sou · GOB362d3 · 2001-01-01 00:00:00 — sou 2000 62 d3 5.1.1Konkurs och kontroll av konkurs grundläggande syfte är att bereda en insolvent gälde- närs borgenärer betalning för sina fordringar så långt gäldenärens egen- dom räcker. Konkurs bygger på att – när flera borgenärer inte kan tillgo- doses fullt ut – de skall bära förlusten proportionellt mot storleken av vars och ens fordran (likhetsprincipen). Man brukar också uttrycka det så att konkursens viktigaste funktion är att hindra en kapplöpning mellan borge- närerna om gäldenärens tillgångar och ge utrymme för en gäldsavveckling i ordnade former. I gäldsavvecklingen skall samtliga fordringshavare ges tillfälle att delta. När domstol har meddelat ett beslut om konkurs, berövas gäldenären rådigheten över sin egendom. Denna tas om hand av en konkursförvaltare som utsetts av rätten. Förvaltaren har sedan att genom försäljning av egen- domen och på annat sätt se till att konkursboet avvecklas och att borgenärerna tillgodoses med beaktande av de regler som finns om borgenärernas inbördes rätt till betalning för sina fordringar (förmånsrättsordningen). Förfarandet brukar betecknas som generalexeku- tion, i motsats till det tvångsmässiga förfarande för att få betalt för sin fordran som en enstaka borgenär kan påkalla hos kronofogdemyndigheten (KFM) genom begäran om utmätning (specialexekution). Även om konkurs primärt tillgodoser borgenärernas intressen, har kon- kursinstitutet kommit att få en vidare syftning. Allmänt sett är det naturlig- en ett starkt samhälleligt önskemål att se till att avtal efterlevs och betal- ningsskyldighet fullgörs. Men också andra än rent ekonomiska intressen gör sig gällande i de fall en gäldenär – och då särskilt företag – försätts i konkurs. Ekonomisk brottslighet kan då komma . Konkursförvalt- aren har därför ålagts viss underrättelseplikt i förhållande till allmän åkla- gare. Anmälan om brottsmisstanke gjordes –1999 i ge- nomsnittligen av det totala antalet konkurser. Om ett gäldenärsföretag har anställda kommer vidare hänsynen till dessa och till sysselsättningen på orten in i bilden. I den nu gällande kon- kurslagen (1987:672, KL) har konkursförvaltaren tillagts rätt att – vid si- dan om sin skyldighet att ta till vara borgenärernas rätt och bästa – vid avvecklingen av boet beakta vad som är ägnat att långsiktigt främja syssel- sättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. För de anställda hos en rörelseidkande gäldenär har emellertid på grund av den statliga lönegarantin frågan om utdelning i konkursen för det mesta inte någon omedelbar ekonomisk betydelse. Den nu återgivna beskrivningen av konkursinstitutets olika funktioner speglar inte fullständigt konkursens roll i det moderna samhället. Det har under senare årtionden ofta konstaterats att icke förmånsberättigade bor- genärer inte får någon utdelning eller endast en ringa sådan (se t.ex. SOU 1992:113 s. 96 och 1999:1, Del I, s. 138 och 157). I själva verket förslår den egendom som finns i konkursbona i det övervägande antalet fall inte ens till att täcka de med konkursen förenade kostnaderna. För de opriorite- rade fordringsägarna betyder med andra ord konkurs ofta endast att de i en av staten garanterad ordning får fastslaget att de inte har några utsikter till att få betalt för sina fordringar. I den mån någon betalning sker i konkurs är det sålunda oftast de för- månsberättigade borgenärerna som får del av betalningen Den likabe- handlingsprincip som brukar anges som själva grunden för konkursinsti- tutet har därför i praktiken inte så stor betydelse. I de allra flesta fall blir det i konkursen i stället fråga om att klarlägga i vad mån det finns till- gångar som förslår till säkerhetsinnehavare och andra förmånsberättigade fordringsägare. Man talar i en del av dessa fall om s.k. hybridkonkurser, dvs. om konkurser som lämnar utdelning endast till borgenärer med sär- skild förmånsrätt men brist i det allmänna boet. Konkurs har mot denna bakgrund kommit att spela också en annan roll än den som ursprungligen avsetts, dvs. att utgöra en form för att avveckla framför allt olönsamma företag. Konkurs används i stället i många fall för rekonstruktion av krisföretag. Den särskilda lag (1996:764) om företagsre- konstruktion (LFR) som trädde i kraft har ännu inte kommit att tillämpas i någon större utsträckning. Antalet ärenden om fö- retagsrekonstruktioner var 1998 120, varav 47 avslutades med konkurs, och 1999 110, varav 50 avslutades med konkurs. Företagsrekonstruktion är alltså fortfarande ett sparsamt förekommande förfarande jämfört med konkurs (1998 var antalet nytillkomna konkurser 9 330 och 1999 7 279). Det är ovisst i vad mån de av föreslagna ändring- arna i förmånsrättsordningen m.m. kan komma att ändra på detta förhåll- ande (jfr SOU 1999:1, Del I, s. 90 och 316). På grund av konkursens ingripande natur har den i alltid i viss utsträckning stått under statens kontroll. har på domstol – eller på en särskilt utsedd konkursdomare – ankommit inte bara att meddela beslut om konkurs och om utseende och arvodering av konkursförvaltare utan också att ha den yttersta tillsynen över konkursförvaltningen. Den närmare tillsynen över denna har – utöver den kontroll som borgenärerna själva företagit – handhafts av ett särskilt, offentligt kon- trollorgan, rättens ombudsman, vanligen en advokat. Denna ordning för kontroll över konkursförvaltningen avlöstes av ett system med en särskild tillsynsmyndighet (TSM). Tillsynsorganet utgörs enligt KL av KFM. Reformen benämns i fortsättningen reform (se prop. 1978/79:105 och LU 1978/79:19). Domstolen befriades från sin tillsyns- skyldighet och institutet rättens ombudsman avskaffades. Att staten haft en viss kontroll även över själva konkursförvaltningen har i ett historiskt perspektiv haft sin grund i att de personer som skött förvaltningen ibland inte haft den kompetens som krävts för uppdragets fullgörande. Förhållandena har emellertid ändrats väsentligt genom reform. Den innebar bl.a. att kraven på förvaltarnas kunnighet och ef- fektivitet skärptes avsevärt. Det råder ingen tvekan om att reformen inne- burit ett stort steg i riktning mot uppbyggandet av en kvalificerad förval- tarkår. Av olika skäl som utredningen skall komma till finns det alltjämt ett behov av en samhällelig övervakning av konkursförvaltningen. Enligt sina direktiv har utredningen för övrigt att utgå från att vi även i fortsättningen skall ha en sådan kontroll. Det är därvid en rad olika frågor som inställer sig rörande rollfördelningen mellan aktörerna i konkurs: borgenärerna, konkursförvaltaren, den statliga tillsynen och domstolen. Innan utredning- en går in på detta finns det anledning att nämna något om tidigare reform- arbete och den kritik som riktats mot nuvarande ordning. Som har berörts förut innefattade reform viktiga ändringar be- träffande hanteringen av konkurser. Nyheterna avsåg sammanfattningsvis följande. Konkursförvaltarens ställning stärktes avsevärt. skärptes kraven på förvaltarens kvalifikationer. I praktiken har det oftast blivit frå- ga om att utse en advokat med speciell inriktning på konkursförvaltning eller en ledande tjänsteman hos någon av ackordscentralerna. När TSM inrättades knöts myndigheten organisatoriskt till vissa krono- fogdemyndigheter (KFM). Efter den nya regionindelning av de exekutiva myndigheterna som genomförts 1997 finns i landet tio KFM. I instruktion- en för exekutionsväsendet uttrycks sambandet mellan KFM och TSM på det viset att det vid varje KFM skall finnas en enhet för tillsyn i konkurser. TSM skall – framhölls det vid reform – normalt inte ha någon befogenhet att påverka konkursförvaltningen i det enskilda fallet. skall visserligen se till att avvecklingen av konkursboet inte onödigt för- dröjs och att konkursen avslutas möjligt. – uttalades det vidare – främst vara en efterhandsgranskning av de av för- valtaren utförda åtgärderna (se prop. 1978/79:105 s. 189). Det påpekades också bl.a. att TSM:s rätt att yttra sig över förvaltarens arvodesräkning är ett viktigt inslag i tillsynsfunktionen. Borgenärernas ställning förändrades väsentligt genom reformen (se prop. 1978/79:105 s. 168 och 197). Borgenärskollektivet fråntogs befog- enheten att utöva något bestämmande inflytande på förvaltarvalet och konkursförvaltningen. Förvaltaren är emellertid skyldig att höra berörda borgenärer innan vissa för dem betydelsefulla åtgärder vidtas. De enskilda borgenärerna är också på andra sätt tillförsäkrade ett rättsskydd, t.ex. ge- nom rätt till överklagande av domstolens beslut och krav på medgivande till försäljning av viss egendom. Även domstolens roll förändrades vid reform. var domstolens uppgifter fördelade mellan en särskilt utsedd konkursdom- are och domstolen som sådan. På konkursdomaren ankom dels den for- mella handläggningen av konkursärendet, däribland utseende av en inte- rimsförvaltare i avvaktan på det slutliga förvaltarvalet vid det första borge- närssammanträdet, dels den yttersta tillsynen över konkursförvaltningen. På själva domstolen ankom sådana judiciella frågor som handläggningen av tvistiga konkursansökningar och tvistiga fordringar i konkursen. Vid reformen flyttades befogenheten att utse slutlig förvaltare över till kon- kursdomaren; denne var dock skyldig att höra de borgenärer som var när- varande vid det första borgenärssammanträdet samt TSM. Konkursdomar- en befriades från att ha tillsyn över konkursförvaltningen. Denna tillsyn skulle i stället utövas av TSM. Tillkomsten av konkurslag (KL) innebar i jämförelse med reform inte så stora ändringar i rollfördelningen mellan de olika aktörerna. Följande bör påpekas beträffande reform. Institutet konkursdomaren avskaffades. I fortsättningen skulle domstol- ens befattning med konkurs ankomma på domstolen som sådan. Också systemet med en interimsförvaltare avskaffades. En slutlig förvaltare skulle efter konkursbeslutet utses av rätten efter hörande av TSM. Begreppet borgenärssammanträde togs bort ur lagen. De sammanträden med borgenärer närvarande som behölls i KL benämns "edgångssamman- träde", "förlikningssammanträde" resp. "sammanträde för prövning av ackordsförslag". Den tidigare gällande uppdelningen av konkurserna i ordinär och mindre konkurs mönstrades också ut. Om förvaltaren begär det kan rätten besluta att bevakningsförfarande skall äga rum i konkursen. I KL föreskrivs att bevakning bör äga rum, om fordringar utan förmånsrätt kan antas erhålla utdelning i konkursen. Vid reform ansågs det vara för tidigt att överväga nya former för den statliga tillsynsfunktionen (se prop. 1986/87:90 s. 112). För att göra denna mera effektiv utan att konkursförvaltarens självständighet be- gränsades infördes i KL en föreskrift (7 kap. 10 §) om skyldighet för för- valtaren att i "viktigare frågor" höra TSM – inte bara som tidigare särskilt berörda borgenärer. Som har berörts i det föregående gavs konkursförvaltaren vid reform möjlighet att beakta inte bara borgenärsintressena utan i viss ut- sträckning även intresset att långsiktigt främja sysselsättningen vid be- dömningen av frågor som rör förvaltningen (se prop. 1986/87:90 s. 111 och 262). 5.1.3Kritiken mot nuvarande ordning, m.m. reform har det riktats åtskillig kritik mot bl.a. den statliga tillsynsverksamheten i konkurs. Reformönskemålen har förts fram på olika vägar och är av skilda slag. En utförlig redogörelse för reformförslagen har lämnats i kapitel 4. I korthet skall här erinras om följande. diskuterades hur tillsynsfunktionen bör vara ord- nad (jfr prop. 1986/87:90 s. 109 f.). Sålunda framhöll JO i ett beslut att han ansåg att regleringen av tillsynen är behäftad med fundamentala brister. Genom att tillsynen har formen av efterhandsgranskning berövas TSM möjligheten att utöva någon reell tillsyn. Därtill kommer att TSM inte har organiserats på ett tillfredsställande sätt och att den inte heller har fått tillräckliga resurser för sina uppgifter. JO:s kritik ledde inte till några ingripande ändringar i regelsystemet. Vid tillkomsten av KL infördes dock som berörts en regel om att konkursförvaltaren i viktigare frågor skall höra TSM, om det inte finns hinder mot det. Reformönskemålen har blivit allt flera , något som närmast har att göra med den dramatiska ökningen av antalet konkurser under början av detta årtionde. Inom ramen för sin effektivitetsrevision har () granskat den statliga tillsynen i konkurs och 1994 redovisat resultatet i en revisionsrapport (RRV 1994:13). Enligt rap- porten är de övergripande problemen främst att TSM har begränsade och skiftande förutsättningar att utöva en effektiv tillsyn, att tillsynen är oen- hetlig i sin inriktning och utformning och att TSM har svårt att följa upp och utvärdera tillsynens resultat och effekter. RRV diskuterar två principi- ellt olika förändringsalternativ. Det ena är att förstärka "kontrollrollen" och ärendegranskningen och det andra är att inrikta tillsynen på inspek- tion, "systemtillsyn och främjandeinsatser". RRV pekar också på möjlig- heten av att inom ramen för nuvarande tillsynssystem genomföra vissa förändringar, såsom en förstärkt policyroll för (), ökad kostnadstäckning och särskilt anslag för tillsynsverksamheten, ut- veckling av uppföljningssystem, förstärkt kompetensutveckling och över- flyttning av prövningen av konkursförvaltarens arvode till TSM. Önskemål om ändringar som på ett eller annat sätt berör konkurstillsyn- ens inriktning har också kommit från andra håll. RSV har i skrivelser till regeringen och 1996 tagit upp olika frågor rörande utseende och ar- vodering av konkursförvaltare. Sålunda har RSV bl.a. föreslagit att be- fogenheten att utse förvaltare skall flyttas från tingsrätterna till TSM lik- som befogenheten att bestämma dennes arvode. Vidare har Konkursför- valtarkollegiernas Förening i en rapport gett regeringen till känna sin syn på hur den offentliga tillsynen bör vara anordnad och förordat att den skiljs från KFM och flyttas till länsstyrelserna. I en skrivelse till regering- en 1999 har föreningen behandlat olika frågor om tillsättande av förvaltare och förordat att man – med bibehållande av domstolens funktion i sam- manhanget – ger borgenärerna ett större inflytande över valet av förvalt- are. Kritik mot hur den statliga konkurstillsynen fungerar har också kommit till utredningens kännedom på andra vägar. Sålunda har i svar på utred- ningens enkäter till TSM och tingsrätterna förts fram även synpunkter på tänkbara ändringar av tillsynen i syfte att göra denna mer ändamålsenlig. Synpunkter av motsvarande slag har också kommit fram vid bl.a. utred- ningens hearing 1998 och vid Insolvensrättsligt forum 1997 och 1999. Utredningen har vidare fått del av kritik mot nuvarande förhållanden som uttalats i en rapport från RSV:s internrevision. Från in- ternrevisionens sida pekas på brister i form av främst olikheter inom lan- det vid tillsynens bedrivande, för liten påverkansmöjlighet för TSM vid utseende av konkursförvaltare, för litet aktiv tillsyn under den pågående konkursen och dålig uppföljning av de erfarenheter som görs vid gransk- ningen. I rapporten anförs att det är RSV:s otillräckliga ledning, styrning och samordning som är den största orsaken till att konkurstillsynen inte bedrivits likvärdigt i landet. Den mest långt gående kritiken mot nuvarande ordning har riktats av () i en motion till 1998/99:L301. I motionen förordas en radikal reformering av konkurstillsynen i syfte att stärka borg- enärernas inflytande över konkursförfarandet. Den i motionen föreslagna ordningen innebär att borgenärerna skall ha en funktion liknande den som aktieägarna normalt utövar på bolagsstämman. Borgenärernas inflytande skall utövas på särskilda borgenärssammanträden vid tingsrätten, vilka hålls en gång . Vidare skall rätten utse en särskild konkursrevi- sor, som skall vara auktoriserad revisor, för att yttra sig över förvaltning- en. I likhet med konkursförvaltaren skall revisorn avge redovisning för sitt uppdrag vid borgenärssammanträdena. Redovisningarna skall ges in till för granskning. Genom att ta vara på bor- genärernas kunskap och erfarenheter och genom konkursrevisorns roll blir, enligt motionärens mening, TSM överflödig och kan avskaffas. Härige- nom torde, anför motionären vidare, staten göra en besparing beträffande konkurshanteringen, och de frigjorda resurserna kan tillgodogöras i poli- sens och åklagarnas brottsutredande verksamhet Som redovisats i kapitel 1 har den Rindborgska motionen efter riks- dagsbehandlingen (se betänkande 1998/99:LU11) lett till att utredningen fått tilläggsdirektiv (Dir. 1999:20). Enligt dessa har ut- redningen att – på ett mera förutsättningslöst sätt än det tidigare uppdraget medgett – överväga hur en offentlig konkurstillsyn bör vara anordnad. Med tanke på att utredningen därvid skall beakta de allmänna uttalanden som gjort om inriktningen av en reform och de frågor som be- lyses i motionen kommer utredningen att i fortsättningen föra diskussionen utan att den nuvarande organisationen med en till KFM anknuten tillsyns- funktion tas till utgångspunkt. Det bör tilläggas att den offentliga konkurstillsynens uppgifter diskuterats också ur en annan synvinkel än den berörda. I sitt betänkande Domstolarna inför 2000-talet (SOU 1991:106) har Dom- stolsutredningen behandlat frågor om arbetsfördelningen mellan domstolar och förvaltning och beträffande konkursärenden förordat en relativt om- fattande omfördelning av uppgifter mellan domstolar, TSM och konkurs- förvaltare (se vidare avsnitt 4.2.1). 5.2Allmänna utgångspunkter för en reform av den offentliga tillsynen 5.2.1Allmänt om bevakningen av olika intressen i konkurs I konkurs gör sig en rad olika intressen gällande. Från de enskilda borge- närernas (inkl. skatteborgenärens) synpunkt är det ekonomiska utfallet av konkursen det dominerande intresset. De har flera möjligheter att inverka på resultatet. En borgenär kan när som helst begära entledigande av en konkursförvaltare, som han inte anser vara lämplig. Han kan vidare begära utseende av en särskild granskningsman för att övervaka förvaltningen (7 kap. 30 § KL). Viktigare är att förvaltaren är skyldig att på begäran lämna upplysningar om boet och dess förvaltning till fordringshavarna (7 kap. 9 § KL). Han är också skyldig att samråda med särskilt berörda borgenärer i viktigare frågor, t.ex. fortsättande av en av gäldenären bedri- ven rörelse (7 kap. 10 § KL, jfr 8 kap. 2 §). Borgenärerna är även på åt- skilliga andra sätt garanterade ett inflytande över förfarandet, t.ex. genom ett krav på samtycke av borgenären till underhandsförsäljning av pantsatt egendom (8 kap. 7 § andra stycket KL) samt möjlighet för en borgenär att framställa invändning mot ett utdelningsförslag (11 kap. 6 § KL) och att yttra sig över förvaltarens arvodesframställning (14 kap. 8 § KL). Gemensamt för flertalet av de vägar som står borgenären till buds för att kontrollera konkursförvaltningen är att ett utnyttjande av möjligheten till inflytande kräver viss aktivitet från borgenärens sida. Som har berörts i avsnitt 5.1.2 har borgenärskollektivet som sådant numera inga formella befogenheter att påverka förvaltningen. Vilken önskan en borgenär kan ha att övervaka avvecklingen av boet blir ytterst beroende av sådana omstän- digheter som den säkerhet borgenären kan ha för sin fordran, hur stor den- na är och utsikterna att få betalt. Statens intresse av att kontrollera konkursförvaltningen har flera grund- er. Till den del staten uppträder som skatteborgenär sammanfaller statens intresse väsentligen med övriga borgenärers. Det betyder att staten har samma behov som övriga fordringsägare av att kontrollera att boet av- vecklas i rimlig tid och med ett så gott resultat som möjligt. Härutöver har emellertid staten ett självständigt intresse av att konkurskostnaderna hålls nere, eftersom det allmänna i sista hand får betala de konkurskostnader som inte kan tas ut ur boet (14 kap. 2 och 3 §§ KL). Till detta kommer att en konkurs för med sig även andra kostnader för staten än dem som ryms under begreppet konkurskostnader, t.ex. löner till personal vid domstol- arna. Statens önskan att ha viss kontroll över konkursförvaltningen har även sin grund i behovet att tillse att förvaltningen handhas i överensstämmelse med KL och andra författningar. Denna legalitetsaspekt har flera sidor. En offentlig övervakning av att t.ex. föreskrivna konkursdokument upprättas är naturligtvis till gagn även för borgenärer i gemen. En sådan kontroll bidrar till att minska konkurstiderna och främjar därmed ett bättre utfall för borgenärerna. På motsvarande sätt kan en granskning från statens sida av utdelningsförslag och slutredovisning medverka till att tillgängliga me- del fördelas på ett så rättvist sätt som möjligt mellan fordringshavarna. En sådan granskning sker inte i någon enskild borgenärs intresse, utan är ett led i samhällets kontroll av att gällande föreskrifter om konkursförvaltning tillämpas riktigt och enhetligt. För statens del kommer också annat än ekonomiska intressen och lega- litetsaspekter in i bilden vid konkurs. Ekonomisk och annan brottslighet kan komma vid konkursutredningen. Konkursförvaltaren har där- för ålagts viss anmälningsskyldighet i förhållande till åklagaren (7 kap. 16 § KL). Staten har också att bevaka ett annat allmänt intresse, nämligen hänsynen till sysselsättningen på en ort som drabbas av ett företags kon- I 7 kap. 8 § 2 st. KL har konkursförvaltaren getts möjlighet att vid avvecklingen av boet beakta vad som är ägnat att långsiktigt främja syssel- sättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. Statens olika intressen i konkurs bevakas – bortsett från skatteborgenä- rens intresse – i första hand av TSM. Denna kontrollmyndighet övervakar förfarandet alltifrån utseende av konkursförvaltaren till konkursens avslut- ande. Det bör emellertid påpekas att även domstolarna så till vida har en samhällelig kontrollfunktion som att dessa skall sörja för att det utses en lämplig förvaltare i konkursen och pröva skäligheten av den ersättning förvaltaren begär för uppdraget. I övrigt ankommer det inte på domstolen att ta befattning med själva konkursförvaltningen i vidare mån än som föranleds av skyldigheten att handlägga sådana judiciella frågor som kan uppkomma under konkursen, t.ex. användning av tvångsmedel mot en gäl- denär eller prövning av tvistiga fordringar. 5.2.2Närmare om borgenärernas roll i konkurs Utredningens förslag: Formell beslutanderätt bör inte tilläggas borge- närskollektivet. Regler om rätt för en borgenär att begära utseende av en borgenärskommitté bör dock tas in i KL. Vill man reformera den offentliga konkurstillsynen finns det skäl att göra klart för sig vilken roll borgenärerna skall ha i konkursproceduren. Efter- som konkurs i princip är en angelägenhet mellan borgenärerna och gälde- nären, är det av intresse att först undersöka om det finns anledning att ra- dikalt ändra nuvarande rollfördelning på det viset att borgenärerna tilläggs ett avsevärt större eller t.o.m. avgörande inflytande. Om en sådan utveck- ling skulle vara eftersträvansvärd, kommer uppenbarligen frågan om den offentliga tillsynens funktion i ett nytt läge. I har som redovisats tidigare borgenärerna sedda som ett kol- lektiv ända års reform haft ett – åtminstone formellt sett – ganska stort inflytande, bl.a. över valet av slutlig konkursförvaltare och olika förvaltningsfrågor, t.ex. försäljning av konkursboets egendom. Bor- genärskollektivet har fattat beslut vid borgenärssammanträden, för vilka gällt särskilda regler om rösträtt och omröstning. Vidare har funnits ytt- randerätt för borgenärskollektivet när fråga uppkommit om entledigande av en förvaltare. Denna bild av borgenärernas inflytande ändrades väsentligt genom reform. Kravet på samtycke till eller beslut av borgenärskollek- tivet till vissa förvaltningsåtgärder togs bort. Borgenärskollektivet fråntogs också möjligheten att välja konkursförvaltare; denne skulle utses av rätten. Förvaltaren gavs en i huvudsak självständig ställning i förhållande till bå-