sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Vår uppfattning är därför att det skyddsbehov som föreligger uppfylls av det föreslagna skriftlighetskravet och att det därför saknas anledning att införa en särskild ångerrätt. 1999/2000:89. 2985/577/EG (hemförsäljning), 94/47/EG (tidsdelat boende), och 97/7/EG (distansavtal) Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 155 Vi föreslår att 8 § konsumenttjänstlagen om ändrings- och tilläggsarbe- ten skall gälla också beträffande småhusentreprenader. Någon rätt att få ändrings- och tilläggsarbeten utförda finns – förutom i vissa speciella fall enligt 8 § – inte i KTjL. I ABS 95 är denna rätt begrän- sad till sådana arbeten som följer av avtalet jämte dess eventuella tillvals- lista. Det kan noteras att beställaren enligt AB 92 (2 kap. 2 §) däremot ges en långtgående rätt till ändrings- och tilläggsarbeten, så länge dessa har samband med kontraktsarbetena. Det kan diskuteras om det finns anledning att särskilt reglera konsu- mentens rätt att få tilläggs- och ändringsarbeten utförda. Visserligen är det vår bedömning att frågan om att göra ändringar och tillägg till det träffade avtalet är vanligt förekommande, inte minst vid uppförande av småhus. I flertalet fall torde dock frågan inte vålla några problem från konsument- synpunkt. Uppstår det svårigheter så rör de förmodligen i de flesta fall kostnaden för det tillkommande eller avgående arbetet. Det är också bak- grunden till att KTjL endast reglerar de prismässiga följderna av ändrings- och tilläggsarbeten. Vi menar att det inte krävs någon lagfäst rätt till sådana arbeten utöver den i 8 § KTjL reglerade skyldigheten för näringsidkaren att underrätta konsumenten om behov av tilläggsarbete uppkommer. Denna skyldighet sammanhänger närmast med näringsidkarens upplysningsplikt. Vi föreslår att de grundläggande kraven på näringsidkarens prestation i 4, 5 och 7 §§ konsumenttjänstlagen skall gälla också vid avtal om uppfö- rande av småhus. Vad gäller näringsidkarens skyldighet att avråda före- slår vi en särskild bestämmelse för småhusavtal. Enligt denna skall nä- ringsidkaren vara skyldig att avråda konsumenten från att låta utföra ett arbete som näringsidkaren – med hänsyn till priset, sättet för utförandet, till följd av de uppgifter som konsumenten har lämnat eller av annat skäl – har eller borde ha insett att det inte kommer att bli till rimlig nytta för konsumenten. Med utformningen av 6 § andra och tredje styckena som förebild föreslås att avrådandeplikten vid småhusentreprenader skall gälla även sedan utförandet av arbetet har påbörjats. 156 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag Generella krav på näringsidkarens prestation En av de centrala delarna i ett konsumentskydd vid småhusförvärv är att tillförsäkra konsumenten möjligheter att komma till rätta med eventuella felaktigheter genom att ha tillgång till olika påföljder. För att en påföljd skall bli aktuell måste man kunna avgöra om ett fel föreligger i näringsid- karens prestation. Det är i första hand parternas avtal som specificerar den prestation som näringsidkaren skall tillhandahålla. I vissa fall kan det i ganska hög utsträckning tjäna till ledning för vilka krav som kan ställas på näringsidkarens åtagande. Ofta är så dock inte fallet. Både i KöpL och KKL finns det generella normer för hur en vara skall vara beskaffad. Om dessa inte uppfylls anses varan vara felaktig. Vad gäller konsumenttjänster finns motsvarande regler i KTjL. Dessa var de första reglerna av detta slag inom konsumentlagstiftningen. De tillkom för att det från lagstiftarens sida inte ansågs tillräckligt att helt förlita sig på att näringsidkarens prestation kan bedömas enbart utifrån vad parterna har avtalat. Uppfattningen var att det finns ett värde i att parternas avtalsfrihet i vissa avseenden kompletteras med allmänna lagregler om prestationens beskaffenhet. Detta synsätt, som har ifrågasatts, har under de se- naste 10–15 åren vuxit sig allt starkare. Det får nu anses vara en allmän uppfattning att förekomsten av den här typen av regler underlättar konsu- mentens situation och stärker dennes ställning gentemot näringsidkaren. anslöt sig till denna inriktning och menade att även en reglering av småhusförvärv borde innehålla sådana moment. Samma ställningstagande gjorde sedan regeringen i samband med de änd- ringar som företogs i KTjL i samband med att lagen 1991 blev tillämplig även beträffande småhusentreprenader. Man ansåg då bl.a. att bestämmel- serna i 4–7 §§ KTjL om näringsidkarens ansvar för uppdraget vad gäller utförande och material, säkerhet och avrådande borde tillämpas även vid småhusavtal. Som en följd av den beskrivna utvecklingen skedde förändringar även i de gällande standardavtalen. ABS 95 kom därför – till skillnad från före- gångaren ABS 80 – att delvis innehålla regler av det beskrivna slaget. I denna fråga gör vi samma bedömning som gjordes lagstift- ningsärende. Vi menar att det finns ett stort värde i att det också vad gäller småhusavtal finns grundläggande regler för vilka krav som kan ställas på näringsidkarens prestation. Genom att sådana krav ställs kan konsumenten lättare skapa sig en uppfattning om vilka förväntningar han eller hon kan ställa på utförandet av uppdraget. Det är också vår uppfattning att regler av detta slag är ett verksamt medel för att förbättra informationen från näringsidkare till konsument. Vad gäller reglernas utformning hänvisar vi till vad som sägs i avsnitt 4.2.13 om KTjL:s tillämplighet. Grundat på de övervägandena menar vi att bestämmelserna i 4, 5 och 7 §§ KTjL bör kun- Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 157 na tillämpas också beträffande småhusavtal. Bestämmelsen om tilläggsar- beten i 8 § KTjL behandlas separat i avsnitt 4.2.3. Även om de nämnda reglerna i KTjL kan tillämpas också i små- husfallen finner vi anledning att närmare gå in på innebörden av dessa allmänna regler när det gäller just småhusavtal. En sådan redovisning följ- er i de kommande delavsnitten. Ett krav på fackmässighet En central del av konsumentskyddet är vem som skall ha ansvaret för fel och vilka påföljder som kan bli aktuella. Det är då nödvändigt att ta ställ- ning till om något fel kan anses föreligga i näringsidkarens prestation. För att kunna göra det måste man skapa sig en uppfattning om vilka krav som rimligen kan ställas på denna. Vi har i föregående avsnitt föreslagit att de generella bestämmelserna i 4, 5 och 7 §§ KTjL skall gälla även små- husavtal. Den första av dessa ställer krav på fackmässighet vad gäller så- väl utförandet som det material som används för detta. Fackmässighetskravet finns i såväl KTjL som ABS 95 och överens- stämmer i stort sett mellan de båda regelverken. Det är ett objektivt krav. Eftersom det kan vara fråga om mycket varierande förhållanden är det svårt att ge begreppet en klar definition. En utgångspunkt för att bedöma hur byggnader och byggprodukter skall vara utformade är att dessa bör överensstämma med de generella krav på byggnader som ställs i lagen (1994:847) och förordningen (1994:1215) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. Lagen och förordningen innebär att de regler som tidigare hade funnits dels i byggproduktlagen med därtill hörande förord- ning, dels i PBL sammanfördes.30 Med stöd av byggnadsverkslagen och förordningen utfärdar närmare föreskrifter. Föreskrifterna tar främst sikte på att trygga hälsa och säkerhet för dem som bor och vistas i en byggnad. De återspeglar i första hand samhällets krav på byggandet. Fackmässighetskravet har sitt ursprung i en föreställning om att en byggherre skall ha rätt att ställa vissa krav på de fackmän som anlitas för att utföra ett bygguppdrag vad gäller resultatet av deras arbete. Småhus- köpsutredningen menade utifrån detta att det är naturligt att bedömningen av om dessa krav är uppfyllda, dvs om ett arbete har utförts fackmässigt, i första hand sker med utgångspunkt i erfarenhet och kunniga yrkesmäns uppfattning.31 Även vi ser detta som en lämplig måttstock för vad som 1993/94:178 s. 93 f. 31SOU 1986:38 s. 137. 158 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag skall anses vara fackmässigt. Fördelen med en sådan utgångspunkt är ock- så att den kan utvecklas och följa med i takt med att arbetssätt och metoder inom byggbranschen förändras. Vid en bedömningen av fackmässigheten bör hänsyn tas till det speci- fika uppdraget. Det vore orimligt att inte beakta om uppdraget är förknip- pad med särskilda svårigheter. Vi tänker då t.ex. på besvärliga eller svår- bedömda markförhållanden eller om det i uppdraget ingår att entreprenö- ren skall använda sig av oprövade eller tekniskt komplicerade me- toder. Det finns också anledning att i bedömningen väga in om parterna har kommit överens om att visst arbete skall utföras av oerfarna personer som t.ex. praktikanter eller lärlingar. I sådana fall måste det dock stå klart för konsumenten att det föreligger särskilda förhållanden i just hans eller hennes fall. Vid sidan av de ovan nämnda lagarna och författningarna kan en mer detaljerad vägledning för vad som skall anses fackmässigt ofta hämtas från material- och metodbeskrivningar som lämnas av bl.a. tillverkare och för- säljare. Hit hör också konstruktionsritningar och installationsanvisningar. Det är inte bara utförandet som skall vara fackmässigt. I kravet ligger också att näringsidkaren – om inte annat har avtalats – skall tillhandahålla nödvändigt material för uppdragets utförande. I detta ligger att även mate- rialet skall uppfylla kravet på fackmässighet. Fel föreligger alltså både när näringsidkaren inte tillhandahåller det material som krävs för att uppdraget skall kunna utföras på ett riktigt sätt och när han eller hon visserligen svar- ar för materialet men detta är av undermålig kvalitet. Som ett led i kravet på att näringsidkaren skall utföra sitt uppdrag fack- mässigt ingår också att han eller hon skall följa gällande föreskrifter. Inom byggsektorn förekommer en rad olika typer av föreskrifter. De kan delas upp i allmänna föreskrifter om t.ex. byggstandard och föreskrifter som syftar till att föremålet för tjänsten, dvs. byggnaden skall vara tillfreds- ställande ur säkerhetssynpunkt. menade att bägge typerna av föreskrifter om- fattades av näringsidkarens omsorgs- och därmed också avrådandeplikt. Däremot gjordes skillnad mellan allmänna föreskrifter och säkerhetsföre- skrifter i det fallet att näringsidkaren hade påtalat eller avrått från ett visst utförande med hänvisning till att det stod i strid med någon föreskrift men sedan ändå brutit mot föreskriften i fråga. Avsåg överträdelsen en allmän föreskrift och skedde den efter att konsumenten – trots avrådande – hade vidhållit sin begäran om ett sådant utförande så menade utredningen att Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 159 konsumenten fick stå sitt kast och borde förlora sin rätt att göra gällande att näringsidkaren hade begått ett fel genom att inte iaktta föreskriften.32 I enlighet med 5 § KTjL föreslog utredningen däremot att överträdelser av säkerhetsföreskrifter under inga förhållande skulle kunna befria nä- ringsidkaren från ansvar, inte ens om konsumenten uttryckligen begärt ett visst utförande trots att näringsidkaren avrått från det. Visserligen ansågs detta följa redan av kravet på fackmässighet men utredningen framhöll att det av tydlighetsskäl borde komma till uttryck i lag att näringsidkaren ald- rig hade rätt att utföra sitt uppdrag i strid mot gällande säkerhetsföreskrift- er. Följden av en överträdelse av förbudet är att utförandet skall anses fel- aktigt.33 förslag i denna del byggde på motsvarande bestämmelse i 5 § KTjL. ändring i KTjL framhölls bestämmel- sen som en viktig precisering av kravet på fackmässighet. Det ansågs ock- så viktigt att ställa upp vissa minimikrav på utförandet ur säkerhetssyn- punkt. Till detta räknades också förbud enligt 6 § produktsäkerhetslagen (1988:1604) och 17 § marknadsföringslagen (1994:450). Vi har inte ansett att det finns skäl att nu göra en annan bedömning. Kravet på att tjänsten skall utföras med beaktande av säkerhetsföreskrifter och förbud enligt produktsäkerhets- och marknadsföringslagen bör också gälla vid små- husavtal. Omsorgsplikt – information och avrådande Omsorgsplikten i 4 § KTjL ger uttryck för en allmän obligationsrättslig princip som ålägger avtalsparter att visa omsorg om motpartens intressen. Inom konsumentområdet gör sig denna tanke särskilt starkt gällande efter- som konsumenters möjligheter att bedöma olika faktorer av betydelse för avtalet ofta är särskilt begränsade i förhållande till motpartens, näringsid- karens. Detta gäller inte minst vid småhusavtal som är ett område där det ställs krav på speciella kunskaper och erfarenhet. Konsumentens möjlig- heter att tillvarata sina intressen här är därför ofta särskilt begränsade. Vänder man sig som konsument till en näringsidkare har man rätt att förvänta sig att näringsidkaren har den kompetens som uppdraget kräver. Konsumentens avsikt med att anlita en sakkunnig person är – förutom det uppdrag man önskar få utfört – att han eller hon på så sätt vill försäkra sig om ett gott resultat och minska risken för att dra på sig onödiga eller onödigt höga kostnader eller för att beställa en tjänst som inte kom- 160 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag mer att fylla en rimlig funktion. Konsumenten bör då kunna utgå ifrån att näringsidkaren ställer sin sakkunskap och yrkeserfarenhet till hans eller hennes förfogande. I den meningen är det rimligt att kräva att näringsid- karen värnar om konsumentens intressen. På vilket sätt skall näringsidkaren då visa sin omsorg? En viktig funk- tion är att näringsidkaren skall samråda med konsumenten i olika frågor. Det kan gälla utförandet av uppdraget eller val av material. Näringsidkaren skall ge råd och vägledning åt konsumenten när denne står inför en valsi- tuation. Han eller hon skall ge information om olika möjliga alternativ sett från sin roll som fackman. Det betyder att konsumenten har rätt att för- vänta sig upplysningar om tekniska, funktionella eller ändamålsenliga skillnader mellan olika alternativ. Kort sagt skall en konsument kunna räkna med att få sakkunnig hjälp och vägledning när han eller hon anlitar en fackman. Vi ser alltså omsorgsplikten framför allt som ett åliggande för närings- idkaren att informera, upplysa och råda konsumenten i olika avseenden som rör avtalet och dess utförande. En fråga som varit föremål för diskussion är om det finns anledning att i entreprenadsammanhang införa regler om att näringsidkar- en skall vara skyldig att avråda konsumenten i vissa situationer.34 Frågan får ses som en del av näringsidkarens omsorgsplikt och den därpå följande informationsskyldigheten. En sådan avrådandeplikt finns i 6 och 7 §§ KTjL och tar sikte på situationer där en näringsidkare bedömer att en tjänst, med hänsyn till priset, värdet av föremålet för tjänsten eller någon annan särskild omständighet, inte kommer att löna sig för konsumenten. Näringsidkaren är då skyldig att avråda konsumenten från att låta utföra tjänsten. Skyldigheten sammanhänger med det grundläggande kravet att näringsidkaren skall visa omsorg om konsumentens intressen. Det skall tilläggas att avrådandeplikten gäller även efter det att utfö- randet av uppdraget har påbörjats. Om det då visar sig att tjänsten inte kommer att bli till rimlig nytta för konsumenten eller att priset blir avse- värt högre än vad konsumenten hade kunnat räkna med skall näringsidka- ren underrätta konsumenten om detta och begära dennes anvisningar (se 6 § andra och tredje styckena KTjL). I lagtexten används begreppet rimlig nytta för konsumenten. Med detta skall förstås att nyttan av tjänsten för konsumenten skall stå i pro- 1989/90:77 s. 25 f. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 161 portion till kostnaderna. Det är således fråga om ekonomisk nytta. Lag- stiftarens utgångspunkt är att det redan vid en förberedande undersökning eller diskussion kan stå klart för näringsidkaren att en viss tjänst som kon- sumenten vill ha utförd inte kan anses vara till rimlig nytta för denne. Nä- ringsidkaren skall då upplysa konsumenten om sin uppfattning och avråda från att uppdraget utförs på det föreslagna sättet. Vad det är fråga om är alltså en utvidgad informationsplikt som innefattar en skyldighet för nä- ringsidkaren att meddela konsumenten att tjänsten enligt hans eller hennes uppfattning som fackman inte bör utföras som tänkt.35 Frågan om avrådandeplikt togs upp av Småhusköpsutredningen.36 Ut- redningen föreslog en avrådandeplikt i nära överensstämmelse med den i KTjL. Som typsituationer i småhussammanhang pekade utredningen på utföranden som t.ex. kunde förväntas leda till onödigt höga kostnader eller inte skulle komma att uppfylla kraven på fackmässighet. Utredningens förslag behandlades lagstiftningsärende.37 KTjL:s regler om avrådande ansågs kunna tillämpas utan större problem även vid småhusentreprenader. Det framhölls dock att de förmodligen endast skulle komma att aktualiseras i vissa speciella situationer, som t.ex. när konsumenten beställer ett utförande som framstår som onödigt komp- licerat eller kostnadskrävande. Våra överväganden angående näringsidkarens avrådandeplikt Vi anser, i anslutning till vad vi anfört beträffande omsorgsplikten, att näringsidkaren inte endast bör åläggas att informera konsumenten om vis- sa förhållanden som han eller hon, i egenskap av sakkunnig, har särskilda kunskaper om utan också bör vara skyldig att underrätta konsumenten om sin uppfattning och råda konsumenten hur han eller hon skall gå till väga. En avrådandeplikt fyller en funktion för att säkerställa att konsumenten får klart för sig vilka konsekvenser som, enligt en fackman, följer av ett visst utförande eller materialval. Det är viktigt att understryka att avrå- dandeplikten är en del av näringsidkarens tidigare beskrivna skyldighet att informera, råda och vägleda konsumenten. Den har därför ingen självstän- dig betydelse. Så bör det förhålla sig även i fortsättningen också när det gäller småhusentreprenader. När det gäller utformningen av ett sådant ansvar kan man konstatera att den avrådandeplikt som finns i 6 § KTjL har kommit till i avsikt att i första hand tillämpas vid andra, mindre komplicerade typer av tjänsteavtal än småhusentreprenader. Det gör att den bestämmelsen, enligt vår uppfatt- 1984/85:110 s. 167 f. 36SOU 1986:38 s. 268 ff. 37Prop 1989/90:77 s. 25 f. 162 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag ning, inte ger tillräcklig ledning i småhussammanhang och därmed är mindre väl ägnad att tillämpas vid denna avtalstyp. Avtal om småhus- entreprenader ställer krav på en tydligare reglering av avrådandeplikten dels för att den skall gagna konsumenterna, dels för att den skall vara för- utsägbar och möjlig för näringsidkarna att tillämpa. Vi föreslår därför att avrådandeplikten vid småhusentreprenader regleras särskilt. Åläggandet bör avgränsas till fall där det kan krävas av näringsidkaren att han eller hon, i egenskap av fackman, bör inse att ett visst utförande, materialval och liknande kommer att medföra att resultatet av tjänsten inte blir till rimlig nytta för konsumenten. Med nytta avses såväl att tjänsten är ekonomiskt försvarbar som att den skall vara ändamålsenlig och resultera i avsedd funktion. Det senare innebär i första hand att avrådande skall ske vid förhållanden som kan leda till fel. En regel av detta slag bör inskränka sig till förhållanden som det är rimligt att kräva att en näringsidkare i egenskap av fackman skall upp- märksamma. Vår syn på detta utvecklas närmare i specialmotiveringen. Det ter sig naturligt att en näringsidkare som blir tillfrågad av en kon- sument om att utföra ett uppdrag och som märker eller borde ha märkt att uppdraget inte kan eller bör genomföras på det sätt som konsumenten öns- kar skall informera konsumenten om detta. Informations- och avrådande- plikten föreslås därför träda in redan när en näringsidkare får en förfrågan om ett uppdrag och får klart för sig, eller i vart fall borde ha märkt, att en sådan situation som har beskrivits föreligger. Näringsidkaren skall då informera och eventuellt avråda konsumenten från att låta utföra entrepre- naden, helt eller delvis. Det kan också bli aktuellt att i samband med detta råda konsumenten att i stället få uppdraget utfört på ett annat sätt än vad som ursprungligen var tanken. Det beskrivna scenariot gör sig framför allt gällande när en konsument har kontakt med en näringsidkare för diskussioner kring ett eventuellt av- tal. Vid ett anbudsförfarande eller i andra fall där konsumentens val står mellan flera näringsidkare kan det vara svårare att göra gällande en avrå- dandeplikt innan avtal har ingåtts. Det främsta skälet för det är de snedvri- dande effekter som detta skulle få för konkurrensen näringsidkarna emel- lan. Vi anser därför att avrådandeplikten i dessa fall bör inskränka sig till tiden efter att avtal har ingåtts. Vi utvecklar detta närmare i specialmotive- ringen. Även vid småhusentreprenader bör avrådandeplikten gälla förhållanden som inträffar sedan arbetet har påbörjats. Vi föreslår därför en reglering som motsvarar den i 6 § andra och tredje styckena KTjL. Om en näringsidkare inte fullgör sin plikt att informera och avråda me- nar vi att det skall få samma följder som när en näringsidkare har åsidosatt avrådandeplikten enligt 6 §. Vi föreslår därför att 7 § KTjL skall gälla också vid avsteg från avrådandeplikten för småhusentreprenader. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 163 nebär att resultatet av uppdraget skall anses felaktigt och näringsidkarens rätt till ersättning för sitt arbete påverkas. Om det på goda grunder kan antas att konsumenten hade avstått från att beställa eller hade avbeställt utförandet om näringsidkaren hade fullgjort sin plikt har näringsidkaren inte större rätt till ersättning än om konsumenten hade avbeställt eller av- stått från att beställa utförandet. I samband med ett byggprojekt görs olika kontroller av de arbeten som har utförts. Dessa kan uppdelas i två slag. Den första typen är de kontroller som görs med stöd av reglerna i PBL. Dessa syftar till att säkerställa att samhällets krav på byggandet uppfylls. I det sammanhanget kan också nämnas kravet i 9 kap. 13 § PBL om att det vid sådana arbeten som kräver bygganmälan skall finnas en kvali- tetsansvarig. Dennes uppgift är dock inte i första hand att fungera som byggherrens kontrollant och stöd utan han eller hon har till uppgift att be- vaka samhällets intressen vid byggande genom att i första hand svara för att en kontrollplan upprättas och att olika former av kontroller utförs. På så vis är den kvalitetsansvarige en del av kvalitetsprogrammen men avsikten är inte att han eller hon skall fungera som ersättare för besiktningsförrätta- ren. Däremot anges det uttryckligen i den angivna paragrafen att den kva- litetsansvarige är en del av processen att säkerställa kvalitet i byggandet, genom att han eller hon skall vara närvarande vid byggsamråd, besiktning- ar och andra kontroller. PBL:s system med kontroller under byggets gång är en offentligrättslig reglering som skiljer sig i många avseenden från den typ av kontrol- ler/besiktningar som sker på grundval av den civilrättsliga reglering som styr avtalsförhållandet mellan parterna i byggprocessen. De senare åter- finns i de standardavtal som är vanligt förekommande inom byggbran- schen, ABS 95 såvitt gäller konsumententreprenader. Någon motsvarande civilrättslig lagreglering finns inte. Det är viktigt att komma ihåg att de civil- och offentligrättsliga kontrollsystemen grundar sig på olika typer av krav och skall fylla olika ändamål. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.4. Besiktningar spelar en stor roll inom byggbranschen, såväl när det gäl- ler produktion av kommersiella fastigheter som småhus. Syftet med dessa är att konstatera vilka fel och brister som föreligger . När man talar om besiktning är det i första hand slutbesiktningen som avses.