sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — Genom beslut bemyndigade regeringen chefen för dåvarande Närings- och att inrätta ett råd för frågor om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (dir. 1997:145). Med stöd av bemyndigandet förordnades f.d. förhandlings- direktör som ordförande fr.o.m. . förordnades som kanslichef fr.o.m. t.o.m. . Civilekonom förordnades som utredare fr.o.m. och som kanslichef fr.o.m. . Som utredare för- ordnades civilekonom fr.o.m. . har varit assistent . Som ledamöter i rådet förordnades fr.o.m. revisionsdirektör , direktör , förbundsjurist , . direktör , jur.kand. , civilekonom , professor och jurist . Vissa suppleanter till rådsledamöterna har också deltagit i några möten. Rådet har antagit namnet (N 1997:08). Härmed överlämnar rådet sitt betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117). Syftet med betänkandet..................................................... Avgränsningar av uppdraget............................................. Konkurrensutsatt offentlig verksamhet – Vad är konkurrensutsatt verksamhet?............................... Lagen om offentlig upphandling....................................... Regler för statliga myndigheter......................................... Okänt namn för dokumentets egenskap. Speciallagstiftning som berör eller statlig Den offentliga sektorns uppbyggnad i olika länder........... Offentlig konkurrensutsatt verksamhet i olika länder....... Vad skiljer från övriga jämförbara länder?.......... Situationer när konkurrensproblem uppkommer .............. Blandning av monopolskyddad och konkurrensutsatt Utnyttjande av myndighetsutövning på Ensam tillgång till strategisk facilitet................................ Försäljning av överskottskapacitet.................................... Selektiva stöd till offentlig verksamhet............................. Offentlig produktion när privata företag saknas.............. Sysselsättning av handikappade...................................... Sysselsättning av arbetslösa och ungdomar .................... Gynnande av egen verksamhet vid offentlig försäljning över kommungränsen................. Momsbestämmelser som ger olika förutsättningar ......... Lagar i övrigt som upplevs som Okänt namn för dokumentets egenskap. Motiv för offentlig produktion på konkurrensutsatta Konkurrens inom den offentliga sektorns traditionella Konkurrens inom den traditionella näringslivssektorn... Prövning av det offentliga åtagandet .............................. Problemlösning 1: Den offentliga sektorn drar sig Argument för konkurrensutsatt verksamhet som Exempel från ärenden........................ Problemlösning 2: Konkurrens på så lika villkor som Redovisning och avgränsning av konkurrensutsatt Vilka kostnader är relevanta? Behandling av kapitalkostnader...................................... Behov av transparens...................................................... Sammanfattning av rekommendationerna ...................... Okänt namn för dokumentets egenskap. eller lagstiftning?........................... Erfarenheter av frivillighetsvägen................................... Behövs lagstiftning?........................................................ Åtgärder för att minska konfliktytorna............................ Åtgärder för att åstadkomma mer rättvis konkurrens...... Förslag rörande behov av lagändringar........................... Under en följd av år har uppmärksammats de problem som upp- kommer av att offentliga aktörer bedriver konkurrensutsatt verksamhet. Kritiken från näringslivet har varit tvåfaldig. För det första att omfattningen av denna verksamhet är för stor. För det andra att konkurrensen inte sker på lika villkor i de fall det anses rimligt att offentliga aktörer uppträder på öppna marknader. Man menar också att det saknas lagliga sanktioner för att hindra sned- vriden konkurrens. Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor () inrättades av regeringen . Rådet är sammansatt av representanter från både offentlig och privat sektor. Rådet har haft två huvudsakliga uppgifter. För det första att belysa enskilda fall och försöka undanröja konkurrens- konflikter genom dialog och kontakter mellan parterna. Detta har skett genom att företag och andra organisationer haft möjlighet att inkomma med klagomål till rådet. Till rådet har inkommit ca 130 ärenden, varav rådet har yttrat sig över ett femtiotal. Rådet har inte haft några maktbefogenheter, varför yttrandena haft en rådgivande karaktär. Rådets andra uppgift har varit att försöka åstadkomma en samsyn mellan företrädare för offentlig och privat sektor om hur de långsiktiga spelreglerna på området bäst skall formuleras. Rådet har i direktiven fått i uppdrag att redovisa sina samlade erfarenheter och de resultat som uppnåtts. Redovisningen sker i detta betänkande. Det finns ett relativt stort antal lagar som på ett eller annat sätt påverkar konkurrensförhållandena mellan offentliga och privata aktörer. Konkurrenslagen har t.ex. vissa spärrar mot för låga priser. Bestämmelserna gäller dock primärt vinstsyftande verksamhet och dessutom enbart företag med en dominerande marknadsställning. Lagen om offentlig upphandling har bestämmelser som skall säker- ställa att en upphandlande enhet uppträder på ett konkurrens- neutralt sätt. Lagen tar dock i första hand sikte på offentliga aktörer som köpare, inte säljare. Kommunallagen sätter spärrar för vilka verksamheter kommuner och landsting får bedriva. Det finns dock en relativt stor gråzon och lagen hindrar inte att kon- kurrensutsatta verksamheter bedrivs utan full kostnadstäckning. Det uppfattas också som svårt att få den kommunala kompetensen rättsligt prövad. Instruktioner och andra verksamhetsdirektiv sätter på motsvarande sätt vissa spärrar för dels vilka verksamheter som statliga myndigheter får bedriva, dels hur prissättningen skall gå till. Även här är gråzonerna betydande och det finns inga möjligheter för privata företag att få frågan om kompetensenligheten rättsligt prövad. Speciallagar kan ibland klar- lägga förhållanden inom vissa branscher, men dessa behandlar endast en begränsad del av alla marknader där både offentliga och privata aktörer verkar. Det finns inga lagar som har till huvudsyfte att skapa kon- kurrensneutrala villkor mellan offentliga och privata aktörer. Om det uppdagas att offentliga aktörer på ett eller annat sätt har fått arbeta på andra och mer gynnsamma villkor än det privata näringslivet kan det i praktiken vara svårt att rätta till sådana förhållanden med nuvarande lagstiftning. Problemen med bristande konkurrensneutralitet uppkommer därför främst när offentliga aktörer bedriver konkurrensutsatt verksamhet utan vinstsyfte. Påstådd underprissättning av offentligt ägda företag med vinstsyfte, t.ex. och Posten, går däremot att pröva gentemot konkurrenslagens bestämmelser om förbud mot missbruk av dominerande ställning. Det förutsätter att den offentlige aktören har en sådan dominerande marknadsposition. Även i andra jämförbara länder bedrivs konkurrensutsatt verksamhet av offentliga aktörer. Det gäller bl.a. den typ av näringsverksamhet som traditionellt bedrivits av offentliga aktörer, t.ex. post- och teletjänster samt distribution av el, vatten- och I några avseenden finns det dock skillnader mellan och andra länder. I har kommuner och landsting ett förhållandevis stort mått av självständighet. Inom det statliga området har också byggt upp en förvaltning som kännetecknas av förhållandevis små ministerier och stora, självständiga myndigheter. En annan skillnad är att har kommit längre än de flesta länder med att avreglera och kon- kurrensutsätta verksamheter inom den traditionella offentliga sektorn. I anses också en förvaltningskultur ha utvecklats med tydlig påverkan från närings- livet. Det har i sin tur manifesterats i mer marknadslika arbets- former. Dessa faktorer kan bedömas ha bidragit till att konkurrensproblemen mellan offentliga och privata aktörer i hamnat i fokus i ovanligt hög grad. Det finns flera olika situationer när konkurrensneutralitets- problem kan uppkomma. Den vanligaste formen är när en myndig- het kompletterar monopolskyddad verksamhet med konkurrens- utsatt, ofta med motiveringen att den sistnämnda har en anknytande karaktär. Det kan också vara frågan om överskotts- försäljning av kapacitet som byggts upp för internt bruk. Särskilt problematisk blir situationen om den monopolskyddade delen av verksamheten innefattar myndighetsutövning som kan utnyttjas för att tillskansa sig fördelar på den konkurrensutsatta marknaden. En liknande situation inträffar när den offentlige aktören har en ensam tillgång till en strategisk facilitet och själv agerar i senare produktionsled. Konkurrenterna i det senare ledet är då beroende av att köpa tjänster från samma offentlige aktör som man också konkurrerar med. Andra situationer med inbyggda konkurrensproblem upp- kommer i samband med offentlig upphandling där egen-regi- enheter tillåts delta i konkurrensen tillsammans med privata anbudsgivare. Det kan t.ex. hända att egen-regi-enheten gynnas genom förmånligare villkor eller avbrutna upphandlingar. Det kan också ske genom direkta eller indirekta bidrag till offentliga aktörer, t.ex. egna bolag som konkurrerar med privata företag. Problem kan också uppkomma när offentliga organ sysselsätter arbetslösa och handikappade, då verksamhet där man säljer tjänster på den öppna marknaden anses mer meningsfull än annan verk- samhet. Konkurrensen kan också snedvridas genom gällande lagstiftning. Ett exempel är momslagstiftningen, som i åtminstone några avseenden skapar skilda förutsättningar för offentliga och privata företag. Motiv för offentlig konkurrensutsatt verksamhet När den traditionella offentliga sektorn har öppnats alltmer för olika typer av konkurrenslösningar har tidigare monopolverk- samheter kommit att konkurrensutsättas. Att den offentliga sektorn likväl fortsätter att bedriva verksamhet inom dessa områden är okontroversiellt. Även i det fall man upphandlar större delen av sitt behov på den externa marknaden kan det finnas skäl att behålla viss kapacitet för egen del. Vissa delar som tillhört den traditionella offentliga sektorn har också avreglerats . Detta har bl.a. fått till följd att både stat och kommuner successivt säljer många av de gamla offentliga monopolföretagen. Inte heller inom dessa områden är dock förekomst av offentliga aktörer kontroversiell. Det får ses som naturligt att det under en kortare eller längre övergångstid finns offentliga aktörer parallellt med de privata. Mindre uppenbart är varför offentliga aktörer skall medges rätt att bedriva verksamhet som traditionellt hör till näringslivssektorn. har funnit några skäl som under vissa omständig- heter kan motivera sådan produktion. Ett sådant skäl kan vara att privata alternativ saknas inom t.ex. ett glesbygdsområde, vilket innebär att produktion av vissa angelägna varor eller tjänster som normalt utförs av det privata näringslivet inte kommer till stånd inom ett visst geografiskt område. Ett annat skäl kan vara att en så hög grad av samproduktionsfördelar föreligger mellan monopol- skyddad och konkurrensutsatt verksamhet att det inte är samhälls- ekonomiskt försvarbart att inte tillåta den offentlige aktören att bedriva den konkurrensutsatta verksamheten. Ett tredje skäl kan vara svårigheter att dimensionera ett internt behov, t.ex. kommun- internt, utan att det uppstår tillfälliga och oavsiktliga överskott. Detta kan innebära ett motiv till att få möjlighet att sälja sådant tillfälligt och oavsiktligt överskott, även om det inte i normalfallet är en uppgift för offentliga aktörer att sälja tjänster av aktuellt slag. Ett fjärde sådant skäl kan vara förekomst av s.k. odelbarheter, vilka dock förekommer ganska sällan. Åtgärder för att begränsa konfliktytorna kan konstatera att ett antal verksamheter där offentliga och privata aktörer konkurrerar med varandra har ökat påtagligt . Till viss del är detta oundvikligt, men rådet menar ändå att konfliktytorna blivit onödigt stora och till viss del kan begränsas. bedrivs artfrämmande verksamhet utan rimliga skäl. Några exempel från rådets ärenden är städ- tjänster, brandskyddsutrustning, fordonstvätt, fordonsuthyrning, arkitekttjänster, tryckeritjänster, kaféverksamhet eller fastighets- skötsel. När kommuner bedriver denna typ av verksamhet torde det dessutom ofta vara frågan om överträdelser av kommunallagen. Det bästa sättet att komma till rätta med sådana kon- kurrensstörningar är att offentliga aktörer upphör med att producera tjänster av artfrämmande slag. Det är rådets uppfattning att en betydande del av de nuvarande konkurrensstörningarna mellan offentlig och privat sektor då skulle upphöra. Det skulle inte minst gynna mindre företag som ofta med begränsade resurser säljer tjänster av lokal karaktär. Den offentliga sektorn bör också begränsa olika former av överskottsförsäljning. Det är invändningsfritt att bygga upp verk- samheter för interna behov. Det kan t.ex. vara frågan om enheter för städning, tvätteriverksamhet, resebyråverksamhet, konferens- uthyrning, växtodling och tryckeritjänster. Internproduktion av sådant slag bör dock dimensioneras enbart för det egna behovet och inte för extern försäljning. Att generellt tillåta offentliga aktörer att sälja överskott på den externa marknaden medför en risk för samhällsekonomiskt suboptimala överinvesteringar. Både rättspraxisen inom det kommunala området och statliga myndig- heters instruktioner uttrycker också en restriktiv syn på sådan försäljning. Ändå sker överskottsförsäljning i betydande omfatt- ning. Rådet menar att överskottsförsäljning bör ske enbart i situationer när det uppkommer tillfälliga och oavsiktliga överskott av begränsad karaktär. Den offentliga sektorn bedriver i varierande grad verksamhet på konkurrensutsatta marknader i syfte att sysselsätta handikappade och arbetslösa. I dessa fall går det inte att åstadkomma konkurrensneutrala villkor, eftersom sysselsättningen är överordnad försäljningen. Rådet har konstaterat flera ärenden där kommuner startat konkurrensutsatt verksamhet med detta motiv och där privata företag upplever konkurrensen som snedvriden. Rådet menar att det inte går att ifrågasätta samhällets åtagande inom detta område, men att det inom kommuner går att organisera verksamhet av detta slag så att de negativa effekterna på marknaden blir begränsade. I första hand bör kommunen regelbundet arbeta aktivt för att sysselsätta sådana personer i det privata näringslivet. Om det inte går att fylla behovet av meningsfull sysselsättning på detta sätt kan personerna sysselsättas med arbetsuppgifter inom kommunen. En tredje möjlighet är att sysselsätta sådana personer i en särskild organisation, där det öppet redovisas att enheten kan anlitas av t.ex. privata företag för att få vissa arbetsuppgifter av lämplig karaktär utförda. När det gäller statliga vill rådet framhålla att den ound- vikliga störning som uppkommer på marknaden blir mindre om företaget innehar relativt låga marknadsandelar på olika del- marknader och därmed undviker marknadsdominans. har en policy där ett mål av sådant slag är formulerat. Enligt rådets uppfattning bör dock även statsmakterna i sin styrning av företaget formulera ett sådant mål, t.ex. i skriftliga ägardirektiv. En annan åtgärd som skulle minska konkurrensproblemen är att en konsekvensprövning genomförs innan offentlig verksamhet påbörjas som kan antas ha konkurrensutsatt karaktär. Prövningen bör bl.a. innehålla en kartläggning av de privata företag som till- handahåller samma typ av tjänster och vilka effekterna skulle bli för dessa företag om verksamheten i fråga påbörjas. Åtgärder för att åstadkomma mer rättvis konkurrens Även om dessa angivna åtgärder genomförs är det oundvikligt att viss konkurrens mellan offentliga och privata aktörer kommer att uppstå även fortsättningsvis. Det är då av vikt att sådan konkurrens sker på så lika villkor som möjligt. redovisar i detta betänkande ett antal rekommendationer för hur offentlig konkurrensutsatt verksamhet bör bedrivas för att så konkurrens- neutrala villkor som möjligt skall gälla. Sammanfattningsvis menar rådet att all konkurrensutsatt verk- samhet bör avgränsas redovisningsmässigt och åläggas ett ekonomiskt mål om att uppnå minst full kostnadstäckning. Målet bör tydligt anges i riktlinjer eller andra lämpliga styrdokument för verksamheten i fråga. Det ekonomiska målet kompletteras med ett klargörande att den konkurrensutsatta verksamheten kommer att omprövas om målet inte uppfylls. Det ekonomiska utfallet bör vara särredovisat. Hänsyn skall tas till samtliga relevanta kostnader som uppkommer i den konkurrensutsatta verksamheten. En internränta för utnyttjat kapital bör belasta verksamheten. Internräntan bör åtminstone uppgå till den externa genomsnittliga upplånings- kostnaden för den offentlige huvudmannen. Prissättningen bör utformas på ett sådant sätt att det ekonomiska målet uppfylls, vilket innebär att den bör baseras på en självkostnadskalkyl. Ett visst utrymme för marknadsmässig pris- sättning med skiftande marginaler bör dock finnas, särskilt om produkterna inte är helt enhetliga till sin karaktär och dessutom bjuds ut vid ett större antal tillfällen . Granskning av påstådd konkurrenssnedvridning förutsätter transparens. Det skall därför vara möjligt för den granskande myndigheten att ta del av relevanta uppgifter för en given kon- kurrensutsatt verksamhet. Hit hör ekonomiska mål och andra grundläggande villkor för verksamheten, lönsamhetsuppgifter , vilka kostnader som belastat verksamheten, motiveringar till val av fördelningsnyckel vid fördelning av indirekta kostnader, hur kapitalkostnader belastat verksamheten samt vilka priser och prissättningskonstruktioner som tillämpas. Det finns situationer när dessa riktlinjer inte kan användas. Ett exempel är om lagstiftning lägger hinder i vägen för att tillämpa riktlinjerna. Det kan också vara frågan om att offentliga aktörer bedriver verksamhet som saknar möjlighet att fullt ut pris- finansieras, dvs. ekonomiska förluster uppstår oavsett val av prisnivå. Det får i så fall också antas att det inte förekommer någon konkurrens från privata aktörer och att något konkurrensproblem därmed inte heller finns. har försökt följa upp effekterna av rådets yttranden och därmed också hur den nuvarande frivillighetsvägen fungerat. Uppföljningen visar att rådets rekommendationer fått viss effekt genom att ett antal offentliga aktörer helt eller delvis har rättat sig efter rekommendationerna. finns också ett antal aktörer som inte följt rådets rekommendationer alls. Parterna i rådet har i grunden olika uppfattningar om behovet av lagändringar. Det är därför inte möjligt att finna lösningar som fullt ut tillgodoser alla krav och önskemål som framförts. Rådet har dock enats om att i betänkandet presentera ett sätt att åstadkomma mer konkurrensneutrala villkor, nämligen att i konkurrenslagen införa en bestämmelse som tar sikte på att korrigera konkurrens- snedvridande beteenden från offentliga aktörer. Det blir i så fall frågan om en missbruksbestämmelse där de offentliga aktörerna i händelse av lagöverträdelse inte drabbas av ekonomiska sanktioner – i form av t.ex. konkurrensskadeavgift eller vite – för redan inträffat agerande, utan enbart vitesbelopp i den händelse man inte rättar sig efter ett beslut. Möjligheten för en enskild att i sådana sammanhang föra en skadeståndstalan bör utredas. Med en sådan åtgärd skulle man kunna komma till rätta med mer uppenbara fall av konkurrens på olika villkor. pågår ett arbete inom med att ta fram ett sådant lagförslag. Den närmare bedömningen av hur en sådan bestämmelse i så fall skall se ut bör därför inte göras förrän departementets lagförslag presenteras offentligt. Enligt kan många av de problem som belyses i denna rapport lösas på lokal nivå. Olika former av lokala lösningar, t.ex. inrättandet av frivilliga lokala konkurrensråd, kan då vara ett medel. En central instans behöver dock inte stå i någon motsätt- ning till lokala lösningar, utan tvärtom gynna uppkomsten av sådana lösningar. Lokala konkurrensråd kan inte heller ersätta en central instans, eftersom vissa konkurrensproblem har en regional eller nationell karaktär. Regeringen beslutade att inrätta Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (fortsättningsvis förkortat ). Enligt rådets direktiv (dir. 1997:145) har uppgiften varit att, med beaktande av de olika grundförutsättningar som gäller för offentlig och privat sektor, söka undanröja konkurrenskonflikter mellan sektorerna. Rådet har haft att analysera klagomål och formulera generella och långsiktiga spelregler på området. I rådets arbete skulle kon- kurrenssnedvridande prissättning ägnas särskilt intresse. Med utgångspunkt i de erfarenheter rådet fortlöpande fått av förhållandena på marknaden skulle en samlad bild förvärvas om vad som kan vara en osund konkurrens. Med detta som underlag har rådet haft till uppgift att diskutera principiella konkurrens- frågor, sprida information om goda exempel på en väl fungerande konkurrens och söka nå en samsyn för framtiden om hur de lång- siktiga spelreglerna på området bäst formuleras. Rådet har haft att beakta att förutsättningarna för konkurrens kan skilja sig åt i olika delar av landet. Rådet har på eget initiativ fått belysa sakförhållanden i konkreta fall och genom kontakter och dialog med berörda parter bedömt om och hur en konkurrenssnedvridning kan undvikas eller undan- röjas. Rådet skulle också i den omfattning rådet fann lämpligt ta upp frågor på begäran av t.ex. ett berört företag. Verksamheten skulle vara inriktad på fall av allmänt intresse med särskild upp- märksamhet på frågor rörande prissättning och konkurrens på så lika villkor som möjligt. Rådet har varit sammansatt av vardera fyra representanter från offentlig respektive privat sektor. Rådet har letts av en ordförande. Rådet inledde sin verksamhet och skulle till regeringen redovisa sina samlade erfarenheter och de resultat som uppnåtts. I kommittédirektiven redovisas en bakgrund till rådets bildande. Företrädare för privata företag har under en följd av år riktat kritik mot det offentliga både för att i alltför hög grad bedriva konkurrensutsatt verksamhet och för att den konkurrens som finns inte alltid sker på neutrala villkor. Konfliktytorna mellan offentliga och privata aktörer har också ökat med mindre markerad gräns mellan det offentliga och det privata som följd. Problemet har utretts tidigare, bl.a. i utredningen i balans.1 I denna rapport ställdes krav på att offentlig närings- verksamhet under vissa förutsättningar skall vara redovisad skild från annan verksamhet och att kostnadskalkyler inte får leda till en från allmän synpunkt otillbörlig prissättning. Överträdelse av lagen föreslogs kunna leda till ett förbud vid vite att fortsätta det konkurrenssnedvridande förfarandet efter prövning av en särskild tillsynsmyndighet och av . En tillsynsmyndig- het skulle inrättas för tillämpning av lagen. Utredaren föreslog vidare vissa preciseringar av kommunallagens kompetensbestäm- melser. Remissbehandlingen av denna utredning visade att åsikterna starkt skilde sig mellan företrädare för det offentliga och det privata. I princip menade företrädarna för företagen att förslagen inte vara tillräckligt långtgående och att man genom skärpt lagstiftning borde klargöra gränsen för offentlig näringslivsverk- samhet. Företrädarna för kommuner och landsting menade däremot att rapportens förslag stod i konflikt med den kommunala självstyrelsen och att frivilliga åtgärder bättre kunde lösa de problem utredningen tog upp. Mot denna bakgrund fördes diskussioner mellan företrädare för dåvarande Närings- och och Inrikesdeparte- mentet samt företrädare för , Lands- 1 SOU 1995:105. tingsförbundet och om hur parterna ser på behovet av åtgärder inom ramen för ett frivilligt system.