sou · GOB366d4 · 2001-01-01 00:00:00 — 8Regler för offentlig administration av bankaktiebolag I kapitel 6 dras de övergripande riktlinjerna för utformningen av en ordning benämnd offentlig administration upp. Vidare behandlas på ett övergripande plan frågor rörande utformningen av ett regelverk för offentlig administration. I kapitel 7 diskuterar kommittén inrättandet av en särskild krishanteringsmyndighet och anger vissa riktlinjer för organisationen av en sådan myndighet. I det här kapitlet diskuteras den närmare utformningen av ett särskilt regelverk för offentlig admini- stration av bankaktiebolag. Som framgår av avsnitt 1.2 begränsar kommittén överväganden och förslag till bankaktiebolag. Därigenom kommer kommitténs förslag inte att omfatta en administrationsordning för sparbanker och medlemsbanker. Inte heller behandlas i det här betänkandet frågan om ordningen med offentlig administration bör tillämpas på andra finansiella institut än banker. Kommitténs förslag: Syftet med offentlig administration är att problem i banker inte skall leda till störningar av det finansiella systemet samt härutöver att underlätta rekonstruktion av bank- rörelser som bedöms ha utsikt till fortsatt lönsam verksamhet. skall verka för att målen uppfylls. skall till grund för sina beslut och åtgärder rörande en bank lägga såväl bedömningar av den enskilda bankens ställning som av dess betydelse för det finansiella systemet. Som framgår av kapitel 7 är det kommitténs mening att det bör inrättas en särskild myndighet, , för att ta det över- gripande ansvaret för institutet offentlig administration. 200 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag skall myndigheten också ha uppgifter som förhandlingsbiträde innan ett beslut om offentlig administration fattas rörande en bank. Hur denna uppgift bör fullgöras behandlas närmare i kapitel 7 där också frågor om myndighetens arbetsuppgifter i övrigt samt dess organisation be- handlas. I lagen bör målen för förfarandet slås fast och att det är Kris- hanteringsmyndigheten som har det huvudsakliga ansvaret för institutet offentlig administration. Vad detta ansvar närmare innebär framgår bland annat av de följande bestämmelserna i lagen. Krishanterings- myndighetens hela verksamhet bör präglas av de övergripande målen för förfarandet. Det viktigaste målet är systemstabilitet. Det andra målet är att undvika värdeförstöring till följd av att adekvata rekon- struktionsåtgärder inte sätts in vad avser en bank med problem av något slag. Det bör observeras att rekonstruktionsåtgärder här används i den vida mening som även innefattar åtgärder för att komma tillrätta med problem som inte är av ekonomisk art. Det är i och för sig självklart att be- dömningar, beslut och åtgärder bör grundas på så noggranna undersök- ningar av en aktuell bank som möjligt. I vissa lägen kan det vara nöd- vändigt att fatta snabba beslut med otillräckligt underlag men målsätt- ningen bör vara att, åtminstone innan omfattande rekonstruktions- åtgärder vidtas, bankens ställning blir klarlagd. För att uppnå detta kan det bli nödvändigt att sätta in betydande utrednings- resurser. Det bör framhållas att åtgärder beträffande en viss bank alltid måste grundas på såväl bankens ställning som dess betydelse för det finansiella systemet. Bedömningar av om huruvida en bank utgör en systemrisk är i hög grad beroende på det allmänna ekonomiska läget, tillståndet på bankmarknaden och även internationella förhållanden. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 201 8.3Ansökan och beslut om offentlig administration 8.3.1Förutsättningar för offentlig administration Kommitténs förslag: En bank skall kunna sättas under offentlig administration om den inte har fullgjort förfallen förpliktelse och den inte visar att oförmågan är tillfällig, den förväntas inte kunna fullgöra sina förpliktelser i rätt tid, eller det föreligger grund för att återkalla bankens oktroj. Vid obeståndsbedömningen skall bortses från bankens möjlighet att få krediter på särskilda villkor, s.k. nödkrediter, från . Offentlig administration är, enligt kommitténs förslag, en ingripande åtgärd och den bör därför kringgärdas av bestämmelser som tillgodoser rättssäkerheten. Av analysen i kapitel 6 framgår att såväl likviditetsproblem som kapitalproblem bör kunna föranleda offentlig administration av en bank. Båda typerna av problem är av sådan art att det kan finnas behov för staten att ta kontroll över bankens rörelse. Offentlig administration skall även tjäna som ett trovärdigt alternativ till återkallelse av oktrojen. Offentlig administration bör därför kunna komma ifråga i alla de fall där det finns grund att återkalla oktrojen. Något förenklat kan sägas att likviditetsproblem är en akut form av problem medan det oftast finns mer tid att rätta till renodlade kapital- problem. Kapitalproblem som tillåts gå tillräckligt långt leder dock oftast till likviditetsproblem. När akuta likviditetsproblem uppstår finns det behov av att snabbt kunna ingripa från statens sida. I obeståndsrättsliga sammanhang är det vanligt att knyta rättsverk- ningar till rekvisitet obestånd (eller det synonyma insolvens). Därmed menas enligt konkurslagen att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Obestånd är alltså en kvalificerad form av illikviditet. Obestånd blir snabbt följden av att en bank inte får låna vare sig på marknaden eller hos i form av nödkrediter. Vid konkursansökningar lutar sig sökanden oftast mot presumtions- regler eftersom det kan vara vanskligt att bevisa obestånd. Vad gäller banker är dock läget annorlunda på grund av hur deras tillgångar och skulder är matchade. En banks bristande likviditet leder med största sannolikhet till insolvens (och även otillräcklig soliditet), eftersom en 202 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag banks underlåtenhet att fullgöra förpliktelser leder till misstro mot banken som sin tur leder till uttagsanstormningar eller bristande möjlighet att finansiera sig på annat sätt. Redan underlåtenhet att full- göra en förpliktelse är alltså ett mycket starkt tecken på att en bank är på obestånd, vilket det måste fordras övertygande utredning från banken för att bemöta. Bristande likviditet hos banker kan emellertid avhjälpas med nöd- krediter från . Eftersom det finns behov av att kunna få kontroll även över banker som får eller kan få nödkrediter från Riks- banken måste vid obeståndsbedömningen bortses från möjligheten att få nödkrediter. Om en bank har fått nödkredit från – och därigenom undanröjt den akuta likviditetskrisen – kan det dock i efterhand bli svårt att visa att banken utan nödkredit skulle ha råkat i obestånd. För att undanröja eventuella bevissvårigheter är det lämpligt att använda en presumtionsregel som tar sikte just på likviditetsaspekten. Beror en banks bristande fullgörelse endast på olyckliga omständigheter, såsom t.ex. ett datorhaveri, bör det vara lätt för banken att visa att den inte är på obestånd. Inte endast betalningar utan alla typer av förpliktelser bör omfattas av bestämmelsen. Det bör även vara möjligt att få en bank satt under offentlig admin- istration om det med god säkerhet kan förutsägas att den inte kommer att kunna fullgöra sina förpliktelser. Detta är ett moment som även ingår i obeståndsbedömningen enligt konkurslagen. Sammanfattningsvis kan sägas att de rekvisit för offentlig admin- istration, som tar sikte på en banks likviditetssituation, bör vara att en bank inte kan, eller att den förväntas inte kunna, fullgöra sina för- pliktelser i rätt tid. När det gäller en faktisk underlåtenhet att fullgöra en förpliktelse bör det vara möjligt för banken att undgå offentlig administration genom att visa att oförmågan endast är tillfällig. Det är alltså fråga om en obeståndsbedömning som liknar den enligt konkurs- lagen. Vid obeståndsbedömningen skall dock bortses från möjligheten att få nödkrediter. Anledningen till att inte bara likviditetsproblem utan även otill- räckligt kapital bör kunna föranleda offentlig administration är att kapitalproblem kan vara ett tecken på att en bank börjar bli en system- risk och att problem med moral hazard ökar när värdet av ägarnas kapitalinsats minskar. Vidare måste det finnas en trovärdig slutpunkt för banker som inte uppfyller kapitalkraven men som det inte går att återkalla oktrojen för på grund av systemriskerna. Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit att kapitaltäckningsreglerna skall kom- pletteras med en soliditetsregel. Soliditetsregeln är till för att komma tillrätta med fall där risknivån är för hög i förhållande till den ekonom- Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 203 Bestämmelsen säger att en bank inte får äventyra för- mågan att fullgöra sina förpliktelser och har således även en likvidi- tetsdimension. Ett ingripande med stöd av bestämmelsen skall kunna ske trots att banken uppfyller kapitaltäckningsreglerna. Kommittén har föreslagit att den yttersta sanktionen för överträdelser av soliditets- regeln skall vara återkallelse av oktrojen. När det gäller överträdelser av kapitaltäckningsreglerna är den slutliga sanktionen alltid återkallelse av oktrojen och kommittén har inte föreslagit någon ändring härvidlag. En enskild bank ges dock att rätta till missförhållandet och eventuellt utfärdas även anmärkning och/eller varning innan återkal- lelse sker. Soliditetsbestämmelsen är avsedd att ge möjlig- het att utifrån en kvalitativ bedömning avgöra om en viss bank har allt- för hög risknivå i förhållande till den ekonomiska styrkan. Ett tänkbart alternativ är att direkt använda möjligheten att inskrida med stöd av soliditetsregeln som ett kriterium för offentlig administration. Med tanke på de långtgående rättsverkningar offentlig administration kan få för enskilda personer bör emellertid den flexibilitet i tillämpningen som soliditetsregeln medger begränsas och vid beslut om offentlig administration ges en mer förutsebar tillämpning. Enligt kommitténs bedömning är det dock lämpligt att i de fall överträdelsen av soliditets- regeln är så allvarlig att det kan medföra återkallelse av oktrojen så bör även offentlig administration vara ett alternativ. Inte heller överträdelser av kapitaltäckningsreglerna bör leda till offentlig administration; även här bör förutsättningen vara att överträdelsen kan leda till återkallelse av oktrojen. Detta leder bl.a till att det oftast inte är möjligt att på denna grund sätta en bank under offentlig administration som banken fått på sig att rätta till bristande kapitaltäckning. Skulle det under denna tidsfrist uppdagas att bankens ställning är betydligt sämre än vad tidigare bedömdes bör dock inte den som beslutar om offentlig administration vara bunden av att ett föreläggande om rättelse är utfärdat. Även för andra överträdelser av rörelsereglerna än bristande kapital- styrka är återkallande av oktrojen den yttersta sanktionen. Också i dessa fall är det normala att andra sanktioner används innan oktrojen återkallas. Eftersom en återkallelse i vissa fall kan leda till en system- kris är en återkallelse, i de fallen, inte en trovärdig slutlig sanktion. Därför bör det finnas möjlighet att som generellt alternativ till oktroj- återkallelse sätta banker under offentlig administration. För att offentlig administration skall kunna bli aktuell i det enskilda fallet måste det finnas grund att återkalla den bankens oktroj. 204 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag Slutsatsen av det sagda är att det andra rekvisitet för offentlig administration bör vara att det föreligger grund för att återkalla en banks oktroj. De båda rekvisiten för att inleda offentlig administration, obestånd respektive grund för att återkalla oktrojen, föreslås alltså vara alter- ; det är tillräckligt att ett av dem är uppfyllt för beslut om offentlig administration. Den angivna ordningen ger enligt kommitténs mening god grund för att tillgripa offentlig administration på ett tillräckligt tidigt stadium. I fall då det kan bli aktuellt att återkalla oktrojen med stöd av soliditets- bestämmelsen kan en bank också komma att sättas under offentlig administration. Detta kan ske innan den faktiskt bryter mot kapital- täckningskraven och även innan den faktiskt har betalningssvårigheter. Den föreslagna ordningen ger således staten en möjlighet att vid behov få kontroll över en bank då det är överhängande risk för att den inte skall kunna fullgöra sina åtaganden. När det gäller frågan om det föreligger grund för att återkalla en banks oktroj får , med stöd av utredning från , i vanlig ordning föra bevisning om att om- ständligheter föreligger som motiverar återkallande av den aktuella bankens oktroj. Det är viktigt att utredningen (och beslutet) inriktas på de faktiska omständigheterna och inte på vilket ställningstagande gjort i frågan. situation skiljer sig från normala kon- kurssökandens såtillvida att den har eller åtminstone har möjlighet till insyn i den aktuella banken antingen direkt, via sin roll som förhandlingsbiträde, eller indirekt genom uppgifter från Finansin- spektionen. Därigenom torde ha möjlighet att presentera ett gott underlag för domstolens bedömning av insolvens- frågan och även för bedömningen i oktrojfrågor. Kommitténs förslag: ges exklusiv möjlighet att hos ansöka om att en bank skall sättas under offentlig administration. skall innan ansökan görs samråda med och Finans- inspektionen. skall samråda med Krishanterings- myndigheten innan inspektionen återkallar en banks oktroj. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 205 Det är inte meningen att alla banker som har ekonomiska problem eller riskerar återkallelse av oktrojen skall hamna under offentlig admini- stration. I vissa fall är konkurs eller likvidation lämpligare. Vidare är det bra att bankers aktieägare och borgenärer inte kan vara säkra på att en bank i svårigheter sätts under offentlig administration. Visserligen är inte avsikten med offentlig administration att en banks aktieägare och borgenärer skall gynnas men eftersom konkurs och likvidation riskerar att medföra betydande värdeförstöring kommer administration att upplevas som positivt. I den mån konkurs och likvidation i en bank utgör systemhot bör i görligaste mån privata aktörer förhindras att använda hot om ansökningar om dessa förfaranden för att framtvinga en förhandlingssituation. Det är en grannlaga uppgift att ta ställning till om och när en bank bör sättas under administration eller om konkurs eller likvidation är lämpligare alternativ. Det viktigaste inslaget i denna bedömning är självfallet frågan om en bank i svårigheter kan komma att utgöra en systemrisk. Vid denna bedömning är en ingående kunskap om det finansiella systemet nödvändig. Bedömningen av i vilka situationer en bank kan utgöra en systemrisk är i hög grad beroende på det allmänna ekonomiska läget, tillståndet på bankmarknaden och även internatio- nella förhållanden. I besvärliga lägen kan banker som inte annars betraktas som systemrisker ses som potentiellt systemstörande. Även när det är fråga om situationer när en bank inte utgör någon systemrisk fordras ingående kunskap om det finansiella systemet och enskilda banker för att det skall vara möjligt att bedöma om huruvida banken bör sättas under offentlig administration eller ej. I tider av allmän oro på de finansiella marknaderna och när kanske flera banker står under offentlig administration fordras en överblick över insatserna i olika banker och en därpå grundad bedömning av vilka ytterligare insatser som skall sättas in. Av de anförda skälen är det viktigt att bedömningen av huruvida en viss bank bör sättas under offentlig administration görs samlat hos . Därmed är det dock inte sagt att det slutliga avgörandet om huruvida en bank skall sättas under offentlig administration skall ligga på . Det är kommitténs bedömning att beslut om offentlig administration av rättssäkerhetsskäl bör fattas av allmän domstol (se vidare nästa avsnitt). För att förhindra att ansökan om konkurs eller likvidation används som hot vid förhandlingar med staten bör det inte vara möjligt att få en bank försatt i konkurs respektive likvidation utan att Krishanterings- myndigheten först givits tillfälle att utnyttja möjligheten att ansöka om offentlig administration. Alla ansökningar om konkurs eller likvidation bör passera . Det innebär i praktiken att 206 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag domstol eller registreringsmyndighet måste underrätta Krishanterings- myndigheten när en ansökan om konkurs eller likvidation kommer in i syfte att myndigheten skall kunna besluta om att ansöka om offentlig administration innan ansökningarna bifalles. som har på sig att bedöma om en bank bör sättas under offentlig administration bör ansökningarna om konkurs respektive likvidation förklaras vilande (se nästa avsnitt). För att även i övrigt skall få erforderlig överblick och kontroll är det ändamålsenligt att myndigheten ges exklusiv möjlighet att ansöka om offentlig administration. Detta inne- bär bl.a. att borgenärer inte kan ansöka om offentlig administration. Däremot kan borgenärer självfallet anmäla till Krishanteringsmyndig- heten att en bank bör sättas under administration. Vidare kan borge- närerna indirekt framtvinga ett ställnings- tagande till administration genom att söka en bank i konkurs om förutsättningarna för det föreligger. Inte heller bör en bank själv kunna ansöka om att bli satt under offentlig administration. Regelmässigt kommer en situation där det är aktuellt att sätta en bank under administration att föregås av samtal mellan banken, Krishanterings- myndigheten och andra berörda myndigheter. Bankens synpunkter om det önskvärda med administration kan därvid beaktas, men avgörandet om det är lämpligt med administration bör överlämnas till myndigheten. Även om det ingår företrädare för och Finansinspek- tionen i styrelsen för och det kan antas att informationsutbytet mellan myndigheterna kommer att bli omfattande och öppet bör ha en formell skyldighet att samråda med de andra myndigheterna innan den ansöker om att en bank skall sättas under administration. I linje med detta bör Finans- inspektionen formellt åläggas att innan den återkallar en banks oktroj samråda med så att den ges möjlighet att istället ansöka om administration. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 207 Kommitténs förslag: Ärenden om offentlig administration skall handläggas vid . Om inte annat föreskrivs skall lagen (1992:242) om domstolsärenden gälla för rättens hand- läggning av ärenden enligt lagen om offentlig administration. An- sökan om offentlig administration skall prövas genast. Är det fara i dröjsmål får rätten utan att höra banken besluta om offentlig administration till dess annat förordnas. Kommittén föreslår att ensam har möjlig- het att ansöka om offentlig administration och att skall vara exklusivt forum (se föregående avsnitt). Det finns inte anledning att skapa en helt egen processuell ordning för ärenden rörande offentlig administration. Liksom gäller för ärenden om företagsrekonstruktion bör lagen (1996:242) om domstolsärenden gälla om inte annat föreskrivs. Det innebär att om lagen om offentlig administration innehåller handläggningsregler på ett visst område så skall dessa gälla framför vad som föreskrivs i ärendelagen. I annat fall gäller ärendelagen. Ärenden rörande offentlig administration måste handläggas ytterligt skyndsamt. Det bör tas in en särskild bestämmelse i lagen om att ansökan om offentlig administration skall prövas genast. Det kan dock knappast bli tal om att fatta ett slutligt beslut om offentlig admin- istration utan att motparten, dvs. banken, först beretts tillfälle att yttra sig över ansökan. Även om banken får på sig för att yttra sig medför en sådan ordning i praktiken att det tar åtminstone från det att ansökan om offentlig administration givits in tills slutligt beslut i administrationsfrågan har fattats av domstolen. Ett sådant dröjsmål kan i vissa lägen vara olämpligt, t.ex. om banken i fråga har akuta betalningssvårigheter och måste stödjas av . Därför bör det införas en möjlighet för domstolen att utan att höra banken interimistiskt besluta om offentlig administration om fara föreligger att ett dröjsmål skall medföra betydande skador på det finansiella systemets funktion. Endast i undantagsfall torde behovet av offentlig administration av en bank komma som en överraskning för . Därmed kommer det oftast att finnas tid att förbereda ansökningen på olika sätt. Det är möjligt att banken i många fall kommer att medge ansökningen om offentlig administration. Inget hindrar att ett sådant medgivande fogas redan till ansökningen. Detta minskar behovet av förberedelse från sida. 208 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag då en bank helt oförutsett drabbas av akuta likviditetssvårigheter borde det gå att upprätta en ansökan och få till stånd ett interimistiskt beslut om offentlig administration under loppet av . får ge likviditetsstödjande krediter på särskilda villkor. Vid interimistiskt beslut om offentlig administration bör beviskravet sättas något lägre än vid slutligt beslut. Det bör i dessa situationer an- komma på att göra sannolikt att rekvisiten för offentlig administration är uppfyllda. är det förödande för en bank om dess ekonomiska svårigheter blir allmänt kända. Även det svenska finansiella systemet kan drabbas om det blir känt att en eller flera banker har problem. Meningen med offentlig administration kan spolieras om uppgifter från förbered- elserna inför ett beslut om administration läcker ut. Det är därför viktigt att en ansökan om offentlig administration kan hållas hemlig av domstolen fram till beslutet. Som behandlas i kapitel 7 måste det även till sekretessbestämmelser – avseende offentlig administration – som reglerar förhållandena för och mellan inblandade myndigheter, nämlig- en , , och . I kapitel 7 föreslår kommittén att sekretess- frågorna lämnas till beredning i särskild ordning. Kommittén bedömer det som lämpligt att samtliga sekretessfrågor, även de som berör inblandade domstolar, bedöms i ett sammanhang. När det gäller frågor rörande upphörande av offentlig administration se avsnitt 8.9. 8.3.4Ansökan om konkurs och likvidation Kommitténs förslag: En ansökan om att en bank skall försättas i konkurs eller likvidation skall förklaras vilande i avvaktan på att beslutar om huruvida den skall ansöka om att banken skall sättas under offentlig administration. Om beslutar att ansöka om offentlig admin- istration beträffande en bank skall en ansökan om konkurs eller likvidation vila fram till dess att rätten tar ställning till myndig- hetens begäran. Om rätten bifaller myndighetens ansökan om offentlig administration skall ansökan (eller anmälan) om konkurs resp. likvidation vila den offentliga administrationen pågår. När den offentliga administration upphör skall ansökan om konkurs resp. likvidation förfalla, om inte Krishanteringsmyndig- heten medger att den prövas. Om rätten avvisar eller ogillar ansök- ningen om offentlig administration skall handläggningen av kon- kurs- resp. likvidationsärendet återupptas. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 209 Kommitténs förslag om offentlig administration kan, på olika sätt sägas utgöra ett alternativ till konkurs och likvidation. I princip skall offentlig administration ha företräde framför dessa andra förfaranden. Frågan är emellertid hur detta företräde närmare bestämt skall komma till uttryck. Offentlig administration och företagsrekonstruktion Enligt 1 kap. 3 § lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion kan före- tagsrekonstruktion över huvud taget inte förekomma beträffande ett bankaktiebolag. Offentlig administration har delvis därför utformats som en rekonstruktionsordning för banker.