sou · GOB362d3 · 2001-01-01 00:00:00 — En annan viktig synpunkt är – som NO framhåller – att personerna på listan skyddas mot konkurrens utifrån och att de som är utanför listan får svårigheter att erhålla uppdrag. Listorna har också en annan konsekvens. De är knutna till en lokal or- ganisation, främst tingsrätterna. På vissa mindre orter finns endast en enda person som sysslar med konkursförvaltning. Av enkätsvaren från tingsrätt- er i de norra delarna av landet framgår bl.a. att uppdragen vid en tingsrätt tilldelas förvaltarbyrån i domsagans område, om inte t.ex. ett borgenärs- förslag föreligger, eller att förvaltarna på en ort i allt väsentligt utgör en tillräcklig krets för konkurserna där, varför en annan tingsrätt är negativ till nyetablering. Genom att listorna är lokala, dvs. knutna till tingsrätt- erna, bidrar detta till en låsning. Ett annat exempel på en olycklig kon- sekvens är – vilket hävdats av Ackordscentralen i – att ack- ordscentralernas verksamhetsområden inte sammanfaller med t.ex. tings- rätternas domsagor (och listorna). Därigenom kan en i och för sig kompe- tent tjänsteman falla utanför rekryteringskretsen. Av utredningens en- kätsvar har bl.a. framkommit att inom en region tillämpas (åtminstone tidigare) avancerade turordningsprinciper, som innebar att om en konkurs- förvaltare tackade nej till ett visst uppdrag denne fick stå över till nästa omgång på listan. Några tingsrätter tillämpar ett system som går ut på man strävar efter en så jämn fördelning som möjligt av uppdragen bland perso- nerna på listan. Det kan således antas att listsystemet bidrar till att rekryteringsunder- laget i den enskilda domsagan eller blir mindre än nödvän- digt. På grund av denna konkurrensbegränsning föreligger en risk i sig för att man får en förvaltarkår som inte uppfyller kompetenskraven. Ge- nom listornas lokala förankring hämmas en effektiv konkurrens inom en större krets av konkursförvaltare. Detta kan medverka till en kvalitetsför- sämring hos förvaltarna och till ett högt kostnadsläge. Vid bl.a. utredningens hearing har från RSV:s och TSM:s i sida framförts att det finns personer inom den nuvarande förvaltar- kåren (på listorna) som inte uppfyller specialistkraven för konkursförvalta- re på grund av att de erhåller för få förordnanden. har redovisat samma uppfattning. TSM i har vid utredningens be- sök där uttryckt samma mening i fråga om den lista som används inom regionen med cirka 130 förvaltare. Vid det samarbete som sker inom i har ett liknande synsätt kommit till uttryck och då även från förvaltarnas sida. Som redan nämnts i avsnitt 5.3.1 har Statskontoret i en rapport hävdat att endast drygt hälften av lan- dets drygt 400 verksamma förvaltare har specialistkompetens. Det är dock osäkert om det underlag på vilket uppgiften vilar medger några säkra slut- satser om förvaltarkårens kvalitet. Ett stöd för ståndpunkten att förvaltarkåren är för stor på grund av att för många förvaltare handlägger för få konkurser med åtföljande kompe- tensbrist ger den undersökning RSV gjort för utredningens räkning och som avser . Av denna framgår att konkursför- valtarna handlägger allt färre konkurser. Trenden med sjunkande antal konkurser håller alltjämt i sig (se statistik från , avsnitt 2.1.4). Enkätsvaren från TSM och vissa tingsrätter samt vad som fram- kommit vid hearingen tyder på en negativ inställning till nyrekrytering av förvaltare på grund av risken för överetablering och därmed kompetens- förlust för förvaltarna. Detta är i sin tur en följd av konkursuppgången då kretsen av förvaltare utvidgades avsevärt. Personer utan specialistkompetens kunde ändå få förordnanden. Denna utveckling har främst haft två konsekvenser. För det första har uppdragen kommit att fördelas på alltför många personer på listan. De som i och för sig är tillräckligt skickliga får minskad erfarenhet. För det andra kan det finnas personer som har kompetensen att ta förvaltaruppdrag men som befinner sig utanför listan och inte kommer i fråga. Domstolarnas inställning till betydelsen av ett förslag på konkursför- valtare från borgenärerna resp. gäldenären varierar. Även om listor nor- malt används, brukar framställda förvaltarförslag föranleda tingsrätterna att höra TSM. Det förekommer även hos vissa tingsrätter, t.ex. i Malmöre- gionen, att de regelmässigt hör TSM i varje ärende. Ett allmänt intryck av enkätsvaren från tingsrätterna (se avsnitt 2.4.5.3) är att dessa oftare tar hänsyn till förslag som kommer från borgenärer och då främst från "tunga" borgenärer, t.ex. staten eller en bank, som har förmånsrätt. Tingsrätterna brukar som ytterligare skäl för att godta ett borgenärsförslag kräva att den föreslagne förvaltaren godkänts av TSM, att han finns upptagen på listan, att han är ojävig eller att borgenären angett godtagbara skäl för sitt förslag, t.ex. att förvaltaren har specialistkompetens. Av de ungefär 25 tingsrätter vilka tar liten hänsyn till borgenärsförslag, anger knappt hälften att ett förslag från borgenär snarare diskvalificerar personen att utses till förval- tare. Även om TSM överlag är positiva till borgenärsförslag framhåller TSM i och i sina enkätsvar att tingsrätterna inte alltid hörsammar myndighetens invändning mot förvaltarförslag. Detta inverkar enligt myndigheterna menligt på bl.a. kostnadsnivån i konkursen. RSV har särskilt framhållit risken för att konkursförvaltarens självständighet kan påverkas. En ytterligare faktor som har betydelse för en effektiv konkurrens är vilken hänsyn som tingsrätterna och TSM tar till kostnadsnivån på kon- kursförvaltarnas tjänster. Av enkätsvaren från såväl tingsrätterna som TSM framgår att nämnda faktor – med undantag för bl.a. TSM i – inte har så hög prioritet när myndigheterna skall bedöma kvaliteten på förvaltarna. Detta stämmer väl överens med de antaganden NO gjort i det ovan redovisade beslutet. Den som utser förvaltare är inte avnämare till tjänsten, varför den sedvanliga prismekanismen är satt ur spel. Även om listsystemet ter sig stelbent så är det dock ingen som hävdat att man därigenom fått konkursförvaltare som är misskötsamma i den be- tydelsen att entledigande enligt 7 kap. 5 § KL brukar aktualiseras. Risken är snarare att förvaltarkåren delvis fjärmar sig från de höga krav som 7 kap. 1 § KL avsetts ge uttryck åt. Som framgått av det föregående finns det flera olika faktorer som har betydelse för konkurrensen mellan dem som utses. På sina håll – t.ex. i Stockholms- och – tycks för många personer ingå i för- valtarkretsen. Å andra sidan kan motsatt förhållande råda på en liten ort. Där finns t.o.m. risken att brist på konkursförvaltare kan uppkomma, om konkursärendena ökar och endast allmänpraktiserande jurister finns att tillgå. Den nuvarande ordningen med förvaltarlistor eller fasta förvaltarkretsar är sålunda förenad med flera olägenheter. Systemet minskar möjligheterna till effektiv konkurrens genom att det försvårar nyetablering, motverkar geografisk spridning av uppdragen och gör det svårare att krympa förval- tarkåren när konkursfrekvensen minskar. Också tillämpningen i övrigt av nuvarande regler uppvisar mindre tillfredsställande inslag. Den präglas av viss oenhetlighet i fråga om inställningen till om uppdragen på listorna skall fördelas jämnt eller enligt turordning, om TSM skall höras samt om förslag till konkursförvaltare från en borgenärs sida. Skilda uppfattningar kommer också till synes mellan TSM och tingsrätterna beträffande andra frågor rörande förvaltarvalet. Olägenheterna får återverkningar på kon- kursförvaltarnas kompetens och pris och därmed, den effektiva konkurren- sen. Vad som anförts pekar på att systemet med förvaltarlistor (eller motsvarande) bör revideras. Även om det av praktiska skäl är nödvändigt för beslutsmyndigheten att ha tillgång till en förteckning över personer som kan komma i fråga för förvaltaruppdrag, får förekomsten av en sådan förteckning inte motverka den individuella prövningen av förvaltarfrågan i den enskilda konkursen. Oavsett var beslutanderätten ligger skall i varje ärende företas en prövning av vem som är lämplig som konkursförvaltare i det enskilda fallet. En förteckning skall vara ett hjälpmedel, inte ett själv- ändamål. Den individuella lämplighetsprövningen kan inte ersättas med en mer eller mindre mekanisk tillämpning av ett listsystem. När kritik har riktats mot nuvarande ordning är det inte minst risken för att prövningen in casu sätts ur spel som har legat bakom kritiken. Möjligheterna till förutsebarhet i systemet för förvaltarna En ordning för att utse konkursförvaltare bör, förutom att tillgodose de primära behoven av en god förvaltarkår och kompetenta förvaltare i den enskilda konkursen, vara beskaffad så att den inger förtroende hos de per- soner som kan komma i fråga för uppdrag som förvaltare. Visserligen skall systemet i första hand utformas med främst borgenärernas bästa för ögo- nen. Förvaltarna bör trots detta kunna ställa rimliga krav på förutsebarhet och rättssäkerhet i förfarandet. Nuvarande listsystem gör det osäkert i vilken utsträckning en person som upptagits på listan kan påräkna att av tingsrätten bli förordnad som konkursförvaltare. Den skiftande tillämpningen i olika landsdelar i fråga om valet av förvaltare bidrar till detta. Detta kan få till följd att den en- skilde på mer eller mindre goda grunder håller fast vid förvaltarsysslan, trots att uppdragen blir allt färre och mindre omfattande. En risk för att förvaltarna överarbetar uppdragen med åtföljande kostnadsökningar som följd föreligger därmed. Förhållandena kan också ge upphov till motsatt effekt, nämligen att någon t.ex. minskar sin kontorsorganisation när upp- dragen blir färre. Därigenom får han kanske än färre uppdrag än nödvän- digt och förlorar kompetens. Ett annat exempel på rådande osäkerhet är förhållandena i JK-beslutet (se avsnitt 4.3.3). Den enskilde förvalta- ren har i fallet inte fått komma till tals, innan tingsrätten och TSM bestämt att han inte längre skulle få vara med på listan eller få uppdrag. Utredningens förslag: Lagtexten förtydligas så att specialistkravet för konkursförvaltare skall gälla i alla konkurser. Regionala bedömningsorgan (konkursförvaltarråd) inrättas med verk- samhetsområden som anknyter till regio- nala enheter (se avsnitt 5.9.1). Konkursförvaltarråden skall vara samman- satta av företrädare för konkursförfarandets aktörer, främst borgenärerna och tillsynsmyndigheten. Konkursförvaltarråden skall ha till uppgift att efter ansökan avgränsa en krets av personer vilka kan anses lämpliga att få uppdrag som förvaltare. ställningstagande skall vara en rekommendation till vägledning för domstolen. De syften som bör uppnås med ett system för att utse konkursförvaltare är i huvudsak tre: 1) Att det i varje enskild konkurs utses en tillräckligt kvali- ficerad förvaltare till en godtagbar kostnad, 2) att det över tiden ges förut- sättningar för att upprätthålla en kompetent förvaltarkår och 3) att denna kår är flexibel så att övertalighet i någon större utsträckning inte uppkom- mer, när antalet konkursärenden sjunker, samt att tillräckligt antal kvalifi- cerade förvaltare finns att tillgå vid en konkursuppgång. I det följande skall utredningen diskutera olika tänkbara metoder för att försöka uppnå de angivna syftena. Den minst ingripande metoden är att göra en lagteknisk justering av 7 kap. 1 § första stycket KL i syfte att för beslutsorganet förtydliga kompetenskraven. Andra tänkbara lösningar är att överflytta beslutsbefogenheten på TSM, att öka borgenärernas infly- tande på förfarandet och att anordna ett slags upphandlingsförfarande. Också tanken på auktorisation behandlas. 5.3.3.2Ett förtydligande i KL avseende kompetenskraven Det finns olika skäl varför en precisering av kompetenskraven i 7 kap. 1 § KL bör övervägas. Genomförs utredningens förslag om en mer övergri- pande och selektiv konkurstillsyn (se avsnitt 5.2.3), kommer domstolen inte alltid att få tillgång till synpunkter från tillsynsorganet, eftersom detta inte kan beräknas följa konkursförvaltningen närmare annat i ett begränsat antal konkurser. Ett förtydligande kan därför vara till gagn för domstolen. Den nuvarande lydelsen är även mycket allmänt hållen. Den klargör t.ex. inte om beslutsmyndigheten skall fästa vikt vid en sådan faktor som för- valtarens möjligheter att åstadkomma ett gott ekonomiskt utfall för borge- Vidare utgår bestämmelsen från situationen i det enskilda fallet. Den ger inte klart uttryck för den ursprungliga tanken att konkursförval- tarna skall utgöras av specialister. En revidering av kompetenskraven måste emellertid föregås av ett ställningstagande till den fråga som berörts i avsnitt 5.3.2, nämligen om specialistkompetens skall krävas i alla konkurser eller om man liksom skall medge avsteg härifrån i viss utsträckning. Finns det med andra ord skäl att göra en åtskillnad mellan kompetenskraven beroende av om förvaltningen avser en enkel avskrivningskonkurs eller en stor driftskon- kurs? Till förmån för att upprätthålla ett strängt specialistkrav talar bl.a. föl- jande. Med en hög, generell kompetens hos konkursförvaltarna minskar behovet av kontroll över konkursförvaltningen. Det gagnar både borgenä- rerna och staten. En specialist behöver inte alltid vara dyrare än en an- nan förvaltare. Man undviker också problem med skillnader mellan speci- och mera tillfälligt engagerade förvaltare. Vidare underlättas samti- digt beslutsmyndighetens arbete med att välja förvaltare. Det är emellanåt svårt att vid konkursens början veta hur den kommer att gestalta sig. Mot ett alltför strikt fasthållande vid specialistkravet kan – såsom ock- så framhållits vid reform – anföras att ett sådant synsätt kan få mindre lämpliga följder i smärre konkurser och i vissa delar av landet. Det kan finnas en risk för att skickliga konkursförvaltare debiterar höga arvo- den, på grund av att förvaltaren har en stor kontorsorganisation med såväl skickliga biträdande jurister som annan personal. Om tillgångarna i en konkurs t.ex. består endast av inventarierna i en kioskrörelse eller konkur- sen t.o.m. är tillgångslös, kan det framstå som mindre befogat att anlita en dyr specialist. Argumentet träffar emellertid inte avskrivningskonkurserna i vilka arvode enligt huvudregeln skall utgå enligt taxa. Resultatet av ut- redningens arvodesundersökning (se avsnitt 2.5.5.3) tyder visserligen på att taxan överskrids rätt ofta. Det är emellertid oklart om detta har att göra med anlitande i onödan av en specialist eller om det har andra orsaker. Utredningen kommer i det följande att föreslå viss utökning av taxans om- fattning (se avsnitt 5.4.3). Det finns också anledning att beakta olikheterna i näringslivsstrukturen på skilda håll i landet. På mindre orter och i en del regioner utanför stor- stadsområdena torde inte konkurserna ha samma volym som i storstäderna. Man kan därför fråga sig om det inte räcker med den kompetens som en konkursförvaltare förvärvat i en sådan region för att nå upp till specialist- kravet. Vid ett nekande svar blir konsekvensen att uppdragen i stället måste tilldelas personer på annan ort och eventuellt till en högre kostnad. Ett sådant synsätt leder emellertid till att det blir svårt att höja förvaltarkå- rens kompetens. Man riskerar att permanenta en inte önskvärd skiktning mellan olika kategorier av förvaltare i vissa delar av landet. Ett ytterligare argument för att mildra kvalifikationskraven i vissa kon- kurser är att man kan förutse att konkursernas omfattning och komplexitet liksom nu kan skifta starkt. Enligt statistik från utgör av- skrivningskonkurser mer än hälften eller av det totala antalet avslutade konkurser i riket. För tingsrätterna inom är motsvarande siffra så hög som . Mot att tillägga denna synpunkt avgörande betydelse talar just sannolikheten för att för- hållandena på nytt kan växla. En förvaltarkår bör vara uppbyggd så att det passar in också i ett läge med flera och mera komplicerade konkurser. Det förda resonemanget har byggt på att det finns en risk för att ett specialistkrav medför en disproportion mellan det konkreta behovet av förvaltarkompetens och de abstrakta krav lagstiftaren har ställt upp. Man skulle kunna hävda att det viktiga i sammanhanget är att landet får en kår av konkursförvaltare ur vilken kan hämtas ett tillräckligt antal personer så att principen om rätt person i rätt konkurs kan tillämpas. Ett sådant syn- sätt skulle betyda att det inte är nödvändigt att i samtliga konkurser för- ordna en person med specialistkompetens. De skäl som talar mot att göra en åtskillnad i konkursförvaltarnas kom- petens efter konkursens omfattning har emellertid en avsevärd styrka. Ut- över vad tidigare anförts kan nämnas att man med ett fasthållande av spe- cialistkravet alltid får en garanti för att även mer komplicerade frågor får en ändamålsenlig behandling oavsett konkursens storlek. En konkursför- valtare som är specialist antas kunna förvalta en konkurs på ett från kost- nadssynpunkt effektivt sätt. Kravet på effektivitet kommer indirekt till uttryck i motivuttalandena genom att det primära syftet med att höja för- valtarnas kompetens var samhällets ökade krav på en effektiv konkursför- valtning. Specialistkravet torde gynna såväl ett gott ekonomiskt utfall för borgenärerna som en begränsning av statens ekonomiska åtaganden i kon- kurs. Nämnda intressen gör sig gällande, om än i olika omfattning, i alla slags konkurser. T.ex. kan i en tillgångslös konkurs, som i sitt inlednings- skede inte synes innehålla några komplikationer, uppkomma svåra frågor om en återvinningsprocess bör inledas. En sådan situation kan ställa stora krav på att förvaltaren gör ekonomiska överväganden om vad processen kan förmodas inbringa i förhållande till konkursboets kostnader för den- samma. I en tillgångslös konkurs riskerar samhället att till stor del svara för dessa. Ett fasthållande vid att konkursförvaltarna skall ha specialistkompetens i alla konkurser får till följd att det saknar betydelse om det i en viss regi- on endast förekommer konkurser av enklare beskaffen- het. Eftersom förhållandena växlar över tiden är detta dock inte ett avgö- rande argument mot att upprätthålla specialistkravet konsekvent. Det bör i sammanhanget framhållas att termen specialistkompetens ger utrymme för att ha såväl generella kunskaper i ett ämne som djupare kun- skaper om ett mera avgränsat område. Uttrycket specialist får anses om- fatta konkursförvaltarens generella kompetens. Mera särskilda kunskaper kan bl.a. vara lokalt betingade. Dessa kan t.ex. avse kännedom om ren- skötsel i landets norra delar eller, för landets södra delar, avtalsförhållan- den inom dansk rätt. Sådana särskilda kunskaper kan domstolen beakta, förutom specialistkravet, när den utser förvaltare i den enskilda konkursen (se avsnitt 5.3.4). Enligt utredningens mening talar övervägande skäl för att det specia- listkrav som kom till uttryck vid reform i fortsättningen skall gälla för alla slags konkurser. Därigenom riskerar man heller inte att det uppkommer brist på tillräckligt kvalificerade konkursförvaltare. De even- tuella olägenheter som kan uppkomma på vissa orter där det inte finns personer som når upp till specialistkraven bör kunna botas antingen genom vidareutbildning av personer med fallenhet för konkursförvaltning eller genom att förvaltare rekryteras från annat håll inom den aktuella re- gionen. Det är viktigt att markera betydelsen av att konkursförvaltare generellt bör uppfylla kompetenskraven bakom 7 kap. 1 § första stycket KL. Be- stämmelsen tar – i likhet med KL i övrigt – sikte endast på den enskilda konkursen. Den förmedlar intrycket att specialistkompetens inte alltid krävs. Är konkursen t.ex. en okomplicerad avskrivningskonkurs ger lag- texten utrymme för att utse en allmänpraktiserande jurist till förvaltare. Lagrummet bör följaktligen ändras så att kravet på specialistkompetens framhävs. Innebörden av ändringen är att när beslutsorganet utser konkursförval- tare detta skall välja endast bland sådana personer som har erfarenhet av konkursförvaltning. Det skall alltså inte vara möjligt att i nyrekryteringens intresse förordna någon med ringa eller ingen kompetens. Sådan nyrekry- tering får t.ex. ske inom ramen för redan befintliga förvaltarbyråer där en biträdande jurist hunnit skaffa sig kompetens (se vidare kap. 6. Författ- ningskommentar under 7 kap. 1 § KL samt avsnitt 5.3.4). 5.3.3.3Bör tillsynsorganet anförtros befogenheten att utse för- valtare? Man kan emellertid fråga sig om det är en tillräcklig åtgärd att endast göra vissa förtydliganden i 7 kap. 1 § KL för att motverka olägenheterna av det nuvarande förfarandet för att utse konkursförvaltare. En tänkbar väg att komma till rätta med den oenhetlighet som motverkar en effektiv konkur- rens bland dem som önskar förvaltaruppdrag är att överflytta befogenheten att utse förvaltare från domstolen till tillsynsorganet. En sådan lösning skulle bygga på antagandet att med färre beslutsmyndigheter ökar möjlig- heterna till samsyn. Det offentliga tillsynsorganet har kännedom om en större förvaltarkrets än vad t.ex. en liten tingsrätt har. Varken vid reform eller vid tillkomsten av KL tycks det ha föresvävat lagstiftaren att beslutanderätten vid utseende av konkursför- valtare skulle ligga hos annan myndighet än domstol (se prop.1978/79:105 s. 159 f. och 1986/87:90 s. 102 f. och 109 f.). En diskussion om var be- slutsfunktionen skall ligga har däremot påbörjats med anledning av Dom- stolsutredningens (DU:s) förslag i betänkandet Domstolarna inför 2 000- talet. DU anser att domstolarna också fortsättningsvis skall utse förvaltare. De flesta remissinstanserna har anslutit sig till denna uppfattning (se av- snitt 4.2.1), medan somliga – däribland RSV – förordat att beslutanderät- ten flyttas till TSM. RSV:s kritik går väsentligen ut på en markering av att TSM har ansvaret, resurserna och kompetensen för samhällets tillsyn över konkursförvaltningen. För att kunna ta det fulla ansvaret för sin uppgift bör enligt RSV TSM också ha rätt att använda de mest betydelsefulla be- fogenheterna, bl.a. att utse förvaltare. I den fortsatta debatten har främst från RSV:s sida i olika sammanhang framhållits att TSM har en bättre kunskap om förvaltarkåren än domsto- larna och att en förändring beträffande beslutanderätten bl.a. skulle bidra till en ökad enhetlighet vid förvaltarvalet och främja konkurrensen mellan konkursförvaltarna. Om TSM får ha beslutsbefogenheten beträffande utse- ende av förvaltare kommer därigenom bedömningskriterier som affärs- mässigheten hos och konkurrensen mellan förvaltarna få bättre genom- slagskraft. Tingsrätternas syn på dessa kriterier växlar enligt RSV kraftigt, vilket skall jämföras med att TSM endast är tio till antalet. Utredningens hearing har tydligt speglat de olika uppfattningar i frågan som finns mellan intressenterna på området. Företrädare för konkursför- valtarna, domstolarna och näringslivet har med hänvisning till rättssäker- hets- och praktiska skäl förordat att befogenheten att utse förvaltare och besluta om arvode till denne ligger kvar hos domstol. Företrädare för och har förespråkat en överflyttning av dessa beslutsbefogenheter till TSM. Därvid har framhållits bl.a. att TSM har bättre kunskaper om för- valtarnas kompetens och kan verka för större enhetlighet i bedömningen, att de formella frågorna vid utseende av förvaltare inte är så besvärliga att de kräver avgörande av domstol samt att beslut om utseende av förvaltare kan anstå någon dag efter konkursbeslutet. Olika frågor om renodling av domstolarnas funktioner har tagits upp i flera andra sammanhang . Ett exempel på detta är ändring- arna i 11 kap. 1995 genom vilka överförmyndaren fått en utvidgad beslutsbefogenhet bl.a. i fråga om godmanskap. Departe- mentschefen har vid denna reform ansett att en förvaltningsuppgift som på ett godtagbart sätt kan handläggas av en förvaltningsmyndighet bör flyttas till en sådan myndighet i stället för att ligga kvar hos domstolen.