sou · GOB3114 · 2001-01-01 00:00:00 — Således får kommunala angelägenheter lämnas över till både hel- eller delägda kommunala företag och helt privata företag. I 3 kap. 16 § kommunallagen anges två undantag från möjlig- heten att lämna över vården av kommunala angelägenheter till privaträttsliga subjekt. Det första undantaget innebär att en kom- munal angelägenhet får lämnas över endast om det inte finns sär- skilda föreskrifter för handhavandet av uppgiften. Det andra undantaget från bestämmelsen utgör en erinran om regeln i 11 kap. 6 § RF om att en angelägenhet som innefattar myndig- hetsutövning endast får överlämnas till privaträttsliga subjekt om det finns lagstöd för detta. Någon generell bestämmelse som innebär att en kommun eller ett landsting får föra över förvaltningsuppgifter till en annan kommun eller annat landsting finns varken i RF eller i annan lag- stiftning. Att detta är möjligt såvida det sker med stöd av lag torde följa av 11 kap. 6 § andra stycket RF som föreskriver att förvalt- ningsuppgift kan anförtros kommun samt bestämmelsen i 8 kap. 5 § RF där det sägs att kommunernas befogenheter och åligganden skall bestämmas genom lag. Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad 10.3Rättsliga förutsättningar för kommuner och landsting att bedriva uppdragsverksamhet åt varandra I såväl 4 § socialtjänstlagen (1980:620) som 3 och 18 §§ hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns bestämmelser som innebär att kommuner och landsting får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens respektive uppgifter på ifråga- varande områden. Med annan torde avses såväl privaträttsliga subjekt som andra kommuner och landsting (jfr prop. 1992/93:43 s. 21 f.). Dessa och liknande bestämmelser innebär emellertid inte i sig att andra kommuner och landsting helt utan vidare får utföra sådana uppdrag. De uppgifter en kommun eller ett landsting får utföra begränsas nämligen av kommunallagens kompetensbestämmelser. Den grundläggande kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen begränsar för det första kommuners och lands- tings möjligheter att utföra uppgifter eller sälja tjänster utanför sitt geografiska område. Enligt bestämmelsen får kommuner och landsting själva ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Bestämmelsen ger bl.a. uttryck för lokaliseringsprincipen som innebär att den kommunala verksamheten i huvudsak skall vara begränsad till det egna geografiska området eller de egna medlem- marna för att den skall anses vara laglig. Lokaliseringsprincipen är emellertid försedd med vissa modifikationer som hänger samman med befolkningens rörlighet och ofullkomligheter i kommun- indelningen. I rättspraxis har det exempelvis godtagits att kommuner och landsting utan hinder av lokaliseringsprincipen får sälja tillfällig överskottskapacitet på marknaden. Detta innebär bl.a. att en verksamhet inte permanent får göra sig beroende av intäkter från externa kunder. Regeringsrätten har ansett det vara kompetensenligt att ett landstingstvätteri erbjuder sina tjänster även till den privata marknaden (RÅ 1950 ref. 22 och RÅ 1993 ref. 12). Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad Kommuner och landsting är vidare på grund av kompetensbe- stämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen i princip förhindrade att utföra sådana uppgifter som enbart skall handhas av en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. I 3 § första stycket sista meningen hälso- och sjukvårdslagen sägs att ansvar inom hälso- och sjukvårdsområdet inte utgör hinder för annan att bedriva hälso- och sjukvård. Det skulle kunna hävdas att denna bestämmelse ger kommuner kompetens att bedriva sådan hälso- och sjukvård som faller under ansvar. Ansvarsfördelningen mellan kommuner och landsting i såväl kommunallagen som i speciallagstiftningen torde dock inne- bära att det fordras särskilt lagstöd för sådana åtaganden (jfr , Hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer, sjätte uppl. 2000, s. 24). Kommuners eller landstings möjligheter att utföra uppgifter åt varandra är således begränsade (jfr även prop. 1992/93:43). En annan begränsning ligger i att kommuner och landsting bara får driva sådan näringsverksamhet som bedrivs utan vinstsyfte och som går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller , 2 kap. 7 § kommunallagen. Enligt förarbetena till bestämmelsen skall syftet med den näringsverksamhet som kommunerna och landstingen får bedriva enligt bestämmelsen vara att betjäna de egna kommun- medlemmarna. När det gäller att definiera begreppet näringsverk- samhet skiljer man på sedvanlig affärsverksamhet och det egentliga näringslivet. När det gäller sedvanlig affärsverksamhet har kommuner och landsting befogenhet att vara verksamma inom en rad olika områden. Tyngdpunkten ligger ofta i att tillhandahålla kollektivanläggningar eller kollektivanordningar av olika slag, exempelvis bostadsföretag, tvätterier, renhållnings- verk, fryserier, parkeringsanläggningar, buss-, spårvägs- och sjötra- fikföretag, hamnar, flygplatser samt rörelser för att tillhandahålla idrottsarenor och olika fritids- och nöjesanläggningar. Det område som benämns som det egentliga näringslivet är av tradition förbe- hållet den enskilda företagsamheten. Inom detta område får kom- munerna och landstingen inte driva verksamhet eller göra andra Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad ingripanden annat än under mycket speciella förhållanden. 1990/91:117, s. 31 f. och 151 f.) En kommun eller ett landsting får enligt självkostnadsprincipen inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller tillhan- dahåller (självkostnaden), 8 kap. 3 c § kommunallagen. Någon exakt definition av hur självkostnaden skall räknas ut finns inte men allmänt kan sägas att i princip samtliga kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företagsekonomisk synpunkt bör kunna läggas till grund för självkostnadsberäkningen. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som kommuner och landsting bedriver vare sig det är fråga om frivillig eller specialreglerad verksamhet. Med begreppet avgift avses i första hand en ekonomisk ersätt- ning som en kommun eller ett landsting tar ut för tjänster eller nyttigheter av allmännyttig karaktär som huvudsakligen tillhanda- hålls kommunens egna medlemmar som kollektiv. Självkostnads- principen har som utgångspunkt att skydda kommunmedlemmarna mot risken för monopolprissättning eftersom verksamheten i kommuner och landsting till övervägande del har monopolkaraktär i förhållande till konsumenterna – antingen i form av myndighets- utövning, rättsliga monopol eller naturliga monopol – där någon egentlig marknadsprissättning inte förekommer. Självkostnads- principen bör som huvudregel gälla oberoende av om verksamheten bedrivs i egen regi eller genom anlitande av utomstående entreprenörer. I de fall kommunen eller låter det egna företaget eller en utomstående entreprenör utföra uppgiften behöver emellertid tillämpningen av självkostnadsprincipen i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument. Det råder dock osäkerhet om i vilken utsträckning självkostnadsprincipen gäller i de fall en kommun eller ett landsting tillhandahåller prestationer på en konkurrensutsatt marknad. (Se prop. 1993/94:188, s. 81 f.) Exempelvis torde det vara oklart i vad mån självkostnadsprincipen gäller för prestationer som en kommun Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad eller ett landsting gör till andra än sina medlemmar, t.ex. en annan kommun eller ett annat landsting. Denna osäkerhet om hur långt självkostnadsprincipen sträcker sig har motiverat bestämmelser i gällande lagstiftning om undantag från principen när det förekommer konkurrens i den kommunala verksamheten. Ett exempel är lagen (1996:637) om försöksverk- samhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdrags- verksamhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen (1998:490). I denna lags 2 § finns en bestämmelse som anger som villkor att uppdragsverksamheten skall drivas på affärsmässiga grunder. Själv- kostnadsprincipen bryts således vid prissättningen av uppdrags- verksamheten (prop. 1995/96:167, s. 13 och 46). I 7 kap. 2 § ellagen (1997:857) finns en motsvarande bestämmelse för kommunala elföretag. I motiven uttrycks bl.a. att bestämmelserna införts för att göra konkurrensvillkoren för kommunala elföretag likvärdiga dem som gäller för övriga företag på elmarknaden (prop. 1993/94:162, jfr prop. 1996/97:136). Även i 2 § lagen (1986:753) om tjänsteexport finns en föreskrift om att kommunernas och landstingens medverkan vid tjänsteexport skall ske på affärsmässiga grunder. Kompetensutvidgande bestämmelser på vård- och omsorgsområdet Inom vård- och omsorgsområdet och närliggande verksamhets- områden har det tillskapats ett antal kompetensutvidgande bestäm- melser, vilka beskrivs i det följande. Enligt 4 § socialtjänstlagen fullgörs kommunens uppgifter inom av den eller de nämnder som kommunfullmäktige bestämmer. Enligt paragrafens tredje stycke får emellertid – som ovan redovisats – en kommun sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom . En begränsning föreligger dock för uppgifter som innefattar myndighetsutövning som inte med stöd av bestämmelsen får överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ, dvs. ett privaträttsligt subjekt. Med annan, dvs. entreprenören, avses enligt förarbetena till bestämmelsen också en annan kommun men det betonades dock såvitt gäller andra kommuner att dessa endast i begränsad utsträckning får utföra uppgifter som ligger inom en annan kommuns kompetensområde (jfr prop. Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad s. 21 f. och ovan). För att öka möjligheterna för en kommun att överlämna vissa arbetsuppgifter till en annan kommun gjordes i ett senare lagstiftningsärende ett tillägg till paragrafens tredje stycke med innebörd att en kommun genom ett sådant avtal får tillhandahålla tjänster åt en annan kommun (prop. 1996/97:124, s. 167 f.). I författningskommentaren till bestämmelsen sägs att kommunen kan gå utöver den kommunala behörigheten enligt kommunallagen samt att bestämmelsen tillkommit för att öka möjligheterna för en kommun att överlämna vissa arbetsuppgifter till en annan kommun, om det ur ett kvalitetsperspektiv bedöms vara lämpligt. Tillägget utgör således en utvidgning av kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen. Kommunerna har således numera rätt att bedriva viss uppdragsverksamhet åt varandra på område. Lagändringen har dock inte ökat möjligheterna för kommuner att sälja tjänster till landsting eller för landsting att tillhandahålla tjänster inom åt en kommun. I 3 § första stycket första meningen hälso- och sjukvårdslagen sägs att varje landsting skall erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta inom . I paragrafens tredje stycke sägs att ett landsting får sluta avtal med någon annan om att utföra de uppgifter som ansvarar för enligt hälso- och sjuk- vårdslagen. En motsvarande bestämmelse för den kommunala hälso- och sjukvårdens del finns i 18 § femte stycket hälso- och sjukvårdslagen som ger kommunerna samma möjlighet som lands- tingen har att sluta avtal med någon annan. Dessa bestämmelser motsvarar 4 § tredje stycket socialtjänstlagen (prop. 1992/93:43 s. 20 f.) i dess lydelse före ovan redovisade tillägg om att en kommun får tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. En uppgift som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av bestäm- melserna överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ (3 § tredje stycket och 18 § femte stycket hälso- och sjukvårdslagen). Enligt 4 § första stycket hälso- och sjukvårdslagen är landstingen vidare skyldiga att, om någon som vistas inom utan att vara bosatt där behöver omedelbar hälso- och sjukvård, erbjuda sådan vård. För att ge landstingen en vidgad befogenhet att ta emot personer bosatta i annat landsting för vård infördes en bestämmelse i 4 § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen som medger ett landsting att också i andra fall än som avses i första Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad stycket erbjuda sådan vård om de båda landstingen kommer överens om det. Härutöver finns i 9 § hälso- och sjukvårdslagen en bestämmelse om befogenhet att meddela hälso- och sjukvård. Det gäller den s.k. regionsjukvården, dvs. hälso- och sjukvård som berör flera lands- ting. Bestämmelsen i 9 § reglerar således landstingens roll i region- sjukvårdssamarbetet. Regeringen har meddelat föreskrifter om regionindelningen i förordningen (1982:777) om rikets indelning i regioner för hälso- och sjukvård som berör flera landsting. Befogenheten att meddela hälso- och sjukvård inom ramen för regionsjukvården har preciserats i ett särskilt riksavtal för utom- länsvård, som fastställs av , det s.k. riksavtalet. Detta avtal ger patienter möjlighet att få remiss för högspeciali- serad vård i annat landsting än det egna. Vid tillkomsten av 4 § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen, dvs. tillägget om en vidgad befogenhet för landstingen att ta emot personer bosatta i annat landsting för vård, konstaterades att det s.k. riksavtalet innehöll möjligheter till utomlänsvård av humanitära och sociala skäl och detta utanför det s.k. regionsjukvårdssamarbetet enligt 9 § hälso- och sjukvårdslagen. Syftet med regleringen i 4 § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen var bl.a. att ge sjukvårdshuvudmännen en befogenhet att kunna följa riksavtalet i denna del. De legala möjligheterna till ett sådant samarbete hade tidigare i princip varit inskränkt till en möjlighet att utnyttja överkapacitet för att erbjuda sådan vård (jfr ovan beträffande landstingstvätterifallet). Som ett led i denna utveckling har gått vidare med rekommendationer i fråga om valmöjligheter inom hälso- och sjukvården. I cirkulär A 89:41 rekommenderas huvud- männen bl.a. att sluta avtal med grannlandstingen om att boende nära grannlandstingen och pendlare skall kunna välja primärvård och öppen specialistvård i ett grannlandsting. Vidare rekom- menderas att patienter för behandling i sluten länssjukvård skall kunna välja sjukhus i annat landsting. Landstingen har genom- gående beslutat i enlighet med rekommendationerna. Som framgått ovan har kommuner vissa möjligheter att inom tillhandahålla tjänster åt andra kommuner. På hälso- och sjukvårdssidan finns som redovisats en liknande möjlighet för landstingen att erbjuda varandra tjänster. Vidare får – enligt en övergångsbestämmelse till en ändring i 5 § hälso- och sjuk- Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad vårdslagen som trädde i kraft – en kommun som inte ingick i ett landsting svara för driften av primärvården inom kommunen enligt 5 § samma lag om kommunen och lands- tinget har träffat avtal om det. Bestämmelsen infördes i avvaktan på den översyn av gemensamma nämnder m.m. som hade aviserats i regeringens proposition Nationell handlingsplan för äldrepolitiken (prop. 1997/98:113). Syftet med bestämmelsen är enligt förarbetena att övergångsvis ge och kommuner, som före ikraftträdandet av bestämmelsen var s.k. landstingsfria kommuner, möjlighet att efter överenskommelse med respektive landsting svara för driften av primärvården. 1997/98:189.) Någon sådan överenskommelse har ännu inte kommit till stånd. I övrigt finns inte någon möjlighet för kommuner och landsting att utföra uppgifter åt varandra på eller hälso- och sjukvårdens områden. I 17 § första stycket lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) sägs att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser enligt lagen. I motiven till denna bestäm- melse (prop. 1992/93:159, s. 95 och 186) uttalas att det med annan kan vara fråga om en enskild, en stiftelse eller ett företag som önskar att åta sig sådan uppgift. Det kan enligt motiven också vara fråga om en kommun eller ett landsting som önskar driva viss verksamhet enligt LSS utan att överta huvudmannaskapet för denna. Hur kommuners eller landstings möjligheter att utföra uppgifter åt varandra på detta sätt förhåller sig till den kommunala kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen framgår inte av motiven. Kompetensutvidgande lagstiftning inom kollektivtrafiken Kommunala aktiebolag får genom lagen om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverk- samhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen (1998:490) bedriva försök med uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken i andra kommuner och landsting. Försöksverksamheten innebär således att den inte behöver ha sådan anknytning till kommunen, eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § kommunallagen. Som villkor för deltagande i försöksverksamheten krävs att uppdrags- Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad verksamheten bedrivs av ett kommunalt aktiebolag – hel eller delägt – samt särredovisas, kalkyleras, bedrivs affärsmässigt och inte stöds på ett sätt som hämmar konkurrensen. De vidgade möjligheterna till uppdragsverksamhet inom området för kollektivtrafiken motiverades av behovet av ökad konkurrens. De kommunala bussföretagen hade tappat marknadsandelar i huvudsak till två dominerande företag; ett privat och ett statligt företag. Eftersom lokaliseringsprincipen hindrade de kommunala företagen att erbjuda sina tjänster utanför sitt geografiska område, hade de i praktiken inga rättsliga möjligheter att kompensera sig genom att söka sig till andra marknader när de förlorade i en anbudstävling som trafikhuvudmannen, kommunen eller anordnat. Med hänsyn till hur marknadssitua- tionen hade förändrats fanns det en risk för att branschen kunde komma att karakteriseras av bristande konkurrens. 1995/96:167.) Mot bakgrund av att regeringen i ovannämnda proposition avi- serade att den avsåg att göra en uppföljning av hur för- söksverksamheten med uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken så långt hade utfallit beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare för att göra en utvär- dering av försöksverksamheten. Utredningen, som antog namnet Utredningen om utvärdering av den kommunala uppdragsverk- samheten inom kollektivtrafiken, avlämnade betänkandet uppdragsverksamhet inom kollektiv- trafiken – utvärdering av försöksverksamheten (SOU 1999:118). Utredningen konstaterade att omfattningen av försöks- verksamheten varit ytterst marginell. Endast fyra av tolv kommu- nala aktiebolag hade använt sig av möjligheten att bedriva uppdragsverksamhet. Utredningen fann att det därför inte var möjligt att dra några bestämda – om ens några – slutsatser när det gäller effekter på konkurrens eller andra förhållanden. Utredningen gjorde därvid den bedömningen att det finns en fungerande konkurrens vid upphandling av kollektivtrafiktjänster och ansåg att det inte föreligger behov av att låta kommunala trafikbolag få bedriva uppdragsverksamhet utanför den egna kommunen. Utredningen fann således att försökslagstiftningen inte bör vare sig förlängas eller permanentas. Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad Enligt direktiven skall vi beakta de slutsatser som Utredningen (S 1998:01) om sjukvårdsupphandling drar i frågan om lagen (1995:1528) om offentlig upphandling () är tillämplig vid överlåtelse av driften av hälso- och sjukvårdsverksamhet mellan landsting och kommuner. De slutsatser utredningen har kommit fram till finns redovisade i betänkandet Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster (SOU 1999:149). Enligt utredningen skall lands- ting och kommuner tillämpa när dessa ingår avtal om anskaffning av hälso- och sjukvårdstjänster från andra kommuner eller landsting. Skälet härför är att de olika landstingen eller kommunerna inte ingår i samma juridiska person. Det finns inte någon anledning för oss att ifrågasätta utredningens slutsatser i detta avseende. 10.4Särskilt om Utredningen om uppdragsverksamhet har behandlat frågan om en utvidgning av den kommunala kompetensen beträffande näringsverksamhet i sitt betänkande Kommunala kompetensfrågor (bet. 1996/97:KU12). Enligt utskottets bedömning fanns det skäl att vidga den pågående försöksverksamheten med uppdragsverksamhet som bedrivs av kommunala aktiebolag inom kollektivtrafiken till att även omfatta annan verksamhet. Regeringen borde därför lägga fram förslag för med denna inne- börd. Med anledning härav fick en särskild utredare i uppdrag att utreda frågan om vidgad försöksverksamhet med upp- dragsverksamhet. I uppdraget ingick att föreslå inom vilket eller vilka verksamhetsområden en vidgning skulle kunna ske av för- söksverksamheten. Utredningen antog namnet Utredningen om uppdragsverksamhet och avlämnade betänkandet uppdragsverksamhet (SOU 1998:119). Utredningen gjorde i sitt betänkande följande överväganden. En första förutsättning för en vidgning av den kommunala kompeten- sen att bedriva uppdragsverksamhet inom ett eller flera verksam- hetsområden borde enligt utredningen vara att det kan påvisas ett Landstings och kommuners möjligheter att bedriva vård och omsorg åt varandra på entreprenad påtagligt behov av en vidgad kompetens inom ifrågavarande om- råde. Behovet skulle dessutom kunna förväntas vara gemensamt för ett större antal kommuner eller landsting. I de fall det fanns ett be- hov av en vidgning av kommunernas och landstingens möjligheter att samverka om myndighetsutövning borde det enligt utredning- ens mening även i fortsättningen ske genom särskild reglering i lag inom respektive förvaltningsområde. Ett grundläggande krav för att en kommun eller ett landsting skall ha rätt att bedriva upp- dragsverksamhet skulle vidare vara att den aktuella typen av verk- samhet finns i den egna kommunen och är förenlig med den kom- munala kompetensen. De verksamhetsområden som skulle kunna komma ifråga borde därför begränsas till sedvanlig verksamhet och verksamheter som har en klar anknytning till sådan verksamhet. Vid behovsprövningen borde även de möjligheter till samverkan som finns beaktas, dvs. gemensam nämnd, kommunalförbund, gemensamt ägda kommunala företag samt samverkansavtal. Samverkan i de angivna formerna kunde enligt utredningen ske i olika syften och för att möta olika behov. Bland annat kunde samverkan gå ut på att en kommun eller ett landsting tillhandahåller tjänster åt andra kommuner eller landsting. Det fanns därvid enligt utredningen inte något hinder mot att ekonomisk ersättning utgår för tjänsten. Den enskilda kommunens eller engagemang måste dock stå i proportion till kommunmedlemmarnas nytta av detta. Utredningen konstaterade vidare att en central frågeställning vid en vidgad uppdragsverksamhet är hur kravet på konkur- rensneutralitet skall tillgodoses. En första förutsättning för att så långt som möjligt åstadkomma konkurrensneutralitet är enligt ut- redningen att uppdragsverksamheten bedrivs på affärsmässiga grunder. Härvid är det nödvändigt att göra undantag från förbudet mot spekulativa företag, som innebär att en kommun eller ett landsting inte får inlåta sig på företag som har till huvudsakligt syfte att ge kommunen eller en ekonomisk vinst. I priset skall således inräknas en viss vinstmarginal om inte annat undantagsvis är motiverat. Utredningen behandlade också några särskilda verksamhetsom- råden.