sou · GOB34 · 2001-01-01 00:00:00 — Enligt tysk rätt kan inblandade företag ådömas böter som kan uppgå till en m iljon tyska mark samt upp till den vinst som överträdelsen lett till. För att böter skall kunna dömas ut krävs emellertid att ett förbudsbeslut överträtts. Sistnämnda bestämmelse tillkom för att eliminera risken för att ett beslut av den tyska konkurrensmyndigheten skulle komma att strida mot ett beslut av kommissionen om undantag. Vid utredningens besök hos den tyska konkurrensmyndigheten framkom att skillnaden mellan tysk rätt och EG-rätten i fråga om möjligheten att döma ut sanktioner inte uppfattats som ett stort problem. Konkurrensskadeavgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget och avskräckande på andra företag (prop. 1992/93:56 s. 93). Motsvarande torde gälla beträffande böter enligt förordning 17/62. I ett enskilt fall skulle skillnaden i fråga om grunden för beräkning av konkurrensskadeavgift respektive böter kunna leda till att den sanktion ett företag kan drabbas av enligt konkurrenslagen blir avsevärt lindrigare än motsvarande sanktion som skulle kunnat dömas ut enligt EG-rätten. Konkurrensskadeavgiften skulle därmed bli mindre effektiv som sanktion. Alltför stora skillnader mellan de sanktioner som kan komma i fråga enligt de olika nationella konkurrenslagstiftningarna inom EU skulle också kunna leda till att exempelvis en klagande vänder sig till konkurrensmyndigheten i det land som har de mest kraftfulla sanktionerna. Det finns således skäl som med viss styrka talar för att en hel koncerns omsättning skall kunna ligga till grund för beräkning av konkurrensskadeavgift. Den fråga utredningen har att ta ställning till är om de nuvarande sanktionerna i konkurrenslagen är tillräckligt effektiva. Enligt de uppgifter utredningen haft tillgång till har kommissionen aldrig i något fall dömt ut böter som legat i närheten av av en hel koncerns omsättning. Vidare kommer, som framgått ovan, den ekonomiska enhetens princip att kunna tillämpas i vissa fall. Den formella skillnaden mellan EG-rätten och den svenska rätten kan således antas få begränsad praktisk betydelse. Den tyska rätten synes skilja sig från EG-rätten i detta hänseende mer än vad den svenska rätten gör utan att det har uppfattats som en olägenhet. Av det anförda drar utredningen slutsatsen att de nuvarande reglerna om konkurrensskadeavgift är tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten. Det bör således vara möjligt att tillämpa samma principer för beräkning av konkurrensskadeavgiftens storlek oavsett om det är fråga om en överträdelse av EG-rätten eller av konkurrenslagen. Betydelsen av att företag samarbetar Ytterligare en skillnad mellan EG-rätten och svensk rätt i fråga om utdömande av sanktioner kan möjligen konstateras. Det rör synen på hur företag som samarbetar med konkurrensmyndigheten skall behandlas i fråga om sanktioner. I det meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter som kommissionen presenterade sägs att ett företag som deltar i en kartell kan undgå sanktioner helt under vissa förutsättningar, bl.a. att företaget har anmält kartellen till kommissionen och förser kommissionen med avgörande bevismaterial. Företrädare för kommissionen har framfört till utredningen som sin uppfattning att tillämpningen av meddelandet har medfört att karteller kan bekämpas mer effektivt. Det torde också vara vanligt i andra länder att företag som samarbetar med den nationella konkurrensmyndigheten kan befrias från böter eller få dem nedsatta. Så är fallet i och även enligt den nya konkurrenslag som kommer att träda i kraft i . Det synsätt som ligger till grund för meddelandet förefaller vid en första anblick främmande för svensk rätt. Konkurrens- lagens förarbeten (prop. 1992/93:56 s. 93) ger emellertid en mö jlighet att vid fastställandet av konkurrensskadeavgift beakta att ett företag samarbetat väl med under utredningen. Det finns således utrymme för att vid bestämmande av konkurrens- skadeavgiftens storlek ta hänsyn till att ett företag samarbetat väl med . Hur långt denna möjlighet sträcker sig är dock en öppen fråga. Någon lagändring torde emellertid inte vara nödvändig för att EG:s konkurrensrätt skall kunna tillämpas nationellt. har till skillnad mot kommissionen inte behörighet att besluta om sanktioner. En fördel med en sådan behörighet är att den kan ge konkurrensmyndigheten en bättre position vid förhandlingar med företag som är föremål för en utredning. I flertalet medlemsländer i EU har också den nationella konkurrensmyndigheten behörighet att besluta om sanktioner. Det kan i det sammanhanget konstateras att kommissionen fattar beslut om böter i konkurrensärenden i kollegium. Även om på eget initiativ har infört beslutsformer som påminner om dem som kommissionen tillämpar, så skiljer sig beslutsformerna åt i detta avseende, därigenom att beslut fattas av generaldirektören ensam eller en tjänstemän som fått beslutanderätten delegerad till sig. Frågan om sanktioner skall dömas ut bara av domstol eller om även en förvaltningsmyndighet skall ha en sådan behörighet kan inte besvaras bara på grundval av nämnda effektivitetsargument. Mot dessa argument står andra hänsyn, inte minst kravet på rättssäkerhet. Rättssäkerheten har betydelse för tilltron till regelsystemet och därmed i förlängningen också för systemets effektivitet. Konkurrenslags- utredningen tog i sitt betänkande Konkurrenslagen 1993–1996 (s. 211 f.) bl.a. upp frågan om process- och instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Av betänkandet framgår (s. 206 f. och s. 406 f.) bl.a. att som svar på en enkät föreslagit att verket lämpligen – i likhet med kommissionen vid tillämpning av – borde få behörighet att fatta beslut i första instans. Utredningen fann att rättssäkerheten krävde minst två domstolsinstanser i mål om konkurrensskadeavgift och att inte borde vara beslutande i dessa frågor. Det efterföljande lagstiftningsarbetet ledde till att den nuvarande ordningen behölls. Beslutsordningen i fråga om konkurrensskadeavgift har således övervägts utan att det har lett till några ändringar. Det är utredningens uppfattning att det ställningstagandet inte be höver omprövas för att det skall bli möjligt att införa en nationell behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. Bestämmelserna i svensk rätt respektive EG-rätten om förutsättningarna för att förelägga och utdöma viten skiljer sig inte åt i några avgörande avseenden. I likhet med vad som gäller beträffande böter har kommissionen behörighet att döma ut viten medan viten enligt svensk rätt döms ut av domstol. Det kan noteras att kommissionen i sin vitbok aviserat att den kommer att föreslå förändringar beträffande storleken på de viten som kan komma att föreläggas i ärenden som rör tillämpning av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Utredningen gör motsvarande bedömning som beträffande beslutsordningen i fråga om konkurrensskadeavgift och lämnar inte något förslag i denna del. EG-rättens bestämmelser om preskription av kommissionens befogenheter att ålägga böter eller viten överensstämmer i sak nära med motsvarande bestämmelser i svensk rätt, se avsnitt 2.4.3 och 3.4.3. Någon lagändring behövs därför inte. Utredningens förslag: skall vara behörigt att ta upp varje fall där EG:s konkurrensrätt är tillämplig. Det skall ankomma på verket att avgöra om ett enskilt fall skall tas upp till prövning när fallet aktualiseras på verkets eget inititiv eller genom en anmälan av en tredje part. När har haft att ta ställning till EG-rättens tillämplighet i fall med anknytning till stater utanför gemenskapen, har domstolen grundat sitt avgörande på territorialitetsprincipen. I , som är det senaste avgörandet från i frågan för konkurrensrättens vidkommande, har domstolen slagit fast att det avgörande för EG-rättens tillämplighet är huruvida det ifrågasatta förfarandet har genomförts inom gemenskapen, se avsnitt 2.5. Som också framgår av avsnitt 2.5 har Förstainstansrätten i målet Gencor/Lonrho5 hänvisat till domen i men fört ett resonemang som ligger nära en tillämpning av effektprincipen. Den svenska konkurrenslagen – liksom åtskilliga andra nationella konkurrenslagar – bygger på effektprincipen, se avsnitt 3.5. torde den princip som har kommit i uttryck i leda till samma 5 Mål T-102/96., dom , äer. resultat som effektprincipen. Fall kan dock förutses då det inte blir så. Det kan inte heller uteslutas att skillnaderna kan komma att öka genom att utvecklar EG-rätten vidare i detta avseende. Om nationella konkurrensmyndigheter skall tillämpa EG:s konkurrensrätt, torde det innebära att de också skall tillämpa EG-rättens regler om konkurrensrättens territoriella tillämplighet. Dessa regler får nämligen ses som en del av EG:s konkurrensrätt. Följden blir således att får bedöma konkurrenslagens tillämplighet med stöd av effektprincipen, medan EG-rättens territoriella tillämplighet får bedömas med ledning av och eventuell kommande rättspraxis från . I det föregående (se avsnitt 2.5 och 3.5) har utredningen konstaterat att varken EG-rätten eller den svenska konkurrensrätten reglerar uttryckligen i vilken utsträckning konkurrensmyndigheterna är behöriga att ta upp ärenden med anknytning till flera stater. Frågan diskuterades emellertid i förarbetena till konkurrenslag (prop. 1981/82:165 s. 172 f.) Utredningen har dragit slutsatsen att rättsläget förmodligen är det att är behörig att ta upp varje fall på vilken EG:s konkurrensrätt är tillämplig och att på motsvarande sätt är behörigt att ta upp varje fall på vilket konkurrenslagen är tillämplig. Frågan är i vilken utsträckning – och i anslutning därtill och – bör ha att ta upp ärenden med tillämpning av EG:s konkurrensrätt. Myndig- heternas skyldighet att pröva enskilda ärenden diskuteras vidare i avsnitt 6.6. Ett nära till hands liggande svar på frågan är att samma behörighets- regel bör gälla som själv tillämpar. skulle då vara behörigt att ta upp varje fall där EG:s konkurrensrätt är tillämplig och det skulle ankomma på verket att avgöra för varje fall om detta borde tas upp till prövning (jfr avsnitt 6.6.1). För en sådan lösning talar också praktiska skäl. Det kan nämligen förutses att Konkurrens- verket kommer att få förhandla med och med konkurrensmyndigheter i andra medlemsstater om var vissa ärenden med anknytning till flera stater bör tas upp. Då är det en fördel om inte binds i förhandlingarna av inskränkande behörighetsregler. En behörighetsregel av det tänkta slaget lär inte medföra några beaktansvärda svårigheter för eller , eftersom dessa domstolar – med ett undantag – handlägger konkurrensärenden som har inletts hos . Den behörighetsregel som gäller för styr därmed även vilka ärenden som handläggs i domstolarna. Undantaget gäller den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett förbudsföreläggande, får enligt den bestämmelsen ett företag som berörs av överträdelsen föra talan om saken i . Om en nationell tillämpning av artikel 81 och 82 införs kan det, i vart fall teoretiskt, medföra att har att ta upp en sådan talan så snart det är fråga om ett förfarande som har genomförts någonstans inom gemenskapen. Frågan uppkommer därför om en sådan konsekvens bör motverkas genom att den särskilda talerätten begränsas i territoriellt hänseende så att den får i huvudsak samma omfattning som enligt gällande rätt. Utredningen anser emellertid att problemet är i huvudsak teoretiskt, eftersom en dom av endast får verkan i . Därtill kommer att en företagare som har fått avslag hos med all sannolikhet inte för talan i Marknads- domstolen, om inte förfarandet har en sådan anknytning till att det motiverar att företagaren satsar de resurser som krävs för en rättegång med därav föranledda utredningar. Alternativet till att låta den behörighetsregel som har antagits gälla för vara tillämplig även när skall tillämpa EG:s konkurrensrätt vore att falla tillbaka på den behörighets- regel som har antagits gälla när tillämpar konkurrens- lagen. Det skulle innebära att får tillämpa EG:s konkurrensrätt bara på förfaranden som är direkt inriktade på den svenska marknaden och har påtagliga effekter på denna marknad. En sådan regel skulle överensstämma med vad som gäller i enligt rättspraxis. Genom regeln skulle problemet med den särskilda talerätten lösas. Därutöver är det svårt att se någon fördel med detta alternativ. Visserligen kan det sägas att skulle ha endast en behörighetsregel att tillämpa. Men det skulle knappast medföra några svårigheter för verket att tillämpa två behörighetsregler när dessa skulle sammanfalla med de olika regler om territoriell tillämplighet som verket ändå måste tillämpa vid sidan av varandra. Utredningen förordar således den först nämnda lösningen, dvs. att den behörighetsregel som gäller för kommissionen skall vara tillämplig även när skall tillämpa EG:s konkurrensrätt. Det torde inte vara nödvändigt att införa en uttrycklig bestämmelser härom; för rättstillämpningen bör det räcka med det stöd som motivuttalanden kan ge. Behörighetsregeln kommer att omfattas av fakultativa prövning när det är fråga om ingripanden på verkets eget initiativ eller efter en anmälan av en tredje part (se avsnitt 6.6). Principiella och praktiska skäl talar för att verket bör ingripa i första hand mot förfaranden med en närmare anknytning till . 6.6Obligatorisk eller fakultativ prövning? Utredningens förslag: skyldighet att pröva ärenden enligt EG-rätten skall följa samma principer som gäller för verkets skyldighet att pröva ärenden enligt konkurrenslagen. De svenska reglerna om anmälarens ställning skall tillämpas även i ärenden som grundas på EG-rätten. Det skall vara möjligt att tillämpa konkurrenslagens regler och EG-rätten parallellt på samma ifrågasatta förfarande. Den som anhängiggör ett ärende hos genom att anmäla ett avtal för undantag enligt 8 § KL eller genom att ansöka om icke-ingripandebesked enligt 20 § KL har rätt till beslut i ärendet. Verket kan således inte avstå från att fatta beslut i dessa fall. På motsvarande sätt är skyldig att meddela beslut med anledning av ansökningar om icke-ingripandebesked enligt artikel 2 i förordning 17/62 och anmälningar för undantag enligt artikel 4 i förordningen. Till skillnad från kan kommissionen dock i stället utfärda ett comfort letter, om parten i fråga går med på det. När det gäller ärenden som anhängiggörs på dessa sätt har således varken eller kommissionen något utrymme för att underlåta att ta upp ärendet till behandling och avgöra ärendet. Annorlunda ligger det till när en fråga aktualiseras genom att en tredje part – som kanske anser sig lida skada av ett konkurrensskadligt förfarande – anmäler förfarandet till verket eller kommissionen. Såväl som kommissionen kan i dessa fall avgöra diskretionärt huruvuda anmälan skall föranleda en närmare utredning. I detta avseende bedöms anmälningarna på samma sätt som verkets resp. kommissionens egna initiativ. När nu skall få behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt, framstår det som uppenbart att verket i dessa fall bör följa samma principer som redan nu gäller för verket när det tillämpar konkurrenslagen och för kommissionen när den tillämpar EG-rätten. Lika litet som i de sist nämnda fallen torde det vara påkallat att lämna närmare anvisningar i lag för hur den diskretionära prövningsmöjligheten skall utnyttjas när tillämpar EG-rätten. Det skall ske på objektiva grunder. Viktiga faktorer torde vara den enskilda anmälans vikt och verkets tillgängliga resurser. Om anser att det inte finns skäl att utreda en anmälan, skall kommissionen underrätta anmälaren om det. Denne har sedan rätt att lämna synpunkter till kommissionen innan beslut fattas om att avvisa anmälan. Kommissionen måste motivera ett avvisningsbeslut. Anmälaren har rätt att väcka ogiltighetstalan på formella grunder med anledning av kommissionens beslut att inte ta upp anmälningen till behandling. En anmälare kan således få kommissionens handläggning av ärendet prövad i domstol. Däremot kan han inte på egen hand föra talan i EG:s domstolar om en överträdelse av . Hos anses en anmälare normalt sakna parts- ställning. Det medför att han inte har rätt att klaga på ett beslut att inte ta upp hans anmälan till behandling. I stället finns den särskilda talerätten enligt 23 § andra stycket KL, som innebär att Marknads- domstolen får besluta om ålägganden på talan av ett företag som berörs av överträdelsen. En anmälare kan således under vissa förutsättningar få till stånd en prövning i sak, om beslutar att inte ta upp hans anmälan. EG-rätten och den svenska konkurrenslagen uppvisar alltså – åtminstone formellt sett – avsevärda skillnader när det gäller en anmälares ställning i förfarandet. Skillnaderna väger emellertid delvis upp varandra. Utredningen ser inte skäl att föreslå några ändringar i detta avseende; de svenska reglerna kan tillämpas även i EG-rättsliga ärenden. 6.6.3Parallell tillämpning av EG-rätt och nationell rätt Det grundläggande rättsfallet när det gäller frågan om förhållandet mellan nationell konkurrensrätt och är konstaterade där att EG:s konkurrenrätt har till syfte att skydda konkurrensen inom gemenskapen medan nationell konkurrensrätt har till syfte att skydda den inomstatliga konkurrensen. Bestämmelserna har således olika syften. Det innebär att samma 6 Mål 14/68, m.fl. mot Bundeskartellamt, 1969, s. 1; svensk specialutgåva nr 1, s. 379. förfarande i princip kan angripas med stöd av såväl EG-rätt som nationell rätt. Nationella konkurrensmyndigheter är därför behöriga att tillämpa nationell rätt även i de fall kommissionen tillämpar på samma förfarande. Det finns således inte några EG- rättsliga hinder mot att tillämpa nationell rätt parallellt med EG:s konkurrensrätt. Den italienska konkurrenslagen förbjuder uttryckligen att den nationella lagen tillämpas på förfaranden som faller under EG-rätten. Det normala i de medIemsländer som tillåter nationell tillämpning av EG-rätten torde annars vara att nationell rätt och EG-rätt tillämpas parallellt. Frågan om parallell tillämpning av nationell konkurrensrätt och EG:s konkurrensrätt har behandlats ingående av i Konkurrens- förhållanden. Enligt utredningens mening har en sådan parallell tillämpning flera fördelar. En konkurrensmyndighet kan därigenom bedöma ett förfarande i dess helhet, dels samhandelsaspekterna, som EG-rätten tar sikte på, dels mer nationella aspekter. Det torde också i många fall vara svårt för nationell myndighet att redan i inledningen av en undersökning avgöra om ett förfarande påverkar samhandeln och därmed att ta ställning till vilket regelverk som är tillämpligt. bör därför få rätt att tillämpa såväl EG:s konkurrensrätt som konkurrenslagen på samma förfarande. Det bör emellertid framhållas att en .sådan tillämpning inte är problemfri. Undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget får meddelas bara av Kommissionen. En nationell konkurrensmyndighet som konstaterar att ett förfarande strider mot artikel 81.1 men är kvalificerat för undantag enligt artikel 81.3 är således ur stånd att slutföra ärendet, se härom avsnitt 6.3.3. En särskild fråga är huruvida i ett visst fall skall kunna avstå från parallell tillämpning och i stället välja att tillämpa antingen konkurrenslagen eller EG-rätten. I det föregående har konstaterats att inte har någon allmän skyldighet enligt den nationella rätten att ingripa mot varje ifrågasatt förfarande. Inte heller torde det finnas någon EG-rättslig skyldighet för nationella konkurrensmyndigheter att tillämpa EG-rätten i samtliga fall där den är tillämplig. Det synes ligga bäst i linje härmed att får bestämma om endera regelverket eller båda skall tillämpas i ett enskilt fall. Även i fall av detta slag skall naturligtvis bedömningen ske utifrån objektiva grunder (jfr avsnitt 6.6. Utredningens bedömning : En nationell behörighet att tillämpa medför inte att de svenska sekretessbestämmelserna behöver ändras. Det förekommer redan nu ett tämligen omfattande informationsutbyte mellan framför allt kommissionen och de nationella konkurrens- myndigheterna. En behörighet för att tillämpa kommer sannolikt, oavsett utfallet av vitboken, att leda till ett utökat informationsutbyte framför allt mellan och kommissionen men även mellan och andra nationella konkurrensmyndigheter. Informationen kan handla dels om att ansökningar, anmälningar osv. inkommit, dels om att utredningar om misstänkta överträdelser inletts. Det kan även röra sig om information om inblandade företag och information om hur en viss marknad ser ut men också om resultatet av genomförda utredningar. Det informationsutbyte som sker och sannolikt kommer att ske i större utsträckning aktualiserar vissa sekretessfrågor, t.ex. vilka uppgifter som får användas av mottagaren och till vad de får användas men även vilka sekretessbestämmelser som är aktuella att tillämpa. 6.7.2När blir bestämmelser om informationsutbyte och sekretess aktuella? Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 10.1 i förordning 17/62 skyldighet att utan dröjsmål till medlemsstaternas behöriga myndigheter översända kopior av ansökningar och anmälningar och de viktigaste handlingarna som tillställts kommissionen i ärenden som rör tillämpningen av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Av artikel 20.1 framgår att upplysningar som inhämtats med stöd av artikel 11–14 får användas endast för det ändamål som avsetts med begäran eller undersökningen. Som har redovisats i avsnitt 2.7 har tolkat bestämmelsen så att medlemsländernas konkurrensmyndigheter, oavsett om nationell lagstiftning eller EG:s konkurrenslagstiftningen tillämpas, inte är berättigade att som bevisning använda icke offentliggjorda uppgifter som infordrats med stöd av artikel 11 i förordning 17/62. Motsvarande gäller icke offentliggjorda uppgifter som myndigheterna fått del av till följd av en undersökning som genomförts med stöd av artikel 14 i förordningen. Ifrågavarande uppgifter får dock användas för att motivera att undersökning på nationell nivå inleds. Den svenska sekretessbestämmelse som i första hand kan bli aktuell är 8 kap 6 § andra stycket sekretesslagen (1980:100). Som re dovisats i avsnitt 3.7.1 tillkom bestämmelsen främst med tanke på tillämpningen av . Detta torde innebära att absolut sekretess kommer att råda i åtskilliga fall. Bestämmelsen i 14 kap. 5 § sekretesslagen om partsinsyn är emellertid tillämplig även i de fall där absolut sekretess råder. Information från andra medlemsstater har inte andra stater, lika litet som , någon skyldighet att överlämna information i ett konkurrensärende till en annan medlemsstat. Bestämmelsen i 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen (jfr avsnitt 3.7.1) anger endast under vilka omständigheter svenska myndigheter får lämna ut information till utländska myndigheter eller mellanfolkliga organisationer. Frågan om utlämnade av information som överlämnats från andra medlemsstater i ett konkurrensärende kommer i normalfallet att prövas enligt bestämmelserna i 8 kap 6 § första stycket sekretesslagen (jfr avsnitt 3.7.1). Undantagsvis kan bestämmelserna om utrikessekretess i 2 kap. 1 § sekretesslagen bli tillämpliga. Information till kommissionen eller till andra medlemsstater Någon EG-rättslig skyldighet för nationella konkurrensmyndigheter, motsvarande bestämmelserna i artikel 10.1 i förordning 17/62, att informera kommissionen finns inte. Vissa nationella konkurrenslagar, t.ex. den tyska, innehåller dock bestämmelser om skyldighet att informera kommissionen om pågående ärenden med EG-rättslig anknytning. har haft som praxis att underrätta kommissionen om pågående ärenden med EG-rättslig anknytning. Som framgår av avsnitt 2.7 omfattas bl.a. medlemmar i kommittéer och tjänstemän i olika EG-organ av de generella bestämmelserna om tystnadsplikt i artikel 287 i EG-fördraget. Motsvarande gäller informa- tion som inhämtats med stöd av förordning 17/62. Information som lämnas till kommissionen torde därför i princip omfattas av sekretess hos kommissionen.