sou · GOB329d1 · 2001-01-01 00:00:00 — I rapporten anförde vi att det från flera håll har framförts öns- kemål om mera ingripande och förpliktande bestämmelser vid profes- sionell rådgivning till enskilda kunder. i (BuS) har sagt att enligt föreningens uppfattning skulle ett uttryckligt och verkningsfullt rådgivaransvar minska konsumenternas tvivel och stärka tilltron till systemet. anser att det är dags att överväga om inte konsumenttjänstlagen (1985:716) borde utvidgas till att omfatta alla tjänster konsumenter beställer från näringsidkare och således få samma generella omfattning som konsu- mentköplagen (1990:932) har när det gäller köp av lösa saker. Konsumentråd liksom har ställt sig Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv 151 positiva till ett reglerat rådgivaransvar. anser att det är angeläget att frågan utreds skyndsamt eftersom den är central för konsumentskyddet. anser att den mest verknings- fulla åtgärden är att ställa högre kvalitativa krav på institutens rådgiv- ning. , , Fond- bolagens Förening och är negativa till reglering av rådgivaransvar. har anfört att det inte finns rimliga skäl att just på det finansiella området skapa ett sär- skilt regelverk om rådgivaransvar. har bl.a. uppgett att det varken framstår som realistiskt eller praktiskt genomförbart att införa en skyldighet för de finansiella instituten att säkra bevisning om att kunden verkligen förstått innebörden i de förmedlade råden. Fond- bolagens förening har bl.a. uppgett att tanken med en omvänd bevis- börda ter sig orimlig och att det är omöjligt att fastställa vilket place- ringsalternativ som är det bästa. vill starkt framhålla konsumentens egen roll och ansvar som beslutsfattare när det gäller vilka tjänster och transaktioner som verkligen skall genomföras för dennes räkning och att institutet aldrig kan ställas till svars för kun- dens utbyte av en värdepapperstransaktion. anser att samma rådgivaransvar bör gälla för banker som vid annan professionell rådgivning. I saknas särskild reglering om ansvar vid finansiell rådgivning och konsumenten är hänvisad till allmänna regler om sysslomän (18 kap. HB), allmänna skadeståndsrättsliga regler av kontraktuellt eller utomkontraktsrättsligt slag och avtalsformulär (, JT 1998–99 s. 300). Det finns dock exempel på regler om finansiell rådgivningsverk- samhet. Exempelvis håller på att utarbeta ett s.k. licensieringsprogram med kompetenskrav m.m. Det är här således fråga om s.k. självreglering. Det finns även exempel på generell normgivning, om försäkringsmäklarverksamhet: Enligt lagen (1989:508) om försäkringsmäklare krävs för att en fysisk person skall bli registrerad som försäkringsmäklare bl.a. att han eller hon har en tillfredsställande utbildning för den verksamhet som skall bedrivas (5 § första stycket 4). Lagen innehåller även följande regel (13 §): Försäkringsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakt- tagande av god försäkringsmäklarsed. Bedriver han verksamhet som avses i 3 § andra stycket tillämpas dessutom 1 kap. 7 § lagen (1991:981) om värde- pappersrörelse. Försäkringsmäklaren skall, i den utsträckning som omstän- digheterna kräver det, klarlägga uppdragsgivarens behov av försäkring och, i förekommande fall, tjänster i samband med sparande samt föreslå lämp- liga lösningar. 152 Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv Om försäkringsmäklare uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 13 §, skall mäklaren ersätta den skada som till följd av detta drabbar en uppdragsgivare (14 §). Försäkringsmäklare skall enligt förordningen (1989:854) om försäk- ringsmäklare, om inte i det särskilda fallet bestämmer annat, uppfylla de krav som allmänt ställs på utbildning för fälttjänstemän i försäkringsbolag (7 § första stycket). Utöver dessa regler finns en utförlig reglering med högt ställda krav på mäklarnas kunskaper och erfarenhet i allmänna råd angående utbildningskrav för försäkringsmäklare (1996:19). Uppfyllandet av dessa krav är en förutsättning för att bli registrerad och därmed ha rätt att bedriva försäkringsmäklarverksamhet. all- männa råd är intressanta som ytterligare referens och det finns därför anledning att redovisa dem i sin helhet: Enligt 5 § första stycket 4 lagen (1989:508) om försäkringsmäklare är det en förutsättning för att en fysisk person skall bli registrerad som försäkringsmäklare att han har en tillfredsställande utbildning för den verksamhet som skall bedrivas. Enligt 7 § första stycket förordningen (1989:854) om försäkringsmäklare skall utbildningen uppfylla de krav som allmänt ställs på utbildning för fälttjänstemän i försäkringsbolag. kan i särskilda fall bestämma annat. Dessa allmänna råd anger vilken teoretisk och praktisk utbildning som en sökande bör ha genomgått för att utbildningskraven skall anses vara uppfyllda. Regler om möjligheten för den som varit verksam som försäkrings- mäklare i annat land att bli registrerad som försäkringsmäklare utan att ha sådan utbildning som anges ovan, finns i före- skrift (FFFS 1996:18) om utbildningskrav för den som verkat som för- säkringsmäklare utanför . 1 § Den som ansöker om registrering som försäkringsmäklare bör förete bevis om utbildning omfattande följande ämnen. 1.De viktigaste författningarna inom försäkringsområdet, försäkrings- rörelselagen (1982:713), lagen (1927:77) om försäkringsavtal och konsumentförsäkringslagen (1980:38) samt kunskaper i avtalsrätt, mellanmansrätt och skadeståndsrätt. 2.Försäkringsmäklarens roll och ansvar. Etiska regler i försäkringsbranschen. Lagen (1989:508) om försäk- Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv 153 ringsmäklare och förordningen (1989:854) om försäkringsmäklare. Relevanta föreskrifter och allmänna råd från . 3.Försäkringsekonomi och företagsekonomi. 4.Försäkringsväsendets betydelse för samhällsekonomin. 9.Riskhantering, riskanalys och risk management 1.Livjuridik [lagen (1927:77) om försäkringsavtal, lagen (1941:416) om arvsskatt och gåvoskatt, , , relevant lag- stiftning om inkomst- och förmögenhetsbeskattning] 2.Lagstadgad och avtalsenlig försäkring 3.Livförsäkringsteknik (grunder, tabeller, riskbedömning, återförsäkring) 2 § Den som ansöker om registrering för förmedling av andelar i värde- pappersfonder eller utländska fondföretag bör, utöver vad som anges i 1 §, förete utbildningsbevis eller annat intyg som visar att han har de kunskaper som krävs för förmedling av sådana fondandelar. Utbildningen bör i första hand omfatta lagen (1990:1114) om värdepappersfonder samt, i tillämpliga delar, lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Sökanden bör dessutom ha kunskaper om vad som gäller beträffande fondandelar i familjerättsligt och skatterättsligt hänseende. Sökanden bör slutligen också känna till skillnaden mellan förmedling av fondandelar enligt lagen om värde- pappersfonder och förmedling av försäkringar enligt lagen (1989:1079) om livförsäkringar med anknytning till värdepappersfonder. 2 kap. Praktisk utbildning 1 § Den som ansöker om registrering som försäkringsmäklare bör ha tjänstgjort i följd under kvalificerad handledning hos en försäkringsmäklare eller ett försäkringsmäklarföretag. Vid beräkning av tjänstgöringstiden kan annan kvalificerad tjänstgöring få tillgodoräknas, t.ex. tjänstgöring på ett försäkringsbolag med arbetsuppgifter som är likvärdiga med arbete hos ett försäkrings- mäklarföretag. Tjänstgöringstiden hos en försäkringsmäklare eller ett försäkringsmäklarföretag bör dock inte understiga . 2 § Tjänstgöring enligt 1 § som utövats tidigare än före det att ansökan om registrering ingavs till beaktas inte. I en nyligen antagen norsk lag om finansavtal och finansuppdrag (finansavtalslagen), som träder i kraft , finns en särskild bestämmelse om finansiella rådgivare (89 §); den finansiella rådgivaren 154 Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv är skyldig att inom ramen för lagens bestämmelser och efter bästa för- måga, tillvarata klientens intressen utan tanke på utomstående hänsyn. Om och i så fall på vilket sätt en sådan regel påverkar rättsläget för norska konsumenter torde än så länge vara oklart. En dansk statlig utredning om rådgivaransvar överlämnade ett betänkande (Rådgiveransvar, bet. 1362, , ) vari slås fast – efter en genomgång av praxis – att felaktig rådgivning som medför ekonomisk förlust för den rådsökande också innebär ett skade- ståndsansvar för rådgivaren. Utredningens majoritet konstaterar vidare att det i finns ett yrkesansvar som omfattar samtliga områden där professionell rådgivning lämnas, och att sådan rådgivning skall överensstämma med rådgivningsstandard på området. Enligt utredning- ens majoritet är detta ett förstärkt oaktsamhetsansvar, som utvecklas i takt med samhällsutvecklingen och utvecklingen på olika yrkesområ- den, och man ser därför inget behov av ytterligare skärpande ansvars- regler. Frågan om ansvar vid rådgivning om finansiella tjänster har varit föremål för stor uppmärksamhet i doktrin och massmedia . Delrapporten följdes av ett stort antal artiklar i dagspressen. Vi har av senare tids doktrin särskilt uppmärksammat en artikel om banks ansvar för ekonomisk rådgivning av docenterna , vilken publicerades i (s. 529.). Slutsatserna som dras i artikeln är att banker bär ett ansvar för ekonomisk rådgivning i mycket begränsad utsträckning och att detta tycks innebära en avvikelse från vad som gäller på andra rådgivningsfält, att det förefaller rimligt att den breddning av bankverksamheten som skett bör åtföljas av en tydligare ansvarsstruktur samt att i vart fall () visat en påfallande ovilja att bryta upp från invanda risk- fördelningsmönster som myndigheten genom sin försiktiga hållning i praktiken kommit att utgöra ett effektivt processfilter. Vi har även uppmärksammat flera artiklar av professor . I en drar han slutsatsen att det faktum att bankerna bedriver verksamhet som skyddas av samhället och därför åtnjuter särskilda pri- vilegier gör att allmänheten har anledning att kunna hysa särskild tillit till bankernas kompetens, vilket i sin tur gör att ansvaret bör utgå från de krav man kan ställa på en yrkesutövare som åtnjuter särskilt förtro- ende i samhället (JT 1992–93 s. 289. Se även Kleineman i SvJT 1998 s. 185, JT 1993–94 s. 172 och JT 1996–97 s. 1003). Han för även fram frågan om en s.k. pedagogisk plikt. Av ett rättsfall från senare år drar han slutsatsen att det i den pedagogiska plikten torde ingå att tillse att kunden verkligen förstått innebörden i de förmedlade råden och att det Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv 155 gäller för rådgivaren att säkra bevisning om att så faktiskt också varit fallet (NJA 1997 s. 65, se Kleineman i SvJT 1998 s. 185). Begreppet rådgivning är inte entydigt. Enligt lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m. avses med råd- givningsverksamhet sådan verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd eller annat biträde i juridiska eller ekono- miska angelägenheter. I lagen regleras grov oaktsamhet och ansvar för vårdslös rådgivning. Lagens definition är dock ingen självklar utgångs- punkt för vad som i detta sammanhang skall anses utgöra rådgivning. Den kan dock tjäna som vägledning. För att ansvar enligt gällande rätt för rådgivning skall komma ifråga skall rådgivaren ha gjort sig skyldig till vårdslöst beteende – vållande av skada – eller, med andra ord, underlåtit att iaktta ett betydande mått av omsorg vid rådgivningen (jfr. NJA 1992 s. 58). Man talar ibland om klandervärd handling eller underlåtenhet (, Obligationsrätt, 1956, s. 310). Den grundläggande frågan vid en vårdslöshetsbedömning är om den påstått vårdslöse/oaktsamme borde ha handlat på annat sätt. I det aktuella sammanhanget torde det normalt vara fråga om vållande i ett kontraktsförhållande, s.k. culpa in contractu. Konsumenten har bett om råd – en tjänst – och rådgivaren har villfarit honom eller henne. Konsumenten och rådgivaren har alltså ingått någon form av avtal. En svårighet i detta sammanhang är om rådgivaren inte tar betalt för själva tjänsten och vilket ansvar denne i sådant fall kan ha. Vid kontraktsför- hållanden gäller allmänna rättsprinciper enligt vilka vållande som regel är en tillräcklig förutsättning för skadeståndsskyldighet (, s. Skadeståndslagen är som regel tillämplig endast vid s.k. utom- obligatoriska förhållanden, dvs. då något avtalsförhållande inte före- ligger. Lagen kan dock vara tillämplig även i vissa avtalssituationer (1 kap. 1 §). förmögenhetsskada (skada utan samband med person- eller sakskada) ersätts i sådana situationer bara om skadan vållats genom brott eller om det finns lagstöd för det. Frågorna kring finansiella instituts ansvar vid finansiell rådgivning är många och komplicerade. En fråga är vad rådgivning är. En andra fråga är var gränsen mellan rådgivning och försäljning går. En tredje är när tjänsten, det lämnade rådet, skall anses vara felaktig. En ytterligare fråga är vem som skall bevisa vad. Den som skall lägga fram bevisning för att en domstol till grund för sitt avgörande skall lägga visst s.k. rättsfaktum eller underlåta detta, sägs ha bevisbördan. Med rättsfaktum avses de för en viss rättsregels tillämpning relevanta omständigheterna. Vem som har bevisbördan i tvistemål är inte alltid klart. Det förekommer civilrätts- liga regler som ger klart besked om bevisbördan. Många klara bevis- börderegler förekommer också i den konsumenträttsliga lagstiftningen. 156 Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv I andra sammanhang förekommer lagregler som klart pekar på att någon form av överviktsprincip skall tillämpas. Ett typexempel på fall där man placerar bevisbördan efter det som bäst överensstämmer med en materiell regels ändamål ger marknadsföringslagen (1995:450). Det är nämligen marknadsföraren som har bevisbördan för att viss mark- nadsföring inte är ovederhäftig. För det fall att bevisbördan inte är bestämd i lag tillmäter man i praxis stor betydelse de stridande parter- nas varierande möjligheter att för ett visst rättsfaktum säkra bevisning när det gäller att fastställa bevisbördans placering. Också de svårig- heter, som det kan innebära för en part att lägga fram bevisning om ett visst rättsfaktum, kan bli avgörande för bevisbördans placering. Många lagregler om bevisbördan grundas sålunda på att ena parten kan ha svå- rare att lägga fram bevisning än vad den andra har. Frågor om bevis- bördan i mål om skadestånd har behandlats i ett stort antal rättsfall. Normalt har den skadelidande att visa både skadan och dess omfattning samt övriga omständigheter som grundar skadeståndsskyldighet. Detta kan bli en ganska tung börda för en konsument. Det kan röra sig om förhållanden som i sig är svåra att styrka eller om omständigheter som har en mycket komplicerad teknisk förklaring. Även bevisning om t.ex. komplicerad ekonomisk teori torde enligt vår mening höra hit. I praxis har utvecklats en särskild bevisregel som också tillämpas i vissa konsumentavtal. Kravet på styrkan hos konsumentens bevisning har formulerats så att den av denne påstådda förklaringen vid en helhets- bedömning av samtliga omständigheter skall framstå som mer antaglig än motpartens förklaring. I konsumenträttslig praxis har bevisregeln till en början tillämpats när försäkringstagare krävt ersättning med anled- ning av konsumentförsäkringar (NJA 1984 s. 501, 1986 s. 358). Dom- stolen har därvid gjort en avvägning mellan den lojale försäkringstaga- rens trygghet att försäkringen verkligen skall ge skydd och försäk- ringskollektivets intressen att skaderisken inte skall höja försäkrings- premierna på ett oacceptabelt sätt. HD framhåller också exempelvis svårigheten att styrka en sådan omständighet som att en bil tagits och brukats olovligen. HD har också använt bevisregeln i samband med konsumenttjänster (NJA 1991 s. 481). Där har särskilt påpekats svårig- heterna att visa orsaken till att en tekniskt komplicerad reparation inte gav tillfredsställande resultat (om detta se bl.a. , Konsument- skyddets former, s. 68f och mer om bevisfrågor, se bl.a. Fitger, II, 35:9ff och /, Rättegång IV, 6 uppl. har i ett flertal rättsfall från senare år berört frå- gan om ansvar vid professionell rådgivning (bl.a. NJA 1992 s. 58, 243, 502, 1994 s. 598, 1995 s. 693, 1998 s. 625). Frågan om den särskilda bevisregeln har inte berörts i dessa rättsfall. Om den har bäring på situ- ationer som t.ex. traditionell bankrådgivning torde vara oklart. Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv 157 Frågorna kring finansiella instituts ansvar vid finansiell rådgivning är således många och komplicerade. När det gäller att bedöma reformbe- hovet måste man först lyfta fram just det oklara rättsläget. Detta miss- gynnar i princip båda parter men är till störst nackdel för konsumen- terna. De finansiella instituten marknadsför sig som kunniga rådgivare med sakkunskap om olika placeringar. Sådana rådgivare måste enligt vår mening ha långtgående förpliktelser när det gäller att upplysa om möjliga konsekvenser av och risker förknippade med en föreslagen pla- cering. Brister i detta avseende bör enligt vår mening i första hand drabba rådgivaren. De allmänna rättsregler som torde gälla på området ger enligt vår uppfattning inte konsumenterna ett tillräckligt skydd vid vårdslös finansiell rådgivning. Konsumentskyddet bör stärkas genom civilrättslig lagstiftning som är tvingande till konsumenternas förmån. En civilrättslig lagstiftning, som alltså skall ta sikte på avtalsför- hållanden, bör ange vad parterna har för skyldigheter. Viktigast i detta sammanhang är då att ange vad uppdraget går ut på och vad som skall krävas av rådgivaren. Att reglera detta på ett tillfredsställande sätt blir förmodligen en av de svåraste frågorna vid övervägandena om en ny lagstiftning. är förmodligen oklarheten beträffande upp- dragets innebörd, konsumentens förväntningar och rådgivarens otyd- lighet, roten till väldigt mycket av missförhållandena. Man bör över- väga om detta problem inte kan angripas på flera sätt. Ett skulle vara att i lag ange rådgivarens skyldigheter i allmänna ordalag: Att rådgivaren t.ex. skall leva upp till god yrkessed på området och lämna de råd och den information som skäligen kan förväntas av en fackman. I detta kan ligga att rådgivaren med omsorg skall ta tillvara konsumentens intressen och i vissa situationer avråda konsumenten från att gå vidare med uppdraget. Normer av detta slag är visserligen allmänna men har erfarenhetsmässigt betydelse för de krav som kan ställas i individuella fall – jfr. t.ex. 4 och 6 §§ konsumenttjänstlagen (1985:716). Ett annat sätt är att åstadkomma en ordning som ger incitament till parterna, och då framförallt den yrkesmässige rådgivaren, att doku- mentera vad uppdraget går ut på. En sådan ordning borde inte behöva leda till någon betungande pappersexercis. Det bör därför övervägas om man inte, för att förebygga tvister om uppdragets innehåll och innebörd, bör kräva att rådgivaren skall kunna visa vad som avtalats, eller vilka begränsningar i åtagandet som denne menar är överens- komna. I linje med detta, och med beaktande av det ovan förda reso- nemanget om svårigheterna kring konsumentens bevisbörda, bör man överväga en regel enligt vilken konsumentens uppgifter, om vad som 158 Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv avtalats och vilken information och vilka råd han eller hon fått, bör godtas om uppgifterna bär sannolikhetens prägel och rådgivaren inte visar något annat. Den påföljd som ligger närmast till hands vid felaktig rådgivning är, som framgått ovan, skadestånd. Förutsättningarna för skadestånd är dock inte givna och måste övervägas. En utgångspunkt bör dock vara att den felaktiga (oriktiga eller vårdslösa) rådgivningen lett till en eko- nomisk skada för konsumenten. Genom att följa rådet eller förlita sig på informationen skall konsumenten ha kommit i en sämre ekonomisk situation än han eller hon annars skulle ha varit i. Jämförelse kan göras med den situation han eller hon hade varit i rådet förutan eller med den situation som varit om han eller hon följt ett riktigt råd. Dessa situatio- ner bör analyseras. En ytterligare fråga som enligt vår bedömning bör övervägas är bevisbördans placering såvitt gäller kvaliteten på det läm- nade rådet. Detta med hänsyn till vad som sagts ovan om svårigheterna att bevisa att ett råd varit felaktigt. Sådan lagstiftning som skisserats måste emellertid föregås av noggranna och omfattande analyser och undersökningar på en mängd områden. Det har inom ramen för vårt uppdrag och den tid vi haft till förfogande inte varit möjligt att göra en mer detaljerad analys av hur ansvaret för vårdslös finansiell rådgivning bör regleras. I det fortsatta arbetet med förstärkning av skyddet för konsumen- terna såvitt gäller finansiell rådgivning bör även övervägas att ge rätt att ställa krav på samtliga som lämnar rådgiv- ning om finansiella tjänster att ha dokumenterad praktisk och teoretisk utbildning, liknande de krav som ställs på försäkringsmäklare (i FFFS 1996:19). Även om försäkringsmäklarverksamhet har vissa sär- drag är det vår uppfattning att regleringen av annan finansiell rådgiv- ningsverksamhet inte bör ha en lägre skyddsnivå än den som gäller för försäkringsmäklarverksamhet. 6.2.11Renodling av den finansiella tillsynen Kommitténs förslag: En särskild utredning tillsätts med uppdrag att se över och verksamheter när det gäller skyddet av konsumenterna och att, utifrån vad som är mest ändamålsenligt från konsumentskyddssynpunkt, lämna förslag på ansvarsfördelning mellan myndigheterna. ges huvudansvar för konsumentskyddsintressena inom det finansiella området, bl.a. i fråga om information till konsumenterna om finansi- ella tjänster. Finansiella tjänster från ett konsumentperspektiv 159 Frågan om renodling av den finansiella tillsynen behandlas i delrap- porten på s. För många finansiella tjänster utgörs det grundläggande konsument- skyddet av att konsumentens motpart är ekonomiskt stabil. Den sär- skilda betydelsen av en solid motpart kommer sig av att många relatio- ner på det finansiella området är av långsiktig natur, t.ex. kreditrelatio- ner eller att konsumenterna riskerar kapitalförluster om motparten går omkull, t.ex. vid insättningar i bank. Soliditetsinriktad lagstiftning stär- ker således det grundläggande skyddet för konsumenterna. Även rent konsumentskyddande regler bidrar dock starkt till effektiviteten och stabiliteten på det finansiella området i och med att denna delvis är beroende av konsumenternas tilltro till de finansiella instituten. har i sitt huvudbetänkande Reglering och till- syn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) föreslagit en renodling av tillsyn så att vissa enligt prioriterade områden – stabilitet och effektivitet i det finansiella systemet – tillförs mer resurser. Enligt bör en annan myndighet, vilken särskilt har till uppgift att se till kon- sumentintressen, ta hand om tillsynen på konsumentområdet. Här torde syfta på . Det finns även enligt vår uppfattning anledning att överväga en sådan renodling och ett förtydligande av respektive uppgifter. Renodlingen av och verk- samheter är en fråga som inte har varit möjlig att utreda och överväga på djupet inom ramen för vårt uppdrag. Regeringen bör tillsätta en sär- skild utredning med uppgift att närmare se över frågan om kompetens- fördelningen mellan och utifrån vad som är mest ändamålsenligt från konsumentskyddssynpunkt. I den översynen bör ingå vilka sanktioner liksom vilken föreskriftsrätt, om t.ex. informationskrav, som skall följa med respektive ansvarsområde. Visserligen träffades det så sent som ett samar- betsavtal mellan och , varför man skulle kunna argumentera för att det är för tidigt att se över kompetens- fördelningen och utvärdera avtalet. Det är dock vår uppfattning att eventuella konflikter i kompetensfördelningen liksom i samarbetsom- råden, är frågor som bör stå på fastare grund än ett samarbetsavtal. Detta är viktigt framförallt med hänsyn till konsumentskyddet.