sou · GOB366d2 · 2001-01-01 00:00:00 — När det gäller själva avvecklingen måste likvidatorerna noga överväga om försäljning under hand är bättre än försäljning på offentlig auktion. Det kan visserligen tänkas att borgenärerna låter sig nöja med att få egendom som betalning för sina skulder men i praktiken – i vart fall när det gäller banker – torde det vara nödvändigt att betala den över- vägande delen av fordringarna med pengar. 10 I specialfall – som knappast är aktuella här- kan tänkas att ägarna och ledningen har ett berättigat intresse av att styra likvidationen. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 65 Likvidatorerna anses ha relativt stor frihet att bedöma om rörelsen skall drivas vidare eller tillgångarna säljas eller överlåtas på annat sätt. Vad som utgör en ändamålsenlig avveckling bör främst bestämmas med utgångspunkt i vad som bedöms vara det ekonomiskt bästa hand- lingsalternativet. Olika intressen får vid bedömningen vägas mot var- andra. Borgenärernas intresse av att få betalt intar härvid en särställ- ning. Går det att undvika stora realisationsförluster – till men för aktie- ägarna – genom ett längre avvecklingsförfarande utan att borgenärernas intressen därigenom sätts i fara är detta tillåtet. Likvidatorerna får dock inte förlora syftet med likvidationen ur sikte; nämligen att avveckla banken. En svårighet när det gäller banker är att likvidationen kan ha före- gåtts av att bankens oktroj återkallats. Frågan är om likvidatorerna då kan fortsätta att bedriva bankrörelse, dvs. enligt gällande rätt fortsätta att ta emot inlåning. Har i samband med oktroj- återkallelsen meddelat förbud för banken att fortsätta verksamheten kan likvidatorerna förmodligen inte fortsätta att ta emot inlåning. Har inspektionen inte meddelat förbud att fortsätta verksamheten synes det inte finnas något bestämt svar på frågan om likvidatorerna kan fortsätta att ta emot inlåning. Även om en bank som fått oktrojen återkallad formellt inte står under tillsyn torde det vara uteslutet för likvidatorerna att driva inlåningsverksamhet mot inspektionens vilja. Inspektionen kan förelägga den som bedriver inlåningsverksamhet utan tillstånd att upphöra med det. Det är emellertid inte uteslutet att intresset av att hålla uppe värdet på rörelsen tillsammans med den kontroll som ligger i likvidatorernas och revisorernas oväld är tillräckligt för att inspektion- en skall tillåta vidaredrift. Det är således inte omöjligt att gällande rätt tillåter att likvidator- erna med inspektionens samtycke driver rörelsen vidare i full skala och att rörelsen därefter överlåts mer eller mindre ograverad till en annan juridisk person. Det är en annan sak om det i praktiken är möjligt att finansiera driften av rörelsen under likvidation (se vidare om denna fråga avsnitt 6.3.1.1). Inkråmsöverlåtelser kan även ha negativa konse- kvenser genom att rättsverkningar som är kopplade till den juridiska personens identitet går förlorade. Likvidation kan därför ha negativa skattemässiga verkningar och även avtalsmässiga och administrativa konsekvenser. Ett exempel är att oktrojen är kopplad till den juridiska personen och att vid en inkråmsöverlåtelse även den köpande juridiska personen måste ha oktroj för att få fortsätta att bedriva bankverk- samhet. När alla skulder har betalats skall bankens tillgångar skiftas mellan aktieägarna. Om det pågår tvist om någon skuld eller om skuld inte är förfallen till betalning skall medel för detta hållas inne och resten 66 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. Det kan i vissa fall vara onödigt eller olämpligt att förvandla bolagets egendom till pengar innan skifte sker. Bolagets upplösning är slutfasen i likvidationen. Under likvidationen är bolaget fortfarande ett rättssubjekt. Styrelsen och verkställande direktör ersätts under likvidationen av likvidatorer. Bestämmelserna i aktie- bolagslagen om styrelse och styrelseledamöter tillämpas även på lik- vidatorerna i den mån inte annat följer av de särskilda bestämmelserna om likvidation. Bolagsstämma och revisorer fortsätter att fungera. Denna ordning innebär att bolagsorganens rättigheter och skyldigheter i någon mening huvudsakligen är desamma som innan likvidationen, men också att deras reella arbetsuppgifter helt ändras genom att syftet med deras verksamhet är att avveckla bolagets rörelse och göra det färdigt för upplösning. Under pågående likvidation är det inte möjligt att dela ut vinst, öka eller sätta ned aktiekapitalet, emittera konvertibla skuldebrev eller skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning och inte heller att ändra bolagsordningen. Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion är inte tillämplig på banker, men eftersom den innehåller en nytillskapad ordning för att rekonstruera företag är det naturligt att här ge en relativt fyllig över- blick över dess huvuddrag. Lagen om företagsrekonstruktion infördes med syfte att skapa ett användbart alternativ till konkurs som rekonstruktionsmedel för i grunden livskraftiga företag. I förarbetena till lagen betonades att konkursinstitutet i möjligaste mån bör renodlas till ett förfarande för att i ordnade former avveckla olönsamma företag. Under en företagsrekonstruktion skall en av rätten utsedd rekon- struktör undersöka om den rörelse som gäldenären bedriver kan fort- sättas helt eller delvis och i så fall hur detta kan ske samt om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa en ekonomisk uppgörelse med sina borgenärer (ackord). Rekonstruktören skall vid fullgörande av sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts. 11 Redogörelsen bygger på förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion och i hög grad på . M., 1997, Lagen om företagsre- konstruktion, , . Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 67 Nedan angivna citat från propositionen till lagen ger en allmän bild av vad en rekonstruktion kan innebära och om vad en rekonstruktions- plan kan innehålla. Därefter följer en genomgång av rekonstruktions- förfarandets olika moment. En företagsrekonstruktion bör inriktas mot dels rekonstruktion i sak, dvs. att gäldenärens verksamhet förändras så att den åter kan bli lönsam, dels en finansiell rekonstruktion, dvs. såväl en uppgörelse med borgenärerna om hur de redan existerande skulderna skall kunna betalas som åtgärder för att gäldenären skall kunna erhålla ny eller fort- satt kredit. Den uppgörelse med borgenärerna som således kan komma till stånd inom ramen för rekonstruktionsförfarandet kan ske antingen genom en frivillig överenskommelse, s.k. underhandsackord, eller med tillämpningen av de regler om offentligt ackord som föreslås utgöra en integrerad del av lagen om företagsrekonstruktion.12 Företagsrekonstruktion behöver inte nödvändigtvis innebära att förfarandet avslutas genom ett ackord i teknisk mening, dvs. främst genom att borgenärernas fordringar sätts ned och det bestäms hur betal- ningen skall gå till. Förfarandet kan också syfta till att nå en överens- kommelse med borgenärerna om att gäldenärens rörelse fortsätts av ett annat företag, som övertar tillgångar och skulder från gäldenären på sådana villkor som borgenären kan godta. Förfarandets tillämpning är inte heller inskränkt till fall där det av gäldenären bedrivna företaget kan fortsättas i samma juridiska form. Huvudsaken med en rekonstruk- tion är att rörelsen kan fortsätta i en eller annan form utan konkurs. Om det sker genom exempelvis ägartillskott av medel, upptagande av ny kredit, överlåtelse av rörelsen eller på annat sätt är i och för sig av underordnad betydelse.13 Rekonstruktören skall upprätta en rekonstruktionsplan för före- taget. En sådan plan kan – men behöver inte – innefatta ett förslag till ackordsuppgörelse med företagets borgenärer. Det är över huvud taget viktigt att planens innehåll kan anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Vad en rekonstruktion kan innebära måste kunna variera högst väsentligt, främst i sak men även när det gäller finansi- eringen. I lagen bör därför inte närmare preciseras vad en plan skall innehålla och heller inte ges någon föreskrift om att den skall fast- ställas. Rekonstruktionsplanen är endast ett medel för att nå ett bakom- liggande mål, dvs. en rekonstruktion av företagets verksamhet.14 Det är viktigt att framhålla att planens innehåll måste kunna an- passas till omständigheterna i det enskilda fallet. 1995/96:5 s. 57. 68 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. kan behöva innebära måste rimligen kunna variera högst väsentligt. En rekonstruktionsplan kan t.ex. – om företagets problem uteslutande kan hänföras till överskuldsättning – tänkas innehålla endast att en ackordsförhandling bör komma till stånd. Men en plan kan också – om företagets problem bottnar i att dess verksamhet inte fullt ut motsvarar marknadens krav – innehålla t.ex. en marknadsanalys, förslag om inskränkningar i produktionen av vissa produkter och åtgärder för en effektivare marknadsföring i förening med ett förslag till ackord. Självfallet kan planen också innefatta ett konstaterande av att förutsättningar för rekonstruktion saknas och att verksamheten därför bör avvecklas. Vad som kan sägas i denna del är att en plan normalt bör innehålla förslag till såväl hur gäldenärsföretagets finansiella problem bör lösas som hur dess resultat kan förbättras.15 Huvudpunkterna i en rekonstruktionsplan bör vara följande. – Rekonstruktören bör kartlägga företagets ekonomiska svårigheter samt göra en analys och en bedömning av orsakerna till problemen. I planen bör givetvis också så noggrant som möjligt identifieras de åtgärder som måste vidtas för att man skall komma till rätta med företagets problem, vad gäller såväl verksamhetens resultat som dess finansiering. I sam- band därmed bör också anges en tidsplan för rekonstruktionens genom- förande.16 Som framgår av angivna citat är företagsrekonstruktion avsett att vara ett flexibelt medel för att uppnå målet att rekonstruera företag. Lagen om företagsrekonstruktion reglerar inte närmare hur en företags- rekonstruktion skall gå till. Att en lämplig rekonstruktör utses av rätten är därför av avgörande betydelse för ett gott resultat liksom gälde- närens vilja och förmåga att bidra. Rekonstruktören uppgift är att utreda företagets problem och lämna förslag till hur de bör lösas. Rekonstruktören har delvis roll som gäldenärens rådgivare men skall beakta borgenärernas bästa. Vidare har rekonstruktören en självständig befogenhet när det gäller återvinning (se nedan). En rekon- struktör bör sålunda vara både ekonomiskt och juridiskt kunnig. I lagen sägs att en rekonstruktör skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 69 Borgenärernas förtroende anges alltså vara av särskild vikt. Detta hänger bl.a. samman med att borgenärerna förutsätts delta i rekon- struktionsprocessen. Borgenärerna skall inom från beslutet om rekonstruktion underrättas om beslutet och ges information om gäldenärens ekonomiska ställning. Informationen skall vara sådan att det går att bilda sig en åtminstone preliminär uppfattning om huruvida rekonstruktion bör ske. från beslutet om företags- rekonstruktion skall det hållas ett borgenärssammanträde. Om möjligt bör rekonstruktören till sammanträdet ha sänt ut en preliminär rekon- struktionsplan. Om någon borgenär begär att förfarandet skall avbrytas måste rätten ta ställning till begäran efter att ha hört berörda parter. Det finns möjlighet för rätten att utse en borgenärskommitté som rekonstruktören skall samråda med i väsentliga frågor för att slippa kalla alla borgenärer till fortsatta sammanträden. Vid rekonstruktion i större företag kan även en representant för de anställda ingå i kommittén. Staten i egenskap av borgenär, t.ex. för skattefordringar, företräds normalt av kronofogdemyndigheten. Frågor om ackord hand- has dock av skattemyndigheten. Rekonstruktören skall, i samråd med gäldenären, upprätta en rekon- struktionslan. I lagen anges inte vad planen skall innehålla men den skall redovisa hur syftet med rekonstruktionen skall uppnås. Det inne- bär att den normalt innehåller förslag till lösning såväl av gäldenärs- företagets finansiella problem som hur dess lönsamhet kan förbättras. Planen kan dock även föreslå avveckling av hela eller delar av rörelsen. En förutsättning för företagsrekonstruktion är att gäldenären har betal- ningssvårigheter. I lagtexten anges detta som att det kan antas att gäld- enären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder . Lagstiftningen utgår alltså inte från det i konkurs- sammanhang använda begreppet insolvens utan förutsättningen är i stället illikviditet eller befarad sådan. Skälet till att rekonstruktions- förfarandet skall kunna komma igång tidigare än konkurs är att öka chanserna att rädda företaget. Att ett företag har större skulder än tillgångar (insufficiens) är inte tillräckligt för företagsrekonstruktion. Gäldenärsföretaget kan ansöka om företagsrekonstruktion. Även en borgenär har rätt att ansöka men för att ansökan skall kunna bifallas 70 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. måste gäldenären medge den. Rätten skall granska en ansökan både formellt och materiellt. Den materiella prövningen avser för det första frågan om gäldenären har betalningssvårigheter. Enligt propositionen är någon närmare prövning knappast nödvändig i denna del. För det andra förutsätter lagen att det prövas om en rekonstruktion har utsikter att lyckas; beslut om företagsrekonstruktion får inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktion kan uppnås. Verkningar av beslut om företagsrekonstruktion Rekonstruktionsförfarandet bygger på gäldenärsföretagets frivilliga medverkan. Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs behåller gäldenären i princip rådigheten över rörelsen och dess tillgångar under förfarandet. I praktiken är emellertid gäldenärens handlingsutrymme kraftigt begränsat genom att han i lagen åläggs vissa skyldigheter, bl.a. att samråda m.m. med rekonstruktören. Ett viktigt syfte med företags- rekonstruktion är att ge gäldenärsföretaget rådrum för att ordna upp problemen. Utgångspunkten är att förfarandet skall pågå . Lagen om företagsrekonstruktion anger i vissa avseenden vad som skall gälla under ett sådant rådrum. När en företagsrekonstruktion beslutas är huvudprincipen att gälde- närsföretagets tillgångar och skulder skall frysas . Det innebär att inga skulder som uppkommit innan beslutet skall betalas. De skall istället omfattas av ett eventuellt ackord. får inte heller åta sig nya förpliktelser eller förfoga över egendom av väsentlig betydelse för företaget. Om gäldenärsföretaget överträder de nämnda reglerna innebär dock inte detta att rättshand- lingarna blir ogiltiga. Företagsrekonstruktion innefattar som nämnts betalningsanstånd (moratorium) beträffande skulder som gäldenärsföretaget ådragit sig före beslutet om företagsrekonstruktion (äldre skulder). Gäldenärsföre- taget måste ha rekonstruktörens samtycke till betalning av äldre skulder eller ställande av säkerhet för sådana skulder. Rekonstruktören får sam- tycka till betalning endast om det föreligger synnerliga skäl. Huvud- principen är att de äldre skulderna skall behandlas lika. Förbudet mot att betala gamla skulder är inget hinder mot att fullgöra andra förplikt- elser, t.ex. leverans av varor enligt avtal som träffats före beslutet om företagsrekonstruktion. Det kan tvärtom vara i rekonstruktionens intresse att sådana avtal fullföljs. Företagsrekonstruktion utgör i princip hinder mot exekutiva åt- gärder, som utmätning och konkurs, mot företaget. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 71 finns som t.ex. att utmätning får ske för fordran för vilken borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt. Beslut om kvarstad eller betal- ningssäkring får inte meddelas. Däremot kan domstol besluta om annan åtgärd för att säkerställa borgenärs rätt, t.ex. kan gäldenärsföretaget vid vite förbjudas att göra vissa saker som kan skada borgenärens rätt. Under rekonstruktionen kan, som huvudregel, inte en borgenär få gäld- enärsföretaget satt i konkurs. Det finns däremot inte hinder mot att gäldenärsföretaget försätts i konkurs på egen begäran. Ett konkurs- beslut innebär att företagsrekonstruktionen upphör. Den grundläggande principen är som nämnts att gäldenärsföretaget behåller rådigheten över sin egendom under rekonstruktionen, men det finns flera inskränkningar i denna rättighet. Gäldenärsföretaget skall följa rekonstruktörens anvisningar om hur rörelsen skall bedrivas. Gäldenären har också en plikt att upplysa rekonstruktören om ekono- miska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen. Om gäldenärsföretaget inte följer plikten att samråda kan rekonstruktören hos rätten begära att rekonstruktionen skall upphöra. Till vissa viktigare rättshandlingar krävs rekonstruktörens samtycke. Det gäller bl.a., som sagts tidigare, betalning av äldre skulder samt överlåtelse eller pantsättning av egendom som är av väsentlig betydelse för rörelsen. Om gäldenären vidtar en sådan rättshandling trots att rekonstruktören inte har samtycke till det blir rättshandlingen inte däri- genom ogiltig. Gäldenären riskerar dock att rekonstruktören begär att rekonstruktionen avbryts. Det finns också bestämmelser om vad som gäller för hävning av avtal som gäldenären ingått före beslutet om företagsrekonstruktion. Har gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke inom skälig tid begär att det skall fullföljas. Gäldenären kan alltså begära fortsatt fullgörelse av t.ex. hyres-, leasing eller repara- tionsavtal, trots att motparten egentligen har rätt att häva avtalet. Det förutsätts dock att gäldenären lämnar besked om huruvida avtalet skall fullföljas och på begäran fullgör egna motsvarande prestationer eller ställer säkerhet för dessa. Är tiden för motpartens fullgörelse inte inne, skall gäldenären under vissa förutsättningar vara skyldig att ställa behövlig säkerhet för sina framtida prestationer. Anställningsavtal är den enda avtalstyp som inte omfattas av bestämmelsen (angående handel med finansiella instrument se avsnitt 2.1 och 8.4.5). 72 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. I konkurs finns regler om återvinning av egendom till konkursboet. För att förhindra att konkurs framtvingas av borgenärerna på grund av frist- erna för återvinning i konkurs, finns det regler om återvinning även inom ramen för företagsrekonstruktion. Återvinning behandlas nedan (2.5). En nedsättning av en gäldenärs skulder brukar kallas ackord. Det kan dels vara fråga om en helt frivillig och formlös överenskommelse mellan gäldenären och samtliga borgenärer, dels ett lagreglerat för- farande som medger att en majoritet av borgenärerna kan tvinga andra borgenärer att medverka. Den frivilliga formen brukar kallas under- handsackord och den lagreglerade offentligt ackord eller tvångsackord. fanns en särskild lagstiftning om offentligt ackord. Genom lagen om företagsrekonstruktion inlemmades offentligt ackord som en beståndsdel i företagsrekonstruktion och kan inte äga rum utanför företagsrekonstruktion. Tvångsackord kan också äga rum i konkurs. Fortsättningsvis används ordet tvångsackord både för offentligt ackord under företagsrekonstruktion och ackord i konkurs. Underhandsackord är möjligt såväl under pågående konkurs och företagsrekonstruktion som utanför dessa förfaranden. Den vanligaste formen av ackord innebär att borgenärernas ford- ringar sätts ned med viss angiven procent. Det finns dock andra former, varav en kan karaktäriseras som ett slags informellt konkursförfarande där gäldenären överlämnar sina tillgångar till borgenärerna. En form av ackord som förekommer både underhand och som tvångsackord är att gäldenären medges anstånd med betalningen eller annan eftergift avse- ende sättet för betalning. Underhandsackord är ganska vanligt men tvångsackord sällsynt. Reglerna om tvångsackord har emellertid stor betydelse för möjlig- heterna att komma överens om underhandsackord; enskilda borgenärer som vet att de kan tvingas av en borgenärsmajoritet att finna sig en ackordslösning har ingen anledning att motsätta sig en frivillig lösning. Förfarande om tvångsackord i konkurs inleds på initiativ av gälde- nären. Endast konkursfordringar och inte massafordringar omfattas av ackord i konkurs. Gäldenären skall ange hur mycket han bjuder i betalning, när betalning skall ske och om säkerhet ställs för ackordet. Konkursförvaltaren skall yttra sig om förslaget. Ackordsförslaget prövas vid sammanträde. Ackordet skall ge likaberättigade borgenärer Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 73 lika rätt och av fordringarnas belopp, om inte en lägre ackordsprocent godkänns av samtliga borgenärer eller om det finns synnerliga skäl för lägre utdelning. Betalning skall ske om inte samtliga borgenärer godkänner en längre betalningstid. Det är möjligt att låta borgenärer få full betalning upp till ett visst belopp. På detta sätt behövs inte småborgenärernas medgivande till ett ackord. En borgenär kan vidare medge nackdelar för egen del. Gäldenärerna röstar enligt särskilda rösträttsregler om huruvida ackordet skall antas. Ett ackordsförslag som ger av fordringsbeloppen kan antas av om tre femtedelar av de röstande god- tagit förslaget och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röst- berättigade fordringarnas belopp. Är ackordsprocenten lägre fordras istället tre fjärdedels majoritet. Ett antaget ackord skall prövas av rätten. Prövningen är både formell och materiell. Den materiella prövningen innebär bl.a. att ackord inte får fastställas om det kan antas att gäldenären i hemlighet har gynnat borgenär eller att svek har ägt rum eller att ackordet uppen- bart är till skada för borgenärerna. Underhandsackord och tvångsackord under konkurs medför ned- läggning av konkursen. Reglerna om offentligt ackord under företags- rekonstruktion är mycket likartade dem som gäller för tvångsackord under konkurs. Nedan skall endast några skillnader nämnas. I praktiken är det rekonstruktören som driver frågan om ackord, men formellt är det gäldenären som begär ackord. Endast fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion omfattas av ackordet. För att, i fall när inte samtliga borgenärer är med på det, gå som utdelningsprocent fordras endast särskilda skäl och inte som vid konkurs synnerliga skäl. Det finns alltså större möjlighet till ackord under företagsrekonstruktion. I syfte att underlätta ackord är det särskilt viktigt att glappet mellan förväntad utdelning i konkurs och minimiackord inte är för stort Ett av syftena med konkursinstitutet är att tillhandahålla en form för ordnad avveckling av gäldenärens rörelse; borgenärerna skall få betalning i ett sammanhang för att ingen av dem skall gynnas framför de andra. Ett inslag häri är att förhindra en kapplöpning mellan borge- närerna om gäldenärens tillgångar. Det är dock inte alltid tillräckligt att 17 Framställningen grundar sig på Håstad, aa., s. 118 ff. och Welamson, aa., s. 65 ff. 74 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. reglerna som skall förhindra att vissa borgenärer tränger sig före i kön får effekt först vid konkursutbrottet. Även regler som ger konkurs- beslutet retroaktiv effekt behövs. Av dessa är reglerna om återvinning viktiga. Möjligheten att återvinna vissa rättshandlingar gör det också lättare att övertyga borgenärerna om att vänta med konkursansökan medan det utreds om det är möjligt att lösa problemen. Återvinnings- reglerna syftar också till att oskadliggöra effekterna av att gäldenären på ett illojalt sätt försöker göra sina tillgångar oåtkomliga. Återvinning kan också förekomma inom ramen för företagsrekon- struktion.