sou · GOB330 · 2001-01-01 00:00:00 — Med myndighetsutövning avses utövning av befogenhet att bestämma över förmån, rättighet, skyldighet eller annat jämförbart förhållande. SOU 2000:30 Bakgrund och frågeställningar 41 Begreppet återkommer i förvaltningslagen och det definieras vidare i praxis. Centralt för begreppet myndighetsutövning är att det avser beslut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter gentemot enskilda, såväl fysiska som juridiska personer. Det kan i sammanhanget röra sig om både förpliktande och gynnande beslut. Karakteristiskt är emellertid att den enskilde befinner sig i någon form av beroendeställning och att det i de flesta fall rör sig om ett beslut som fattas ensidigt av myndigheten. Utanför begreppet faller därmed ärenden som avgörs genom att en myndighet träffar avtal med någon enskild. Här skyddas nämligen den enskilde genom att denne vid tvist med myndigheten kan få sin sak prövad i allmän domstol. Konsekvenserna av att en verksamhet är att betrakta som myndighetsutövning är, oavsett om det sker i offentlig eller privaträttslig regi, bland annat att: Förvaltningslagen som regel kommer att bli tillämplig på verksamheten. Sekretesslagens regler i 1 kap 8§ som anger att tryckfrihetsförordningens regler om allmänhetens rätt att ta del av offentliga handlingar blir tillämpliga. Stadgandet gäller nämligen också de organ som anges i bilaga till sekretesslagen och som huvudregel brukar verksamhet som omfattar myndighetsutövning i privaträttslig regi läggas till de organ som finns omnämnda i bilagan. Krav på offentlighet kommer att ställas på verksamheten bland annat vad gäller diarieföring av inkommande och utgående handlingar. Ett domännamnssystem kan utformas på flera sätt. Det nuvarande svenska systemet innebär att en privaträttslig stiftelse () hanterar den svenska toppdomänen .se. Hanteringen innebär bland annat att , utifrån ett regelverk som de själva tagit fram, beslutar om vem som kan få registrera ett domännamn under toppdomänen .se. Hanteringen har sin upprinnelse i en informell kontakt mellan föregångare och en amerikansk ideell organisation . Flera av de synpunkter tagit del av har gällt frågan om huruvida domännamnshanteringen är att betrakta som myndighetsutövning. En första förutsättning för att det skall vara myndighetsutövning är att verksamheten utövas med ensamrätt. Beträffande registrering av domännamn under toppdomänen .se rör det sig tveklöst om en monopolsituation. Ingen annan kan föra in nya registreringar i den auktoritativa DNS-servern, utom genom NIC-SE. Frågan är emellertid om verksamheten är av så exklu 42 Bakgrund och frågeställningar SOU 2000:30 siv karaktär att den skall ses som en ensamrätt. Det går att argumentera för att det står den som vill få en domännamnsregistrering fritt att vända sig till registreringsenheterna för andra toppdomäner. Vidare kan det anföras att det inte finns någon rättsverkan av att vara registrerad just under .se. Det råder ändock ingen tvekan om att den allmänna uppfattningen är att den hittillsvarande domännamnshanteringen avseende toppdomänen .se är myndighetslik. Synpunkter utredningen tagit del av har bl.a. gällt att det borde vara en myndighet och inte en privaträttslig organisation som beslutar om de för domännamnsregistreingen avgörande reglerna. Andra synpunkter har rört förhållandet att den förprövning som sker innan en domännamnsregistrering beviljas gör att systemet blir mycket likt handläggningen av varumärkesansökningar vid PRV. SOU 2000:30 43 2 Utredningsuppdraget och den valda arbetsmetoden 2.1 Vad skall utredas? I direktiven till utredningen sägs att det är angeläget att frågan om hur domännamn bör hanteras inom den svenska delen av Internet utreds. Direktiven specificerar vidare följande områden som skall kartläggas och analyseras: kartlägga och utvärdera den nu befintliga organisationen av tilldelning och registrering av domännamn med avseende på funktion, tillgänglighet och prissättning, insyn och ansvarsfrågor, analysera behovet av och undersöka möjligheterna till lösning av tvister om tilldelat domännamn, utreda statens ansvar med tonvikt på om staten skall utöva tillsyn över hanteringen av domännamn och i så fall hur den skall vara utformad, lämna de författningsförslag som utredningen ger upphov till samt utreda behovet av funktioner för att säkerställa informationskvaliteten i domännamnsdatabasen. 2.2 Arbetsmetod Utredningen har valt att arbeta med ett litet sekretariat. Ett viktigt inslag i arbetet med utredningen har varit kontakter med experter, bransch-sakkunniga, näringsliv, allmänheten, företrädare för samhället samt företrädare för de organisationer som hanterar den svenska toppdomänen .se för att löpande förankra mål och förslag. Utredningen inledde sitt arbete med en mindre enkät till de organisationer som, enligt utredningens inledande bedömning, hade ett stort intresse för frågor om hanteringen av domännamn i . 44 Utredningsuppdraget och den valda arbetsmetoden SOU 2000:30 Utredningen har därefter genomfört en större enkät till samtliga företag som var ombud till NIC-SE. Utredningen har dessutom genomfört en minde enkät till ett urval intressenter, främst branschorganisationer och myndigheter. Under hela utredningsarbetet har kontakter tagits med myndigheter och företag för att diskutera utredningens slutsatser och förankra förslag . Bland annat kan nämnas företrädare för de organisationer som hanterar det svenska domännamnssystemet, företrädare för och samt . har kommunicerats särskilt. En del i utredningens arbete har varit att ha en aktiv hemsida på Internet. Hemsidan har varit aktiv så till vida att det varit möjligt för intresserade att via hemsidan inkomma med synpunkter till utredningen. De enkäter utredningen gjort har dessutom publicerats på hemsidan med uppmaning till alla som varit intresserade att inkomma med synpunkter. Vidare har det på hemsidan funnits ett särskilt forum där intresserade kunnat framföra och uttrycka sina synpunkter. Hemsidan har också utgjort en möjlighet för utredningen att publicera material av vikt för att ge intressenter en möjlighet att följa arbetet. Dokumentation har publicerats på hemsidan under hela utredningsarbetet. Många synpunkter har kommit utredningen till del som en följd av den information som publicerats på hemsidan. Utredningen har anlitat konsulter på följande områden: En teknisk beskrivning av domännamnssystemet (se bilaga 6). En djupare analys av stiftelser som organisationsform (se bilaga 7). För vidare information om vilka intressenter utredningen haft kontakt med se bilaga 8. 2.3 Avgränsningar Utredningen har under arbetets gång uppmärksammat att de problem som visat sig centrala för funktionen och hanteringen av den svenska toppdomänen .se till stor del hänger samman med frågor om vilka regler som skall gälla för domännamnsregistrering. Utredningen har därför valt att ta upp och diskutera regelverket i ett särskilt kapitel. Utredningen har uppmärksammat att det finns konkurrerande toppdomäner med anknytning till men har valt att koncentrera utredningen kring frågor som rör hanteringen av den nationella toppdomänen .se. SOU 2000:30 45 3 Den senaste internationella utvecklingen 3.1 Utvecklingen inom GAC 3.1.1 Ett förslag till formaliserad delegering Som nämnts i inledningen har GAC lagt fram ett förslag till hur ansvarsförhållandena rörande de nationella toppdomänerna kan formaliseras. Förslaget tar sin utgångspunkt i senare års utveckling av Internetanvändandet. GAC konstaterar att användandet av Internet numera rör allt från kommersiella aktiviteter till utbildning och kommunikation. När RFC 1591 presenterades var användandet koncentrerat till universitet och forskningsmiljöer. Den snabba utvecklingen har medfört att det finns ett behov av att delegeringen av de nationella toppdomänerna sker på ett mer formaliserat sätt. De bakomliggande principerna i RFC 1591 gäller emellertid fortfarande. Den som skall hantera en nationell toppdomän har till uppgift att serva medborgarna i den region man är verksam. Vidare har den som har uppdraget att sköta hanteringen ett ansvar mot de internationella organisationer som styr utvecklingen av domännamnshanteringen. Mot den nu angivna bakgrunden har GAC tagit fram ett förslag som innebär att delegeringen av uppdraget att hantera de nationella toppdomänerna ytterst skall vara en fråga för den nationella regeringen eller myndighet som regeringen utsett (nedan regeringen). Tanken är att stabiliteten skall garanteras genom att regeringen tecknar avtal om hanteringen av den nationella toppdomänen med uppdragstagaren. Uppdragstagare är i sammanhanget den som regeringen uppdrar domännamnshanteringen åt. I det hittillsvarande svenska systemet har detta uppdrag, ursprungligen efter delegation från . Mellan uppdragstagaren och ICANN tecknas också ett avtal som garanterar att den nationella toppdomänen hanteras på ett sätt som kan 46 Den senaste internationella utvecklingen SOU 2000:30 accepteras av det internationella samfundet. Regeringen skall sedan underrätta ICANN om hur förhållandet mellan staten och uppdragstagaren är reglerat. Sammanfattningsvis tecknas således följande tre avtal: Genom denna konstruktion skapas en stabil och legitim grund beträffande förhållandet mellan dem som kan anses ansvariga för hur den nationella toppdomänen skall hanteras. Avtalskonstruktionen innebär att ingen kan ändra i de bakomliggande förhållandena på egen hand. 3.1.2 Vad skall avtalen innehålla? 3.1.2.1 Uppdragstagarens roll I GAC:s förslag specificeras vilka roller de olika avtalsparterna skall ha. Uppdragstagaren skall ansvara för att hanteringen av den nationella toppdomänen sköts på ett sätt som är till allmänhetens bästa. Allmänheten i detta sammanhang är medborgarna i den relevanta regionen. För en nationell toppdomän innebär det i princip att uppdragstagaren skall hantera den nationella toppdomänen för medborgarnas bästa. Vidare skall administrationen och marknadsföringen av den nationella toppdomänen skiljas från den regelskapande verksamheten. Uppdragstagaren skall dessutom erkänna att regeringen har det övergripande ansvaret för den nationella toppdomänen och verka i samförstånd med regeringen. Uppdragstagaren skall ha sin hemvist i det land som toppdomänen avser. Uppdragstagaren skall också vidgå att den nationella toppdomänen inte ger upphov till några immateriella rättigheter för uppdragstagaren. SOU 2000:30 Den senaste internationella utvecklingen 47 3.1.2.2 Regeringens roll Regeringen skall ha det övergripande ansvaret i den föreslagna modellen. Som företrädare för medborgarnas intressen skall regeringen se till att hanteringen sköts på ett allmännyttigt sätt. Vidare skall regeringen övervaka att hanteringen är icke-diskriminerande, beaktar gällande lagar och regler samt respekterar personlig integritet och de särskilda skyddsintressen som konsumenter har. Regeringen skall vidare se till att uppdragstagaren har en hög servicenivå med rimlig prissättning samt att internationella lagar och konventioner följs. Regeringen skall också tillförsäkra att hanteringen sker på ett effektivt sätt samt att konkurrensen i systemet är god. När uppdragstagaren utses skall regeringen beakta att den långsiktiga stabiliteten i domännamnssystemet är viktig. Vidare skall en organisation snarare än en enskild person utses som uppdragstagare. 3.1.2.3 ICANN:s roll Den internationella organisation som kommer att bli part i avtalet med regeringen och uppdragstagaren är ICANN. ICANN har som sin främsta funktion att övervaka den tekniska stabiliteten. I detta ligger bland annat att administrera rot-serversystemet samt att utveckla regler för delegering. Vidare har ICANN en viktig uppgift i att ta fram och utveckla tekniska standards för Internetkommunikation. 3.1.3 Principer för delegering En delegering av ansvaret för hanteringen av en nationell toppdomän får ske endast i samråd med regeringen. Om det visar sig att uppdragstagaren inte sköter sin del av avtalet, kan ansvaret delegeras till en annan uppdragstagare. Detta sker efter det att regeringen underrättat ICANN om att man önskar att uppdraget att hantera den nationella toppdomänen re-delegeras. ICANN skall agera snabbt i enlighet med regeringens önskemål. För att säkerställa att det skall vara möjligt att snabbt byta uppdragstagare i samband med att avtalet om hanteringen av den nationella toppdomänen inte följs, skall det alltid finnas en DNS-server med speglande information som står utanför uppdragstagarens kontroll. Mer om säkerheten i DNS-systemet och vad det innebär att en server har speglande information finns i bilaga 6. 48 Den senaste internationella utvecklingen SOU 2000:30 Uppdragstagaren i sin tur skall garanteras rättigheter under det lands lagar som verksamheten utövas. Vidare skall uppdragstagaren vara skyddad mot diskriminering i samband med en delegering. 3.1.4 Principer för kommunikation mellan parterna Regeringen skall förse ICANN med information om hur förhållandet mellan staten och uppdragstagaren är reglerat. Vidare skall ICANN informeras om hur regeringen skall se till att avtalet med uppdragstagaren efterföljs. Vidare skall parterna erkänna ICANN:s rätt att tillskapa nya toppdomäner som inte inkräktar på de nationella. Avtalet mellan regeringen och uppdragstagaren skall innehålla en förbindelse för uppdragstagaren att verka för medborgarnas intressen. Vidare skall det också framgå att uppdragstagaren erkänner regeringens övergripande ansvar för att den nationella toppdomänen hanteras på ett bra sätt. Dessutom skall det framgå att uppdragstagaren är medveten om att denne är underkastad nationella lagar och regler som gäller i det land toppdomänen hör till. Vidare skall det specificeras hur eventuella konflikter skall lösas rörande domännamn som registreras under den aktuella toppdomänen. Det skall dessutom framgå att uppdragstagaren går med på ett förse regeringen med DNS-information samt att uppdragstagaren inte har några immateriella rättigheter till den nationella toppdomänen. Det skall också framgå att uppdragstagaren är medveten om att hanteringen av den nationella toppdomänen inte är en rättighet utan ett allmännyttigt uppdrag. ICANN skall gentemot uppdragstagaren se till att en stabil, säker tillgång till DNS-information avseende den nationella toppdomänen tillhandahålls genom en öppen auktoritativ databas. Vidare skall ICANN säkerställa att den information som kommer från den auktoritativa databasen är tillförlitlig och att den nationella toppdomänens rotserver hanteras på ett stabilt och säkert sätt. ICANN skall också regelbundet informera uppdragstagaren om eventuella förändringar beträffande ICANN:s kontaktinformation. Uppdragstagaren i sin tur skall förse ICANN med information om förändringar av kontaktinformation samt garantera att DNS-hanteringen sköts på ett stabilt och säkert sätt. Vidare skall uppdragstagaren gentemot ICANN garantera en hög säkerhetsnivå med en uttalad plan för hur informationen i DNS skall kopieras och skyddas. Planen för hur DNS-informationen skall kopieras och skyddas skall godkännas av regeringen. Det skall inte vara så att uppdragstagaren ensam har kontroll över den speglade informationen. SOU 2000:30 Den senaste internationella utvecklingen 49 3.2 Utvecklingen i Som nämndes i inledningen förespråkar den amerikanska regeringen en avtalskonstruktion mellan ICANN, nationalstaten och den nationelle domännamnshanteraren/uppdragstagaren för hanteringen av domännamn. Under de samtal som utredningen fört med företrädare för (DoC), som bereder domännamnsfrågorna för den amerikanska regeringen, har det också framkommit att den modell som DoC förespråkar till stor del liknar den GAC föreslagit. Utredningen gör på goda grunder den bedömningen att ett svenskt initiativ redan nu på detta område skulle ligga i linje med den utveckling som DoC skulle vilja se. Vad beträffar den nationella amerikanska toppdomänen .us så drar utredningen efter samtal med företrädare för DoC den slutsatsen att DoC inte är nöjt med utvecklingen av denna toppdomän. Problemen har sitt ursprung i ett komplicerat regelverk med tillhörande förprövning . Regelverket innebär att alla domännamnsregistreringar under .us placeras in under huvuddomäner för respektive delstat. På delstatsnivå sker sedan ytterligare indelningar beroende på vilken stad den sökande är verksam i. Det komplicerade regelverket har medfört att toppdomänen .us inte rönt någon större framgång. Såvitt utredningen förstått vill DoC ändra på detta. Det förefaller därför inte som osannolikt att också uppdraget att hantera den amerikanska toppdomänen .us kommer att bli föremål för förändringar. 3.3 Utvecklingen inom Europeiska Unionen EU är ett legalt system som bygger på att medlemsstaterna följer de gemensamma regler som antagits. Inställningen inom EU är att beslut om de olika medlemsländernas nationella toppdomäner fattas av de olika medlemsstaterna själva. Att besluten fattas av medlemsstaterna förutsätter givetvis att besluten utformas på ett sätt så att de inte kan anses strida mot EG-rätten. Att formalisera ansvarsfördelningen vad gäller hanteringen av de nationella toppdomänerna så som GAC föreslagit torde dock inte innebära att de strider mot EG-rätten. EU har dessutom en observatörspost i GAC och kan därmed sägas vara väl medvetna om GAC:s förslag och dess implementering. En helt annan sak är regelverkets utformning. Som nämndes inledningsvis har en anmälning redan gjorts till kommissionen beträffande det hittillsvarande svenska regelverket, där bland annat regeln om att det krävs hemvist i för att en domännamnsregistrering skall beviljas, är föremål för prövning. Utan att föregripa kommissionens 50 Den senaste internationella utvecklingen SOU 2000:30 bedömning av om detta utgör ett hinder mot den fria rörligheten kan utredningen konstatera att det vid utformningen av framtida regelverk måste vara självklart att förslagen ställs mot gällande regler och principer inom gemenskapen. Även om det inte finns några uttryckliga initiativ på domännamnsområdet finns det tillbaka en stark vilja inom EU att skall minska avståndet till när det gäller användning av Internet, både vad beträffar användning i samband med elektronisk handel och användning i samband med nyetableringar av företag. Detta kommer bland annat till uttryck i kommissionens rapport inför EUrådets möte i . Vid utformandet av medlemsstaternas nationella domännamnssystem bör därför vikten av att stimulera utvecklingen av elektronisk handel och Internetföretagande uppmärksammas. Ett system som inte beaktar dessa aspekter riskerar att komma i konflikt med dessa strävanden. SOU 2000:30 51 4 Överväganden och förslag avseende regelverket 4.1 Utgångspunkter 4.1.1 Kritik mot regelverket Under arbetet med betänkandet har utredningen haft kontakter med en lång rad intressenter. Dessa har i flera fall framfört kritik mot det hittillsvarande domännamnssystemet i . Utredningen har därvid uppmärksammat att kritiken främst gällt regelverket och inte organisationen. Många intressenter har ifrågasatt varför reglerna utformats på ett sådant sätt att de inskränker användarnas möjligheter att registrera domännamn. Andra vanligt förekommande synpunkter har varit att den befintliga hanteringen liknar myndighetsutövning och att det därmed inte borde vara privaträttsliga organisationer som hanterar systemet. Som framgår av avsnitt 1.8 gör utredningen den bedömningen att regelverket i de flesta fall är anledningen till att hanteringen får myndighetslik karaktär. Det är reglerna som gör att ansökningarna måste förprövas och förprövningen i sin tur medför att ansökningar kan omprövas och överprövas. När begreppet myndighetsutövning analyseras är det i första hand momenten av prövning av ansökningar från enskilda som gör att hanteringen får drag av myndighetsutövning. Utredningen har därför valt att behandla regelverket först före behandlingen av frågan om hur den bästa organisatoriska strukturen tillskapas. Denna fråga behandlas separat i kapitel 5. 4.1.2 Målen med den svenska domännamnshanteringen har en framträdande roll vad beträffar användande av IT i världen. Det finns också en uttalad vilja från riksdag och 52 Överväganden och förslag avseende regelverket SOU 2000:30 regering att behålla och flytta fram positionerna. I budgetpropositionen för skriver regeringen att det är statens ansvar när det gäller ITutveckling att se till att förutsättningarna för utvecklingen av IT är goda och att hinder som försvårar eller försenar utvecklingen avlägsnas. Det sägs vidare att den elektroniska handeln skall stimuleras och att regler som förhindrar utvecklingen av det digitala samhället skall tas bort. Att ställning som IT-nation skall stärkas framkommer dessutom av bland annat uppdraget till myndigheten in () att underlätta för utländska företag att etablera sig i . Det slås också fast i direktiven till utredningen att det är ett samhällsintresse att hanteringen av domännamn under toppdomänen .se fungerar väl. Det går i och för sig att argumentera för att domännamn bara är tekniska adresser som egentligen inte har något större värde. I några av de synpunkter utredningen tagit del av har detta framförts som ett argument för att domännamnshanteringen därmed kan lämnas utan någon form av intresse från statens sida. Denna ståndpunkt företräds emellertid inte av någon majoritet av dem som utredningen har haft tillfälle att samtala med. I stället är de flesta överens om att frågan om hur domännamn skall administreras är mycket viktig. Den berör många människor, organisationer och företag och spelar en allt viktigare roll för möjligheterna att synas på Internet. Det råder således stor enighet om att domännamnsfrågan utgör ett stort samhällsintresse och att domännamnshanteringen har betydelse för IT-utvecklingen. Det står vidare klart att tillgången till domännamn är viktig, kanske till och med avgörande, för ett företags möjligheter att bedriva handel eller annan verksamhet på Internet. När nya aktörer vill etablera verksamhet på Internet är frågan om vilket domännamn som skall användas en av de första som måste besvaras innan verksamheten kan planeras vidare. Den nya ekonomin kräver nya grepp inte minst på ITområdet. För att stimulera företagandet och tillväxten i är det viktigt och angeläget att det finns möjlighet för nya företag att registrera domännamn under den nationella toppdomänen .se. När det svenska domännamnssystemet skall utvecklas måste därför en viktig aspekt vara att se till att detta inte kommer att hindra ITutvecklingen och framväxten av den nya ekonomin. Om domännamnssystemet kan utformas på ett sätt som driver utvecklingen framåt är det givetvis ännu bättre. Att är en framgångsrik IT-nation och att det finns en vilja från riksdag och regering att det skall vara så råder det således ingen tvekan om. Det bör också stå klart att som IT-nation bör ha en väl fungerande hantering av den nationella toppdomänen samt en uppbyggnad av systemet som gör det möjligt att tillgodose alla de många faktiska och presumtiva användarna. SOU 2000:30 Överväganden och förslag avseende regelverket 53 Det framkommer dessutom ur stadgar att också har detta övergripande mål. I stadgarna anges: Att främja en god stabilitet i infrastrukturen för Internet i samt främja forskning, utbildning och undervisning inom data- och telekommunikation , särskilt med inriktning på Internet. ... Stiftelsen skall särskilt främja utvecklingen av hanteringen av domännamn under toppdomänen se och andra nationella domäner avseende . har därutöver visionen att toppdomänen .se skall utvecklas till en naturlig hemvist för alla användare som har koppling till . Detta framkommer bland annat ur ingressen till senaste regelförslag, vari uttalas följande : Den nationella toppdomänen .se skall vara den naturliga hemvisten för alla användare som har koppling till . Detta skall åstadkommas utan att framtida teknisk utveckling eller uppkomsten av nya tjänster äventyras eller försvåras.