en tidsfrist innan upphandlingen får avslutas, om regeringen föreskrivit om undantag från tidsfristen eller om regeringen eller den upphandlande enhet regeringen bestämmer har beslutat om undantag från tidsfristen i ett enskilt fall. Vid direktupphandling är upphandlingen avslutad då avtal om upphandlingen slöts. Något upphandlingskontrakt behöver inte föreligga. Inte heller behöver en upphandlande enhet iaktta en tidsfrist innan upphandlingen får avslutas. Om det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten behöver en upphandlande enhet inte iaktta en tidsfrist innan upphandlingen får avslutas. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer till viss del med regeringens. Kommittén har föreslagit att undantag skall gälla även när upphandling sker med stöd av bestämmelserna i 2 kap. 11 §, 3 kap. 15 §, 4 kap. 16 §, 5 kap. 17 § och 6 kap. 2 b §, dvs. när upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () får ske genom s.k. förhandlad upphandling utan föregående annonsering och när upphandling enligt 4 kap. och 6 kap. får ske utan föregående annonsering. Kommittén har dessutom föreslagit att undantag skall gälla vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket , dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 (tidigare artikel 223) i EG-fördraget. Remissinstanserna: Några remissinstanser, bland andra (), () och , ifrågasätter det lämpliga i att samtliga av de av kommittén föreslagna upphandlingarna undantas från kraven på upplysningar och på att avtal skall ingås i en viss form. kommittén inte tillräckligt belyst de komplikationer som de föreslagna undantagen leder till, t.ex. att det i stora försvarsupphandlingar eller entreprenader inte skulle ställas krav på att upphandlingen avslutas med ett skriftligt avtal. Enligt NOU är det endast motiverat att göra undantag från reglerna vid direktupphandling samt eventuellt också vid annan upphandling där det råder synnerlig brådska. Även vid dessa upphandlingar bör dock upphandlande enheter vara skyldiga att på eget initiativ lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet. anser att det är bra att försvarets upphandlingar enligt 1 kap. 3 § andra stycket har undantagits från kraven på information om tilldelningsbeslut och på att upphandlingskontrakt skall ha viss form. Skälen för regeringens förslag: Utgångspunkten bör, som närmare utvecklats i avsnitt 5.10, vara att all offentlig upphandling regleras så enhetligt som möjligt. Därför bör ambitionen vara att reglerna om upplysning om tilldelningsbeslut (avsnitt 5.10) och om att upphandlingen avslutas med upphandlingskontrakt och först gått från det att upplysningar om tilldelningsbeslutet lämnades till anbudssökande och anbudsgivare (avsnitt 5.13) skall gälla generellt för all upphandling som regleras i , dvs. även vid upphandling som inte är direktivstyrd. Det finns, enligt regeringens mening, inte något bärande argument för att upphandlingar som får ske utan föregående annonsering enligt 2 kap. 11 §, 3 kap. 15 §, 4 kap. 16 § och 5 kap. 17 § rent generellt skulle vara undantagna från nämnda regler. Även när upphandling får ske utan föregående annonsering kan det finnas fler anbudssökande eller anbuds- givare som bör ha en möjlighet att begära överprövning av tilldelnings- beslutet. I de situationer då det endast finns en anbudsgivare gäller inte regeln om upplysning om tilldelningsbeslut och därmed inte heller regeln om att det skall gå innan upphandlingen får avslutas, se författningskommentaren till 1 kap. 28 § och 7 kap. 1 § . Upphandlingar med endast en anbudsgivare är således undantagna från dessa krav utan att det införs någon särskild föreskrift härom. Mot denna bakgrund är det inte heller nödvändigt att göra ett särskilt undantag från bestämmelserna om upplysningar om tilldelningsbeslut och om en tiodagarsfrist för upphandling som sker med stöd av 6 kap. 2 b § . Som utvecklas i det följande kan man ha ambitionen att ha enhetliga regler även på upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket , dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget (tidigare artikel 223). I det fall det är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen att undanta en upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket från reglerna om upplysning om tilldelningsbeslut kan regeringen föreskriva om undantag eller i ett enskilt fall besluta om undantag med stöd av bestämmelsen i 6 kap. 17 § första stycket punkten 2 . Enligt paragrafen kan regeringen delegera rätten till en upphandlande enhet att i ett enskilt fall besluta om undantag. Regeringen har meddelat föreskrifter i förordningen (2001:870) om försvarsupphandling. I 3 § nämnda förordning har föreskrivits att får besluta om undantag från bestämmelserna i 6 kap. vid upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket samma lag om undantaget är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Undantaget gäller endast vissa i förordningen angivna upphandlingar. I andra upphandlingar kan, som redan nämnts, regeringen besluta om undantag. Bestämmelsen i 6 kap. 17 § ger en möjlighet att exempelvis besluta Prop. 2001/02:142 om undantag från de föreslagna reglerna om upplysningar till anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningsbeslutet (avsnitt 5.10) och om skälen till varför en ansökan eller ett anbud förkastats (avsnitt 5.11), se vidare författningskommentaren till 6 kap. 1 § . En motsvarande möjlighet för regeringen att göra undantag från annars tillämpliga regler bör införas även beträffande kravet på att det skall ha gått innan upphandlingen får avslutas (avsnitt 5.13). Med den möjlighet som således kommer att finnas att besluta om undantag från reglerna om det är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen anser regeringen att reglerna om upplysning om tilldelningsbeslut och om att upphandlingen avslutas efter en tiodagarsperiod bör gälla även för upphandlingar som avses i 1 kap. 3 § andra stycket . dom i Alcatel-målet gällde upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, som i regleras i lagens 2 och 3 kap. I domen finns inte något uttalande som ger stöd för att det i vissa situationer skulle kunna göras undantag från kravet på att leverantörerna skall ha rätt att få del av tilldelningsbeslutet innan upphandlingen avslutas. Det finns dock situationer där det är lämpligt att föreskriva undantag från reglerna om upplysning om tilldelningsbeslut och om att upphandlingen avslutas först från det att upplysningarna lämnades.