sou · GOB366d4 · 2001-01-01 00:00:00 — Med efterställda fordringar avses här sådana fordringar som enligt fordringsavtalet skall betalas först efter det att andra fordringar har blivit fullt betalda. Avtal om efterställning kan liknas vid avtalsvillkor om att fordringsägaren under vissa förhållanden ställer sig sist i kön för att få betalt. Under normala förhållanden betalas även fordringar med efterställningsklausul vid förfall men vid konkurs och vid ackord såväl under företagsrekonstruktion som, enligt förslaget här, under offentlig administration är det möjligt att ställa sig sist i någon form av kö. Även om en efterställningsklausul endast omfattar efterställning vid konkurs och/eller ackord bör fordringen bedömas som efterställd även vid ett partiellt betalningsstopp. Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 är det i stort sett utan undantag möjligt att stoppa fullgörandet av efterställda fordringar utan att det leder till systemstörningar. Att låta bli att stoppa betalningarna av efter- ställda fordringar leder därför till onödigt stora kostnader för system- skyddet. Om det mot förmodan skulle vara nödvändigt att betala vissa efterställda fordringar av systemskyddsskäl, får beslut om fullgörande fattas för varje enskild betalning (se vidare avsnitt 8.4.8). Även från borgenärssynpunkt kan det vara önskvärt att Kris- hanteringsmyndigheten har möjlighet att begränsa ett betalningsstopp till att gälla efterställda fordringar, eftersom ett allmänt betalningsstopp riskerar att stjälpa ett rekonstruktionsförsök. För det fall det finns skäl att tro att oprioriterade borgenärer kommer att få fullt betalt räcker det att stoppa fullgörandet av efterställda fordringar för att uppnå en rättvis fördelning mellan borgenärerna. I den mån det förekommer att annat än penningfordringar är efter- ställda bör bestämmelsen kunna tillämpas analogt på dessa förplikt- elser. 8.4.6Ömsesidigt förpliktande avtal och kvittning Kommitténs ställningstagande: Lagen om offentlig administration bör innehålla regler som möjliggör för banker under administration att upprätthålla ömsesidigt förpliktande avtal trots att motparten inte vill det. Vidare bör lagen om offentlig administration innehålla regler om kvittning. Kommittén avstår dock från att lämna förslag till utformning av lagregler i dessa delar i avvaktan på Förmånsrätts- kommitténs förslag i motsvarande frågor för företagsrekonstruktion. Med ömsesidigt förpliktande avtal avses här avtal där allt eller något återstår att fullgöra för båda parter eller någon av parterna. 220 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag endast bankens förpliktelse som återstår omfattas fullgörelsen av denna av betalningsstoppet. Inom konkursrätten finns ett område som behandlar vad som gäller för avtal som konkursgäldenären har ingått före konkursen och som konkursboet antingen är tvunget att fullfölja (sakrättsligt skyddade anspråk) eller vill fullfölja mot avtalspartens vilja. Avtal som båda parter vill fullfölja utgör förstås inget problem och inte heller avtal som endast motparten vill fullfölja; konkurs innebär just att konkursboet inte behöver fullgöra annat än i de fall som motparten har sakrättsligt skydd. En avgörande skillnad mellan konkurs och stoppande av betalningar under offentlig administration är att det inte råder någon tvekan om att banken är samma juridiska person före och efter stoppbeslutet. Frågor liknande dem rörande konkursbos rätt att inträda i gäldenärens avtal är därför inte aktuella vid ett stoppbeslut under offentlig administration. Likheterna med vad som gäller vid företagsrekonstruktion är dock betydande. När det gäller ömsesidigt förpliktande avtal kan allmänt sägas att motparten normalt har rätt att häva avtalet om det kan misstänkas att gäldenären inte kommer att fullgöra sin del. I lagen om företagsre- konstruktion sägs bl.a. följande om denna situation. Har gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke begär att det skall fullföljas. Om motparten begär det skall gäldenären ge besked om avtalet skall fullgöras inom skälig tid. Har gäldenären bestämt att ett avtal skall fullföljas och är tiden för motpartens prestation inne skall gäldenären på motpartens begäran fullgöra sina motsvarande presta- tioner. Är tiden för motpartens fullgörande inte inne, har motparten rätt att få säkerhet för gäldenärens framtida prestationer i den mån det av särskild anledning är nödvändigt för att skydda mot förlust. Om gäldenären inte lämnar besked om huruvida avtalet skall fullföljas eller inte fullgör sina skyldigheter enligt vad som sagts får motparten häva avtalet. Avtalsvillkor som inskränker de rättigheter som gäldenär har enligt vad som ovan sagts är ogiltigt. Från de nu nämnda bestämmelserna i lagen om företagsrekon- struktion är anställningsavtal uttryckligen undantagna. Bestämmelserna går inte heller att tillämpa när parterna träffat avtal om att slutav- räkning av alla förbindelser dem emellan avseende finansiella instru- ment skall ske för det fall företagsrekonstruktion beslutas för en av dem. Ett sådant avtalsvillkor är giltigt enligt lagen om handel med finansiella instrument (se avsnitt 2.1 och 2.3). Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 221 (JU 1996:02) håller på att se över möjlig- heten för företag under rekonstruktion att tvinga en motpart att fullfölja ömsesidigt förpliktande avtal trots att motparten enligt avtalet eller enligt andra bestämmelser har möjlighet att vägra fullföljd. Förmåns- rättskommitténs förslag förväntas publiceras ungefär som det här betänkandet. Enligt Banklagskommitténs mening är det viktigt att möjligheten till rekonstruktion av banker under offentlig administration inte försämras genom att ömsesidigt förpliktande avtal upphör att gälla eller kan bringas till uppsägning på grund av beslut om offentlig administration, betalningsstopp eller ett förväntat betalningsstopp. Utan att ha sett förslag till ändringar i bestämm- elserna är det naturligtvis svårt för att säga att de bör gälla vid offentlig administration, men eftersom syftena bakom denna typ av bestämmelser vid företagsrekonstruktion mycket liknar syftena vid administration samt att det är en vinst i sig med att bestämmelserna är likadant utformade utgår kommittén från att de föreslagna bestämmelserna åtminstone i huvuddrag bör tas in även i lagen om offentlig administration. Denna fråga överlämnas dock till bedömning när förslag föreligger. finner det emellertid motiverat att – till ledning för den framtida bedömningen – kortfattat ange vad den uppfattar som angeläget att uppnå med offentlig administration i detta avseende. En skillnad mellan offentlig administration och företagsrekonstruktion är att ett beslut om administration inte nödvändigtvis är kopplat till ett betalningsstopp medan ett rekonstruktionsbeslut alltid innebär ett principiellt betalningsstopp. Regelverket för offentlig administration skall alltså täcka två beslutspunkter – beslut om offentlig admin- istration och beslut om betalningsstopp – medan lagen om företagsre- konstruktion (samt konkurslagen) endast behöver täcka en besluts- punkt. Lagen om företagsrekonstruktion ger, som nämnts, gäldenären möjlighet att fullfölja avtal trots att motparten haft rätt att häva avtalet på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning. Det är viktigt att samma regler finns även i offentlig administration. Det är dock inte bara hävningsrätt på grund av betalningsdröjsmål som kan försvåra en rekonstruktion. Avtalsklausuler som ger motparten rätt att häva vid beslut om offentlig administration eller klausuler som gör att förpliktelser automatiskt förfaller till fullgörande vid beslut om offentlig administration försvårar även de en rekonstruktion och bör därför kunna sättas ur spel. Helst bör banken kunna upprätthålla alla avtalsrelationer som den önskar även efter ett beslut om offentlig administration. Ett specialfall, som dock är praktiskt mycket betydelsefullt på det finansiella området, är avtal där parterna kommit överens om att 222 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag slutavräkning av alla förbindelser dem emellan skall ske i vissa angivna fall. Avtalsvillkor om att avräkning skall ske vid konkurs och företags- rekonstruktion är giltiga mot konkursförvaltaren och i företagsre- konstruktion enligt lagen om handel med finansiella instrument, vilket bl.a. hindrar rekonstruktionsföretagets möjlighet att få avtalet fullgjort. Om avtal om avräkning anses giltiga vid offentlig administration förtar det möjligheten för banken att upprätthålla de kanske praktiskt viktigaste avtalsrelationerna. Vid bedömningen av om så skall vara fallet är det lämpligt att skilja mellan vad som skall gälla vid beslut om offentlig administration och vid beslut om att stoppa betalningarna. I de fall en bank sätts under offentlig administration utan att betalningarna stoppas beror det antingen på att det bedöms ligga i borgenärernas gemensamma intresse att betalningarna inte stoppas eller att det skulle riskera systemstabiliteten att betalningarna stoppas. I det förstnämnda fallet är bedömningen att banken kan fortsätta att fullgöra sina förpliktelser, vilket i sin tur innebär att bankens motparter inte blir lidande. I det senare fallet garanterar staten att motparterna inte blir lidande av att betalningarna inte stoppas. I ingetdera fallet innebär själva beslutet om offentlig administration att motparternas ställning försämras, tvärtom kan den i vissa fall förbättras genom Krishan- teringsmyndighetens kontroll över banken och en eventuell statlig garanti. En bestämmelse som ogiltigförklarar klausuler om avräkning vid beslut om offentlig administration utan betalningsstopp är därför inte särskilt ingripande mot motparten och borde kunna accepteras. Vid beslut om betalningsstopp är det däremot förmodligen ound- vikligt att avtal om avräkning gäller. En sådan ordning innebär att möjligheten för banker att upprätthålla de avtalsrelationer som omfattas av avräkningsbestämmelsen försvinner. Rent tekniskt löses detta för- modligen så att lagen om handel med finansiella instrument komplett- eras så att bestämmelser om avräkning vid betalningsstopp under offentlig administration gäller. En sådan bestämmelse innebär ett undantag från den generella möjligheten för banken att upprätthålla ömsesidiga avtalsrelationer. Möjligen skulle man kunna tänka sig en tvingande möjlighet för banken att upprätthålla även avtalsrelationer som omfattas av en avräkningsbestämmelse under förutsättning att det finns en statlig garanti för fullgörandet av bankens förpliktelser. En sådan möjlighet måste kanske utformas så att banken måste upprätt- hålla samtliga avtal som omfattas av avräkningsbestämmelsen. Lagen om företagsrekonstruktion innehåller bestämmelser om kvitt- ning. Bestämmelserna handlar om en borgenärs rätt att använda en fordran som han har mot företaget som är föremål för rekonstruktion till kvittning mot krav på honom från gäldenärsföretaget. Bestämmelser av liknande innehåll behövs också i lagen om offentlig administration. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 223 håller på att se över även bestämmelserna om kvittning i lagen om företagsrekonstruktion. När det gäller frågan om de kommande förslagen från till bestämmelser om kvittning bör tas in även i lagen om offentlig administration gör kommittén samma bedömning som vad avser bestämmelserna om ömsesidigt förpliktande avtal. 8.4.7Förmånsrätt för nya fordringar Kommitténs förslag: Fordringar som grundar sig på avtal som ingåtts efter ett betalningsstopp skall ha allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen (1970:979) i en på den offentliga admin- istrationen följande konkurs. Som framgår av avsnitt 6.4.3.7 bör fordringar som uppkommer efter ett beslut om betalningsstopp ges allmän förmånsrätt i en på den offentliga administrationen följande konkurs. En sådan ordning gör det lättare att rekonstruera en bank utan statlig garanti. Följden av det som föreslagits i avsnitt 8.4.4 och i det här avsnittet är att fordringar som uppstått innan ett stopp av betalningarna omfattas av betalningsstoppet och ingår i ett eventuellt efterföljande ackord samt blir konkursfordringar i en eventuell konkurs. Fordringar som uppstått efter ett betalningsstopp ingår inte i ett eventuellt ackord och ges allmän förmånsrätt i en efterföljande konkurs. 224 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag Kommitténs förslag: Även efter ett beslut om att stoppa en banks betalningar skall det vara möjligt för banken att fullgöra enstaka förpliktelser om det ligger i borgenärernas gemensamma intresse eller om det behövs för att upprätthålla systemstabiliteten. Kris- hanteringsmyndigheten beslutar om huruvida fullgörelse skall ske. I de fall en förpliktelse fullgörs enbart av systemskyddsskäl skall staten svara för att fullgörandet inte sker på övriga borgenärers bekostnad. Detta skall ske genom att till banken antingen lånar ut eller på annat sätt tillför medel som motsvarar bankens kostnad för fullgörandet av förpliktelsen senast vid ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs. I de fall medlen tillförs i form av ett lån skall statens fordran på banken ha samma prioritet som den förpliktelse som banken fullgjorde. Var den förpliktelse som banken fullgjorde en naturaförpliktelse skall statens fordran på banken ha samma prioritet som den skadeståndsfordran som den ursprungliga motparten skulle ha fått om förpliktelsen inte hade fullgjorts. I dessa fall skall vidare statens fordran till beloppet begränsas till vad skadeståndsfordran skulle ha varit. Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 bör ett betalningsstopp inte utgöra ett absolut hinder för en bank under offentlig administration att fullgöra enstaka förpliktelser. Skälen för att fullgöra vissa förpliktelser kan vara såväl att det ligger i borgenärernas gemensamma intresse som att det behövs av systemskyddsskäl. I detta avsnitt behandlas endast för- pliktelser som inte omfattas av den statliga insättningsgarantin eller av en under offentlig administration utfärdad garanti. Vad som gäller för sådana förpliktelser vid betalningsstopp behandlas i avsnitt 9.2.3 och 8.5.3. Det är till fördel för borgenärerna att banken fullgör en förpliktelse om fullgörandet ger en nytta som överstiger kostnaden. Som framgår av avsnitt 8.4.6 är det meningen att en bank vars betalningar har stoppats skall kunna upprätthålla ömsesidigt förpliktande avtal. Anledningen till att avtalsrelationer ska kunna upprätthållas är att det bedöms som värdefullt för banken och därmed dess borgenärer. De för avtalets upprätthållande nödvändiga betalningarna bör därmed kunna göras; de ger en nytta som överstiger kostnaden. Även fullgörandet av ensidiga förpliktelser kan i enstaka undantagsfall vara till nytta för borgenärerna t.ex. genom att bidra till att upprätthålla förtroendet för banken eller relationerna till en viktig affärskontakt. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 225 Trots att det inte bedöms vara till nytta för borgenärerna kan det vara nödvändigt att fullgöra vissa förpliktelser av systemskyddsskäl. Läget är då sådant att det har bedömts vara möjligt att stoppa betal- ningarna men någon enstaka utestående förpliktelse är av sådan natur eller storlek att om den inte fullgörs så kan det leda till problem för ett annat eller flera andra finansiella institut eller försvåra rekon- struktionen av banken. Beslut om fullgörande efter ett betalningsstopp bör fattas av Kris- hanteringsmyndigheten – och inte av banken under administration eller domstol – av samma skäl som det är myndigheten som bör fatta beslut om betalningsstopp. Det är dock nödvändigt med god kommunikation mellan banken och så att myndigheten får kännedom om förpliktelser som är aktuella att fullgöra och så att myndigheten får gott beslutsunderlag. Av skäl som framgår nedan är det viktigt att i beslutet om undantag från betalningsstopp dokumenterar skälet till undantaget. Efter myndig- hetens beslut om fullgörelse ankommer det på banken att verkställa beslutet. Ingenting bör hindra att ger banken i uppdrag att inom angivna ramar besluta om fullgörande efter betalningsstopp. Om en förpliktelse fullgörs för att skydda det finansiella systemet bör staten såsom ansvarig för systemstabiliteten se till att fullgörandet inte sker på övriga borgenärers bekostnad. Det mest direkta sättet att göra det är att staten står för fullgörandet. Även om staten erhåller en fordran motsvarande betalningens storlek på banken skadar förfarandet inte övriga fordringsägare om statens fordran ges samma prioritet som den fordran som betalades. Detta kan liknas vid att vissa borgenärers fordringar på banken köps av staten, vilket inte skadar övriga fordrings- ägare. Det är emellertid mest praktiskt att banken själv fullgör förplikt- elserna. Det gäller inte minst vid andra förpliktelser än betalningar, såsom t.ex. leverans av värdepapper. Ett alternativ är då att staten ger ett lån till banken (eller skjuter till medel på annat sätt) som motsvarar bankens kostnad för fullgörandet. Om staten lånar ut medlen skall statens fordran på banken ges samma prioritet som den fordran som fullgörs (och lånet skall ha samma ränta som betalas i konkurs på ofullgjorda förpliktelser). Bankens kostnad för fullgörandet skall mätas som effekten för övriga borgenärer av fullgörandet. Om banken t.ex levererar värde- papper skall värdet på dessa uppskattas. Från det uppskattade värdet skall eventuell motprestation från bankens motpart dras av. Om banken fullgör en betalning mot att betalningsmottagaren återlämnar en pant skall värdet på panten dras av från det betalade beloppet. Syftet med denna tillämpning är att resultatet för övriga borgenärer av att 226 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag ger ett lån till banken som svarar mot bankens kostnad skall bli detsamma som om Krishanteringsmyndig- heten direkt hade fullgjort de garanterade förpliktelser som förfaller efter ett betalningsstopp och staten därigenom hade inträtt i fordrings- ägarnas rätt mot banken och erhållit rätt till eventuella panter. Om staten skjuter till medel som motsvarar bankens kostnad beräknad på ovan angivna sätt utan krav på en direkt motfordran (t.ex. genom aktie- ägartillskott eller som aktiekapital), gynnas återstående borgenärer. Återstående borgenärer (de som inte får betalt under betalnings- stoppet) drabbas av att förpliktelser fullgörs under betalningsstoppet genom att de får en större nedsättning av sin fordran vid ackord eller tvångsnedsättning (se avsnitt 8.6 och 8.7.2) eller sämre utdelning i konkurs än vad de skulle ha fått om fullgörelse inte hade skett. Det är således tillräckligt att staten tillför medel först vid ackord, tvångsned- sättning eller konkurs. En sådan ordning innebär emellertid att banken måste låna medel (eller sälja tillgångar) för att finansiera fullgörandet av förpliktelserna. Denna finansieringskostnad måste staten stå för om den inte skall drabba återstående borgenärer. Slutsatsen av det ovan sagda är att staten senast i samband med ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs skall till banken tillföra medel för varje förpliktelse som banken efter betalningsstoppet har ålagts att fullgöra av systemskyddsskäl. Statens ersättning till banken bör motsvara vad det kostade banken att fullgöra förpliktelsen inklusive ränta motsvarande bankens upplåningskostnad. När det varit fråga om fullgörelse av annan förpliktelse än betalning skall bankens kostnad för fullgörandet värderas. Om tillför medel till banken i form av ett lån bör statens fordran på banken ges samma prioritet som den av banken fullgjorda förpliktelsen hade. Om den av banken fullgjorda förpliktelsen är av annat slag än betalning, skall statens fordran på banken ges samma prioritet som den skadeståndsfordran som den ursprungliga motparten skulle ha fått om förpliktelsen inte hade fullgjorts. För att övriga borgenärer inte skall missgynnas av att banken ålades att fullgöra den ursprungliga förpliktelsen bör även storleken på statens fordran begränsas till det belopp som den ursprunglige motparten skulle ha kunnat få som skadestånd. bör sträva efter att tillföra medel i form av lån eftersom tillskott utan återbetalningsplikt gynnar återstående borgenärer. kan det dock vara önskvärt att staten tillskjuter aktiekapital eller liknande för att rekapitalisera banken. I sådana fall bör kapitaltillskotten kunna räknas staten tillgodo så att det antingen inte behövs tillföra medel i form av lån eller så att lånet inte behöver vara så stort som det annars skulle ha behövt vara. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 227 8.4.9Fullgörande i strid mot beslut om betalningsstopp Kommitténs förslag: En banks fullgörande av förpliktelser i strid mot beslut om betalningsstopp skall gå åter om det visas att motparten kände till eller borde ha känt till att förpliktelsen omfattades av stoppet. I konkurs gäller att gäldenären genom konkursbeslutet förlorar rådig- heten över egendom som tillhör boet och därmed får gäldenären inte heller ingå förbindelser som kan göras gällande i konkursen. I princip kan rättshandlingar som gäldenären företagit efter konkursbeslutet inte göras gällande mot konkursboet. Huvudprincipen har dock ruckats något av hänsyn till godtroende motparter. Godtrosskyddets huvudregel innebär att rättshandling mellan gäldenären och annan, som företas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursbeslutet var införd i Post- och , skall gälla om det inte visas att motparten var i ond tro. Om en rättshandling avser överlåtelse eller annat för- fogande över egendom skall den, trots godtrosregeln, gå åter om boet begär detta och ersätter motparten vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad. Även rättshandlingar med gäldenären efter den ovan angivna tid- punkten kan vara giltiga enligt konkurslagens regler under förutsättning att det rör vissa typer av rättshandlingar och att det visas att motparten var i god tro om konkursen. Den ena typen av rättshandling som omfattas av dessa regler är fullgörande av förpliktelse mot gäldenären. Som exempel kan nämnas en betalning för att reglera en skuld till gäldenären som efter konkursutbrottet rätteligen skall betalas till konkursboet. Den som, i god tro om konkursen, betalar till gäldenären får tillgodoräkna sig betalningen även mot boet. Boet kan alltså inte kräva den betalande på ny betalning om denne visas vara i god tro. Den andra typen av rättshandling är uppsägning och liknande rättshandling av eller mot gäldenären. Även i dessa fall förutsätts att god tro bevisas. Dessutom krävs att det framstår som uppenbart oskäligt att rätts- handlingen blir ogiltig mot konkursboet. Utöver de nämnda reglerna i konkurslagen finns särskilda regler i annan lagstiftning för fall där konkursgäldenären handlar genom fullmäktig eller kommissionär och i fråga om överlåtelse av löpande handling. Under företagsrekonstruktion behåller gäldenärsföretaget rådig- heten, men enligt lagen om företagsrekonstruktion får gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke betala skulder som uppkommit före 228 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag beslutet om rekonstruktion, åta sig nya förpliktelser eller överlåta, pant- sätta eller upplåta annan rätt till egendom av väsentlig betydelse för gäldenärens verksamhet. Om gäldenären ändå vidtar sådana rätts- handlingar utan rekonstruktörens samtycke innebär emellertid inte det att rättshandlingarna blir ogiltiga. Det gäller även om motparten känner till att gäldenären är föremål för företagsrekonstruktion. Ett konkursbeslut är för gäldenärens motparter i det här avseendet relativt klart såtillvida att det i princip innebär att alla mellanhavanden med gäldenären därefter skall redas ut med konkursförvaltaren.