sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Det är besiktningsförrättaren som, enligt reglerna i 7 kap. ABS 95, be- stämmer tid för förrättningen och kallar parterna till denna. Vi menar att det är en lämplig ordning som bör överföras till besiktningsreglerna i KTjL. Enligt 9 kap. 13 § andra stycket PBL skall den som är kvali- tetsansvarig för vissa byggnadsåtgärder närvara vid bl.a. besiktningar. Det bör därför åligga besiktningsförrättaren att även kalla den kvalitetsansva- rige till förrättningen. Lagstiftning rörande skyldigheter för tredje man/besiktningsförrättare De förslag som lämnats i detta avsnitt innebär att det i KTjL skall införas skyldigheter för besiktningsförrättaren trots att denne inte är part i avtalet om småhusentreprenad. Kontraktsrättslig lagstiftning brukar normalt sett inte beröra tredje man. I förevarande fall ser vi emellertid flera skäl för att göra undantag från denna princip. För det första innehåller KTjL regler som berör andra än avtalsparterna. Dessa gäller tredje mans ansvar för fel enligt 10 § första stycket 2 och 3 KTjL och därtill hörande skadeståndsskyldighet enligt 33 § KTjL. Vidare är den föreslagna lagstift- ningen avsedd att stärka konsumentskyddet inom småhusområdet och vi har ansett att regler om besiktning är en viktig del av detta. För att skapa en fullgod reglering i detta avseende krävs det, menar vi, att det även finns regler om vilka skyldigheter besiktningsförrättaren bör ha för besiktning- en. Sammanfattningsvis anser vi därför att det finns starka skäl som talar för en lagreglering även i detta hänseende. 174 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag Vi föreslår att det över besiktningen skall upprättas ett utlåtande där de fel som besiktningsförrättaren har konstaterat vid besiktningen skall anges. Där skall också anges förhållanden som konsumenten, men inte besikt- ningsförrättaren, har ansett utgöra fel. Av utlåtandet skall det framgå om besiktningsförrättaren godkänner entreprenaden. Ett godkännande skall ske om uppdraget har utförts i enlighet med avtalet eller om fel förekom- mer endast i begränsad omfattning. Om så inte sker skall en ny besiktning hållas när de brister som förele- gat vid den första besiktningen är åtgärdade. Näringsidkaren skall då med- dela konsumenten när ny besiktning kan ske. I 7 kap. 10 § ABS 95 sägs att besiktningsmannen skall avge ett besikt- ningsutlåtande och att det i det skall antecknas vilka fel som föreligger enligt dels besiktningsmannens, dels beställarens/konsumentens uppfatt- ning. För att fylla sitt syfte som bevismedel är det viktigt att det upprättas ett utlåtande över resultatet av besiktningen. Det är, som sagt, också utgångs- punkten i ABS 95. Besiktningsförrättarens noteringar om förekomsten av felaktigheter är den centrala delen av utlåtandet. Det bör dock framhållas att det är viktigt att även konsumentens uppfattning och påpekanden om felaktigheter beaktas och dokumenteras på ett tydligt sätt i besiktningsut- låtandet. Detta är av stor vikt vid en eventuell framtida tvist eftersom så- dana påpekanden har betydelse för vilka fel konsumenten har rätt att göra gällande (jämför vårt förslag rörande besiktningens rättsverkan). Anteck- ningar i utlåtandet kan därför vara avgörande för att t.ex. kunna bedöma invändningar om att reklamation inte har skett i rätt tid. Ett skriftligt utlå- tande fyller också en funktion för att den som inte kunnat närvara vid för- rättningen skall få information om vad som förevarit och ha möjlighet att framföra synpunkter på resultatet. Förutom att klargöra förekomsten av fel och brister bör besiktningsut- låtandet innehålla en uppgift om vilken bedömning besiktningsförrättaren har gjort av småhusentreprenaden i sin helhet. Detta bör, liksom det sker , uttryckas på så sätt att besiktningsförrättaren godkänner eller under- känner småhusentreprenaden. Ett godkännande bör bara ges om uppdraget har utförts i enlighet med avtalet eller om fel endast förekommer i begrän- sad omfattning. Om entreprenaden inte godkänns eller om besiktningsförrättningen avbryts för att besiktningsförrättaren anser att det inte finns förutsättningar för ett godkännande bör en ny eller fortsatt besiktning ske när näringsidkaren har fått tillfälle att vidta de åtgärder som krävs för att ett godkännande skall kunna ske. I en sådan situation menar vi att Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 175 det är rimligt att åter lägga ansvaret på näringsidkaren för att lämna under- rättelse så att en ny besiktning kan ske. Näringsidkaren bör därför vara skyldig att på nytt meddela konsumenten när det finns förutsättningar för en ny besiktningsförrättning. Vi föreslår att kostnaderna för besiktningsförrättarens arbete skall betalas av konsumenten, om inte annat har avtalats. Vid en sådan ny eller fortsatt besiktning som angavs i föregående avsnitt skall näringsidkaren svara för de ytterligare kostnader som uppkommer till följd av att småhusentrepre- naden inte kunde godkännas vid det första besiktningstillfället. ABS 95 innehåller en särskild regel (7 kap. 15 §) om vem av parterna som är ansvarig för att betala ersättning till besiktningsmannen. Huvudprincip- en kan sägas vara att beställaren skall svara för kostnaden för de besikt- ningar som är mer eller mindre obligatoriska, nämligen slut- respektive garantibesiktningen. Det kan diskuteras om det föreligger ett behov av särskild reglering av denna fråga. I många entreprenadavtal anges att kostnaden för slutbesikt- ningen ingår i entreprenörens åtagande medan en eventuell garantibesikt- ning oftast får bekostas av konsumenten. Det är av intresse för konsumenten att på förhand känna till vem som har det faktiska betalningsansvaret för besiktningen. Det är sedan en annan sak att det i praktiken blir konsumenten som under alla förhållanden får bära den slutliga kostnaden. Detta är därför mest en fråga om information och tydlighet visavi konsumenten. Just dessa upplysningsskäl gör att vi menar att det vore värdefullt om det uttryckligen framgick att det är konsumenten som skall betala ersätt- ning till besiktningsmannen, om inte något annat avtalats. På det sättet undviks i viss utsträckning missuppfattningar och det slutliga kostnads- ansvaret för konsumenten blir tydligare. I det förra avsnittet föreslog vi särskilda regler för det fall att småhus- entreprenaden inte har godkänts vid det första besiktningstillfället eller besiktningen då har avbrutits för att det saknades förutsättningar för ett sådant godkännande. Vid en sådan ny besiktning uppkommer frågan om vem av parterna som skall svara för kostnaderna för denna. Med tanke på att orsaken till att en entreprenad inte kan godkännas är att uppdraget är felaktigt eller bristfälligt i något avseende så anser vi att det är näringsid- karen som bör svara för de merkostnader som uppkommer när ytterligare 176 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag SOU 2000:110 en besiktning måste hållas. Omfattningen av detta kostnadsansvar be- handlas närmare i specialmotiveringen. Vi föreslår att besiktningen skall tjäna som utgångspunkt för övergången av faran för resultatet av entreprenaden från näringsidkaren till konsu- menten och för preskriptionstiden början. För det fall att besiktning inte sker och det beror på något förhållande som konsumenten svarar för inträder de angivna rättsverkningarna i stäl- let då småhusentreprenaden avslutats. Fel som inte antecknats i besiktningsutlåtandet får i princip inte göras gällande. Undantag görs för s.k. dolda fel, förhållanden som konsumenten har påtalat vid besiktningen men som av besiktningsförrättaren inte an- setts utgöra fel samt fel som konsumenten efter små- husentreprenadens godkännande vid besiktning gör gällande hos nä- ringsidkaren. Enligt ABS 95 får konsumenten som huvudregel inte göra gällande andra fel än de som antecknats i besiktningsutlåtandet. Från denna regel görs det undantag i tre fall. För det första undantas s.k. dolda fel, dvs fel som före- legat men varken kunde eller borde ha upptäckts vid besiktningen. För det andra får konsumenten föra talan om fel som han eller hon påtalat vid be- siktningen men som besiktningsmannen inte ansett utgöra fel. Slutligen kan konsumenten göra gällande fel som han eller hon påtalat för närings- idkaren från entreprenadtidens utgång. Vi menar att besiktningen har sin största betydelse som bevismedel avseende förekomsten av fel i utförandet av uppdraget. Med fel avses, som sagts, avvikelser från vad som avtalats mellan parterna och från de grundläggande krav på t.ex. fackmässighet och omsorg som ställs i KTjL, se vidare avsnitt 4.2.6, där felbegreppet behandlas närmare. Det är med hänsyn härtill naturligt att ta besiktningen som utgångs- punkt för när faran för resultatet av småhusentreprenaden skall gå över från näringsidkaren till konsumenten i stället för att utgå från när uppdra- get avslutades. I de flesta fall torde dessa tidpunkter ligga i nära anslutning till varandra. Risken för osäkerhet, och eventuellt tvist, om när fareöver- gången sker kan också förväntas vara mindre om man utgår från när be- siktning skedde. Av samma skäl och i likhet med vad som gäller enligt ABS 95 ligger det också nära till hands att ha besiktningen som utgångspunkt för beräk- ningen av näringsidkarens tioåriga felansvar och för dennes rätt till slut- betalning. Vad gäller det senare skall det påpekas att rätten till slutlig be- Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 177 talning inte påverkar konsumentens rätt att hålla inne betalning för kvar- stående fel eller anspråk på ersättning för dröjsmål eller annan skada. För att stärka besiktningens betydelse har den i ABS 95 givits ställning som ett exklusivt bevismedel. Motsvarande gäller enligt AB 92. En helt prekluderande – dvs. avklippande – rättsverkan har dock ansetts alltför sträng varför de tre beskrivna undantagsmöjligheterna har tillkommit. Rent allmänt kan man utgå från att alla fel och brister i en entreprenad inte kan upptäckas vid ett enskilt besiktningstillfälle. Många fel uppmärk- sammas inte förrän . Det är då ofta konsumenten som, allt efter som tiden går, upptäcker olika brister i huset. Det kan mot denna bakgrund därför diskuteras om besiktningen alls bör ha någon preklude- rande verkan, dvs att konsumenten på något sätt avskärs från möjligheten att påtala fel i efterhand. ser vid det som viktigt att besiktnings- tillfället verkligen innebär att det görs en ansträngning att upptäcka de felaktigheter som förekommer. Det finns annars en risk för att besiktning- ens värde som bevismedel tunnas ut. Vi anser därför att konsumentens möjligheter att påtala fel i någon mån bör begränsas i och med att besikt- ningen har skett. Frågan är då hur en sådan begränsning bör utformas. Den modell som valts i AB-avtalen (ABS 95 och AB 92) innebär att huvudregeln är att möjligheterna att i efterhand påtala fel skärs av. Denna lösning framstår som överskådlig och lätt att tillämpa. Detta och det tidigare anförda skälet att det finns ett värde i att ansluta sig till den rådande, fungerande ord- ningen för entreprenader gör att vi föreslår en motsvarande huvudregel för småhusavtal. Nästa fråga är om även de undantagsmöjligheter som ges i ABS 95 skall överföras till lag. Vad gäller de två första situationerna, dolda fel och fel som påpekats av konsumenten vid besiktningen men som av besikt- ningsmannen inte ansetts utgöra fel, ter det sig naturligt att de skall gälla också fortsättningsvis. Beträffande den tredje möjligheten, den s.k. tremånadersregeln, finns det, enligt vad vi har uppfattat, en uppfattning att den tidsram som ges är allt för kort. Det tar tid innan konsumenten har bott in sig i sitt nya hus och åtskilliga fel är av sådant slag att de inte framträder tydligt förrän efter en viss tids boende. Vi har diskuterat om det alls behövs någon preklusionstid i detta sammanhang. När det gäller konsumentens möjlighet att påtala fel i anslutning till besiktningen får det antas att bevisvärdet av ett påpekande från konsumenten avtar ju som gått från tillträdet. Det finns också ett värde i att inte förlänga denna särskilda möjlighet allt för . Vi anser därför att konsumenten skall ha rätt att inom sex måna- der från entreprenadens godkännande hos näringsidkaren påtala fel utöver de som antecknats i besiktningsutlåtandet eller som är hänförliga till någon av de föregående två undantagsfallen. 178 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag De rättsverkningar som knyts till besiktningen utgör i sig ett incitament för att en besiktning skall ske. Vi har tidigare ansett att det trots det ut- tryckligen bör ankomma på någon, i detta fallet näringsidkaren, att ta initi- ativ till besiktningen. Nästa fråga är om denne även skall drabbas av någon form av sanktion om han eller hon inte fullgör sin skyldighet att meddela konsumenten när besiktning kan ske. Man kan i och för sig tänka sig olika möjligheter, t.ex. en vitespåföljd eller någon form av bevisbörderegel. Vi menar dock att det förhållandet att faran inte går över från näringsidkaren till konsumenten förrän besiktning har skett, tillsammans med besiktning- ens övriga rättsverkningar är tillräckligt för att förmå näringsidkaren att vidta de åtgärder som krävs av honom eller henne för att besiktning skall ske. För det fallet att det är konsumenten som genom sin underlåtenhet att utse besiktningsförrättare orsakar att besiktningen inte sker menar vi att det däremot är en fråga som kräver särskild reglering. Visserligen kan man se kopplingar till bestämmelsen om konsumentens dröjsmål i 45 § KTjL men den bestämmelsen innehåller ingen reglering av vilka konsekvenser för t.ex. farans övergång som konsumentens underlåtenhet att medverka får. Vi föreslår därför en särskild lagregel för det fall att näringsidkaren har fullgjort vad som ankommer på honom eller henne för att en besikt- ning skall kunna komma till stånd när entreprenaden slutförts men så ändå inte sker, och det beror på någon omständighet som kan läggas konsu- menten till last. I sådana fall bör följden bli att bedömningen av om upp- draget är felaktigt i stället skall ske med utgångspunkt i förhållandena vid tiden för uppdragets avslutande. Det innebär att i dessa fall går faran över även om besiktning inte har ägt rum. Vi föreslår att bestämmelserna i 9–11 §§ konsumenttjänstlagen om nä- ringsidkares ansvar för fel skall gälla också vid avtal om uppförande av småhus. Därutöver skall näringsidkaren svara för alla fel som framträder efter en godkänd besiktning (garantiansvar). Frågan om an- svaret för fel skall bedömas med utgångspunkt i förhållandena vid tid- punkten för uppdragets godkännande vid besiktning. Om en besiktning inte har kommit till stånd beroende på något förhållande som konsumen- ten svarar för skall den bedömningen i stället ske för upp- dragets avslutande. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 179 Näringsidkarens ansvar för fel utgör en central del av konsumentskyddet i stort och av de för småhusförhållanden specifika reglerna i ABS 95. Själv- fallet bör sådana regler också ingå i en lagreglering av uppförandet av småhus. Man brukar i samlad betydelse tala om felansvar. Det begreppet kan delas upp i två olika delar. För det första måste man definiera vad ett fel är. Det är i den delen fråga om en objektiv bedömning av resultatet av tjänsten. För att ett felansvar skall kunna utkrävas måste det också slås fast att näringsidkaren har ett ansvar för det aktuella felet. Detta väcker frågan om vidden av näringsidkarens skyldigheter och då bl.a. vilken tid- punkt som skall tjäna som utgångspunkt för felbedömningen. I samband med det väcks också frågor av subjektiv karaktär som t.ex. vad närings- idkaren har eller borde ha insett i ett visst sammanhang. Vi skall utifrån dessa två huvudaspekter gå igenom förutsättningarna för ett felansvar vid småhusentreprenader. Vad är ett fel? Regler som syftar till att definiera vad som är ett fel finns i både KTjL och ABS 95. En jämförelse mellan de två regelverken visar att felbegreppen i stor utsträckning överensstämmer. I vissa avseenden har emellertid KTjL ett vidare felbegrepp. Som exempel kan nämnas att näringsidkaren enligt 10 § KTjL har ett ansvar även för uppgifter som lämnats av materialleve- rantör, branschorganisation eller liknande i samband med marknadsföring och information. Näringsidkaren är också, enligt 11 § KTjL, ansvarig för fel om han eller hon, under vissa förutsättningar, inte har upplyst konsu- menten om förhållande som rör tjänstens ändamålsenlighet och beskaffen- het. Vi återkommer till dessa skillnader under den fortsatta redogörelsen för felansvaret. Utgångspunkten för felbedömningen i såväl KTjL som ABS 95 är att upp- draget skall vara utfört i enlighet med vad parterna har avtalat. Att avtalet mellan parterna är grundvalen för bedömningen ter sig naturligt eftersom avtalet är medlet för att uttrycka parternas gemensamma vilja och avsikter rörande den träffade överenskommmelsen. Även enligt vårt förslag blir huvudregeln därför att en prestation som inte överensstämmer med vad som avtalats mellan parterna är felaktig. 180 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag Fackmässighet, omsorg m.m. Det är sällan som avtalet i alla situationer kan ge svar på om ett visst för- hållande utgör ett fel. I den utsträckning det inte kan ge ledning i en viss fråga krävs kompletterande regler av något slag. En naturlig utgångspunkt är då den tidigare diskussionen om vilka krav en konsument har rätt att ställa på näringsidkarens prestation. Vad gäller konsumenttjänster kan konsumenten alltid kräva att näringsidkaren åtminstone skall ha fullgjort sitt åtagande i enlighet med de grundläggande krav som ställs i KTjL. Det innebär att kraven på fackmässighet och omsorg samt iakttagandet av gäl- lande säkerhetskrav skall ha uppfyllts. Det innebär också att utförandet skall ha skett med iakttagande av förbud som meddelats enligt 6 § pro- duktsäkerhetslagen (1988:1604) och 17 § marknadsföringslagen (1995:455). Slutligen skall näringsidkaren ha utfört sådana tilläggsarbeten som han eller hon är skyldig att utföra. Avvikelser från något av de i lag angivna kraven medför att utförandet skall anses felaktigt. Även om konstruktionen av reglerna i KTjL och ABS 95 inte är iden- tisk torde felansvaret i de båda regelverken i huvudsak överensstämma sinsemellan i de nu beskriva delarna. ABS 95 innehåller visserligen inget uttryckligt krav på att säkerhetsföreskrifter skall iakttas. Att så ändå är fallet får i stället anses ingå i det mer generella kravet på fackmässighet. Vad gäller ansvaret för uppgifter som härrör från annan finns, som sagts, ett sådant ansvar i 10 § KTjL, men inte i ABS 95. föreslog i sitt betänkande ett i detta avseende mer begränsat ansvar för näringsidkaren än vad som gällde enligt KTjL. Som skäl angav utredningen att förutsättningarna i byggbranschen är annorlunda än inom tjänsteområdet i övrigt. Där före- kommer t.ex. fler leverantörer, vilket i sin tur gör att det är svårare för en näringsidkare att överblicka vilka uppgifter som lämnas i den marknadsfö- ring och information som förekommer. I propositionen 1989/90:77 ut- trycktes förståelse för detta argument och det föreslogs att näringsidkarens ansvar skulle modifieras genom att det gjordes beroende av om näringsid- karen kände till eller borde ha känt till uppgiften i fråga. Förslaget ledde till ändring i såväl KTjL som i KKL. Vi har framhållit den stora betydelsen som ett förvärv av ett småhus har för de flesta konsumenter. Ett avtal av det slaget föregås vanligen av en stor mängd information som ofta har till syf- te både att upplysa och att tjäna som marknadsföring. Det är i sig en svår uppgift för konsumenten att ta del av och sätta sig in i all den information Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 181 Det ligger därför ett väsentligt konsumentintresse i att näringsid- karen har ett ansvar för den information som han eller hon förmedlar till konsumenten, oavsett om denna härrör från näringsidkaren själv eller nå- gon annan i tidigare led. Mer i detalj innebär det att en näringsidkares ansvar enligt KTjL för uppgifter som lämnas i marknadsföring och liknande sammanhang inte är helt obegränsat. En första förutsättning för felansvar är att det är fråga om konkreta uppgifter. Uppgifter som innebär ett allmänt lovprisande eller innehåller andra typer av värdeomdömen omfattas inte av felansvaret. Vi- dare skall uppgiften ha betydelse för konsumentens bedömning av uppdra- get eller dess ändamålsenlighet och det skall kunna antas att den har in- verkat på avtalet. Slutligen måste det slås fast att näringsidkaren antingen kände till eller borde han ha känt till uppgiften. Detta är den utformning som felansvaret för näringsidkaren har enligt 10 § KTjL. Vi menar att detta skall gälla också vid småhusentreprenader. Underlåtenhet att lämna information Näringsidkaren bör inte bara svara för oriktiga uppgifter utan också för om han eller hon underlåter att lämna information. Särskilt vid småhusentrep- renader, där det är fråga om mycket skiftande förhållanden som ofta ställer krav på teknisk sakkunskap, är det för det stora flertalet konsumenter av avgörande betydelse att han eller hon blir upplyst om förhållanden som är av betydelse för att kunna bedöma uppdraget. Upplysningsskyldigheten motiveras också av att den sammanhänger med den tidigare behandlade skyldigheten att informera och avråda. Utformningen i 11 § KTjL framstår här som lämplig. Det innebär att felansvaret aktualiseras om näringsidkaren underlåter att upplysa konsu- menten om någon omständighet rörande entreprenadens beskaffenhet eller ändamålsenlighet som kan vara av betydelse för konsumenten. Detta gäller med den begränsningen att näringsidkaren åtminstone borde ha känt till omständigheten och borde ha insett att det var av betydelse för konsu- menten. Underlåtenheten skall ha inverkat på avtalet. Den skall m.a.o. ha haft betydelse för konsumentens beslut. Sammantaget innebär vårt förslag att vi anser att felbegreppet så som det kommer till uttryck i 9–11 § KTjL är väl ägnat att gälla även avtal om småhusentreprenader. I huvudsak överensstämmer det med de felregler som finns i ABS 95. I de delar regelverken avviker från varandra skall 182 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag KTjL äga företräde. Vårt förslag är alltså att KTjL:s regler därför bör gälla också vid småhusavtal. En särskild typ av fel som kan förekomma bl.a. i samband med byggnads- arbeten är s.k. utvecklingsfel. Med detta menas förhållanden som , t.ex. när uppdraget avslutades, uppfyllde då gällande krav på fackmässighet men där senare vetenskapliga rön har visat att den använda arbetsmetoden eller materialet redan från början var olämpligt för sitt syf- te. Med andra ord är det fråga om situationer där nya kunskaper visar att det förelåg en ursprunglig felaktighet. Innan vi går närmare in och diskuterar frågan om vem som bör bära ansvaret för utvecklingsfel skall vi i kortfattat beskriva hur man har sett på denna fråga i samband med produktansvar. Vi skall dels beskriva grunder- na för de svenska reglerna i detta avseende, dels redovisa hur frågan har behandlats inom EU och i våra nordiska grannländer, , och . Vi kommer också att kort beröra verk- samhet i detta avseende. Det särskilda skadeståndsansvar som kan följa i samband med skador som orsakas av en produkt som är felaktig eller defekt på ett sådant sätt att det utgör en brist i säkerhetshänseende, produktskador, brukar benämnas pro- duktansvar. gäller i fråga om skadestånd för denna typ av skador produktansvarslagen (1992:18). Före dess fanns det i inga särskilda regler i detta avseende utan produktskador reglera- des – tillsammans med de flesta andra typer av skador – i skadeståndsla- gen (1972:207).