sou · GOB366d5 · 2001-01-01 00:00:00 — 2.Bolagsordningen, stiftelseurkunden eller bolagsstämman, vilken senares beslut skall offentliggöras enligt punkt 1, får dock ge bemyndigande om att öka det tecknade kapitalet upp till ett högsta belopp som fastställs med hänsyn till eventuella lagregler om sådant högsta belopp. Inom ramen för det fastställda beloppet beslutar det bemyndigade bolagsorganet i före- kommande fall om ökning av det tecknade kapitalet. Bemyndigandet gäller i högst och kan förlängas av bolagsstämman en eller varje gång. 3.Om det finns flera slag av aktier, skall bolagsstämmans beslut om kapi- talökning enligt punkt 1 eller om bemyndigande att öka kapitalet enligt punkt 2 bli föremål för en särskild omröstning minst för varje kategori av aktieägare vilkas rätt berörs av beslutet. 4.Denna artikel tillämpas vid emission av alla värdepapper som kan bytas ut mot aktier eller som är förenade med teckningsrätt till aktier, men inte vid själva utbytet av värdepapperen eller vid utnyttjandet av tecknings- rätten. I artikel 29.1 föreskrivs som huvudregel att, vid varje ökning av det tecknade kapitalet, som skall betalas med pengar, skall aktierna med företrädesrätt erbjudas aktieägarna i förhållande till den andel av kapi- talet som deras aktier representerar. Enligt artikel 29..4 kan bolags- stämman besluta om riktad kontantemission varvid fordras – genom en hänvisning till artikel 40 i direktivet – att beslutet biträds av aktieägare med minst två tredjedelar av de vid stämman avgivna rösterna. Direktivet synes således kategoriskt föreskriva att varje nyemission skall beslutas av bolagsstämman eller av annat bolagsorgan genom uttryckligt och till belopp och tid avgränsat bemyndigande meddelat av stämman. Likaså fordras beslut av bolagsstämman, fattat med kvalifi- cerad majoritet, för att frångå huvudregeln om aktieägares företrädes- rätt vid nyemission. Direktivet ger möjlighet till undantag från regleringen i bl.a. artik- larna 25 och 29 i ett fall. I artikel 41.1 föreskrivs: Medlemsstaterna får frångå artiklarna 25, 26 och 29 i den mån det behövs för att bestämmelser skall kunna antas eller tillämpas som har till ändamål att underlätta för anställda och andra i den nationella lagstiftningen angivna personkategorier att få del i företagens kapital. Direktivreglernas kategoriska avfattning beträffande beslut om ökning av bolags kapital framgår än tydligare vid en jämförelse med dess reg- lering beträffande nedsättning av kapitalet. I artikel 30 föreskrivs: Varje nedsättning av det tecknade kapitalet, med undantag för en sådan nedsättning som sker genom ett rättsligt avgörande, skall minst beslutas av bolagsstämman enligt bestämmelserna om beslutsförhet och majoritet i artikel 40 Undantaget beträffande nedsättning som sker genom rättsligt för- farande synes visserligen ha tillkommit med hänsyn till den möjlighet som finns i att sätta ned ett bolags aktiekapital genom domstols beslut (se SOU 1992:83, Aktiebolagslagen och EG, s. 294 f). Icke desto mindre ges i direktivet viss möjlighet att sätta ned aktie- kapitalet i ett bolag i annan ordning än genom bolagsstämmans beslut, medan något motsvarande undantag inte finns beträffande beslut om ökning av kapitalet (annat än såvitt gäller t.ex. nyemissioner riktade till ett bolags anställda). Det kan förtjäna anmärkas att medlemsstaterna ges möjlighet att medge undantag från vissa bestämmelser i det andra bolagsdirektivet. I artikel 19.1.a föreskrivs att om lagstiftningen i en medlemsstat tillåter att ett bolag förvärvar egna aktier måste tillstånd till sådant förvärv ges av bolagsstämman. Enligt artikel 19.2 får emellertid lagstiftningen i en medlemsstat medge undantag från det kravet om ett förvärv av egna aktier är nödvändigt för att bolaget skall undgå en betydande och nära förestående skada. Det förhållandet att någon motsvarande möjlighet till undantag inte medges i artikel 25 talar med styrka för att den däri intagna regeln om bolagsstämmans beslutanderätt är ovillkorlig. Det kan också nämnas att än mer generella möjligheter till undantag föreskrivs i annan närliggande EG-rättslig normgivning. Så stadgas t.ex. i det tredje bolagsdirektivet (rådets tredje direktiv /855/EEG av grundat på artikel 54.3g i fördraget om fusioner av aktiebolag) att medlemsstaterna behöver inte tillämpa detta direktiv om ett eller flera av de bolag som förvärvas eller upplöses är försatt i konkurs eller är föremål för ackord eller liknande förfarande (artikel 1.3). Frågan inställer sig då om något undantag från direktivets entydiga krav på beslut av bolagsstämma trots allt skulle kunna göras i en rekon- struktionssituation, t.ex. då ett bolag befinner sig på obestånd. I direktivet återfinns, som redan antytts, inte något undantag för det fall att ett företag är föremål för rekonstruktion. Tvärtom, för det fall att ett bolag befinner sig i ekonomisk kris ges i artikel 17.1 den före- skriften att vid betydande förlust av det tecknade kapitalet skall kallelse inom den tid som anges i medlemsstaternas lagstiftning ske till bolagsstämma, som skall pröva om bolaget skall upplösas eller om andra åtgärder skall vidtas. har dessutom haft anledning att i en rad avgöranden tolka direktivets bestämmelser om beslut om nyemission mot bakgrund av en grekisk ordning för rekonstruktion av företag och banker i kris.11 En första grupp bland nämnda mål med begäran om för- handsavgörande hade sin bakgrund i att det i inrättats ett av staten helägt aktiebolag, betecknat Organet för restrukturering av företag (Organismos oikonomikis Anasygkrotiseos Epicheiriseon, i det följande kallat OAE). Inrättandet av OAE hade till syfte att bidra till den ekonomiska och sociala utvecklingen i landet genom finansiell sanering av företag, import och tillämpning av kunskap från utlandet, utvecklande av kunskap inom landet samt genom skapande och drift av nationaliserade företag eller företag med blandat ägande. I detta syfte kan OAE överta förvaltningen och driften av företag som skall saneras, förvärva andelar i företag, bevilja lån samt emittera eller uppta vissa lån, förvärva obligationer och överlåta aktier till bl.a. arbetstagare eller deras organisationer, lokala myndigheter eller andra offentligrättsliga juridiska personer, välgörenhetsinstitutioner, sociala organisationer eller enskilda. Lagen är tillämplig på bl.a. företag som har allvarliga finansiella svårigheter. Genom beslut av ministern för ekonomi kan förvaltningen och driften av ett sådant företag provisoriskt övertas av OAE som har att studera företagets förmåga till överlevnad. OAE kan föra förhand- lingar med företagets borgenärer och föreslå en ackordsuppgörelse eller initiera en likvidation. Bland de övriga åtgärder som OAE tidigare kunde vidta fanns möjligheten att, med frångående av de bestämmelser som annars gäller för aktiebolag, besluta om en ökning av företagets aktiekapital genom tillskott av kapital eller apportegendom. 11 Målen C-19/90 och C-20/90, Karella och Karellas, 1991 s. I-2691, C- 381/89, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl., 1992 s. I-2111, C-134/91 och C-135/91, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki, 1992 s. I-5699, C-441/93, Pafitis m.fl., 1996 s. I- 1347 samt C-367/96, Kefalas m.fl., 1998 s. . beslut skulle bekräftas av ekonomiministern. Vid nyemission behöll aktieägarna i princip sin företrädesrätt till de nya aktierna.12 I målet Karella och Karellas förde två aktieägare i företaget ria Velka AE inför grekisk domstol talan mot ekonomiministern och OAE rörande ett beslut som dessa fattat om att utöka företagets aktie- kapital. Den grekiska högsta förvaltningsdomstolen begärde för- handsavgörande rörande, såvitt nu är av intresse, frågan om den natio- nella lagregeln var förenlig med artiklarna 25 och 41.1 i direktivet. I frågan beskrevs regeln såsom syftande till att bemästra en sådan exceptionell situation som företag av särskild vikt för samhället befin- ner sig i till följd av skuldsättning och angavs att regeln, för att säker- ställa företagens överlevnad, föreskriver att aktiekapitalet – med för- behåll för aktieägarnas företrädesrätt – kan utökas genom ett förvalt- ningsbeslut. konstaterar att direktivet bl.a. syftar till att säker- ställa en gemensam lägsta skyddsnivå för aktieägare inom gemen- skapen. Detta syfte, uttalar domstolen, skulle allvarligt äventyras om medlemsstaterna hade möjlighet att besluta undantag från direktivets regler genom att bibehålla en reglering som – om än betecknad som speciell eller exceptionell – tillåter att beslut fattas av förvaltningen utan något som helst motsvarande beslut av bolagsstämman om en ökning av aktiekapitalet som leder antingen till att tvinga de gamla aktieägarna att öka sina insatser eller till att påtvinga dem närvaron av nya aktieägare och på så sätt begränsa deras beslutanderätt i bolaget.13 konstaterar vidare att någon regel som tillåter undantag från bestämmelsen i artikel 25 inte finns vare sig i fördraget eller i direktivet. Tvärtom, sägs det, som också konstaterats ovan, att före- skriften i artikel 17.1 om bolagsstämmans roll vid förlust av kapital 12 Sedan kommissionen initierat en fördragsbrottstalan mot med påstående om att staten underlät att tillämpa artiklarna 25 och 29 i det andra bolagsdirektivet, synes möjligheten till nyemission genom beslut av OAE ha upphävts . De mål som anhängiggjorts vid rörande sådana beslut hänför sig således samtliga till beslut som fattats före den tid- punkten. 13 Domen punkt 26 i min översättning. Det citerade avsnittet lyder i den franska versionen: par voie de mesure administrative et en dehors de toute décision de l'assemblée générale des actionnaires, une augmentation du capital social aboutissant soit à obliger les anciens actionnaires à augmenter leurs apports, soit à leur imposer l'entrée dans la de nouveaux actionnaires, de facon à réduire leur participation au pouvoir décisionnel de la . bekräftar att den princip som läggs fast i artikel 25 gäller även för det fall att ett bolag har allvarliga finansiella svårigheter.14 OAE hade inför gjort gällande att direktivet inte vore tillämpbart på fall av likvidation eller sanering av bolag som var oför- mögna att uppfylla sina förpliktelser. avvisade det argumentet och framhöll att de garantier som direktivet gav aktieägarna måste säkerställas så länge bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. Om direktivet inte hindrar åtgärder för tvångsvis verkställighet och särskilt lik- vidationsförfaranden som ställer bolaget under tvångsförvaltning i bor- genärernas intresse, är det icke desto mindre så att det är tillämpligt så länge som aktieägarna och de vanliga bolagsorganen inte har avträtt. Det är således tillämpligt vid saneringsförfaranden vilka medför intervention av offentliga organ eller privata företag.15 konstaterar slutligen att ett undantag, sådant som det grekiska, inte heller kan försvaras utifrån regeln i artikel 41.1. Den regeln har, anser domstolen, ett bestämt och avgränsat ändamål, näm- ligen att främja ett bredare aktieägande.16 I målet Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. ställdes väsentligen samma frågor till som också i sitt avgörande lämnade samma, i det närmaste identiska, besked som i Karella och Karellas. I målet utvecklade emellertid OAE sin argumen- tation något och gjorde gällande att det andra bolagsdirektivet hörde till bolagsrättens domäner medan en lagstiftning sådan som den grekiska gällde företagssanering och därmed närmast hörde till konkursrättens område. Domstolen konstaterade, med hänvisning till sitt avgörande i Karella och Karellas, att direktivet är tillämpligt så länge som bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur och det även om bolaget är 14Domen punkt 28. 15Domen punkt 30 i min översättning. Det citerade avsnittet lyder i den franska versionen: tant que la continue d'exister avec ses structures propres. Si la directive ne fait pas obstacle à l'institution de mesures d'exécution forcée et notamment à des régimes de liquidation placant la sous un régime d'administration forcée dans l'intérêt de sauvegarder les droits des créanciers, il n'en reste pas moins qu'elle continue à s'appliquer aussi longtemps qu'il n'y a pas eu dessaisissement des actionnaires et des organes normaux de la . Il en est ainsi, certainement, en cas de simple régime d'assainissement faisant intervenir des organismes publics ou des de droit privé 16Domen punkt 32 (l'encouragement de l'actionnariat populaire). underkastat en ordning för restrukturering sådan som den som före- skrivs i den grekiska lagen.17 Domstolen tillade att även om OAE:s provisoriska förvaltning kunde leda till fram till ett särskilt likvidationsförfarande, återfanns tvångslikvidation inte bland de ändamål för OAE:s verksamhet som föreskrevs i lagen. Tvärtom, det var uttryckligen förutsatt att OAE hade till uppgift att medverka till den ekonomiska och sociala utvecklingen i landet genom finansiell sanering av företag.18 Det kan möjligen förtjäna nämnas att i målet Kerafina – Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki återkom OAE och den grekiska regeringen med ett uttryckligt påstående om att den grekiska lagen hörde till konkursrättens område inom vilket gemenskapen saknade behörighet att utfärda normer. konstaterade i det målet endast att de synpunkter som förts fram i målet inte hade tillfört några sådana nya omständigheter som kunde föranleda domstolen till något annat ställningstagande än det som gjorts i de båda tidigare avgörandena.19 Av särskilt intresse i sammanhanget är avgörande i målet Pafitis m.fl. Här gällde det inte den tidigare omnämnda grekiska lagstiftningen utan en särskild grekisk undantagslag som bl.a. föreskrev att när en banks kapital minskat till följd av förluster eller när finans- inspektionen annars ansåg att kapitalet inte längre motsvarande ban- kens behov, skulle inspektionen uppmana banken att inom visst frist återställa eller öka kapitalet. Om så inte skedde, kunde inspektionen antingen återkalla oktrojen eller utse en tillfällig förvaltare för banken. Enligt en förordning om tillfällig förvaltning av banker upphör, när ett beslut om att utse en tillfällig förvaltare kungörs, all makt och behö- righet för bankens stadgeenliga organ och övergår jämte förvaltningen av banken till den tillfällige förvaltaren. Den faktiska bakgrunden till Pafitis-målet var den att en bank satts under tillfällig förvaltning och att förvaltaren i bolagsstämmans ställe beslutat om en höjning av bankens aktiekapital. 17Domen punkt 28 (..aussi longtemps que la continue d'exister avec ses structures propres, la deuxième directive s'applique, même si cette a été soumise à un régime de restructuration, tel que celui prévu par la loi [greque]). 18Domen punkt 37 (même si l'administration provisoire de l'OAE est susceptible d'aboutir à la procédure de liquidation spéciale prévue [par la loi], la liquidation de par le biais de mesures d'exécution forcée ne figure pas parmi les objectifs de l'OAE, tels qu'ils sont énoncésAu contraire, il est explicitement prévuque l'OAE a pour objet de contribuer au développement économique et social du pays par l'assainissement financier des entreprises). 19Domen punkterna 15 och 17. rades av vissa av bankens aktieägare inför grekisk domstol som beslöt att inhämta förhandsavgörande. I sitt avgörande konstaterade till en början att andra bolagsdirektivet tveklöst är tillämpligt på bankaktiebolag. När det så gäller frågan om tillämpligheten av artikel 25 på sane- ringsförfaranden rörande bankaktiebolag, hävdade bl.a. den portu- gisiska regeringen att en bank i händelse av finansiell kris befinner sig i en situation som på ett grundläggande vis skiljer sig från andra aktiebolags, eftersom dels banker- nas skulder till största delen utgörs av deras insättares medel, dels en väsentlig uppgift för bankerna utgörs av förvaringen och förvaltningen av allmänhetens sparande. När en bank befinner sig i finansiell kris är det på samma gång nödvändigt att skydda dess insättares intressen genom att med alla medel säkerställa återbetalningen av deras fordringar och att undvika att insättarna i denna bank drabbas av panik som sprider sig till allmänheten och ger upphov till en allmän rusning för att ta ut insatta medel i hela banksystemet. hänvisade i denna fråga till sina tidigare avgöranden och konstaterade att det skydd som direktivet avsåg att bereda aktieägarna gäller, eftersom det inte uttryckligen görs något undantag, även sane- ringsåtgärder för kreditinstitut under samma förutsättningar som för alla andra företag.20 fortsatte med att konstatera att visserligen kräver hänsynen till att spararnas intressen och mera allmänt sparsystemets jämvikt måste skyddas ett strikt övervakningssystem för att säkerställa banksystemets soliditet. Av detta följer emellertid inte, uttalade dom- stolen, att det med nödvändighet måste föreskrivas åtgärder som fråntar ett kreditinstituts organ den behörighet som de enligt artikel 25 i direk- tivet har i egenskap av aktiebolagsorgan. Så kan t.ex. en inlånings- garanti fylla det avsedda syftet.21 Till slut behandlade argumentet att systemet med till- fällig förvaltning motsvarade inledandet av ett utsökningsförfarande och ett sådant likvidationsförfarande som avsetts i tidi- gare avgöranden. Tillfällig förvaltning medförde, hävdades det, att företaget inte fortsatte att finnas till med sina egna strukturer eftersom aktieägarna och de normala organen fråntas sina befogenheter. Även det argumentet avvisades emellertid av . Den konstaterade att det förelåg en skillnad mellan de åtgärder som finans- inspektionen kunde vidta, nämligen å ena sidan återkallande av oktro- jen, vilket medför att banken träder i likvidation och, å andra sidan, tillfällig förvaltning vars syfte är just att bolaget i fråga skall överleva. 20Domen punkt 42. 21Domen punkterna 49-50. Följaktligen, säger domstolen, kan det inte anses att bolaget inte fortsätter att finnas till, eftersom de stadgeenliga organen enbart tillfäl- ligt fråntas sin makt och behörighet.22 Mot den nu redovisade bakgrunden synes det inte vara förenligt med nu gällande EG-rätt att staten fattar beslut om nyemission i en bank som satts under offentlig administration. Artikel 25.1 i det andra bolags- direktivet måste förstås så, att ett sådant beslut undantagslöst skall fat- tas av bolagsstämman. Det kan knappast heller med framgång hävdas att, när en bank satts under offentlig administration, det är staten som utgör bolagsstämman och att därmed direktivets krav skulle vara uppfyllt. Det framgår av den rättspraxis som redovisats ovan att fäst avgörande vikt vid direktivets syfte, som är att bereda bl.a. aktieägare inom gemen- skapen ett gemensamt minimiskydd, liksom vid att det syftet skulle trä- das för när om annan än bolagsstämman beslutar om nyemission efter- som ett sådant förfarande medför att de gamla aktieägarna tvingas att antingen skjuta till ytterligare kapital eller att dela makten i bolaget med nya aktieägare. Detta är bakgrunden till att beslut om nyemission har att fattas av bolagets aktieägare och ingen annan. Det kan dessutom framhållas att med begreppet bolagsstämma kan knappast avses organet som sådant oavsett hur det är konstituerat. Begreppet måste i stället förstås som benämningen på bolagets aktieägare församlade till möte, vilket också tydligt framgår på andra språk (t.ex. franskans assemblée générale des actionnaires). Slutligen förefaller det genom praxis stå klart att direktivets regler gäller då ett företag är föremål för rekonstruktion och det även om bolagets beslutsorgan under en sådan tillfälligt fråntagits sina beslutsbefogenheter. Det tycks framgå av redovisade avgö- randen att det endast är vid konkurs och likvidation, dvs. vid förfaran- den som med beaktande av borgenärsintresset syftar till att avveckla bolaget, som direktivet upphör att vara fullt ut tillämpligt. Om det bedöms angeläget att ge möjlighet till beslut om nyemission under offentlig administration förefaller det således nödvändigt att gemenskapsrätten ändras så att utrymme härför skapas. kan givetvis föreslå ändringar i det existerande gemensamma regelverket. Sådana ändringar skulle kunna bestå i antingen att andra bolagsdirek- tivet ändras så att dess artikel 25.1 inte behöver tillämpas på bolag som 22 Domen punkt 59. är föremål för rekonstruktion eller andra liknande åtgärder eller att det på EG-nivå tillskapas en gemensam insolvensordning som inbegriper även rekonstruktionsförfaranden och av vilken klart framgår att i en sådan insolvenssituation de bolagsrättsliga regler som annars gäller inte behöver tillämpas. Det kan tilläggas, att EG:s bolagsrättsliga regler däremot inte synes på motsvarande sätt ställa upp något hinder mot att beslut om fusion fattas under offentlig administration. Som redan antytts ovan, i sam- band med att en jämförelse görs mellan det andra och det tredje bolags- direktivet, innehåller det sist nämnda, som reglerar fusioner inom en medlemsstat, i artikel 1.3 en undantagsregel som ger medlemsstaterna möjlighet att underlåta att tillämpa direktivet om ett eller flera av de bolag som förvärvas eller upplöses är försatt i konkurs eller är föremål för ackord eller liknande förfarande. Det kan givetvis inte, innan frå- gan prövats rättsligt, med fullständig säkerhet sägas att offentlig admi- nistration är att anse som ett liknande förfarande i direktivets mening. Men eftersom undantagsregeln är tillämplig inte endast vid konkurs, dvs. vid förfaranden som syftar till avveckling av ett bolag, utan även om ett bolag är föremål för ackord, bör det med fog kunna antas att den äger tillämpning också vid ett sådant rekonstruktions- förfarande som offentlig administration väsentligen utgör.