sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — bedriver vid sidan av sin huvudverksamhet också en rad andra verksamheter, t.ex. hotell- och restaurang- verksamhet, åkeriverksamhet, verkstadsunderhåll, färjerederi och fastighetsförvaltning. Inom huvudverksamheten är man direkt Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion konkurrensutsatt på ett stort antal mindre järnvägssträckor och indirekt av andra trafikslag på vissa större järnvägssträckor. säljer enligt verkets egna uppgifter konkurrens- utsatta tjänster om 35–, främst inom områdena bygg- entreprenader, lotsbåtstjänster, arbetsfartygstjänster och sjömät- ningsuppdrag, allmänna konsultuppdrag, kursgårdsuthyrning samt tryckeritjänster. Verket köper också tjänster där egen-regi-enheter får delta i konkurrensen. har en lagstadgad monopolställning inom sitt huvudsakliga verksamhetsområde, men säljer också t.ex. dataöver- föringskapacitet på den öppna marknaden. har som huvudsaklig inkomstkälla landnings- avgifter och passageraravgifter. Dessa tjänster kan knappast upp- fattas vara konkurrensutsatta i vanlig mening. Verket har också sidoinkomster från tjänster som skattefri försäljning, bilparkering, hyror och arrenden, vilket kan ses som konkurrensutsatta tjänster. Till den statliga sektorn hör också ett sextiotal bolag. Staten är i själva verket en av största företagsägare, den sammanlagda omsättningen för dessa majoritetsägda bolag uppgick till ca . Hit hör flera av största företag, som , , och . De flesta av bolagen bedriver konkurrensutsatt verksamhet. revisorer genomförde en granskning av den statliga bolagssektorn och kom fram till att ett tiotal av dessa bedrev sin verksamhet i legal eller faktisk ensamställning.4 Typiska exempel på sådana bolag är , , och . Att märka är att även dessa bolag kan sälja konkurrensutsatta tjänster vid sidan av sin huvudverksamhet. Övriga bolag var konkurrensutsatta i mer eller mindre hög grad och många verkar på marknaden under i stort sett samma kommersiella villkor som privata företag, dvs. de är fullt ut prisfinansierade utan några offentliga bidrag. revisorer pekade dock i sin granskning på att ett femtontal av de statliga bolagen, eller , bedriver en verksamhet som förut- sätter löpande tillskott av anslagsmedel. Exempel på sådana företag 4 RR 1997/98:RR9. Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion är , och Rese- och Turist- råd. Inte heller inom det kommunala området finns det något enkelt sätt att få överblick över hur stor del av verksamheten som kan karaktäriseras som konkurrensutsatt verksamhet. Förutom att tjänster som tillhandahålls mot ersättning kan vara konkurrens- utsatta i mer eller mindre hög grad gäller att även anslags- finansierad verksamhet numera kan vara konkurrensutsatt genom anbudsupphandlingar eller kundval. Mot denna bakgrund är det inte möjligt att kvantifiera hur stor volym eller andel av kommunernas verksamheter som är kon- kurrensutsatt. I stället redovisas i detta introduktionsavsnitt en kortfattad genomgång av de mer betydelsefulla verksamheterna där det finns konkurrens mellan kommunala och privata aktörer. Specialregleringarna är omfattande och har ofta föranletts av att principerna för den allmänna kompetensen inte har ansetts ge kommunerna möjlighet att bedriva speciella verksamheter på ett önskvärt sätt. Inom i huvudsak anslagsfinansierade områden som socialvård och hälso- och sjukvård uppkommer konkurrensutsatt verksamhet bara om kommunerna väljer att konkurrensutsätta verksamheten genom olika former av upphandlingsförfaranden och/eller kundvalssystem. Det finns också en helt privat sektor av barnomsorg, skola och sjukvård, men den är i liten. Inom skolans område kan konkurrens uppkomma när privatskolor tillåts etablera sig parallellt med kommunala skolor. Konkurrens kan emellertid också uppkomma inom dessa områden genom att man på en extern marknad säljer samma typ av verksamhet som man bedriver i den anslagsfinansierade delen. Inom skolområdet bedriver t.ex. gymnasier ofta uppdragsutbild- ning i konkurrens med privata utbildningsföretag. Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion Inom barnomsorg och åldringsvård, som är avgiftsfinansierad i något högre grad än övriga mjuka tjänster, uppstår konkurrens mellan kommunala och privata barnstugor i samband med upphandlingar eller till följd av att kommunen infört ett kundvals- system. Det finns också en helt privat och icke skattefinansierad barnomsorg. Inom plan- och byggnadsväsendet råder andra förhållanden, då det här är normalt att tjänster avgiftsfinansieras. Inom renodlad myndighetsutövning såsom byggnadslov kan konkurrens inte uppkomma. Vissa moment inom plan- och byggnadsväsendet kan dock utföras av privata företag. Tekniska områden som el, gas, fjärrvärme samt vatten- och avloppsverksamhet var legala kommunala monopol, vilka nu till stor del upphävts. Eftersom dessa tjänster var fullt ut avgiftsfinansierade har det varit relativt lätt för privata företag att etablera sig som konkurrenter. Inom flera av dessa sektorer pågår en snabb struktur- omvandling där stora privata företag löpande köper upp kommunala bolag. Vissa verksamheter inom detta område har dock en mer utpräglad karaktär av naturligt monopol vilket försvårar konkurrensutsättning. Hit hör vatten- och avloppsverksamhet samt fjärrvärme. Även sådana tjänster kan dock ibland vara utsatta för en typ av indirekt konkurrens från alternativa systemlösningar. Renhållningsverksamhet är ett exempel på en avgiftsbelagd verksamhet som är starkt reglerad med ett kommunalt totalansvar för hushållsavfall. En kommun kan ta hand om hela verksamheten, men ofta läggs transporterna – och ibland hela behandlingskedjan – ut på privata entreprenörer. Dessa kan i sin tur anlita underentreprenörer för vissa uppgifter, t.ex. själva transporterna. Konkurrensen uppkommer främst vid upphand- lingssituationer. Gaturenhållning är ett exempel på en anslags- finansierad verksamhet med konkurrens i upphandlingar mellan egen-regi-enheter och externa företag. Det finns exempel på att den transportkapacitet som kommuner byggt upp för gatu- och renhållningsverksamhet också använts för att sälja tjänster på en extern marknad. Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion Kommunala allmännyttiga bostadsföretag bedriver uthyrning av bostäder och lokaler för kommersiella eller andra ändamål i konkurrens med privata fastighetsvärdar. Vissa kommuner har sålt ut allmännyttiga bostadsföretag, men fort- farande gäller att de flesta kommuner både bedriver bostads- och lokaluthyrning. Det finns inga specialförfattningar som tvingar kommuner att ägna sig åt lokal och regional trafikförsörjning, men det finns i andra författningar ett indirekt men tydligt stöd till att kommuner har långtgående befogenheter inom området. Den utpräglat lokala gatuhållningen sköts av kommunen, dock med en ökad grad av upphandlingskonkurrens mellan egna enheter och privata företag. En liknande situation råder inom kollektivtrafikens område. Här skall enligt lag finnas en länstrafikansvarig huvudman, där landsting och kommuner i länet gemensamt är ansvariga. En allt högre grad av konkurrens mellan offentliga och privata aktörer har här uppkommit i produktionsledet i samband med att länshuvud- män upphandlar trafik. har kommunala bussbolag haft möjlighet att bedriva uppdragsverksamhet utanför den egna kommunen. Utredningen uppdrags- verksamhet inom kollektivtrafiken5 har dock visat att denna möjlighet utnyttjats ytterst marginellt. Många hamnar ägs av kommuner. I stort sett är detta en oreglerad angelägenhet och kommunerna kan hamna i konkurrens med både privatägda hamnar och andra kommuners hamnar. Konkurrenssituationen beror dock mycket på de geografiska förhållandena. En närbesläktad marknad är tillhanda- hållande av småbåtshamnar, som också kan ha både privata och kommunala ägare. Kommuner driver stuguthyrning, campingplatser, skidbackar och hotellverksamhet, ibland i konkurrens med privata företag. Inom turistsektorn får kommuner enligt lagen (1968:11) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet vidta åtgärder för uppförande och drift av turistanläggningar i den utsträckning det är påkallat för att främja turistväsendet inom kommunen, även om det inte på något sätt är en obligatorisk verksamhet. Inom fritids- sektorn äger vissa kommuner bowling- och badmintonhallar samt golfbanor. Det finns vidare exempel på att kommuner kan sälja 5 SOU 1999:118. Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion cyklar, bageriprodukter, återvinningsprodukter samt tjänster som blomsterförsäljning och kaféverksamhet. motiveras denna verksamhet med att man vill sysselsätta långtidsarbetslösa och handikappade. I glesbygdskommuner kan det hända att kommunen bedriver verksamhet som i normala fall alltid utförs av det privata närings- livet. Exempel finns på att kommuner bedriver t.ex. resebyrå- verksamhet. Många kommunala enheter som bedriver sin huvudsakliga verk- samhet i en legal eller faktisk monopolställning anser sig också ha kompetens att producera anknytande tjänster som är kon- kurrensutsatta. Sotningsväsendet ägnar sig inte längre bara åt sotning, utan också åt ventilationsrensning och service på olje- pannor. släcker inte bara bränder, man säljer också konsulttjänster och brandskyddsutrustning i konkurrens med privata företag. Inom fritidssektorn erbjuder många kommu- ner gym- och solarietjänster, ofta i anslutning till kommunala simhallar. Fastighetskontor med uppgifter att producera kartor för kommunens eget behov säljer också frivilligt producerade kartor såsom turistkartor m.m. i konkurrens med privata företag. Det finns också exempel på kommunala stadsbyggnadskontor som säljer arkitekttjänster åt kommunens medborgare. På miljöförvaltningar förfogar kommunerna oftast över labora- toriekapacitet, som inte bara används kommuninternt utan där försäljning även sker till externa kunder. Kommuninterna städenheter går ibland ut på den externa marknaden och säljer städtjänster i konkurrens med privata företag. Det kan också vara frågan om att sälja överskottsprodukter från eget trädgårdsmästeri. Vidare finns exempel på att kommuner på marginalen säljer t.ex. åkeritjänster och fordonstvätt. landsting ansvarar huvudsakligen för hälso- och sjukvård, tandvård och viss utbildningsverksamhet. Inom vissa landsting ansvarar man också för kollektivtrafiken. Områdena är av hävd till stora delar skattefinansierade, vilket inte hindrar att delar av verksamheterna numera är konkurrensutsatta. Konkurrens uppkommer därför främst i samband med att tjänster upphandlas och där egen-regi-enheter tillåts delta i kon- Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – en introduktion Detta kan ske inom en stor och växande andel inom det nuvarande sjuk- och hälsovårdsområdet, men också vid kring- tjänster som t.ex. färdtjänst och ambulanstransporter. Inom ambulansområdet finns det exempel på upphandlingar där både privata företag och kommunala räddningstjänster inkommer med anbud, som egen-regi-enheter inom också deltar. Primärvårdsområdet kan upphandlas på traditionellt sätt, men konkurrensutsättningen kan också organiseras med olika typer av kundvalsmodeller, där patienten kan välja husläkare och distrikts- sköterska alternativt en viss vårdcentral. Inom området tandvård finns en direkt konkurrenssitua- tion mellan privata och folktandvårdsanställda tandläkare inom området vuxentandvård. Inom barntandvården finns det en val- frihet mellan privata tandläkare och folktandvården i allt fler lands- ting, dock inte alla. Företagshälsovård är ett exempel på en tjänst inom landstings- området som fullt ut skall vara avgiftsfinansierad. De flesta landsting bedriver företagshälsovårdstjänster i konkurrens med privata företagshälsor. Landstingens företagshälsor svarar i normal- fallet för eget behov av företagshälsovård, som de konkurrerar på den öppna marknaden med andra företags- hälsor. Inom området laboratorietjänster, där man primärt byggt upp kapaciteten för landstingsinterna behov, förekommer att man säljer tjänster på en extern marknad. säljer också ibland på den öppna marknaden överskottskapacitet av faciliteter som byggts upp för internt bruk. Exempel är försäljning av tvätteritjänster och fastighetsuthyrning. Kollektivtrafiksområdet är redan berört under avsnitt 2.3. Det kan här noteras att i vissa län, t.ex. , har ett huvudansvar för denna verksamhet. Här kan i samband med upphandlingar konkurrens uppkomma mellan privata och lands- tingsägda trafikbolag. I den debatt som förts rörande konkurrens mellan offentliga och privata aktörer har framhållits svårigheten att med legala eller andra medel sätta gränser för vad stat, kommuner och landsting skall ägna sig åt. Det har vidare hävdats att det från laglig utgångspunkt inte går att säkerställa att sådan konkurrens- utsatt produktion som är kompetensenlig bedrivs på ett kon- kurrensneutralt sätt. underprissättningskommitté konstaterades att de regler som finns rörande konkurrens, upp- handlingsfrågor och offentlig näringsverksamhet är inriktade på att reglera förhållanden inom antingen den offentliga eller den privata sektorn, inte konkurrensförhållandet mellan sektorerna. Mot denna bakgrund redovisas i detta kapitel de juridiska förut- sättningarna för offentlig konkurrensutsatt produktion och på vilket sätt olika lagar och andra bestämmelser påverkar frågan om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. Konkurrenslagen (KL) syftar till att undanröja konkurrens- begränsningar utförda av företag. Lagen bygger huvudsakligen på samma principer som gäller inom EG-rätten. Den innehåller två generella förbud, ett om konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (6 §) och ett om missbruk av dominerande ställning (19 §). Dessa förbudsbestämmelser har också sin motsvarighet i Maastrichtfördraget.6 menas fysisk eller juridisk person som driver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur. 6 Artiklarna 81.1 och 82, tidigare artiklarna 85.1 och 86. omfattar inte bara privata företag utan även offentliga bolag, myndigheter och ideella organisationer som bedriver sådan verk- samhet. Något krav på vinstsyfte föreligger således inte för att uppfylla företagskriteriet. Företagsbegreppet omfattar däremot inte myndighetsutövning. Lagen skall främst förhindra tre typer av konkurrensbegräns- ningar, nämligen kartellbildningar, missbruk av dominerande ställ- ning samt företagsfusioner som leder till alltför stor marknads- dominans. Förbudet mot kartellbildningar samt fusionskontrollen rör nästan undantagslöst förhållanden i det renodlade näringslivet. Det finns få fall där offentliga aktörer blivit föremål för prövning i sådana ärenden. Missbruk av dominerande ställning, vilket regleras i 19 § KL, är däremot en typ av agerande där offentliga företag relativt ofta blir föremål för granskning och som direkt eller indirekt kan beröra frågor om konkurrensneutralitet. Sådant missbruk kan bestå i att utnyttja sin marknadsdominans till att direkt eller indirekt påtvinga köpare eller underleverantör oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga avtalsvillkor. Ett av de förfaranden som kan utgöra missbruk av dominerande ställning är s.k. under- prissättning, vilket framgår av förarbetena till lagen. En grundläggande förutsättning för att en aktör skall anses ha missbrukat sin ställning är att aktören i fråga har en dominerande ställning på marknaden. Det finns ingen enhetlig tumregel för vilken marknadsandel som anses ge en sådan dominerande ställ- ning, men företag som har en marknadsandel som överstiger brukar i allmänhet anses ha en sådan ställning. När efter avvägning mellan olika allmänna intressen genom lag beslutat om offentliga regleringar som medför kon- kurrenshämmande verkningar, kan den situationen uppkomma att konkurrenslagen inte alls skall tillämpas. Konkurrensbegränsande avtal eller andra avtalsvillkor som inte ger uttryck för den fria partsviljan utan är en direkt och avsedd effekt av lagstiftning, eller en ofrånkomlig följd av denna, kan således inte angripas med stöd av konkurrenslagen. Detta framgår inte direkt av konkurrenslagen, men väl i förarbetena.8 1992/93:56. 1992/93:56, s. 70. Den kritik som riktas mot offentliga aktörer handlar ofta om underprissättning. Därför är det av särskild betydelse att närmare granska i vilken grad bestämmelserna i bidrar till att åstad- komma ökad konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer. Med underprissättning (predatory pricing) menas i det typiska fallet att ett företag reducerar prisnivån på en viss produkt för att få konkurrenterna att träda ut från marknaden. Syftet med ett sådant förfarande är att de merkostnader som uppkommer genom de sänkta priserna uppvägs av de merinkomster som erhålls lång- siktigt av att kunna höja priserna när konkurrenterna eliminerats på marknaden. Ett sådant förfarande är även förbjudet enligt EU:s konkurrenslagstiftning.9 har i en studie om underprissättning10 gjort bedömningen att om det inte finns hindrande konkurrenslagstift- ning kan underprissättning vara ett företagsekonomiskt rationellt beteende från en dominerande aktörs sida, givet att tre förutsätt- ningar föreligger. För det första skall företaget producera flera olika produkter och ha möjlighet att täcka förluster för en produkt med vinster från andra produkter. För det andra skall prissättningen leda till att värdet av en potentiell ny aktörs framtida vinster bedöms bli lägre än inträdeskostnaderna. För det tredje skall konkurrenter känna en osäkerhet huruvida det tillämpade priset verkligen är en underprissättning och inte bara ett pris som visar att den dominerande aktören i kraft av sin storlek har lägre kostnader än tänkbara utmanare. Underprissättning är en av de mest omdebatterade typerna av konkurrensbegränsningar, åtminstone bland ekonomisk expertis. Ämnets kontroversiella karaktär kan sägas bero på att ett i grunden önskvärt beteende, nämligen att företag till följd av rådande konkurrensförhållanden genomför prissänkningar, i ett visst läge anses övergå till ett oönskat beteende. Eftersom ett av konkurrenslagstiftningens huvudsyften är att främja priskon- kurrens ligger det i sakens natur att ingripanden för att med stöd av konkurrenslagstiftning driva upp ett företags priser måste grundas på ett övertygande material. 10Redovisad i 16:th Report on Competition Policy 1986. Länge saknades närmare preciseringar av vad som menades med begreppet underprissättning och vilka prisnivåer det i så fall hand- lar om. formulerade dock en principiellt viktig definition i det s.k. AKZO-ärendet.11 Domstolen slog fast att ett pris från en dominerande aktörs sida som är lägre än den genomsnittliga rörliga kostnaden (average variabel cost) i normalfallet utgör underprissättning, då det kan förutsättas att prissättningen sker i syfte att eliminera konkurrenterna på marknaden. Om det låga priset har andra orsaker åligger det företaget att visa att så är fallet. Domstolen framhöll vidare att även priser som överstiger de genomsnittliga rörliga kostnaderna men understiger de totala genomsnittliga kostnaderna skulle kunna utgöra underprissättning, om det kan visas att det utgör ett led i en plan att slå ut konkurrenterna. I det sistnämnda fallet blir dock bevisbördan betydligt större för konkurrensmyndigheten. Fallet har ansetts prejudicerande även för tillämpningen av den svenska konkurrenslagstiftningen. För att det skall vara frågan om att offentlig aktör skall göra sig skyldig till underprissättning krävs sålunda inte bara att företags- villkoret är uppfyllt och att dominanskriteriet är uppfyllt. Det krävs också att aktören håller priser som understiger den lång- siktigt rörliga kostnaden för den aktuella tjänsten och att dessa priser tillämpas i syfte att slå ut konkurrenterna. Tanken bakom förfarandet är att de merintäkter som långsiktigt kan förväntas uppkomma överstiger det kortsiktiga intäktsbortfallet. I praktiken är prisvillkoret svårt att bevisa även i fall då klara indicier på konstlat låga priser förekommer. Många faktorer påverkar ett företags prisbeslut och dessa faktorer förändras dess- utom löpande i en marknadsekonomi. Både kostnader för en produkt och produktens efterfrågan varierar över tiden. Ett pris kan också hamna lågt av andra skäl än att man försöker slå ut mindre företag från marknaden. Det kan t.ex. bero på att efterfrågan snabbt har minskat, vilket kan leda till ofrivilliga förluster. Det kan också vara frågan om tillfälliga priskrig, som inte nödvändigtvis har initierats av den dominerande aktören. Begreppet långsiktigt rörlig kostnad inbjuder också till definitions- problem. Villkoret att prissättningen syftar till att slå ut konkurrenter kan i regel enbart föreligga om aktören i fråga har ett vinstmål i sin verksamhet. Då kan det analogt med EU:s resonemang ovan vara 11 C-62/86 AKZO mot kommissionen, 1991, s. I- 3359. ett företagsekonomiskt rationellt beteende att temporärt försöka prisa ut konkurrenterna. Många anmälningar till rörande underpris- sättning är riktade mot tidigare monopolmarknader med offentligt ägda företag med stora marknadsandelar och som driver sin verksamhet med vinstkrav. Exempel är de f.d. affärsverken och Posten. Det finns många marknader där det största företaget har 40-50 procents marknadsandel, men sådana företag brukar sällan anmälas för underprissättning. Det kan tyda på att EU- kommissionens ovan redovisade analys är riktig. Det räcker inte med en dominerande ställning i största allmänhet för att underpris- sättning skall vara en företagsekonomiskt lönsam strategi. Om man däremot har en helt dominerande ställning på kanske 80–av marknaden och är betydligt starkare finansiellt än kon- kurrenterna finns det betydligt större möjligheter att lyckas. Det gäller särskilt om inträdeskostnaderna på den aktuella marknaden också är relativt höga. Den övervägande andelen av offentlig konkurrensutsatt verk- samhet bedrivs dock utan vinstsyfte. I en sådan situation anses det kommersiella syftet med en underprissättningsstrategi inte före- ligga. Relativt många anmälningar har inkommit till rörande påstådd underprissättning av offent- liga aktörer som inte bedriver sin verksamhet med vinstsyfte. Dessa ärenden skrivs i allmänhet av, då verket antingen konstaterar att den offentlige aktören inte har en dominerande ställning, eller så görs bedömningen att den ifrågasatta prissättningen inte är ett uttryck för underprissättning i konkurrenslagens mening. I ett fall har inträffat att en offentlig aktör genom underprissätt- ning överträtt konkurrenslagens bestämmelser. () fälldes av för underprissättning i samband med en anbudsupphandling rörande drift av tågtrafik på länsjärnvägar i , och län.12 SJ begärde för att sköta trafiken , men enligt domen kunde det visas att driften kostade i rörliga kostnader . Detta kom att drabba det konkurrerande företaget , som förlorade anbudsupphandlingen efter att tidigare ha utfört driften inom den aktuella regionen. SJ tvingades därför betala s.k. konkurrensskadeavgift på till staten. SJ är inget bolag utan ett affärsverk, men har ett uttalat avkastningskrav om 12 dom 2000:2, mål T 8-103-96. av eget kapital. Det finns också ett mål om att åstad- komma uthållig marknadsmässig lönsamhet. SJ får därför anses bedriva en vinstsyftande verksamhet. Slutsatsen är därför att i de fall offentlig verksamhet bedrivs utan vinstsyfte är det svårt att med hjälp av konkurrenslagen ingripa mot vad som kan uppfattas som snedvridna kon- kurrensförhållanden och prisdumping. 3.2Lagen om offentlig upphandling Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () trädde 1994 och utgör det centrala regelverket för en stor del av alla upphandlingar som utförs av staten, kommunerna, landsting och offentliga företag. Enligt Upphandlingskommitténs delrapport offentlig upphandling13 uppgår den sammanlagda årliga offentliga upphandlingsvolymen till i , vilket motsvarar av värdet av brutto- nationalprodukten. Till stor del grundar sig lagen på EG-direktiv.