sou · GOB345d3 · 2001-01-01 00:00:00 — Sådana avtal innefattar avtal om exklusivt utnyttjande av en viss distributionskanal, dvs. det finns alltid ett är emellertid sannolikt att även ett avtal med ett sådant syfte bedöms som en otillåten produktionsbegränsning. Det är av underordnad bety- delse om syftet med begränsningen är att höja marknadspriserna på utsläppsrätter eller att eliminera en eller flera konkurrenter (det senare syftet torde dock vara ännu svårare att berättiga). Det kan inte förutses att några tidigare okända konkurrensbegränsande avtal kommer att slutas på marknaden för utsläppsrätter. Däremot får konkurrensvårdande myndigheter en ny marknad att bevaka. Detta är en viktig aspekt eftersom det får förutsättas att ingen av aktörerna på utsläppsmarknaden kommer att ha sin huvudsakliga verksamhet där. Det kan således vara svårt för myndigheterna att uppmärksamma de eventuella konkurrensbegränsande avtal som förekommer. I synnerhet bör auktionerna uppmärksammas eftersom ett av syftena med dessa är att allokera flest utsläppsrätter hos de företag som finner dem mest vär- defulla. Skulle detta syfte inte uppnås kan marknaden mest effektiva företag hämmas (t.ex. avstående från produktionsökning) på grund av att de inte kan erhålla erforderligt antal utsläppsrätter. I förlängningen leder detta till skada för konsumenterna. Artikel 82 stadgar att: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan sär- skilt bestå i att a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nack- del för konsumenterna, c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa han- delspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, vertikalt element i avtalet, som svårligen kan finnas på marknaden för utsläppsrätter. d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt han- delsbruk har något samban med föremålet för avtalet. Förbudet gäller ett konkurrensbegränsande ensidigt beteende av ett eller flera44 dominerande företag. För att utröna huruvida missbruk av en dominerande ställning är för handen måste i) en dominerande ställ- ning, ii) ett missbruksbeteende och iii) en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna visas.45 För att visa förekomsten av en dominerande ställning måste den relevanta marknaden avgränsas såväl i produkt- som i geografiskt hänseende. Nedan kommer därför i tur och ordning marknadsdefinition, dominansbedömning, missbruksbedömning, samt bedömningen av påverkan på handeln mellan medlemsstaterna att behandlas. Att definiera den relevanta produktmarknaden i ett system med utsläppshandel torde vara mycket enkelt. Som tumregel brukar det sägas att utbytbara produkter ingår i samma produktmarknad. Med utgångspunkt i ett system för handel med utsläppsrätter i form av kol- dioxidekvivalenter är möjligheterna för en snävare eller vidare mark- nadsdefinition än just marknader för utsläppsrätter i form av koldioxid- ekvivalenter obefintliga. Exempelvis skulle miljöhänsyn förhindra att utsläppsrätter i form av koldioxidekvivalenter substitueras med utsläppsrätter för t.ex. svaveldioxid, om sådana funnes. Även den geografiska marknaden skulle vara enkel att definiera. I ett system som omfattar enbart skulle den vara , medan i ett system som omfattar hela EU skulle marknaden vara att betrakta som EU. Detta beror på att ett av skälen till att just växthusgaser läm- par sig för utsläppshandel är att det är betydelselöst var utsläppen sker. Det kan heller inte förutses att det kommer att finnas andra skäl till att definiera den geografiska marknaden snävare än hela det område som omfattas av ett system för utsläppshandel. Transportkostnader finns inte, nationella/regionala lojaliteter lär knappast förekomma osv. 44 Observera dock att om avtal om beteendet föreligger skall agerandet bedömas enligt artikel 81. Flera företag kan under vissa specifika förutsättningar anses inneha en kollektivt dominerande ställning. Det skulle dock föra för långt att i denna rapport redogöra för den komplexa praxis som finns avseende kollektiv dominans. 45 Det sista kravet gäller givetvis inte enligt svensk konkurrensrätt. Enligt definieras en dominerande ställning som a posi- tion of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant mar- ket by affording it the power to behave to an appreciable extent independent of its competitors, its and ultimately of the consumers.46 Vidare påpekade att många olika faktorer skall vägas in i bedömningen varav ingen enskild nödvändigtvis är avgörande. Dock ansåg domstolen att förekomsten av mycket stora marknadsandelar är en av de viktigaste faktorerna.47 I svensk konkur- rensrätt anses att marknadsandelar understigande normalt utesluter dominans, ligger under den nivå som tyder på dominans, är ett beaktansvärt och tydligt tecken på dominans, innebär en presumtion för dominans, och utgör ett starkt bevis för dominans.48 Några sådana klara riktlinjer finns visserligen inte inom EG-rätten, men det har framhållits att en marknadsandel om inte är tillräckligt för att dominans skall anses föreligga.49 Vidare framgår det av den s.k. Koncentrationskontrollförordningen50 att marknadsandelar som inte överstiger inte kan presumeras hämma konkurrensen väsentligt. För denna begränsade analys är det tillräckligt att konstatera att de svenska presumtionsreglerna i stor utsträckning torde äga motsvarande tillämpning enligt EG-rätten.51 Det är således mycket svårt att tänka sig situationer där ett eller flera företag kollektivt uppnår sådana marknadsandelar på EU-mark- naden att dominans kan anses föreligga. Däremot är det inte omöjligt att så sker om systemet begränsas till den svenska marknaden och detta gäller i synnerhet om en uppströmsmodell används. Såvitt förstås kommer detta att innebära att de företag som är skyldiga att inneha 46Mål 85/76 mot Kommissionen 1979 461, stycke 47Ibid., stycke 39. 48Prop 1992/93:56, s. 85-86. 49Mål 75/84 Metro mot Kommissionen 1986 3021. 50Rådets förordning 4064/89, EGT 1990 L157/4. 51Se t.ex. Goyder, , 3uppl., Clarendon Press, 1998, s. 324. utsläppsrätter blir färre och större. Möjligheterna för enskilda företag att uppnå en dominerande ställning ökar således.52 När väl förekomsten av en dominerande ställning har identifierats måste frågan om missbruk av denna ställning undersökas. I artikel 82 anges följande exempel på missbruksbeteende: Orättvisa inköps- eller försäljningspriser eller andra orättvisa han- delsvillkor, produktions- eller marknadsbegränsningar till nackdel för konsumenterna, tillämpning av olika villlkor för liknande transaktioner med andra handelspartner, samt att göra slutandet av avtal föremål för den andra partens accept av tilläggsskyldigheter som inte har någon koppling med avtalets föremål. I laRoche fastslog att begreppet missbruk är ett objektiv begrepp som definieras utifrån ett dominerande företags beteende som påverkar marknadsstrukturen negativt ur konkurrenshän- seende.53 Domstolens definition och listan på exempel på missbruk i artikel 82 har genererat en praxis i Gemenskapens domstolar och i Kommissionen enligt vilken i synnerhet följande former av missbruk har identifierats:54 ileveransvägran och tillträdesvägran till s.k. nödvändiga nyttigheter, viillegitimt användande av rabatt och bonussystem. Ordningsföljen i ovanstående lista är avsedd att reflektera den relativa vikten av varje missbrukstyp i förhållande till handel med utsläpps- rätter. Vägran att sälja utsläppsrätter till en konkurrent för att förhindra att denne blir mer konkurrenskraftig eller vägran att sälja utsläppsrätter till 52För en djupare diskussion om dominansbedömningen i förhållande till handel med utsläppsrätter se , - Refusal to Supply Marketable Pollution Permits, LLM-avhandling vid , 1999. 53Mål 85/76 mot Kommissionen 1979 461, stycke 54Se exempelvis Goyder, s. 333-351. en potentiell konkurrent kan anses vara ett handlande som strider mot artikel 82, om tillgång till utsläppsrätter är av avgörande betydelse för konkurrenten i fråga. Vägran till tillgång till nödvändiga nyttigheter är ett specialfall av leveransvägran. Kommissionen har definierat en nöd- vändig nyttighet som a facility or an infrastructure, without access to which competitors cannot provide services to their customers.55 Utsläppsrätter skulle kunna kvalificera som sådana nyttigheter på vissa marknader om de verkligen är oundgängliga för den konkurrent som söker tillgång till dem. Det bör dock noteras att det enligt EG:s konkur- rensrätt inte finns några generella skyldigheter för dominerande företag att sluta avtal med sina mindre konkurrenter.56 Ett exempel kan vara klargörande: Vi antar att det dominerande företaget A har ett överskott av utsläppsrätter att användas i och B har ett trängande behov av sådana. Det torde krävas att B:s behov av utsläppsrätter motiveras av ett behov av att etablera sig i för att missbruksfrågan skall aktualiseras. Det måste således undersökas huruvida B kan finna sub- stitut till A:s utsläppsrätter någon annan stans eller om B kan lösa pro- blemet genom att etablera sig någon annan stans. Därför måste B visa att är viktigt t.ex. därför att här finns det råmaterial han söker, samt att ingen annan aktör på marknaden, inklusive staten, har ett över- skott av utsläppsrätter som kan tillgodose B:s behov. Skulle alla dessa krav vara uppfyllda kan A möjligen sägas vara innehavare av en s.k. nödvändig nyttighet, vilket enligt Kommissionens praxis, innebär att A under vissa förutsättningar blir skyldig att tillhandahålla utsläppsrätter till B. Kommissionens praxis i detta avseende behandlar uteslutande stora företag i reglerade industrier som erhållit den nödvändiga nyttig- heten i fråga utan att betala för den eller på annat sätt ansträngt sig. Således torde doktrinen om väsentliga nyttigheter endast kunna tilläm- pas för det fall utsläppsrätterna tilldelats utan kostnad. Skulle utsläpps- rätterna fördelas genom auktion måste ett annat synsätt antas. I ett sådant fall bör det noteras att industrin i rimlig utsträckning måste kunna lita på att genererade utsläppsrätter inte konfiskeras hur som helst. Kan inte detta uppnås, kommer heller inga incitament att redu- cera utsläppen att finnas hos berörda parter. Mycket kortfattat kan det sägas att utsläppsrätter har mycket gemensamt med immateriella rättig- heter. Båda är immateriella och har ingen direkt koppling till fysisk egendom. Båda är rättsliga påfund vars syfte är att gagna teknisk utveckling. I båda fallen kommer teknisk utveckling knappast att ske om inte utvecklaren kan få vara någorlunda säker på att få njuta fruk- 55B&I / , [1992] 5 CMLR 255, stycke 41. 56Se exempelvis Generaladvokat i mål C-7/97 mot Mediaprint, stycke 56. terna av sitt arbete. Det ligger således när till hands att tillämpa den konkurrensrättsliga praxis som finns avseende immaterialrättigheter även på utsläppsrätter som erhållits genom investering. Endast i ett fall har funnit att en immaterialrättighet kan brytas med hjälp av konkurrensreglerna57 och fallet var mycket särpräglat, vilket senare har understrukits i praxis.58 Detta indikerar att leveransvägran av betalda utsläppsrätter bör behandlas med försiktighet av konkur- rensvårdande myndigheter. Om priser som inte har något rimligt förhållande till utsläppsrättens ekonomiska värde begärs kan beteendet i fråga vara att klassificera som överprissättning. Skulle konsumenterna bli lidande av en sådan pris- sättning är det ett brott mot artikel 82 även om ingen effekt på konkur- rensen kan visas. Den som påstår att ett företag ägnar sig åt överpris- sättning har dock en svår bevisbörda eftersom en mycket detaljerad kostnadsanalys krävs. Utsläppsrätter kan möjligen värderas med beak- tande av de medel som använts för att frigöra dem för försäljning. Det blir emellertid svårt att bedöma det värde som möjligheten att behålla utsläppsrätterna för att använda dem representerar för varje enskilt företag. Prisdiskriminering skulle kunna bestå i att det dominanta företaget väljer att avyttra utsläppsrätterna till lägre priser till företag som inte är konkurrenter medan konkurrenter, dvs. företag som agerar på samma produktmarknad (bortsett från marknaden för utsläppsrätter), tvingas betala ett högre pris. Denna form av missbruk kan inte förutses moti- vera särskilda hänsyn för att marknaden är den för utsläppsrätter jäm- fört med någon annan marknad. Kopplingsförbehåll vore för handen om det dominerande företaget villkorar försäljning av utsläppsrätter av köp av en annan produkt utan direkt koppling till utsläppsrätten. Den kopplade produkten säljs då ofta till ett pris som väsentligt överstiger marknadspriset. Inte heller denna missbruksform torde generera frågor som är specifika för utsläppsmarknaden. Underprissättning lär knappast förekomma på en marknad för utsläppsrätter eftersom detta definieras som prissättning under produk- tionskostnaderna. Företag kan endast förutses använda sig av en sådan prissättning om de enbart handlar med utsläppsrätter eller i vart fall är mycket beroende av sådan handel. Teoretiskt sett kan det möjligen anses att en mäklare av utsläppsrätter skulle kunna elimineras genom 57Förenade mål C241-242/91 RTE och ITP mot Kommissionen 1995 58Mål T-504/93 Tiercé Ladbroke mot Kommissionen 1997 , samt Generaladvokat yttrande i mål 7/97 mot Mediaprint. Det skulle dock kräva att handeln var tillräckligt omfattande för att understödja två aktörer på marknaden som i stort sett har som enda verksamhet att handla med utsläppsrätter. För att sådana aktörer skulle finnas måste marknaden vara stor och omfatta många aktörer. På en marknad av en sådan storleksordning är det mycket osannolikt att det skulle finnas någon dominant aktör. Illegitimt bruk rabatter och bonus kommer sannolikt inte heller att förekomma på en marknad för utsläppsrätter. I normalfallet begås missbruk av rabatter och bonus i vertikala förhållanden av företag som inte är aktiva på marknaden nedströms, t.ex. i förhållandet mellan en tillverkare och en distributör. Handeln med utsläppsrätter kommer sannolikt inte få sådana proportioner att det kommer att vara lönsamt att koppla rabatter på utsläppsrätter till exklusiva inköpsförpliktelser. 4.3.4Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna Om ett dominerande företags beteende befinns vara ett missbruk enligt ovan måste det utrönas om agerandet påverkar handeln mellan med- lemsstaterna.59 Detta krav är normalt mycket enkelt att uppfylla. Även ett beteende som endast har effekter i en enda medlemsstat falla under artikel 82.60 Såvitt känt finns endast ett fall i vilket fun- nit att påverkan på handeln mellan medlemsstaterna inte var tillräck- lig.61 59Kravet finns givetvis inte i Konkurrenslagen. 60Se t.ex. förenade mål 6 & 7/73 Commercial Solvents mot Kommissionen 1974 233, stycke 32, i vilket domstolen fann att en leveransvägran som påverkade en produkt som till såldes utanför gemenskapen och merparten av resten såldes i påverkade handeln mellan medlemsstaterna. 61Mål 22/78 mot Kommissionen 1979 1869. Möjligheterna för ett enskilt företag att uppnå en dominerande ställning på en marknad för utsläppsrätter får anses vara begränsade. Detta gäller i synnerhet om man väljer ett system med nedströmsansats. Riskerna kan vara större om en uppströmsansats väljs, men torde ändå vara små. Såvitt känt finns inga rapporterade fall avseende monopol på utsläpps- rätter från domstolar i USA62 där det s.k. Acid Rain Program, i vilket ingår ett cap-and-trade-program liknande det som föreslås i , varit i kraft . Möjligheterna för någon delta- gare att uppnå en dominerande ställning har också effektivt avskurits i det amerikanska systemet genom att av utsläppsrätterna sparas av staten för att auktioneras ut. På så sätt hindras dominanta företag från att utnyttja sin ställning eftersom det finns substitut till deras utsläppsrätter. Skulle ett eller flera företag trots det ovanstående komma att befinna sig i en dominerande ställning är är leveransvägran och över- prissättning i första hand de typer av missbruk som kan komma i fråga. 62 De amerikanska konkurrensreglerna är givetvis inte identiska med de europeiska/ svenska, men ändå tillräckligt liknande för att jämförelsen skall vara relevant. Artikel 87 stadgar att: 1.Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 2.Förenligt med den gemensamma marknaden är a)stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, b)stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, c)stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken som påverkats genom delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de eko- nomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning. 3.Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses a)stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder en all- varlig brist på sysselsättning, b)stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig stör- ning i en medlemsstats ekonomi, c)stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ rikt- ning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, d)stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemen- skapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intres- set. e)stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut med kva- lificerad majoritet. 5.2Vad är statsstöd? Statsstöd definieras inte i artikel 87, men såväl som Kommissionen har gett begreppet en vidsträckt tolkning. Klart är att det inte är åtgärdens form utan dess verkan som utgör kärnan i defini- tionen.63 Således omfattas exempelvis inte endast positiva stödåtgärder, såsom skattelättnader, fördelaktiga räntesatser, andra fördelaktiga låne- arrangemang osv., utan även åtgärder som mildrar de kostnader ett företag normalt skulle ha, exempelvis leverans av varor till förmånliga villkor.64 Det kan finnas skäl att till vissa branscher och sektorer dela ut utsläppsrätter gratis medan andra tvingas betala för dem, eller att exis- terande verksamheter erhåller gratis utsläppsrätter till skillnad från nyinträdande företag. Ett sådant skäl kan vara ett önskemål att inte för- svaga den nationella industrin i den internationella konkurrensen. Skulle en sådan lösning väljas, gynnas vissa företag i förhållande till andra varför åtgärden kan falla under definitionen för statsstöd. Ett statsstöd kan nämligen bestå i att vissa företag befrias från en ekono- misk börda som andra företag tvingas bära. Stödet måste dock vara en kostnad för staten varför ett system i vilket alla deltagare får gratis utsläppsrätter som de senare kan göra en vinst på inte är att betrakta som ett statsstöd. Den senare vinsten genereras på marknaden för utsläppsrätter utan kostnad för staten. Vidare skulle ett system med fria utsläppsrätter till alla deltagare utgöra en generell policyåtgärd som inte omfattas av definitionen av statsstöd.65 Det förutsätts nu att gratis utsläppsrätter endast till vissa företag eller branscher faller under den EG-rättsliga definitionen av statsstöd. För att dessa fria utsläppsrätter skall träffas av förbudet i artikel krävs även att den snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att vissa företag eller viss produktion gynnas. Detta rekvisit är i de flesta oproblematiskt eftersom beviljandet av stöd otvivelaktigt försätter mottagaren i en konkurrensmässigt bättre sits än om inget stöd erhållits. Om ett företag befinner sig i en bättre position efter det att 63Craig och de Búrca, s. 1077. 64Se t.ex. mål C-241/94 mot Kommissionen 1996 . 65Quigley, The Notion of State Aid in the EEC, 1998, s. 242, på s. 252–253. stödet erhållits i jämförelse med innan denna tidpunkt anses stödet vara (potentiellt) konkurrenssnedvridande.66 Slutligen skall ett statsstöd för att falla under artikel 87 även påverka handeln mellan medlems- staterna. Om stödet i fråga stärker ett företags finansiella ställning i förhållande till andra företag inom gemenskapen anses handeln mellan medlemsstaterna påverkad.67 Även om stödet eller det företag som erhåller det relativt sett är små kan så anses vara fallet.68 Kommis- sionen har emellertid i ett tillkännagivande om de minimis-regeln för statsstöd69 klargjort att ett stöd motsvarande maximalt 100 000 ECU inte träffas av artikel 87. I den norska rapporten spörsmål ved innföring av ett norsk kvotesystem for klimagasser anges reglerna om statsstöd kunna skapa de största problemen för ett system med utsläppshandel.70 Denna uppfattning biträds inte i förevarande rapport. Det konstateras att fri tilldelning av utsläppsrätter till alla deltagare inte kommer att omfattas av reglerna om statsstöd. Samma sak gäller givetvis ett system där alla deltagare tvingas betala. Det enda fall som riskerar att strida mot artikel 87 är det där systemet med utsläppshandel är baserat på att deltagarna i princip skall betala för utsläppsrätterna, men vissa företag, exempelvis konkurrensutsatta eller existerande (till skillnad från nyinträdande) företag, erhåller dem gratis. I ett sådant fall blir de senare sannolikt att betrakta som mottagare av statsstöd.71 För det fall en särlösning för konkurrensutsatta företag övervägs som ett alternativ för ett svenskt system med utsläppshandel skall de relevanta undantagsreglerna i artikel 87 att presenteras nedan. 5.3Undantagen i artikel 87 Som framgår artikelns ordalydelse är katalogen av undantagsregler i artikel 87.2 och 3 tämligen omfattande. Redan vid en första läsning kan emellertid de undantag som anges i artikel 87.2 uteslutas såvitt gäller tillämpningen på ett system med utsläppshandel. Således är det endast undantagen i artikel 87.3 som kan aktualiseras. Dessa undantag kan endast godkännas av Kommissionen på diskretionär basis och med- lemsstaterna är förpliktade att underrätta Kommissionen om stödet i 66Mål 173/73 mot Kommissionen 1974 709. 67Mål 730/79 mot Kommissionen 1980 2671. 68Mål C-142/87 Re Tubemeuse: mot Kommissionen 1990 . 69EGT 1996 C 68/9. 70Bugge och Lövold , s 25–25. 71Denna slutsats delas av och (s. 37). En studie av undantagsreglerna i artikel 87.3 ger vid handen att artikel 87.3 b-c kan aktualiseras på ett system med utsläppshandel som innehåller komponenter som kan definieras som ett otillåtet statsstöd. 5.3.1Artikel 87.3 b – Stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse Kommissionen har accepterat statsstöd med miljö- skyddande syfte under artikel 87.3 b.72 För undantagets tillämplighet krävs emellertid att det rör sig om stöd som avses främja viktiga gemensamma europeiska projekt vars miljömässiga effekter är gräns- överskridande. Projektet måste vara väl specificerat och definierat och statsstödet måste vara nödvändigt för dess genomförande. Vidare bör det beaktas att projekt som redan erhåller stöd från gemenskapen kan- ske inte är i behov av nationellt stöd.73