sou · GOB366d2 · 2001-01-01 00:00:00 — FDIC har möjlighet att välja bland en rad åtgärder för att avveckla en bank.7 I sin hantering måste FDIC ta vissa hänsyn. För det första skall FDIC ta hänsyn till effekterna på andra banker av avvecklingen. För det andra skall FDIC vara så rättvis gentemot olika fordringsägare som möjligt i sin hantering av avvecklingen av banken. För det tredje måste FDIC ta hänsyn till vilka incitament hanteringen skapar; hur FDIC hanterar avvecklingen påverkar olika aktörers förväntningar om framtida hanteringar. Sist men inte minst måste FDIC ta hänsyn till kostnaderna för garantisystemet. Som receiver kan FDIC sätta banken i likvidation och sälja ut bankens tillgångar. FDIC ersätter då de insättare vars insättningar omfattas av insättningsgarantin. FDIC kan också göra utbetalningar till oförsäkrade långivare till banken, där utbetalningen är baserad på en försiktig uppskattning av vad utförsäljningen av tillgångarna kommer 7 För en detaljerad beskrivning av FDIC's åtgärdspaket, se t.ex. Bovenzi, J., och A., Murton, (1988), Resolution Costs of , , vol 1, no 1. Förhållanden i andra länder 105 Vid beslut om likvidation måste FDIC ta hänsyn till kreditsitua- tionen i den region som banken opererar i. I stället för att likvidera banken kan FDIC bjuda ut hela eller delar av banken till försäljning till andra banker. Den köpande banken köper alla eller vissa av problembankens tillgångar och övertar vissa av problembankens skulder, i vart fall dess inlåning. , då insätt- ningar inte vara prioriterade fordringar, ansågs det nödvändigt att banken övertog alla oprioriterade fordringar. FDIC betalar banken skillnaden i värde mellan de övertagna tillgångarna och skulderna. De tillgångar som eventuellt återstår efter överlåtandet realiserar FDIC. Fördelen med detta alternativ är att avvecklingen av banken innebär mindre störningar för dess kunder och att kostnaden förbunden med att realisera tillgångar kan begränsas. innebär kostnaden för att realisera tillgångar att det är ett problem att få en rättvisande värdering av värdet på de tillgångar som överlåts. Om FDIC inte kan komma överens med någon bank om ett pris på tillgångarna kan FDIC välja att låta en bank överta endast de insättningar som omfattas av garantin och betala banken för detta. På grund av att det kan vara svårt att bedöma värdet på en banks rörelse har FDIC möjlighet att skapa en s.k. bro-bank (bank) för att kunna driva rörelsen vidare i avvaktan på att potentiella köpare kan skaffa sig en bild av värdet på bankens tillgångar. Lösningen innebär att FDIC bildar en ny statsägd bank som temporärt övertar och driver vidare den fallerade bankens rörelse. FDIC skall emellertid försöka sälja bro-banken genom att antingen emittera aktier eller få en annan bank på orten att ta över driften samt tillgångar och skulder och lyckas inte FDIC sälja banken eller dess inkråm skall banken lik- videras. som FDIC driver den nya banken får den endast ta emot nya insättningar i begränsad omfattning, om det finns fler banker på orten. Med andra ord skall bro-banken inte kunna använda sin ställ- ning som statlig bank till att konkurrera med andra banker. En förutsättning för att FDIC skall få skapa en bro-bank är att kost- naderna för att driva denna inte förväntas överstiga de alternativa kost- naderna för likvidation och ersättning för försäkrade insättarmedel. Dessutom krävs att det är väsentligt för en ändamålsenlig bankservice på den ort där problembanken är verksam och att det är bäst för insättarna och allmänheten i övrigt att bankens verksamhet fortsätter. Under samma förutsättningar som de ovan angivna kan FDIC också ge direkt stöd till banker med ekonomiska problem i syfte att få privata investerare att rekapitalisera banken. Denna metod kan också användas för att undvika att sätta en bank under administration (5.2.2). I samband med stödet sätts aktiekapitalet ned och bankens ledning byts ut. 106 Förhållanden i andra länder Oavsett vilken lösning som används för att hantera avvecklingen av en bank får insättningsgarantisystemet bära kostnader i fall banken har ekonomiska problem. Slutsatsen som drogs efter den amerikanska bankkrisen var därför att mer insatser måste göras för att försöka för- hindra att banker får ekonomiska problem. Reformeringen av lagstift- ningen är därför koncentrerad till de åtgärder som kan vidtas innan en bank sätts under administration. 5.2.4Möjligheter och skyldigheter för FDIC att ingripa I detta avsnitt redogörs för de åtgärder som FDIC har möjlighet och skyldighet att vidta mot en bank. Som redan sagts är FDIC endast en av flera myndigheter som bedriver tillsyn. I vissa fall kan därför andra till- synsmyndigheter vidta dessa åtgärder. Det finns emellertid inte anled- ning att här gå närmare in på vilken myndighet eller vilka myndigheter som har ansvaret för tillsynen av en viss bank. har olika skyldighet och möjlighet att ingripa mot en bank beroende på dess soliditet. Tanken med den nya lagstift- ningen är dels att ingripanden skall kunna ske på ett tidigt stadium så att en negativ utveckling kan stoppas , dels att ett ingripande skall garanteras om problemen har gått långt. Resultatet är ganska rigida ingripanderegler i form av en trappa, där tillsynsmyndigheten vid varje trappsteg har skyldighet att ingripa på vissa angivna sätt. Även om till- synsmyndigheten har vissa skyldigheter är den långt i från helt bunden av reglerna, utan har fortfarande möjlighet att i många lägen själv besluta hur den skall ingripa. Exempelvis har den möjlighet att ingripa på ett tidigare stadium med de angivna medlen. Den har också stor flexibilitet att vidta andra åtgärder som kan förbättra situationen. Det ursprungliga förslaget till ny lagstiftning innehöll striktare reglering av tillsynsverksamheten.8 Det finns fem kapitalkategorier angivna i lagen: 1.well capitalized, banken klarar med råge varje uppställt kapital- krav, 2.adequately capitalized, banken uppfyller varje uppställt kapital- krav, 3.undercapitalized, banken misslyckas med att uppfylla något av de uppställda kapitalkraven, 8 Se . Benston och , FDICIA After Five Years: A Review and Evaluation, , 1997. Förhållanden i andra länder 107 4.significantly undercapitalized, banken ligger markant under något av de uppställda kapitalkraven, 5.critically undercapitalized, banken har i kapitaltäckning. Banker som är well capitalized har möjlighet att bedriva vissa verk- samheter som anses mer riskfyllda än traditionell bankverksamhet och som andra banker inte tillåts bedrivas, såsom t.ex. försäkringsverksam- het och investmentverksamhet. Banker som är adequately capitalized utsätts inte för några ingripanden på grund av kapitaltäckningen, men har i regel inte möjlighet att bedriva de verksamheter som är förbe- hållna well capitalized banks. Banker som hör till kategori 3 och 4 utsätts för intensifierad tillsyn och vissa ingripanden. Om en bank är undercapitalized skall tillsynsmyndigheten t.ex. förbjuda utbetal- ningar till aktieägare och bankledning, kräva rekapitaliseringsplan och begränsa tillgångstillväxten. Om en bank är significantly under- capitalized skall myndigheten bl.a. kräva rekapitalisering, begränsa inlåningsräntorna och begränsa andra aktiviteter. Om en bank blir critically undercapitalized är myndigheten skyldig att tillse att banken inom viss angiven tid sätts under administration. Värt att notera är att återkallande av oktroj inte används som sanktion vid ekonomiska svårigheter utan om t.ex. banken inte skulle fullgöra sin rapporterings- skyldighet. Syftet med denna klassificering är att genom att klart ange vilka åtgärder som kommer att vidtas mot en bank vars kapital faller under en viss angiven nivå är att ge bankens ledning och ägare anledning att hålla kapitalet på en tillfredsställande nivå. Tre olika kapitalmått används vid klassificeringen av banker. I sam- band med reformen fick tillsynsmyndigheten i uppdrag att utveckla kapitalmåtten till att i den mån det är möjligt ta hänsyn till marknads- värden. Detta har emellertid inte gjorts. Förutom gränsen för critically undercapitalized, anges inte gräns- erna för kapitalrankingen i lagen, utan det är tillsynsmyndigheten som beslutar om gränserna. När det gäller det mått som är närmast jämför- bart med de svenska kapitaltäckningskraven är gällande gräns 10 pro- cent för att banken skall vara well capitalized. Om banken har men lägre än i kapitaltäckning är den adequately capitalized. Således kan tillsynsmyndigheten inte ingripa förrän bank- en har sjunkit i kapitaltäckning. Banken är under- capitalized om den har en kapitaltäckning , men . är banken significantly undercapitalized och är den således critically undercapitalized. Det har framförts kritik mot att tillsynsmyndigheten har valt att sätta gräns- 108 Förhållanden i andra länder erna för lågt. Gränserna påstås vara så låga att om regleringen hade varit i kraft vid bankkrisen, hade den inte hjälpt till att fånga upp problembankerna på ett tidigt stadium.9 I har ((Fed)) ingen fram- trädande roll i hanteringen av banker med finansiella och ekonomiska problem. Dagens lagstiftning syftar till att begränsa Feds möjlighet att ge kredit till problembanker. Det ansågs nämligen att Fed ökade FDIC:s förluster under bankkrisen genom att ge kredit mot säkerheter till problembanker. Genom krediten kunde banken fortsätta verksam- heten och insättare som inte omfattades av insättningsförsäkringen fick tid att ta ut sina pengar. Således blev det färre som FDIC kunde dela förlusterna med. Därför begränsas numera den tid som Fed kan ge kredit till en undercapitalized bank och om banken fallerar kan Fed bli ansvarig för en del av FDIC:s förluster. Begränsningen gäller dock inte om det finns risk för systemkris. håller på att reformera både sin finansiella lagstiftning och till- synen på det finansiella området. Alla rörelseregler och tillsynsregler för samtliga institut skall samlas i en lag och en myndighet, Authorithy (FSA), skall ha ansvaret för all finansiell tillsyn. Den nya lagen har ännu inte trätt i kraft10, men FSA startade sin verksamhet . har tillsynen varit uppdelad på flera organisationer, där hade ansvaret för tillsynen av banker. I väntan på att den nya lagen skall träda i kraft arbetar FSA med ett lapptäcke av lagar och även med en provisorisk organisations- form där flera av de gamla tillsynsmyndigheterna arbetar under FSA:s tak. FSA har dock helt tagit över tillsynsuppgifter, som endast har ett övergripande ansvar för stabiliteten i det finansiella systemet. har ingen särskild konkurs-rekonstruktionsordning för banker, utan den allmänna obeståndsrätten är tillämplig även på 10När detta skrivs förväntas den nya lagen träda i kraft . Förhållanden i andra länder 109 allmänna obeståndsrätt, som genomgick en stor reform , skiljer sig från den svenska i vissa avseenden som kan ha betydelse för behovet av att inrätta en särskild obeståndsrätt för banker. Framför allt har ett rekonstruktionsförfarande kallat administration som är tillämpligt även på banker. Detta förfarande skiljer sig från svensk företagsrekonstruktion bl.a. genom att ägarna förlorar kontrollen över företaget och ledningen blir utbytt. Det har tillämpats på banker, bl.a. i fallet med . Förfarandet torde dock inte kunna användas på systemhotande banker. Enligt uppgift ansågs det möjligt att sätta under administration för att banken bedömdes inte utgöra någon systemrisk. I avsnitt 5.3.2 redogörs för det engelska förfarandet administration. har varit djupt involverad när en bank har fått finansiella problem. Det har t.o.m. hänt att har övertagit krisbanker. Eftersom det inte har inträffat kris i någon bank sedan bildandet av FSA, är det svårt att säga i vilken mån över- flyttningen av tillsynsuppgifterna till FSA har påverkat hanteringen av banker med finansiella problem. I avsnitt 5.3.3 redogörs för uppdel- ningen av ansvaret mellan the Treasury (), och . Den engelska finansiella lagstiftningen är allmänt hållen. Som beskrivs i avsnitt 5.3.4 har FSA långtgående möjligheter att utfärda närmare bestämmelser om vilka krav banker skall möta. Om en bank bryter mot de av FSA utfärdade bestämmelserna kan FSA ingripa. Av avsnitt 5.3.5 framgår att har ett renodlat garantisystem för insättningar i bank. De fonderade medlen kan inte användas för att underlätta en rekonstruktion eller avveckling av en bank, utan endast för att betala ut ersättning till insättare. Den engelska insolvensrätten innefattar förutom konkurs och ackord två typer av administrationsförfaranden. Det ena förfarandet innebär att en viss fordringsägare med säkerhet har enligt den handling varigenom säkerhetsrätten upplåts i vissa situationer rätt att tillsätta en receiver vars uppgift är att realisera säkerheten och se till att borgenären erhåller betalning för sin fordran. Om fordringsägaren har säkerhet i viss egendom är receiverns uppgift begränsad till att realisera denna 11 Framställningen i detta avsnitt bygger på SOU 1992:113 s. 243 ff. Där åter- finns en mer utförlig beskrivning av engelsk administration än den som återges här. 110 Förhållanden i andra länder Om fordringsägaren däremot har en floating charge, vilket närmast liknar företagshypotek, är uppgiften att få så mycket som möjligt betalt för företaget som helhet. I regel har endast en fordrings- ägare rätt att utse en receiver. Som komplement till detta förfarande infördes vid den senaste reformen av insolvensrätten ett nytt admini- strationsförfarande, där en administrator utses av domstol. Detta för- farande är tänkt att användas när det antingen inte finns någon fordringsägare som har rätt att tillsätta en receiver eller om denna fordringsägare inte önskar att utnyttja sin rätt. När det gäller banker torde förfarandet med receiver inte vara praktiskt tillämpbart, däremot har administration använts, bl.a. i fallet med . Syftet med administration är att ett företag skall kunna drivas vidare för att företaget (eller någon del av företaget) skall kunna överleva som a going concern eller åtminstone åstadkomma en bättre försäljning av företagets tillgångar än vad som är möjligt i en konkurs. Administration kan användas som ett självständigt förfarande eller som ett inledande förfarande till konkurs för att erhålla ett bättre pris för tillgångarna; möjligheterna att driva företaget vidare under konkurs är mycket begränsade. Administration kan bl.a. tillämpas på företag som har en livskraftig verksamhet, men som behöver bättre skötsel. Förutsätt- ningarna för att ett företag skall kunna sättas under administration är antingen att företaget är ur stånd att betala sina skulder eller att det är troligt att företaget kommer att bli ur stånd att betala sina skulder. Vid bedömningen tas hänsyn både till företagets cash flow och dess till- gångar. Under förfarandet ersätts företagsledningen av en administrator. Eftersom företagsledningen har misslyckats med att lösa företagets problem anses den ha förverkat sitt förtroende. Däremot berörs inte gäldenärsföretaget som juridisk person. Administratorn, som skall vara en utomstående och oberoende person som inte har varit involverad i företaget, har stor makt och kan utöva praktisk taget total kontroll över företaget. Exempelvis är avtal som inte är undertecknade av administratorn ogiltiga. Varken gäldenären eller borgenärerna har något att säga till om när det gäller driften av företaget. Administratorn skall dock tillvarata såväl företagets som borgenärernas intressen och den plan för hur företagets problem skall lösas som administratorn skall upprätta kan genomföras endast efter borgenärernas godkännande. Ett företag under administration är skyddad från olika typer av aktioner från borgenärernas sida. Exempelvis kan inte företaget sökas i konkurs och inte heller kan borgenärer med säkerhet i företagets egendom begära utmätning. Däremot kan medkontrahenter säga upp avtal på grund av gäldenärens betalningssvårigheter, under förutsätt- ning att en sådan rätt stadgas i avtalet. I övrigt fortsätter företagets Förhållanden i andra länder 111 verksamhet som förut, t.ex. sägs inte de anställda automatiskt upp. Däremot kan administratorn säga upp personal och anställa ny personal, om det är lämpligt. Administratorn har vidsträckt befogenhet att erlägga sådana betalningar som anses nödvändiga, t.ex. för att för- hindra att ett kontrakt sägs upp. En borgenär som anser sig vara miss- gynnad av administratorns förfarande kan väcka talan vid domstol som härvid kan ge lämpliga anvisningar till administratorn för att tillrätta- lägga det påtalade. Bestämmelsen anses dock svårtillämpad och har endast utvecklats i ett enda rättsfall. Administratorn kan ingå nya avtal i syfte att driva rörelsen vidare. Sådana fordringar som uppkommer under förfarandet skall betalas med företrädesrätt ur gäldenärens tillgångar. Förfarandet är tänkt att vara relativt kortvarigt. Någon tidsgräns för förfarandet finns emellertid inte angiven i lagen och det har hänt att företag har varit under administration . Efter att det hade beslutats att tillsyns- uppgifter skulle överföras till FSA upprättades ett Memorandum of Understanding som anger arbetsfördelningen mellan the Treasury, och samt hur de tre skall samarbeta för att uppnå finansiell stabilitet. Målet är att varje institution skall ha ett väldefinierat ansvarsområde så att den kan göras ansvarig för sina handlingar. har ansvar för stabiliteten i det finansiella systemet som helhet och inte bara för stabiliteten i betalningssystemet. Även om inte skall utöva tillsyn över de enskilda bankerna skall banken ha översyn över hela det finansiella systemet. Banken skall kunna genomföra stödoperationer i särskilda fall. I regel skall sådana operationer endast företas om det finns ett verkligt hot mot det finansi- ella systemets stabilitet. har emellertid också ett ansvar för den finansiella sektorns effektivitet och den internationella konkurrenskraften hos som finansiellt centrum. Banken genomför inte stödoperationer utan samtycke från the Treasury. Den har jämfört med andra centralbanker relativt lite eget kapital, vilket innebär att banken endast kan finansiera mindre stödoperationer på egen hand. skall även samråda med FSA inför en stödoperation om det är lämpligt. FSA har hand om auktorisation och tillsyn av bl.a. banker. FSA har ett ansvar för att ingripa mot banker som har problem, men om problemet är av systemstabilitetskaraktär måste och 112 Förhållanden i andra länder the Treasury godkänna åtgärderna (se nedan om ). Ett ingripande från FSA kan t.ex. bestå i att ändra kraven på problembanken och att underlätta en marknadslösning av bankens ekonomiska problem. The Treasury har ansvar för lagstiftningen och den övergripande strukturen på regelverket. The Treasury har inget operativt ansvar för eller FSA:s verksamhet. I ett flertal fall måste dock och informera the Treasury om möjliga problem, t.ex. när det finns risk för spridningseffekter även till övriga ekonomin, när det finns behov av stödoperationer, eller när det finns behov av att ändra lagstiftningen. För att underlätta informationsutbytet mellan och så sitter vice centralbankschefen med ansvar för finansiell stabilitet med i och styrelseordförande sitter i högsta beslutande organ. De två myndigheterna har också ett utbytesprogram för tjänstemän. Därutöver träffas the Treasury, och regelbundet (en gång ) i en diskutera frågor som är av betydelse för den finansiella stabiliteten. Formellt och även reellt i händelse av kris är det cheferna för respektive organ som ingår i kommittén. Vid sammanträdena diskuteras såväl enskilda fall som utvecklingstendenser som är av betydelse för den finansiella stabiliteten. eller FSA identifierar ett fall där det kan vara nödvändigt att företar en stödoperation, skall de rådgöra med varandra och informera the Treasury. Den institution inom vars ansvarsområde ett problem uppstår skall hantera situationen och koordinera myndigheternas agerande (inklusive stöd- operationer). Hur myndigheterna skall agera beslutas från gång till gång. Den nuvarande banklagen är mycket allmänt hållen. FSA har långt- gående möjligheter att utfärda närmare bestämmelser om hur bankverk- samhet skall bedrivas. Utformandet av bestämmelserna kan sägas ske i samförstånd med branschen, som ges möjlighet att ge synpunkter. Den nya lagen som håller på att utarbetas kommer att vara något mera detaljerad än den gamla, men FSA kommer fortsatt ha makt att utfärda bestämmelser som riktar sig till auktoriserade företag. FSA håller på att utarbeta en Handbook of Rules and Guidance som skall gälla efter att den nya lagen har trätt i kraft. Förhållanden i andra länder 113 FSA utfärdar inte bara bestämmelser som riktar sig till alla banker, utan kan också ställa individuella krav. Exempelvis anger lagen att en bank skall ha tillräckligt med kapital, vilket anses ge FSA möjlighet att i brev till enskilda banker ange vilket kapitalkrav som gäller för just den banken. På motsvarande vis sätter FSA individuella likviditetskrav; dvs. FSA anger hur mycket likvida tillgångar en viss bank måste hålla. Enligt uppgift utgår likviditetskravet från att banken skall ha tillräckligt med likvida tillgångar för att klara sig utan nödkredit i () när den inte kan låna på marknaden. Ett företag måste ha tillstånd från FSA för att bedriva bankverk- samhet. För att få tillstånd och för att behålla tillståndet måste företaget övertyga FSA om att verksamheten bedrivs på ett välbetänkt () sätt vilket enligt FSA inbegriper att det har tillräckligt med kapital, en tillräcklig likviditetsbuffert, en realistisk verksamhetsplan, lämpliga riskkontrollsystem, att tillräckliga reservationer har gjorts för dåliga krediter och att verksamheten bedrivs med integritet och skick- lighet. Vidare måste medlemmarna i företagets styrelse samt företagets ledning och revisorer vara lämpliga (fit and proper) för sina respek- tive befattningar. FSA använder sig av en riskbaserad metod kallad RATE i sin till- synsverksamhet. Denna metod är dokumenterad och publicerad av FSA. Den innebär i stort att FSA ser till en mängd faktorer (9 st) i sin riskbedömning av en bank. Metoden är flexibel och lämnar utrymme för den enskilde inspektören att göra en egen bedömning av risken inom ramen för ett system. Riskbedömningen ligger till grund för dels de krav, t.ex. kapitalkrav, som FSA ställer på bankens verksamhet, dels för en bedömning av hur intensiv tillsynen av banken skall vara. FSA kan vidta flera olika typer av åtgärder gentemot banker som inte uppfyller ställda krav. Om banken ingår i en koncern kan FSA skärma av banken från koncernens övriga verksamhet genom att t.ex. begränsa bankens exponering gentemot den övriga gruppen och begränsa inflytandet från bankens moder eller bankens aktieägare. Om det är frågan om en filial till en utländsk bank kan FSA kräva att filialen omvandlas till ett dotterföretag. FSA kan också mer allmänt begränsa bankers verksamhet eller ställa högre kapitalkrav. FSA kan utfärda straffavgifter om banken inte rättar sig. Som en slutlig sanktion kan FSA dra in bankens tillstånd. Många av FSA:s sanktioner riktar sig mot individer. FSA kan t.ex. förbjuda individer som FSA inte anser är lämpliga att utföra sina upp- gifter. En person som trots förbud utför uppgifter kan bötfällas. FSA kan också publicera uppgifter om personer som misskötts sig. FSA är i hög grad inblandad i hanteringen av finansiella problem i banker. FSA skall enligt den nya lagen kunna ansöka om konkurs, 114 Förhållanden i andra länder administration och ackord för ett företag under tillsyn och om någon annan ansöker skall FSA ha rätt att yttra sig över ansökan. Om en ansökan beviljas skall FSA hållas underrättad om förfarandets gång. I får ingen som inte är auktoriserad av FSA ta emot inlåning från allmänheten. Undantag har gjorts för vissa företag framför allt hypotekskassor som är självreglerade och banker från andra EES- länder som står under tillsyn i hemlandet.