sou · GOB366d5 · 2001-01-01 00:00:00 — Kommitténs uppdrag begränsas på så sätt att det inte skall omfatta utredning av behovet av ändringar i det regelverk som styr värde- pappersbolags och försäkringsbolags verksamhet. Kommittén får förlängd tid till för att slut- föra sitt utredningsarbete. är en kommitté som har till uppgift att se över vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. (se dir. 1995:86). Kommittén skall utreda behovet av ändringar framför allt i det regel- verk som styr bankers och andra kreditinstituts verksamhet, men även det som gäller för verksamhet som drivs av värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall även utreda behovet av ändringar i tillsynens innehåll och inriktning på detta område. Om det är lämpligt skall kommittén föreslå regeländringar. Kommittén skall enligt direktiven överväga behovet av ändrade regler för hantering av ekonomiska risker och för intern kontroll i banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag, överväga behovet av ändrade regler för beslutsdelegation och besluts fattande inom instituten, innefattande arbetet inom styrelse och ledning, analysera de mål som bör styra tillsynsverksamheten, värdera hur angelägna olika tillsynsuppgifter är samt bedöma hur riktlinjer för verksamheten skall läggas fast, överväga vissa frågor om revisorernas roll, överväga behovet av ändrade regler för ingrip- anden och sanktioner, överväga behovet av särskilda regler för situationer då ett enskilt kreditinstitut har finansiella svårigheter, samt analysera det nuvarande straffrättsliga systemets sätt att verka på området och överväga reformer. överlämnade kommittén delbetänkandet Rapport- eringsskyldighet för revisorer i finansiella företag (SOU 1995:106) till regeringen. I betänkandet lämnades förslag om rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag enligt det s.k. BCCI-direktivet. Delbetänkandet Nya ledningsregler för bankaktiebolag och för- säkringsbolag (SOU 1998:27) överlämnades och inne- höll förslag om att aktiebolagslagens ledningsregler, med vissa undantag, skall gälla även för bankaktiebolag och försäkringsbolag. Kommitténs huvudbetänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) överlämnades . Betänkandet handlar om reglering av och tillsyn över betalnings- väsendet och kreditförsörjningssystemet. Till grund för förslagen ligger en förutsättningslös analys av betalningsförmedlingens och kapital- försörjningens roll i samhällsekonomin och de skyddsintressen som finns på dessa områden. Kommittén har valt ett funktionellt angrepps- sätt vilket har fordrat överväganden på en grundläggande nivå för att klarlägga motiven för regleringar och lämpliga avgränsningar av regleringarna. Kommittén har när det gäller regleringen av och tillsynen över banker och kreditmarknadsföretag gjort en grundlig och omfattande analys. En motsvarande analys i fråga om värdepappersbolagen och försäkrings- bolagen torde innebära ett nytt omfattande utredningsarbete. Vad gäller regleringen av värdepappersbolagen och deras verk- samhet är den nationella handlingsfriheten i stor utsträckning begränsad av EG-rätten. Därtill kommer att analys av skyddsintressen och behov av systemstabilitet för olika funktioner och institut på värdepappersmarknaden skett i olika lagstiftningsärenden . På försäkringsområdet har det gjorts en grundläggande översyn av regelverket. Det finns därför, enligt regeringen, inte behov av att göra en grundläggande översyn av regleringen och tillsynen av värdepappersbolagen och försäkringsbolagen. Kommitténs uppdrag begränsas därför på så sätt att det inte skall omfatta översyn av behovet av ändringar i det regelverk som styr värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall enligt det senaste beslutet om förlängning av utred- ningstiden komma in med ett slutbetänkande . I det betänkandet avser kommittén att behandla bl.a. vårdslös kredit- givning, både ur ett kriminaliserings- och skadeståndsperspektiv, samt sekretessfrågor. Det återstår därefter att utreda frågan om det behövs speciella regler för situationer när ett institut har finansiella problem. Regeringen anser att det är viktigt att kommittén får slutföra det arbete som tar sikte på institut med finansiella problem. Utrednings- tiden skall därför förlängas . Detta innebär att kom- mitténs uppdrag skall vara slutfört . OFFENTLIG ADMINISTRATION AV BANKER – en bedömning av tilltänkt lagstiftnings förenlighet med Regeringsformen, och EG-rätten har gett mig i uppdrag att avge en bedömning av huruvida en ordning för rekonstruktion av banker i kris – betecknat offentlig administration – som utredningen ämnar föreslå kan anses vara förenlig med bestämmelser i den svenska regeringsformen och i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna liksom i främst EG:s sekundärrätt. Det gäller, närmare bestämt, att bedöma om det ingrepp i den enskildes äganderätt som ett beslut om offentlig administration innebär kan anses stå i strid med grundlagens och konventionens regler om egendoms- skydd samt om det, med hänsyn till EG:s bolagsrättsliga regler, är möj- ligt att låta staten fatta beslut om nyemission i en bank som är satt under offentlig administration. Beslut om offentlig administration och skyddet för äganderätten Den centrala innebörden av ett beslut om att sätta en bank under offentlig administration är, såvitt gäller hur ett sådant beslut ingriper i aktieägarnas rättsliga ställning, att aktieägarna visserligen alltjämt har kvar den ekonomiska andel i banken som deras aktier representerar men att de, offentlig administration pågår, fråntas den beslutanderätt som följer med aktieinnehavet. Det är alltså fråga om att genom myndighetsbeslut frånta, om än till- fälligt, den enskilde en väsentlig del av den rätt som av honom ägda aktier annars ger. Det bör mot den bakgrunden göras en bedömning av om en sådan ordning låter sig förenas med de regler om skydd för äganderätten som återfinns i regeringsformen (RF) och i den euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, sådan den kommit att tolkas genom avgöran- den av den europeiska domstolen för mänskliga rättigheter i (ECHR). Egendomsskyddet i RF och i konventionen I 2 kap. 18 § RF regleras det svenska konstitutionella egendomsskyd- det: Varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker använd- ningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose ange- lägna allmänna intressen. Den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Sådan ersättning skall också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag. Det är att märka att skyddet mot att tvingas avstå sin egendom gäller all egendom utan inskränkning medan skyddet mot s.k. rådighetsinskränk- ningar endast avser fast egendom. Likaså skall ersättning alltid utgå vid expropriation eller annat sådant förfogande medan vid rådighets- inskränkningar rätt till ersättning föreligger endast om pågående mark- användning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. I 2 kap. 23 § RF föreskrivs vidare att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av Europakon- ventionen. Det innebär att såväl bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF som den mot- svarande regleringen i principiellt skulle kunna vara till hinder mot att stifta lag vars tillämpning kan medföra inskränkningar i den enskildes äganderätt. Konventionens reglering av egendomsskyddet återfinns i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen: Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genom- föra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra pålagor eller av böter och viten. Artikel 1 i konventionsprotokollet består noga taget av tre separata regler. I första stycket, första meningen, föreskrivs att den enskilde skall åtnjuta respekt för sin egendom.1 Ett ingrepp2 i rätten till egendom kan därför i princip vara konventionsstridigt även om det inte medför att någon berövas sin egendom eller att egendomens användning kon- trolleras. I första stycket, andra meningen, regleras så vad som väl får sägas vara det mest påtagliga fallet av ingrepp i egendomsrätten, näm- ligen att den enskilde berövas sin egendom, t.ex. genom expropriation eller annat liknande förfogande. Ett sådant berövande av egendom får endast ske i det allmännas intresse och enligt de förutsättningar som anges i lag. I andra stycket, slutligen, anges att staten i det allmännas intresse äger rätt att kontrollera hur egendom används.3 RF:s egendomsskydd kan sägas vara mera långtgående än konven- tionens i det att det följer direkt av bestämmelsens ordalydelse att ersättning för förlusten skall utgå i samtliga fall då någon tvingas avstå sin egendom, dvs. vid expropriation eller annat sådant förfogande. Någon motsvarande uttrycklig reglering återfinns inte i konventionen. Frågan om ersättning är här i stället en omständighet som av ECHR vägs in vid bedömningen av ett ingrepps förenlighet med konventionen, varvid domstolen uttalat att det inte – annat än i exceptionella fall – är möjligt att beröva någon hans egendom utan att ersättning utges.4 Det skydd som konventionens reglering bereder den enskilde kan sägas gå längre än det skydd som följer av RF genom dels det generella kravet på respekt för enskild egendom i första stycket, första meningen, dels att skyddet mot rådighetsinskränkningar inte är begrän- sat till visst slag av egendom. Gemensamt för de båda regleringarna är emellertid den avvägning som skall ske mellan, å ena sidan, den enskilde egendomsägarens intresse och, å den andra, de allmänna intressen som föranleder ingreppet. Denna intresseavvägning eller, med andra ord, denna bedömning av om natural person or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. 3Att fråga är om tre separata föreskrifter klargjordes i domen , och , serie A, vol. Det är emellertid inte fråga om tre av varandra oberoende regler, utan de båda senare föreskrifterna – om berövande och kontroll av egendom – måste ses i ljuset av den allmänna regeln i första meningen. I samtliga fall har därför ECHR att göra en avvägning mellan det allmänna intresse som utgör ingreppets ändamål och det enskilda intresse som drabbas av ingreppet, se domstolens avgörande , Mellacher m.fl., serie A, vol. 4Domstolens avgörande i målet m.fl. , serie A. vol. ett ingrepp i den enskildes äganderätt är proportionerligt i förhållande till det allmänna intresse som förestavat ingreppet, får väl sägas utgöra egendomsskyddets egentliga kärna. RF:s reglering kan därvidlag möjli- gen, enligt sin ordalydelse, sägas gå något längre i skyddet för ägande- rätten eftersom ingrepp endast får ske för att tillgodose sådana all- männa intressen som betecknas som angelägna. När det så gäller den tilltänkta lagen om offentlig administration står det klart att ett beslut om att sätta en bank under sådan administration inte medför att aktieägarna tvingas avstå sin egendom. Den centrala innebörden av ett sådant beslut är ju, som tidigare konstaterats, från aktieägarnas synpunkt, att de temporärt inte kan utöva den beslutande- rätt som annars följer med aktieinnehavet. Det är således närmast fråga om en inskränkning i aktieägarnas rätt att använda, eller råda över, sin egendom. Med detta synsätt erbjuder inte 2 kap. 18 § RF något skydd mot ett beslut om offentlig administration eftersom, som vi sett, det grundlagsfästa skyddet mot rådighetsinskränkningar endast avser användandet av mark eller byggnad. Det skulle givetvis förhålla sig annorlunda därvidlag om kommittén övervägde att föreslå t.ex. en möj- lighet till tvångsinlösen av aktier. Det återstår således att bedöma om den inskränkning i användandet av egendom som ett beslut om offentlig administration innebär kan antas vara förenlig med konventionen. Av samma skäl som anförts beträffande RF – att det är inte fråga om att avhända någon hans egendom – kan en tillämpning av den tilltänkta regleringen inte anses berörd av bestämmelsen i artikel 1, första stycket, andra meningen, i konventionsprotokollet. Frågan är då om ett beslut om offentlig administration kan komma att anses medföra ingrepp i respekten (the peaceful enjoyment) för egendom (första stycket, första meningen) eller om fråga är om en åtgärd för att reglera nyttjandet av viss egendom (andra stycket). I det senare fallet ligger det i princip i statens hand att avgöra om regleringen är nödvändig ur allmän synpunkt (sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse min kurs. ).5 Även om staten således är ensam behörig att avgöra om lagregleringen som sådan är nödvändig kan en enskild åtgärd som grundas på en sådan 5 Se också avgörandet i Handyside-målet, , serie A, vol. lagstiftning vara så betungande för den enskilde att den är att anse som konventionsstridig. Även i ett sådant fall har således ECHR att företa en proportionalitetsbedömning. I dessa fall har emellertid ECHR anlagt ett för den enskilde relativt strängt synsätt och funnit även tyngande begränsningar av ägarens rättigheter kunna accepteras i det allmänna intresset.6 Även, och kanske särskilt, i det förra fallet torde det ankomma på ECHR att, ställd inför frågan, ytterst avgöra om en med stöd av den tilltänkta regleringen vidtagen åtgärd uppbärs av ett allmänt intresse och om ingreppet är att anse som proportionerligt i förhållande till detta intresse. När det då först gäller frågan om en åtgärd kan anses vidtagen i det allmännas intresse, har konventionsstaterna ett betydande utrymme för sin bedömning och ECHR ett motsvarande mycket begränsat utrymme för att anse att en åtgärd inte kan motiveras av ett sådant intresse. Dom- stolen torde begränsa sin kontroll till att avgöra om fråga är om makt- missbruk (fr. détournement de pouvoir) eller uppenbar godtycklighet från statens sida.7 Domstolen har, såvitt gäller staternas bedömningsutrymme, uttryckt saken så: Furthermore, the notion of 'public interest' is necessarily extensive. The Court, finding it natural that the of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, will respect the legislature´s judgment as to what is 'in the public interest' unless that judgment be manifestly without reasonable founda- tion.8 Mot den bakgrunden bör det kunna sägas, att om den svenska skulle komma att anse att beslut om en tillfällig begränsning av aktieägares rätt att utöva sin rösträtt kan vara nödvändiga för att till- godose det allmänna intresset av att banker i kris kan fås att åter bli väl fungerande kreditinstitutioner skulle denna lagstiftarens bedömning knappast komma att klandras av ECHR. Det förefaller utan vidare klart att den ståndpunkten inte kan sägas vara grundad på maktmissbruk från statens sida. Inte heller kan den anses vara godtycklig eller uppenbart utan rimlig grund. 6Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Juridik, 1997, s. 325, se också där redovisade rättsfall. 7Se van Dijk och van Hoof, Theory and Practice of Convention on Human Rights, 2 uppl. , Kluwer, 1996, s. 460. 8Domstolens avgörande i det ovan anförda målet m.fl. Jfr , s. När det så till slut gäller frågan om ett beslut om att ställa en bank under offentlig administration, med de följder ett sådant beslut har för den enskildes rätt, kan anses vara proportionerligt i förhållande till sitt syfte är det främst tre aspekter som är relevanta: ingreppets ändamålsenlighet eller lämplighet, dvs. frågan bör ställas om åtgärden verkligen kan tänkas uppfylla, eller åtminstone verksamt bidra till att uppfylla, det avsedda ändamålet; ingreppets nödvändighet, dvs. frågan bör ställas om det finns alter- handlingsvägar för att uppnå det avsedda syftet som är mindre ingripande för den enskilde; proportionalitet i strikt mening, dvs. frågan bör ställas om fördelen för det allmänna står i rimlig proportion till skadan för den enskilde. Vad gäller de båda först nämnda aspekterna inställer sig väsentligen frågan om det verkligen är nödvändigt att under offentlig administra- tion frånta aktieägarna deras beslutanderätt. Skulle inte den avsedda rekonstruktionen kunna genomföras med tillämpning av t.ex. lagen om företagsrekonstruktion? Under en företagsrekonstruktion behåller ju gäldenären i princip rådigheten över sin rörelse. Den frågan har behandlats av kommittén i avsnitt 6.3.2. Som där konstateras måste en bank som inte uppfyller sina åtaganden anses all- varligt bryta mot rörelsereglerna. Den kan därför inte få fortsätta bedriva sin verksamhet i egen regi med mindre än att den rättar sig och uppfyller sina åtaganden. Till det kommer faran för att ägare och led- ning i en bank med betalningssvårigheter kan frestas att försöka spe- kulera sig ur krisen. Mot den bakgrunden förefaller det svårt att tänka sig att rekonstruktion av banker i kris skall kunna åstadkommas utan att deras ägare tillfälligt fråntas sin beslutanderätt. Härtill kommer att alternativen till offentlig administration synes vara antingen att oktrojen återkallas, varvid banken – om den inte kan avvecklas på annat sätt – skall träda i likvidation, eller att banken för- sätts i konkurs. Situationen är alltså sådan att aktieägarna under alla omständigheter står i begrepp att fråntas sin beslutanderätt. När det så gäller att bedöma om kravet på proportionalitet i strikt mening är uppfyllt bör det kunna sägas att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att ett underkännande av ett myndighetsingripande i sådana fall därför knap- past kan komma i fråga i andra fall än sådana där det råder ett klart missförhållande mellan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandet innebär för den enskilde.9 Bland de omständigheter som kan vara relevanta vid en sådan avvägning återfinns ingreppets varaktighet, möjligheterna till rättslig kontroll av ingreppet liksom i vad mån ersättning för ingreppet utgår (gäller i första hand vid avhändande av egendom). Här kan först framhållas att det allmänna intresse som i förevarande fall bär upp ett myndighetsingripande måste anses vara synnerligen starkt, eftersom det inte endast är fråga om att sanera en enskild bank utan ytterst om att motverka påfrestningar på hela det finansiella sy- stemet och på samhällsekonomin i stort. När det gäller tidsaspekten, låter det sig givetvis inte sägas hur länge offentlig administration i det enskilda fallet kan förväntas pågå. Det torde emellertid ligga i sakens natur att arbetet med att bedöma om en rekonstruktion är möjlig och att i så fall genomföra en sådan måste bedrivas skyndsamt. Det är således fråga om ingrepp som är avgrän- sade i tiden och som kan förväntas pågå under en inte alltför lång tids- period. Beträffande möjligheterna till kontroll, föreslås det att beslut om offentlig administration skall fattas av allmän domstol på ansökan av . I processuellt hänseende skall ärendelagen tillämpas. De rekvisit som föreslås för beslut om offentlig admini- stration – att banken är på obestånd eller att grund föreligger att återkalla bankens oktroj – förefaller vara klara och tydliga. Någon ersättning till aktieägarna avses inte utgå och ersättnings- frågan torde vid detta slag av ingripande i och för sig sakna betydelse. Det kan likväl framhållas att offentlig administration ju är tänkt att till- gripas i de fall där banken brottas med betydande ekonomiska problem eller där banken står inför att inte längre kunna fortsätta sin verksamhet eftersom det finns grund för att återkalla oktrojen. I båda dessa situa- tioner får väl antas att värdet på aktierna i banken är vikande. Offentlig administration syftar ytterst till en rekonstruktion som innebär att ban- ken återställs som ett lönsamt företag, vilket – om rekonstruktion kommer till stånd – torde påverka aktiekursen positivt. På så sätt kan ett beslut om offentlig administration åtminstone sägas vara även i aktieägarnas mera långsiktiga ekonomiska intresse. Med beaktande av nu angivna omständigheter förefaller det inte kunna sägas att beslut om offentlig administration utgör en för den enskilde oproportionerligt betungande åtgärd. 9 Så har saken uttryckts senast av Regeringsrätten i dom 1999 ref 76 (Barse- bäcksmålet). Det kan här tilläggas, att frågan om huruvida ett beslut om offentlig administration är förenligt med EG-rättens allmänna rättsprinciper knappast torde kunna komma under bedömning. Det kan likväl sägas att EG-rättens skydd för äganderätten i det väsentliga har samma innebörd som skyddet enligt Europakonventionen.10 Beslut om nyemission under offentlig administration En bank som sätts under offentlig administration kommer i de flesta fall att ha betydande finansiella problem, även om kommittén avser föreslå att offentlig administration skall kunna tillgripas också i det fallet att en bank allvarligt bryter mot rörelsereglerna utan att brottas med finansiella svårigheter. En bank som har kapitalproblem måste, som kommittén konstaterar (avsnitt 6.4.3.2.2), antingen rekon- strueras eller avvecklas. Med hänsyn till att det huvudsakliga skälet till att införa offentlig administration av banker som ett särskilt institut är att söka undvika systemkriser, förefaller det troligt att rekonstruktion ofta kommer att framstå som ett huvudalternativ, eftersom stängning av en bank i många fall torde medföra en betydande påfrestning på samhällsekonomin. För att en bank med kapitalproblem skall kunna rekonstrueras kan det, som kommittén konstaterar, i många fall krävas en rekapitalisering. Eftersom tillskott av statliga medel till banker i kris knappast kan anses vara en önskvärd lösning, i vart fall inte som huvudregel, återstår att söka attrahera nytt privat kapital. Kommittén överväger därför att före- slå att i de fall en bank under offentlig administration inte uppfyller lagstiftningens kapitalkrav bör staten kunna besluta om nyemission. Det är mot den bakgrunden nödvändigt att undersöka om en sådan ordning låter sig förenas med EG:s sekundärrätt, främst det s.k. andra bolagsdirektivet (rådets andra direktiv /91/EEG av om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlems- staterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga). 10 Se mål 44/79, ./. Land Rheinland-Pfalz, 1979, s. I- 3727. I artikel 25 i andra bolagsdirektivet föreskrivs följande i fråga om beslut om kapitalökningar: Alla kapitalökningar skall beslutas av bolagsstämman. Ett sådant beslut, liksom genomförandet av kapitalökningen, skall offentliggöras enligt varje medlemsstats lagstiftning i överensstämmelse med artikel 3 i direktiv /151/EEG.