sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Den sker i samband med entreprenadens avslutande. En godkänd slutbesiktning har betydelse i flera olika avseenden. Till att börja med in- 164 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag nebär den att entreprenadtiden avslutas och garantitiden börjar löpa. Ent- reprenaden avlämnas, vilket bl.a. får till följd att ansvaret för entreprena- den går över från näringsidkaren till konsumenten. Vid avlämnandet inleds också den tioåriga preskriptionstiden och näringsidkaren har rätt till slut- likvid. Slutbesiktningen får även betydelse ur reklamationssynpunkt. KTjL saknar, som tidigare nämnts, helt regler om besiktning medan en stor del av ABS 95 (7 kap.) behandlar just detta område. Förklaringen till denna skillnad är framför allt att KTjL är en generell lag som är avsedd att reglera många olika och vitt skilda typer av tjänster medan ABS 95 endast behandlar entreprenader. Frågan om besiktningsskyldighet vid småhusav- tal har varit aktuell. Det finns enligt vår uppfattning skäl att åter ta upp frågan till övervägande. Innan vi gör det skall vi först beskriva de tidi- gare överväganden som gjorts i frågan. föreslog en lagreglering av besiktningar med utgångspunkt från bestämmelserna i 80 (föregångaren till ABS 95). Utredningen framhöll värdet av att kunna konstatera förekomsten av fel och brister. Tillsammans med en effektiv byggkontroll ansågs besiktningar leda till ett gott slutresultat och minska risken för all- varliga felaktigheter i småhus.38 förslag kritiserades under remissbehandling- en. Kritiken riktade sig främst mot att utredningens förslag ansågs ofull- ständigt och i behov av komplettering. I förarbetena till ändringar rörande småhusskyddet gjordes den bedömningen att någon lagreglering av besiktningar inte borde ge- nomföras. Som skäl för detta hänvisades till det statliga bostadsstödet. Departementschefen menade att eftersom ABS 80 oftast utgör avtalsinne- håll leder det som regel till att parterna avtalar om besiktning. I övriga fall, dvs. för de entreprenader som inte omfattas av det statliga bostadsbygg- nadssubventionen, skyddades konsumenterna genom att de tvingande reg- lerna i KTjL föreslogs bli tillämpliga. Sammantaget ansåg departe- mentschefen att behovet av särskilda besiktningsregler vid småhus- entreprenader inte var särskilt stort samt att – med hänvisning till re- misskritiken – det krävdes ytterligare underlag och utredning innan sådana regler kunde införas.39 Frågan om obligatoriska besiktningar vid fastighetsköp har varit aktuell . proposition övervägdes även den saken men regeringen ansåg då att det inte fanns tillräckligt starka skäl för att föreslå införandet av en sådan ordning.40 Senast togs den upp i sam- band med en översyn av verksamhet och då 38SOU 1986:38 s. 159 ff. 1989/90:77 s. 29 f. 1989/90:77 s. 42 f. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 165 med avseende på fastighetsmäklarens ansvar för att köparen fullgör sin undersökningsplikt vid fastighetsköp. I betänkandet från den utredningen pekade man på att det ofta uppstår tvist vid fastighetsköp mellan köpare och säljare om fastighetens skick och att detta ofta bottnar i missuppfatt- ningar om omfattningen av köparens undersökningsplikt och besiktnings- mannens uppdrag. Utredningen föreslog med anledning av detta att frågan om fastighesmäklarens ansvar för att en besiktning sker borde undersökas närmare.41 Vi föreslår att det skall införas en skyldighet att i samband med småhus- entreprenadens avslutande genomföra en besiktning som syftar till att klarlägga om uppdraget har utförts enligt avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten. Vid s.k. delade entreprenader behöver besiktningen inte ske förrän samtliga uppdrag har avslutats. Näringsidkaren skall meddela konsumenten när uppdraget beräknas vara slutfört och besiktning kan ske. Därefter skall konsumenten föranstalta om besiktning. Behovet av en obligatorisk besiktning Det är nu åter aktuellt att överväga om besiktningsregler bör införas. Den första frågan är om det över huvud taget krävs särskilda, lagfästa besikt- ningsregler för att skapa ett fullgott avtalsskydd. Det skall framhållas att när vi talar om besiktning i detta sammanhang är det slutbesiktning med ABS 95:s terminologi som avses. En besiktning syftar, som sagts, till att konstatera förekomsten av fel och brister i entreprenaden. Genom denna bedöms om entreprena- den är kontraktsenligt utförd. Besiktningen kan i viss mening sägas utgöra konsumentens/beställarens kontroll av den vara han eller hon skall ta emot. Intresset av att denna mottagningskontroll kommer till stånd ligger dock inte bara hos konsumenten. Vad gäller näringsidkaren befrias denne från ansvaret för entreprena- den i och med att avlämnandet sker. Detta brukar uttryckas med att faran för skador på entreprenaden övergår från näringsidkaren till konsumenten. Näringsidkaren blir också berättigad till slutlig ersättning för sitt uppdrag och det slås fast vilka fel som han eller hon skall åtgärda. 41 SOU 1999:35 s. 51 och 61 f. 166 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag Även ur ett samhällsperspektiv är besiktningar av intresse. Som Små- husköpsutredningen påpekade medverkar besiktningar till att minska ris- ken för felaktigheter i byggandet. På så vis främjas även samhällets mål att uppnå en god kvalitet i byggandet och att hålla kostnaderna för byggfel nere. Slutligen har också garanti- och försäkringsgivare intresse av att en besiktning genomförs. En besiktning är, sett ur deras perspektiv, av största vikt eftersom den tjänar som utgångspunkt och underlag för den tioåriga s.k. småhusgarantin och är nödvändig för att kunna bedöma de försäk- ringsmässiga riskerna för ett sådant skydd. Besiktningen är med andra ord en förutsättning för att ett fullgörandeskydd skall komma i fråga. Vårt uppdrag är bl.a. att stärka konsumenternas avtalsskydd i samband med förvärv av nya småhus. Frågan är då om en ordning med obligatorisk besiktning är ett medel för att uppnå detta. Genom att bidra till ökad klarhet beträffande förekomsten av fel i ett småhus skapas också en trygghet för konsumenten vad gäller kvaliteten på detta. Besiktningens funktion som bevismedel medverkar även till att fö- rebygga tvister om utförandet. Införandet av obligatoriska besiktningar skulle emellertid också innebä- ra att konsumenten i praktiken får en form av undersökningsplikt. I för- hållande till vad som gäller enligt JB vid förvärv av fast egendom skulle ett besiktningskrav vid småhusentreprenader vara mer långtgående än kö- parens undersökningsplikt enligt 4 kap. 19 § JB eftersom det i entrepre- nadfallet i så fall ställs krav på att en fackman anlitas för undersökningen. En annan aspekt av ett besiktningsobligatorium är att det kan antas leda till ökade kostnader för den enskilde konsumenten eftersom det är han eller hon som kommer att få bära den slutliga kostnaden för detta. Med tanke på att bruket av slutbesiktningar är väl utbrett med den ordning som gäller enligt ABS 95 skall betydelsen av detta inte överdri- vas. Man bör också sätta kostnaden för en besiktning i relation till de stora värden som står på spel för konsumenten vid en småhusentreprenad. Vi vill även peka på svårigheten att i lag utforma regler för en besikt- ningsordning som är ändamålsenlig för de skiftande förhållanden och olika entreprenadtyper som förekommer inom småhusproduktionen. Den svå- righeten har också visat sig beträffande AB-systemet. Mot den besikt- ningsordning som finns där har riktats kritik. Denna går bl.a. ut på att de besiktningar som sker görs så sent under byggprocessen att vitala delar av entreprenadarbetena inte är åtkomliga för besiktning. Det pågår nu en översyn av denna inom ramen för (), där bl.a. tankar på löpande besiktningar diskuteras. Detta gäller i första hand för andra byggprojekt än småhus. Utvecklingen i branschen tycks också gå i riktning mot ett ökat kvalitetstänkande hos oli- Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 167 ka entreprenörer och ett system för löpande egenkontroller i anslutning till den ordning som anges i PBL. Det är en fördel om de besiktningsregler som skall gälla för olika typer av byggprojekt och entreprenadformer vilar på en gemensam grund. Det är möjligt att frivilliga överenskommelser mellan intressenterna inom bygg- sektorn kan leda till en ändrad syn på hur kontrollen av entrep- renader skall ske. Det finns emellertid inga förutsättningar att beakta en kommande förändring. Inte heller anser vi att den utveckling mot ökad egenkontroll och upprättande av kvalitets- och kontrollplaner samt ett kvalitetssäkringstänkande hindras eller motverkas av en obligatorisk be- siktning vid entreprenadarbetenas avslutande. Tvärtom ser vi besiktningen som ett bra komplement till den löpande kontrollen. Sammantaget menar vi att de fördelar som vi har pekat på när det gäller införandet av en obligatorisk besiktningsregel överväger nackdelarna med en sådan regel. Det finns skäl att tro att införandet av en obligatorisk be- siktning skulle medverka till att stärka avtalsskyddet för konsumenterna. Vi föreslår därför att en besiktning alltid skall komma till stånd i dessa sammanhang. Nästa fråga är om besiktningskravet skall omfatta samtliga entreprenader eller om vissa typer av arbeten bör undantas. ansåg i sitt förslag till besiktningsregler att behovet av besiktning inte var lika stort för fritidshus som för småhus för permanent boende. Besiktningsförfarandet ansågs i de förra fallen bli dy- rare relativt sett. Därtill kom ökade kostnader för besiktningsmännens re- sor eftersom fritidshus ofta är mer avlägset belägna. Utredningen menade därför att fritidshusen borde undantas från kravet på besiktning.42 Fritidshus definieras vanligen som ett en- eller två familjshus som inte är avsett för permanent boende. Detta är en föga exakt definition som rymmer allt ifrån små, enkla stugor till mycket påkostade och exklusiva hus. Det är då svårt att säga att behovet av besiktning inte gör sig gällande i samma utsträckning för fritidshus som för småhus som används som permanentbostäder. Vi menar därför att det inte finns anledning att regel- mässigt undanta fritidshusen från besiktningskravet. En annan möjlighet är att – i stället för att undanta vissa objekttyper – knyta besiktningskravet till en beloppsmässig eller annan gräns. Därige- nom skulle man kunna finna en lösning inte bara för de enklare fritidshu- sens vidkommande utan också beträffande mindre om- och tillbyggnadsar- 42 SOU 1986:38 s. 161 f. 168 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag beten i övrigt. Vi menar emellertid att någon sådan särskild avgränsning inte bör göras utan att man bör tillämpa en enhetlig gränsdragning för småhusentreprenader. Vi hänvisar i denna del till de överväganden som vi har gör i avsnitt 4.2.13 angående gränsdragningen för konsumentskyddet beträffande småhusentreprenader i sin helhet. Besiktningsordningen i ABS 95 innebär som regel – om man bortser från möjligheten att hålla förbesiktning – att en första besiktning, slutbesikt- ningen, sker när entreprenaden är färdigställd. Syftet med slutbesiktningen enligt ABS 95 och de rättsverkningar som följer med denna har framhållits som ett av huvudskälen för vårt förslag att besiktning skall vara ett obligatoriskt inslag vid småhusentreprenader. Dessa förhållanden samt besiktningens funktion som bevismedel för före- komsten av fel och brister i entreprenaden för uppdragets fullgörande talar också starkt för att en lagreglerad, obligatorisk besiktning skall vara utformad med ABS 95-systemet som förebild. På så vis skapas en naturlig anknytning till den i praktiken rådande ordningen vid entrepre- nader. En sådana kontinuitet kan vara av stort värde, inte minst eftersom detta är ett system som, såvitt vi har kunnat bedöma, fungerar väl. Lagens krav på besiktning bör, enligt vår uppfattning, innebära att en besiktning skall ske i samband med entreprenadens avslutande. Vid s.k. delade entreprenader kan detta vålla vissa praktiska problem. Som vi har uppfattat det sker i praktiken slutbesiktningen av varje sådan entreprenad vid ett och samma tillfälle. Vi menar att den möjligheten – av samordningsskäl – bör finnas kvar även . Vi föreslår därför en särskild regel som säger att besiktning får ske senast när samtliga uppdrag som utförs i anslutning till varandra har slutförts. Detta hindrar inte att slutbesiktning av vissa arbeten kan ske tidigare. Av åtkomlighetsskäl kan det t.ex. vara en fördel att slutbesiktiga grundläggningsarbeten innan övri- ga arbeten påbörjas och möjligheten att göra några närmare undersökning- ar av grunden försvinner. En förutsättning för den särskilda möjligheten att avvakta med besiktning bör vara att parterna är ense om att göra detta till dess samtliga delentreprenader har slutförts. Det innebär i sin tur att överenskommelser om detta bör träffas mellan konsumenten och var och en av näringsidkarna. Systematiken i ABS 95 kan ses som en tidslinje där entreprenadtiden varar så länge uppdraget utförs. I och med att entreprenaden godkänns vid slutbesiktningen övergår entreprenadtiden i en, oftast, tvåårig garantitid. Under denna ansvarar näringsidkaren för de fel som uppträder om han eller hon inte kan göra sannolikt att felet beror på en olyckshändelse, van- Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 169 vård eller annat liknande förhållande. Besiktning förutsätts ske dels vid entreprenadens färdigställande, slutbesiktning, dels i samband med garan- titidens utgång, garantibesiktning. Därutöver ges ytterligare möjligheter att hålla besiktning, t.ex. förbesiktning, efterbesiktning, särskild besiktning eller överbesiktning. Vi har endast föreslagit en besiktning som i allt väsentligt över- ensstämmer med slutbesiktningen enligt ABS 95. Frågan om ytterligare besiktningar bör hållas rör då i första hand behovet av en motsvarighet till den nämnda garantibesiktningen. Vi föreslår i avsnitt 4.2.6 att nä- ringsidkarens ansvar för fel vid småhusentreprenader skall utsträckas till att gälla alla fel som framträder efter att godkänd besiktning har skett. Med andra ord överförs reglerna i ABS 95 om garantitid till KTjL. Detta har betydelse för frågan om även en obligatorisk motsvarighet till garantibesiktningen enligt ABS 95 bör införas. Om slutbesiktning sker i de allra flesta fall kan man konstatera att ga- rantibesiktning är betydligt mindre vanlig i småhussammanhang. Det kan också hävdas att dess betydelse inte är lika stor som den som slutbesikt- ningen har. Garantibesiktningens främsta syfte är att klarlägga förekoms- ten av fel innan garantitiden går ut. Några rättsverkningar av lika stor be- tydelse som de som följer med slutbesiktningen finns inte. Vi menar därför att garantibesiktningen har ett mindre värde för konsumenten och att detta tillsammans med de kostnader som följer med en ytterligare besiktning gör att vi inte anser det vara motiverat att även föreslå en obligatorisk garan- tibesiktning. Vår uppfattning är att utöver den besiktning som skall ske i samband med att uppdraget slutförs bör besiktningar ske på frivillig basis. Man kan naturligtvis också tänka sig att garantibesiktningen och andra besiktningar kommer att leva vidare i anslutning till nya standardavtal inom småhusområdet. Av det som sagts följer att vi inte tycker att det finns anledning att föreslå att ytterligare besiktningar skall hållas under byggprocessen eller därefter. Vi ser dock möjligheten till olika slags besiktningar som positiv för konsumenterna. Något hinder för part att påkalla ytterligare besiktning om han eller hon så önskar bör därför inte finnas. Ansvaret för att besiktningen kommer till stånd I 7 kap. 2 § ABS 95 anges att slutbesiktning skall ske vid kontraktstidens utgång eller, vid försening, när entreprenaden har anmälts vara färdig- ställd. Vidare sägs att entreprenören skall underrätta beställaren om när arbetena beräknas vara slutförda och slutbesiktning kan ske. De rättsverkningar som knyts till besiktningen, se nedan, utgör i sig ett starkt skäl för parterna att se till att en besiktning kommer till stånd. 170 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag menar att det trots det finns behov av att klarlägga vem av parterna som skall svara för att en besiktning sker. Det ligger då, av samma skäl som tidigare anfördes, närmast till hands att överföra den ordning som gäller enligt bl.a. ABS 95, nämligen att näringsidkaren är skyldig att anmäla till konsumenten när uppdraget beräknas vara slutfört och besiktning kan ske. En sådan anmälan bör ske i så god tid att konsumenten har en möjlighet att vidta de åtgärder som krävs för att en besiktning skall kunna ske vid den anmälda tidpunkten. Vi föreslår nedan att det som huvudregel skall vara konsumenten som utser besiktningsförrättare, även om den föreslagna regeln i och för sig inte innebär något hinder mot att parterna samråder i frågan. Med det föl- jer att vi ser det som rimligt att ålägga konsumenten att, efter att denne har mottagit nämnda meddelande från näringsidkaren, ta initiativ till att en besiktningsförrättare utses eller, om så redan har skett, vidarebefordra näringsidkarens besked om när uppdraget beräknas vara slutfört så att be- siktningsförrättaren kan vidta de åtgärder som krävs för utförandet av be- siktningsuppdraget. Vi föreslår att till besiktningsförrättare skall utses en person med för uppdraget nödvändiga kunskaper och erfarenhet. Det åligger besiktnings- förrättaren att bestämma tid för att utföra besiktningen vid en särskild förrättning. Till den skall besiktningsförrättaren kalla parterna och den kvalitetsansvarige enligt (1987:10). Frågan om vilka krav som bör ställas på en besiktningsförrättare har dis- kuterats i olika sammanhang, inte minst när det gäller fastighetsköp. Det har då bl.a. framförts idéer om auktorisation eller någon form av certifie- ring. Tankar på särskild utbildning för besiktningsförrättare har också väckts. Det finns flera omständigheter som talar för en ökad precisering av besiktningsmannens roll och uppdrag samt de kvalifikationskrav som ställs på denne. Med tanke på den stora betydelse som besiktningen har inte minst för den enskilde konsumenten är frågan om besiktningsmannens kvalifikationer av stor betydelse. Frågan rör olika typer av avtal med an- knytning till fast egendom. Någon noggrannare genomlysning av proble- met ryms därför inte inom ramen för vårt uppdrag. Vi begränsar oss till mer generella ställningstaganden i frågan. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 171 Det finns inga specificerade krav på vilka kvalifikationer en be- siktningsman skall uppfylla. AB 92 och ABS 95 anger, som har sagts, bara att det skall vara en för uppdraget lämpad person. En viss upp- stramning finns vad gäller småhusentreprenader som åtnjuter småhusga- ranti i 7 kap. 7 § ABS 95, där garantibolagen ges vetorätt i fråga om valet av besiktningsman. Detta innebär inte att det uppställs några gene- rella kvalifikationskrav utan kraven på de besiktningsmän som skall anli- tas varierar från bolag till bolag. föreslog att det uttryckligen skulle krävas att en besiktningsman skall ha erfarenhet av byggnadstekniska frågor. Med detta avsågs erforderlig byggnadsteknisk utbildning och erfarenhet.43 har det skett en utveckling mot fastare krav på besikt- ningsmännens kompetens. Det har exempelvis vuxit fram ett samarbete mellan de större branschorganisationerna – SBR (byggnadsin- genjörers riksförbund) och BBF () – och SITAC, som är ett helägt dotterbolag till . Genom SITAC:s försorg sker nu en certifiering av besiktningmän som består i att olika krav på utbildning och yrkeserfaren- het ställs upp samt att det krävs en löpande kompetensutveckling för att en person skall få behålla sin certifiering. Vi instämmer i tankegång om att det bör ställas krav på den som skall kunna komma i fråga som besiktningsförrät- tare. Vi anser emellertid inte att dessa krav bör vara allt för specificerade eftersom det kan leda till inskränkningar i möjligheterna att utse en lämp- lig person. Vårt förslag är därför att det i lagtexten ställs krav på att be- siktningen skall utföras av en person med för uppdraget nödvändig kun- skap och erfarenhet. Med detta menar vi att personen i fråga dels bör ha någon form av byggnadsteknisk utbildning, dels bör ha praktisk erfarenhet inom byggområdet. Det framstår som lämpligt att i dessa avseenden jäm- föra med de ovan nämnda kraven som ställs för certifiering. Det anges varken i ABS 95 eller AB 92 uttryckligen att besiktnings- mannen skall vara opartisk, även om det kan sägas ligga i uppdragets na- tur. förslog att ett sådant krav uttryckligen skulle ställas. Vi delar den uppfattningen eftersom vi menar att det är av avgö- rande betydelse för konsumentens tilltro till besiktningsinstitutet att det inte finns misstankar om att besiktningsmannen står i beroendeställning till, i första hand, näringsidkaren. Det innebär att det får anses uteslutet att besiktningsmannen är anställd eller regelmässigt anlitas av näringsidkaren. Besiktningsmannen bör inte heller i något annat avseende stå i sådant för- hållande till näringsidkaren att det kan finnas skäl att tro att det kan påver- 43 SOU 1986:38 s. 165 172 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag ka hans eller hennes opartiskhet. Samma sak gäller självfallet också i för- hållande till konsumenten. För att konsumenten skall uppleva besiktningsmannen som opartisk bör det vara konsumenten som utser besiktningsman. Det är för övrigt den ordning som gäller enligt AB 92, medan ABS 95 anger att besiktnings- mannen skall utses av beställaren eller parterna gemensamt. Att besikt- ningsmannen utses av konsumenten innebär inte att konsumenten är för- hindrad att t.ex fråga näringsidkaren till råds om en lämplig besiktnings- man. Inte heller utgör det något hinder för försäkrings- och garantigivarna att kunna ha ett inflytande över valet av besiktningsman med avseende på försäkringsgivningen. Vi ser dock ingen anledning att de sistnämnda skall ges någon särställning i form av en lagfäst motsvarighet till den vetorätt som finns i 7 kap. 7§ ABS 95. Vi har tidigare talat om den ordning med krav på kvalitetsansvarig som gäller enligt PBL. Den kvalitetsansvarige är en person som kan, men inte nödvändigtvis måste, ha samma slags kvalifikationer som ställs på en be- siktningsförrättare. Det är inte ovanligt att besiktningsförrättare uppträder som kvalitetsansvariga och vice versa. I förlängningen leder detta till att det kan övervägas om den som är utsedd som kvalitetsansvarig för ett byggprojekt också kan vara besiktningsförrättare för samma projekt. Vi ser inget absolut hinder för detta. Det kan dock tänkas minska värdet av såväl besiktningen som den löpande kontrollen om sam- ma person fungerar som både kvalitetsansvarig och besiktningsförrättare. En sådan ordning kan emellertid också ha sina fördelar eftersom den kan tänkas underlätta och effektivisera kontrollen av småhusentreprenaden. Avgörande för om samma person skall kunna utses i båda rollerna är det förtroende som parterna känner för denne. Stor del av värdet av kontrollen ligger just i detta. Det är därför att föredra om parterna är överens om vem som skall utföra besiktningen och att ingen av dem ser den utsedda perso- nen som representant för motparten. Slutbesiktning enligt ABS 95 sker vid en särskild förrättning. Samma sak bör gälla även i fråga om den föreslagna, obligatoriska besiktningen. Det är av vikt att man söker klarlägga om det avtalade uppdraget är utfört på överenskommet sätt. En förrättning där parterna är närvarande och har möjlighet att föra en diskussion och komma med påpekanden om de för- hållanden som iakttas på plats kan bidra till att fel kan avhjälpas på ett enkelt sätt. På så vis kan också framtida tvistigheter mellan parterna före- byggas. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 173