sou · GOB380 · 2001-01-01 00:00:00 — Av den statistiska undersökningen kan man dra slutsatsen att domare ofta anlitas för olika uppdrag. Undersökningen visar att av de or- dinarie domarna har bisysslor, och relativt många av dessa - - har tre bisysslor eller fler. Av de bisysslande domarna har anställning eller uppdrag hos offentlig arbetsgivare, hos privat sådan, har ideellt uppdrag och har egen kommersiellt inriktad verk- samhet. Mer än hälften ägnar mindre än åt bi- sysslorna och har informerat sin arbetsgivare om dem. rapporterar såväl Högsta domstolens som Rege- ringsrättens ledamöter sina bisysslor till ordföranden i respektive dom- stol. Ordförandena anmäler sina bisysslor till regeringen. Högsta dom- stolen och Regeringsrätten består av ca 18 respektive 16 ledamöter. Av anmälningarna, som skall uppdateras när förändringar inträffar, kan man konstatera att ett tiotal av justitieråden åtar sig skiljemanna- uppdrag, varav sex stycken kontinuerligt och övriga från tid till annan. Ett flertal, ungefär 15 justitieråd, har något eller flera vetenskapliga eller pedagogiska uppdrag såsom t.ex. författande av lagkommenterarer, an- nan juridisk litteratur samt yttranden och artiklar, undervisning på uni- versitet samt andra föreläsningar etc. Något färre har styrelseuppdrag i t.ex. privata stiftelser (ofta med rättsvetenskaplig anknytning), stipendie- fonder och statliga nämnder (såsom t.ex. Allmänna reklamationsnämn- den, och TV, ). För- troendeuppdrag i ideella organisationer, t.ex. Svenska Kriminalistföre- ningen och , innehas av sju justitieråd medan sex justitieråd har offentliga utredningsuppdrag. Därutöver har några uppdrag i reklamationsnämnder, villkorsnämnder och liknande organ, fast skiljenämnd, internationella uppdrag eller privata utredningsuppdrag. Alla justitieråd utom ett hade någon bisyssla. Ett justitieråd hade mer än tio bisysslor. Av de övriga hade elva av justitieråden mellan fem och tio bisysslor. Många av sysslorna är sådana att de kan förutsättas ta förhållandevis lite tid i anspråk. Bilden av regeringsrådens bisysslor ser lite annorlunda ut. Även bland dessa dominerar de vetenskapliga uppdragen med författande av juridisk litteratur samt viss undervisnings- och seminarieverksamhet. Tolv av regeringsråden har sådana uppdrag, medan mellan fem och tio regeringsråd har offentliga utredningsuppdrag, offentliga styrelseupp- drag (t.ex. , ), övriga offentliga uppdrag (t.ex. och i vissa trygghetsfrågor) samt uppdrag för privata stiftelser eller tidskrifter. Privata skiljemannauppdrag tycks däremot inte förekomma. Antalet bisysslor per ledamot är också färre. Ett regeringsråd har tio bisysslor. De flesta, eller tolv regeringsråd, har färre än fem bisysslor 160 Överväganden och förslag och sex av dessa har högst två bisysslor. Även många av regeringsrå- dens bisysslor kan förutsättas vara mindre tidskrävande. Debatten om domarnas och framför allt justitie- och regeringsrådens bi- sysslor har varit ganska livlig. Utredningen har kunnat konstatera att det är just domarna som ofta kommer på tal i samband med allmänna bisysslediskussioner. Det har också varit tydligt att frågan är kontrover- siell även inom domarkåren. I denna såväl som i andra grupper finner man företrädare för alla åsiktsinriktningar med förordande av allt från totalt förbud eller obligatoriska tillståndssystem till att samma regler skall gälla som för andra offentliganställda. Som utgångspunkt kan utredningen instämma i att det finns ett värde i att domare deltar i samhällslivet på områden där konflikter med do- maruppgiften inte uppstår. Att helt skilja domarna från verksamheter vid sidan av dömandet är varken möjligt eller klokt. Domarna får inte bli isolerade från det samhälle där de lever. Domare konfronteras i sin uppgift med en mängd förhållanden och juridiska problem. Med hjälp av inblick i och erfarenhet från olika verksamheter i samhället blir förut- sättningarna för att lösa och förstå de problem som uppkommer större. En domare som genom sin bisyssla får någon speciell kunskap eller er- farenhet av betydelse för den dömande verksamheten får förutsättas dela med sig av denna till sina kollegor. Vidare är det för domare i troligen högre utsträckning än för många andra offentligt anställda naturligt att uppmärksamma jävssituationer. Den aspekten är naturligtvis inte ointressant i frågan om domares rätt att ha bisysslor. Enligt utredningens mening har den emellertid inte nå- gon sådan tyngd att den utgör ett argument för en sådan rätt. Att så är fallet beror på den bedömning det är fråga om att göra beträffande för- troendeskadliga bisysslor, nämligen hur allmänheten uppfattar bisyss- lan. I allmänhetens ögon kan det te sig naturligt att söka undvika sådana situationer där domaren själv måste bedöma om han kan handlägga ett visst ärende. Domarna måste stå fria från misstankar om förtroendeskadliga bi- sysslor. Men detta stränga krav medför inte att domare bör vara helt uteslutna från att ha bisysslor. Däremot kan det finnas betänkligheter i fråga om olika typer av bisysslor. De bedömningar som måste göras av en bisysslas förenlighet med domaruppgiften gäller för alla som utövar domartjänst, oavsett om det är fråga om en ordinarie domare eller inte. Överväganden och förslag 161 Offentliga uppdrag i allmänhet En stor del av domarnas bisysslor utgörs av offentliga uppdrag i t.ex. lagstiftningsprocessen. Domarnas kompetens höjer kvaliteten i utred- ningsarbetet. Uppdragen får dessutom antas ge domarna kunskaper som kommer till nytta i domstolsarbetet. Trots detta kan det i och för sig finnas skäl att utifrån principiella synpunkter ifrågasätta även sådana uppdrag för domare. Den koppling som uppdragen ofta har till den styrande makten - även beaktat att upp- dragen till sin utformning kan vara mer eller mindre styrda - gör dem nämligen om inte annat så ur maktdelningssynpunkt diskutabla. Som det nu är kan emellertid frågan inte ses isolerad från frågor om meritvärde- ring, utnämningsförfarandet och den framtida utformningen av domstol- sväsendet. Så länge domstolarna har kvar sin nuvarande ställning och utredningsväsendet behåller sin traditionella betydelse gör utredningen bedömningen att det inte finns några större förutsättningar för en i grun- den restriktivare syn på domares offentliga bisysslor. Vissa offentliga uppdrag skall enligt författning innehas av domare eller f.d. domare, t.ex. vissa ledamöter i övervakningsnämnd, och . Det kan finnas anledning att överväga i vilken utsträckning sådana uppdrag måste innehas av perso- ner som fortfarande utövar domartjänst. I de fall tidigare domarerfaren- het kan anses tillräcklig bör det övervägas vid förordnandet. Till detta kommer andra förordningar som endast förutsätter att uppdragstagaren är lagfaren, exempelvis vissa domstolsliknande nämnder och myndighe- ter. Som utredningen tidigare anfört är det inte osannolikt att bl.a. den här frågan behöver ses över i ett större sammanhang. har exempelvis haft anledning att i frågan om en rättvis rättegång före- varit ta ställning till om deltagande i lagstiftningsarbete är förenligt med domares självständighet. För den enskilde domaren finns det anledning att beakta hur styrt ett uppdrag är och vilken bundenhet det kan leda till. Dessutom finns det all anledning för den offentlige uppdragsgivaren att noga överväga vilken risk för förtroendeskada uppdraget medför. Det gäller naturligtvis alla typer av offentliga uppdrag. Offentliga och privata styrelseuppdrag Även om utredningen inte anser att något förbud mot alla offentliga bi- sysslor bör införas för domare förekommer det uppdrag som torde inne- bära en större förtroenderisk än andra. Styrelseuppdrag i offentligt ägda bolag och de statliga verk som är helt eller delvis vinstdrivande är såda- 162 Överväganden och förslag Det kan synas svårförenligt med domaruppgiften att ha ett styrelse- uppdrag i verk och bolag med ofta mycket övergripande funktioner som berör olika områden inom samhället, t.ex. då det blir aktuellt att utkräva ansvar av styrelsen. Utredningen menar att även om det som regel inte är de offentliga uppdragen som kan få allmänheten att ifrågasätta do- marnas oavhängighet kan just de offentliga styrelseuppdragen vara ett undantag, när det är fråga om helt eller delvis vinstdrivande verksamhet. För det fall något annat offentligt uppdrag än ett styrelseuppdrag kan tänkas leda till en intressekonflikt borde det ofta kunna lösas genom till- lämpning av jävsbestämmelserna. När det gäller privata styrelseuppdrag är den praxis som finns från regeringen och restriktiv. Godtagbara är bara styrelseuppdrag i företag som inte drivs med vinstintresse samt i bolag i vilket domaren eller hans nära anhöriga har ett beaktansvärt ekonomiskt intresse, och uppdraget kan sägas utgöra led i förmögenhetsförvaltningen. Detsamma gäller uppdrag i andra fö- retag med anknytning till privatlivets område, t.ex. i den egna bostads- rättsföreningen. De privata styrelseuppdragen i bolag och ekonomiska föreningar är enligt utredningens mening sådana uppdrag där risken för förtroende- skada måste anses påtaglig. Det måste för övrigt ibland gälla även stif- telser. Över huvudtaget kan för de privata uppdragen tänkas finnas ett annat ekonomiskt incitament än för de offentliga. Utredningen ser an- ledning betona att de privata styrelseuppdragen utgör uppdrag som enligt 7 § i princip inte är tillåtna för domare när verksamheten är vinstdrivande. Även när verksamheten, t.ex. i en stiftelse, inte drivs i syfte att ge ekonomisk vinst, kan den ha sådant innehåll att en domare inte bör vara engagerad i den som styrelseledamot. Överväganden och förslag 163 Den typ av bisyssla för domare som varit föremål för mest debatt är dock skiljemannauppdragen, framför allt för de högsta domarna. Oav- sett vilken typ av skiljeförfarande det är fråga om är det vanligt att just domare anlitas som skiljemän. Hur skiljemän utses och hur många de skall vara varierar beroende på vad och hur detaljerat parterna avtalat därom. Avtalsparternas över- enskommelse kan bestå i uttryckliga bestämmelser eller t.ex. bara ha ut- formats som en hänvisning till antingen ett skiljedomsinstituts, t.ex. , reglemente, eller lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Parterna bestämmer hur många skilje- männen skall vara. Om inget särskilt bestämts utser som regel vardera parten en skiljeman och de sålunda valda utser den tredje. Vissa tvister, ofta de med internationell anknytning, brukar avgöras av skiljemän, och de stora multinationella företagen tar regelmässigt in skiljeklausuler i sina kontrakt. Detta brukar anföras som ett argument för att tillåta domares skiljeuppdrag, eftersom den svenska företagsam- heten och handelsutbytet sägs gynnas av att den svenska rättsordningen understödjer skiljeförfarandets principer. På många områden tar parterna ofta in skiljeklausuler i sina avtal (s.k. konventionellt skiljeförfarande), t.ex. i byggbranschen, inom handel och industri och inom sjöfartsnäringen. Ofta görs en hänvisning till att förfarandet skall ske i enlighet med lagen om skiljeförfarande och/eller särskilda skiljedomsinstituts reglementen. Det är också vanligt att arbetsmarknadens parter i kollektivavtalen bestämmer att tvister skall lösas genom skiljeförfarande. Det gäller både tvister mellan organisationer och mellan en organisation och en medlem. Frågorna avser t.ex. avgångsförmåner, försäkringar och pensioner. Avtalen hänvisar ofta till prövning i särskilda skiljenämnder. Dessutom föreskrivs i vissa författningar att tvist skall lösas med hjälp av skiljeförfarande (s.k. legalt skiljeförfarande), t.ex. enligt sjöla- gen, aktiebolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar. I dessa är det vanligt att hänvisning görs till förfarande enligt lagen om skiljeförfa- rande, men också särskilda regler för hur skiljeförfarandet skall gå till förekommer. I förarbetena till den tidigare bisyssleregeln i statstjänstemannalagen (prop. 1970:72 s.79) påtalades den försiktighet domare skall iaktta avse- ende skiljemannauppdrag. Toleransnivån förutsattes alltså vara särskilt låg i fråga om de uppdragen. Detta har i praxis ansetts gälla inte minst de uppdrag där en domare utses av eller representerar bara den ena parten i en tvist. I vissa fall har detta dock tillåtits, t.ex. när den enskilde parten varit ett statligt eller kommunalt organ eller i tvist rörande försälj- ningar från dödsbo. I de senare fallen har det haft betydelse att uppdra- 164 Överväganden och förslag gen bedömts vara av begränsad omfattning och att den enskilda part som utsett domaren varit ett dödsbo som skulle upplösas. Däremot anses enligt riktlinjer att domare oftast utan några betänkligheter kan åta sig att vara ordförande i skiljenämnd eller ensam skiljeman. I belysning av de skarpa uttalanden som gjorts från lagstiftarens sida i fråga om domare och skiljemannauppdrag skulle rättsläget kunna sägas vara det - när domaren företräder bara en part - att det egentligen inte finns något utrymme alls för sådana uppdrag annat än när alldeles sär- skilda omständigheter föreligger. Ändå förekommer uppdragen i viss ut- sträckning. Man kan möjligen hävda att det inte finns någon principiell skillnad i fråga om att vara av enskild part vald skiljeman respektive ordförande eller ensam skiljeman. Likväl måste risken i det första fallet vara större för att allmänheten får uppfattningen att domaren kommer i en viss be- roendeställning till parten, eller att domaren vill komma i åtnjutande av framtida skiljemannauppdrag och därför ändå i någon utsträckning låter partsintresset styra sina ställningstaganden. Även om en del av de par- ter som förekommer i skiljetvister sällan eller aldrig förekommer i dom- stol, medför det trots allt en viss risk för att domaren skall hamna i en jävssituation, vilket förvisso inte är något olösligt problem men dock ett praktiskt. Som partsutsedd skiljeman gör domaren ett fundamentalt avsteg ifrån sitt vanliga arbetssätt i det att parten tillåts påverka det tvistelö- sande organets sammansättning. Det kan inte bortses från risken för att någon uppfattar det som en form av bindning till en part. Med hänsyn till det starka intresset av att domstolarnas oberoende inte får sättas i fråga, kan uppdrag som partsutsedd skiljeman inte anses tillåtna. Bland argumenten för att domare skall få ha skiljemannauppdrag har anförts bl.a. att ordningen har tillämpats länge utan att den veterligen medfört större problem och att den utav tradition inte ansetts vara otill- låten. De argumenten menar vi har inte någon större tyngd. Allmänhe- tens uppfattning om ordningen är det svårt att veta något säkert om, och traditionen innebär inget rättfärdigande i förtroendehänseende. Dess- utom har det för inte så länge - till 1970 - rått förbud för de högsta domarna att ha bl.a. dessa uppdrag. Ett annat argument är att domarna får kunskaper och erfarenheter av rättsområden där tvister ofta brukar lösas genom skiljeförfarande. De flesta kunskaper och erfarenheter får naturligtvis antas vara givande och stimulerande för den enskilde domaren. I vilken utsträckning det egentligen tillför domstolen något är svårt att bedöma. Överväganden och förslag 165 past heller som skäl för att legitimera en bisyssla när omständigheterna i övrigt innebär klar risk för förtroendeskada. Det hävdas ibland att det från allmän synpunkt är angeläget att do- mare kan delta i skiljeförfarandena för att med sin kompetens garantera att skiljedömandet håller en hög juridisk kvalitet. Detta intresse kan en- ligt utredningens bedömning dock inte generellt väga tyngre än det all- männa intresset av att upprätthålla ett grundmurat förtroende för dom- stolarna. Den aspekt som utredningen menar är den avgörande för om doma- re skall få ha skiljemannauppdrag är frågan om allmänhetens förtroen- de. Det är svårt att göra säkra uttalanden om allmänhetens uppfattning om just skiljemannauppdragen jämfört med andra bisysslor. Det är dock vissa förhållanden som regelmässigt påpekas i debatten. I det samman- hanget ser utredningen anledning påpeka att det visserligen kan ifråga- sättas hur stor betydelse den allmänna debatten skall ha, men att det i ett sammanhang då allmänhetens förtroende har den största betydelse finns anledning att tillmäta det som förekommit viss vikt. Ett av dessa förhållanden gäller det faktum att domare, som har som huvudsaklig uppgift att handlägga mål i en process i vilken allmänheten vanligtvis har full insyn, vid sidan om löser tvister där sekretess är hu- vudregel. Detta kan innebära en risk för förtroendeskada. Ett annat förhållande är att skiljeuppdragen ofta är mycket välbetal- da, även i förhållande till domarlönen. Det är inget fel i sig att skiljeupp- dragen är välbetalda. Problemet ligger i att möjligheten till ett så påtag- ligt inkomsttillskott kan ge misstanke om att alltför stor möda läggs ner på de uppdragen jämfört med det ordinarie arbetet. I praktiken skulle det innebära att det blir arbetshindrande bisysslor, vilket nog ofta är svårt att visa. Till detta kommer dessutom att det är svårt att utesluta att det lukrativa i uppdragen skapar ett förhållande till parterna som kanske i och för sig inte utgör något jävsproblem, eller - om så är fallet kan lö- sas med jävsreglerna - men som kan inge allmänheten farhåga för dom- stolens eller domarens objektivitet. Det förhållandet att en skiljedom kan komma att klandras vid den domstol där skiljedomaren tjänstgör eller inom överrättens domkrets kan inte heller negligeras ur förtroendesynpunkt, även om det inte lär vara något vanligt problem. I allmänhetens ögon är sannolikt det förhållandet att det är skiljedomarens kollegor som prövar domen tillräckligt för att ifrågasätta objektiviteten. Vad utredningen kunnat konstatera genom sina kontakter och sam- råd är dock att det framför allt är de högsta domarnas möjlighet att syssla med ibland omfattande och mycket välavlönad tvistlösning vid si- dan om det egentliga dömandet som ifrågasätts. 166 Överväganden och förslag De argument vi ovan diskuterat för respektive mot domares rätt att ha skiljemannauppdrag menar vi gäller för alla som utövar domartjänst, alltså även icke-ordinarie domare. Det går visserligen inte att komma ifrån att några av dem gäller i än större utsträckning för de högsta do- marna, framför allt det som har betydelse för allmänhetens förtroende såsom sekretessen i förfarandet, ersättningarna och överprövningen. De högsta domarna har trots allt en ställning i samhället som gör att inte ens tillstymmelse till misstanke om olämpliga bindningar får förekomma. I vissa länder görs också viss sådan åtskillnad mellan olika domarkatego- rier. Utredningen menar dock att argumenten gör sig gällande lika starkt för alla domare även om det är på olika sätt. Underrättsdomaren har t.ex. genom en större kontakt med allmänheten anledning att vara för- siktig med sitt val av engagemang. Det förhållandet gäller i något mindre utsträckning för domarna i hovrätt och kammarrätt, men där tillkommer å andra sidan det faktum att de domstolarna ofta är sista instans för prövning, vilket ställer stora krav på förtroende. Ett av de skäl som anförts mot att domare skall få ha skiljeuppdrag är att prejudikatbildningen blir lidande. Rättsfrågor undandras praxisbild- ningen. Den kunskap som kunnat tillföras ett större antal domare ham- nar hos ett mindre antal skiljedomare. Frågan om samhällets resurser avsedda för tvistlösning i domstol bör få medverka därtill har väckts. Skiljemannaförfarandet kan ju i viss mån sägas konkurrera med dom- stolsprövning. Det kan dock ifrågasättas i vilken utsträckning de tvister som av- görs genom skiljeförfarande hade blivit föremål för domstolsprövning om domare hade saknat rätten att vara skiljedomare. Frågan har diskuterats i ett flertal utredningar. presenterade t.ex. i sitt slutbetänkande Näringslivets tvistlösning (SOU 1995:65) en statistisk undersökning enligt vilken lika stor andel advokater som domare verkar som skiljemän och att detta förekommer även bland professorer och bolagsjurister eller bland andra som t.ex. utländska jurister och f.d. do- mare (som fortfarande var yrkesverksamma inom annat område). Skil- jedomsutredningen har för övrigt lämnat vissa förslag som syftar till att skapa bättre förutsättningar för de allmänna domstolarna att pröva för- mögenhetsrättsliga tvister med anknytning till näringslivet. Förslagen går bl.a. ut på att sådana tvister skall kunna avgöras på vissa tingsrätter med specialisering för detta och att på olika sätt förstärka underinstan- sernas kompetens på det området. Dessutom föreslås lättnader i möjlig- heten att hänskjuta en fråga direkt till och fortsatt övervägande i fråga om att begränsa möjligheterna att överklaga hov- rättens domar till . förslag i den delen bereds i och har inte lett till något lagförslag. Överväganden och förslag 167 genomförs skulle man kunna tänka sig att benägenheten att föra sådana tvister till domstol ökar och att i högre grad kan ägna sig åt prejudikatskapande verksamhet också inom näringslivets område. Näringslivets med fleras behov av skiljedomare skulle också bli något mindre. Däremot är det enligt utredningens mening inte sannolikt att enbart ett förbud i sig mot skiljemannauppdrag för domare skulle få effekten att fler tvister förs till domstol. De förhållanden som uppfattas som skiljeförfarandets fördelar - framför allt smidighet, snabbhet, sek- retess och ibland kostnaderna - kvarstår. Effekten lär snarare bli att än fler skiljemannauppdrag erbjuds personer från andra yrkeskategorier som också besitter lämplig kompetens, t.ex. advokater och professorer. Om förbudet skulle rikta sig bara mot de högsta domarna skulle andra domare anlitas i större utsträckning. Utredningen menar alltså att prejudikatbildningen troligen inte påver- kas påtagligt av enbart ett förbud mot domarnas skiljemannauppdrag. Däremot går det inte att utesluta viss påverkan, bl.a. genom att torde frigöras för den dömande verksamheten i domstolen. En prejudi- katbildande instans bör rimligen lägga så mycket tid som möjligt på sin huvuduppgift. Ur förtroendesynpunkt kan det heller inte vara ett orimligt krav att dömande verksamhet utövas antingen privat eller offentligt. Sammantaget anser utredningen att skälen mot att domare har skil- jemannauppdrag som ensam skiljedomare eller ordförande i skiljenämnd, med hänsyn till vikten av allmänhetens förtroende för domstolarnas verksamhet är så pass starka att det som huvudregel inte är förenligt med regeln om förbud mot förtroendeskadliga bisysslor. Någon åtskill- nad i synsättet mellan de högsta domarna och andra bör inte göras. Samma strikta bedömning behöver däremot inte göras för tvister en- ligt utländska skiljeavtal, eftersom förtroenderisken inte är lika påtaglig, och man bör inte bortse från de argument som har att göra med gyn- nandet av svenskt handelsutbyte. Med utländska skiljeavtal avser vi av- tal enligt vilka skiljemannaförfarandet skall äga rum utom riket eller där båda parter har hemvist utom riket. När ena parten är svensk gör an- knytningen till att den strikta bedömning som annars är utred- ningens utgångspunkt bör gälla. En mindre strikt bedömning kan det också finnas utrymme för i för- faranden som har sin grund i avtal mellan arbetsmarknadens parter och i legala skiljeförfaranden med anknytning till något offentligt organ, t.ex. i vissa trygghetsfrågor. Risken för förtroendeskada kan i dessa fall som en utgångspunkt antas vara minde än i de andra fall då enskilda parter för process. De kollektivavtalsgrundade processerna rör sig ofta om små belopp och andra slags frågor än de mer traditionella tvisterna. Däremot är antalet ärenden relativt stort och skulle, för det fall de i stället skulle prövas av domstol, utgöra en inte obetydlig belast- 168 Överväganden och förslag ning på dessa.