prop · GP03142 · 2002-04-02 00:00:00 — En domstol som använder sig av den är dessutom skyldig att på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han skall kunna ta tillvara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda. En part har dessutom möjlighet att begära att få del av handlingar med stöd av de processuella reglerna. En leverantör som anser att en upphandlande enhet inte lämnat ut tillräckligt med upplysningar om tilldelningsbeslutet kan exempelvis, med stöd av 20 § förvaltnings- processlagen (1971:291) jämförd med 38 kap. 15 och 79 §§ , i överprövningsmålet eller skadeståndsmålet begära att den upphandlande enheten företer skriftlig handling som leverantören anser kan äga betydelse som bevis (editionsföreläggande). En upphandlande enhet som inte lämnat ut tillräckligt med information kan därför med stöd av reglerna om edition bli skyldig att lämna ut ytterligare material i överprövningsmålet eller skadeståndsmålet. Vidare kan givetvis det förhållandet att en upphandlande enhet inte lämnat ut tillräckligt med information om tilldelningsbeslutet komma att utgöra en omständighet av flera som kan få betydelse i frågan om ett interimistiskt beslut skall meddelas enligt 7 kap. 2 § andra stycket . Upplysningsskyldigheten regleras i 1 kap. Eftersom skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet, med några få undantag, skall gälla vid all upphandling enligt bör den regleras i lagens 1 kap. Sekretess regleras i sekretesslagen eller i annan lag till vilken den hänvisar (jfr 2 kap. 2 § andra stycket TF) Det förhållandet att det skall ske en sekretessprövning vid utlämnandet av uppgifter om tilldelningsbeslutet följer således av att det inte i de särskilda sekretessbestämmelserna görs något undantag för utlämnande av sådana uppgifter. Någon särskild informationsregel i om att sekretess gäller enligt sekretesslagen behövs inte. Upplysningar om varför ansökan eller anbud Regeringens förslag: Bestämmelsen om upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats skall regleras gemensamt i 1 kap. lagen om offentlig upphandling såvitt gäller upphandling enligt dess 2, 3 eller 5 Bestämmelsen skall vara tillämplig även vid förenklad upphandling och urvalsupphandling enligt 6 kap. Upplysningar skall lämnas från det att en begäran kom Om beslut om leverantör och anbud fattats skall upplysningar dock lämnas genast eller så snart det är möjligt efter det att begäran kom in. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer i huvudsak Kommittén har föreslagit att bestämmelsen även utsträcks till att avse upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. enligt 4 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () men har inte lämnat något förslag angående förenklad upphandling och urvalsupphandling enligt 6 kap. . Enligt kommitténs förslag skall upplysningar lämnas från det att en begäran framställdes. Remissinstanserna: Med undantag för upphandling (NOU) har remissinstanserna inte haft något att invända mot förslaget att sammanföra upplysningsskyldigheten inom det direktivstyrda området till en gemensam bestämmelse. förslaget att införa generella regler som avser även upphandling enligt 4 kap. eftersom upplysningsskyldigheten för den klassiska sektorn i 1 kap. 27 § skiljer sig sakligt från den i 4 kap. 15 §. det, enligt NOU, få till följd att nya regler för t.ex. telekommunikationssektorn införs som inte har stöd i EG-direktiven. NOU har vidare föreslagit att skyldigheten för upphandlande enheter att lämna upplysningar om varför ansökan förkastats bör göras tillämplig även vid urvalsupphandling. Svensk Teknik och Design föreslår att tidsfristen för att lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats sätts ned och att upplysningsskyldigheten utsträcks till att avse även de situationer då upphandlingen avbryts. Skälen för regeringens förslag: Vid kontakter under hand har kansliet vid NOU uppgett att det innebär en skärpning om upplysningsskyldigheten för den klassiska sektorn i 1 kap. 27 § görs tillämplig även vid upphandling enligt 4 kap. eftersom uppgifter skall lämnas ut, enligt den förstnämnda bestämmelsen, inom 15 Vid upphandling enligt 4 kap. (beskrivning av verksam- heten, se avsnitt 4.1) är upphandlande enheter endast skyldiga att lämna Ett skäl till att, på det sätt kommittén föreslagit, införa en enhetlig regel om upplysningsskyldighet är givetvis att samtliga upphandlande enheter enligt 4 kap. bör vara skyldiga att lämna upplysningar, inte bara om skälen till att en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet (avsnitt 5.10), utan även om anledningen till att en viss anbudssökandes eller en viss anbudsgivares ansökan eller anbud förkastats. är endast de enheter som bedriver viss i 4 kap. 8 a § första stycket angiven verksamhet skyldiga att lämna upplysningar om detta till anbudsökande och anbudsgivare. Enheter som inte har att tillämpa reglerna i , t.ex. enheter inom telekommunikationssektorn som enligt 4 kap. 4 § andra stycket är undantagna från reglerna i 4 kap., omfattas som redan nämnts i avsnitt 5.10 inte av upplysningsskyldigheten eftersom dessa enheters upp- handlingar inte regleras i lagen. En gemensam regel i 1 kap. för all upphandling inom det direktivstyrda området skulle därför inte innebära införandet av en regel som inte har stöd i direktiven. En ändring av regeln om upplysningar om en ansökans eller ett anbuds förkastande förutsätter ett ställningstagande till om tidsfristen bör vara densamma vid all direktivstyrd upphandling eller inte. Med hänsyn till att upplysningsskyldigheten kan komma att förändras på grund av reglerna i de av kommissionen föreslagna nya direktiven anser regeringen att det i detta sammanhang inte finns skäl att ändra reglerna om upplysnings- skyldighet om varför ansökan eller anbud förkastats i 4 kap. . Regeringen instämmer i NOU:s bedömning att upplysnings- skyldigheten bör utsträckas till att gälla även vid urvalsupphandling enligt 6 kap. . Även vid förenklad upphandling bör upphandlande enheter vara skyldiga att lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats. Bestämmelsen bör därför även gälla vid förenklad upphandling enligt 6 kap. . Såväl en ansökan om att lämna anbud som ett anbud kan förkastas innan tilldelningsbeslutet fattas. Det innebär att skyldigheten att lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats kan inträda innan skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet inträder (se avsnitt 5.10). I enlighet med vad som gäller enligt direktiven för den klassiska sektorn bör en upphandlande enhet vara skyldig att lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats från det att begäran kom in. En annan ordning bör dock gälla om ett tilldelningsbeslut fattats. En förutsättning för att en anbudssökande eller anbudsgivare skall kunna göra en bedömning av möjligheterna att få omprövat upphandlingen, och således att kunna ta tillvara den rätt till överprövning av tilldelnings- beslut som finns enligt dom i Alcatel-målet, (se avsnitt 4.4.5) är att denne får kännedom inte endast om skälen för att en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet utan även om skälen för att den anbudssökandes eller anbudsgivarens egen ansökan respektive anbud förkastats. Skälen för varför en viss leverantör tilldelats upphandlings- kontraktet redovisas i upplysningarna om tilldelningsbeslutet. På begäran av en leverantör skall sådana upplysningar lämnas genast eller så snart det kan ske. När ett tilldelningsbeslut fattats bör en upphandlande enhet följaktligen vara skyldig att genast eller så snart det är möjligt efter det att en begäran kommit in även lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats. Med hänsyn till att reglerna kan komma att förändras på grund av de nya direktiven anser regeringen att det inte lämpligt att, som Svensk Teknik och Design föreslagit, göra någon annan ändring i den annars gällande tidsfristen . Det är av samma skäl inte heller lämpligt att införa nya regler vid avbruten upphandling. Regeringens förslag: Definitionen av upphandlingskontrakt skall ändras så att det framgår att avtalen skall vara undertecknande. Av definitionen skall vidare framgå att upphandlingskontrakt får ingås Kommitténs förslag: Kommitténs förslag överensstämmer med Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker eller har inget att erinra mot förslagen. Skälen för regeringens förslag: Enligt definitionen i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () avses med upphandlings- kontrakt skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende I rättsfallet RÅ 1996 ref. 50 gjorde Regeringsrätten bedömningen att det även krävdes ett undertecknande av parterna, se vidare avsnitt 5.13. Upphandlingar inom det direktivstyrda området avser stora värden där det i parternas eget intresse, inte minst ur bevissynpunkt, är av stor betydelse att parternas åtaganden är klarlagda. För konkurrerande leverantörer är det viktigt att kunna få klart för sig när ett upphandlingskontrakt föreligger eftersom det utgör en omständighet av två som avgör när överprövning inte längre får ske och eftersom tidsfristen för skadeståndanspråk inte börjar löpa förrän ett sådant kontrakt föreligger (se avsnitt 5.13). Genom ett krav på undertecknande blir det än tydligare för såväl avtalsparterna som tredje man från vilken tidpunkt parternas åtaganden konkretiserats i ett upphandlingskontrakt. Ett upphandlingskontrakt skall således vara undertecknat. förtydligas i definitionen av upphandlingskontrakt. Upphandlingskontrakt får ingås på elektronisk väg Kommissionen bedriver arbete på flera olika områden i syfte att så långt som möjligt tillåta användning av modern teknik. meddelande avseende offentlig upphandling17 aviserade kommissionen riktlinjer för ändringar i direktiven. elektronisk upphandling och syftar bl.a. till att ge de upphandlande enheterna en möjlighet att lämna anbud genom elektronisk överföring. Genom en ändring av bestämmelsen i 1 kap. 19 § är det därför möjligt att vid ett ordinärt förfarande ge in anbud på exempelvis elektronisk väg (SFS 2000:877). endast möjligt vid s.k. påskyndat förfarande. Enligt regeringens mening finns det, i vart fall , ett behov av att kunna ingå upphandlingskontrakt på elektronisk väg. linje med kommissionens arbete inom såväl upphandlingsområdet som på andra områden. Medlemsstaterna skall enligt artikel 9.1 i och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt 17 Offentlig upphandling inom Europeiska Unionen, KOM (98) 143, Celex nr. elektronisk handel, på den inre marknaden (direktivet om elektronisk Prop. 2001/02:142 handel)18 se till att det i deras lagstiftning är tillåtet med avtal på Medlemsstaterna skall vidare enligt det direktivet särskilt se till att de rättsliga krav som är tillämpliga på avtalsprocessen varken skapar hinder för användningen av avtal på elektronisk väg eller medför att sådana avtal frånkänns rättslig verkan och giltighet på grund av att de kommit till stånd på elektronisk väg. Direktivet, som gäller även när det är fråga om offentlig upphandling, skall vara genomfört . Mot denna bakgrund är det enligt regeringen nödvändigt att redan i detta sammanhang, och således innan de nya upphandlingsdirektiven beslutats, tydliggöra att ett upphandlingskontrakt kan ingås genom elektronisk överföring (se vidare om direktivets genomförande i prop. 2001/02:150 Lag om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, m.m.). Begreppet skriftligen har i svensk lagstiftning ofta ansetts innefatta, eller i vart fall inte utesluta användningen av elektroniska medel. Ett krav på skriftlighet anses då inte innebära mer än att det utesluter muntliga rutiner och att innehållet ges en varaktig och läsbar form. De nuvarande upphandlingsdirektiven ger inte någon vägledning i frågan om hur kravet på skriftlighet bör tolkas eftersom det knappast var aktuellt att ingå avtal på elektronisk väg när dessa direktiv beslutades. Avsikten med skriftlighetskravet torde dock inte ha varit någon annan än att såvitt möjligt förhindra att upphandlingskontrakt ingås muntligen och att därigenom motverka bevisproblem i fråga om parternas åtagande och i fråga om möjligheten att utnyttja föreskrivna rättsmedel. Kommissionen har lagt fram förslag till två nya upphandlingsdirektiv (se avsnitt 4.2.6). I dessa definieras begreppet skriftlighet som all slags framställning i ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas. Begreppet anges även omfatta uppgifter som överförs och lagras med medel för elektronisk överföring. Ett krav på underskrift får i svensk lagstiftning, om inte annat sägs, anses innebära ett krav på att avtalet måste ingås genom en underskrift med penna på papper. Vidare har den ovan nämnda bestämmelsen om former för anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning i 1 kap. 19 § utformats med utgångspunkt från att ett anbuds- lämnande genom elektronisk överföring har lämnats på annat sätt än skriftligen. I den paragrafen omfattar således inte skriftlighetsbegreppet en elektroniskt överföring. Regeringen har i propositionen 1999/2000:86 Ett informationssamhälle för alla aviserat att formkrav skall ses över områdesvis och att de förändringar som är nödvändiga för att ersätta den traditionella hanteringen av fysiska dokument med elektronisk kommunikation skall vidtas. pågår ett sådant arbete som naturligen omfattar en samlad redovisning av vilka formkrav som får anses utesluta elektroniska medel och vilka som kan uppfyllas med 18 EGT nr L 178, 17/07/2000 s. 1-16, Celex 32000L0031. elektroniska medel (dnr Ju2002/462). Arbetet kräver en allmän Prop. 2001/02:142 inventering av befintliga formkrav där hänsyn måste tas till vad som i varje enskilt fall ligger bakom ett krav på exempelvis skriftlighet. Med hänsyn härtill och till att de nya upphandlingsdirektiven inte är beslutade finns det inte skäl att i detta sammanhang göra en generell översyn av skriftlighetsbegreppet i . I detta sammanhang bör därför endast göras ett tillägg i definitionen av upphandlingskontrakt i 1 kap. 5 § innebärande att det blir möjligt att bekräfta sitt åtagande på elektronisk väg. Avtalet skall således kunna signeras av parterna med en elektronisk signatur. Som närmare framgår av avsnitt 5.13 skall ett upphandlingskontrakt inte vara ett formalavtal. Upphandlingskontraktet får endast betydelse för hur länge rättsmedlen överprövning och skadestånd kan göras gällande. Med hänsyn härtill anser regeringen att den upphandlande enheten själv kan välja vilken säkerhetsnivå som skall gälla för den elektroniska signaturen. I definitionen bör därför endast anges att undertecknande kan ske med en elektronisk signatur. Härigenom klargörs att i denna definition innefattar skriftlighetsbegreppet en elektronisk överföring. Förutsättningar för att avsluta en upphandling Regeringens förslag: En upphandling är att anse som avslutad i den mening som avses i 7 kap. lagen om offentlig upphandling först sedan ett upphandlingskontrakt föreligger och det gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar till anbudssökande och anbudsgivare om beslutet om leverantör och anbud och skälen för det. Tidsfristen skall börja löpa på nytt från den dag då allmän förvaltningsdomstol upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. När en upphandling är avslutad kan överprövning inte längre ske. den tidpunkt då en upphandling är avslutad börjar den ettåriga tidsfristen för att väcka skadeståndstalan att löpa. Regeringens bedömning: Upphandlingsavtal bör inte vara formalavtal som är undantagna från avtalslagens tillämpningsområde. Kommitténs förslag: Kommitténs förslag skiljer sig från regeringens i det avseendet att kommittén förslagit att det skall gälla ett formkrav för upphandlingsavtal, dvs. att avtalet skall vara skriftligt och undertecknat samt att det skall ha gått en skälig tid gått från det att upplysningar avsänts till anbudssökande och anbudsgivare, men att en minimitid om alltid skall gälla. Kommittén har föreslagit att ett avtal som inte uppfyller formkraven skall vara ogiltigt och därmed inte heller skall anses slutet i den mening som avses i 7 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). Kommittén har dock inte lämnat något förslag om vilken tidsfrist som skall gälla när allmän förvaltningsdomstol upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inget att erinra mot förslaget att ett formkrav skall gälla för ifrågasätter behovet av att införa formkrav för upphandlingskontrakt och tillstyrker att det införs ett formkrav med avstyrker förslaget om en ogiltighetspåföljd. Även flera andra remissinstanser avstyrker förslaget om en ogiltighetspåföljd, däribland Verket för högskoleservice (VHS) och vid . Det huvudsakliga skälet till att förslaget avstyrks är att en ogiltighetspåföljd är olämplig i de fall där ett avtal i strid med formkraven påbörjats eller till och med redan fullgjorts. , och anser att kommittén inte tillräckligt utförligt har redovisat konsekvenserna av att införa en ogiltighetspåföljd. vid förordar att den aktuella rättsfrågan, i likhet med andra ogiltighetsfrågor knutna till upphandlingskontrakt, som lämnas till rättstillämpningen och den juridiska doktrinen. VHS anser att fokus har hamnat fel när omsättningsintresset företrädd av leverantören kan bli lidande av en upphandlande enhets fel. Att hävda att leverantörerna skall kontrollera att de upphandlande enheterna gör rätt i alla avseenden är enligt VHS att lägga en alltför stor del av tillsynsansvaret på leverantörerna. Enligt VHS är det lämpligare att införa en vitesmöjlighet och marknadsskadeavgift som föreslogs i kommitténs delbetänkande för att få upphandlande enheter att iaktta föreskrivna tidsfrister. , och flera kommuner och landsting avstyrker förslaget med hänsyn till att den upphandlande enheten med en sådan reglering saknar möjlighet att ensidigt få till stånd ett avtal sedan man valt en leverantör. Den leverantör som ångrar sitt anbud kan följaktligen vägra att skriva under avtalet och då endast löpa risken att betala skadestånd enligt reglerna om skadestånd vid vårdslöshet i samband med ingående av avtal (culpa in contrahendo). Det innebär sannolikt att leverantören endast blir skyldig att ersätta den upphandlande enheten för det negativa kontraktsintresset, dvs. den upphandlande enhetens kostnader för att göra om upphandlingen. Detta torde, enligt remissinstanserna, i många fall framstå som ett billigt alternativ för den leverantör som tycker sig ha lämnat ett alltför förmånligt anbud. Även , , och Organisationen för inköp och logistik avstyrker förslaget. finns det flera remissinstanser som tillstyrker eller inte har något att erinra mot förslaget om formkrav och ogiltighetspåföjd. Det förslaget tillstyrks av Statskontoret, , , , och . Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inget att erinra mot den föreslagna tidsfristen. Länsrätten i anser inte att det framgår entydigt av Alcatel-domen att det är nödvändigt med en bestämd tidsfrist mellan tilldelningsbeslutet och kontraktets ingående. EG- domstolen synes, enligt länsrätten, endast uttala att det inte är acceptabelt med ett system där det över huvud taget inte fattas något tilldelningsbeslut innan kontrakt ingås samt att det skall finnas en reell möjlighet för en leverantör att få en överprövning av upphandlingsbeslutet oavsett att han senare kan väcka talan om skadestånd. Länsrätten motsätter sig dock inte förslaget att införa en tidsfrist (se avsnitt 5.8). Flera remissinstanser gör bedömningen att den föreslagna tidsfristen är väl avvägd. anser dock att tiodagarsfristen är för lång och föreslår att det öppnas en möjlighet till ett snabbare förfarande där avtal får tecknas omgående sedan samtliga anbudsgivare beretts möjlighet att yttra sig över en skriftlig redogörelse för upphandlingen inklusive motiven i tilldelningsbeslutet. Länsrätten i , (), NOU, och anser att det i lagen endast bör anges en bestämd tid, som skall löpa ut innan avtal får slutas. Anledningen är att begreppet skälig tid skapar en betydande rättsosäkerhet och brist på förutsebarhet. Tiden kan enligt FMV förslagsvis bestämmas . NOU anser att det bör övervägas om en så lång tidsfrist som bör gälla även vid påskyndade förfaranden. Några remissinstanser, exempelvis , kommun och offentliga inköpare, avstyrker att förslaget genomförs för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. anser att förslagen endast bör genomföras för upphandling enligt 2, 3 och 5 kap. . Skälen för regeringens förslag och bedömning: I syfte att förhindra att ett avtal sluts utan att formkraven för upphandlingsavtal iakttagits har kommittén, med utgångspunkt i ändringen av den österrikiska lagstiftningen (se avsnitt 5.8), föreslagit att ett formkrav skall gälla för upphandlingsavtal och att en ogiltighetspåföljd skall inträda för ett avtal som inte uppfyller formkraven. Om formkraven inte uppfyllts har således, med kommitténs förslag, något civilrättsligt bindande avtal inte uppkommit. Om ett civilrättsligt bindande avtal inte uppkommit har inte heller avtal slutits i den mening som avses i 7 kap. . Det innebär å ena sidan att överprövning kan ske så länge ett upphandlingsavtal inte ingåtts med iakttagande av de av kommittén föreslagna formkraven för upphandlingsavtal. Om å andra sidan ett civilrättsligt bindande avtal uppkommit kan, enligt kommitténs förslag, överprövning inte längre ske. Tidpunkten för bindande avtal är, med kommitténs förslag, även avgörande för när tidsfristen för skadeståndstalan börjar löpa. Upphandlingsavtal är inte formalavtal bygger på att upphandlingen avslutas med ett skriftligt kontrakt. I 1 kap. 5 § definieras upphandlingskontrakt som ett skriftligt avtal och i 25 kap. som reglerar upphandling inom det direktivstyrda området (se avsnitt 4.1) återkommer begreppet upphandlingskontrakt i flera paragrafer. I 6 kap. som reglerar upphandling utanför det direktivstyrda området (se avsnitt 4.1) används visserligen endast begreppet avtal men definitionerna i 1 kap. 5 § gäller även för upphandling på det området. Kommittén har mot denna bakgrund och med hänsyn till Regeringsrättens dom i rättsfallet RÅ 1996 ref. 50 dragit slutsatsen att upphandlingsavtal är formalavtal som är undantagna från avtalslagens tillämpningsområde. Av remissutfallet framgår dock att remiss- instanserna har olika uppfattning i frågan om upphandlingskontrakt är ett formalavtal eller inte. och betraktar inte upphandlingskontrakt som formalavtal. anser att förslaget att upphandlingskontrakt skall vara formalavtal får oöverskådliga konsekvenser för många upphandlande enheter där en stor del av alla inköpsavtal träffas genom en skriftlig bekräftelse. Enligt bör en så genomgripande förändring av svensk avtalsrätt som att omvandla ett i princip reguljärt köp- eller leveransavtal till ett formalavtal inte ske utan mer övergripande överväganden av rättssystematisk natur. I denna fråga gör regeringen följande överväganden. nämnda rättsfallet behandlade Regeringsrätten frågan huruvida en bestämmelse i 7 kap. överensstämde med det första rättsmedels- direktivet (se avsnitt 4.4.4). Regeringsrätten fann inte bara att det förelåg en skillnad mellan direktivet och den svenska bestämmelsen utan också att direktivet skulle ges företräde framför . grundas på principen att bestämmelser i i vissa fall kan ha Enligt direktivet kunde överprövning ske fram till dess I den aktuella upphandlingen gjorde Regeringsrätten bedömningen att överprövning kunde ske intill undertecknandet av ett Eftersom avtal slutits kunde överprövning inte längre ske och Regeringsrätten avskrev målet från vidare handläggning. Regeringsrättens tillämpning av direktivbestämmelsen avsåg frågan om den tid inom vilken överprövning kunde ske hade löpt ut. Regeringsrättens avgörande innebar att en upphandling avslutas med ett