sou · GOB34 · 2001-01-01 00:00:00 — Skälet till detta är att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna är verksamma på samma marknad. Gränsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan vara hårfin och har i praktiken inte så stor betydelse. Förbudet mot samordnade förfaranden innebär inte att företag är förhindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar på marknaden. Parallellt beteende av företag behöver i sig inte utgöra ett samordnat förfarande men kan vara ett indicium på ett sådant förfarande. skall tolkas vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. Som nämnts inledningsvis är ett av syftena med EG:s konkurrens- politik att främja integrationen. Det framgår av att förbudet i artikel 81.1 endast omfattar förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kriteriet innebär att ett förfarandet inte kan angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur konkurrenshämmande det är, om inte handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Det är däremot mycket möjligt att nationell konkurrensrätt i så fall är tillämplig. Begreppet handel har av tolkats vidsträckt. Påverkan på handeln kan vara av två slag: påverkan på handelsströmmarna och påverkan på marknadens struktur. mellan EG:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt utvecklas vidare under avsnitt 5.1. Bestämmelsen i artikel 81.2 innebär att ett förbjudet avtal är civilrättsligt ogiltigt från det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. Bestämmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigförklara ett konkurrensbegränsande avtal som faller under bestämmelsen. I den juridiska litteraturen råder delade meningar om bestämmelsen är dispositiv eller indispositiv, dvs. om allmänna domstolar skall beakta bestämmelsen om ogiltighet endast efter åberopande av part eller oberoende av invändning. Som framgår av bestämmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande emellertid undantas från tillämpningen av artikel 81.1. En formell förutsättning för att ett avtal etc. skall kunna undantas genom ett individullet beslut är att det anmäls till kommissionen enligt bestämmelserna i förordning 17/62, se avsnitt 2.3.4. För att undantag skall kunna beviljas krävs att avtalet i fråga har vissa gynnsamma verkningar, som det inte får ha vissa negativa verkningar. Samtliga förutsättningar i bestämmelsen skall vara uppfyllda i varje enskilt fall. Det innebär att det inte är tillräckligt att avtalet i fråga är gynnsamt för de inblandade företagen. Avtal som skall omfattas av undantag måste generellt sett vara gynnsamma för den gemensamma marknadens ändamålsenliga funktion. Kommissionen har, med stöd av rådets förordning 19/65, 2 rätt att utfärda s.k. gruppundantagsförordningar . Genom gruppundantags- förordningarna undantas vissa typer av avtal från tillämpningen av artikel 81.1. Det gäller avtal som till sin karaktär strider mot bestämmelserna i artikel 81.1 men allmänt sett uppfyller kraven för undantag enligt artikel 81.3. Förordningarna innehåller en vit lista, dvs. en uppräkning av olika typer av klausuler som normalt inte är konkurrensbegränsande eller som är konkurrensbegränsande men omfattas av undantag. Förordningarna innehåller också en svart lista över klausuler som inte får finnas med i avtal som omfattas av gruppundantaget. I vissa gruppundantagsförordningar finns också en grå lista. Klausuler som finns upptagna där kan anmälas till kommissionen, som sedan har på sig att motsätta sig klausulen; i annat fall är klausulen tillåten. Det finns ett tiotal gr uppundantags- förordningar, vilka omfattar bl.a.: 2 Rådets förordning (EEG) nr 19/65/EEG av om tillämpning av artikel 85.3 på vissa grupper av avtal, beslut och samordnade förfaranden, EGT 1965 nr 36, s. 533, senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1215/1999, EGT L 148, s. 1. avtal om forskning och utveckling försäljnings- och serviceavtal för motorfordon vissa avtal, beslut och samordnade förfaranden inom försäkrings- sektorn. 2.2.3Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Artikel 82 lyder: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, bbegränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, ctillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, dställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Bestämmelsen i artikeln avser konkurrensbegränsningar som ett eller flera företag tillämpar ensidigt. Betydelsen av begreppet företag är densamma som enligt artikel 81.1. Däremot kan även grupper av företag utgöra ett företag vid tillämpningen av artikel 82. Det gäller även om företagen är helt fristående från varandra, s.k. kollektiv dominans. Bestämmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande ställning, utan endast att ett företag missbrukar en sådan ställning. Ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar. Företaget får inte genom sitt beteende skada en effektiv och fungerande konkurrens på den gemensamma marknaden. Det framgår av rättspraxis att missbruksbegreppet är objektivt. Att ett företag har en dominerande ställning kan vara avgörande för om dess beteende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebär att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med dominerande ställning, som det kan vara tillåtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande ställning. Kommissionen har i sin 26:e årsrapport om konkurrenspolitiken, 1996, s. 59, uttalat: Vissa konkurrensmetoder som normalt inte skulle strida mot kan utgöra missbruk när de används av företag med en dominerande ställning. Detta synsätt motivers med att ett sådant företags metoder har en mycket större inverkan på konkurrensnivån. Detta är inte minst sant i situationer där företag vidtar utestängande åtgärder, till exempel åtgärder som slår ut en konkurrent eller begränsar eller hindrar dess verksamhet. Även om ett företag med en dominerande ställning har rätt att försvara sin position genom att konkurrera med andra företag, har det ett särskilt ansvar att inte ytterligare minska graden av konkurrens på marknaden. Utestängande åtgärder kan riktas mot existerande konkurrenter på marknaden eller kan syfta till att hindra nykomlingar att få tillträde till marknaden. Exempel på sådana olagliga åtgärder är: Vägran att göra affärer, som ett sätt att göra sig av med en konkurrent till ett företag som är den enda och dominerande leverantören av en produkt eller som kontrollerar tillgången till en nödvändig teknik eller infrastruktur; oskälig prissättning; avtal om exklusiv representation; diskriminering som en del av ett större monopolistiskt beteendemönster med syfte att utestänga konkurrenter samt exklusiva rabattsystem. I likhet med vad som gäller beträffande artikel 81 krävs att samhandelskriteriet är uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande ställning kan därför inte angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur allvarligt det är, om inte samhandeln påverkas. Det är däremot fullt möjligt att nationell konkurrensrätt är tillämplig på förfarandet. För att det skall vara möjligt att avgöra om det föreligger en skadlig konkurrensbegränsning eller ett missbruk av en dominerande ställning måste den relevanta marknaden fastställas, såväl den relevanta produktmarknaden som den relevanta geografiska marknaden. När produktmarknaden skall fastställas blir frågan huruvida vissa produkter skall räknas till samma marknad. Avgörande för svaret är om produkterna är utbytbara (substituerbara). Utbytbarheten bedöms dels från efterfrågesynpunkt, dels från utbudssynpunkt. I praxis avgörs utbytbarheten i första hand efter objektiva kriterier, såsom produktens karaktär, pris och användning. Den geografiska marknaden definieras utifrån ett ekonomiskt perspektiv som det område där konkurrensvillkoren för ifrågavarande produkter är tillräckligt homogena eller likartade för samtliga näringsidkare, se målet Tetra Pak.3 Enligt artikel 82 skall marknaden motsvara hela eller en väsentlig del av den gemensamma marknaden. har tagit ställning till den relevanta marknadens avgränsning i åtskilliga mål, t.ex. Can4, Commercial Solvents5 och United Brands6. Kommissionen utfärdade för sin del ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning.7 För att ett samarbete skall vara förbjudet enligt artikel 81.1 i EG- fördraget krävs, förutom att det påverkar samhandeln, att konkurrensbegränsningen har märkbar effekt. Till vägledning vid tolkningen av begreppet märkbart utfärdade kommissionen ett meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 81.1 i EG-fördraget, 8 det s.k. bagatellmeddelandet. Det ersatte ett tidigare meddelande . Meddelandet är, i likhet med övriga meddelande från kommissionen, endast vägledande. Det är utformat så att det upplyser om kommissionens syn på det materiella innehållet i regeln i artikel 81.1. Den praktiska effekten är att avtal etc. som omfattas av kriterierna i meddelandet inte behöver anmälas till kommissionen och att kommissionen inte kommer att inleda något förfarande i fall som omfattas av meddelandet (se punkterna 4 och 5 i meddelandet. Det nya meddelandet innehåller kvantitativa kriterier som bygger på marknadsandelar. I princip tillåts horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag i samma tillverknings- eller försäljningsled, om de deltagande företagens sammanlagda marknadsandel inte överstiger på någon av de relevanta marknaderna. Motsvarande marknadsandel för vertikala avtal, dvs. avtal mellan företag inom olika led i det ekonomiska 3Mål C-333/94 P Tetra , 1996, s. I-5951. 4Mål 6/72, Can, 1973, 2. 215; svensk specialutgåva nr 2, s. 89. 5Förenade målen 6 och 7/73, 1974, s. 223; svensk specialutgåva nr 2, s. 229. 6Mål 27/76, United Brands, 1978 s. 207; svensk specialutgåva nr 4 s. 9. 7Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT C 372, 9.12.1997 s. 5. 8EGT C 372, 9.12.1997, s. 13. förloppet, är . Då ett avtal gäller både vertikala och horisontella samband eller då det är svårt att fastställa om avtalet är horisontellt eller vertikalt gäller femprocentsgränsen. Vissa typer av förfaranden kan vara förbjudna även om gränserna för marknadsandelar underskrids. I fråga om horisontella avtal gäller det sådana avtal som syftar till att fastställa priser eller begränsa produktion eller försäljning eller dela upp marknader eller inköpskällor. Vertikala avtal som syftar till att fastställa återförsäljningspriser eller tillförsäkra de deltagande företagen eller andra företag områdesskydd kan också var förbjudna. Meddelandet innehåller ett generellt undantag för avtal mellan små eller medelstora företag. Vilka företag som omfattas av detta framgår av en rekommendation från kommissionen . 9 De företag som undantas är sådana som har färre än 250 anställda och antingen en årsomsättning som understiger eller en balansräkning som understiger . Undantaget har emellertid i sin tur två undantag. Det ena gäller avtal som avsevärt hindrar konkurrensen inom en väsentlig del av den relevanta marknaden. Det andra undantaget avser avtal som innebär att konkurrensen på den relevanta marknaden begränsas genom de sammanlagda verkningarna av parallella nät eller likartade avtal som ingåtts av flera tillverkare eller försäljare. För jordbruksområdet gäller enligt artikel 36 i EG-fördraget (tidigare artikel 42) att fördragets konkurrensregler skall tillämpas endast i den mån rådet beslutar det. Ett sådant beslut fattades genom förordning 26/62, som innebär att artikel 81 med vissa undantag och artikel 82 utan inskränkning skall tillämpas på jordbruksområdet. De konkurrensbegränsningar som faller utanför tillämpningen av artikel 81 består dels av ett undantag för samarbete som utgör en integrerad del av nationella marknadsordningar, vilka numera inte är särskilt vanliga, dels av ett undantag för samarbete som är nödvändigt för att uppnå målen i artikel 39 (nuvarande artikel 33), som anger målen för den gemensamma jordbrukspolitiken. Förordningen innehåller också ett stadgande som innebär att vissa typer av samarbete inom lantbruks- kooperationer i viss utsträckning behandlas förmånligare än andra samverkansformer. 9 Kommissionens rekommendation om definitionen på små och medelstora företag, EGT nr L 107, 30.4.1996 s. 4. EG-fördragets avsnitt om konkurrensregler tillämpliga på företag innehåller inte bara de materiella bestämmelserna i artikel 81 och 82. I artikel 83 (tidigare artikel 87) föreskrivs att gemenskapens institutioner skall anta de förordningar och direktiv som behövs för att tillämpa de principer som anges i artiklarna 81 och 82. Vidare föreskrivs i artiklarna 84 och 85 (tidigare artiklarna 88 och 89) att myndigheterna i medlemsstaterna resp. kommissionen skall ha vissa konkurrens- övervakande uppgifter till dess att bestämmelser har antagits enligt artikel 83. I artikel 86 (tidigare artikel 90), slutligen, finns särskilda bestämmelser för offentliga företag och företag som har beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter. Den sist nämnda artikeln faller utanför utredningsuppdraget och kommer inte att behandlas i den fortsatta framställningen. I enlighet med vad som föreskrivs i artikel 83 antogs den tidigare nämnda förordning 17/62, som reglerar förfarandet i konkurrensärenden i allmänhet. Regleringen kommer att behandlas närmare i det följande. Förordning 17/62 gäller för alla näringslivs- områden som inte uttryckligen har undantagits. Ett sådant undantag har gjorts för hela transportområdet genom förordning 141/62. På detta område gäller i stället andra tillämpningsföreskrifter, som har antagits med stöd av artikel 83 (tidigare artikel 87): förordning 1017/68 (järnvägstransporter, landtransporter och transporter på inre vatten- vägar), förordning 4056/86 (sjötransporter) och förordning 3975/87 (lufttransporter). Tillämpningsförordningarna för transportområdet är inte alldeles heltäckande. Förordning 3975/87 gäller (efter en ändring genom för- ordning 2410/92) lufttransporter mellan flygplatser inom gemenskapen, artikel 1(2). Utanför tillämpningsområdet faller således t.ex. luft- transporter mellan en medlemsstat och ett tredje land. I förordning 4056/86 har tillämpningsområdet preciserats så att vissa sjötransporter faller utanför: It shall apply only to international transport services from or to one or more Community ports, other than tramp services, artikel 1(2). Eftersom det inte finns någon annan förordning för dessa undantagna situationer, blir i stället artiklarna 84 och 85 (tidigare artiklarna 88 och 89) tillämpliga. Vad detta innebär kommer att diskuteras i avsnitt 2.8.8. De grundläggande tillämpningsförordningarna har kompletterats med andra rättsakter, som reglerar särskilda frågor. Som exempel kan nämnas förordning 3385/94 om ans ökningar och anmälningar enligt rådets förordning 17/62 och vidare rådets förordning 2988/74 om preskriptionstider. I regelsystemet ingår också meddelanden och riktlinjer utfärdade av kommissionen, t.ex. bagatellmeddelandet, se avsnitt 2.2.5. Dessa dokument är inte rättsligt bindande men de anger hur kommissionen ser på olika förfarandefrågor. Med tanke på kommissionens centrala roll på konkurrensområdet får de en avsevärd tyngd så länge inte eller Förstainstansrätten har givit uttryck för en annan ståndpunkt. Viktiga frågor rörande förfarandet i konkurrensärenden har avgjorts av . Flera domar av stor betydelse kommer att beröras i det följande. 2.3.2Gången i ett ärende hos kommissionen Förordning 17/62 innehåller de grundläggande bestämmelserna om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Kommissionen har enligt förordningen den centrala rollen i övervakningen av konkurrensen på den gemensamma marknaden. Det är således i första hand kommissionen som ansvarar för tillämpningen av artiklarna 81 och 82. I artikel 1 i förordningen sägs att sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som avses i EG-fördragets artikel 85.1 (nuvarande artikel 81.1) samt sådant missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 86 (nuvarande artikel 82) är förbjudna utan att det krävs ett föregående beslut om detta. Kommissionen kan ålägga företag att upphöra med överträdelser av dessa artiklar och ålägga böter. Vidare är kommissionen ensam behörig att besluta om undantag enligt artikel 85.3 (nuvarande artikel 81.3). Förordningen har ett vidsträckt tillämpningsområde. Som har nämnts i föregående avsnitt är dock transportområdet undantaget genom förordning 141/62. De förordningar som gäller i stället på det området innehåller dock regler som i stort sett överensstämmer med reglerna i förordning 17/62. Ett ärende kan initieras hos kommissionen på olika sätt: genom en ansökan om icke-ingripandebesked, genom en anmälan för undantag, genom klagomål eller genom kommissionens eget initiativ. En närmare beskrivning följer nedan. Gången i ett ärende hos kommissionen kan översiktligt beskrivas på följande sätt. Sedan ett ärende initierats tar kommissionen ställning till om en undersökning skall inledas och kan vid behov börja samla in information. Kommissionen kan få fram information informellt genom exempelvis diskussioner med ett företag som anmält ett avtal för undantag. Vidare kan kommissionen genom att fatta formella beslut ålägga ett företag att lämna information eller genomföra undersökningar hos företag. I nästa skede av handläggningen har kommissionen ett antal olika alternativ, delvis beroende på vilken typ av ärende det rör sig om. Kommissionen kan avsluta ärendet genom ett formellt beslut om t.ex. undantag eller informellt genom t.ex. ett comfort letter. Det senare är mycket vanligt. Kommissionen kan också besluta att inte utreda ett klagomål vidare. Om kommissionen väljer att inleda ett formellt förfarande för att utreda överträdelser av artikel 81.1 eller 82, skall den utfärda ett meddelande om anmärkningar (statement of objections). Detta ut- färdande utgör förfarandets formella inledning. När ett sådan meddelande utfärdats inträder även vissa rättigheter för det eller de före- tag som är föremål för utredningen, bl.a. rätt till aktinsyn och rätt att påkalla muntligt förhör. Innan kommissionen fattar ett slutligt beslut i ärendet är den skyldig att rådgöra med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, som består av representanter för medlems- staterna. Därefter fattar kommissionen ett formellt beslut i ärendet. Kommissionen har dock möjlighet att avsluta ett ärende informellt . Rätten att till kommissionen inge klagomål när det gäller överträdelser av artikel 81 eller 82 i fördraget framgår av artikel 3 i förordningen. Denna rätt har medlemsstaterna samt envar som har ett berättigat intresse i saken. Frågan om kommissionens möjlighet att välja att inte utreda ett klagomål utvecklas ytterligare under avsnitt 2.6.1. Vikten av att formkraven följs Som framgått ovan skall en ansökan om icke-ingripandebesked eller en anmälan för undantag ske enligt ett särskilt formulär. Formulärets innehåll framgår av en särskild förordning. 10 uttalade i FEDETAB11 att det var obligatoriskt och en nödvändig förutsättning för en giltig anmälan till kommissionen att formuläret användes. Kommissionen skall enligt bestämmelserna i artikel 21 i förordning 17/62 offentliggöra beslut om icke-ingripandebesked, ålägganden att upphöra med överträdelser, liksom beslut om undantag samt förlängning eller återkallelse av undantag. Offentliggörandet sker i L-serien i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). 10 Rådets förordning (EG) nr 3385/94 av den 31 d ecember 1994 om form, innehåll och övriga detaljer beträffande ansökningar och anmälningar som fastställts i rådets förordnig nr 17, EGT L 377, 31.12.1994 s. 28. 11 Mål 209-215/78, mot Kommissionen, 1980 s. 3125; svensk specialutgåva nr 5, s. 345. Bilden finns endast i den tryckta upplagan. 2.3.3Icke-ingripandebesked och informella avgöranden Företag eller sammanslutningar av företag kan enligt artikel 2 i förordning 17/62 hos kommissionen ansöka om icke-ingripandebesked (negativattest). En ansökan om icke-ingripandebesked skall utformas enligt ett särskilt formulär. Ett icke-ingripandebesked innebär att kommissionen efter ansökan meddelar ett beslut med innebörden att kommissionen inte har för avsikt att ingripa mot ett förfarande eller ett avtal. Grunden för kommissionens beslut är antingen att artikel 81.1 eller 82 inte är tillämplig på förfarandet eller avtalet eller att kommissionen helt enkelt inte har för avsikt att ingripa. Det baseras på de uppgifter kommissionen har tillgång till. Beslutet är bindande för kommissionen så länge nya omständigheter inte tillkommer. Bestämmelserna om icke-ingripandebesked tillämpas ytterst sällan. Administrativa skrivelser, s.k. comfort letters, innebär att kommissionen avslutar ett ärende informellt, genom ett brev utfärdat av en behörig tjänsteman vid kommissionen. Ett comfort letter kan erhållas efter en anmälan för undantag eller en ansökan om negativattest. Sökanden får redan i sin ansökan till kommissionen ange om han accepterar att ärendet avgörs genom att ett comfort letter utfärdas. Comfort letters är i huvudsak av tre slag. Antingen uttalar kommissionen att förfarandet enligt dess uppfattning inte strider mot artikel 81 eller 82, eller också uttalar kommissionen att förfarandet strider mot artikel 81 men uppfyller kraven för undantag enligt artikel 81.3. Det tredje slaget är comfort letters som innebär att det aktuella förfarandet visserligen strider mot artikel 81.1 men att kommissionen på grund av administrativa prioriteringar inte avser att fatta beslut i ärendet. I vissa fall publicerar kommissionen sin avsikt att utfärda ett comfort letter, varefter tredje man inbjuds att inkomma med synpunkter. Sannolikt har publicerade comfort letters större vikt än sådana som inte har publicerats. Kommissionen förefaller inte vara bunden av comfort letters, även om det i praktiken är osannolikt att kommissionen utan goda skäl skulle frångå sin bedömning. Sådana skäl skulle kunna vara att de omständigheter som legat till grund för kommissionens bedömning har förändrats i väsentlig omfattning. Kommissionen kan komma överens med ett eller flera företag om att ett ärende avslutas informellt, dvs. liksom i fråga om comfort letters utan att kommissionen fattar ett formellt beslut. En överenskommelse kan innebära bl.a. att företaget åtar sig att vidta någon åtgärd eller avstår från något, varefter kommissionen inte undersöker fallet vidare. överenskommelse kan också innebära att kommissionen och företaget kommer överens om vissa åtgärder. Kommissionen har enligt artikel 9.1 i förordning 17/62 ensam behörighet att meddela undantag enligt artikel 85.3 (nuvarande artikel 81.3). Anmälningar av avtal, beslut och förfaranden för undantag görs enligt artikel 4.1 i förordningen och utformas enligt ett särskilt formulär. Så länge en anmälan inte gjorts, kan kommissionen inte meddela undantag enligt artikel 81.3. Av artikel 6.1 i förordningen framgår att undantag inte kan beviljas för tiden före det att anmälan gjorts. Ett beslut om undantag är enligt artikel 8 alltid tidsbegränsat och kan förenas med villkor och ålägganden, men kan förnyas.