sou · GOB359d2 · 2001-01-01 00:00:00 — För det första har det ansetts viktigt att inga andra personer arbetar med servering än sådana som vid prövning befunnits lämpliga därför. För det andra förekommer det att icke anställd personal används för att tillståndshavaren gentemot skattemyndigheter och andra vill dölja försäljningens verkliga storlek eller för att den som arbetar inte vill att detta förhållande skall bli känt för myndigheterna, och kravet på att endast ha anställd personal skulle då motverka fusk med skatter, avgifter eller bidrag. Bolaget har framhållit att i förarbetena till tidigare lagstiftning inom samma område angavs att tillståndshavaren endast fick anlita anställda, inräknat familjemedlemmarna, vilket skulle kunna innebära att medlemmar i tillståndshavarens familj får hjälpa till i serveringsrörelsen utan att vara anställda. Bolaget har vidare anfört att det bör beaktas att enligt den kinesiska traditionen hjälper alla familjemedlemmar till i en rörelse av aktuellt slag. Vidare har bolaget uppgett att XX den kväll då tillsynsbesöket ägde rum ringde sin bror och bad att denne skulle hjälpa till att hålla ordning i restaurangen. Bakgrunden skulle vara att det var ovanligt många gäster denna kväll och att man ville förhindra att det uppstod ordningsproblem, vilket tydligen blivit fallet , när det också var många gäster. XX skulle främst kontrollera att underåriga inte kom in på restaurangen. har inte framkommit att bolaget använt sig av svart arbetskraft i den betydelsen att man anlitat avlönad arbetskraft utan att redovisa utbetalda löner. Kammarrätten anser vidare att det vid bedömningen av frågan huruvida återkallelse av serveringstillståndet är befogad inte helt kan bortse från vad bolaget åberopat om kinesisk tradition, vilken bl.a. skulle innebära att det är naturligt att medlemmar av restaurangägarens familj (inkluderande inte endast den s.k. kärnfamiljen) ofta vistas i restaurangen och hjälper till med vissa göromål utan att för den skull betraktas som arbetskraft. Länsrätten i avslog i dom (nr 1633/99) överklagande från en tillståndshavare som hade fått sitt tillstånd återkallat av kommunen för att han, utan att denne var anställd, hade anlitat en person i köket för att "visa vad han gick för". I ett liknande mål kom Länsrätten i till samma slutsats i dom (nr 2011/98) när det gällde en person som provtjänstgjorde i restaurangen "för att man skulle se om han passade för yrket". Länsrättens i dom (nr 5663/98). Kommunen hade avslagit en ansökan om serveringstillstånd med motiveringen att samma person fått ett tidsbegränsat serveringstillstånd återkallat därför att hon hade använt icke anställd personal vid servering av alkoholdrycker. I överklagandet anfördes att det var en bror och en svägerska som hjälpte henne att komma i gång med den nystartade rörelsen. Domstolen konstaterade att sökanden vid åtminstone två tillfällen använt sig av personer som varken varit anställda eller avlönats för servering av alkoholdrycker och avslog överklagandet eftersom sökanden "inte har förebringat någon utredning som visar att hon kan anses vara lämplig utöva serverings- verksamhet". Länsrättens i dom (nr 331/99). Kommunen hade återkallat serveringstillståndet för en restaurang som vid ett flertal tillfällen hade anlitat en person för arbete i köket, utan att denne var anställd av tillståndshavaren. Bolaget överklagade beslutet och påtalade skillnaden i lagtextens utformning mellan LHD och alkohollagen. Länsrätten upphävde återkallelsen eftersom personen i fråga ej hade serverat spritdrycker, vin eller starköl. Länsrättens i dom (nr 1208/98). Målet rörde en restaurang som hade fått sitt serveringstillstånd återkallat av kommunen därför att en person som inte var anställd hade påträffats med att utföra matlagningssysslor i köket. Länsrätten gjorde följande bedömning: Lagtexten i 6 kap 3 § fjärde stycket alkohollagen För servering av spritdrycker, vin eller starköl får endast anlitas personal som är anställd av tillståndshavaren är enligt länsrättens mening alldeles klar. servering kan enligt svenskt språkbruk inte betyda exempelvis för matlagning eller för städning eller för garderobsarbete. I en serveringsrörelse kan däremot personer av alla dessa yrkeskategorier användas likaväl som en och samma person kan utföra vid olika tillfällen alla dessa sysslor. I den tidigare gällande lagen om handel med drycker (1977:293) angavs i 45 § andra stycket att Vid bedrivande av serveringsrörelse för alkoholdrycker får endast anlitas personal som är anställd hos tillståndshavaren. Vad som kan anses skapa problem vid lagtolkningen är att, som kommunen anfört, det enligt förarbetena till den nya lagen i specialmotiveringen till 6 kap 3 § fjärde stycket anförts att de båda begreppen för servering och vid bedrivande av serveringsrörelse avsetts vara synonyma. Länsrätten konstaterar att Alkoholinspektionen inte utfärdat någon föreskrift eller något allmänt råd i frågan. Vad som anförts av inspektionen är en kommentar till lagtexten och endast en tolkning av densamma. Enligt rättspraxis är det vid betungande beslut för den enskilde inte tillåtet att genom s k utfyllnad i förarbeten extendera lagtexten. Ett serveringstillstånd eller körkort skall inte kunna återkallas med mindre förutsättningar härför klart framgår av lag. Länsrätten finner att kommunen inte visat att personen i fråga vid inspektionstillfället eller annars anlitats för servering av alkoholhaltiga drycker. för återkallelse av serveringstillståndet på åberopad grund föreligger därför inte. Överkla- gandet skall därför bifallas. Länsrätten upphäver det överklagade beslutet. Länsrätten i avslog i dom (nr Ö 14123/98) överklagande från en person som fått sitt serveringstillstånd återkallat för att han "i sin verksamhet hade anlitat personer som hade utfört arbete i restaurangen utan att något anställningsförhållande förelegat". I överklagandet framfördes att personalen i fråga var släkt eller vänner till tillståndshavaren och "att någon arbetar utan lön är inte vanligt i den svenska kulturen men däremot i den kultur från vilken de nämna personerna kommer". (I målet hade tillståndshavaren även underlåtit att anmäla förändrade ägarförhållanden enligt 8 kap. 3 §.) En restaurang i hade fått sitt serveringstillstånd återkallat på grund av att personer hjälpt till i köket på pizzerian utan anställnings- förhållande. Bolaget hävdade att personerna i fråga inte hade lämnat ut alkoholdrycker till gästerna och att "i alkohollagen stadgas att endast personal som serverar måste vara anställd av tillståndshavaren. Lagtextens ordalydelse ger inte utrymme för någon annan tolkning." SOU 2000:59 Serveringsbestämmelser 229 Både länsrätt och kammarrätt avslog överklagandet, och ärendet avgjordes slutligen i Regeringsrätten. i avstyrkte bifall till överklagandet och anförde avseende anställningsbegreppet följande. Enligt arbetsrätten kan ett anställningsavtal på den privata sektorn ingås formlöst, dvs. det måste inte vara skriftligt. Ett muntligt anställningsavtal förutsätter i princip att parterna avger samstämmiga viljeförklaringar i frågan. Ett anställningsförhållande kan också uppstå genom att arbetsgivaren utan att ha för avsikt att sluta anställningsavtal uppträder på ett sådan sätt att den arbetssökande med fog får uppfattningen att han blivit anställd. De arbetsrättsliga reglerna uppbärs av flera synpunkter som skyddar parternas olika intressen. Inom vissa branscher där myndigheterna har kännedom om olika sätt att kringgå lagstiftningen för att skaffa sig otillbörliga konkurrensfördelar, t.ex. restaurangbranschen, anser Länssty- relsen att det finns anledning att ställa stränga krav på bevisning att anställning inte förelegat. Detta eftersom parterna ofta har ett gemensamt intresse av att undandra sig ansvar för skatter och avgifter. Lön i form av pengar behöver inte utgå för att en anställning ska föreligga. erinrar om lydelsen i 32 § 1 mom punkt a kommunalskattelagen "Till intäkt av tjänst hänförs avlöning, arvode och kostnadsersättning samt annan förmån i pengar, bostad eller annat som utgått för tjänsten." Enligt måste ett anställningsförhållande anses ha uppstått även i de fall då arbetstagare och arbetsgivare kommit överens om att låta arbetstagaren arbeta eller utföra viss prestation men ännu inte kommit överens om ersättningens storlek. Även Alkoholinspektionen yttrade sig i målet och menade att anställnings- kravet skall omfatta även kökspersonal och hänvisade till uttalanden i samband med att bestämmelsen infördes i LHD. Även inspektionen avstyrkte bifall till överklagandet. När det gäller vilka personer som skall omfattas av bestämmelsen i 6 kap. 3 § fjärde stycket gjorde Regeringsrätten följande bedömning. En tolkning bör enligt Regeringsrättens mening ta sin utgångspunkt i bestämmelsens syfte att mot bakgrund av att tillståndshavaren skall ha ett odelat ansvar för verksamhetens bedrivande säkerställa hans möjlighet att utöva kontroll över denna. Denna kontroll måste givetvis i första hand avse den personal som direkt kommer i kontakt med gästerna. De krav beträffande tillhandahållande av mat som gäller som villkor för serveringstillstånd talar dock för att bestämmelsen skall anses omfatta även kökspersonalen. Det skulle sålunda knappast vara tänkbart att godta exempelvis att en självständig entreprenör svarade för hela matlagningen. Betydande gränsdragningsproblem skulle också uppkom- ma om skillnad görs mellan olika personalkategorier i serveringsverk- samheten. Regeringsrätten anser därför att bestämmelsen får anses omfatta all personal som är sysselsatt i den egentliga serveringsrörelsen. Däremot ansåg Regeringsrätten att det inte är helt klart vad som avses med att personalen skall vara anställd av tillståndshavaren och anförde följande. Det är emellertid inte entydigt vad som avses med att personalen skall vara anställd av tillståndshavaren. Det står till en början klart att det inte kan föreligga ett krav på fast anställning, eftersom det uppenbarligen måste vara möjligt att anlita tillfällig personal vid särskilda tillställ- ningar, semestrar m.m. Vidare är att märka att ägare i fåmansaktiebolag ofta inte ses som anställda i bolaget och detta gäller i än högre grad delägare i handelsbolag. Det är likväl uppenbart att dessa får vara verksamma i den serveringsrörelse som bolaget bedriver. Även beträffande familjemedlemmar till dessa liksom till enskilda närings- idkare saknas inte sällan ett formellt anställningsförhållande. Vid tillkomsten av den ursprungliga bestämmelsen i ölförsäljningslagen förutsattes emellertid att familjemedlemmar kunde anlitas. Även här måste tolkningen utgå från det förut angivna syftet med regleringen. Vad som skall förhindras är således att det i rörelsen anlitas personal som har en från tillståndshavaren fristående ställning och som han till följd därav inte kan utöva kontroll över. Att så är fallet kan bero på antingen att de är självständiga entreprenörer eller att de engagerats av någon annan, exempelvis som nämnts av APU av deltagarna i en tillställning. Däremot kan det anses sakna självständig betydelse om de som medverkar i rörelsen uppbär ersättning av tillståndshavaren eller ej. Det bör dock inte kunna godtas att de för sin medverkan i stället erhåller ersättning direkt av gästerna, bortsett från sedvanliga drickspengar, eftersom de då får en alltför självständig ställning. Vad som är avgö- rande är således att de som anlitas skall ha engagerats av tillstånds- havaren och vara underställd denne. Det kan också framhållas att det förhållandet att tillståndshavaren inte har redovisat innehållen preli- minär skatt eller arbetsgivaravgifter inte medför att anlitade personer inte kan anses anställda, oavsett om detta beror på att ersättning inte utbetalas eller på att s.k. svart ersättning lämnats. Underlåtenhet att redovisa skatter och avgifter när så bort ske utgör i stället sådan ekonomisk misskötsamhet som i sig kan utgöra grund för återkallelse. I det aktuella målet fann Regeringsrätten att de ifrågavarande personer- na var att anse som anställda. Då det inte hade visats att de uppburit någon ersättning som skulle ha föranlett redovisning av skatter och avgifter bifölls överklagandet (mål nr 2516-1998). Som en följd av Regeringsrättens dom skrev landshövdingen i ett brev till länets samtliga alkoholhandläggare. I brevet framfördes bl.a. att domen innebär att det inte finns någon automatisk koppling mellan brott mot 6 kap. 3 § fjärde stycket alkohollagen och ej redovisad preliminär skatt eller arbetsgivar- avgift. Det som måste utredas är om skatter och avgifter skulle ha redovisats. Har skatter och avgifter ej betalats trots att så bort ske är det fråga om ekonomisk misskötsamhet som i sig kan vara grund för återkallelse. I huvudbetänkande (se närmare avsnitt 3.3.3) ägnades restaurang-, städ- och taxinäringarna stor uppmärk- samhet. När det gäller fusk med skatter och arbetsgivaravgifter anförde utredningen (SOU 1997:111 s. 416 f): Den ekonomiska brottsligheten består bl.a. i att arbetstagare arbetar svart åt arbetsgivare. Löntagare kombinerar ibland den svarta lönen med bidragsfusk, t.ex. A-kassa eller sjukpenning. Ett sätt att komma till rätta med den svarta arbetskraften är att göra besök på arbetsplatser för att se vilka personer som arbetar där. Inom ramen för PEK-projekten (Preventiv Ekonomisk Kontroll) samarbetar polis och skatteförvaltning med andra myndigheter för att på frivillig väg få näringsidkare att registrera rörelsen, bl.a. för redovisning och betalning av arbetsgivaravgifter. I och liknande samverkansprojekt kontrolleras bl.a. vilken personal som finns på arbetsplatsen. har föreslagit att skattemyndigheterna skall få behörighet att avkräva legitimation i syfte att få identiteten fastställd på personer som driver eller är verksamma i en rörelse (SOU 1997:86). Behovet av identitetskontroll har gjort sig särskilt gällande inom den tillfälliga försäljningen. En erfarenhet av kontrollverksamheten av bl.a. restauranger och tillfällig försäljning, är att påfallande många arbetstagare har börjat sitt arbete praktiskt taget som kontrollen utförts. En sådan uppgift är svår att kontrollera. Det går inte med hjälp av uppbördsdeklarationer om preliminärskatt och arbetsgivaravgifter som arbetsgivaren tidigare redovisade . Det går heller inte att någon månad senare kontrollera om preliminärskatt och arbetsgivar- avgifter redovisats för den aktuella löntagaren. Inte heller finns det någon möjlighet att kontrollera om de skatteavdrag och arbetsgivar- avgifter som löpande betalats i slutändan avser samma person som finns angiven på den årliga kontrolluppgiften. Dessa brister är allvarliga och gynnar direkt ekonomisk brottslighet vilket bl.a. visat sig i städbranschen. För att bättre kunna kontrollera anställningsförhållanden föreslog utredningen att skattemyndigheten genom ett tillägg i skattebetalnings- lagen (1997:483) skulle kunna besluta om att en arbetsgivare löpande skall ge in specifikationer över vilka personer arbetsgivaravgifter och skatteavdrag avser. Alla remissinstanser tillstyrkte förslaget utom Statskontoret och , som ansåg att löpande kontroll av anställd personal kan ske inom ramen för nuvarande regelsystem. Under hand har RSV också meddelat att skulle man kräva in personallistor från t.ex. merparten av restaurang-, städ- och taxiföretagen skulle detta innebära ett avsevärt merarbete och krav på betydande personalförstärkning vid skattemyndigheterna. förslag bereds inom . Skall det vara en förutsättning för serveringstillståndet att personal i restaurangrörelser är anställd av tillståndshavaren? I så fall vilka personalkategorier handlar det om? Vad är syftet? Detta är bara några av de frågor som kan ställas när det gäller bestämmelsen om anställd personal i 6 kap. 3 § alkohollagen. Denna regel tillkom för att "tillståndshavaren effektivt skall kunna ingripa då olägenheter i fråga om ordning, nykterhet och trevnad uppstår på serveringsstället". Emellertid omfattade inte anställnings- kravet ens från början all personal. En av de viktigaste personalkate- gorierna för upprätthållande av ordning och nykterhet är onekligen entrévärdar, ordningsvakter och liknande, men "med hänsyn till att dessa vakter vid restaurang f n ofta är anställda av särskilda vaktbolag och det kan vara svårt att åtminstone ändra på detta förhållande bör dock den nuvarande ordningen tills vidare kunna godtagas". Detta sades för , men gäller fortfarande. Andra personalkategorier som också undantogs var exempelvis garderobiärer och casinopersonal, eftersom dessa "ej är av större betydelse för ordning och nykterhet". Det kan vara svårt att förstå varför t.ex. disk- och städpersonal, som i regel aldrig ens kommer i kontakt med restauranggästerna, är så viktiga för ordningen och nykterheten på restaurangen att denna personal däremot skall omfattas av anställningskravet. Om anställningskravet endast handlade om upprätthållande av ordning och nykterhet hade det knappast överlevt särskilt . Emellertid har bestämmelsen sedan lagändringen i LHD fått betydelse i ett annat hänseende. Tillståndshavare som är ekonomiskt misskötsamma kan få sitt serveringstillstånd indraget. Den kanske vanligaste misskötsamheten på detta område är anlitande av "svart" arbetskraft. Forskare och andra som har studerat restaurangbranschen menar att jämte bygg- och städbranschen finns det troligen inte något annat område där det är så vanligt med helt eller delvis obeskattad personal som just på restaurangerna. kunde brott mot bestämmelsen i 6 kap 3 § fjärde stycket räcka som argument för återkallelse av serveringstillståndet, även om tidigare rättspraxis uppvisade en viss osäkerhet på området. Efter Regeringsrättens dom får det emellertid anses klarlagt att det formella anställningsförhållandet inte är avgörande. Om inte skatter och arbetsgivaravgifter har erlagts när så bort ske kan dock återkallelse ske på grund av ekonomisk misskötsamhet. Detta betyder att tillsynsmyn- digheterna inte kan nöja sig med att kontrollera anställnings- förhållandena, utan även måste kontrollera skatte- och avgiftsinbetal- ningar. Detta konstaterade också landshövdingen i i brev till länets alkoholhandläggare m.a.a. domen. Arbetsmarknaden är mer komplex än tidigare och större krav ställs på flexibilitet inom arbetslivet. Den höga arbetslösheten bidrar också till att andra lösningar växer fram. Personalförmedling i olika former är ett exempel på detta och uthyrning av arbetskraft är nu en etablerad företagsform inom nästan varje yrkesbransch. Det är därför naturligt att en krögare som drabbas av att t.ex. kökspersonal insjuknat vänder sig till en s.k. personalpool för att få hjälp. Bestämmelsen i 6 kap. 3 § alkohollagen är då ett besvärligt hinder för honom i hans företagsutövande. Även för mycket korta vikariat är han tvungen att anställa personalen, medan andra näringsidkare på ett enklare sätt kan hyra in tillfällig personal utan att bryta mot några bestämmelser. Varför anställningskrav även skall gälla vid s.k. gästspel av kockar från andra restauranger, som exempelvis Restauranghögskolan i påpekar, kan också vara svårt att förstå. En första fråga gäller emellertid vilket syfte ifrågavarande bestäm- melse fyller . Från rent alkoholpolitiska utgångspunkter förefaller det knappast befogat att upprätthålla ett anställningskrav för personal som över huvud taget inte kommer i kontakt med kunderna, såsom t.ex. städpersonal. Skälet för att behålla bestämmelsen som kan framstå som något föråldrad måste alltså stå att finna i önskemålet om kontroll av den ekonomiska skötsamheten, främst i fråga om betalning av skatter och arbetsgivaravgifter. Då ekonomisk skötsamhet är ett villkor för serveringstillstånd och problem med svart arbetskraft varit vanliga i branschen finns knappast anledning att ha några principiella invändningar mot detta. Det kan emellertid ifrågasättas om bestämmelsen är ändamålsenligt utformad för detta syfte, som den försvårar för i och för sig naturliga åtgärder hos seriösa företagare, såsom att vid sjukdom hos den ordinarie personalen anlita en personalpool. Enligt utredningens mening framstår kravet på att all personal skall vara anställd av tillståndshavaren som ett ganska trubbigt instrument för att upptäcka oegentligheter, eftersom det bara kan kontrolleras i samband med oanmälda inspektionsbesök på själva restaurangen och man inte vet vem som arbetat där vid andra tillfällen. Mer effektivt vore självfallet att fortlöpande kontrollera all personal som utför arbete i en restaurang, avlönat eller inte. Tillståndshavare skulle då åläggas att till kommunen anmäla inte endast serveringsansvarig personal utan all personal som utför arbete i verksamheten. Härmed avses alla personalförändringar. Skulle det vid kontroll upptäckas att ytterligare personer arbetar i rörelsen kan detta utgöra grund för återkallelse av serveringstillståndet och även ge anledning till särskild granskning från skattemyndighetens sida. Enligt utredningens mening är det önskvärt att förändra kravet i 6 kap. 3 § på att all personal i en serveringsrörelse skall vara anställd av tillståndshavaren så att regleringen blir mera anpassad till dagens förhållanden och till behoven i den seriösa delen av branschen. bör kravet på kontrollmöjligheter när det gäller misstankar om anlitande av svart arbetskraft inte eftersättas. Med beaktande av båda dessa aspekter förefaller en anmälningsskyldighet avseende all personal, anställd eller inte, som en mera adekvat lösning än den nuvarande regeln. Utredningen anser alltså att den nuvarande regeln i 6 kap. 3 § fjärde stycket bör upphävas och ersättas med en regel om anmälningsskyldighet. Att göra en sådan anmälningsskyldighet generell skulle dock enligt utredningens mening föra alltför långt. Det skulle medföra en stor belastning för konferensanläggningar, trafikserveringar och större restaurangföretag med hög personalomsättning att fortlöpande anmäla all personal som anlitas till tillståndsmyndigheten. Även hos tillstånds- myndigheten skulle mycket tid och resurser behöva tas i anspråk för att sortera och granska all denna information. Utredningen anser därför att en lämplig avvägning är att tillståndsmyndigheten ges befogenhet att i enskilda fall ålägga en tillståndshavare att anmäla all personal som utför arbete i verksamheten. Detta blir framför allt aktuellt om kommunen finner anledning att misstänka att ekonomiska oegentligheter förekommer i en rörelse. Uppgifterna om personal kan då följas upp och, om de visar sig felaktiga, läggas till grund för vidare åtgärder. Jämförelser kan också ske med redovisningen av skatter och avgifter. Åläggande att anmäla all personal bör dock enligt utredningens mening inte bara kunna användas i fall då misstankar föreligger, utan också som ett led i kommunens löpande tillsyn över restaurangerna. Den tid varunder all personal skall anmälas bör avgöras av kommunen, men vara begränsad till längst . Besluten kommer att kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol, men då anmälningsskyldigheten enligt utredningens förslag inte förutsätter några anmärkningar mot tillståndshavaren utan får beslutas som en kontrollåtgärd i samband med tillsyn, kan inte förutses att besluten kommer att ändras i någon högre grad. Utredningens förslag medför att även restauranger får möjlighet att hyra in t.ex. köks- och serveringspersonal från personalpooler. En stark utveckling sker på detta område. Det blir också möjligt att ta emot gästspel av kockar och bartendrar från andra restauranger eller personer som skall hjälpa till med vinprovningar eller jazzklubbar utan att dessa behöver anställas av tillståndshavaren. Den nya möjligheten att kunna hyra in olika personalkategorier medför självfallet ingen ändring av tillståndshavarens ansvar för ordning och nykterhet. Det är ytterst tillståndshavaren som skall se till att alla regler följs och eventuella missförhållanden kan liksom tidigare leda till återkallelse av serveringstillståndet.