sou · GOB366d4 · 2001-01-01 00:00:00 — Det bidrar för det första till möjligheterna att rekonstruera banken genom att dess affärsförbindelser hålls vid liv. Vidare kan en annan ordning i vissa fall bli administrativt krånglig, nämligen när det är nödvändigt att skjuta på ett betalningsstopp av systemskyddsskäl. I sådana fall kan det hinna uppstå många 238 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag garanterade fordringar innan det beslutas om betalningsstopp. Om alla borgenärer skulle behöva vända sig till för fullgörande skulle det medföra administrativa påfrestningar. Särskilt svårt skulle det vara för att fullgöra förpliktelser som avser annat än betalningar, t.ex. leverans av värde- papper. Eftersom en statlig garanti är utfärdad bör banken inte ha några problem med att erhålla likviditet för att fullgöra förpliktelserna. Att banken fortsätter att fullgöra förpliktelser som omfattas av den statliga garantin efter ett betalningsstopp är jämförbart med att banken fortsätter att betala ut sådana insättningar som omfattas av insättnings- garantin (se avsnitt 9.2.3). Som redogörs utförligare för i kapitel 9 måste banken (eller konkursboet) få ersättning i tre situationer för att inte fullgörandet skall ske på övriga borgenärers bekostnad, nämligen vid ackord och vid tvångsnedsättning samt i en efterföljande konkurs. Med efterföljande konkurs avses en på offentlig administration direkt följande konkurs som föranleds antingen av en ansökan från Kris- hanteringsmyndigheten (8.9) eller av en under offentlig administration vilande konkursansökan (8.3.4). En skillnad mot situationen i kapitel 9 är att det är och inte som skall stå för ersättningen till banken för fullgörandet av fordringar som omfattas av en under offentlig administration utfärdad statlig garanti. Den följande redogörelsen är en förkortad och till den här aktuella situationen anpassad version av framställningen i kapitel 9. I en efterföljande konkurs skall betala ett belopp till konkursboet som svarar mot bankens kostnad för att fullgöra de garanterade förpliktelserna efter betalningsstoppet. Kris- hanteringsmyndigheten behöver bara ersätta konkursboet för bankens fullgörande av sådana garanterade fordringar som har uppkommit före betalningsstoppet, eftersom de fordringar som uppkommer efter stoppet ändå har företrädesrätt enligt kommitténs förslag. Staten skall få en fordran på konkursboet som motsvarar det av Krishanteringsmyndig- heten betalade beloppet. Fordran skall behandlas som en oprioriterad konkursfordran. Bankens kostnad för fullgörandet skall mätas som effekten för övriga borgenärer av fullgörandet. Det innebär bl.a. att värdet av en återlämnad pant skall räknas av från vad som åtgått för att fullgöra förpliktelsen (se avsnitt 8.4.8). Som framgår av avsnitten 8.6 och 8.7.2 föreslår kommittén att regelverket för offentlig administration skall innehålla dels bestämm- elser om offentligt ackord, dels en möjlighet för Krishanteringsmyndig- heten att hos begära att fordringar på en bank under offentlig administration skall sättas ned. Som utvecklas i dessa avsnitt kan en reglering av bankens skulder inte sällan ske informellt efter överenskommelse mellan de berörda intressenterna, men ibland Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 239 kan det vara nödvändigt att tillgripa tvångsåtgärder. Möjligheten till tvångsåtgärder kan också underlätta förhandlingarna under offentlig administration. Den statliga garantin innebär bl.a. att fordringsägaren inte skall drabbas av kapitalförluster. Som framgår av avsnitt 8.4.7 skall emellertid fordringar som uppkommer före ett betalningsstopp omfattas av ett ackord och en tvångsnedsättning under offentlig administration. Det faktum att fordringar som uppkommer före ett betalningsstopp inte har företrädesrätt utgör en del av den ordning som syftar till att borge- närerna inte skall skadas av ett uppskjutet betalningsstopp (8.4.10). En förutsättning för att detta syfte skall uppnås är att staten står för nedsättningar av garanterade fordringar. Därför skall Krishanterings- myndigheten vid en tvångsnedsättning eller ett offentligt ackord betala en ersättning till banken som motsvarar nedsättningen av de garanterade fordringar som uppkommit före betalningsstoppet i stället för att dessa fordringar sätts ned. Offentligt ackord och tvångsnedsättning av fordringar är led i rekonstruktionen av en bank. Om rekonstruktionen misslyckas och banken försätts i konkurs finns risken för att Krishanteringsmyndig- heten måste betala mer än de garanterade fordringarnas samlade belopp; dels ersättning till banken för att dessa fordringar inte sätts ned, dels ersättning till insättaren i konkursen. I syfte att motverka detta skall sådana fordringar som omfattas av den statliga garantin ges näst bästa allmänna förmånsrätt i konkursen, upp till fordringens proportionella del av det belopp som vid nedsättning har tillskjutit till banken. Som framgår av avsnitt 9.4.2 skall fordringar som omfattas av Insättningsgarantin, upp till fordringens proportionella del av det belopp som har betalat till banken vid en nedsättning, ha företräde framför alla andra fordringar med allmän förmånsrätt, dvs. även statligt garanterade fordringar. En viss del av en garanterad insättning skall alltså efter en misslyckad rekonstruktion egentligen betalas av konkursboet. Som sägs är det emellertid mest praktiskt om sköter utbetalningarna till insättarna även av denna andel av fordringen, dvs. att sköter utbetalningar till insättarna för konkursboets räkning. För betalningarna kan nämnden göra avräkning på konkurs- boets fordran för ersättning för utbetalningar till garanterade insättare efter ett betalningsstopp. På samma sätt bör kunna sköta betal- ningen även av den del av en garanterad fordring som skall utgå ur konkursboet med förmånsrätt. För betalningarna kan myndigheten göra avräkning på konkursboets fordran för ersättning för utbetalningar till 240 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag garanterade fordringshavare efter ett betalningsstopp. En förutsättning för att myndigheten skall kunna göra denna avräkning är dock att det finns tillräckligt med medel i konkursboet för att täcka boets betal- ningar av garanterade insättningar med förmånsrätt, eftersom dessa fordringar skall ha företräde framför fordringar som omfattas av den under administrationen utfärdade garantin upp till det belopp som nämnden har betalat till banken vid nedsättning. , till följd av ovan beskrivna transaktioner, indirekt har en nettofordran på konkursboet är det enklast att direkt kompenserar . På så sätt begränsas transfereringarna mellan Kris- hanteringsmyndigheten, och konkursboet. Om exempelvis och Insättningsgaranti- nämndens sammanlagda betalning till banken vid nedsättning eller ackord överstiger deras sammanlagda skuld till konkursboet skall konkursboet om möjligt betala mellanskillnaden till Krishanterings- myndigheten. Kommitténs förslag: Inom ramen för offentlig administration skall det kunna beslutas om offentligt ackord. Därvid skall samma ordning gälla som gäller vid företagsrekonstruktion. I några hänse- enden krävs dock särregler för ackord vid offentlig administration. För det första förelås att de uppgifter som åligger rekonstruktören i stället skall åligga . För det andra bör det uttryckligen anges vilka fordringar som omfattas av ett offentlig ackord genom att man knyter an till tidpunkten för betalningsstopp. Som huvudregel bör därvid fordringar omfattas som har uppkommit . Statliga fordringar som uppstått p.g.a. medel som tillförts under offentlig administration för att skydda borge- närerna (se avsnitt 8.4.8 och 8.4.10) skall dock omfattas av ackord även om de uppstått efter den kritiska tidpunkten. Fordringar som inte omfattas av ett betalningsstopp (se avsnitt 8.4.8, 8.5.3 och 9.2.3) skall inte alls omfattas av ett offentligt ackord. Fordringar som omfattas av insättningsgarantin eller en under offentlig admin- istration utfärdad garanti och som uppkommit före betalningsstoppet skall dock behandlas som om de omfattades av ackordet; respektive röstar för dessa fordringar. (Se vidare avsnitt 9.4.3 och 8.5.3). Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 241 Inom ramen för en offentlig administration skall man försöka åstad- komma en lösning av de problem som är för handen. Det innefattar ofta en rekonstruktion av bankens verksamhet och finanser m.m. I praktiken torde det ofta vara omöjligt att åstadkomma en hållbar rekonstruktion om den inte innefattar någon form av reglering av bankens gamla skulder. Inte sällan kan en sådan reglering ske informellt efter överens- kommelse mellan de berörda intressenterna. Det kan dock vara en fördel om det går att få till stånd ett tvångsackord. Möjligheten till tvångsackord kan underlätta förhandlingarna under offentlig administration. Utan den möjligheten skulle varje enskild borgenär kunna få en oproportionerligt stark ställning vid förhandlingarna inom ramen för en offentlig administration. I 3 kap. lagen om företagsrekonstruktion (1996:764) finns en lagreglerad ordning för tvångsackord eller m.a.o offentligt ackord. Den ordningen bör i huvudsak kunna tillämpas även på tvångsackord inom ramen för offentlig administration. På några punkter måste man dock ta ställning till vad som bör gälla just för ett offentligt ackord avseende en bank. För det första bör givetvis ha en aktiv roll att spela i ackordsförfarandet. Det kan åstadkommas genom, förut- om vad som i allmänhet föreskrivs beträffande offentlig administration, att ges samma ställning som rekon- struktören har vid ett offentligt ackord enligt lagen om företagsre- konstruktion. Det innebär att , vid sidan av rätten, har en nyckelroll i ackordsförfarandet. En sådan ordning stämmer väl överens med de allmänna överväganden kommittén har gjort beträffande roll vid offentlig admin- istration. En annan fråga är vilka fordringar som bör omfattas av ett offentligt ackord för en bank. I lagen om företagsrekonstruktion föreskrivs (se 3 kap. 2 och 3 §§) att fordringar som uppkommit före ansökan om före- tagsrekonstruktion omfattas av ett offentligt ackord. Det är i nu aktuellt fall av flera skäl inte lämpligt att välja dagen för ansökan om offentlig administration som kritisk tidpunkt. Bland annat och kanske främst av det skälet att ansökan om offentlig administration inte nödvändigtvis innebär att banken ställer in sina betalningar per denna dag. I avsnitt 8.4.4 har redogjorts för regleringen av stopp för att fullgöra för- pliktelser (betalningsstopp). Som framgår av den redogörelsen skall en ansökan om offentlig administration inte medföra att betalningarna stoppas med automatik. I stället kan besluta därom efter en prövning i varje enskilt fall. Det förefaller mest naturligt att knyta an till denna reglering när det skall bestämmas vilka fordringar som skall omfattas av ett offentligt ackord. 242 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag huvudregel innebära att alla fordringar som har uppkommit före ett beslut av att stoppa betalningarna omfattas av ett offentligt ackord, medan fordringar uppkomna därefter inte omfattas av ackordet. Från denna huvudregel måste dock vissa undan- tag göras. Ett betalningsstopp innebär inte ett fullständigt stopp av fullgörande av förpliktelser som har uppkommit före betalningsstoppet. Som fram- går av avsnitt 8.4.8 skall banken kunna fullgöra enstaka förpliktelser om det antingen ligger i borgenärernas gemensamma intresse eller om det behövs för att upprätthålla systemstabiliteten. Dessutom skall banken fortsätta att fullgöra sådana förpliktelser som antingen omfattas av en statlig garanti utfärdad under offentlig administration (8.5.3) eller av den statliga insättningsgarantin (9.2.3). Fordringsägare som sålunda trots ett betalningsstopp har fått betalt skall givetvis inte drabbas av ett kommande offentligt ackord. Under offentlig administration garanterar emellertid staten på ett eller annat sätt att övriga borgenärer inte skadas av betalningarna (se avsnitt 8.4.8, 8.4.10, 8.5.3 och 9.4). Idén är att såvida inte ett fullgörande ligger i borgenärernas gemensamma intresse skall staten eller insättningsgarantisystemet bära den kostnad som den fordringsägare som får betalt efter stoppet skulle ha burit om förplikt- elsen inte hade fullgjorts. För att uppnå en sådan ordning krävs vissa undantag från huvudregeln. Enstaka förpliktelser som fullgörs efter betalningsstoppet skall inte ingå i ackordet. Om det ligger i borgenärernas gemensamma intresse att förpliktelsen fullgörs innebär ett fullgörande ingen extra börda för övriga borgenärer. I de fall som en enstaka förpliktelse fullgörs efter ett betalningsstopp enbart av systemskyddsskäl skall Krishanterings- myndigheten inför ett ackord låna ut eller på annat sätt tillföra medel som kompenserar banken för fullgörandet av förpliktelsen (8.4.8). Den fordran som staten då får på banken skall omfattas av ackordet trots att den har uppkommit efter betalningsstoppet. Därmed blir resultatet för övriga borgenärer detsamma som om den ursprungliga fordringen hade omfattats. Av samma skäl skall den fordran som staten får om enligt den i avsnitt 8.4.10 beskrivna ord- ningen tillför medel för betalningar under ett uppskjutet betalnings- stopp omfattas av ett offentligt ackord under offentlig administration. Det går inte att sätta ned fordringar som omfattas av den statliga garantin eller insättningsgarantin (garanterade fordringar). Sådana fordringar måste alltså undantas från ackordet. För att detta inte skall drabba övriga borgenärer bör respektive kompensera banken för att fordringarna inte sätts ned (se avsnitt 8.5.3 respektive 9.4.3). Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 243 ackordet i övrigt, bör beräknas som om de garanterade fordringarna omfattas av ackordet. Som framgår av avsnitt 8.5.3 och 9.2.3 gäller inte ett betalnings- stopp garanterade förpliktelser. Övriga borgenärer skulle drabbas av att garanterade förpliktelser fullgörs, med bankens pengar, efter ett betalningsstopp om fordringarna därmed skulle undantas från ackordet. Därför skall även garanterade fordringar som är betalade behandlas som om de omfattas av ackordet och banken kompenseras för att fordringarna inte sätts ned. Även om garanterade fordringar skall behandlas som om de omfattas av ett ackord, bör inte fordringsägare som, antingen genom den statliga garantin eller insättningsgarantin, är garanterade fullt betalt få rösta i ett offentligt ackord, eftersom de inte har något berättigat intresse att bevaka. Detta gäller oavsett om de vid ackordet har fått betalt eller inte. och har däremot intressen att bevaka vid ett offentligt ackord, eftersom de skall kompensera banken för att garanterade fordringar inte sätts ned. Därför bör respektive ges möjlighet att rösta för dessa fordringar. Det behövs ingen särreglering för den del av en insättares fordran som överstiger det garanterade beloppet . Insättaren deltar för den delen av fordran i en ackordsförhandling som vilken annan borgenär som helst. I fall ett betalningsstopp måste skjutas upp på grund av systemrisker (se avsnitt 8.4.10) kan en relativt stor del av fordringarna som uppkommit före ett betalningsstopp komma att omfattas av en statlig garanti. Det innebär att och i dessa fall kan rösta för en övervägande del av fordringarna som omfattas av ett offentligt ackord. Det kan då synas onödigt med ett sådant förfarande. Det finns dock inte anledning att för dessa fall göra det formellt omöjligt att få till stånd ett offentligt ackord. I andra fall när endast enstaka betalningar måste fullgöras av systemskyddsskäl kan det vara möjligt att stoppa bankens betalningar i samband med beslut om offentlig administration. I dessa fall kan offentligt ackord fylla en viktig funktion. 244 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 8.7Nyemission samt nedsättning av aktiekapital och fordringar 8.7.1Nyemission och nedsättning av aktiekapital Kommitténs förslag: Med undantag från bestämmelsen om att företräder samtliga aktier vid bolags- stämma skall aktieägarna ha kvar rätten att besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital. Aktiekapitalets funktion är i grunden densamma i vanliga aktiebolag och bankaktiebolag, nämligen att bidra till den buffert som gör bolaget motståndskraftigt mot störningar. I vanliga aktiebolag kommer borgenärsskyddet i förgrunden medan i bankaktiebolag även skyddet av det finansiella systemet har en framträdande roll. För att inte kapital- bufferten skall urholkas finns bestämmelser i aktiebolagslagen om ned- sättning av aktiekapitalet som för bankaktiebolagens del kompletteras med bestämmelser i bankrörelselagen. Grundtanken är att allmänna aktiebolag liksom bankaktiebolag alltid skall ha tillgångar som minst motsvarar skulder och bundet eget kapital. Det bundna egna kapitalet utgörs av aktiekapital, överkursfond, uppskrivningsfond, reservfond samt, om sådan finns, fond som enligt bestämmelse i bolagsordningen inte får användas för utdelning till aktieägarna. Det bokförda värdet av bolagets tillgångar skall uppgå till minst bolagets bokförda skulder och avsättningar jämte det bundna egna kapitalet. Är detta fallet sägs det bundna egna kapitalet vara täckt. Bolaget får inte dela ut vinst eller sätta ned aktiekapitalet för åter- betalning till aktieägarna, om det inte finns full täckning för det bundna egna kapitalet efter åtgärden. I fall en banks egna kapital understiger det registrerade aktie- kapitalet finns det behov av att sätta ned aktiekapitalet för att därefter genom nyemission kunna locka till sig nytt aktiekapital. Genomförs inte en nedsättning medför detta att de gamla aktieägarna får en, i förhållande till den kapitalinsats som tillkommande nya ägare gör, alltför stor andel i bankens totala förmögenhetsmassa. Om inte en nedsättning kan genomföras försvåras således en rekapitalisering av banken. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 245 Ett aktiebolags aktiekapital kan ökas genom nyemission eller fond- emission. Vid nyemission tecknas nya aktier mot betalning, antingen i pengar (kontantemission) eller annan egendom än pengar (apport- emission). Vid fondemission sker ingen betalning utan bolaget ger ut nya aktier eller höjer de gamla aktiernas nominella belopp. Beslut om ökning av aktiekapitalet genom emission skall som huvudregel fattas av bolagsstämman. Det kan krävas att bolagsord- ningen ändras först. Styrelsen kan besluta om nyemission dels under förutsättning av bolagsstämmans godkännande i efterhand, dels efter bolagsstämmans föregående bemyndigande. Vid bildandet av bolag gäller ett absolut förbud mot underkurs. Ett sådant förbud gäller i princip också vid nyemission. Undantag görs för bolag vars aktier är noterade vid börs eller auktoriserad marknadsplats. Sådana bolag får emittera aktier till en kurs som ligger under det nominella värdet. En förutsättning är dock att skillnaden mellan vad som betalas för de nya aktierna och deras nominella belopp tillförs aktiekapitalet från bolagets eget kapital i övrigt eller genom uppskriv- ning av anläggningstillgångar. Vid kontantemission har aktieägarna företrädesrätt till de nya aktierna i förhållande till det antal aktier de förut äger, om inte annat föreskrivs i bolagsordningen eller antingen bestäms i emissionsbeslutet eller följer av villkor som meddelats vid emission av skuldebrev. Vid apportemission har aktieägarna inte företrädesrätt. Beslut om nyemission fattas med enkel stämmomajoritet. Emission med avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt kräver två tredjedels- majoritet av såväl vid stämman avgivna som företrädda röster. Samma majoritetskrav gäller vid stämmans godkännande av en av styrelsen beslutad emission och vid bemyndigande av styrelsen att fatta emissionsbeslut. Ett aktiebolags aktiekapital kan sättas ned. Det finns dock minimi- gränser för hur lågt aktiekapitalet får vara. För vanliga aktiebolag är gränserna för privata aktiebolag och för publika aktiebolag. För banker sägs att aktiekapitalet, vid starten, skall bestämmas med hänsyn till omfattningen och beskaffenheten av den planerade rörelsen. Vidare sägs att en bank när rörelsen påbörjas skall ha ett bundet eget kapital som motsvarar . 246 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag en banks rörelse har startat får kapitalbasen inte underskrida det nominella belopp som krävdes i form av bundet eget kapital vid starten. Nedsättning av aktiekapitalet får ske för 1.avsättning till omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balans- räkning, om förlusten inte kan täckas av fritt eget kapital, 2.återbetalning till aktieägarna, eller 3.avsättning till reservfond eller till fond att användas enligt beslut av bolagsstämman. Nedsättning för återbetalning till aktieägarna, avsättning till reservfond eller till fond att användas enligt beslut av bolagsstämman får inte avse större belopp än att full täckning finns för det bundna egna kapitalet efter nedsättningen. Nedsättning av aktiekapitalet kan ske genom 1.inlösen eller sammanläggning av aktier, 2.indragning av aktier utan återbetalning, eller 3.minskning av aktiernas nominella belopp med eller utan åter- betalning. Beslut om nedsättning av aktiekapitalet fattas i de fall som är aktuella här av bolagsstämma. I det s.k. andra bolagsdirektivet (rådets andra direktiv /91/EEG av om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga) finns bestämmelser om bolagsstämmas rätt att besluta om nedsättning av aktiekapitalet och nyemission. Som framgår av den rättsutredning som kommittén låtit utföra (bilaga 3) finns det bestämmelser i andra bolagsdirektivet vilka gör bolagsstämman i stort sett exklusivt behörig att besluta om nedsättning av aktiekapitalet och nyemission. När det gäller nedsättning av aktie- kapitalet finns ett undantag som gör det möjligt att nationellt föreskriva att nedsättning av aktiekapitalet kan beslutas av domstol. När det gäller beslut om nyemission finns inte någon motsvarande bestämmelse i direktivet. Det innebär att beslut om nyemission exklusivt måste vara förbehållet bolagsstämman. Det gäller även beslut om att frångå huvud- regeln om aktieägares företrädesrätt vid nyemission. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 247 direktivet att medlemsstaterna nationellt får bestämma att angivna bestämmelser om nyemission får frångås om det behövs för att bestämmelser skall kunna antas eller tillämpas som har till ändamål att underlätta för anställda och andra nationellt bestämda kategorier att få del av företagets kapital. Genom den föreslagna bestämmelsen att företräder samtliga aktier vid bolagsstämma i bank under offentlig administration (8.4.2) skulle myndigheten även ha haft möjlighet att besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital om undantag inte görs här. Skälen för att skall kunna fatta beslut även i dessa frågor är starka. Den ovan nämnda rätts- utredningen har som nämnts emellertid kommit fram till att en sådan ordning inte är förenlig med EG-rätten. Det är också kommitténs bedömning att det i vart fall är mycket tveksamt om en sådan ordning är förenlig med gällande EG-rätt. Kommittén bedömer därför att beslut om nyemission och nedsättning av aktiekapital bör (i avvaktan på en ändring av EG-rätten, se avsnitt 8.7.3) undantas från det område inom vilket skall ha möjlighet att fatta beslut i kraft av att den företräder samtliga aktier vid bolagsstämma. I stället bör aktieägarna ha kvar möjligheten att besluta i dessa frågor vid bolagsstämma enligt normala regler. Det bör understrykas att det visserligen är önskvärt att Krishan- teringsmyndigheten kan bestämma rörande nyemissioner men att det aktuella undantaget från myndighetens maktmonopol inte behöver innebära allvarliga nackdelar.