sou · GOB366d3 · 2001-01-01 00:00:00 — Tvärtom kan ett återkallande av oktrojen stjälpa en rekonstruktion av banken. Ett återkallande av oktrojen kan också i bland på grund av systemrisker vara en direkt olämplig åtgärd. I dessa fall är inte oktrojindragning en trovärdig sanktion. För att und- vika risken för att frånvaron av en effektiv sanktion skall påverka bete- SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 151 endet hos ägare och ledning negativt, behöver staten ett trovärdigt alternativ till att återkalla oktrojen. Av detta skäl bör en bank som bry- ter mot kapitalkraven i stället kunna sättas under offentlig administ- ration. Banker har inte bara strängare kapitalkrav än företag i allmänhet, utan det finns även andra särskilda regler för bedrivandet av bank- rörelse som syftar till att undvika att en bank inte kan fullgöra sina för- pliktelser. Även i de fall som en bank allvarligt bryter mot någon av dessa bestämmelser bör ett beslut om återkallelse av oktrojen kunna ersättas med att banken sätts under offentlig administration. I bästa fall innebär möjligheten att sätta en bank som allvarligt bry- ter mot rörelsereglerna under offentlig administration att bankens pro- blem kan hanteras innan de har gått så långt att banken inte kan full- göra sina åtaganden. En stor del av det egna kapitalet kan därför återstå när banken sätts under offentlig administration. En bank kan emellertid snabbt göra mycket stora förluster och därför kan problemen fram- skrida så långt att allt eget kapital är förbrukat när banken sätts under offentlig administration. I många fall torde banken ha likviditets- problem när den sätts under offentlig administration. En bank bör bara sättas under offentlig administration om den antingen bedöms vara i grunden livskraftig och möjligheterna till en lyckad rekonstruktion är goda eller om en plötslig stängning av banken kan ge upphov till systemrisker. En icke livskraftig bank bör således inte sättas under offentlig administration av andra skäl än system- skyddsskäl. Exempelvis bör inte en bank sättas under offentlig admi- nistration av sysselsättnings- eller konkurrensskäl. 6.4.3Utformning av offentlig administration Offentlig administration måste utformas så att de särskilda för- hållanden som motiverar en särreglering av banker på konkurs- och rekonstruktionsområdet kan hanteras inom förfarandet. är det viktigt att förfarandet utformas så att de i avsnitt 6.4.1 angivna målen med förfarandet uppnås, vilket bl.a. innebär att det skall skapa riktiga incitament för bankernas aktieägare och borgenärer. Till detta kommer, som framgår av föregående avsnitt (6.4.2), att förfarandet är avsett att vara tillämpbart på vitt skilda situationer. Förfarandet bör medge fortsatt drift av bankens rörelse. Även till- fälliga avbrott i de verksamheter som det bedöms som värdefullt att fortsätta kan på ett avgörande sätt minska möjligheten att få till stånd 152 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker en privat rekapitalisering av banken. Genom sådana avbrott riskerar banken att förlora marknadsandelar och tappa viktiga affärsförbindelser och därmed minska i värde. Det kan till och med ifrågasättas om det är möjligt att på nytt starta driften av vissa typer av finansiella verksam- heter om de en gång avbrutits. Avbrott i en banks finansieringsverk- samhet kan också få samhällsekonomiska konsekvenser genom att lånekunderna får svårt att få ny finansiering. Även om bankens rörelse bör avvecklas kan det vara önskvärt med en långsam avveckling som ger lånekunderna mer tid att söka nya finansieringskällor. En förutsättning för fortsatt drift bör vara att den fortsatta driften inte förväntas öka de samhällsekonomiska kostnaderna. För att tillse detta bör den fortsatta driften ske under statlig kontroll. Fortsatt drift förutsätter förtroende för banken. Det bör offentlig- göras av vilken anledning som banken sätts under offentlig admini- stration. I annat fall lämnas fältet fritt för spekulationer och risken är stor att allmänheten tror att bankens problem är värre än vad de egentligen är. I de sällsynta fall som offentlig administration inte föranleds av att banken har finansiella svårigheter, kan det om orsaken till administration är känd vara tillräckligt förtroendeskapande att staten tar kontroll över bankens rörelse. När det gäller en bank som har finansiella svårigheter gör kommittén bedömningen att fortsatt drift i regel förutsätter att staten garanterar att banken kommer att fullgöra alla åtaganden som den gör under offentlig administration. I det följande anges riktlinjerna för utformningen av själva förfaran- det. Den närmare utformningen redovisas i kapitel 8. Offentlig administration av en bank bör innebära att staten har rätt att besluta över bankens rörelse (6.3.3). Staten bör kunna fatta alla typer av beslut som är viktiga för en begränsning av bankens förluster och för en rekonstruktion av banken. Exempelvis bör staten kunna fatta beslut om risknivån i rörelsen, försäljning av hela eller delar av rörel- sen, nedläggning av vissa delar av rörelsen och en stängning av banken. Staten bör också kunna besluta i frågor rörande en fusion med en annan bank. Förfarandet bör utformas så att staten kan besluta över rörelsen utan att överta aktierna i banken. Eftersom statligt ägande oftast är oönskat skulle ett tvång att överta aktierna göra offentlig administration till ett mindre användbart verktyg. Följden av det sagda blir att staten genom ett beslut om offentlig administration bör ta över beslutanderätten i en bank som ägarna har kvar den ekonomiska andel i rörelsen SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 153 som aktierna medför. Det skall understrykas att även efter ett beslut om offentlig administration bör aktierna i vanlig ordning vara fritt överlåt- bara, dvs. aktieägarna kan sälja sina aktier i den mån de finner någon köpare. En bank bör kunna överleva offentlig administration som juridisk person. Det är därför olämpligt att i för hög grad sätta det aktiebolags- rättsliga systemet ur spel. Staten bör därför ges möjlighet att ta kontrollen inom ramen för detta system. Kommittén återkommer till hur detta kan genomföras i avsnitt 8.4.2. Offentlig administration bör medföra möjlighet för staten att byta led- ning, dvs. styrelse och verkställande ledning. Genom att en banks ledning vet att den förmodligen blir utbytt vid offentlig administration har den anledning att försöka undvika att banken hamnar under admi- nistration. Det kan visserligen sägas att en banks ledning förmodligen byts ut redan innan problemen har gått så långt att banken sätts under administration, men det kan finnas fall där ägarna inte byter ledning trots att banken får problem. Vidare är det en viktig symbolfråga att byta ledning när banken sätts under administration.11 För det fall en bank har kapitalproblem måste den antingen rekonstrue- ras eller avvecklas. Rekonstruktion torde i många fall kräva rekapita- lisering. Ett viktigt syfte med offentlig administration är att förfarandet skall underlätta en privat rekapitalisering och förfarandet bör därför inte vara utformat så att det direkt eller indirekt tvingar fram statliga kapitaltillskott. Förfarandet bör av detta skäl medge att en bank som inte uppfyller kapitalkraven i avvaktan på en privat rekapitalisering drivs vidare (se vidare avsnitt 6.4.6). Staten bör självfallet inte förtas möjligheten att delta i en rekapitalisering, men ett sådant beslut bör i vanlig ordning fattas av regering och riks- dag. Offentlig administration bör innehålla vissa bestämmelser i syfte att underlätta en privat rekapitalisering av banken. 11 Genom den i avsnitt 8.4.2 föreslagna lösningen att staten skall styra bankens rörelse genom att använda sig av bolagsorganen, bl.a. bolagsstämma, styrelse och verkställande direktör, är det också praktiskt viktigt att ledningen består av personer som staten kan lita på. 154 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker bl.a. motverka att nytillskott av kapital (såväl privat som statligt) otill- börligt gynnar de gamla aktieägarna. En huvudprincip för offentlig administration bör vara att det i första hand är en banks ägare som skall bära eventuella ekonomiska förluster. En bank under offentlig administration bör därför inte få dela ut vinst. Även om banken inte har kapitalproblem vid beslut om offentlig admi- nistration, kan den få problem under förfarandets gång. Ett utdelnings- stopp syftar till att garantera att aktieägarna är de första att bära förlus- terna. En nyemission är ofta ett nödvändigt inslag i en rekonstruktion. För det fall att det finns ett samhällsintresse av att banken rekonstrueras är det av värde att staten kan besluta om nyemission och om villkoren för emissionen.12 Det kan också vara av intresse att staten kan besluta att de gamla ägarnas företrädesrätt att teckna skall frångås. Det kan t.ex. i vissa lägen vara önskvärt att kunna rikta emissionen till en viss investe- rare eftersom det kan finnas intressenter som endast är intresserade att delta om de är garanterade en viss andel av banken. Vid nyemission är fastställandet av teckningskursen av stor bety- delse för bankens gamla aktieägare. Det gäller särskilt om de har från- tagits företrädesrätten att teckna. Om de har företrädesrätt, kan de teckna eller sälja sina teckningsrätter för det fall de anser att kursen är för lågt satt. Av denna anledning är det eftersträvansvärt att aktieägarna får behålla sin företrädesrätt. Vilken princip som bör gälla vid värde- ring av en bank under offentlig administration behandlas i avsnitt 6.4.5. Staten bör även kunna besluta om nedsättning av aktiekapitalet.13 I de fall banken har gjort så stora förluster att det egna kapitalet understiger det registrerade aktiekapitalet kan, vid en rekapitalisering av banken, de nytillkommande aktieägarna inte få en andel i banken som står i pro- 12Notera att detta inte är möjligt enligt gällande EG-rätt. Se vidare avsnitt 8.7. 13Som framgår av avsnitt 8.7, är inte heller detta möjligt enligt gällande EG- rätt. SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 155 portion till deras insats om inte aktiekapitalet först sätts ned. För att få till stånd en rekapitalisering genom en nyemission i dessa fall måste staten därför ha möjlighet att först sätta ned aktiekapitalet så att de gamla aktieägarnas andel av banken, efter nyemissionen, kommer att stå i proportion till vad som återstår av deras insats efter att förlusten har räknats bort. Tvångsackord och tvångsnedsättning av fordringar I de fall banken har gjort så stora förluster att det egna kapitalet är helt förbrukat bör de gamla fordringarna sättas ned så att nya aktieägare får en andel av banken som står i proportion till deras insats. För att för- hindra att en minoritet av fordringsägarna motsätter sig ett ackord som skulle möjliggöra en rekapitalisering av banken, bör offentlig admini- stration innehålla bestämmelser om tvångsackord som ger möjlighet för en majoritet att tvinga minoriteten att gå med på ett ackord. I de fall som det är angeläget från samhällsekonomisk synpunkt att driva bankens rörelse vidare, får fordringsägarna en ställning som medger utpressning av staten. Fordringsägarna kan utgå från att kon- kurs inte är något trovärdigt alternativ och tvinga staten att skjuta till pengar genom att vägra att sätta ned sina fordringar. Offentlig admi- nistration bör därför även innehålla bestämmelser om tvångsvis ned- sättning av fordringar på en bank under offentlig administration, dvs. fordringarna bör kunna sättas ned utan att som vid tvångsackord en majoritet av aktieägarna har röstat för ett ackord. Utan detta verktyg kan det bli omöjligt att rekapitalisera banken utan statligt kapitaltill- skott. Skulderna bör endast kunna tvångsnedsättas i samband med en ned- sättning av aktiekapitalet. Principen bör vara att aktieägarna skall vara de första att bära ekonomiska förluster. Tvångsnedsättning av ford- ringar bör följa förmånsrättsordningen. Således bör efterställda lån sättas ned helt innan andra fordringar sätts ned. Offentlig administration bör utformas så att det framstår som trovärdigt att staten inte kommer att skydda en banks alla borgenärer från kapital- förluster om banken får finansiella problem. Offentlig administration bör därför innehålla bestämmelser om nedsättning av fordringar (se föregående avsnitt) och offentlig administration bör kunna avbrytas och banken försättas i konkurs. För att det skall vara möjligt att låta borge- 156 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker närerna bära förluster bör emellertid offentlig administration innefatta bestämmelser som skyddar borgenärerna från en orättvis behandling. Förlusterna bör bäras jämlikt enligt de principer som gäller i den all- männa obeståndsrätten. Vidare skall en banks borgenärer inte bära kostnaden för systemskyddet, utan denna kostnad bör staten såsom ansvarig för systemstabiliteten bära. Den följande redogörelsen behandlar borgenärer som har fordringar som inte omfattas av den statliga insättningsgarantin. Insättare vars fordringar omfattas av insättningsgarantin (hädanefter garanterade in- sättare) är skyddade från kapitalförluster genom garantin. Insättnings- garantins roll i offentlig administration diskuteras i avsnitt 6.4.3.6. En anledning till att en bank sätts under offentlig administration kan vara att det finns en önskan om att driva rörelsen vidare, antingen för att tillgodose borgenärernas intressen eller ett samhällsintresse. Fortsatt drift torde i många fall kräva att staten garanterar att banken kommer att fullgöra sina nya åtaganden. En garanti bör dock inte avse ford- ringar som uppstått innan offentlig administration. I de fall banken har förbrukat allt eget kapital kommer därmed den fortsatta driften att ske på de gamla borgenärernas risk; misslyckas vidaredriften blir deras fordran mindre värd. I de fall vidaredriften bedöms som lämplig med hänsyn till borgenärernas bästa är läget detsamma som när vidaredrift bedöms som lämpligt i en konkurs. Beslutet om vidaredrift tas för att gynna de gamla borgenärerna. Är beslutet resultat av en vårdslös eller medvetet felaktig bedömning bör de som ligger bakom beslutet bli ska- deståndsskyldiga, liksom en konkursförvaltare kan bli det. Utöver borgenärernas intresse kan det även finnas ett samhälls- intresse av att driva rörelsen vidare. Offentlig administration bör medge vidaredrift även av detta skäl. I de fall samhällsintresset strider mot borgenärernas intressen bör dock staten ersätta borgenärerna för eventuell skada till följd av vidaredriften. Bankens borgenärer bör inte tvingas att bära kostnaden för systemskyddet. I praktiken borde det i de allra flesta fall vara bättre för borge- närerna att banken drivs vidare i väntan på en försäljning, en fusion eller en rekapitalisering än att banken stängs. Att återuppliva en bank som har stängts torde vara mycket svårt. En stängning medför därför att värdet på banken sjunker. för ett beslut om offentlig administration torde det ofta råda stor osäkerhet om värdet på banken. I det läget är det extra svårt att sälja banken eller dess till- gångar till ett rimligt pris. SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 157 En komplikation i sammanhanget är dock att fortsatt drift ofta krä- ver att banken fullgör sina åtaganden. Åtminstone sådana förpliktelser som är direkt kopplade till den finansiella rörelsen måste förmodligen i de flesta fall fullgöras för att det skall gå att fortsätta att bedriva bank- rörelse. Det torde vara betydligt svårare att visa att fortsatt drift ligger i alla borgenärers intresse i de fall det kräver att banken, trots att den har förbrukat allt eget kapital, fortsätter att betala sina skulder. I sådana fall går det inte att upprätthålla förmånsrättsordningen. Detta är en anled- ning till att betalningar inte brukar göras i en konkurs (se nedan). Systemskyddsintresset kräver framför allt att banken fortsätter att fullgöra sina åtaganden på interbankmarknaden och vad avser värde- papperstransaktioner. Ett fullgörelsestopp på dessa områden kan näm- ligen leda till att andra banker och andra finansiella institut inte heller kan fullgöra sina åtaganden. I sin förlängning kan detta leda till en systemkris i vilken betalningsförmedlingen och även kapitalförsörj- ningen fungerar bristfälligt. Eliminering av denna systemrisk kräver inte att driften fortsätts i bemärkelsen att banken gör nya åtaganden. Förutom de ovan diskuterade spridningseffekterna kan en banks stängning få samhällsekonomiska konsekvenser genom att bankens låntagare får svårt att få annan finansiering och därmed kan behöva upphöra med sina verksamheter. Därför kan det från kapitalförsörj- ningssynpunkt vara önskvärt att banken kan ge nya lån till sina låntagare. Däremot är det inte önskvärt att banken subventionerar dåliga låntagare, utan banken bör endast ge lån på affärsmässiga villkor. Således bör inte själva kreditgivningen ske i konflikt med borgenärernas intresse. Däremot kan som sagt en konflikt uppstå om banken måste fortsätta att fullgöra sina åtaganden för att kunna fort- sätta med kreditgivningen. Sammanfattningsvis torde konflikt mellan borgenärernas intressen och samhällsintresset framför allt kunna uppstå till följd av att en bank av systemskyddsskäl måste fortsätta att fullgöra sina åtaganden när det ligger i borgenärernas intresse att betalningarna stoppas. I den allmänna obeståndsrätten (konkurs och företagsrekonstruktion) kan huvudprincipen sägas vara att betalningarna stoppas i och med att förfarandet inleds. Som framgår närmare av redogörelsen för gällande rätt i kapitel 2 finns det dock inget absolut hinder att betala gamla skul- der vare sig under konkurs eller företagsrekonstruktion. Konkurs är ett förfarande som huvudsakligen syftar till att tillvarata borgenärernas intresse. Av kriteriet för att sätta ett företag i konkurs 158 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker (obestånd) följer vanligtvis att företagets finansiella tillstånd är sådant att inte alla borgenärer slutligen kan få fullt betalt. Ett syfte med att stoppa betalningarna är att företagets borgenärer med iakttagande av förmånsrättsordningen skall ha lika rätt till företagets tillgångar, dvs. borgenärer med lika prioritet skall ha lika rätt till företagets tillgångar. För det fall en betalning ger en nytta som överstiger kostnaden ligger det emellertid i borgenärskollektivets intresse att betalningen görs och den är då också tillåten. Företagsrekonstruktion kan inledas på ett tidigare stadium än kon- kurs och skall tillvarata såväl borgenärernas som aktieägarnas intres- sen. Utgångspunkten för företagsrekonstruktion är att fortsatt drift inte strider mot borgenärernas intresse. En företagsrekonstruktion måste inte innefatta ett ackord, utan det kan finnas fall då verksamheten kan rekonstrueras utan att borgenärerna måste göra någon eftergift. Betal- ningsstopp under företagsrekonstruktion är således inte ett renodlat borgenärsskydd, utan syftar också till att ge företag med likviditets- problem andrum för att rekonstruera verksamheten. Betalningar som är nödvändiga för att driva verksamheten vidare kan göras under för- farandet. När det gäller banker är det inte lämpligt att såsom i företagsrekon- struktion lösa likviditetsproblem med ett betalningsstopp. Ett betal- ningsstopp har nämligen långtgående negativa konsekvenser för en banks rörelse som försvårar och rent av kan omöjliggöra en rekon- struktion av banken. Detta utgör ett skäl till att banker med likvidi- tetsproblem kan erhålla nödkredit från . Slutsatsen är därför att vid offentlig administration skall ett betalningsstopp användas endast som ett renodlat borgenärsskydd. Det är då möjligt att konstatera att det inte alltid ligger i borgenä- rernas intresse att en bank som sätts under offentlig administration stoppar betalningarna. Som framgår av avsnitt 6.4.2 finns det flera olika skäl till att en bank bör kunna sättas under offentlig admini- stration. Därför kan bankens ekonomiska situation vid beslut om offentlig administration variera. För det fall alla gamla borgenärer kan få fullt betalt om verksamheten fortsätter som vanligt, är det inte motiverat med ett betalningsstopp för att skydda borgenärerna. Tvärtom kan ett betalningsstopp omöjliggöra en fortsatt drift av banken och därmed spoliera ett rekonstruktionsförsök, vilket kan skada borgenärerna. Således bör inte offentlig administration med automatik medföra betalningsstopp. Ofta kommer det att råda stor osäkerhet om bankens värde när den sätts under offentlig administration. Vid osäkerhet måste konsekven- serna av ett betalningsstopp vägas mot risken att likabehandlingsprin- cipen inte upprätthålls om betalningarna inte stoppas. SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 159 torde det vara i borgenärernas intresse att dröja med ett beslut om betalningsstopp i avvaktan på en värdering av bankens tillgångar för att undvika att betalningarna stoppas i onödan. En bank under offentlig administration bör inte kunna försättas i konkurs på ansökan av borgenär. Därigenom berövas borgenärerna möjligheten att tvinga fram ett betalningsstopp genom att ansöka om konkurs. Eftersom staten har kontroll över en bank under offentlig administration, bör det åligga staten att stoppa betalningarna när det behövs för att skydda borgenärerna. Liksom vid konkurs och företags- rekonstruktion bör enstaka betalningar kunna göras även efter ett betal- ningsstopp om de ger en nytta för borgenärerna som överstiger kostna- den. Eftersom en banks underlåtenhet att fullgöra betalningar kan ge upphov till systemkris, kan det vara nödvändigt att en bank under offentlig administration fullgör sina betalningar av systemskyddskäl. Det går inte att hävda att en banks alla förpliktelser måste fullgöras för att systemet inte skall bli lidande, utan det gäller främst åtaganden gente- mot andra institut. Teoretiskt är det möjligt att någon gör en bedömning av huruvida varje enskild förpliktelse är sådan att den måste fullgöras. Rent praktiskt går det dock oftast inte. Det beror bl.a. på den stora mängd förpliktelser som en bank normalt har och att den som skall bedöma huruvida de enskilda förpliktelserna skall betalas dessutom måste ha en bild av tillståndet i det finansiella systemet och även bankens samlade ställning. Vidare är det nödvändigt att bedömningen går mycket fort eftersom vissa fordringar är sådana att dröjsmål kan utlösa systemkriser. I många fall är således det enda praktiskt möjliga att skulderna för betalas allteftersom de förfaller och detta även om det från borgenärssynpunkt finns skäl att stoppa fullgörandet av bankens förpliktelser (uppskjutet betalningsstopp). Detta är en av anledningarna till att det behövs ett särskilt förfarande för banker då dessa hamnar i ekonomiska svårigheter. Det kan finnas situationer när det är möjligt att snabbt särskilja vilka betalningar som måste göras av systemskyddskäl (det kanske rör sig om några få stora betalningar). I sådana fall bör betalningarna stoppas när det är motiverat från borgenärssynpunkt och endast dessa betalningar fullgöras. Vid betalningar efter ett betalningsstopp bör administrationsförfarandet medge att endast en del av en skuld betalas om det är tillräckligt för att komma tillrätta med systemrisken. 160 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker Som sägs ovan syftar ett betalningsstopp till att bankens borgenärer skall bära bankens förluster jämlikt. Om ett betalningsstopp uppskjuts kommer de vars fordringar förfaller först få fullt betalt i rätt tid medan resten kanske inte får fullt betalt och dessutom får vänta på betalning. Av systemskyddsskäl är det i bland nödvändigt att vissa får fullt betalt, trots att bankens egna kapital är förbrukat.