sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — De flesta beställare/konsumenter är angelägna om att få tillträde till sitt hus . Ofta har man sålt en tidigare bostad eller sagt upp ett hyreskontrakt och det är därför av stor praktisk vikt att veta när tillträdet kan ske. Det finns även andra skäl av ekonomisk karaktär som är knutna till färdigställandet. Som exempel kan nämnas att övergången från byggnadskreditiv till sedvanlig belåning med fastigheten som säkerhet normalt sker . Med detta sammanhänger frågor om räntesättning av bostadslån etc. Färdigställandet har också betydelse för frågor om dröjsmål, farans övergång och försäk- ring. Vi föreslår därför att tidpunkten för uppdragets färdigställande skall framgå av avtalet. Avtal om uppförande av småhus präglas i högre grad än många andra kon- sumenttjänstavtal av att frågor om ändrings- och tilläggsarbeten uppkom- mer under uppdragets gång. Vad gäller avtalsvillkor om tillkommande och avgående arbeten följer, enligt den av oss föreslagna huvudregeln, att dessa skall vara skriftliga liksom andra avtalsvillkor. Av skäl som anförs i avsnitt 4.2.3 anser vi inte att det finns skäl att införa någon särskild reglering av rätten till sådana arbeten. Detta gör att vi inte heller anser att det finns behov av en obliga- torisk reglering av dessa förhållanden i varje avtal. Frågan om ändrings- och tilläggsarbeten behöver därför inte omfattas av det absoluta skriftlig- hetskravet. För den ståndpunkten talar också att det är avtalsvillkor som är svåra att förutse och att de rör åtaganden som i förhållande till det huvud- sakliga åtagandet är av mindre omfattning. Däremot är det för parterna viktigt att det råder klarhet i frågan. Det får därför ses som en del i nä- ringsidkarens informationsskyldighet att bidra till detta, jfr avsnitt 4.2.4. I anslutning till det nu förda resonemanget finns det anledning att på- peka att med den gränsdragning för de särskilda reglerna för småhus- entreprenader som vi har föreslagit kommer sådana avtal om ändringar eller tillägg som är så omfattande att de i sig ställer krav på särskild bygg- anmälan enligt PBL att betraktas som nya avtal i lagens mening. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 147 bär i sin tur att de skall uppfylla samtliga de krav som ställs på ett avtal om småhusentreprenad. Frågan om en lagreglering av besiktningsinstitutet behandlas i annat sam- manhang (se avsnitt 4.2.5). Vi har där kommit fram till att ett krav på obli- gatorisk besiktning bör ställas. Enligt vår uppfattning innebär det emeller- tid inte att besiktningsfrågan alltid behöver beröras i avtalet. Reglerna om besiktning är avsedda att fungera självständigt. Den obligatoriska besikt- ningen skall ske i samband med att huset färdigställs. De förhållanden som parterna skulle kunna ange i avtalet är t.ex. besiktningsförrättare och tid- punkt för besiktning. Med hänsyn till den ofta långa avtalstiden skulle det vara svårt att redan i avtalet säga vem som skall vara besiktningsförrättare. Ännu svårare skulle det vara att då bestämma tidpunkt för besiktningen. Någon anledning till att detta moment skall vara obligatoriskt i små- husavtal finns därför inte. Olika synsätt på verkan av ett formkrav Rättsverkningarna av att ett formkrav inte iakttas kan variera. Det kan i sin yttersta form få till följd att ett helt avtal anses ogiltigt. En mindre ingri- pande följd är att ogiltigheten bara avser det förhållande som brister men att avtalet i övrigt gäller. Man kan också tänka sig att man söker bota formfelet genom en jämkning av avtalsinnehållet eller genom att vältra över bevisbörden för vad som avtalats på en av parterna. Vi skall nu kort beröra dessa olika möjligheter. Man brukar tala om att en rättshandling, i detta fall ett avtal, är ogiltig om den är behäftad med någon typ av fel som medför att den inte kan gö- ras gällande till sitt innehåll. Detta skall skiljas från begreppet ogiltighet- spåföljd som avser de rättsliga konsekvenserna av ogiltigheten. Även här, vilket medverkar till en viss förvirring, talar man om ogiltighet. Ogiltighet som påföljd innebär att avtalet kan sättas ur spel, helt eller delvis. I det senare fallet talar man om partiell ogiltighet. Det finns även en annan ogiltighetspåföljd, jämkning. Gränsen mellan dessa två typer kan ofta vara svår att dra. Det kan också förekomma att ett avtal jämkas i en sådan om- fattning att det helt åsidosätts. Det finns då ingen saklig skillnad mot om avtalet varit helt ogiltigt. Samma sak gäller ett avtal som förklaras ogiltigt i viss del eller jämkas så att samma del inte skall tillämpas. Det är ändå viktigt att göra en distinktion mellan dessa två olika typer av påföljder eftersom jämkningsmöjligheten erbjuder en högre grad av flexibilitet. 148 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag huvudsakliga skillnaden ligger i att vid en ogiltighetsverkan gäller allt eller inget medan en jämkningspåföljd möjliggör alla tänkbara typer av mellanlösningar.21 Ogiltighet kan ta sig olika uttryck. Avtalet kan sägas vara helt, eller till viss del, utan verkan. Det betecknas då som ogiltigt eller icke gällande. I andra fall kan följden vara att ett avtal blir ogiltigt först om en av parterna begär eller åberopar detta. Ett bristfälligt avtal kan då ändå få rättslig be- tydelse om bristen inte görs gällande. När det är fråga om jämkning kan avtalet antingen ändras till sitt innehåll eller förklaras inte vara tillämpligt i en viss situation. Ett exempel på det senare är ett avtal som innehåller en bestämmelse som strider mot en tvingande lagregel som jämkas så att lag- regeln i stället skall tillämpas.22 Vad gäller följderna av att ett formkrav inte iakttas är ogiltighet en av de vanligaste. Som vi har sett är de flesta av de formalavtal som vi har behandlat – fastigheter, bostadsrätter m.fl. – förenade med en sådan påföljd. Avvikelser från formkravet leder i dessa fall till att avtalet i sin helhet anses ogiltigt. Parternas prestationer – i den mån några sådana hun- nit utväxlas – skall då återgå. En total ogiltighet kan i vissa situationer te sig allt för långtgående och enligt Adlercreutz kan man också se en tendens i praxis att avlägsna sig från den typen av rättsverkningar.23 Man kan i stället tänka sig att form- krav i viss mån mjukas upp. Med en analog tillämpning av 36 § avtalsla- gen (1915:218) skulle avsteg från huvudprincipen om total ogiltighet t.ex. kunna innebära att ett avtal blir ogiltigt endast till viss del (partiell ogiltig- het). Detta förutsätter dock att avtalet i övrigt går att upprätthålla. En an- nan möjlighet är att avtalet förblir gällande men jämkas så att det önskade resultatet kan uppnås.24 En variant av detta finns – som vi har berört ovan – i konsumentkre- ditlagen (1992:830). I lagen ställs visserligen krav på skriftliga avtal men är kreditavtal som inte uppfyller skriftlighetskravet ändå giltigt utom i fråga om villkor som är till nackdel för konsumenten (9 §).25 I doktrinen ges prov på andra möjliga rättsverkningar. En sådan är att åsidosättandet av ett formkrav leder till en nackdel i bevishänseende. Det skriftliga avtalet kan t.ex. ges ställning som ett exklusivt bevismedel. Detta innebär att endast ett medgivande eller ett påbörjat fullgörande av avtalet kan bota en formell brist. Ett lindrigare alternativ är att ett formfel medför 21Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, 1995, s. 221 och 224 och Grönfors, , Av- talslagen, 1995, s. 177 ff. 22Adlercreutz, s. 224 f. 1991/92:83 s. 84 ff. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 149 att bevisbördan kastas om i förhållande till vad som normalt är fallet. Ex- empelvis kan avsaknaden av bevittning, när krav på detta ställs, innebära att den part som åberopar ett avtal åläggs att styrka dess giltighet trots att det motsatta förhållandet annars skulle ha gällt.26 Man kan också tänka sig olika sanktionsmöjligheter. I lagen (1997:218) om tidsdelat boende ges möjlighet att utfärda vitesföre- lägganden i vissa fall. En annan möjlighet är offentligrättsligt betingade sanktioner av det slag som t.ex. finns enligt marknadsföringslagen (1995:450). Ett formkrav kan även tjäna enbart som en ordningsföreskrift. Avvikel- ser från formkravet leder då inte till att någon sanktion inträder. Ett exem- pel på detta är reglerna i paketreselagen (1992:1672). Rättsverkningar kan aktualiseras på olika sätt. I vissa situationer är de självutlösande och inträder utan att någon behöver hävda dem. I andra situationer krävs det att någon av parterna påtalar dem genom att t.ex. framställa en reklamation. En variant av det senare alternativet är att rätten att utlösa vissa rättsverkningar kan förbehållas endast den ena parten. Som vi har sett tillämpas den tekniken i vissa konsumentavtal – t.ex. avtal som faller under lagen om tidsdelat boende eller beträffande vilka den tidigare hemförsäljningslagen var tillämplig – där endast konsumenten har rätt att frånträda ett avtal som inte uppfyller formkraven. I dessa lagar ges/gavs konsumenterna – till skillnad från vad som gäller vid överlåtelse av fast egendom respektive över- eller upplåtelse av bo- stadsrätt – en ensidig rätt att frånträda ett avtal om det inte upprättats på föreskrivet sätt. Frånträdanderätten i lagen om tidsdelat boende härrör från det EG-direktiv som ligger till grund för den lagen. Vad gäller de regler om hemförsäljning som gällde före diskuterades redan vid utformningen av hemförsäljningslag frågan om när konsumenten skulle vara bunden av sin rättshandling. Slut- satsen blev att detta skulle ske först efter det att han eller hon mottagit och kvitterat den föreskrivna informationen. Att bundenheten inträffade för köpare och säljare och att därför endast den ena parten gavs möjlighet att åberopa att en rättshandling var ogiltig ansågs inte ge anledning till några principiella invändningar. I stället sågs detta som en naturlig anknytning till KöpL:s regler om öppet köp.27 Som framgått ovan har hemförsäljningslagen ersatts av distansavtalsla- gen. Detta har bl.a. inneburit att den nämnda ogiltighetsregeln har försvunnit och ersatts av en hänvisning till reglerna i marknadsföringsla- gen. 26A.a., s. 126 f. 1971:86 s. 71 f. 150 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag Rätten att frånträda avtalet var i hemförsäljningslagen begränsad till efter att konsumenten mottog varan. Lagen om tidsdelat boende upp- ställer ingen tidsgräns om bristen består i att avtalet inte är skriftligt och undertecknat av parterna men i övriga fall är rätten att frånträda avtalet begränsad efter avtalets undertecknande. I samband med att vi föreslog ett skriftlighetskrav pekade vi på den positi- va effekt som ett sådant krav skulle kunna ha för konsumenten. För att nå denna effekt bör rättsverkningarna av eventuella brister i formellt hänse- ende utformas så att de utgör incitament för parterna att uppfylla formkra- vet. Att betrakta formkravet som en ordningsföreskrift framstår i det sam- manhanget inte som ett tillräckligt effektivt medel. Vi har i föregående avsnitt också pekat på marknadsrättsliga sank- tionsmöjligheter. Beträffande dessa kan det dock sägas att de i huvudsak syftar till att komma till rätta med bristfällig marknadsföring och liknande. För den enskilde konsumenten i en avtalssituation får sådana ingripanden ingen direkt effekt och innebär därför ingen förstärkning av konsument- skyddet. Däremot kan man mycket väl tänka sig att med hjälp av ingripan- den enligt marknadsföringslagen eller lagen om avtalsvillkor i konsument- förhållanden komma till rätta med bristande iakttagande av de regler som satts upp. Vi anser emellertid att vad gäller de direkta verkningarna av avvikelser från formkravet bör de andra möjliga rättsverkningarna övervä- gas i första hand. Vi har beskrivit olika tänkbara rättsverkningar när ett formkrav inte iakttas; ogiltighet, en ensidig rätt för konsumenten att frånträda ett avtal eller en bevisbörderegel. Vid valet mellan dessa olika alternativ finns det flera aspekter att ha i minnet. Brister i formhänseende kan till att börja med vara av olika ka- raktär. Den ena ytterligheten är om parterna helt har bortsett från formkra- vet och inte alls fäst sitt avtal i skrift. Å andra sidan kan parterna ha upp- rättat ett skriftligt avtal som, av ett rent förbiseende eller annan anledning, bara i en mindre del avviker från vad som föreskrivs. Det kan t.ex. saknas uppgift om tiden för uppdragets färdigställande. Frågan är då vilken rätts- verkan som är mest ändamålsenlig vid sådana vitt skilda typer av avvikel- ser från skriftlighetskravet. Man bör också överväga om olika rättsverk- ningar skall knytas till olika slags formfel. Med hänsyn till att ett skriftlighetskrav är avsett att skydda konsument- ernas ställning kan det också diskuteras om bägge parter skall ha rätt att åberopa en formell brist eller om den möjligheten bara skall tillkomma konsumenten. Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 151 Ytterligare en fråga som måste lösas, om valet faller på en ogiltighets- påföljd, är konsekvenserna av att ett avtal förklaras ogiltigt när viss del av uppdraget redan har utförts. En lösning kan vara att i tiden begränsa rätten att göra en ogiltighetspåföljd gällande. Man kan också tänka sig att rätts- verkningarna kan variera beroende på i avtalsskedet de inträder. Ser man alternativet med ogiltighetsverkan så är det, som vi har angett ovan, den följd som inträder när fastighets- eller bostadsrättsavtal är be- häftade med formfel. Vid en jämförelse mellan förutsättningarna för dessa avtal och avtal om uppförande av småhus finns emellertid vissa väsentliga skillnader. I fastighets- och bostadsrättsfallen är parternas prestationer lätt urskiljbara. En förvärvare skall utge pengar i utbyte mot att han eller hon får överta äganderätten till fastigheten eller bostadsrätten. Om ett sådant avtal av någon anledning går åter kan dessa prestationer normalt sett åter- ställas utan större problem. Förvärvaren kan visserligen ha vidtagit vissa åtgärder på fastigheten eller i bostadsrättslägenheten men de problem som därmed uppkommer kan vanligen lösas relativt lätt. Det sagda innebär att en ogiltighetspåföljd inte medför några större komplikationer vid dessa avtalstyper. I småhusfallen liknar situationen den beskrivna så länge parterna, i första hand näringsidkaren, inte har påbörjat utförandet av sina avtals- prestationer. En återgång av ett avtal kan då ske ganska lätt. I praktiken förhåller sig saken annorlunda eftersom enreprenören/näringsidkaren ofta påbörjar utförandet av sin del av avtalet efter det att detta har träffats. I den mån det inte har skett tidigare skall bl.a. ritningar och bygglovshandlingar upprättas, arbetena planeras och material beställas. Därefter följer igångsättandet av de egentliga byggnadsarbetena. Om man tänker sig ett formkrav där avvikelser från detta skall leda till att avtalet är ogiltigt uppstår problem som blir större ju längre den beskrivna byggpro- cessen har kommit när frågan om ogiltighet väcks. Näringsidkarens arbete hänför sig till konsumentens egendom och kan i de flesta fall inte åter- bäras. Det blir ofta besvärligt att bedöma och beräkna vilken nytta arbete- na har inneburit för konsumenten och vilken ersättning som näringsidka- ren rimligen bör få för det arbete han eller hon har utfört. Frågan är om det, mot bakgrund av vad som sagts, är rimligt att i alla situationer helt ogiltigförklara ett avtal som inte uppfyller de formella krav som uppställs. Det kan ju också vara så att även om ett avtal inte till fullo uppfyller formkraven kan det trots allt överensstämma med parternas intentioner och muntliga överenskommelse. En ogiltighetsverkan vållar då både konsument och näringsidkare stora olägenheter. En annan aspekt att ha i åtanke är att svårigheten att återbära prestatio- nerna gör att effekten av en ogiltighetspåföljd minskar i takt med att tiden går och avtalsprestationen hinner utföras. Rent teoretiskt skulle frågan om 152 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag ogiltighet kunna komma upp först efter att avtalet är fullgjort. Med tanke på att konsumenten i så fall skall ersätta näringsidkaren motsvarande den nytta han haft, eftersom prestationerna inte gärna kan återgå, blir följden att konsumenten i princip skall utge full betalning. Ogiltighetspåföljden saknar då egentligt innehåll. Vår uppfattning är därför att man bör söka en annan, mindre långtgående typ av rättsverkan än fullständig ogiltighet vid avvikelser från formkravet. Ett av de alternativ som vi har berört ovan är partiell ogiltighet. En sådan innebär att avtalet blir ogiltigt endast i den del det avviker från formkravet. En förutsättning för en sådana rättsverkan är att avtalet i öv- rigt går att upprätthålla, i annat fall måste ogiltighetsverkan omfatta avtalet i dess helhet. Vidare måste den del som berörs av ogiltigheten ersättas av någonting annat. Om t.ex. en uppgift om priset saknas kan man tänka sig att en regel träder in som reglerar vad som i stället skall gälla i det avseen- det. Fördelarna med en påföljd med sådan utformning är att den ger en rättsverkan som, jämfört med fullständig ogiltighet, är mer flexibel och inte får lika långtgående konsekvenser för parterna. Detta skulle i och för sig kunna påverka parternas intresse av att efterleva formkravet i negativ riktning. Den risken bedömer vi dock vara relativt liten. Å andra sidan är det inte med nödvändighet så att konsumenten har en fördel av att ett formkrav upprätthålls till varje pris. I flertalet fall får man ändå anta att relationen mellan näringsidkare och konsument fungerar på ett bra sätt. Det kan till och med vara så att det är konsumenten som har mest att för- lora på att ett avtal, som han eller hon levt i tron att det var gällande, blir ogiltigt. Färdigställandet av småhuset löper då självfallet stor risk att bli försenat. Det kan ofta ge upphov till besvär för konsumenten i form av ökade utgifter, osäkerhet beträffande räntor och andra kostnader och pro- blem med bostad . Det finns enligt vår uppfatt- ning alltså ett övervägande antal fördelar med en mjukare syn på valet av rättsverkningar vid formfel. En sådan mjukare, och kanske mer lättillämpad, påföljd är att lägga bevisbördan hos näringsidkaren och låta konsumentens uppgift i en fråga bli gällande om inte näringsidkaren kan visa att något annat har avtalats. Detta får antas vara ett effektivt medel för att näringsidkarna skall se till att avtalet ges skriftlig form. Det är också den lösning som bäst minimerar riskerna för negativa komplikationer för konsumenten. Konsumenten löper då ingen risk att hamna i en situation av avtalslöshet, utan avtalsrelation- en skall kunna fortgå. Detta innebär naturligtvis inte att en tvist om avtals- innehållet inte skulle medföra några besvär för parterna. Fördelen är fram- för allt att de negativa effekter av en ogiltighetspåföljd som har beskrivits kan undvikas. Enligt vår uppfattning skulle därför en bevisbör- Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag 153 deregel underlätta situationen och bidra till att öka möjligheterna att finna en funktionell lösning. Jämkning är en annan tänkbar följd av formfel som kan jämföras med den partiella ogiltighetsverkan. Vi har i föregående avsnitt redogjort för innebörden av en jämkningspåföljd. I samband med det framhöll vi att den största skillnaden mellan en ogiltighetspåföljd och jämkning är de större möjligheter att finna en mellanlösning som det senare alternativet erbju- der. Denna flexibilitet talar både för och emot att välja en sådan rättsver- kan. För talar just det förhållandet att med en sådan påföljd ökar antalet möjliga lösningar och därmed möjligheterna att anpassa avtalet med hän- syn till de enskilda parternas intressen. Mot det talar svårigheten att förut- se vilket resultat jämkningen kommer att få. Mot att välja en jämkningspåföljd kan även anföras att den, jämfört med de tidigare behandlade alternativen, kan antas minska parternas vilja att iaktta skriftlighetskravet eftersom den troligtvis inte skulle uppfattas som särskilt avskräckande. Detta kan innebära ett problem ur konsument- synpunkt. För mindre seriösa näringsidkare kan det framstå som värt att bortse från formkravet om den risk man tar är att avtalet i fråga jämkas i enlighet med lagens krav. Ett annat skäl är att en jämkningsverkan inte är lika förutsägbar för parterna som en ogiltighetspåföljd. Vid en samlad bedömning av de argument som framförts för och emot de olika påföljdsalternativen menar vi att övervägande skäl talar för att välja en påföljd som innebär att formfel leder till en övervältring av bevis- bördan på näringsidkaren. Med andra ord så kommer konsumentens upp- gifter om avtalet och dess innehåll – i de delar som berörs av formkravet – att äga företräde. Bara om näringsidkaren kan visa att avtalet innebär nå- got annat än vad konsumenten gör gällande blir motsatsen fallet. En be- visbörderegel har till att börja med den fördelen att den ger starka incita- ment för näringsidkaren att se till att ett skriftligt avtal kommer till stånd. Den innebär också en smidig anpassning till formfelets karaktär. Har t.ex. ett skriftligt avtal i och för sig upprättats men saknar det ett av de obligato- riska momenten fylls avtalet i den delen i första hand ut med konsumen- tens påstående på den aktuella punkten. I övrigt gäller det skriftliga avta- let. Om, å andra sidan, något skriftligt avtal inte alls förekommer blir följ- den att konsumentens uppfattning om avtalsinnehållet – såvitt avser form- kravet – i sin helhet blir gällande. Detta förutsätter dock att konsumenten kan visa att ett sådant avtal har träffats. Med en sådan rättsföljd kan sank- tionen vid avsteg från formkravet sägas bli starkare ju större underlåten- heten att iaktta formkravet är. Med en bevisbörderegel skapas alltså en relativt kraftig sanktion samti- digt som den erbjuder goda möjligheter till flexibla lösningar och minskar riskerna för komplikationer av det slag som tagits upp i samband med en ogiltighetsverkan. Sammantaget menar vi därför att denna påföljd har för- 154 Ett förbättrat avtalsskydd - överväganden och förslag delar som överväger de andra alternativen och konsumenterna tillförsäkras på detta sätt ett förstärkt skydd. Vi anser att det inte skall införas någon s.k. ångerrätt, det vill säga en rätt för konsumenten att utan särskild anledning frånträda ett träffat små- husavtal. Vi har tidigare pekat på förekomsten av regler som ger konsumenter en rätt att frånträda ingångna avtal utan att behöva ange skäl för detta, ånger- rätt. En förutsättning för detta är att ett bindande avtal har träffats mellan parterna. Exempel på ångerrätt finns i lagen (1997:218) om tidsdelat bo- ende, den tidigare hemförsäljninglagen (1981:1361) och den gällande lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal.28 Inom EG-rätten är det vanligt förekommande med ångerrätt. Det har avspeglat sig i svensk lagstiftning inom de nämnda områdena, som bygger på EG-direktiv angående hemförsäljning, tidsdelat boende respek- tive distansavtal.29 Vi har i avsnitt 4.2.1 föreslagit att ett krav på skriftliga avtal skall gälla i samband med uppförande av småhus. Avsikten är – som tidigare fram- hållits – att ge konsumenter ett grundläggande skydd vid ingående av små- husavtal. Tanken är också att skapa regler som tillförsäkrar konsumenter ett gott beslutsunderlag och som motverkar förhastade avtal från konsu- mentens sida. Genom skriftlighetskravet menar vi att konsumenten ges goda möjlig- heter att kunna överblicka sin situation innan avtal ingås. Det kan vidare noteras att småhusavtal som regel föregås av åtskilliga diskussioner och att avtalssituationen därför inte uppvisar några större likheter med de för kon- sumenten mer pressande situationer där ångerrätt förekommer. Till det kommer den avbeställningsrätt som konsumenten har (jfr avsnitt 4.2.9). Det kan också konstateras att det varken i JB, KKL eller KTjL fö- rekommer någon ångerrätt.