sou · GOB366d3 · 2001-01-01 00:00:00 — kan förhandla sig till otillbörligt förmånliga villkor genom att staten inte har något trovärdigt alternativ till att ge stöd för att undvika en systemkris. Lagen (1993:765) om statligt stöd till banker och andra kredit- institut innehöll regler om statlig rätt till tvångsinlösen av aktier som syftade till att förhindra att ett institut i påtryckningssyfte avböjde statligt stöd under de förutsättningar som staten erbjöd. Institutet kunde få villkoren prövade av en för detta ändamål särskilt inrättad pröv- ningsnämnd. Dessa bestämmelser, som var knutna till den statliga bankgarantin, upphörde att gälla som garantin. 6.3.1.2Situationer där en bank bryter mot gällande kapitalkrav Eftersom en banks underlåtenhet att betala skulder och konkurs i vissa lägen ger upphov till systemrisker finns det all anledning att försöka förhindra att problemen går så långt att en bank får betalningssvårig- heter. I syfte att minska risken för att banker inte skall kunna fullgöra sina förpliktelser är de ålagda strängare kapitalkrav än övriga företag. Ett bankaktiebolags startkapital skall vara minst 5 miljoner euro.7 Under löpande verksamhet skall banker uppfylla krav på kapitaltäck- ning. Vidare har kommittén i huvudbetänkandet föreslagit en soliditets- regel som innebär att bankrörelse skall bedrivas så att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras. Bestämmelsen innebär att en bank måste avpassa risknivån i rörelsen till kapitalstyrkan. Det egna kapitalet fungerar som en buffert mot förluster. Om en bank har gjort så stora förluster att den bryter mot kapitalkraven, måste banken skaffa nytt kapital för att få fortsätta att bedriva verksamheten på samma sätt och i samma omfattning som förut. Detta kan vara svårt om det råder osäkerhet om huruvida ytterligare förluster är att vänta. Banken har enligt gällande ordning, i motsats till vanliga företag, inte tillgång till några lagreglerade medel för att få till stånd en rekonstruk- tion. Ett alternativ i vissa fall är att anpassa rörelsens omfattning och risknivå efter kapitalet så att kapitalkraven åter uppfylls. En avveckling av verksamheter är emellertid inte alltid ändamålsenlig då det riskerar att leda till ytterligare förluster och minska den långsiktiga intjänings- förmågan. Som visas nedan är de åtgärder som staten kan tillgripa mot en bank som bryter mot kapitalkraven och saknar möjlighet eller vilja att åtgärda problemet på egen hand inte alltid ändamålsenliga. 7 För sparbanker och vissa mindre medlemsbanker är kravet . SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 143 Liksom för övriga aktiebolag gäller för bankaktiebolag att styrelsen är skyldig att upprätta en kontrollbalansräkning om det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Om kontrollbalansräkningen visar att mindre än återstår föreligger grund för tvångslikvidation. Lik- vidation är ett förfarande som syftar till att banken som juridisk person skall avvecklas. Under normala omständigheter slår kapitaltäckningsreglerna till innan plikten att upprätta kontrollbalansräkning inträder. Kapitaltäck- ningsreglerna är konstruerade så att det endast i rena undantagsfall kan bli fråga om att tillämpa bestämmelsen som föreskriver likvidation när en bank förbrukat . Om banken misslyckas med att höja det egna kapitalet eller anpassa rörelsen så att kapitaltäcknings- kraven uppfylls skall enligt gällande ordning oktrojen återkallas. Ett återkallande av oktrojen innebär att banken måste avvecklas. Om bank- en inte kan avvecklas på annat sätt, skall den likvideras. Beslut om likvidation kan utlösa likviditetsproblem. Även banker som inte har likviditetsproblem vid beslutstillfället kan få sådana under avvecklingsprocessen. Som sagts har banker på grund av informations- problem svårt att avyttra tillgångar. Problemet med att avyttra till- gångar blir extra stort i en krissituation, eftersom potentiella köpare då vet att banken har många dåliga krediter. Eftersom investerare känner till att bankens tillgångar är svåra att avyttra utan förlust kan de bli ovilliga att finansiera en bank som skall avvecklas. Därför kan problemen med att avyttra tillgångar till ett rimligt pris medföra att en bank under likvidation får likviditetsproblem. Även insättarna kan komma att ta ut sina pengar från banken. Eftersom banken skall upp- höra finns det ingen anledning för dem att hålla fast vid den och dess- utom kan de misstro bankens förmåga att betala tillbaka insättningarna. Visserligen är vissa insättningar i bank garanterade, men det är osäkert hur länge det dröjer innan betalar ut ersättning. Mycket talar således för att en bank under likvidation riskerar att få likviditetsproblem. Eftersom syftet med nödkrediter är att undvika onödig avveckling, kan det inte sägas ligga inom ramen för uppdrag att ge likviditetsstöd till banker under likvidation. skall i vart fall inte ge kredit om det finns risk för att likvi- dationen slutar med underskott. Risken är därför stor att en bank i lik- vidation inte kan fullgöra sina åtaganden, vilket i sin tur kan ge upphov till systemrisker (6.3.1.1). I de fall likvidation riskerar att leda till sys- temkris kan en rekonstruktion utanför ett likviditationsförfarande vara att föredra från ett samhällsperspektiv. 144 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker En banks privata information om sina kunder innebär inte bara att banken har svårt att avyttra kreditfordringar utan också att en avveck- ling kan leda till kapitalförstöring. En rekonstruktion kan därför inne- bära dels lägre kostnader för insättningsgarantin, dels lägre samhälls- ekonomiska kostnader än en avveckling av banken. Kapitalförstöring vid en avveckling är ett allmänt motiv för rekonstruktion av företag. När det gäller banker uppstår kapitalförstöring genom att bankens lån- tagare får svårt att få nya krediter när bankens verksamhet upphör. Andra potentiella kreditgivare har inte den information som banken hade och kan därför inte tillräckligt snabbt skilja de bra kredittagarna från de dåliga, varmed de kan bli ovilliga att ge kredit till någon av dessa kredittagare. Problemet torde vara störst i en situation där alla banker har gjort förluster och därmed är extra försiktiga i sin kredit- givning. Upphörandet av bankens verksamhet kan således medföra att bankens lånekunder får betalningssvårigheter och måste avveckla sina verksamheter. På grund av spridningseffekter kan kapitalförstörnings- problemet bli större i banker än vad som gäller i företag i allmänhet. Enligt gällande ordning har staten inte några lagreglerade medel att tillgripa för att få till stånd en rekonstruktion och insättningsgaranti- medel får endast tas i bruk vid konkurs. I de fall det är önskvärt med en rekonstruktion, är staten hänvisad till att förhandla med aktieägare och andra fordringsägare under det att banken fortsatt har kontroll över sin verksamhet. Dessa kan vara ovilliga att medverka till en rekon- struktion, om de tror att alternativet är att staten stöttar banken ekono- miskt utan att motprestationen från dem står i proportion till stödet. Förhandlingar om rekonstruktion torde försvåras av att det ofta råder stor osäkerhet om det faktiska värdet på bankens tillgångar. Risken för att bankens ledning och ägare handlar på ett oönskat sätt ökar dessutom när banken har finansiella problem. Därför behövs ett system som ger staten möjlighet att ta kontroll över banker då det är mer eller mindre överhängande risk för att de inte skall fullgöra sina åtag- anden. Syftet skall vara att staten skall kunna ordna en rekonstruktion eller en avveckling under kontrollerade förhållanden. Eftersom fallissemang i banker kan få svåra samhällsekonomiska återverkningar, bör det finnas möjlighet för staten att tvångsvis ingripa för att förhindra att problem i banker går så långt att de inte kan full- göra sina förpliktelser. För att minska risken för systemstörningar och för att ge mer tid för att avgöra vilka banker som bör rekonstrueras och vilka som bör avvecklas bör staten ha någon form av tvingande möjlig- het att ta kontroll över banker som närmar sig gränsen för att inte kunna fullgöra sina åtaganden. Genom en sådan möjlighet undviks också situationen att staten kommer i en svag förhandlingsposition på grund av hotande systemrisker vid en konkurs. SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 145 6.3.1.3Situationer där en bank i övrigt bryter allvarligt mot rörelsereglerna Rörelsereglerna fyller en viktig funktion i att minska risken för att en bank inte kan fullgöra sina förpliktelser. Det är därför angeläget att brott mot rörelsereglerna kan beivras på ett effektivt sätt. Enligt gäl- lande ordning och enligt kommitténs förslag i huvudbetänkandet är den yttersta sanktionen för brott mot rörelsereglerna återkallande av oktrojen. Om bankens oktroj återkallas skall enligt gällande rätt banken avvecklas antingen genom tvångslikvidation eller på annat sätt som har beslutat. Som beskrivs i föregående avsnitt går det på grund av systemrisker att använda oktrojindragning som sanktion. En avveckling kan också leda till en så omfattande kapi- talförstöring att det inte är lämpligt att dra in oktrojen. Som alternativ bör därför staten ha en möjlighet att tvingande ta kontroll över en bank som allvarligt överträder de bestämmelser som reglerar bankens verk- samhet. I de allra flesta fall torde detta bero på att banken har finan- siella svårigheter, men åtminstone i teorin kan banken överträda rörel- sereglerna allvarligt utan att ha betalningssvårigheter eller bryta mot kapitalkraven. 6.3.2Bör lagen om företagsrekonstruktion tillämpas på banker? Lagen om företagsrekonstruktion är enligt gällande ordning inte tillämplig på banker. Huvuddragen i lagen finns beskrivna i kapitel 2. I det här avsnittet skall analyseras huruvida lagen om företagsrekon- struktion (eventuellt med vissa modifieringar) bör bli tillämplig på banker. Ett i förarbetena uttalat syfte med lagen om företagsrekonstruktion är att i större utsträckning än tidigare göra det möjligt för i grunden livskraftiga rörelser att genom en omstrukturering i ett tidigt skede återfå livskraft innan krisen blivit så djup att en realisation av till- gångarna måste ske. En realisation medför alltid viss risk för kapital- förstöring. Detta utgjorde huvudskälet till att ett rekonstruktionsför- farande utanför konkurs infördes. Att konkurs i realiteten har kommit att bli en ordning inte bara för avveckling utan även för rekonstruktion av företag genom att någon köper hela det s.k. inkråmet, dvs. lager, inventarier och andra tillgångar, i syfte att fortsätta verksamheten ansågs inte utgöra ett skäl mot införandet av en särskild rekonstruk- tionsordning. I propositionen angavs det vara olämpligt att ytterligare utveckla möjligheterna till rekonstruktion genom konkurs. 146 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker angavs mot att använda konkurs som rekonstruktionsförfarande är att konkurs ofta drar ut och därför blir kostsamt. Syftet med lagen om företagsrekonstuktion angavs vara att göra det möjligt att utan kon- kurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet.8 Bankerna var undantagna från den tidigare ackordslagens tillämp- ningsområde och insolvensutredningen ansåg sig inte ha tid att se över detta undantag utan föreslog att banker inte skulle omfattas av lagen om företagsrekonstruktion.9 Regeringen kommenterade inte det före- slagna undantaget i propositionen. Däremot övervägdes om undantags- regeln skulle utvidgas till att gälla också kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag.10 Regeringen fann därvid att reglerna om företags- rekonstruktion inte på ett verkningsfullt sätt torde kunna tillämpas på dessa bolag. Som bakgrund anfördes skäl liknande de som tidigare hade anförts mot att banker skulle omfattas av den tidigare ackords- lagen nämligen att tillstånd för verksamheten krävs av Finansinspek- tionen, att verksamheten också står under inspektionens tillsyn, att god kreditvärdighet är en grundläggande förutsättning för dessa bolags existens, att verksamheten kännetecknas av att bolagen med- verkar i ett stort antal finansiella affärer, ofta avseende betydande vär- den, att det i lag ställs speciella krav på att rörelsen bedrivs på ett sunt sätt samt att bolagen liksom bankerna omfattas av särskilda regler av kapitaltäckning. Dessa skäl får därför även anses utgöra lagstiftarens skäl till att undanta banker från lagen om företagsrekonstruktion. Vissa av de angivna argumenten för ett rekonstruktionsförfarande synes även giltiga för banker. Åtminstone finns det inte anledning att tro att kapitalförstöringen skulle vara mindre i banker än i andra före- tag. Snarare kan kapitalförstöringen bli större till följd av spridnings- effekter. Kommittén anser emellertid att det finns flera skäl mot att tillämpa lagen om företagsrekonstruktion på banker. Tanken bakom lagen är att gäldenären skall få anstånd med sina betalningar, för att få tillräckligt med rådrum för att utreda och utforma nödvändiga rekon- struktionsåtgärder. Som sagts kan det förhållandet att en bank inte full- gör sina åtaganden medföra att även andra banker får problem och i förlängningen leda till en systemkris. Det är också tveksamt vilket praktiskt värde det har för en bank att fortsätta rörelsen trots betal- ningsanståndet. Förtroendet för en bank som underlåter att fullgöra sina åtaganden torde ofta inte vara tillräckligt för att banken skall kunna fortsätta verksamheten. 1995/96:5 s. 53 f. 9SOU 1992:113 s. 422 f. 1995/96:5 s.65. SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 147 Innebörden av lagen om företagsrekonstruktion är att en gäldenär kan ställa in betalningar och ändå i princip behålla rådigheten över verksamheten. När det gäller banker skulle ett sådant förfarande komma i konflikt med rörelsereglerna. En bank som inte uppfyller sina åtaganden måste anses bryta allvarligt mot rörelsereglerna och kan där- för inte få fortsätta att bedriva bankverksamhet i mer eller mindre egen regi i fall den inte rättar sig, dvs. fullgör sina åtaganden. Att låta bank- ens ägare och ledning ha kontroll över bankens verksamhet när banken har betalningssvårigheter är olämpligt då det finns risk för att de skall försöka spekulera sig ur krisen. En rekonstruktionsordning för banker bör vidare innefatta regler som underlättar en rekapitalisering av banken. Kapitaltillskott kan ibland vara nödvändigt om banken efter rekonstruktionen skall uppfylla kapitaltäckningskraven. Lagen om företagsrekonstruktion ger möjlighet till nedsättning av företagets skulder men behandlar inte frågan om kapitalstrukturen. Lagen ger t.ex. ingen möjlighet att kräva nedsättning av det gamla aktiekapitalet för att underlätta en nyemission. Slutsatsen är att lagen om företagsrekonstruktion i gällande utform- ning inte bör tillämpas på banker. Dessutom är skälen emot tillämpning av denna lag på banker av sådan art att det inte är fruktbart att skapa en rekonstruktionsordning för banker genom modifieringar av lagen. Lagen om företagsrekonstruktion är baserad på tanken att det går att rekonstruera ett företag utan att andra företag eller det finansiella sys- temet påverkas nämnvärt. Det är, vilket vid upprepade tillfällen påpe- kas i betänkandet, en fundamentalt avgörande skillnad mot vad som kan gälla då en bank hamnar i ett tillstånd som innebär att den är i behov av rekonstruktion. Eftersom situationen såtillvida markant kan skilja sig från vad som gäller då företag i allmänhet drabbas av finan- siella problem är det tämligen naturligt att det även krävs andra medel för att rekonstruera banker än de medel som lagen om företagsrekon- struktion tillhandahåller. Således kan inte lagen om företagsrekon- struktion ens med modifieringar fylla behovet av en rekonstruktions- ordning för banker. Analysen i avsnitt 6.3.1 och 6.3.2 mynnar ut i slutsatsen att det behövs ett särskilt förfarande för banker med finansiella problem. Eftersom staten har ansvaret för stabiliteten i det finansiella systemet, bör staten ha möjlighet att ta kontroll över banker som närmar sig den punkt då de inte kan fullgöra sina förpliktelser eller inte har tillräcklig kapital- täckning. Förfarandet, som fortsättningsvis benämns offentlig admin- 148 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker istration, skall således ge möjlighet för staten att träda in på ett sådant sätt att systemkriser undviks när en bank kan betala sina skulder och när den, trots att den kan betala skulderna, inte uppfyller kapitalkraven. Eftersom konkurs i sig innebär systemrisker skulle möjligheten att försätta banken i konkurs kunna ge bankens ägare och fordringsägare ett oönskat påtryckningsmedel i förhandlingar med staten. Det bör där- för finnas en möjlighet för staten att i det enskilda fallet i stället för konkurs välja offentlig administration. Det bör också vara möjligt för staten att efter en utredning av bankens tillstånd avbryta offentlig administration om bankens problem inte var så stora som befarades eller om det bedöms vara lämpligt att sätta banken i likvidation eller konkurs. Slutsatsen i avsnitt 6.3.2 är att lagen om företagsrekonstruktion av flera skäl inte bör göras tillämplig på banker. Det särskilda förfarandet bör därför även kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker. 6.4Riktlinjer för en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker Huvudsyftet med offentlig administration är att till låga samhälls- ekonomiska kostnader undvika systemkriser. En effektiv hantering av situationer när banker får finansiella problem minskar risken för att allmän oro uppstår till följd av att en bank får problem. Vetskapen om att möjligheten finns att tillgripa offentlig administration bör stärka förtroendet för bankväsendet i allmänhet. Förfarandet skall även kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker. För att förhindra att statens ansvar för det finansiella systemet ger upphov till utpressnings- liknande förhandlingslägen och moral hazard hos ledning och ägare till banker, behöver staten i vissa lägen kunna få kontroll över enskilda banker. Offentlig administration skall kunna användas som ett verktyg för det. Ett beslut om offentlig administration bör innebära att förtroendet för banken stärks. Anledningen till att det fattas beslut om att banken skall sättas under administration i stället för i likvidation eller konkurs är att det finns en önskan om att driva rörelsen vidare. Vid beslut om offentlig administration befinner sig banken emellertid i regel i dåligt SOU 2000:66 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker 149 För att det skall vara möjligt att fortsätta rörelsen bör beslutet om offentlig administration därför uppfattas som positivt av bankens motparter och inte som en varningssignal. Däremot får för- farandet inte innebära en fullständig trygghet för alla som tidigare lånat ut pengar till banken. Det är viktigt att långivare under normala omständigheter vet att det finns viss risk för att lån till en bank inte kommer att betalas tillbaks. Detta ger långivarna anledning att värdera risken i den låntagande bankens rörelse. Offentlig administration skall stimulera refinansiering av banker på privat väg. Verkningarna av för- farandet bör vara sådana att en bank och dess ägare har anledning att försöka undvika offentlig administration genom att själva lösa pro- blemen. Offentlig administration måste också vara ett trovärdigt hand- lingsalternativ; verkningarna för staten får inte vara sådana att ett beslut skapar mer problem än det löser. Slutligen skall offentlig administration utgöra ett rättstryggt förfarande för såväl bankens borge- närer som dess ägare. I det här avsnittet anges riktlinjerna för det särskilda förfarandet offentlig administration. Analysen är övergripande och går varken in på den praktiska hanteringen av banker under offentlig administration eller lagtekniska frågor. Den praktiska hanteringen berörs något i kapitel 7 som behandlar frågan i vilken form statens ingripande i banker under offentlig administration skall ske. Den närmare utform- ningen av regelverket diskuteras i kapitel 8. 6.4.2När skall en bank kunna sättas under offentlig administration? Av avsnitt 6.3 framgår att såväl likviditetsproblem som kapitalproblem bör kunna föranleda att en bank sätts under offentlig administration. Vidare framgår att en bank bör kunna sättas under offentlig admini- stration när den bryter så allvarligt mot rörelsereglerna att det föreligger grund för att återkalla oktrojen. Likviditetsproblem som bedöms vara tillfälliga bör i regel hanteras av . Som beskrivs i kapitel 5 i kommitténs huvudbetän- kande är banker sårbara för ogrundade uttagsanstormningar; en finan- siär kan dra tillbaka sin finansiering endast på grund av en misstanke att andra finansiärer kommer att dra tillbaka sina finansieringar. En bank som har likviditetsproblem till följd av ogrundad misstro bör i regel kunna erhålla kredit från . Det bör vara uppgift att ge kredit för att undvika konkurs i en bank till följd av ogrundad misstro mot bankens betalningsförmåga. Därmed bör förtro- endet för banken kunna återställas och bankens likviditetsproblem upp- 150 En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker Detta är i överensstämmelse med den allmänna synen på syftet med roll som lender of last resort. I de fall som investerarnas misstro mot banken inte är ogrundad måste banken vidta åtgärder för att återfå deras förtroende. Misstro kan uppstå av flera skäl. Ett skäl är att banken har kapitalproblem. Ett annat är att bankens verksamhet är illa skött. Om tror att banken kommer att lyckas att vidta åtgärder som återskapar för- troendet och tar banken ur likviditetskrisen, bör vara oför- hindrad att ge kredit. Om däremot misstror bankens för- måga att åtgärda orsaken till det bristande förtroendet, bör inte hålla banken under armarna. Detsamma bör gälla om det framstår som troligt att en bank som har fått kredit av inte kommer att lyckas med att återskapa förtroendet. I dessa fall bör förstahandsalternativet vara konkurs, men eftersom en konkurs kan ge upphov till systemrisker bör det finnas en möjlighet att i stället sätta banken under offentlig administration. bör kunna finan- siera en bank i avvaktan på ett beslut om offentlig administration för att förhindra att banken tvingas underlåta att fullgöra betalningar innan ett beslut om administration hinner fattas och verkställas. bör även ha möjlighet att ge kredit till banker som är under offentlig admi- nistration. Se vidare avsnitt 6.4.3.7 om statlig garanti. I syfte att motverka att banker får betalningssvårigheter har de som nämnts strängare kapitalkrav än företag i allmänhet. I samma syfte bör en bank som inte uppfyller kraven, dvs. som har kapitalproblem, kunna sättas under offentlig administration även om den inte har likviditets- problem. I många fall torde en bank få likviditetsproblem om det blir allmänt känt att den har kapitalproblem. Detta torde gälla alla banker som är beroende av marknadsfinansiering för sin verksamhet. En inlå- ningsbaserad bank skulle emellertid kunna fortsätta att finansiera sin verksamhet på grund av den statliga insättningsgarantin trots att det är känt att den har kapitalproblem. Det är också önskvärt att kunna sätta en bank under offentlig administration innan det blir allmänt känt att den bryter mot kapitalkraven. Målet är att skall få kännedom om bankens problem före marknadsaktörerna och därmed få möjlighet att ingripa innan banken får likviditetsproblem. Enligt gällande ordning är den yttersta sanktionen mot en bank som bryter mot kapitalkraven att oktrojen återkallas (se avsnitt 6.2). Oktroj- indragning är emellertid inte en konstruktiv åtgärd för att hantera kapitalproblem i en bank.