yttr · GO05NU2y · 2001-01-01 00:00:00 — Sjukhus med vinstsyfte /01 NU2y Till socialutskottet har berett näringsutskottet tillfälle att yttra sig över proposition 2000/01:36 om sjukhus med vinstsyfte jämte motioner. yttrande koncentreras till konkurrensfrågorna i ärendet. har inkommit med en skrivelse i ärendet. Regeringen föreslår i propositionen att det införs en lag om inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus till annan. Uppgiften att svara för driften av ett sådant akutsjukhus skall enligt förslaget inte få överlämnas till den som avser att driva verksamheten med syfte att skapa vinst åt ägare eller annan motsvarande intressent. Lagen föreslås träda i kraft och gälla till utgången av . Enligt lagens övergångsbestämmelse skall förbudet inte gälla akutsjukhus som vid ikraftträdandet drivs enligt avtal med landsting. I propositionen görs en översiktlig genomgång av de rättsregler som är särskilt viktiga att beakta i sammanhanget: regeringsformen, gemenskapsrätten, om de mänskliga rättigheterna, hälso- och sjukvårdslagstiftningen, kommunallagen, aktiebolagslagen och lagen om offentlig upphandling. Enligt 2 kap. 20 § regeringsformen får begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte att gynna enbart vissa personer eller företag. En övergripande princip i gemenskapsrätten är icke-diskriminering. har angivit (mål C-384/93 ) att en regel som försvårar för någon att få tillgång till en marknad kan strida mot gemenskapsrätten om denna regel inte kan motiveras av ett allmänt intresse, inte kan anses vara en lämplig åtgärd för att uppnå det angivna syftet och de ingrepp som krävs inte står i rimlig proportion till de fördelar som uppnås. I ett annat avgörande (mål C-70/95 m.fl.) har funnit att fördraget inte hindrar medlemsstaterna från att tillåta endast privata aktörer utan vinstsyfte att delta i genomförandet av ett socialt välfärdssystem för tillhandahållande av socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som trädde i kraft , bygger huvudsakligen på EG-direktiv men har i vissa delar regler för sådan upphandling som är undantagen från direktiven. Det erinras i propositionen om att grunden för all upphandling är att den skall ske med nyttjande av befintliga konkurrensmöjligheter och att den skall ske affärsmässigt samt att anbudsgivare skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt vad som anförs i propositionen är dessa regler ett uttryck för att en upphandling skall genomföras objektivt och anses innebära att andra än rent företagsekonomiska bedömningar i princip inte får göras. Vidare påpekas att upphandling av sjukvårdstjänster i allt väsentligt faller utanför EG-direktivens tillämpningsområden, men att nationella bestämmelser finns i (6 kap.). Regeringen gör bedömningen att en inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av ett akutsjukhus till den som avser att bedriva det med vinstintresse inte kan anses vara oförenlig med kravet på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn. Skälet till denna bedömning är att den föreslagna inskränkningen sägs reducera risken för landstingen att tvingas upprätthålla en hög ekonomisk beredskap i syfte att möta den situationen att en entreprenör på företagsekonomiska grunder skulle finna att det är lönsamt att driva akutsjukhuset. Inskränkningen innebär därför, menar regeringen, en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten. Ett antal remissinstanser har beretts tillfälle att lämna synpunkter på en promemoria från med utkast till lagstiftning i frågan (S2000/2921/J) dels vid ett remissmöte, dels om så önskades även skriftligt. ingick ej bland de myndigheter m.fl. som inbjudits att lämna synpunkter. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över lagförslag, som redovisas i propositionen. Lagrådet ansåg i sitt yttrande att underlaget för granskningen av förslaget var bristfälligt, bl.a. därigenom att synpunkter bort inhämtas från fler remissinstanser. Lagrådet anförde också flera invändningar mot det remitterade förslaget i sig, bl.a. att det enligt rådets mening föreligger oklarhet i fråga om den föreslagna regleringens förhållande till lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten. Sammanfattningsvis ansåg Lagrådet att de invändningar som kan riktas mot förslaget om ett lagstadgat förbud för landsting att överlämna ansvaret för driften av akutsjukhus är så betydande att Lagrådet inte kunde tillstyrka det remitterade förslaget. Efter lagrådsremissens avlämnande har förslaget genomgått vissa förändringar, bl.a. genom att lagen föreslås bli tidsbegränsad och gälla till utgången av . Vidare har under hand beretts tillfälle att lämna sina synpunkter till . nämndens uppfattning strider lagförslaget sannolikt mot gemenskapsrätten och lagen om offentlig upphandling. har beslutat att inhämta yttrande från Lagrådet. Ett sådant yttrande har inkommit . Lagrådets nya yttrande redovisas i det följande. Vidare har socialutskottet beslutat inhämta yttrande från över propositionen. Detta yttrande inkom . I partimotionerna 2000/01:So31 (m), 2000/01:So34 (kd), 2000/01:So32 (c) och 2000/01:So33 (fp) samt i en ytterligare motion, 2000/01:So29 (m), yrkas avslag på propositionen. I motion 2000/01:So30 (v) begärs att ger regeringen till känna vad som i motionen anförs om bristen på definition av akutsjukhus samt avsaknaden av sanktioner vid brott mot lagen. I det följande redovisas de synpunkter i motionerna som har samband med näringsutskottets beredningsområde, dvs. i första hand konkurrensfrågor. I partimotionerna (m; kd; c; fp) är det en gemensam ståndpunkt att även vinstdrivande företag är önskvärda på marknaden för sjukvårdstjänster. Skälen till denna uppfattning är bl.a. att en mångfald av driftsformer och entreprenörer är önskvärd ur konkurrenssynpunkt, att det totala vårdutbudet ökar, att möjligheterna att göra vinster drar till sig företag med investeringskapital, att utredningar visar att privat vård är mer kostnadseffektiv än offentlig, utan förlust i vårdkvalitet. I motion 2000/01:So30 (v) anförs att det visat sig att förändringar av vården mot en högre grad av marknadsanpassning och konkurrensutsättning skapar stora brister i personalens arbetsförhållanden. Motionärerna erinrar om att en framtagen rapport mynnar ut i slutsatsen att konkurrensen måste ersättas med samarbete och samverkan för att målen med svensk vård och omsorg skall kunna uppnås. har behandlat proposition 1999/2000:140 om konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald jämte motioner i sitt betänkande 2000/01:NU4. I detta betänkande tas bl.a. upp frågor om konkurrens i offentlig sektor och konkurrens inom vård- och läkemedelsområdena. I betänkandet redovisade utskottet bl.a. följande sakupplysningar av betydelse för dessa frågor. Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor () inrättades (dir. 1997: 145) och består av representanter för offentlig och privat verksamhet. Rådets uppgift är att, med beaktande av de olika grundförutsättningar som gäller för privat och offentlig verksamhet, söka undanröja konkurrenskonflikter som typiskt sett inte löses inom ramen för särskild lagstiftning eller prövningsför Verksamheten syftar till att ge vägledning för framtiden om hur konkurrenssnedvridande förfaranden kan undvikas och om möjligt att vissa typer av konkurrenskonflikter kan mönstras ut. , som lämnade en delrapport , skall redovisa sina samlade erfarenheter. En interdepartemental arbetsgrupp, ledd av , presenterade en promemoria om konkurrensproblem när och privat näringsverksamhet möts. I promemorian gjordes en probleminventering med inriktning på frågan om rättslig prövning och presenterades en preliminär, teknisk lösning till kompletterande regel i konkurrenslagen av innebörd att konkurrenssnedvridande effekter av offentlig näringsverksamhet skall kunna bli föremål för rättslig prövning. Vidare erinrades om att regeringen lade fram propositionen om en nationell handlingsplan för utveckling av hälso- och sjukvården (prop. 1999/2000:149). Under rubriken av vårdgivare redovisar regeringen sin bedömning att det avtal om utvecklingsinsatser mellan staten, och som träffades bör skapa förutsättningar för en ökad mångfald av vårdgivare i den öppna vården och omsorgen, genom att fler privata, kooperativa och ideella vårdgivare ges möjlighet att sluta avtal med sjukvårdshuvudmännen. I sitt ställningstagande till de aktuella motionerna anförde utskottet (s. 22): En bärande princip inom näringspolitiken är att likvärdiga villkor skall gälla för olika aktörer på marknaden. I det fall att offentliga aktörer agerar på konkurrensmarknader innebär detta att det inte får ske på ett sådant sätt att det privata företagandet hämmas; myndighetsuppgifter skall hållas isär från kommersiell verksamhet. Detta är också en del av den inriktning av konkurrenspolitiken som regeringen vill ha godkännande av. I riktlinjerna ingår också, som tidigare nämnts, att andelen av den samlade ekonomin där konkurrens råder skall öka och att på nya marknader strukturer och regler skall stödja uppkomsten av en balanserad och väl fungerande konkurrens. Sammantaget ansåg utskottet att regeringens arbete på området styrs av en klar vilja att uppnå och upprätthålla konkurrensneutralitet mellan offentlig och privat verksamhet och att detta arbete har hög prioritet. Företrädarna för Moderata samlingspartiet, , reserverade sig mot utskottets uppfattning och ansåg att kraftfulla åtgärder måste vidtas från regeringens sida för att driva på avregleringsarbetet i syfte att skapa utrymme för privata initiativ i kommuner och landsting. Vidare anförde de (s. 48): De stora offentliga monopol som svarar för tjänsteproduktionen inom sjukvård, skola, åldringsvård etc. bör avregleras så att en privat tjänsteproduktion inom dessa områden skyndsamt kan utvecklas. bör hos regeringen begära förslag om ändringar i de lagar som styr den obligatoriska, kommunala verksamheten vad gäller sådana bestämmelser som förhindrar uppkomsten av konkurrerande alternativ till det rådande monopolet i det allmännas regi. Detta skulle skapa möjligheter för en mängd småföretagare att utveckla och expandera egna verksamheter inom tjänstesektorn i form av kooperativ och egna företag. Inte minst för de kvinnor som till stor del svarar för den offentliga välfärdsproduktionen vore det positivt att övergå från att vara anställd till att bli egen företagare. tillåts komma in på områden som är stängda för privata alternativ, kommer detta att leda till nya arbetstillfällen, som ökad konkurrens innebär en effektivare användning av skattemedel. är central förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor. Enligt sin instruktion skall bl.a. verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Huvudregeln om affärsmässighet i lagen om offentlig upphandling () är av betydelse för bedömningen av regeringens lagförslag. Paragrafen (1 kap. 4 §) lyder: "Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn." Enligt lagkommentaren Offentlig upphandling (utgiven av ) är begreppet affärsmässighet inte närmare definierat i lagen. Begreppet har överförts från tidigare regler, bl.a. upphandlingsförordningen, där det angavs att det anbud skulle antas som med beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter var att anse som förmånligast. Affärsmässighet som begrepp användes bl.a. för att markera att andra vidare bedömningar såsom sysselsättnings- eller näringspolitiska hänsyn inte fick göras av myndigheterna vid upphandlingen. Begreppet affärsmässighet nämns inte i EG:s rättsakter enligt lagkommentaren. Det kan noteras att () i sitt remissvar över propositionen påpekar att den konkurrenssituation som annars finns vid en upphandling allvarligt försvagas vid ett genomförande av lagförslaget i propositionen genom att medverkan av andra organisationer än dem som drivs i offentlig regi och möjligen ideella organisationer i princip utesluts. Enligt NOU:s generella uppfattning saknas det i propositionen en mer djupgående analys av lagförslagets förhållande till och bakomliggande EG-direktiv. Det finns, säger , en stor risk att förslaget vid en mer ingående prövning skulle anses stå i strid med affärsmässighetsprincipen i 1 kap. 4 § . Inte heller synes förslagets förenlighet med likabehandlingsprincipen vara analyserad, anförs det vidare. Objektivitetskravet i 1 kap. 4 § kan enligt NOU anses uppfylla de krav som EG-rätten ställer på likabehandling och icke-diskriminering. Likabehandling innebär t.ex. att alla leverantörer skall ges så lika förutsättningar att delta i upphandlingen som möjligt. Ifrågavarande förslag kan enligt NOU sägas strida mot likabehandlingsprincipen på det sättet att t.ex. ideella organisationer kan delta i upphandlingen, medan företag som avser att driva verksamheten med vinstsyfte utesluts, trots att syftet (vinst/icke vinst) inte direkt påverkar möjligheten att utföra de tjänster som efterfrågas i upphandlingen. Generellt ingår lagen om offentlig upphandling i det beredningsområde som finansutskott svarar för. Lagrådets yttrande till socialutskottet Lagrådet har avgett ett yttrande till socialutskottet över det i propositionen framlagda lagförslaget. Lagrådet tar bl.a. upp regeringens argument att ett överlämnande av driften av ett akutsjukhus till en entreprenör som avser att driva verksamheten med syfte att skapa vinst kan innebära ett betydande risktagande för . Enligt regeringen betyder en reduktion av denna risk en ekonomisk fördel, varför inskränkningen i landstingens rätt att överlämna driften inte anses oförenlig med kravet på affärsmässighet och förbudet mot ovidkommande hänsyn. Lagrådet sätter i fråga om inte denna argumentation har minst lika stor bäring på företag utan vinstsyfte, vilka vill överta sjukhusdriften. Vidare ställs frågan om inte liksom EG-reglerna ställer krav på individuell bedömning och om det inte skulle strida häremot att i lag generellt undanta en viss kategori av företag. När det gäller övergångsbestämmelserna anser Lagrådet att - om lagtexten behålls oförändrad - bör klarlägga hur bestämmelsen skall tolkas. Bakgrunden är att i propositionen (s. 22) anges att vid en ny upphandling enligt är landstingen genom de föreslagna bestämmelserna förhindrade att beakta anbud från den som tidigare ansvarat för driften, om denne även fortsättningsvis avser att driva verksamheten med avsikt att skapa vinst. I fortsättningen skulle alltså de nya reglerna bli tillämpliga också på sådana akutsjukhus. Enligt Lagrådets mening kan den senare tolkningen av övergångsregleringen inte anses helt förenlig med den föreslagna lagtexten. Skulle mening vara att den nya lagen skall bli tillämplig så snart ett gällande avtal om drift av ett akutsjukhus löper ut, bör lagtexten formuleras på annat sätt så att den avsedda innebörden otvetydigt framgår, manar Lagrådet. I sitt yttrande till socialutskottet erinrar bl.a. om konkurrenslagen (KL; 1993:20). Om antar det nu aktuella lagförslaget och om ett avtal eller förfarande som i och för sig är oförenligt med KL får anses vara en direkt och avsedd effekt eller ofrånkomlig följd av den nya lagen, så är KL inte tillämplig enligt verkets uppfattning. Vidare redovisas att EG-fördragets konkurrensregler i artikel 81.1 och 82 i allt väsentligt överensstämmer med förbuden i 6 och 19 §§ KL. En avgörande skillnad mellan regelsystemen är dock, framhåller , att EG-reglerna endast är tillämpliga om ett konkurrensbegränsande avtal eller förfarande kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I målet Ladbroke Racing (förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P Ladbroke Racing, 1997, s. I-6265) har uttalat att ovanstående artiklar bara avser sådant konkurrensbegränsande agerande som företagen på eget initiativ har medverket till men inte sådana fall där företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning eller dylikt. När det gäller förenligheten av den föreslagna lagen med lagen om offentlig upphandling och bakomliggande EG-direktiv har enligt sitt yttrande inte på den korta tid som stått till buds haft möjlighet att närmare analysera dessa frågeställningar. säger sig inte ha någon klar uppfattning i frågan om den föreslagna lagen är oförenlig med och EG-rätten eller ej. Om den är förenlig uppkommer, enligt verkets mening, komplicerade frågor, bl.a. sådana som har att göra med eventuellt skadeståndsansvar gentemot vinstdrivna företag på den aktuella marknaden. Enligt sammanfattande bedömning är det angeläget att arbetet med att främja förutsättningar för alternativa driftsformer inte avstannar och att faktorer som skapar skilda förutsättningar mellan drift i privat och offentlig regi, exempelvis olikformiga momsvillkor, om möjligt undanröjs. noterar att regeringens utgångspunkt för förslaget är att de grundläggande principerna för en allmän hälso- och sjukvård - att vården skall vara tillgänglig för alla och solidariskt finansierad, ges efter behov, vara demokratiskt styrd och garantera medborgarna insyn i verksamheten - kan vara svåra att upprätthålla vid privata övertaganden av de sjukhus som finns inom vårdorganisation. Med denna utgångspunkt begränsar näringsutskottet sitt yttrande till vissa konkurrensfrågor. Inledningsvis vill näringsutskottet slå fast att en effektiv konkurrens är en viktig förutsättning för en väl fungerande samhällsekonomi. finner - i linje med vad anfört i sitt yttrande - det viktigt att konkurrensen utvecklas till att gälla i flera delar av den svenska ekonomin och att den blir mer effektiv på befintliga konkurrensmarknader. När det gäller lagförslagets förenlighet med EG-reglerna vill utskottet erinra om att , i ett mål som refereras i propositionen och som kortfattat berörts ovan, funnit att gemenskapsfördraget inte hindrar medlemsstaterna från att tillåta endast privata aktörer utan vinstsyfte att delta i genomförandet av ett socialt välfärdssystem för tillhandahållande av socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär. har - med reservation för den korta beredningstiden - inte funnit att lagförslaget strider mot gemenskapsrätten. Lagen om offentlig upphandling (), vilken tillkom till följd av anslutning till och senare medlemskap i , bygger huvudsakligen på EG-direktiv. LOU:s bestämmelse om att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt m.m. har samband med . Begreppet affärsmässighet har vidare sitt ursprung i tidigare svenska upphandlingsregler. Kravet på affärsmässighet enligt förefaller därför inte vara lättolkat i förhållande till här aktuellt lagförslag. Såsom Lagrådet har påpekat är regeringens förslag till övergångsbestämmelse inte helt förenlig med motivtexten i propositionen. har dock erfarit att syftet med lagförslaget från regeringens sida inte är att åstadkomma någon retroaktiv inverkan. förutsätter därför att socialutskottet vid sin fortsatta beredning förtydligar regeringens förslag så att syftet med lagförslaget i denna del klargörs. Under förutsättning att socialutskottet gör detta förtydligande och med hänsyn till att lagförslagets giltighet är begränsad till finner näringsut skottet inte skäl att avvisa förslaget. Härav följer att motionerna med krav på avslag på propositionen bör avslås av . I beslutet har deltagit: Per (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), () och (). Per (), (), (), (), (), (), () och () anser att näringsutskottets ställningstagande bort ha följande lydelse: Enligt näringsutskottets uppfattning bör propositionen avslås av . Skälen till detta ställningstagande redovisas i det följande. har tagit del av de synpunkter på och den kritik mot lagförslaget som framförts av Lagrådet respektive och finner det graverande att regeringen i allt väsentligt framhärdar med det ursprungligen framlagda förslaget. Regeringens bristande respekt för Lagrådets synpunkter riskerar att allvarligt försvaga Lagrådets ställning. Bland annat anser Lagrådet att förslaget - även om det formellt avser - får ses som en begränsning av näringsfriheten. Inte heller har det - enligt Lagrådets uppfattning - klarlagts hur denna begränsning kan skydda angelägna allmänna intressen. Denna kritik måste tas på allvar, anser näringsutskottet. Vidare noterar näringsutskottet att lagförslagets relation till det kommunala självbestämmandet är oklar. ser det som mycket anmärkningsvärt att regeringen vill driva igenom ett lagförslag som på goda grunder anses strida mot såväl näringsfriheten som lagen om offentlig upphandling () och bakomliggande EG-direktiv. Föregiven tidsbrist kan inte vara tillräckligt skäl att underlåta nödvändig utredning för att klarlägga rättsläget inom dessa centrala politik-områden. I fortsättningen begränsar näringsutskottet sitt yttrande till vissa frågor inom konkurrensområdet. vill slå fast att en effektiv konkurrens är en viktig förutsättning för en väl fungerande samhällsekonomi. finner det viktigt att konkurrensen utvecklas till att gälla i flera delar av den svenska ekonomin och att den blir mer effektiv på befintli Vidare är det ur konkurrenssynpunkt önskvärt med en mångfald av driftsformer och entreprenörer, inte minst inom sjukvårdsområdet. har noterat yttrande till socialutskottet och beklagar att verket, med hänsyn till den korta tid som stått till buds, inte haft möjlighet att närmare analysera förenligheten av den föreslagna lagen med och bakomliggande EG-direktiv. sammanfattande bedömning, att det är angeläget att arbetet med att främja förutsättningar för alternativa driftsformer inte avstannar och att faktorer som skapar skilda förutsättningar mellan drift i privat och offentlig regi om möjligt undanröjs, ligger i linje med näringsutskottets uppfattning. När det gäller lagförslagets förenlighet med konstaterar näringsutskottet att Lagrådet i sitt yttrande till socialutskottet är fortsatt kritiskt till lagförslaget. Lagrådet menar att regeringens argument - om att inskränkningen i landstingens rätt att överlämna akutsjukhus till den som avser att bedriva det med vinstsyfte inte kan anses vara oförenligt med kravet på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn enligt - knappast kan åberopas som stöd för att utesluta enbart företag som drivs med vinstsyfte. instämmer i Lagrådets uppfattning och anser att regeringens argument - i den mån det är giltigt - har bäring på såväl vinstdrivande som icke vinstdrivande akutsjukhus. Enligt uppgift var såväl Lagrådet som Nämnden om offentlig upphandling medvetna om det i propositionen åberopade rättsfallet (mål C-70/95 m.fl.) och vägde in detta i sin bedömning. Därutöver kan tilläggas att det naturligtvis är möjligt för en upphandlande enhet (landsting) att kräva finansiell kapacitet av visst slag av samtliga anbudsgivare. Därigenom utsätter sig inte för sådana risker som regeringen pekar på i propositionen, dvs. risken för att behöva upprätthålla en hög ekonomisk beredskap i syfte att med kort varsel kunna återuppta driften av ett akutsjukhus, som inte är lönsamt enligt entreprenörens mening och därför inte skall drivas vidare. Såsom Lagrådet har påpekat är regeringens förslag till övergångsbestämmelse inte helt förenlig med motivtexten i propositionen. har den generella uppfattningen att lagstiftning med retroaktiv verkan skall undvikas. Med hänvisning till vad som anförts anser näringsutskottet att propositionen bör avstyrkas av socialutskottet. Härav följer att motionerna 2000/01: So29 (m), 2000/01:So31 (m), 2000/01:So32 (c), 2000/01:So33 (fp) och 2000/01:So34 (kd) bör tillstyrkas.