sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — Härutöver finns i lagen kompletterande bestämmelser för sådana upphandlingar som understiger de s.k. tröskelvärdena. Dessa återfinns i 6 kap. och motsvaras i stort av de bestämmelser som tidigare gällde för stat och kommun. () har till uppgift att utöva tillsyn över att efterlevs. Syftet med lagen om offentlig upphandling är främst att öppna den inre marknaden genom att eliminera gränsöverskridande handelshinder och att på så sätt effektivisera offentlig verksamhet. Det kan därför huvudsakligen sägas vara ett instrument för att säkerställa att de skatter som tas ut av medborgare används på ett bra sätt. I lagen ställs tydliga krav på hur upphandlande enheter skall agera för att konkurrensen skall ske på lika villkor. Alla leverantörer skall behandlas lika och val av utförare skall ske enligt sakliga kriterier. Det skall också råda öppenhet och förutsägbarhet i den upphandlande enhetens uppträdande. Det förutsätter t.ex. att samtliga utvärderingskriterier skall vara angivna i underlag och om möjligt vara rangordnade. 13 SOU 1999:139. kan därmed sägas bidra till konkurrensneutrala villkor i näringslivet när det gäller försäljning till offentliga köpare. Som en bieffekt leder detta också till ökad konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer när dessa konkurrerar på marknader med det offentliga som köpare. Upphandlingsbestämmelserna skall t.ex. hindra att ett offentligt bolag blir gynnat och privata kon- kurrerande företag på motsvarande sätt förfördelade i upphand- lingsprocessen. Anbudsförfrågningar får inte heller vara så utformade att de skräddarsys för t.ex. en offentlig leverantör. finns få sanktionsmöjligheter vid överträdelser av lagen. En möjlighet för en förfördelad leverantör är att under pågående upphandling ansöka till länsrätt om överprövning av upphandlingsförfarandet. Om länsrätten finner att förfarandet strider mot lagen kan den upphandlande enheten åläggas att göra om upphandlingen eller rätta till fel. Efter avslutad upphandling kan en leverantör föra en skadeståndstalan vid allmän domstol. En möjlighet är också att klaga till för brott mot upphandlingsdirektiven eller gemenskapsrätten. har föreslagit att det skall vara möjligt att föra talan om en marknadsskadeavgift vid länsrätt, om en upp- handlande enhet uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt avseende brutit mot . Rätten att föra talan skulle då ges till lagtillämpande myndighet, en branschorganisation eller enskild leverantör. En kompletterande lag, lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, kan tillämpas om en upphandlande enhet agerar på ett otillbörligt sätt i en upp- handlingssituation. Exempel kan vara att något företag påtagligt diskrimineras i förhållande till den verksamhet som enheten själv bedriver, eller att beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Lagen har enbart tillämpats i ett fåtal fall. Konkurrensneutralitetsproblem som inte löser löser inte alla konkurrensneutralitetsproblem som kan upp- komma i samband med offentliga upphandlingar. För det första fokuserar lagen främst på det offentliga som köpare, inte säljare. Lagen tar därför inte sikte på att reglera eventuella konkurrens- snedvridningar som kan råda på den marknad där anbudsgivare är Det finns t.ex. inget i lagen som säger att upphand- laren skall korrigera för den situationen att en offentlig aktör, som deltar i anbudsgivningen, på ett eller annat sätt har fått arbeta på villkor som är gynnsammare än övriga anbudsgivares. För det andra gäller lagen endast upphandling från externa företag, dvs. andra juridiska eller fysiska personer. Den gäller därmed inte anbud från s.k. egen-regi-enheter. Om en egen-regi- enhet vinner en anbudsupphandling därför att man getts fördel- aktiga villkor att arbeta på, t.ex. att man inte behöver beakta alla relevanta kostnader i verksamheten, kan inte lagen förhindra ett sådant beteende. Från lagens utgångspunkt är därför ett anbud från en egen-regi-enhet en icke-handling. Lagen kan inte heller hindra det snarlika beteendet att upphandlingen avbryts och att verksam- heten därefter fortsätter att bedrivas i egen-regi. Med nuvarande bestämmelser behöver upphandlaren inte heller motivera beslutet om att avbryta upphandlingen, givet att det är frågan om en upphandling som understiger tröskelvärdena eller som utgör s.k. B-tjänster. Däremot krävs motivering om upphandlingen överskrider tröskelvärdena.14 Sådana beslut kan inte i sin tur överklagas. I lagen finns en passus om att upphandlingen skall bedrivas med affärsmässighet. Detta begrepp finns inte i EG-direktiven om offentlig upphandling utan är hämtat från de tidigare bestämmelser som gällde nationellt. I förarbetena till motiveras huvud- regeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering.15 Reglerna är bl.a. utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett otillbörligt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Den närmare definitionen av detta begrepp lämnar utrymme för tolkningar, men med affärsmässighet torde menas att man inte tar hänsyn till aspekter som t.ex. syssel- sättningsskäl eller regionalpolitiska hänsyn, utan grundar upphand- lingsarbetet på det som i vanligt språkbruk menas med affärs- mässighet. I begreppet kan dock inte anses ligga att den upp- handlande enheten skall säkerställa att en egen-regi-enhet får arbeta under samma villkor som externa anbudsgivare. 14LOU, kap. 2, 3 och 5. 15Jfr art. 7 i EG/. Kommunallagen (1991:900) reglerar på ett grundläggande sätt verksamheten för kommuner och landsting. är omfattande och innehåller bl.a. bestämmelser om kommunala indelningsgrunder, kommunernas uppgifter, kompetens och makt- befogenheter, handläggningen av kommunala ärenden och kommunernas ekonomi och avgiftssättning. Lagen säkerställer till- sammans med grundlagens bestämmelser det hävdvunna kommunala självstyret. Kommunallagen innehåller inte några bestämmelser som direkt rör konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer. Flera grundläggande bestämmelser har dock betydelse för dessa frågor. Till dessa hör bestämmelserna rörande avgränsningen av kommuners befogenheter och kompetens, dvs. vilka varor eller tjänster som kommuner får respektive inte får producera. Hit hör också bestämmelserna gällande avgifts- och prissättning och andra ekonomiska villkor. Ett antal viktiga uppgifter regleras i special- lagstiftning, vilket behandlas i avsnitt 3.5. I äldre kommunallagstiftning uttrycktes kommuners och lands- tings kompetens på ett relativt knapphändigt sätt. Det hette att kommunerna och landstingen själva skulle vårda sina angelägen- heter. Kommunernas och landstingens kompetens kom därför att utvecklas i rättspraxis. I samband med kommunallags- reform kom kompetensen att formuleras på ett något tydligare sätt. I 2 kap. kommunallagen redovisas kommuners och landstings- kommuners befogenheter i ett mer allmänt avsnitt (1-6 §§) och ett mer specifikt avsnitt (7-10 §§). Enligt den allmänna kompetensregeln (2 kap. 1 §) får kommuner och landsting själva ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar. En restriktion är att det inte får vara frågan om en angelägenhet som skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Det kan inte anses helt klarlagt vad uttrycket någon annan anspelar på, men den vanligaste tolkningen är att uttrycket är relaterat till övrig offentlig sektor och inte det privata näringslivet. Det finns inte heller någon närmare förteckning eller definition av vilka dessa angelägenheter är. Kompetensavgränsningen behandlas också i bestämmelsen 2 kap. 7 §. Här sägs att kommuner får driva näringsverksamhet, om den går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller och drivs utan vinstsyfte. Sådana verksamheter är att anse som sedvanlig affärsverksamhet. Den del av näringslivet, som av tradition är förbehållen den enskilda företagsamheten, brukar kallas det egentliga näringslivet. Vad som är en allmännyttig anläggning eller tjänst definieras inte närmare. Det kan dock sägas råda en allmän samsyn om var tyngdpunken för sådana verksamheter ligger. Det handlar om att producera nyttigheter av mer kollektiv natur, som eldistribution, renhållning, busstrafik och idrottsarenor. Rättspraxis har erkänt att t.ex. försörjning av bostäder, energi och kollektivtrafik hör till kompetensområdet. Det har också ansetts förenligt med kompe- tensbestämmelserna att uppföra idrottsanläggningar, fritids- och nöjesanläggningar, parkeringsanläggningar, hamnar, flygplatser och fastigheter som inrymmer kontor, bostäder, saluhallar, slakthus och biografer. Kompetensbestämmelserna i kombination med förarbetena markerar också att det finns en stor sektor av varu- och tjänste- produktion som är förbehållen det privata näringslivet. I rättsfall har t.ex. slagits fast att det ligger utanför kompetens att tillhandahålla likkistor. Av praktiska skäl har det ansetts rimligt att tillåta viss verk- samhet av anknytande karaktär, trots att verksamheten isolerat sett faller utanför den kommunala kompetensen. Exempel från rätts- praxis är stuveriverksamhet i kommunala hamnar samt förädling och försäljning av grus från kommunägda grustag. Generellt sett är det inte möjligt för kommuner att sälja icke- kompetensenliga tjänster med motiveringen att försäljningen utgör överskottsförsäljning. I rättsfall har enbart sådan överskotts- försäljning godtagits som är av tillfällig art, i syfte att bättre utnyttja kapitalintensiva anläggningar i samband med att efter- frågan plötsligt viker. Överskott i mer normal mening synes därför inte vara lagenligt. Frågan om överskottsförsäljning behandlas mer ingående i kapitel 5. En avgränsning av kompetensen sker också genom den s.k. lokaliseringsprincipen, som innebär att en kommun enbart skall befatta sig med angelägenheter för de egna kommunmedlemmarna. Principen innebär dock inte nödvändigtvis att verksamheten är förlagd innanför kommungränsen. Det har t.ex. ansetts förenligt med lagen att ett landsting hyr fritidsbostäder i utlandet åt sina anställda. Lokaliseringsprincipen innebär inget hinder för samarbete mellan flera olika kommuner och/eller landsting. På vissa områden har lagstiftaren förutsatt att kommunerna samverkar och inom ett antal begränsade områden är det helt obligatoriskt. är en offentligrättslig form för samverkan som kommuner och landsting kan använda. De flesta kommunalförbunden finns inom räddningstjänst, vatten- och avloppsverksamhet, utbildning och vård/behandling. har samverkan som liknar kommunalförbund även kommit till stånd inom ramen för olika försöksverksamheter. Ett kommunalförbund har kommunalrättslig kompetens att hantera alla typer av kommunala frågor, t.o.m. myndighetsutövning. Något särskilt lagstöd krävs inte.16 En annan restriktion på kompetensen är den s.k. likställighets- principen, som innebär att kommuner och landsting skall behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Det innebär bl.a. att det inte utan stöd av speciallag är tillåtet för kommuner och landsting att särbehandla kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund. Lik- ställighetsprincipen gäller bara gentemot kommunens eller lands- tingets egna medlemmar. Restriktionerna rörande prissättning och ekonomiska mål I kommunallagens 2 kap. 7 § stadgas att en förutsättning för att kommuner och landsting skall bedriva näringsverksamhet är att det sker utan vinstsyfte. Bestämmelsen får ses som ett modernare uttryck för den gamla kommunalrättsliga principen om förbud mot spekulativa företag. I 8 kap. behandlas den ekonomiska förvaltningen. I bestämmel- sen 1 § sägs att kommuner och landsting skall ha en god ekono- misk hushållning. I förarbetena sägs att avsikten med bestämmel- sen inte är att skapa underlag för en domstolsprövning, utan att 16 3 kap. 20–28 §§ kommunallagen. den mer skall ses som en målsättningsparagraf. Begreppet god hushållning preciseras i 2, 4 och 5 §§ rörande frågor om medels- förvaltning och budgetbehandling. Pris- eller avgiftssättningen behandlas i en bestämmelse som infördes 1994.17 Här klargörs att kommuner och landsting får ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter inom kompetensområdet som tillhandahålls på frivillig grund. sägs att inget tvång föreligger. Huvudregeln är att verksamhet skall vara anslagsfinansierad. Här regleras också den s.k. självkostnadsprincipen. Vidare stadgas att om det enligt lag finns en skyldighet att tillhandahålla tjänster eller nyttigheter får avgifter tas ut bara om det är särskilt föreskrivet. Om en frivillig verksamhet bedrivs inom ramen för en obligatorisk, t.ex. ett skolkök inom gymnasieskolan, anses sådan verksamhet inte tillhöra den obligatoriska sektorn. Avgifter får därför tas ut utan särskilt lagstöd. Det framgår vidare av förarbetena att i normalfallet skall avgifterna eller åtminstone grunderna för avgiftssättningen framgå av en taxa fastställd av kommunfullmäktige. Självkostnadsprincipen innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som tillhandahålls. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som bedrivs, vare sig det är frågan om frivillig eller obligatorisk verksamhet. Något undan- tag för konkurrensutsatta varor eller tjänster gäller inte. Däremot gäller undantag för medelsförvaltning, fastighetsuthyrning eller överlåtelse av lös egendom, till vilken räknas upphovsrättsliga alster. Om det i speciallagar särskilt regleras frågor om avgifter tar sådana bestämmelser över den allmänna principen enligt kommunallagen. Så är fallet när det gäller avgifter för brandsyn, sotning, tillståndsgivning enligt hälsoskyddslagen och avgifter för kopior på allmän handling. Det finns också speciallagstiftning som även förtydligar kravet på självkostnadsprissättning. I rättspraxis, och sedermera också i kommunallagen, har fastställts att självkostnaden utgör övre gränsen för vad en kommun kan ta ut i priser för tjänster. Motivet ges i förarbetena till införandet av självkostnadsrestriktionen i kommunallagen, där 17 8 kap. 3 §. regeringen framhåller nödvändigheten av nämnda reglering för att kommunerna inte skall kunna missbruka den monopolställning som man ofta innehar i praktiken.18 Det är sålunda frågan om ett konsumentskydd mot monopolprissättning. Självkostnadsprin- cipen har också fastställts i ett antal speciallagar, t.ex. rörande renhållningstjänster och VA-tjänster. I rapporten inom verksamhet föreslogs att avgifter skall få sättas marknadsmässigt när en kommun agerar på en marknad med fungerande konkurrens.19 Detta synsätt delades dock inte av statsmakterna i samband med att självkostnads- principen infördes 1994. I nämnda proposition framhölls visserligen att det i sig saknas motiv för att reglera priser i en situation där marknadsmekanismerna fungerar. Likväl fann regeringen inte att det fanns några skäl att göra undantag från självkostnadsprincipen vid konkurrensutsatt verksamhet. Detta motiveras med argumentet att en annan ordning skulle ge kommunerna signalen att det är fritt fram att bedriva konkurrens- utsatt verksamhet. Tillämpningen av självkostnadsprincipen har varit föremål för en omfattande tolkningsdiskussion . Debatten har hållits vid liv av olika rättsfall, men också av ett relativt stort antal offentliga utredningar som över tiden, med mer eller mindre uttalat normativ karaktär, redovisat sina tolkningar av begreppet i fråga. Här kan nämnas ställningstaganden i SOU- och Ds-serien samt utredningar från främst , dess föregångare och Statens pris- och kartellnämnd, och Statskontoret. Därtill har forskare inom det företagsekonomiska och nationalekonomiska fältet lämnat olika bidrag. Nästan alla har i grova drag samma uppfatt- ning i frågan hur självkostnadsprincipen skall tolkas, men det finns också skillnader i synen på olika detaljinslag. Av betydelse är också att självkostnaden i vissa fall kommit att bli ett slags undre gräns för prissättning av kommunernas konkurrensutsatta tjänster. Det gäller i de situa- tioner när kommuner i upphandlingsförfaranden tillåter egen-regi- enheter att tävla med externa anbudsgivare. Det finns i och för sig inget formellt hinder mot att egen-regi-enheten lämnar bud som understiger självkostnaden för den aktuella tjänsten. Det kan dock antas att en kommun inte får särskilt många fler chanser att 1993/94:188. effektivisera sin verksamhet genom anbudsupphandling om det framkommer att egen-regi-enheter tillåts lämna anbud som inte täcker alla relevanta kostnader. Härtill kommer att det åtminstone finns teoretisk risk för att en prissättning av en frivilligt producerad tjänst som inte täcker kostnaderna kan strida mot konkurrenslagen, vilket tidigare nämnts. I vissa fall kan också gälla att en kommun uttryckligen fastställt ett ekonomiskt krav på en viss egen-regi-enhet att bedriva sin verksamhet med full kostnads- täckning. Självkostnaden har därmed på många konkurrensutsatta marknader i allt högre grad kommit att bli både ett golv och ett tak för priset på produkten. Särskilt när självkostnaden fungerar både som golv och tak framstår kommunernas möjligheter beträffande prissättning av konkurrensutsatta tjänster som starkt begränsade. Ett närmare studium av den praktiska kommunala tillämpningen av självkost- nadsprincipen, samt hur detta begrepp har tolkats vid rätts- prövningar, visar dock att frihetsgraderna är större än så. För det första anses självkostnaden gälla som ett genomsnitt över , vilket innebär att det inte strider mot principen att göra en påtaglig vinst . I rättspraxis har accepte- rats en frist på fem år.20 Vidare har under enstaka år accepterats överskott på i förhållande till självkostnaden och i vinst vid en omsättning på 100 miljoner kronor.21 Detta synsätt har ansetts nödvändigt eftersom själv- kostnadsprincipen utgår från förkalkyler där antaganden om kost- nadsutveckling och försäljningsvolym kan slå fel. Rättspraxisen är dock sträng när det gäller användandet av överskotten, dessa måste tillfalla kunderna antingen eller som investeringar i verk- samheten. De får sålunda inte överföras till kommunens allmänna ekonomi som en form av smygbeskattning. För det andra råder en osäkerhet om huruvida självkostnaden gäller en viss verksamhet i stort eller varje enstaka tjänst som tillhandahålls. Den rådande uppfattningen är att självkostnaden inte skall knytas till varje prestation utan till totalkostnaden för en viss verksamhet. Regeringen har framhållit att självkostnadsprin- cipen tar sikte på det totala avgiftsuttaget inom en verksamhet och att med verksamhet brukar avses hela den avgiftsupptagande rörelsen.22 Verksamheter har dock olika karaktär och det är inte 20Va-nämnden beslut , Va 240/84. 21Regeringsrättens årsbok 1981 Ab 149. 1993/94:188. ovanligt att diskussioner uppstår om hur verksamheten skall avgränsas i det enskilda fallet. För det tredje kan noteras att rättsfallen gäller verksamheter av monopolkaraktär, där konsumentskyddet är förhållandevis viktigt. Såvitt framkommit har det inte inträffat att man i rättsfall tagit ställning till prissättning av tjänster eller varor som tillhandahålls på en öppen konkurrensmarknad. Regeringen gav i nämnda proposition vissa förtydliganden beträffande frågan om vilka kostnader som skall inräknas i begreppet självkostnad. Alla direkta och indirekta kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företags- ekonomisk utgångspunkt skall medräknas. Hit skulle då även räknas kalkylerade kostnader. Exempel på direkta kostnader som nämns i propositionen är personal och personalomkostnader inkl. pensionskostnader, material, tjänster och försäkringar. Indirekta kostnader som skall medräknas är lokalkostnader, kapitalkostnader och administrationskostnader, inkl. verksamhetens andel av kommunens centrala service- och administrationskostnader. Ett intressant förhållande med dessa principuttalanden från stats- makterna är att man i första hand betonar vilka kostnader som skall inräknas, inte vilka kostnader som inte bör beaktas. Princip- uttalandena skulle därför kunna tolkas som att man inte bara behandlar frågan om risken för överprissättning, utan också det motsatta, dvs. risken för att underprissätta tjänster genom att inte beakta alla relevanta kostnader. Allmänt främjande av näringslivet Enligt 2 kap. 8 § får kommuner genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller . Individuellt stöd till enskilda näringsidkare får däremot bara lämnas om det finns synnerliga skäl för det. Sådana åtgärder är bl.a. att tillhandahålla mark och kommunalteknisk service till företagen. Inget hindrar att en generell lågprislinje tillämpas vid upplåtelse av mark eller elkraft, men individuella prisförmåner får inte förekomma. Gene- rellt sett är det inte en uppgift för kommunerna eller landstingen att tillhandahålla näringslivet lokaler. De får emellertid tillgodose hantverkets och den mindre industrins behov av lokaler under förutsättning att verksamheten inriktas på detta företagarkollektiv Juridiska förutsättningar SOU 2000:117 Utanför kompetensen faller individuellt anpassad lokalhållning åt enstaka industriföretag. Möjligheten att överklaga kommunala beslut Lagligheten i kommunala beslut kan enbart överklagas av kommunmedlemmar. En sådan person måste vara folkbokförd, äga fastighet eller vara taxerad till kommunalskatt i kommunen. Företag kan enbart överklaga i egenskap av fastighetsägare. Skälet till denna ordning är att endast en kommunmedlem anses vara berörd av hur de kommunala angelägenheterna sköts.23 Endast beslut av beslutande organ såsom kommunfullmäktige och nämnd kan överklagas. Åtgärder av rent beslutsförberedande art eller verkställande åtgärder kan inte överklagas. Besluten kan endast ifrågasättas med utgångspunkt i de grunder som anges i kommunallagen (10 kap. 8 §). Dessa är att beslutet inte tillkommit i laga ordning, inte avser en angelägenhet för kommunen, att det organ som fattat beslutet överskridit sina befogenheter eller att beslutet strider mot lag och annan författning. Beslutet måste vidare överklagas från det att det justerade proto- kollet anslagits på kommunens anslagstavla. Har ingen överklagat vinner beslutet laga kraft. Beslutet står då fast oavsett om det är lagligt eller inte. Prövningen av kommunala beslut sker i de allmänna förvalt- ningsdomstolarna, länsrätt, kammarrätt och regeringsrätt. En dom- stol kan endast pröva vad som anförs av de klagande. Prövningen kan vidare endast gälla lagligheten, inte lämpligheten i beslutet. Domstolen kan inte ersätta ett överklagat beslut med ett annat, utan endast upphäva beslutet i fråga. Beslut tagna av kommunala bolag kan inte överklagas. Om ett kommunalt bolag skulle fatta ett beslut om att börja producera en vara eller tjänst som strider mot kommunallagen går således inte ett sådant beslut att överklaga. Däremot kan kommunens beslut rörande bolagsordningens utformning överklagas, eller annat kommunalt beslut som rör bolagets verksamhet. Konstitutions- utskottet har i ett betänkande framhållit att en rätt att överklaga beslut i kommunala bolag inte bör införas.24 Motiveringen var att bedömningar av huruvida en verksamhet som bedrivs av bolaget 1990/91:17, s. 25. 241996/97:KU12, s. 18. ligger inom ramen för den kommunala kompetensen primärt är en styrelsefråga. får i sin tur direktiv från kommun- fullmäktige. En uppfattning som bland annat näringslivet framfört är att det är alltför svårt att få kommunala beslut överklagade. Svårigheten består i att enbart kommunmedlemmar har rätt att överklaga och att man noggrant måste följa med i det kommunala besluts- fattandet om man skall hinna med att överklaga inom stipulerad tid.