sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — har i rapporten för utvecklad styrning och kontroll av avgiftsbelagd verksamhet43 pekat på problemet att en myndighets ansvarsområde inte nöd- vändigtvis sammanfaller med den kompetens eller tekniska utrustning som myndigheten förfogar över. Enligt RRV skapar detta en osäkerhet om hur långt bemyndigandet att bedriva avgiftsbelagd uppdragsutbildning sträcker sig. 5.2Utnyttjande av myndighetsutövning på konkurrensutsatta marknader Särskilda konkurrensproblem uppkommer när en offentlig aktör inte bara allmänt uppträder som en hybridorganisation i enlighet med avsnitt 5.1 ovan, utan där den monopolskyddade delen av verksamheten också består av en myndighetsutövning som direkt eller indirekt berör förhållandena på den konkurrensutsatta marknaden. Myndighetsutövningen kan t.ex. innebära att kvalitets- bedöma den konkurrensutsatta verksamheten, som den offentlige aktören själv producerar sådana tjänster. 43 RRV 1997:61. Situationer när konkurrensproblem uppkommer Ett av ärenden (dnr 45/98) gällde förhållandet att stadsarkitektkontoret i en kommun, vid sidan av sina ordinarie uppgifter, sålde arkitekttjänster åt privatpersoner. Både sådana ritningar som utförts av kommunens arkitektkontor och av privata arkitekter bedömdes därefter av i en sedvanlig bygglovsprocess. De lagrelaterade jävsproblem som här uppkommer kan i och för sig lösas genom att samma person som är inblandad i produktionen inte deltar i handläggning eller beslutsfattande. Däremot upp- kommer flera problem från konkurrenssynpunkt. För det första kan det misstänkas att den offentlige aktören i sin myndighets- utövning på något sätt favoriserar den egenproducerade verk- samheten i förhållande till den verksamhet som utförs av privata företag. För det andra är det närliggande att anta att kunder i sitt val av utförare av den konkurrensutsatta tjänsten inte bara styrs av frågan om vilken aktör som bäst utför denna tjänst, utan också väger in chanserna till en snabb och positiv behandling i myndighetsprövningen. För det tredje kan de privata företagen i dessa situationer vara beroende av den myndighetsutövande aktören, t.ex. genom att denna myndighet förfogar över vissa uppgifter som de privata företagen behöver tillgång till. Rådet har också tagit ställning till förhållandet att de kommunala räddningstjänsterna också säljer brandskyddsutrustning samt underhåll och service av nämnda utrustning. Här framkom att räddningstjänsten i sin myndighetsutövning har en möjlighet att ge sig själv fördelar på marknaden genom att vid brandsyn informera fastighetsägaren om att erforderliga köp kan ske hos räddnings- tjänsten. En ytterligare konsekvens som rådet pekade på i detta ärende var att räddningstjänsten kunde uppfattas ha en roll som typgodkännare av brandskyddsutrustning. Mot denna bakgrund rekommenderar rådet att kommunernas räddningstjänster prin- cipiellt inte skall bedriva försäljning, underhåll och service av brandskyddsutrustning. Ett annat ärende gällde tjänsten utstakning av nybyggda hus, en tjänst som regleras i . Tjänsten har tidigare endast kunnat utföras av kommunens lantmäterienhet mot en särskild utstakningsavgift, men numera kan byggherren låta godkända privata företag utföra sådana tjänster. I ärendet framkom bl.a. att en kommun i sin myndighetsutövande roll inte bara tog ut Situationer när konkurrensproblem uppkommer en avgift av byggherren i det fall denne lät kommunen utföra arbetet, utan även att kommunen tog ut en halv sådan avgift i den mån byggherren lät en privat aktör utföra arbetet. Den byggherre som då anlitade en privat aktör för arbetet i fråga fick därmed betala dubbelt, dvs. både priset till utföraren och avgiften till kommunen. Konkurrensen snedvrids till det privata företagets nackdel. Rådet uppmanade därför kommunen att upphöra med denna avgiftskonstruktion. har i dessa ärenden principiellt framhållit att dubbla roller av detta slag bör undvikas, eftersom myndighets- rollen kan utnyttjas för att tillskansa sig konkurrensfördelar på den konkurrensutsatta marknaden. Som framgår av ovan nämnda exempel behöver inte fördelen uppkomma av ett aktivt utnyttjande, redan förhållandet att bara en aktör kan utföra både myndighetsuppgifter och kompletterande tjänster kan göra det attraktivt från kundens sida att välja denna aktör för samtliga uppdrag, både tvingande och frivilliga. Förutom konkurrens- problemen kan ett trovärdighetsproblem uppkomma i den mono- polskyddade myndighetsverksamheten. I flera fall har man försökt lösa problemet genom att skilja på de personer som utövar myndighetstillsyn och den personal som säljer brandskyddsutrustning. Rådet har dock ifrågasatt om en sådan åtskillnad är tillräcklig. Att kombinera myndighetsrollen med konsultrollen Ett komplicerat och vanligt förekommande förhållande är att myndigheter vid sidan av sin roll som myndighetsutövare också uppträder som konsulter inom samma område. Myndighets- rollen leder inte sällan till att man representerar den största expertisen i landet inom ett visst avgränsat område, varför det kan uppkomma en efterfrågan på konsulttjänster från denna myndig- het. Många myndigheter har som en av sina uppgifter att bedriva rådgivning. Mot denna bakgrund är det givetvis invändningsfritt att myndigheten på olika sätt ger råd och stöd till både privat- personer och företag. En mer komplicerad fråga är om myndig- heten i vissa lägen bör ta betalt för sådan rådgivning. Ett argument för en sådan ordning är att om mer kvalificerad och resursslukande rådgivning vore helt gratis så skulle förmodligen efterfrågan Situationer när konkurrensproblem uppkommer komma att överstiga utbudet. innebär avgiftssättningen att en marknad för sådana konsulttjänster uppkommer, och på denna marknad får myndigheten lätt en gynnad position. Ett exempel gäller förhållandet att räddningstjänsten vid sidan av sin funktion som brandsyneförrättare också erbjuder konsult- tjänster av sådant slag vilket leder till en situation där samma personer bedriver tillsyn av samma brandskydd som de själva utformat. Även i det fall en kollega medverkat till en viss installation kan det vara svårare att anmärka på ett förhållande. Förhållandet kan leda till ett trovärdighetsproblem i myndighets- rollen, men också till konkurrensfördelar för räddningstjänsten då det för en kund kan vara bekvämt att anlita samma instans för en konsultinsats som senare kommer att utföra kontroll i efterhand. I ett yttrande till den då sittande Jordbruksmyndighetsutred- ningen rekommenderade att utredningen skulle avstå från att föreslå en utökad möjlighet för länsstyrelserna att bedriva en avgiftsfinansierad konsultverksamhet i samband med bidragsansökningar från lantbrukare (dnr 13/98). Rådet såg ett generellt problem i det faktum att en och samma myndighet är både konsult och myndighetsutövare i samma ärende. Köparen av konsulttjänsten uppfattar rimligen denna dubbla roll som en garanti för att hans ansökan kommer att bifallas om han anlitar myndighetens biträde för att upprätta ansökan. Vad gäller verksamhet kan noteras att det inte nödvändigtvis strider mot kommunallagen att kombinera myndig- hets- och konsultrollen. Från laglighetssynpunkt har i en dom i Regeringsrätten rörande godtagits att en räddningstjänst i begränsad omfattning får utföra konsulttjänster (RÅ 1992 ref 61). I domen vägdes in att verksamheten var av begränsad omfattning – motsvarande av brand- försvarets totala verksamhet – och att intäkterna inte var avsedda att ge vinst utan enbart skulle täcka kostnaderna för verksamheten. Dessutom framhöll kommunen i sin argumentering att den kunskap som kunde erbjudas allmänheten i samband med dessa utbildningsinsatser endast kunde förvärvas av personer med direkt eller nära anknytning till räddningstjänstens verksamhet. Situationer när konkurrensproblem uppkommer 5.3Ensam tillgång till strategisk facilitet I vissa situationer har en offentlig aktör en mer eller mindre tydlig ensamställning i ett led av en produktionskedja, medan man möter konkurrens i nästa led. Den offentlige aktören kommer då att ha tillgång till en strategisk facilitet och de konkurrerande företagen kommer oundvikligen att hamna i en beroendeställning till den offentlige aktören. Det uppkommer då lätt misstankar att den offentlige aktören gynnar sin egen verksamhet i vidareförädlings- ledet och på motsvarande sätt förfördelar konkurrenterna. Monopolställningen kan som tidigare nämnts bero på lagstift- ning eller uppkomma av tekniska/ekonomiska skäl, dvs. att det är frågan om naturliga monopol. Det kan också vara så att den strategiska faciliteten är så dyr att bygga upp att den över huvud taget inte skulle komma till stånd på en renodlad marknad utan förutsätter någon form av offentlig finansiering eller del- finansiering. Faciliteten i fråga har därmed karaktär av infra- struktur. I de båda sistnämnda fallen rör det sig, i enlighet med nationalekonomisk terminologi, om s.k. marknadsmisslyckanden. Inom EU har man myntat uttrycket essential facility för verksamheter som i praktiken inte kan utföras av fler än en aktör men som flera företag kan vara beroende av i nästa led. Det behöver inte röra sig om ett totalt monopol, det kan räcka med att ställningen för den offentlige aktören i det primära ledet är så stark att det i praktiken inte går att producera tjänster i nästa led utan tillgång till den offentlige aktörens tjänster. Ett typiskt exempel utgörs av kartdatabaser. All försäljning av uppgifter från dessa baser är avgiftsbelagd, men uppbyggnaden av databaserna har också förutsatt statliga anslags- medel. Databaserna är kostsamma att båda bygga upp och under- hålla, bl.a. krävs löpande flygfotografering av stora geografiska områden. När dessa kostnader är tillräckligt höga är det varken rationellt eller rimligt att privata företag bygger upp parallella databaser med liknande innehåll. Databaserna har därför en karaktär av strategisk facilitet. har uppgifterna, när de väl insamlats, ett kommersiellt värde och givet att priserna hålls på en rimlig nivå kommer det att finnas en efterfrågan på att köpa uppgifterna för vidareförädlande inom kartområdet. Situationer när konkurrensproblem uppkommer har medgetts långtgående möjligheter att bedriva affärsmässig verksamhet i nästa led, dvs. vidareförädlade tjänster som också kan utföras av andra aktörer. I flera ärenden som inkommit till framförs kritik mot att på olika sätt utnyttjar sin ensamställning till att också tillskansa sig marknadsmässiga fördelar i senare led. Bland annat hävdas att Metria, som är den division inom Lantmäteri- verket som skall svara för den kommersiella affärsverksamheten ut mot kunder, ger fördelar i förhållande till privata konkurrenter till Metria. Statskontoret har i en nyligen publicerad utredning pekat på de konkurrensproblem som här föreligger. Huvudproblemet kan sägas vara att gränssnittet mellan den strategiska faciliteten och den konkurrensutsatta verksamheten i vidareförädlingsleden inte är helt klart. Ett annat problem är att Metria fortfarande har en skyddad sektor i form av uppdrag av som inte upphandlas i konkurrens. Ett parallellfall är verksamhet, som grovt sett kan indelas i två huvuddelar, en grunddataproduktion som kräver en omfattande infrastruktur med väderstationer samt en verksamhet med förädling av dessa insamlade data som inte bara utförs av utan även av privata företag. En fråga är här om ensamställning vad gäller grunddataproduktion också leder till att konkurrenter får svårigheter att etablera sig inom dataförädlings- området. Det bör här noteras att det inte inkommit några ärenden till rörande verksamhet. I betänkandet verksamhetsform?44 framhölls att en delning av verksamhet i en myndighetsdel och ett affärsinriktat bolag hade flera principiella fördelar. Det ansågs ändå inte lämpligt med en delning av myndigheten , då deltog i diskussioner med andra europeiska länder om olika former av samarbete. Det ansågs lämpligare att ett samman- hållet representerade i dessa diskussioner. Ett annat exempel gäller de s.k. swed-företagen, som är affärsdrivande verks och statliga bolags försäljningsorgan för tjänsteexport. De är Swedesurvey (), SweRoad (), Swedtel (), Swedavia (), (SJ och ) och SwedPower (). I en utred- ning om den svenska förvaltningsexporten45 uppskattades swed- företagens årliga omsättning till . Situationer när konkurrensproblem uppkommer företagens affärsidé är att låna in experter från sina ägare för att sälja konsulttjänster på den internationella marknaden. När uppdragen är slutförda återgår personalen till sina ordinarie tjänster. samarbetar swed-företagen med internationellt verksamma privata konsultföretag, t.ex. , , , J&W m.fl. AI-Företagen, en branschorganisation som bl.a. företräder dessa bolag, menar att swed-företagen ofta konkurrerar med de privata som då har nackdel av att inte ha samma möjlighet att förstärka sig med statlig personal. De centrala frågorna från konkurrensneutralitetssynpunkt är här av tre slag. För det första kan frågan ställas om en offentlig aktör som har en ensamställning i ett led över huvud taget skall tillåtas verka på den konkurrensutsatta marknaden i nästa led. För det andra, om den offentlige aktören tillåts verka i det konkurrensutsatta ledet, är det av intresse hur den monopolskyddade och konkurrensutsatta delen av verksamheten är organiserad och om det t.ex. går att redovisningsmässigt avskilja de två leden från varandra. Den tredje frågan är hur tjänster av detta slag prissätts, dvs. om alla kunder i det konkurrensutsatta ledet får köpa tjänster från monopolledet på samma villkor. Frågan om vilka priser som den offentlige aktören tillämpar i situationer som dessa har diskuterats relativt ingående i flera olika sammanhang. Inte minst har dessa diskussioner gällt den pris- sättning som och tillämpar. rör dessa diskussioner den generella nivån på avgifterna och vad som är den samhällsekonomiskt optimala nivån. Grundproblemet är att om det offentliga tar ut en mycket låg avgift kommer verksam- heten att nästan helt belasta de offentliga finanserna, trots att det kanske finns en betalningsvilja från avnämare. Å andra sidan finns också en risk för att man tar ut för höga avgifter. Då kommer allt för få eller kanske ingen alls att köpa dessa tjänster. I sistnämnda fall, till skillnad från det förstnämnda, blir det heller ingen större spridning i samhället av de uppgifter som samlats av det offentliga. Oavsett om det offentliga enbart har ambitionen att få tillbaka så mycket pengar som möjligt för sina investeringar – eller om man formulerar det något mer avancerade målet att tillämpa den mest Situationer när konkurrensproblem uppkommer samhällsekonomiskt effektiva prisnivån – gäller sålunda att ta ut lagom mycket betalt. Ett optimeringsproblem råder således. Debatten har däremot inte i så hög grad rört frågan om vilka priser och andra villkor som skall råda för att skapa konkurrens- neutralitet i vidareförädlingsledet. Oavsett hur det förhåller sig i de aktuella fallen finns i själva modellen en lockelse inbyggd, sett från monopolistens sida, att ge sin egen produktion i de konkurrens- utsatta leden konkurrensfördelar. motiveras offentlig produktion av sådana varor eller tjänster som normalt tillhandahålls av privata företag med att det handlar om överskottsförsäljning. Bakgrunden är då att det offentliga byggt upp en intern kapacitet för en viss stödfunktion, t.ex. en intern städenhet eller tvätterienhet, och att ledig kapacitet då och då uppkommer inom denna enhet. Företag som bedriver verksamhet på den konkurrensutsatta marknaden kan i dessa situationer uppleva att den offentlige aktören dumpar priserna vid överskottsförsäljningen genom att på sin höjd beakta rent rörliga kostnader och inte kostnader som är gemensamma i rörelsen. Misstanken från företagens sida att överskotten inte bara har en tillfällig karaktär utan att den interna kapaciteten har byggts ut till sådana dimensioner att permanenta överskott uppkommer. Konkurrensen skulle därmed inte ske på lika villkor. Inom staten finns i normalfallet ingen tydlig instruktionsgivning till myndigheter vad gäller på vilket sätt och i vilken omfattning som myndigheten får bedriva s.k. överskottsförsäljning. Bland annat skiljer man sällan på överskottsförsäljning och anknytande verksamhet. Många myndigheter uppfattar att myndighets- instruktionen ger rätt till viss överskottsförsäljning. Relativt få ärenden har dock inkommit till rådet där en statlig myndighets överskottsförsäljning ifrågasatts. Några ärenden gäller dock Försvarsmaktens försäljning av tjänster på externa marknader. Inom den kommunala sfären har rättspraxis medgett överskotts- försäljning endast under en övergångstid och i mycket begränsad Situationer när konkurrensproblem uppkommer Förutsättningen är då att den kommunala verksam- heten har drabbats av en tillfällig och oförutsedd överkapacitet till följd av att verksamheten måste anpassas till en mindre volym. Ett landstingstvätteri medgavs att och vid tillfällig överkapacitet i mindre omfattning, av produktionen , få konkurrera på den allmänna marknaden med tvätteritjänster (RÅ 1993 ref 12). En bakgrund var att tvätteriet hade drabbats av en plötslig och påtaglig minskning av efterfrågan. Enligt domskälen föll försäljningen i fråga normalt utanför den kommunala kompetensen, men kunde ändå godtas då det inte bedömdes möjligt att anpassa volymen på denna kapitalintensiva verksamhet i samma takt som efterfrågan hade minskat. Således utgjorde överskottsförsäljningen ett sätt att tillfälligt utnyttja tillgänglig kapacitet . Det kan således inte vara frågan om att regelbundet sälja varor och tjänster på den öppna marknaden med permanent överskott. Enligt utgör denna rättspraxis en rimlig avväg- ning mellan kravet på konkurrensneutralitet och kravet på att bättre utnyttja tillgängliga resurser när efterfrågan tillfälligtvis viker snabbare än vad produktionskapaciteten kan minskas. Det kan också konstateras att tillfälliga överskott av detta slag oftast har en mycket marginell inverkan på den öppna marknaden och att konkurrensproblemet inte är särskilt stort så länge det verkligen är frågan om just tillfälliga överskott. Med denna definition kan det t.ex. inte över huvud taget vara godtagbart att det offentliga externt säljer tjänster som man byggt upp för interna behov och som är lätta att dimensionera. Städning är ett exempel på en relativt lättplanerad verksamhet och som därför är lätt att dimensionera för det interna behovet. Kapacitet utöver det interna behovet får därför bedömas planlagd för en extern försäljning. Rådet har i sin ärendehantering tagit ställning till flera fall av överskottsförsäljning. En kommun lät t.ex. sin interna städenhet bedriva försäljning av städtjänster på den externa marknaden så länge som verksamhetens omfattning inte översteg av den totala städverksamheten. Rådet fann att det inte finns lagligt utrymme att låsa fast en ram för extern försäljning och uppmanade därför kommunen att ändra det aktuella beslutet och anpassa städverksamheten så att den permanenta överskottskapaciteten avvecklades (dnr 17/98). Situationer när konkurrensproblem uppkommer Motiven för att tillåta tillfällig överskottsförsäljning Det grundläggande motivet till att tillåta tillfällig överskotts- försäljning är att en sådan leder till ett bättre utnyttjande av offentligt ägda faciliteter som av olika skäl inte kan utnyttjas fullt ut i alla situationer. Normalt vägs då inte in om försäljningen kan få negativa effekter för de företag som opererar på den öppna marknaden. Från ett samhällsekonomiskt perspektiv skulle över- skottsförsäljning kunna motiveras om den resursåtgång som behövs för att producera denna tillfälliga överskottsproduktion är lägre än den genomsnittliga resursåtgång som sker på den öppna marknaden för att producera samma produktionsvolym. Resone- manget bygger då på att överskottsförsäljningen inte är dimen- sionerande för den offentliga verksamheten, medan de privata företagen som opererar på den öppna marknaden redan i utgångs- läget har en effektiv produktion där varje extra produktionsvolym leder till krav på ytterligare kapacitetsbehov. Någon prövning av överskottsförsäljningen från detta samhällsekonomiska perspektiv görs dock sällan eller aldrig. I sin ärendehantering har mött exempel där det kan vara rimligt att tillåta tillfällig överskottsförsäljning. Ett fall gällde en kommun som bedrev växtodling, primärt för att tillfreds- ställa kommunens eget behov av växter för stadsparker eller andra offentliga miljöer inom kommunen. Denna produktion har en sådan karaktär att produktionsvolymen blir något oförutsägbar. Rådet påpekade därför att det i sig kan vara rimligt att kommunen i efterhand säljer ett uppkommet överskott. Kommunen skall då kunna visa att eventuellt överskott har en oförutsedd och tillfällig karaktär och att försäljningen inte har någon större omfattning. Rådet konstaterade att i det aktuella fallet hade kommunen ett överskott som uppgick till en tredjedel av produk- tionen, som försäljning och marknadsföring hade skett före och , dvs. innan det gick att fastställa om överskott uppkommer. Rådet fann att en sådan försäljning var oförenlig med kraven på konkurrensneutralitet och uppmanade därför kommuner med liknande överskottsproduktion att anpassa sin verksamhet till kommunens eget behov. Situationer när konkurrensproblem uppkommer Tillfälliga överskott kan lätt bli permanenta Om försäljning av tillfällig överskottskapacitet tillåts finns en risk för att de tillfälliga överskotten tenderar att bli varaktiga. Det kan bero på att den offentlige aktören, kanske av en allmän expansions- lust, utökar sin verksamhet så att mer permanenta överskott uppkommer. Det kan också handla om att man avstår från att dra ner på resurserna vid en efterfrågenedgång. Den offentlige aktören börjar då i praktiken dimensionera den interna enheten även för extern försäljning. Rådet har i sitt arbete kunnat konstatera att olika typer av överskottsförsäljning på konkurrensutsatta marknader är vanligt förekommande inom både kommuner och staten. En förklaring kan vara att det på många håll finns en uppfattning att sådan försäljning är tillåten, så länge den håller sig inom rimliga gränser. När det gäller kommuner kan dock denna uppfattning ifråga- sättas. En uppfattning som rådet mött vid olika tillfällen från företrädare för kommuner och landsting är att överskottsförsälj- ning skulle vara generellt tillåten bara den uppgår till av den totala interna verksamheten. Det är oklart varför denna tumregel har utvecklats och var den har sitt ursprung. Eventuellt rör det sig om en sammanblandning av överskottsförsäljning och försäljning av anknytande verksamhet. Ett rättsfall som ofta refereras gällde brandväsendet i , som medgavs rätt att sälja vissa kompletterande konsulttjänster, bl.a. med motiveringen att de utgjorde en mindre del av den totala verksamheten. I ärendet framgår dock klart att det gällde anknytande verksamhet och inte överskottsförsäljning. Ett annat argument som ibland förts fram är att den externa försäljningen beror på att överskottskapacitet uppkommit till följd av s.k. odelbarheter. Ofta handlar det dock inte om äkta odel- barheter utan enbart om att det offentliga överinvesterat i ett tidigare skede. Äkta odelbarheter uppkommer enbart om det över huvud taget inte är möjligt att dimensionera kapaciteten efter de interna behoven. Rådet har också i sitt arbete mött ett annat argument för att tillåta överskottsförsäljning, nämligen att om en intern enhet blir konkurrensutsatt genom anbudsupphandling bör den egna enheten som kompensation ges rätt att också sälja externt. Som framgår ovan saknar denna uppfattning lagstöd om det rör sig om verksamhet.. Situationer när konkurrensproblem uppkommer Ett ytterligare problem som rådet konstaterat är att man inte alltid skiljer på överskottsförsäljning och produktion av an- knytande verksamheter.