sou · GOB388d2 · 2001-01-01 00:00:00 — När faran för brottets fullbordan har varit liten presumeras enligt förslaget förberedelsebrottet vara ringa och därmed fritt från ansvar. Stämplingsbrottet föreslås som en följd av det utvidgade förberedelse- begreppet upphävt. Enligt utredningen saknas med ett sådant förberedelse- begrepp behov av ha kvar ett självständigt ansvar för stämpling till brott. Gärningsformen söka anstifta annan att begå brott torde enligt utred- ningen närmast automatiskt täckas av den nya regleringen av förberedelse- brottet. De övriga två gärningsformerna av stämpling omfattas inte nöd- vändigtvis av den föreslagna nya regleringen av förberedelsebrottet. Prak- tiskt sett innebär detta emellertid enligt utredningen inte någon förändring av det nuvarande rättsläget, eftersom något ingripande mot stämpling till brott knappast sker innan någon planläggning, hantering av hjälpmedel eller någon annan förberedande åtgärd har företagits. Bevissvårigheterna torde nämligen vara alltför stora. Utredningen har även behandlat uppsåtsbegreppet inom straffrätten och har föreslagit att det i fortsättningen skall bestå av två olika varianter, av- siktsuppsåt och insiktsuppsåt. Avsiktsuppsåtet motsvarar vad som benämns direkt uppsåt. Begreppen indirekt uppsåt och eventuellt uppsåt utmönstras och i stället införs ett insiktsuppsåt. Insiktuppsåtet skall enligt förslaget täcka in den del av det centrala uppsåtsområdet som vi be- 134 Medverkan till brott.... nämner indirekt uppsåt, men även det område med en lägre grad av insikt som utgör gräns till den medvetna oaktsamheten. I praktiken rör det sig enligt utredningen om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Det är utred- ningens bedömning att insiktuppsåtet kommer att leda till mer förutsebara och för allmänheten mer förståeliga resultat i jämförelse med det eventu- ella uppsåtet. förslag fick ett i huvudsak mycket positivt mottagande av remissinstanserna. Det är f.n. föremål för vidare övervä- ganden inom . Något om föreningsfrihet.... 12Något om föreningsfrihet och svensk organisationslagstiftning Föreningsfriheten ingår i de grundläggande fri- och rättigheter som tillför- säkras den enskilde i 2 kap. 1 § regeringsformen (RF). Föreningsfrihet definieras som frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften. Föreningsfriheten gäller för alla sammanslutningar, oavsett syfte eller form. Detta innebär att inte bara juridiska personer utan även sammanslut- ningar som inte är självständiga rättssubjekt skyddas. De senare har kallats för sociala organisationer.1 Med detta avses att de använder sig av före- ningsliknande former men utan att kraven för en ideell förening är upp- fyllda (se avsnitt 12.2). Som exempel på sådana sociala organisationer nämns byalag, aktionsgrupper, syjuntor, bridgeklubbar m.m. De åtnjuter alltså föreningsfrihet, men är icke rättskapabla sammanslutningar. Helt tillfälliga sammanslutningar, t.ex. ett demonstrationståg, är dock inte en sammanslutning som skyddas av föreningsfriheten.2 Det bör påpekas att föreningsfriheten innefattar inte bara frihet att bilda sammanslutningar utan också frihet att verka gemensamt inom ramen för en sammanslutning.3 Avsikten med föreningsfriheten är att ge medborgar- na vidsträckta möjligheter att sluta sig samman för att gemensamt verka i olika syften. Den långtgående friheten motiveras av att det knappast är möjligt att göra skillnad mellan olika legitima syften beroende på vilken grad av betydelse dessa kan ha för den fria åsiktsbildningen i samhället.4 De grundläggande fri- och rättigheterna får begränsas endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, och en begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens 1Hemström: Organisationernas rättsliga ställning, 1998, s. 20. 2men däremot eventuellt av demonstrationsfriheten. 1975/76:209 s. 144. 136 Något om föreningsfrihet.... Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, reli- giös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 12 § andra stycket RF). /Ragnemalm har påpekat5 att rättighetsreglerna i mångt och mycket är inriktade på att skydda den fria åsiktbildningen, som enligt 1 kap. 1 § RF utgör en grundpelare för den svenska folkstyrelsen. De framhåller att vikt skall fästas vid ordet enbart och att t.ex. presumtiva terrorister inte får utsättas för diskriminerande behandling enbart på grund av sin samhällsuppfattning. Något ytterligare moment måste tillkomma för att motivera särbehandling, t.ex. risken för ett brukande av våldsamma och lagstridiga medel. Föreningsfriheten får begränsas endast såvitt gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljel- se av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung (2 kap. 14 § andra stycket RF). Det förra begränsningsändamålet syftar på straffbestämmelsen i 18 kap. 4 § BrB om olovlig kårverksamhet, medan det senare infördes i RF med anledning av att tillträtt FN- konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.6 Enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättighe- terna och de grundläggande friheterna har var och en rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet (artikel 11). Ut- övandet av dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerhe- ten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller mo- ral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Rätten till före- ningsfrihet föreskrivs också i om medborgerliga och politiska rättigheter. I föreningsfriheten inbegrips rätten att bilda och an- sluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen (artikel 22). Det finns egentligen ingen allmänglitig definition av vad en organisation är. Det är ett vitt begrepp som kan ges något olika innebörd beroende på vilken vetenskaplig disciplin som valt att definiera det. Även i den juridis- ka litteraturen används begreppet organisation med växlande innebörd. Någon legaldefinition finns inte. Såväl offentligrättsliga som privaträttsli- ga sammanslutningar torde dock innefattas i begreppet. I finns ingen generell organisationsrättslig lagstiftning. Regler för de olika typerna av organisationer har fastställts i flera olika lagar och i 5Sveriges grundlagar (1980) s. 71. 6Se avsnitt 8.2.1. Något om föreningsfrihet.... Man brukar inom juridiken tala om associationsrätt, varmed avses reglerna om privaträttens bolag, föreningar och stiftelser (offentligrättsliga sammanslutningar torde vara av mindre intresse i detta sammanhang och lämnas därför därhän). Dessa associationer är juridiska personer och har därmed tillhörande rättssubjektivitet och rättskapacitet. Detta innebär bl.a. att de kan ingå avtal och föra talan vid domstol. Ett väsentligt kännetecken för de privaträttsliga associationerna är att de grundas genom frivilliga avtal mellan två eller flera personer. En asso- ciations uppgift är att genom sin verksamhet främja ett visst för medlem- marna gemensamt ändamål, ett bolags- eller föreningsändamål. Föreningar kan delas upp i två huvudtyper: ekonomiska och ideella. För de ekonomis- ka föreningarna gäller en särskild lag medan de ideella inte omfattas av någon lagstiftning. En ideell förening behöver bara anta stadgar och sty- relse för att bli en juridisk person, medan högre krav ställs på ekonomiska föreningar där bl.a. registrering är nödvändig för rättskapacitet. Som framgått av föregående avsnitt, finns utöver de sammanslutningar som nämnts även sammanslutningar som inte är självständiga rättssub- jekt. För förbindelser som ingås inom ramen för en sådan sammanslut- nings verksamhet svarar de enskilda medlemmarna i sammanslutningen. 138 Något om föreningsfrihet.... Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... 13Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande i organisationer som ägnar sig åt brott Vårt uppdrag är att utreda frågor om straffansvar för deltagande i organi- sationer som sysslar med brottslig verksamhet. Vi skall därvid följa det internationella arbetet avseende åtgärder mot organiserad brottslighet in- om bl.a. EU, och FN. Detta kapitel innehåller en redogörelse för det straffrättsliga samar- betet inom EU (avsnitt 13.2) och det pågående arbetet med en FN- konvention med åtgärder mot organiserad brottslighet (avsnitt 13.3). Även inom sker samarbete på straffrättens område. Mycket talar emellertid för att roll när det gäller straffrättsligt samarbete kommer att minska och successivt övertas av EU.1 Samarbetet inom Europeiska unionen (EU) brukar beskrivas som ett sam- arbete inom tre pelare. Det traditionella gemenskapssamarbetet inom Eu- ropeiska gemenskapen (EG) återfinns i den första pelaren och grundar sig på EG-fördraget (). I denna pelare finns även samarbetet inom de övriga gemenskaperna, dvs. det samarbete som grundas på Kol- och stålfördraget och Euratomfördraget. Samarbetet i den första pelaren skiljer sig från sedvanligt internatio- nellt samarbete genom att medlemsstaterna i de grundläggande fördragen har överlåtit vissa beslutsbefogenheter till gemenskapsinstitutionerna. Det gäller bl.a. befogenheten att besluta bindande föreskrifter och att ingå in- ternationella överenskommelser på vissa områden. På grundval av fördra- gen och gemenskapslagstiftningen har en särskild rättsordning, EG-rätten 1 i SvJT 1997 s. 417. 140 Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... eller gemenskapsrätten, utvecklats. Samarbetet i första pelaren betecknas som överstatligt. Den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken är föremål för sam- arbete inom den andra pelaren. Den tredje pelaren innehåller numera sam- arbete i polisiära och straffrättsliga frågor.2 Samarbetet i dessa pelare grundas på fördraget om Europeiska unionen ().3 I andra och tredje pelaren har inga egentliga beslutsbefogenheter förts över från medlemsstaterna till EU. Medlemsstaterna är bundna av de ge- mensamma besluten på samma sätt som normalt följer av ett internatio- nellt samarbete enligt folkrättens regler. Det är alltså i dessa pelare fråga om ett mellanstatligt samarbete. 13.2.2Samarbetet inom tredje pelaren Samarbete mellan EU-länderna i rättsliga och inrikes frågor har pågått . Det har skett bl.a. inom ramen för det s.k. TREVI-samarbetet. Genom ikraftträdande upphör- de emellertid de gamla formerna för samarbete och samarbetet sker nu under ett enda institutionellt ramverk med rådet som det övergripande or- ganet. Därunder ser den formella strukturen ut på följande sätt. -Coreper (ambassadörerna/de ständiga representanterna) -(oftast generaldirektörer vid justitie- och inrikes- departementen) Reglerna om samarbete i rättsliga och inrikes frågor samlades i en sär- skild del av (avdelning VI). Samarbetet omfattade enligt artikel K1 i fördraget ursprungligen asylpolitiken, den yttre gränskontrol- len, invandringspolitiken, kampen mot narkotikamissbruk, kampen mot bedrägerier i internationell skala, civilrättsligt samarbete, straffrättsligt samarbete, tullsamarbete och polissamarbete. Amsterdamfördraget,4 som trädde i kraft , innebär att en rad samarbetsområden i rätts- liga och inrikes frågor förs över från det mellanstatliga samarbetet till det gemenskapsrättsliga samarbetet. Det gäller gränskontrollen, asyl- och in- vandringspolitiken samt det civilrättsliga samarbetet. Kvar i den tredje pelaren finns således nu samarbetet i polisiära och straffrättsliga frågor. Avdelning VI i har numera också rubriken om polissamarbete och straffrättsligt samarbete. 2Tidigare samarbete i rättsliga och inrikes frågor, se avsnitt 13.2.2. 4EGT 97/C 340/01. Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... Av artikel 345 i framgår att rådet kan använda sig av i hu- vudsak tre typer av juridiska instrument inom det polisiära och straffrätts- liga samarbetet, nämligen gemensamma ståndpunkter, rambeslut och kon- ventioner.6 Dessa antas av rådet genom enhälligt beslut, på initiativ av en medlemsstat eller kommissionen. Ett rambeslut, som är det instrument som är av störst intresse för oss, skall avse frågor om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar. Rambesluten skall enligt bestämmelsen vara bindande för medlemsstaterna när det gäller de resultat som skall uppnås men skall överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt. Rambesluten har således definierats på samma sätt som direktiv inom första pelaren. I artikel 34 anges dock uttryckligen att rambesluten inte, som kan vara fallet med direktiv, skall ha direkt effekt.7 Möjligheten att fatta rambeslut enligt artikel 34 har ersatt den tidigare möjligheten att besluta om gemensamma åtgärder i inrikes och rättsliga frågor. Det har alltsedan trädde i kraft rått en viss osäkerhet i fråga om vilken rättslig verkan en gemensam åtgärd har. Att den inte är bindande på samma sätt som förordningar och direktiv i första pelaren, där ju medlemsstaterna överlåtit normgivningskompetens till EG, torde stå klart.8 Däremot får nog anses att medlemsstaterna har en folkrättslig, eller i vart fall politisk, förpliktelse att verka för att en gemensam åtgärd för- verkligas.9 har i ett rådgivande yttrande försökt klargöra frågan. En gemensam åtgärd är enligt detta yttrande ett juridiskt instrument som binder regeringarna men inte den lagstiftande församlingen i varje land. Åtgärden i sig kräver inte ratifika- tion av parlamenten men, i den mån lagändring via parlamenten krävs, måste den naturligtvis ändå ha parlamentens godkännande. Regeringarna är också förpliktade att i sådana fall lägga fram förslag om lagstiftning till respektive parlament. Något regelrätt tvångsmedel för att genomdriva en gemensam åtgärd, eller numera ett rambeslut, saknas emellertid. artikel K 6; har genom Amsterdamfördraget fått ny artikelnum- rering. 6Dessutom finns vanliga beslut. 7Med direkt effekt (direkt verkan) av en regel brukar man avse att den ger upphov till rättigheter och skyldigheter för enskilda. 1997/98:58 s. 118. 9Se Jareborg/i SvJT 1997 s. 322. av Hans G. i SvJT 1999 s. 717. Se också danska EU-Karnov 1999 s. 1978 not 1. 142 Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... Medlemsstaterna hade tidigare ensamma initiativrätt när det gäller polisiä- ra och straffrättsliga frågor. Sedan Amsterdamfördraget trätt i kraft har, som framgått i det föregående, enligt artikel 34 i även kom- missionen initiativrätt i dessa frågor. Genom Amsterdamfördraget stärks också roll. Av artikel 39 i fördraget följer att rådet skall höra parlamentet innan det beslutar att anta konventioner, rambeslut och andra beslut i polisiära och straffrättsliga frågor. hade före Amsterdamfördragets ikraftträdande i princip ingen kompetens alls inom det mellanstatliga samarbetet. Enligt artikel 35 i är domstolen nu behörig att meddela förhandsavgöranden om giltighet och tolkning av rambeslut och beslut om tolkning av konven- tioner som upprättats inom ramen för det polisiära eller straffrättsliga samarbetet. Behörigheten är dock beroende av att den enskilda medlems- staten förklarar att man godtar domstolens behörighet att meddela sådana förhandsavgöranden. Domstolen är vidare behörig att avgöra tvister mellan medlemsstaterna om tolkningen eller tillämpningen av rambeslut och konventioner inom området för det polisiära och straffrättsliga samarbetet. Domstolen är även behörig att döma i tvister mellan medlemsstaterna och kommissionen om tolkning och tillämpning av konventioner - men inte rambeslut - inom om- rådet. Det finns således ingen möjlighet för kommissionen att väcka talan mot en medlemsstat för bristande uppfyllelse av sådana åtagande som kan följa av ett rambeslut (talan om fördragsbrott). 13.2.3Gemensam åtgärd om att göra deltagandet i en kriminell organisation i unionens medlemsstater till ett brott En mycket stor del av samarbetet inom den tredje pelaren gäller kampen mot den organiserade brottsligheten. Det gäller på såväl det polisiära som det straffrättsliga området. Vid Europeiska rådets möte i underströk medlemsländernas stats- och regeringschefer vikten av samordnade och konsekventa åtgärder mot den organiserade brottsligheten inom unionen. Rådet beslutade att inrätta en s.k. Högnivågrupp med uppgift att utvärdera alla aspekter på den organiserade brottsligheten och att utarbeta förslag till åtgärder som kunde utgöra basen för EU:s framtida samarbete mot den internationella organiserade brottsligheten. Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... utarbetade Högnivågruppen en handlingsplan för bekämpande av den organiserade brottsligheten. Planen antogs av rådet den 28 april 1997.11 Rådet antog därvid som sina egna politiska riktlinjer vissa rekommendationer av Högnivågruppen. Rekommendationerna inne- håller uppmaningar till rådet att vidta en rad konkreta åtgärder som spän- ner över ett vitt fält. Det rör sig bl.a. om att vidta åtgärder för att straffbe- lägga vissa förfaranden, och att undersöka i vad mån harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning kan bidra till kampen mot den organiserade brottsligheten. Rådet anmodades också12 att snabbt anta en gemensam åt- gärd för att det enligt lagstiftningen i varje medlemsstat skall vara olagligt för en person som vistas på dess territorium att delta i en kriminell organi- sation, oberoende av organisationens lokalisering inom unionen och av var den bedriver sin brottsliga verksamhet. Därefter lade den s.k. Sektorsövergripande gruppen mot organiserad brottslighet, som bildades för att förverkliga handlingsplanen, fram ett förslag till gemensam åtgärd avseende kriminalisering av deltagande i kriminella organisationer. Åtgärden antogs av rådet den 21 december 1998.13 I ingressen till den gemensamma åtgärden uttalar rådet att det allvarliga i och utvecklingen av vissa former av den organiserade brottsligheten krä- ver att samarbetet mellan Europeiska unionens medlemsstater stärks. De typer av brott som man särskilt nämner är narkotikahandel, människohan- del, terrorism, olaglig handel med konstverk, penningtvätt, grov ekono- misk brottslighet, utpressning samt andra våldshandlingar som är riktade mot en persons liv, fysiska integritet eller frihet, eller som skapar allmän fara för personer. För att möta de olika hot som medlemsstaterna ställs inför är det nödvändigt, sägs det, med ett gemensamt synsätt på deltagande i kriminella organisationers aktiviteter. Rådet erinrar i ingressen om att EU respekterar de grundläggande rät- tigheter som anges i om skydd för de mänskliga rät- tigheterna och de grundläggande friheterna, och särskilt de bestämmelser som rör yttrande-, mötes- och föreningsfriheten. 11EGT 97/C 251/01. En ny handlingsplan är f.n. under utarbetande. 12Rekommendation nr 17. 13EGT 98/L 351/01. 144 Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... Artikel 1 - vad som avses med kriminell organisation Den gemensamma åtgärden ålägger medlemsstaterna att på det sätt som närmare anges i åtgärden göra deltagande i en kriminell organisation brottsligt. Med kriminell organisation avses enligt artikel 1 första stycket i åtgärden en strukturerad sammanslutning, inrättad för en begränsad tid14 av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på upp till eller ett strängare straff oavsett om brotten är ett mål i sig själv eller ett medel att erhålla materiella fördelar och i före- kommande fall ett sätt att otillbörligt påverka offentliga myndigheters verksamhet. Något krav på att organisationen skall ha viss legal form finns inte. I artikelns andra stycke anges att de brott som avses omfattar sådana brott som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen15 och i dess bilaga och som är belagda med ett straff om fängelse. Brott som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen är narkotikahandel, människohandel, olaglig handel med nukleära och radioaktiva ämnen, handel med stulna fordon och den brottslighet som är förknippad med illegala nätverk för invandring samt terrorism. Penningtvätt som hänger samman med den angivna typen av brottslighet nämns också. Bilagan till konventionen in- nehåller en lång lista med brott, varav till de viktigaste kan anses höra mord och grov misshandel, människorov, olaga frihetsberövande och ta- gande av gisslan, organiserade stölder, svindleri och bedrägeri, falskmyn- teri och förfalskning av betalningsmedel samt olaglig handel med vapen, ammunition och sprängämnen. Artikel 2 - former för kriminalisering Kriminaliseringen av deltagande i en kriminell organisation skall enligt artikel 2.1 i den gemensamma åtgärden ske genom att varje medlemsstat åtar sig att se till att en eller två av de slag av handlingar som beskrivs i artikeln bestraffas med effektiva, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner. Den första typen av gärning är aktivt deltagande i en kriminell organisation i den form som finns i flera europeiska länder 14För en begränsad tid är ett uttryck som är missvisande, förmodligen beroende på dålig översättning. I den engelska versionen anges att gruppen skall vara established over a period of time och syftet är, tvärtemot vad den svenska över- sättningen kan antyda, att endast sammanslutningar av en viss varaktighet skall omfattas av bestämmelsen. 15EGT 95/C 316/01. Internationella åtaganden avseende aktivt deltagande.... (se kapitel 14). Den andra är vad som i närmast kan betecknas som en stämplingsgärning. Den ena metoden är således (artikel 2.1 a) att se till att kriminalisera aktivt deltagande i en kriminell organisations aktiviteter enligt artikel 1, dvs. i brott som har ett straff . Kriminaliseringen skall innefatta även fall då personen i fråga inte deltar i det egentliga utförandet av brotten i fråga och skall gälla även om de aktuella brotten inte begås. Deltagandet skall ha skett avsiktligen och med kännedom om antingen organisationens syfte och allmänt kriminella aktiviteter eller organisatio- nens avsikt att begå brotten i fråga. Man skall enligt denna metod också kriminalisera handlande, varigenom en person aktivt deltar i annan av or- ganisationens verksamhet, dvs. verksamhet som inte har med begåendet av brott att göra, och dessutom har kännedom om att deltagandet bidrar till fullgörandet av den kriminella organisationens brottsliga aktiviteter. Den andra anvisade metoden för kriminalisering av deltagande i en kriminell organisation är (artikel 2.1 b) att straffbelägga handlande varige- nom en person kommer överens med en eller flera andra personer om att utöva en viss aktivitet som, om den sattes i verket, skulle innebära att så- dana brott som anges i artikel 1 begicks. Detta skall gälla även om perso- nen i fråga inte deltar i det egentliga utförandet av aktiviteten. Här kan också nämnas att enligt artikel 5.2 hindrar ingenting en med- lemsstat från att fastställa en bredare definition av straffbart handlande med avseende på en kriminell organisation än den definition som fast- ställts i artikel 2.1. Avsikten med de olika metoderna för kriminalisering torde vara att täcka in tre olika juridiska traditioner: den kontinentala traditionen enligt vilken det är möjligt att bestraffa deltagande i kriminella organisationer, den angloamerikanska som betraktar konspiration (conspiracy) som straffbart och enligt vilken ett avtal mellan minst två personer är tillräck- ligt för åtal samt slutligen den skandinaviska modellen med omfattande kriminalisering av försök, medverkan och förberedelse till brott, som är allmän till sin natur och inte specifikt riktad mot kriminella organisationer.