sou · GOB399d1 · 2001-01-01 00:00:00 — Ofta föregås för- ordnandet av en sådan ledamot av ett informellt nomineringsförfarande där regeringen stått i kontakt med och fått förslag från företrädare för olika riksdagspartier. Detta förfarande är väl beprövat och skulle kunna tillämpas även här. En annan lösning är att genom val utser de två före- trädarna. Detta är en mer ovanlig lösning på myndighetsområdet utan- för och den egentliga riksdagsförvaltningen. Utnämning av högre domare 135 fordrar en formell valprocedur. Viss ledning kan hämtas från de lös- ningar som valts i fråga om fullmäktige i och ledamöter av respektive Stiftelsen fond. För dessa organ är det inte föreskrivet att ledamot skall vara riksdagsledamot. I fråga om Stiftelsen skall vissa ledamöter vara företrädare för , medan andra skall ha annan bakgrund. Det är enligt kommittén möjligt att tänka sig en ordning där väljer två medborgare att vara ledamöter i ett offentligrättsligt organ som också hämtar ledamöter på annat sätt och som skall stå självständigt inte endast från utan även från regeringen. En sådan lösning fordrar reglering i riksdagsordningen. Nämnden kan enligt detta alternativ tänkas bestå även av två av riks- dagen valda ledamöter. Att på detta sätt vissa av nämndens ledamöter väljs av och att regeringen förordnar övriga ledamöter ger balans samt synliggör nämndens fristående och oberoende karaktär. Kommittén förordar lösningen att väljer de ledamöter av förslagsnämnden som skall företräda allmänheten. De personer som skall representera allmänheten och som alltså väljs av bör vara betrodda medborgare med goda insikter i sam- hällsfrågor. De bör åtnjuta ett brett förtroende samt framstå som särskilt omdömesgilla. Om deras partipolitiska uppfattning är allmänt känd är det från förtroendesynpunkt mycket viktigt att valen ger uttryck för en balans mellan de partilinjer som företräds av regeringen och oppositionen. F.d. riksdags- eller regeringsledamöter kan tänkas. Det finns emellertid skäl som talar för att dessa företrädare för allmänheten bör hämtas bland medborgare som åtnjuter förtroende på andra grunder än sitt partipolitiska arbete. I frågan om det bör vara någon facklig representation i nämnden gör kommittén den bedömningen att så inte bör vara fallet. Det fackliga inflytandet får i stället göra sig gällande senare i förfarandet hos rege- ringen på samma sätt som sker beträffande dessa anställningar, dvs. genom facklig information enligt det s.k. MBA-R. Nämnden föreslås välja ordförande och vice ordförande inom sig och vara beslutför när minst hälften av ledamöterna, bland dem ord- föranden eller vice ordförande är närvarande. Ledamöterna bör inte för- ordnas för så att de inte hinner att sätta sig in i arbets- uppgifterna. En lämplig ordning kan vara att de förordnas för högst . För att hindra att alla ledamöter byts ut kan ledamöternas förordnanden avse olika perioder. För varje ledamot bör finnas en personlig ersättare. Jämställdhetsaspekten bör beaktas vid sammansätt- ningen. Det kan exempelvis gå till så att – i den utsträckning det är möjligt – det nominerande organet nominerar en person av vardera kön som ledamot respektive ersättare. 136 Utnämning av högre domare Det är viktigt att beredningen i nämnden blir så professionell som möjligt. För detta krävs att den har en kvalificerad sammansättning och att den inte är alltför stor. Med den sammansättning som har skisserats uppnås detta. I denna sammansättning är flertalet av nämndens leda- möter domare, fyra av dess sju ledamöter. Detta ligger väl i linje med innehållet i de internationella dokument som utarbetats om domares självständighet m.m., bl.a. Europeisk stadga om regler för domarnas rättsställning och The Charter of the judge (se avsnitt 2.3). Däri talas om ett avgörande inflytande för domare eller en sammansätt- ning med minst hälften domare i det oberoende externa organet. Kommitténs förslag: Nämnden bör ges ett starkt administrativt stöd i sitt arbete genom ett sekretariat för beredning och föredragning av ärendena inför nämnden. I sekretariatet bör ingå ordinarie eller f.d. ordinarie domare. För att säkra en kvalitativ och professionell beredning krävs även att nämnden får ett starkt administrativt stöd i sitt arbete. Till nämnden bör knytas ett sekretariat som utses av nämnden. Det måste ställas höga krav på kompetensen i sekretariatet. Ett gott förarbete är en förutsätt- ning för en god rekrytering. Sekretariatet får därför en nyckelroll i be- redningsarbetet. Sekretariatet bör vara en professionell grupp som under ord- förandens ledning bereder och föredrar ärendena inför nämnden. En uppgift för sekretariatet är till att börja med att på ett allmänt plan hålla sig informerad om lämpliga kandidater. I detta måste ingå en ambition att söka bredda kunskapen om hela den krets personer som kan komma ifråga. Det kan även finnas anledning för nämndens sekretariat att i kontakt med den berörda domstolen och dess chef ta del av hur dom- stolen ser på sin sammansättning och sina särskilda behov. Sekretariatet bör i detta arbete genom aktiv kontaktverksamhet, diskussioner och studier av domar och andra juridiska dokument söka få denna generella kunskap. Även studier av meritförteckningar och annat material blir av intresse. I de enskilda utnämningsärendena kan det även bli aktuellt att sekretariatet, eventuellt tillsammans med ordföranden och/eller någon eller några ledamöter av nämnden, intervjuar lämpliga kandidater. Det är viktigt att det finns domstolskompetens i sekretariatet och att de personer som tjänstgör där är högt kvalificerade. Utnämning av högre domare 137 är detta i samband med den referensinhämtning som i vissa fall kan tänkas ske. I sekretariatet bör därför ingå bl.a. ordinarie domare eller f.d. ordinarie domare. För chefsrekryteringen kan det även behövas professionell specialistkunskap. Sådan kunskap kan inhämtas t.ex. genom anlitande av extern konsulthjälp. 3.8.7Ansökan, intresseanmälan, kallelse? Kommitténs förslag: Kommittén anser att kraven på öppenhet och insyn bäst tillgodoses genom att alla lediga befattningar offentligt tillkännages och att det införs ett system där intresseanmälningar kan göras till förslagsnämnden. Intresserade personer kan antingen anmäla sitt intresse själva eller med deras samtycke föras upp på listan med intresseanmälningar av annan. Intresseanmälan kan även föregås av en uppmaning från någon av ledamöterna i förslagsnämnden eller dess sekretariat till vederbörande att anmäla sitt intresse. I första hand avses anmälningar om intresse för en viss befattning. Kandidater till högre domarbefattningar skall också ha möjlighet att ge sig till känna på ett mera generellt plan. Därför bör det också finnas en lista med intresseanmälningar av allmän karaktär som omfattar alla högre domarbefattningar. Tillsättningar av domarbefattningar kan ske efter kallelse, efter ett an- söknings- eller anmälningsförfarande eller efter något slags nomine- ringsförfarande. I de länder där både ett kallelseförfarande och ett an- sökningsförfarande tillämpas brukar endast de högsta domarbefattning- arna vara föremål för kallelse. Så är, förutom i , fallet i t.ex. och . Ett renodlat ansökningsförfarande där samtliga domarbefattningar utannonseras lediga för ansökan förekommer i . Även i sker tillsättningarna, utom i fråga om president i Højesteret, efter ett ansökningsförfarande. Detsamma kan sägas gälla i , även om anställningarna där delas in i s.k. ansöknings- respektive anmäl- ningstjänster. För ett ansökningsförfarande talar öppenhets- och demokratihänsyn. Tillämpningen av den svenska offentlighetsprincipen innebär att upp- gifter om de som har sökt en anställning som högre domare skulle komma att bli tillgängliga för allmänheten. Detta ger i sin tur möjlighet till såväl offentlig granskning som debatt. Ett ansökningsförfarande kan även ge uppslag på nya kandidater som det inte finns kännedom om eller som av en eller annan anledning glömts bort. Man får t.ex. för- 138 Utnämning av högre domare moda att ett förfarande där man ansöker om anställning även till de högre domarbefattningarna skulle innebära att kännedomen om lämpliga kandidater som bor utanför skulle öka. Mot ett sådant förfarande kan emellertid anföras att det kanske inte är rätt personer som känner sig manade att söka och att urvalet begrän- sas till att omfatta endast dem som söker en viss anställning. Detta skulle emellertid kunna motverkas genom att lämpliga personer upp- manades söka dessa befattningar. Den ovan skisserade förslags- nämnden skulle t.ex. kunna ta initiativ till att en ansökan lämnades in. Mot ett ansökningsförfarande kan vidare anföras att ett sådant eventuellt kan tänkas motverka en bredare rekrytering eftersom det i vart fall för jurister i privat verksamhet kan vara känsligt att offentligt framträda som sökande till en domarbefattning. Ett antal väl lämpade personer kan på detta sätt kanske aldrig komma i fråga för domar- ämbeten eftersom de av professionella hänsyn inte kommer att söka ett sådant utan att veta att de är garanterade utnämning. Å andra sidan bör inte dessa farhågor överdrivas. En förändring kan redan nu skönjas beträffande de s.k. rådstjänsterna, som ju är föremål för ansökan. Det händer numera att även advokater söker sådana an- ställningar, trots den offentlighet detta innebär. Möjligen är detta därför en attitydfråga som kan förväntas förändras över tiden och med en ny juristgenerations ändrade värderingar. I t.ex. är det ju ofta privat- praktiserande jurister som söker sig till domarbanan, ibland t.o.m. efter att ha fört en aktiv valkampanj för att få en sådan befattning. Även i rekryteras domarna från bl.a. advokatkåren efter ett ansöknings- förfarande. Detsamma gäller i , som ju i stor utsträckning hämtar sina domare från advokatkåren. Ett annat alternativ är en kombination av ansökningsförfarande och kallelseförfarande, dvs. att anställningarna tillkännages lediga och kan sökas, men där även en annan person än de sökande kan bli aktuell för utnämning. Ett liknande förfarande tillämpas bl.a. i i fråga om vissa högre domarbefattningar. Fördelen med ett sådant system är att möjligheterna till en bred rekrytering ökar genom att anställningarna tillkännages lediga för ansökan, som det genom att ansök- ningsförfarandet inte är obligatoriskt ges en garanti för att den som ut- nämns håller en viss kvalitet. Det skulle även öppna för möjligheten att utnämna lämpliga personer, t.ex. privatpraktiserande jurister, såsom advokater, samt professorer och andra, för vilka svårigheter kan före- ligga att offentligt söka eller anmäla intresse för annan anställning. Deras kandidatur skulle kunna aktualiseras under arbetet i förslags- nämnden och deras namn skulle nå offentligheten först om ett förslag om utnämning fördes fram från nämnden. Mot detta kan anföras att det inte skulle befrämja öppenheten i förfarandet. Det finns även en risk att Utnämning av högre domare 139 ansökningselementet i en sådan ordning, illa skött, skulle komma att framstå mest som en formalitet. Detta skulle inte öka tilltron till utnäm- ningsförfarandet hos allmänheten. En viss garanti ligger emellertid i den efterkontroll som granskning innebär. Man får förmoda att om det regelmässigt utnämndes personer till dessa domarämbeten, med förbigående av dem som sökt, skulle detta påkalla någon form av reaktion från och sida. domarutredning föreslog en lösning som innebar att de som var intresserade av att utnämnas till högre domarbefattningar kunde anmäla sitt intresse och att deras namn därefter fördes upp på en offentlig lista. Listan föreslogs vara av generell karaktär och skulle inte innehålla uppgifter om vilken domarbefattning anmälaren helst önskade komma i fråga för. Intresselistan skulle uppta dels namnen på dem som själva anmält sig till den, dels namn på kandidater som med deras samtycke föreslagits av andra. För en offentlig intresselista talar bl.a. att en sådan skulle ge allmänheten en möjlighet att värdera de på listan upptagna personernas kvalifikationer. Man skulle också kunna bedöma om de bäst kvalificerade sedan utnämndes av regeringen. En sådan lista skulle även kunna ge kännedom om lämpliga kandidater som inte tidigare varit kända. Från remissinstansernas sida fanns emellertid en blandad inställning till en sådan ordning. Det förhållandet att innehavarna av de allra högsta domarämbetena i ett land kallas till sina ämbeten är inte något som är unikt för , utan förekommer som nämnts i flera av de länder som kommittén studerat närmare, t.ex. , , och Tysk- land. Det är i och för sig inget som talar för att ett sådant förfarande skulle leda till att sämre domare utnämns än om dessa domarbefatt- ningar tillsätts efter ansökan. Det finns dock en risk för att rekryte- ringen i ett kallelseförfarande blir snävare i och med att systemet bygger på att det finns en kännedom om lämpliga kandidater. Å andra sidan kan det anföras att möjligheterna att hitta rätt person är större när urvalet inte begränsas till dem som sökt anställningen i fråga. För kommittén är det viktigt att betona kravet på att tillsättningsför- farandet skall borga för en god rekrytering, dvs. en rekrytering av de skickligaste och mest lämpliga personerna, samt att förfarandet vinner allmänhetens förtroende. Ett ökat förtroende behöver i och för sig inte fordra att beredningen måste ske i offentlighetens ljus. Att ett bered- ningsförfarande är öppet och offentligt är inte alltid det bästa för re- kryteringen. Som ovan nämnts kan det vara förenat med svårigheter för vissa personer att offentligt söka eller anmäla intresse för annan an- ställning. Även en offentlig referensinhämtning tänkas medföra problem. Sådana negativa konsekvenser av öppenheten får enligt 140 Utnämning av högre domare kommittén inte förbises utan måste också vägas in då en modell för tillsättningsförfarande skall tas fram. För medborgarna är det viktigt att det klart framgår att beredningen håller en sådan kvalitet att den garanterar att inte obehöriga hänsyn tas vid domarutnämningarna samt att de bäst lämpade personerna utnämns. Beredningen bör utformas så att rekryteringsunderlaget blir det bästa och bredast möjliga, att den håller hög kvalitet och att den präglas av god genomlyslighet. Kommittén anser att kraven på öppenhet och insyn bäst tillgodoses genom att alla lediga befattningar offentligt tillkännages och att det in- förs ett system där intresseanmälningar kan göras till förslagsnämnden. Det är rimligt att kräva att de personer som vill komma ifråga för högre domarbefattningar genom att stå på en offentlig lista förklarar sig in- tresserade av sådan anställning. Dessa personer kan antingen anmäla sitt intresse själva eller med deras samtycke föras upp på listan av annan. Intresseanmälan kan även föregås av en uppmaning från någon av ledamöterna i förslagsnämnden eller dess sekretariat till veder- börande att anmäla sitt intresse. I första hand avses anmälningar om intresse för en viss befattning. Det finns dock enligt kommitténs uppfattning – inte minst i en över- gångsfas – ett behov av att kandidater till högre domarbefattningar har möjlighet att ge sig till känna på ett mera generellt plan. Därför bör det också finnas en lista av allmän karaktär som omfattar alla högre domarbefattningar. Det bör således finnas utrymme för den intresserade att anmäla sitt intresse utan att därvid ange önskemål om viss särskild befattning. Inte minst när det gäller de allra högsta domarbefattningarna kan det, för att garantera kvalitet i rekryteringen, finnas anledning att beakta att personer kan ha väl grundade skäl för att inte själva uttrycka önskemål om just en sådan anställning på ett tidigt stadium i tillsättningsprocessen. Kommittén har övervägt om undantag från kravet på intressean- mälan bör göras för vissa kategorier, exempelvis professorer, advokater och andra privat verksamma jurister, där den nuvarande ordningen med mera diskreta sonderingar skulle kunna påstås vara mera lämplig också framgent. Kommittén har dock stannat för att den åsyftade öppenheten i förfarandet inte bör medge något undantag. Utnämning av högre domare 141 Kommitténs förslag: Nämndens uppgift är att lämna regeringen ett offentligt förslag på lämpliga kandidater till högre domarbefattningar. Om möjligt bör den sätta upp tre personer på förslag i varje tillsätt- ningsärende och gradera dem inbördes. Nämnden skall motivera sitt förslag. Om färre än tre personer har satts upp bör detta motiveras sär- skilt. Nämndens uppgift är att lämna förslag på lämpliga kandidater till rege- ringen. Om möjligt bör den sätta upp tre personer på förslag i varje till- sättningsärende och gradera dem inbördes. Om färre än tre personer har satts upp bör detta motiveras särskilt. Förslagen skall vara motiverade. Dokumentation i tillsättningsärenden består i regel huvudsakligen av inhämtat referensmaterial beträffande den eller de aktuella kandida- terna. Referensmaterial som har haft betydelse för ärendet skall doku- menteras och är enligt den svenska offentlighetsprincipen offentligt. Att referensmaterial är offentligt är emellertid inte helt problemfritt. Erfarenheterna från bl.a. TFN visar att referenserna i ett öppet och offentligt system tenderar att hållas i allmänna eller övervägande positiva ordalag. Det kan antas att den omständigheten att referenserna är offentliga är en av orsakerna till detta. Kommittén anser det emellertid inte tänkbart att föreslå att sådant material skall undandras offentligheten genom införande av särskilda sekretessbestämmelser på just detta område. Som har anförts har vid upprepade tillfällen i lagstiftningssammanhang framhållits vikten av en långtgående offentlighet i tillsättningsärenden (jfr avsnitt 3.2.3). Det får enligt kommittén ankomma på nämnden att själv närmare utveckla sina arbetsformer i enlighet med de grundläggande principer som gäller i rekryterings- och förslagsförfarande i fråga om offentliga anställningar. Kommittén vill här avslutningsvis peka på det förhållandet att närmare jämförelser mellan utnämningsförfarandet i och andra länder än försvåras genom den i och gällande offentlighetsprincipen. Offentlighetsaspekten får med vårt förslag ökad betydelse, medan de väl utvecklade beredningsformer som finns i många andra länder inte präglas av någon större öppenhet. Namn- förslagen är där ofta offentliga, medan motivering och referensmaterial däremot som regel inte presenteras öppet. 142 Utnämning av högre domare 3.8.9Regeringens handläggning av ärenden om utnämning av högre domare Kommitténs förslag: Regeringen bör kunna välja fritt bland de perso- ner som nämnden fört upp på förslag om nämnden fört upp flera perso- ner. Det kan emellertid inte uteslutas att regeringen i något fall har skäl till förmån för annan än den eller dem som kommit på förslag. I ett sådant läge bör det krävas att regeringen återremitterar ärendet till nämnden med begäran om yttrande över om denne kandidat bör föras upp på förslag. Avser regeringen att gå utanför nämndens förslag skall den vara skyldig att anmäla förhållandet för justitieutskottet. Utskottet skall i sådana fall hålla offentlig utfrågning av såväl den kandidat rege- ringen förordar som den kandidat nämnden fört upp som sitt första för- slag. kan därefter välja att yttra sig, och regeringen skall i de fall utskottet yttrar sig vara bunden av detta. Nämnden bör överlämna allt material tillsammans med ett protokoll med ett motiverat förslag till regeringen. Regeringen bör nämligen för att kunna göra ett eget val ha tillgång till det material som nämnden haft. Härmed ges också en god utgångspunkt för arbete med att granska hur regeringen skött utnämningsmakten. Kommitténs förslag bygger alltså på att regeringen och behöriga tjänstemän inom gör en egen bedömning av aktuella kandidater. Ett sådant förfarande skiljer sig inte från vad som gäller för de domarbefattningar som är föremål för ansökan. Nämndens förslag skall dock tillmätas mycket stor vikt. Det kräver att regeringen respekterar domstolarnas oavhängighet och att detta avspeglas i rege- ringens hållning till det fristående förslagsgivande organet. Det finns olika förhållningssätt till frågan om vilket utrymme rege- ringen skall ha i sin utnämningsmakt. Regeringen kan vara helt bunden av beredningsorganets bedömning, vilket i praktiken skulle reducera regeringens utnämningsmakt till en formell sådan. Den reella utnäm- ningsmakten skulle då ligga hos det fristående beredningsorganet. Regeringen kan ha ett helt fritt utrymme att välja lämplig person och inte på något sätt vara bunden av beredningsorganets prövning. Vidare kan lagfästa begränsningar i regeringens utnämningsmakt gå ut på t.ex. att regeringen endast skall kunna välja någon som beredningsorganet fört upp på förslag eller att regeringen skall kunna välja en icke före- slagen kandidat endast om denne varit föremål för beredningsorganets bedömning. Kommittén anser till en början att regeringen bör kunna välja fritt bland de personer som nämnden föreslagit om nämnden fört upp flera Utnämning av högre domare 143 personer på förslag. Regeringen har ju ett konstitutionellt ansvar för utnämningarna och bör därför inte bindas helt av ett utomstående för- slagsorgan. Om regeringen utnämner en person som förts upp i andra eller tredje förslagsrummet bör regeringen vid kontroll kunna motivera detta. Sådana avsteg kan naturligtvis bli föremål för granskning av . Förmodligen blir dessa avsteg inte särskilt vanliga. Det händer t.ex. sällan att regeringen frångår den bedöm- ning TFN gjort i ett tillsättningsärende. Nästa fråga gäller situationen där regeringen vid en preliminär be- dömning ser någon annan än den eller dem som kommit upp på förslag som lämplig. Även här kan erinras om erfarenheterna från TFN. Det kan emellertid inte uteslutas att regeringen i något fall har tidigare do- kumentation eller nytillkomna uppgifter som utgör skäl till förmån för annan än den eller dem som kommit på förslag. I ett sådant läge bör det krävas att regeringen återremitterar ärendet till nämnden med begäran om yttrande över om denne kandidat bör föras upp på förslag. I det fall personen placeras i förslagsrum får regeringen besluta i ärendet enligt vad som anförts ovan. En situation som kan uppkomma är att nämnden trots regeringens återremittering inte finner anledning att föra upp den aktuella kandida- ten på förslag. Frågan är då om regeringen ändå skall kunna utnämna denne. Frågan hänger samman med om regeringen här bör ha en mer reell eller en mer formell utnämningsmakt. En uppfattning är att rege- ringen skall vara bunden att utnämna någon som av nämnden tagits upp i förslagsrum. En annan uppfattning är att regeringen inte bör bindas på detta sätt utan det bör i stället även här vara så att regeringen utövar sin utnämningsmakt under konstitutionellt ansvar. Även om det senare synsättet kan ses som bäst förenligt med våra nuvarande konstitutionella principer, bör i de säkerligen få fall rege- ringen avser att helt frångå nämndens förslag öppenheten i beredningen och också roll stärkas. Nämndens sammansättning, obero- ende ställning och omsorgsfulla beredning motiverar att dess kandidat och den kandidat regeringen, med avvikande från nämndens förslag, avser att utnämna underkastas en vidare offentlighet och granskning. bör i dessa fall ges möjlighet till ett bestämmande infly- tande. Härigenom skulle tilltron till beredningsförfarandet och den demokratiska legitimiteten i beslutsfattandet stärkas. En tanke som har förts fram är att regeringen skall inhämta konsti- tutionsutskottets godkännande om den avser att utnämna annan än den eller dem som nämnden fört upp på förslag. Mot att låta konstitutions- utskottet på detta sätt medverka i själva beslutsförfarandet talar det för- hållandet att är ett konstitutionellt kontrollorgan med uppgift att granska regeringen. 144 Utnämning av högre domare roll i själva beslutsfattandet bör utskottet inte också syssla med att i efterhand granska förfarandet.