sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Det är endast i de avseenden som behandlas i de två aktuella paragraferna som besikt- ningsförrättaren berörs av lagens regler. KTjL skall inte i övrigt tillämpas på uppdragsavtalet mellan konsumenten och besiktningsförrättaren. Det föreslås inte heller några särskilda regler om sanktioner för det fall att besiktningsförrättaren inte fullgör sitt uppdrag på ett korrekt sätt. Sådana situationer liksom övriga tvister med anledning av uppdragsavtalet i fråga får i stället avgöras med utgångspunkt i handelsbalkens regler om sysslo- mans ansvar och den rättspraxis som utvecklats i anslutning till dessa. Besiktningsförrättaren skall undersöka om uppdraget är utfört i enlighet med avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten. Resultatet av besikt- ningen skall redovisas skriftligen till parterna och innehålla upp- gift om fel som besiktningsförrättaren har konstaterat. Utlåtandet skall också innehålla uppgift om de förhållanden som konsumenten anser utgö- ra fel. Om uppdraget är utfört i enlighet med avtalet eller om fel förekommer endast i begränsad omfattning skall uppdraget godkännas av besiktnings- förrättaren. Om godkännande inte sker skall ny besiktning ske vid senare tillfälle. Näringsidkaren skall då på nytt underrätta konsumenten på sätt som sägs i 54 § andra stycket om när uppdraget kan beräknas vara slutfört och ny besiktning kan ske. Paragrafen är ny. Den har behandlats i avsnitt 4.2.5. Första stycket anger syftet med besiktningen och hur besiktningsför- rättaren skall redovisa resultatet av besiktningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i 7 kap.10 § ABS 95, som i sin tur bygger på 7 kap. 13 § AB 92. Syftet med besiktningen är att skapa klarhet i fråga om uppdraget är utfört i enlighet med det avtal som ligger till grund för arbetena. Besikt- ningsförrättaren måste därför i förväg ta del av och sätta sig in i avtalsför- hållandet mellan parterna. Utgångspunkten för den bedömning som besiktningsförrättaren skall göra är felbestämmelserna i 9–11 §§. Därigenom skiljer sig i viss mån reglerna i KTjL från det felbegrepp som tillämpas inom AB-systemet, som helt knyter an till parternas avtal. Besiktningsförrättaren skall skriftligen redovisa de fel och brister som, enligt hans eller hennes uppfattning, finns i utförandet av uppdraget. Med hänvisning till de rättsverkningar som är knutna till besiktningen skall redovisningen ske efter att förrättningen har hållits. Utlåtandet skall också innehålla en redogörelse för sådana förhållanden som konsumenten har påtalat vid besiktningen men som besiktningsför- rättaren inte har ansett utgöra fel. Den rättsliga betydelsen av dessa note- ringar i besiktningsprotokollet och besiktningsförrättaren anmärkningar om fel är dock olika. Näringsidkaren har en skyldighet att avhjälpa de fel som besiktningsförrättaren har funnit. Någon motsvarande skyldighet finns inte i fråga om de förhållanden som konsumenten har påtalat som fel men som besiktningsförrättaren inte har ansett utgöra sådana. Besiktningsförrättarens uttalanden skall vara vägledande i fråga om förekomsten av fel. Utlåtandet skall tjäna som ett bevismedel i detta avse- ende i samband med att ansvaret för småhuset i och med besiktningen går över från näringsidkaren till konsumenten. De fel som uppmärksammas vid besiktningen skall, som sagts, i första hand avhjälpas av näringsidkaren utan kostnad för konsumenten. Detta skall ske inom skälig tid, enligt gällande praxis högst efter att besiktningen skedde. Sker inget avhjälpande har konsumenten rätt att på näringsidkarens bekostnad låta avhjälpa felet på annat sätt. Enligt ABS 95 kan den som inte är nöjd med innehållet i besiktnings- utlåtandet föranstalta om överbesiktning. ABS 95 ger också en uttrycklig möjlighet att påkalla domstolsprövning av besiktningsutlåtandet. Vi har ansett att det inte krävs någon särskild reglering av vare sig möjligheten till ytterligare besiktning eller till att pröva ett besiktningsutlåtande i dom- stol. Detta är förhållanden som det står parterna fritt att förfoga över. I andra stycket anges förutsättningarna för att småhusentreprenaden skall godkännas. Utgångspunkten är att inga fel skall föreligga. Vid bygg- verksamhet är det, även i normalfallet, vanligtvis så att det återstår vissa smärre arbeten och förekommer vissa felaktigheter efter att entreprenaden har ansetts vara avslutad. Sådana normala efterarbeten skall inte förhindra att småhusentreprenaden godkänns vid besiktningen. En förutsättning för det är dock att dessa efterarbeten är av så ringa omfattning att de inte gör det omöjligt eller utgör ett allvarligare hinder för konsumenten att ta sin bostad i anspråk. En jämförelse kan här göras med rättsfallet NJA 1989 s. 773 där ett nybyggt småhus i besiktningsutlåtandet angavs vara inflytt- ningsklart trots att det förelåg ett stort antal fel, som vart och ett var av mindre beskaffenhet. ansåg att åtgärdandet av de före- kommande felen och bristerna skulle komma att innebära så omfattande och störande arbeten att det inte var rimligt att kräva att konsumenten skulle tillträda huset. (Rättsfallet har beskrivits utförligare i samband med redovisningen av KTjL:s regler om fel hos tjänsten i avsnitt 3.2.1). Som sades föreslås inga regler om besiktningar annat än i anslut- ning till arbetenas avslutande. Om besiktning sker i samband med slutfö- randet men besiktningsförrättaren anser att arbetet inte kan godkännas skall en ny besiktningsförrättning hållas . Samma regler som inför den första, icke godkända besiktningen gäller då. Det innebär att det åligger näringsidkaren att på nytt anmäla till konsumenten när de fel och brister som hindrat godkännande vid det första tillfället är åtgärdade och arbetet kan förväntas vara slutfört och klart för ny besikt- ning. Innan sådant meddelande har lämnats till konsumenten har denne inget ansvar för att föranstalta om ny besiktning. I paragrafen föreslås att regler om besiktningsförrättarens skyldigheter skall införas i KTjL. Innebörden av detta har behandlats i kommentaren till 55 §. Om inte annat har avtalats är konsumenten skyldig att svara för kostna- derna för besiktningen. Om sådan ny besiktning som anges i 56 § andra stycket sker skall dock näringsidkaren svara för de ytterligare kostnader som uppkommer med anledning därav. Bestämmelsen, som är ny, reglerar kostnadsansvaret för besiktningsför- rättarens uppdrag. Frågan har tagits upp i avsnitt 4.2.5. Konsumenten har huvudansvaret för kostnaderna för besiktningen. Med detta avses kostna- derna för besiktningsförrättarens arbete, såväl vid besiktningsförrättningen som i form av förberedelser med att ta del av avtalet mellan näringsidka- ren och konsumenten och de ritningar och övriga material av olika slag som kan vara aktuella. Ersättningen skall också täcka kostnaderna för re- dovisningen av besiktningsförrättningen i ett skriftligt utlåtande som dist- ribueras till konsumenten och näringsidkaren. Däremot är konsumenten inte skyldig att ersätta näringsidkaren för dennes närvaro vid besiktningen eller för någon annan kostnad som näringsidkaren kan han drabbats av i anslutning till denna. Konsumentens ansvar för besiktningskostnaderna gäller bara för det första besiktningstillfället. Om arbetet inte godkänns då utan en ny besikt- ning måste hållas är det näringsidkaren som svarar för alla merkostnader i samband med den nya besiktningen. Det kan dels vara fråga om de nämnda kostnaderna för besiktningsförrättarens arbete men också kostna- der för den kvalitetsansvariges och konsumentens närvaro. De kostnader som konsumenten kan vara berättigad till ersättning för kan t.ex. avse för- lorad inkomst och resa men även kostnader av annat slag som konsumen- ten drabbats av med anledning av den nya besiktningsförrättningen. Konsumenten får efter att besiktning har skett inte åberopa andra fel än sådana som har 1.angetts i besiktningsutlåtandet, 2.förelegat vid besiktningen men som då varken märkts eller borde ha märkts och som konsumenten inte kände till eller 3.påtalats av konsumenten för näringsidkaren från det att uppdraget godkändes. Paragrafen, som är ny, är en preklusionsbestämmelse som begränsar kon- sumentens möjligheter att göra gällande fel och därmed också felpåföljder. Den har behandlats under rubriken rättsverkningar i av- snitt 4.2.5. Bestämmelsen har sin förebild i 7 kap. 10 § andra stycket ABS 95. Huvudregeln innebär att efter besiktningen förlorar konsumenten sin möjlighet att påtala fel i det utförda uppdraget. Från detta görs dock un- dantag i tre olika situationer, där felansvar för näringsidkaren kan aktuali- seras även efter att besiktningen har skett och arbetet har godkänts av be- siktningsförrättaren. Dessa anges i punkterna 1–3 i paragrafen. Det bör i sammanhanget framhållas att paragrafen inte innebär någon rätt för kon- sumenten att komma i åtnjutande av en viss påföljd. Den möjlighet som erbjuds är att, under vissa förhållanden, även efter besiktningen kunna få frågan prövad om utförandet av uppdraget är felaktigt på något sätt och i så fall om konsumenten bör ha rätt till någon av de påföljder som finns. I den första punkten tas de fel upp som besiktningsförrättaren har redo- visat i besiktningsutlåtandet. De gäller både sådana förhållanden som be- siktningsförrättaren har tagit upp som fel och sådana som konsumenten har ansett utgöra fel men där besiktningsförrättaren har bedömt att så inte är fallet och därför endast antecknat i utlåtandet som konsumentens an- märkningar. Avgörande är i båda fallen att det förhållande som görs gäl- lande skall framgå av utlåtandet. Även om så inte är fallet kan det tänkas att konsumenten skulle kunna åberopa undantagsregeln om han eller hon kan visa att förhållandet åberopades vid besiktningen men ändå inte togs upp i utlåtandet. Om näringsidkaren bestrider att det förhåller sig på det viset kan frågan bli föremål för prövning i domstol. I den andra punkten behandlas s.k. dolda fel, d.v.s. fel som förelåg vid besiktningstillfället men som det inte var möjligt att upptäcka då. När det gäller bedömningen av om ett fel har varit dolt eller inte kan ledning till viss del sökas i de resonemang som fördes i samband med att regeln om köparens undersökningsplikt lagfästes 1991. Frågan om vad som då inne- fattas i köparens undersökningsplikt får enligt förarbetena till bestämmel- sen avgöras från fall till fall (jfr prop. 1990/91:77 s. 40 ff.). Utgångspunk- ten är i vart fall att en normalt erfaren och bevandrad köpare inte skall behöva anlita en sakkunnig för att ha fullgjort sin undersökningsplikt. Re- geln inverkar på en köpares möjligheter att åberopa en avvikelse som ett fel. Avvikelser som köparen borde ha upptäckt om han eller hon hade full- gjort sin undersökningsplikt får inte åberopas som fel. Synsättet vid småhusentreprenader är dock delvis ett annat. Där har köparens undersökningsplikt ersatts av en besiktning som utförs av en sakkunnig besiktningsförrättare. Det gör att tillämpningsområdet för vad som kan anses utgöra ett dolt fel kan förväntas bli något mindre vid små- husentreprenader än vid fastighetsköp eftersom det rimligen ställs högre krav på vad en besiktningsförrättare bör upptäcka vid sin underökning än vad en lekman skall upptäcka vid sin. Slutligen ges konsumenten i tredje punkten ytterligare en möjlighet att påtala fel och eventuellt göra påföljder gällande. Punkten syftar till att förenkla handläggningen av förekommande tvister om fel och är utformad med hänsyn till att många fel och brister kan vara svåra att upptäcka vid en besiktning men visar sig tydligt efter att huset har tagits i bruk. Trots det kan det ofta vara fråga om fel som inte har varit dolda i lagens mening. Enligt ABS 95 har konsumenten på sig efter slutbesiktningen att hos näringsidkaren påtala ytterligare fel och brister. Det gäller oavsett om det är fråga om öppna eller dolda fel. Enligt vårt förslag är denna tids- frist är . Det är den tid som konsumenten ges möjlighet att efter besiktningen framställa anmärkningar mot utförandet av uppdraget. De fel som behandlas i punkterna 2–3 kan vålla konsumenten bevis- problem. Till att börja med skall han eller hon kunna visa att det föreligger ett fel i KTjL:s mening. Felet måste ha förelegat redan vid besiktningstill- fället och skall ha påtalats för näringsidkaren inom föreskriven tid. Olika möjligheter kan tänkas för att konsumenten skall kunna fullgöra denna sin bevisbörda. Det vanligaste och enklaste sättet är förmodligen att låta göra en särskild besiktning avseende de felaktigheter som är aktuella för att på så vis få ett utlåtande från en sakkunnig i dessa frågor, som angavs som betydelsefulla ur ansvarssynpunkt. Bedömningen av om uppdraget har utförts på ett felaktigt sätt skall ske med hänsyn till förhållandena då uppdraget godkändes vid besiktning. Om näringsidkaren har fullgjort sin underrättelseskyldighet enligt 54 § andra stycket och besiktning inte kommer till stånd vid uppdragets avslu- tande skall, om detta beror på förhållande för vilket konsumenten svarar, bedömningen enligt första stycket ske med hänsyn till förhållandena för uppdragets avslutande. Reklamation enligt 17 § första stycket får inte ske senare än efter den tidpunkt som anges i första eller andra stycket, såvida annat inte följer av garanti eller liknande utfästelse. I paragrafen, som är ny (se avsnitt 4.2.6) regleras tidpunkten för när be- dömningen av om fel föreligger i småhusentreprenaden skall ske. Till skillnad från vad som gäller för andra typer av tjänster enligt KTjL skall tidpunkten för småhusentreprenadens godkännande vid besiktning vara avgörande för felbedömningen. För förhållanden som är hänförliga till tiden fram till den tidpunkten svarar näringsidkaren medan konsumenten står faran för fel och skador som inträffar därefter. Bestämmelsen har samband med den behandlade preklusionsregeln i 58 §. I andra stycket finns en särregel i fråga om bedömningen av före- komsten av fel i de fall då någon besiktning inte har kommit till stånd och det beror på förhållande för vilket konsumenten svarar. Regeln hör ihop med regleringen i 54 § andra stycket om näringsidkarens skyldighet att ta initiativ till att besiktning kommer till stånd och konsumentens efterföl- jande ansvar för att besiktningsförrättare utses. I det nu aktuella stycket sägs att om konsumenten inte fullgör sin skyldighet att utse besiktnings- förrättare eller om besiktning inte sker och det beror på besiktningsförrät- taren skall bedömningen av om arbetet har utförts korrekt i stället för vid besiktningen ske när uppdraget avslutades. I tredje stycket har tagits in en särskild reklamationsregel för småhus- entreprenader. Denna är föranledd av de olika tidpunkter som bedömning- en av fel kan utgå ifrån enligt första eller andra stycket. Regeln ersätter bara vad som sägs i 17 § första stycket andra meningen, d.v.s. inom vilken tid reklamation senast måste ske. I övrigt skall, som framgår av vad som sagts i 4.2.7, 17 § tillämpas. Det innebär att beträffande skyldigheten för konsumenten att framställa reklamation inom skälig tid efter att han eller hon mräkt eller bort märka ett fel gäller 17 § för småhusnetreprenader på samma sätt som vid andra typer av konsumenttjänster som faller inom ramen för KTjL. Samma sak gäller beträffande 17 § andra och tredje styckena. Näringsidkaren svarar för fel som förelåg för uppdragets godkännande. Dessutom svarar näringsidkaren för fel som förelåg för godkänd besiktning och som framträder därefter. Detta gäller inte om näringsidkaren gör sannolikt att felet beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida. Den förra paragrafen behandlade tidpunkten för bedömningen av fel vid småhusentreprenader. I denna nya paragraf sägs att felansvaret går över från näringsidkaren till konsumenten i och med att uppdraget godkänts vid besiktningen. Våra överväganden har presenterats i avsnitt 4.2.6. En följd av införandet av en besiktningsskyldighet i samband med småhusentreprenader är att besiktningen blir avgörande för när felansva- ret för småhuset och de utförda arbetena går över från näringsidkaren till konsumenten. Tidpunkten för besiktningen, om den innebär att uppdraget godkänns, blir därmed utgångspunkt för bedömningen av förekomsten av fel. Härigenom skiljer sig småhusuppdragen från övriga konsumenttjänster där, enligt 12 §, uppdragets avslutande är avgörande för den bedömningen. Någon saklig skillnad är detta inte avsett att få utan bedömningen utgår fortfarande från när uppdraget är slutfört, vilket i småhussammanhang är när en godkänd besiktning har skett. En följd av föregående paragraf är att näringsidkarens ansvar för fel begränsar sig till fel som förelåg senast vid uppdragets godkännande vid besiktning. Enligt gällande standardavtal som – till följd av undantaget med hänvisning till reglerna om den statliga bostadsfinansieringen – kommit att utgöra praxis i fråga om nyproducerade småhus svarar nä- ringsidkaren för i huvudsak alla fel som uppkommer under den tvååriga garantitiden som löper från det att småhusentreprenaden har godkänts vid slutbesiktning. Detta förhållande skall gälla även fortsättningsvis. En regel med motsvarande innebörd har därför tagits in i paragrafens andra stycke. Enligt denna har näringsidkaren ett ansvar för fel som uppträder räknat från när uppdraget godkändes vid besiktning. Det gäller alla ty- per av fel förutsatt att näringsidkaren inte kan visa att ett fel beror på olyckshändelse eller liknande, t.ex. någon naturkatastrof eller annan hän- delse av force majeure-karaktär. Undantag görs också för fel som beror på konsumenten. Som exempel kan nämnas fel som har sin grund i att kon- sumenten har misskött eller vanvårdat huset eller att han eller hon har an- vänt det skadade objektet på ett onormalt sätt. Konsumenten är inte skyldig att betala för annat än utförd del av uppdra- get. Konsumenten har alltid rätt att hålla inne av det avtalade priset till den tidpunkt som anges i 59 § första eller andra stycket. Förevarande paragraf, som är ny, har samband med näringsidkarens möj- lighet till betalning i enlighet med en enligt 52 § första stycket 3 uppgjord betalningsplan. Det innebär att om en betalningsplan har avtalats har nä- ringsidkaren rätt att, i enlighet med planen, få betalt för de kostnader som har lagts ned på det arbete som har utförts. Det gäller alla kostnader som har samband med detta, d.v.s. såväl kostnader för arbetskraft som för ma- terial eller andra utlägg som krävts för arbetets utförande. I byggsamman- hang är materialkostnaderna ofta av betydande omfattning. Frågan har tagits upp i avsnitt 4.2.1 och 4.2.10. En avgörande förutsättning för att rätt till betalning skall föreligga är dels att detta står i överensstämmelse med betalningsplanen, dels att det arbete som betalning avser har utförts. Om den senare förutsättningen inte är uppfylld saknar det betydelse om betalningsplanen ändå skulle ge nä- ringsidkaren rätt till betalning. Grundprincipen att betalning endast skall avse sådant arbete som har utförts gäller utan undantag. I paragrafen ges en ytterligare begränsning som innebär att konsumen- ten alltid har rätt att hålla inne av det avtalade priset tills, i första hand, resultatet av arbetet har godkänts vid besiktning. Skälet för det är att konsumenten skall ha en säkerhet för de fel som kan komma att konstateras vid besiktningen. Regeln överensstämmer med den praxis som finns i byggbranschen . Om någon besiktning inte kommer till stånd och det beror på något förhållande som konsumenten svarar för (jämför 59 § andra stycket) gäller rätten att hålla inne av priset till upp- draget är avslutat. I och med att uppdraget har godkänts vid en besiktning, eller som anges i 59 § andra stycket, upphör konsumentens generella rätt att hålla inne av priset. Därefter har konsumenten bara rätt att hålla inne så mycket av betalningen som motsvarar kostnaderna för de fel som återstår efter besiktningen samt för eventuella anspråk på skadestånd på grund av näringsidkarens dröjsmål eller liknande (se 19 och 27 §§ KTjL). Denna lag gäller köp av lös egendom. Lagen gäller i tillämpliga delar även byte av lös egendom. Lagen gäller inte överlåtelse av tomträtt. Vid köp av byggnad som uppförts för stadigvarande bruk gäller i stället för bestämmelserna i 3, 13, 17–21 samt 30–40 §§ vad som föreskrivs i 4 kap. 11, 12 och 18–19 d §§ jordabalken. Om en tomträttsupplåtelse en- ligt 13 kap. 5 § jordabalken har innefattat överlåtelse av en byggnad, gäl- ler de nämnda bestämmelserna i jordabalken dock inte om något annat följer av 13 kap. 8 § jordabalken. När en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet säljer en byggnad som avses i fjärde stycket till en konsument för huvudsakligen enskilt än- damål skall även 4 kap. 1–3 §§ jordabalken tillämpas. Paragrafens fjärde stycke innehåller hänvisning till vissa regler i JB vid köp av byggnad som faller inom ramen för KöpL. I det nya femte stycket kompletteras den hänvisningen i fråga om köp mellan näringsidkare och konsument till att även omfatta skriftlighetskravet i 4 kap. 1–3 §§ JB. Skälen för ändringen har redovisats i avsnitt 4.5. Denna lag gäller köp av lösa saker som en näringsidkare i sin yrkesmäs- siga verksamhet säljer till en konsument huvudsakligen för enskilt ända- mål. I 48 § finns särskilda bestämmelser om vissa köp av byggnadsdelar. Lagen gäller även i fall då säljaren inte är en näringsidkare som avses i första stycket, om köpet förmedlas för säljaren av en näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. I sådana fall svarar både närings- idkaren och säljaren för säljarens förpliktelser enligt lagen. Lagen gäller i tillämpliga delar även byte av lösa saker. Vi har i avsnitt 4.4 föreslagit särskilda regler för vissa köp av byggnads- delar. I slutet av första stycket har en hänvisning till dessa regler, som finns i 48 §, förts in. Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för köparen är utan verkan mot denne, om inte annat anges i la- gen. Första stycket gäller inte vid köp av gas som levereras i ledning, om de allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådana leveranser har godkänts av . Möjligheten till undantag från lagens tvingande regler vid köp av bygg- nadsdelar som tidigare fanns i andra stycket har tagits bort. Skälen för detta har redovisats i avsnitt 4.1 i den allmänna motiveringen. Vid köp av byggnadsdelar som tillsammans är avsedda för att uppföras till eller infogas i ett en- eller tvåbostadshus (husbyggsats) gäller, om det för byggnadsåtgärden krävs bygganmälan enligt 9 kap. 2 § första stycket 1 (1987:10), i tillämpliga delar även bestämmelserna i 7, 52 och 53 §§ konsumenttjänstlagen (1985:716). I stället för 35 och 36 §§ denna lag gäller, i tillämplig del, 61 § konsumenttjänstlagen. Vid köp som avses i första stycket skall också 60 § andra stycket kon- sumenttjänstlagen gälla i fråga om fel som framträder efter att varan har avlämnats till konsumenten. Paragrafen är ny och innebär att en särskild bestämmelse för köp av s.k. husbyggsatser. Avgränsningen av begreppet husbyggsats har behandlats i avsnitt 4.4. I förtydligande syfte kan här sägas att med husbyggsats menas inte köp av enstaka brädor, gipsskivor, tegelstenar eller annat byggmateri- al. De köp som omfattas av reglerna är köp som avser byggmaterial i såda- na mängder som krävs för att utföra en ny- eller tillbyggnad av ett småhus. Detta kommer till uttryck i lagtexten genom hänvisningen till att det skall vara fråga om byggnadsdelar som tillsammans skall användas vid uppfö- rande eller infogande i ett småhus och att det endast gäller vid ny och till- byggnad av småhus, d.v.s. sådana byggnadsåtgärder som anges i 9 kap. 2 § första stycket 1 PBL. Tillämpningen av paragrafen förutsätter alltså att det utåt sett är klart att materialet skall användas för någon av de nu nämnda byggåtgärderna. Det innebär att näringsidkaren skall eller borde ha insett detta förhållande.