sou · GOB366d2 · 2001-01-01 00:00:00 — Syftet med detta är att borgenärerna inte skall tvingas att försätta gäldenären i konkurs bara för att de vill att vissa transaktioner skall gå åter. Här ges endast en kortfattad och översiktlig redogörelse för åter- vinningsinstitutets huvuddrag. Återvinning innebär att någon som gjort en transaktion av något slag med en blivande konkursgäldenär kan tvingas lämna det han fått från gäldenären till konkursboet. Egendomen kommer därigenom att ingå i konkursboet. En förutsättning för återvinning är normalt att transaktionen företagits en begränsad tid före konkursen. När transaktionen går åter uppstår motpartens eventuella fordran på kon- kursgäldenären igen och fordringen kan bevakas i konkursen. Alla former av transaktioner som är till nackdel för borgenär kan återvinnas. Exempel på typer av transaktioner som kan vara åter- vinningsbara är försäljning av egendom till underpris eller pantsättning av egendom till säkerhet för ett lån som redan finns. För privatpersoner och mindre företag är vanliga orsaker till illojala transaktioner att den blivande konkursgäldenären (eller de som kontrollerar gäldenärs- företaget) vill undandra egendom från borgenärerna eller vill gynna någon närstående borgenär på övrigas bekostnad. Dessa skäl gör sig förmodligen inte så starkt gällande när det gäller banker. Däremot kan det inom bankens organisation finnas drivkrafter att gynna vissa särskilt viktiga affärsrelationer på olika sätt. De närmare reglerna om återvinning är uppbyggda kring en allmänt tillämplig regel som kompletteras med specialregler för olika slags transaktioner. Den allmänt tillämpliga bestämmelsen omfattar alla rättshandlingar varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär gynnas framför andra eller gäldenärens egendom undandragits borge- närer eller gäldenärens skulder ökats. Som ytterligare förutsättning för återvinning enligt bestämmelsen gäller att gäldenären vid rättshand- lingen var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent. Vidare fordras att medkontrahenten i transaktionen kände till gäldenärens insolvens och de omständigheter Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 75 som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Tidsgränsen för återgång är om rättshandlingen inte gällde en närstående. Vid sidan av den allmänt tillämpliga bestämmelsen finns som sagt specialregler för olika typer av transaktioner, nämligen gåva, bodelning, betalning och kvittning, betalning för växel eller check, löneutbetalning samt säkerställelse. Vidare finns bestämmelser om återvinning i samband med utmätning. Dessa bestämmelser innehåller inga subjektiva rekvisit, det räcker att gäldenären företagit vissa objektivt beskrivna handlingar inom en viss frist. I de flesta fall är fristen . Risken med objektiva regler av denna typ är att normala och lojala transaktioner riskerar att träffas av återvinning. Av denna anledning har bestämmelserna modifierats på olika sätt. Här skall nämnas bestämmelsen om att betalningar inte kan återvinnas om de anses ordinära. För att återvinning skall kunna ske måste den aktuella transaktionen vara till nackdel för borgenär. Nackdelsrekvisitet är uppfyllt såväl då en eller flera borgenärers ställning försämras, t.ex. genom försäljning av egendom till underpris, utan att annan borgenärs ställning förbättras som då borgenärernas inbördes rätt förändras inbördes. Nackdels- rekvisitet innebär t.ex. att en betalning där gäldenären fått fullt veder- lag, kanske i form av varor, inte går att återvinna eftersom återvinning förutsätter att konkursboet återbär varorna. Om gäldenären betalar en skuld med medel, som ställts till hans förfogande endast för detta ändamål och som inte ingår i gäldenärens förmögenhet, föreligger inte heller någon nackdel. Vid konkurs räcker nästan aldrig tillgångarna i konkursboet för att betala borgenärerna. Därmed inställer sig frågan i vilken ordning borgenärerna skall få betalt. Detta avgörs av förmånsrättslagen (1970:979), vilken anger vilken förmånsrätt en fordran har. Innan det kan bli aktuellt att betala borgenärerna med konkursboets egendom skall kostnaderna för själva konkursen, t.ex. arvode till för- valtaren, och de skulder som konkursboet ådragit sig (massaskulder) betalas. Skulle dessa fordringar vara så stora att konkursboets tillgångar inte räcker för att betala dem kan konkursboet försättas i konkurs. Vidare skall tillgångar som inte tillhör gäldenären tas bort innan betalning till borgenärerna kan bli aktuellt. 18 Framställningen grundar sig på Håstad, aa., s. 123 ff. 76 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. Den grundläggande principen är att konkursborgenärerna skall ha lika rätt till konkursboets tillgångar. Detta innebär att borgenärerna skall ha betalt i förhållande till sin fordrans storlek. Fordringar på annat än pengar omvandlas härvid till betalningskrav. Principen om lika- behandling genombryts dock genom att vissa borgenärer ges förmåns- rätt, dvs. rätt att gå före andra borgenärer till betalning ur viss egendom eller all boets egendom. Förmånsrätterna är praktiskt betydelsefulla. Förmånsrätterna är uppräknade i förmånsrättslagen och några andra förmånsrätter kan inte skapas av gäldenär och borgenär. Förmåns- rätterna är antingen särskilda, dvs. de gäller endast i viss egendom och vid såväl utmätning som konkurs, eller allmänna, dvs. gäller i all gäldenärens egendom och endast i konkurs. Nedan skall kort vissa ändamål bakom lagstiftningen och de viktigaste förmånsrätterna gås igenom. För att främja tillgången på kredit till låga priser har panthavare givits förmånsrätt till betalning ur panten. Detta gäller såväl panter bestående av lös egendom, såsom värdepapper eller konstverk, som fastigheter. Av samma skäl har även innehavare av företagshypotek givits förmånsrätt. Företagshypotek omfattar vissa angivna egendoms- typer i en gäldenärs affärsverksamhet. Även hänsyn till vissa borgenärer har föranlett förmånsrätter. Till denna kategori hör förmånsrätt för lön. Även statens förmånsrätt för skatter och avgifter hör till denna kategori. Ett skäl för förmånsrätter är också att de kan vara till nytta för borgenärskollektivet som helhet; genom att vissa fordringar ges för- månsrätt kan gäldenären fortsätta sin rörelse trots att den ekonomiska ställningen är svag. Förmånsrätten för löner kan föras även till denna kategori. Om de anställda var osäkra om huruvida de skulle få lön skulle de kunna tänkas lämna företaget. Till kategorin hör även hyresvärds förmånsrätt för fordran på hyra. Även direkta hänsyn om gäldenären har föranlett förmånsrätter. Det gäller förmånsrätt för kostnaden att bärga fartyg och kostnaden att begrava gäldenären. Fordringar som inte har förmånsrätt kallas oprioriterade. Efter oprioriterade fordringar kommer efterställda fordringar. Som nämnts kan gäldenär och borgenär inte avtala om att skapa förmånsrätter, däremot är de fria att avtala om att borgenären skall ha betalt först efter de andra borgenärerna. Exempel på efterställda fordringar är förlags- lån. Vissa fordringar är också efterställda genom lag. Följande skiss visar förenklat prioritetsordningen i konkurs, sedan egendom som tillhör annan än gäldenären skiljts bort.19 19 Håstad, aa., s. 128. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 77 2.Förmånsberättigade fordringar i ordningsföljd (ej uttömmande) Fordringar med panträtt eller retentionsrätt Borgenärs kostnad för att sätta gäldenär i konkurs och rekon- struktionskostnader Hyresfordringar och därefter fordringar med företagshypotek Fordringar på skatt och allmän avgift Fordringar på lön eller för utgiven lönegaranti Även en straffrättslig bestämmelse har betydelse i situationer då en bank råkar i finansiella svårigheter, nämligen mannamån mot borgenär. Paragrafen om mannamån (11 kap. 4 § ) lyder som följer. Den som, då han är på obestånd, gynnar viss borgenär genom att betala skuld som ej är förfallen, betala med annat än sedvanliga betalningsmedel eller överlämna säkerhet som ej var betingad vid skuldens tillkomst eller genom att vidta annan sådan åtgärd, döms, om åtgärden medfört påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt, för mannamån mot borgenärer till fängelse i högst . Detsamma skall gälla om någon som är på obestånd i otillbörligt syfte gynnar viss borgenär på annat sätt än som sagts och detta medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Gäldenär, som för att främja ackord hemligen lämnar eller utlovar betalning eller annan förmån, dömes ock för mannamån mot borgen- ärer. Huvudsyftet med bestämmelsen är att förhindra gäldenärer att inför förestående konkurs gynna viss eller vissa borgenärer på andra borge- närers bekostnad. Andra stycket kriminaliserar ohederliga förfaranden i samband med underhandsackord eller offentligt ackord (för dessa termer se ovan 2.4). 20 Denna kortfattade presentation bygger på , en kommentar, Del I, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m., Sjunde upplagan 1998 (studentutgåva), s. 610 ff. Det kan också nämnas att Borgenärsbrotts- utredningen i sitt slutbetänkande Borgenärsbrotten (SOU 1996:30) har före- slagit vissa ändringar av straffansvaret bl.a. för mannamån mot borgenär. För- slagen har dock inte lett till lagstiftning. 78 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. I det här sammanhanget är det alltså en bank som tänks vara gäldenär. En bank rättshandlar genom sina behöriga företrädare, t.ex. verkställande direktör. När det i det följande sägs att det fordras uppsåt i förhållande till något moment är det alltså någon eller några ställföreträdare som skall ha uppsåt. Som en förutsättning för straffansvar enligt första stycket gäller att gäldenären vid rättshandlingen skall vara på obestånd. Obestånds- begreppet i paragrafen har samma innebörd som det i konkurslagen (se 2.1 ovan). För straffansvar krävs att gäldenären har uppsåt i förhållande till obeståndssituationen. För ansvar krävs att gäldenären genom vissa rättshandlingar gynnar viss borgenär och att åtgärden medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Gynnandet av borgenär skall ske genom att gäldenären betalar skuld som inte är förfallen, betalar med annat än sedvanliga betalningsmedel eller överlämnar säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller genom att vidta annan sådan åtgärd. Bestämmelsen kriminaliserar alltså bland annat i och för sig rättsenligt och till och med påbjudet handlande, nämligen betalning av skulder, som sker med åtgärder och under sådana omständigheter att det ansetts motivera ett förbud. Ansvar förutsätter avsteg från den – vid en tänkt konkurs vid betalningstidpunkten – i förmånsrättslagen uppställda ordningen för betalning (se avsnittet ovan). Betalning av en fordring som har sådan förmånsrätt att andra fordringsägare inte blir lidande av betalningen är alltså inte kriminaliserat. Det kriminaliserade förfarandet skall innebära att åtminstone någon borgenär gynnas genom rättshandlingen. Detta förutsätter att det vid en tänkt konkurs finns någon borgenär med bättre eller lika bra förmånsrätt som den vilken är motpart i rättshandlingen samt att åtgärden missgynnat en sådan borgenär jämfört med vad denne skulle ha fått i utdelning i en tänkt konkurs. Det räcker inte att en borgenär missgynnas utan för ansvar krävs att åtgärden skall medföra att andra borgenärers rätt förringas avsevärt. Betalning av skulder kriminaliseras – om ovan angivna förutsätt- ningar är uppfyllda – om betalningen gäller skuld som inte är förfallen eller om betalningen sker med annat än sedvanliga betalningsmedel. Vad som utgör betalning av skuld är inte helt klart och särskilt frågan hur inbetalningar på konto med underskott skall betraktas har diskuterats. Det är dock klart att t.ex. vinstutdelning till aktieägare och leverans av varor efter förskottsbetalning inte utgör betalning av skuld. En skuld är i mannamånsstadgandets mening förfallen till betalning den dag borgenären kan kräva betalning och, vid utebliven betalning, framtvinga betalning på exekutiv väg. Betalning med annat än sed- vanliga betalningsmedel kan bestraffas oavsett om skulden varit för- Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 79 fallen till betalning eller inte. Även i återvinningsbestämmelserna används rekvisitet annat än sedvanliga betalningsmedel. Såväl i motiven till återvinningsbestämmelserna som till bestämmelsen om mannamån sägs att vad som utgör sedvanliga betalningar skall tolkas med hänsyn till förhållandena i gäldenärens bransch men med beaktande även av förhållandena i borgenärens. Överlämnande av säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst kan också medföra straffansvar. Det är alltså fråga om att öka säkerhetens värde under skuldförbindelsens löptid utan att detta var överenskommet redan vid skuldens uppkomst. Överlämnande av ny eller kompletterande säkerhet medför att borgenären får ett bättre läge inför en kommande konkurs. Bestämmelsen omfattar alla former av säkerhet. Byte av säkerhet om den nya säkerheten inte är värd mer än den gamla medför inte ansvar. Beskrivningen av de straffbara beteendena avslutas med formu- leringen annan sådan åtgärd. Formuleringen är avsedd att fånga upp en rad olika situationer som mycket liknar tidigare nämnda åtgärder eller har karaktär av kringgående. Ett exempel är att en tredje man går i borgen för en skuld som gäldenären redan har och gäldenären i gengäld lämnar säkerhet till borgensmannen. Ett sådant förfarande innebär inte lämnande av säkerhet i efterhand men är i realiteten fullt jämförbart med det. Gärningsmannen skall för att kunna fällas ha haft uppsåt (åtmin- stone eventuellt uppsåt) till ovan nämnda moment, dvs. till att han var på obestånd, att det var fråga om någon av de nämnda åtgärderna samt att åtgärden medfört påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. För ansvarsfrågan är det betydelselöst om gärnings- mannen känt till bestämmelsen om mannamån eller inte. Ansvar är däremot uteslutet om gärningsmannen har varit okunnig om eller haft en felaktig uppfattning om förmånsrättslagens innehåll och därför åsidosatt förmånsrättsordningen. Andra meningen i första stycket kriminaliserar att någon som är på obestånd i otillbörligt syfte gynnar viss borgenär på annat sätt än som nämnts ovan. Bestämmelsen utgör en praktiskt viktig utvidgning av det straffbara området och infördes främst för att komma åt betalning av förfallna skulder. Förutan denna bestämmelse skulle det inte vara kriminaliserat som mannamån. Vidare faller under bestämmelsen t.ex. fullgörande med finansiella instrument av olika slag. Bestämmelsen siktar på handlingar vars motiv är illojalt, dvs. fall då gäldenären i en obeståndssituation önskar gynna viss borgenär på andras bekostnad. Utanför det straffbara området faller därför handlingar där gäldenären inte har något särskilt intresse av att gynna viss borgenär. Härav följer att det inte är straffbart att fullgöra t.ex. förfallna interbanklån om det 80 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. inte finns någon särskilt avsikt med det. Som exempel på en straffbar handling kan anges att ställföreträdaren för ett bolag låter detta betala en förfallen skuld till ett annat bolag i vilket ställföreträdaren har intressen. Bestämmelsen har kritiserats för att den är för oklar och därmed svårtillämpad. Andra stycket kriminaliserar gäldenär som i hemlighet ger förmån till någon för att underlätta ett ackord. Som sagts omfattas både under- handsackord och offentligt ackord av bestämmelsen. Bestämmelsen kompletterar straffansvaret för bedrägeribrott, vilket förutsätter att Gäldenärerna ingett borgenärerna en oriktig föreställning om förhåll- anden som är av betydelse för ackordet. Det straffbara handlingssättet är att i hemlighet lämna eller utlova betalning eller annan förmån för att främja ackord. Det krävs avsikt (direkt uppsåt) att främja ackord. Gärningen behöver inte förringa andra borgenärers rätt. Sålunda är det t.ex. straffbart för en gäldenär att i hemlighet skriva upp en borgenärs fordran trots att någon utomstående skjuter till merkostnaden för gäldenären. Men det är straffritt om den utomstående istället köper upp fordringar från trilskande borgenärer och därefter i egenskap av ford- ringsägare ansluter sig till ackordet. I konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion finns bestämm- elser som säger att ackord inte skall fastställas bl.a. om det finns skälig anledning till antagande att gäldenären hemligen gynnat någon borgenär eller att annat svek har förekommit. Ett konkursbo kan vara på obestånd och bestämmelsen om manna- mån gäller i och för sig också för konkursförvaltares handlande för ett konkursbos räkning, även om det torde vara ovanligt att en förvaltare ådrar sig ansvar. 3Insättningsgarantin, uppdrag och Bankstödslagen Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos banker och vissa värdepappersföretag. Lagen bygger på ett EG-direktiv om system för garanti av insättningar (94/19/EG). Garantin administreras av en statlig myndighet, , men finansieras av de anslutna instituten. Insättningsgarantin omfattar insättningar per institut. Det innebär att den som har en insättning i en bank (eller värdepappersbolag) har rätt till ersättning motsvarande insättningens belopp och upplupen ränta med sammanlagt högst vid bankens konkurs. Ersättningen bestäms utan att hänsyn tas till de skulder som insättaren kan ha till banken; kvittning sker alltså inte. Ersättningen betalas av . Utbetalning skall ske möjligt och senast efter dagen för konkurs- beslutet. Efter beslut av domstol och om synnerliga skäl föreligger kan fristen förlängas. Med nuvarande tekniska system synes utbetalning av ersättning kunna ske 3–efter konkursen i de flesta fall. När utbetalning enligt garantin har skett inträder staten i insättarens rätt mot banken. Det innebär bl.a. att staten har rätt att få eventuell ut- delning på insättarens fordran, upp till det belopp som ersatts, i bank- ens konkurs. Insättningsgarantin gäller endast insättningar såsom de definieras i insättningsgarantilagen. Enligt lagen är insättningar nominellt be- stämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel. Det anses kännetecknande för en nominellt bestämd insättning att behållningen på kontot är minst lika stor som den var dagen innan. Uttagsavgifter och negativ ränta torde inte innebära någon förändrad bedömning. Kravet på att medlen skall vara tillgängliga med kort varsel har tolkats som att uppsägningstiden inte får överstiga en månad. Lagens definition gör att en hel del av de medel som enskilda personer ställer till bankernas förfogande inte omfattas av garantin, 82 Insättningsgarantin, uppdrag och Bankstödslagen t.ex. de flesta typer av certifikat och obligationer. Inte heller inlånings- konton inom det individuella pensionssparandet omfattas av garantin. Det finns förslag om att vidga definitionen av de medel som omfattas av garantin och frågan bereds inom . I EG:s insättningsgarantidirektiv sägs att ett lands garantisystem bör träda in så snart insättningarna blir indisponibla för insättarna. Den svenska garantin utlöses endast vid konkurs eftersom lagen om före- tagsrekonstruktion inte är tillämplig på banker. Det ligger dock nära till hands att utsträcka garantins omfattning till andra eventuellt kommande insolvensordningar. Frågor om insättningsgarantin handläggs av . Nämnden behandlas ytterligare i kapitel 9. är en myndighet under . får endast bedriva eller ta del i sådan verksamhet som enligt lag ankommer på den. I riksbankslagen1 anges att har ansvaret för penning- politiken och att banken skall främja ett säkert och effektivt betalnings- väsende. Vidare anges att skall följa utvecklingen på valuta- och kreditmarknaderna samt vidta erforderliga penningpolitiska åtgärder. I penningpolitiskt syfte får bevilja kredit mot betryggande säkerhet samt ta emot inlåning och på olika sätt handla med värdepapper och ge ut skuldebrev. För att främja betalnings- systemets funktion får mot betryggande säkerhet ge kredit till deltagarna i systemet. verksamhet i båda de nämnda avseendena är betydande och har därigenom omfattande kontakter med marknadens aktörer. I uppgift att främja ett säkert och effektivt betalnings- väsende ingår att den skall vara, vad som med en engelsk term brukar kallas, lender of last resort. I riksbankslagen sägs att får, om det finns synnerliga skäl, i likviditetsstödjande syfte på särskilda villkor bevilja kredit eller lämna garanti till sådana bankinstitut och svenska företag som står under tillsyn av . Denna bestämmelse ger möjlighet för att ge vad som ibland kallas nödkrediter. Sådana krediter förekommer och ges endast under särskilda omständigheter. Avsikten med nödkrediter är i första hand att söka undvika stabilitetsproblem i betalningssystemet. I propositionen sägs, vad beträffar nödkrediter, att under bankkrisen så utkristaliserades en arbetsfördelning mellan regeringen och Riks- 1 SFS 1988:1385. Insättningsgarantin, uppdrag och Bankstödslagen 83 banken enligt vilken regeringen gavs ansvar för åtgärder som avsåg att förbättra företagens soliditet medan gavs likviditetsstöd- jande uppgifter.2 Avsikten sägs vara att denna arbetsfördelning skall slås fast i lagen. Vidare sägs i propositionen att i fortsätt- ningen inte skall ges möjlighet att bevilja krediter till insolventa före- tag. Vad som avses med uttrycket insolvent sägs emellertid inte. Enligt konkurslagens definition betyder insolvens att någon inte kan betala sina skulder allteftersom de förfaller och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Begreppet används i något skiftande betydelser i olika juridiska sammanhang. Det finns en del som tyder på att det inte är konkurslagens defin- ition av insolvens som är avsedd i förarbetsuttalandet. Alla banker som är i behov av nödkredit från har ansträngd likviditet. Får de inte kredit från kommer de med största sannolikhet att mycket snabbt förlora sin förmåga att betala sina skulder, dvs. bli insol- venta i konkurslagens mening. Det är därför knappast meningsfullt att ha insolvens i denna mening som kriterium för huruvida stöd skall få lämnas. Vidare sägs i propositionen att det kan vara svårt att snabbt bedöma ett instituts finansiella ställning, men att kredit i vart fall inte bör beviljas när ett institut uppenbarligen är insolvent. Att avgöra om ett institut kan betala sina skulder eller inte är i grunden ingen komplicerad bedömningsfråga även om bedömningen av om ett instituts betalningsoförmåga endast är tillfällig eller inte kan innehålla vissa svåra moment. Däremot är det ofta svårt att bedöma huruvida ett institut är solitt eller inte, dvs. om det har tillräckligt eget kapital. Detta talar för att den bedömning som det talas om i propositionen avser ett instituts kapitalstyrka och inte dess likviditetssituation. Det finns alltså en del som tyder på att ordet insolvent i propositionen inte använts i konkurslagens meningen utan mer i den av engelskan influerade ekonomiska meningen som i första hand tar sikte på soliditeten och inte på likviditeten. En sådan tolkning av förarbetsuttalandet stämmer också väl med ändamålet bakom möjligheten för att ge nödkrediter, näm- ligen möjligheten att rädda solida och livskraftiga företag som har fått likviditetsproblem. Inte heller en tolkning som innebär att ordet solvent i propositionen betyder solid, i meningen att det har tillräcklig kapitalstyrka, är problemfri. Frågan är nämligen vad skall göra för det fall en bank, i vilken ett fallissemang är systempåverkande, som uppenbar- ligen har soliditetsproblem även får likviditetsproblem. Propositionen synes utgå från att i ett sådant läge måste regeringen garantera bankens 1997/98:164 s. 28. 84 Insättningsgarantin, uppdrag och Bankstödslagen soliditet innan kan vidta likviditetsstödjande åtgärder.