sou · GOB366d4 · 2001-01-01 00:00:00 — Eventuella akuta systemrisker torde vara undanröjda i ett läge då det är aktuellt med nyemission. Möjligheten att spela på risken för systemkris för att uppnå otillbörliga fördelar är därmed borta för aktieägarna. Det som återstår för aktieägarna är då möjligheten att sabotera en rekonstruktion av den aktuella banken, vilket inte utgör något speciellt verkningsfullt hot. Om man bedömer att nackdelarna med att inte kan besluta om nyemission är allvarligare än vad kommittén har bedömt finns möjligheten att överväga att införa en rätt för Krishanteringsmyndig- heten att få aktierna i en bank under administration tvångsinlösta. I samband med en nyemission kan det vara nödvändigt att sätta ned aktiekapitalet (och eventuellt även fordringar på banken). När det gäller nedsättning av aktiekapitalet är det möjligt att argumentera på ett liknande sätt och föreslå aktieägarna möjlighet att ensamma besluta i sådana frågor. Som framgår av nästa avsnitt anser emellertid kom- 248 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag mittén att det finns skäl att utnyttja EG-direktivets möjlighet att ge domstol beslutanderätt i nedsättningsfrågor. 8.7.2Nedsättning av aktiekapital och fordringar Kommitténs förslag: ges möjlighet att hos begära att aktiekapitalet i en bank under offentlig administration skall sättas ned samt att fordringar på banken skall sättas ned. Aktiekapitalet skall sättas ned i den mån aktiekapitalet inte motsvaras av rörelsens värde med avdrag för bankens skulder. Fordringar på banken kan endast sättas ned om de gamla aktieägarna förlorar sin andel i banken genom att aktie- kapitalet sätts ned till noll. Nedsättning av fordringar skall ske i den mån det behövs för att skulderna skall motsvara rörelsens värde. Endast fordringar som kan omfattas av ett offentligt ackord kan tvångsnedsättas. En nedsättning av fordringar skall följa förmåns- rättsordningen. Om en bank har gjort så stora förluster att rörelsens värde inte mot- svarar bankens aktiekapital och skulder är det svårt att rekapitalisera banken utan att skriva ned aktiekapitalet och skulderna. Motsvarar inte rörelsens värde med avdrag för bankens skulder det registrerade aktiekapitalet kan, vid en rekapitalisering av banken, de nytillkom- mande aktieägarna inte få en andel i banken som står i proportion till deras insats om inte aktiekapitalet sätts ned innan en nyemission genomförs. Är en banks förluster så stora att bankens skulder är större än rörelsens värde måste även fordringar på banken kunna sättas ned för att nytillkommande aktieägare skall kunna få en i förhållande till insatsen riktig andel. Som framgår av föregående avsnitt strider det säkerligen mot EG- rätten att ge möjlighet att besluta om nedsättning av aktiekapitalet i en bank. EG-rätten ger emellertid möjlighet att nationellt föreskriva att aktiekapitalet kan sättas ned genom beslut av domstol. Det finns åtminstone två skäl att utnyttja denna möjlighet och inte lämna beslutanderätten till aktieägarna. Det första skälet är att aktieägarnas möjlighet till nedsättning av aktie- kapitalet till täckning av förlust enligt gällande rätt är begränsad till att avse förlust enligt fastställd balansräkning; nedskrivning kan inte göras mot förluster under löpande räkenskapsår (8.7.1). Den senast fastställda balansräkningen är förmodligen helt inaktuell när det under offentlig administration är aktuellt att sätta ned aktiekapitalet. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 249 lämpligheten av att överhuvud använda värden som tagits fram med hjälp av redovisningsreglerna för en nedsättning av aktiekapitalet ifrågasättas (se avsnitt 6.4.4.). Det kan alltså vara så att aktieägarna – trots att de är villiga att delta i en rekonstruktion – är förhindrade att sätta ned aktiekapitalet genom aktiebolagslagens utformning. Det andra skälet för att ge beslutanderätten till domstol är att det är lämpligt att så långt som möjligt skära av aktieägarnas möjlighet att obstruera en rekonstruktion genom att inte frivilligt gå med på ett beslut om ned- sättning. bör av dessa skäl ges möjlighet att hos – inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration – ansöka om nedsättning av aktiekapitalet i en bank under administration. Som framgår av avsnitt 6.4.3.4 anser kommittén att staten bör ha möjlighet att med tvång sätta ned fordringar på en bank för att förhindra att fordringsägarna får en ställning som medger utpressning av staten. Enligt kommitténs bedömning är det i och för sig fullt möjligt att lägga beslutanderätten i sådana frågor hos Krishanterings- myndigheten. Eftersom rätten att besluta om nedsättning av aktie- kapitalet, på grund av EG-rätten, måste läggas hos domstol inställer sig emellertid frågan om det är lämpligt att skilja på beslutanderätten rörande dessa båda frågor. Som framgår nedan skall fordringar på en bank endast kunna sättas ned efter det att aktiekapitalet satts ned till noll. Dessa båda beslut bör tas i ett sammanhang, efter en samlad bedömning av bankens ställning och med beaktande av övriga inslag i den rekonstruktionsplan som upprättats för banken. Det är därför inte lämpligt att lägga beslutanderätten i de två frågorna hos olika instanser. Även beslut om nedsättning av fordringar bör alltså ligga hos . bör ges möjlighet att – inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration – även ansöka om nedsättning av fordringar på en bank under admin- istration. Efter det att utrett ställningen hos en bank under offentlig administration bör den upprätta en plan för hur rekonstruktionen av banken skall gå till. En sådan plan bör innehålla de olika moment som skall ingå i rekonstruktionen, t.ex. försäljning av vissa delar av rörelsen samt nedsättning av aktiekapitalet följt av en nyemission. Rekonstruktionsplanen bör innehålla en värdering av bankens rörelse, utan en sådan är det knappast möjligt att ta ställning till några rekonstruktionsåtgärder. Kommittén har övervägt om det i lagen bör ställas ett krav på att en formell rekonstruktionsplan upprättas , senast vid ansökan om nedsättning av aktiekapitalet eller fordringar. Kommittén har emellertid funnit att ett lagkrav inte tillför mycket i sak, men riskerar att onödigtvis förhindra 250 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag den flexibilitet i arbetet med en rekonstruktion som är nödvändig. Vissa av beståndsdelarna i en rekonstruktionsplan är följden av för- handlingar med utomstående intressenter och kan därför komma att ändras under förfarandets gång. Vid en ansökan till rätten om ned- sättning av aktiekapital eller av fordringar på banken är det dock i det närmaste nödvändigt att en rekonstruktionsplan bifogas. Rättens beslut om nedsättning av aktiekapital och fordringar bör fattas på grundval av en så korrekt värdering av bankens rörelse som möjligt. Som underlag för beslutet bör noggrant redogöra för de principer som ligger bakom värderingen av bankens rörelse och de överenskommelser med utomstående intress- enter som gjorts. Resultatet av ett beslut om nedsättning av aktie- kapitalet bör vara att det reducerade aktiekapitalet motsvarar rörelsens värde med avdrag för bankens skulder. I de fall skulderna är större än rörelsens värde skall aktiekapitalet sättas ned till noll. En utgångspunkt för kommittén vid skapandet av institutet offentlig administration är att aktieägarna skall vara de första att bära en banks förluster. Det bör därför vara en förutsättning för att fordringar på en bank skall kunna sättas ned tvångsvis att de gamla aktieägarna har förlorat sin ägarandel i banken. Har aktiekapitalet satts ned till noll bör det emellertid vara möjligt att gå vidare och reducera bankens skuld- börda i den mån det behövs för att skulderna skall motsvara rörelsens värde. Endast fordringar som kan bli föremål för ett offentlig ackord bör kunna tvångsnedsättas. Insättningar som omfattas av insättnings- garantin och fordringar som omfattas av en under offentlig admini- stration utfärdad statlig garanti och som uppkommit före betalnings- stoppet skall behandlas som om de omfattas av nedsättningen (jämför avsnitt 8.6). Nedsättningen bör ske i den ordning som förmånsrätts- lagen föreskriver. Även beslut om nedsättning av fordringar på en bank under administration bör ske efter de riktlinjer som anges ovan. Aktieägarna och borgenärerna kan inte sägas ha rätt till det mer- värde som skapas genom att en bank sätts under offentlig admini- stration (se avsnitt 6.4.4). Detta innebär att de inte kan anses ha lidit skada av förfarandet så länge de får bättre eller samma ekonomiska utfall som de skulle ha fått vid konkurs eller likvidation. Så länge en rekonstruktionsplan inte innebär att bankens aktieägare och borgenärer kommer sämre ut än vad de skulle ha gjort om banken inte hade satts under offentlig administration kan den anses godtagbar. Prövningen av nedsättningsfrågorna skall ske inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration hos . Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 251 Kommitténs bedömning: EG-rätten tillåter inte att Krishanterings- myndigheten inom ramen för en offentlig administration, i stället för aktieägarna, beslutar om nyemission eller nedsättning av aktie- kapitalet i ett bankaktiebolag. Det inom EU pågående arbetet med ett direktiv rörande rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut innebär, om direktivförslaget antas, enligt kommitténs bedömning inte några förändringar härvidlag. Regeringen bör på lämpligt sätt undersöka olika möjligheter att åstadkomma en förändring av EG- rätten så att , i stället för aktieägarna, kan anförtros ifrågavarande beslutanderätt. I avsnitt 8.7.1 föreslår kommittén att aktieägarna under offentlig administration skall behålla rätten att vid bolagsstämma besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital trots att Krishanterings- myndigheten övertar aktieägarnas övriga befogenheter vid stämman. Det finns emellertid enligt kommittén skäl som talar för att även dessa beslut skall kunna fattas av i stället för av aktieägarna. Som sagts visar emellertid den utredning som kommittén låtit utföra (se appendix X) att det är mycket tveksamt om en sådan ordning är förenlig med gällande EG-rätt. Som redogörs för i avsnitt 8.7.1 innehåller det s.k. andra bolags- direktivet bestämmelser som ger bolagsstämman exklusiv rätt att besluta om nyemission. När det gäller nedsättning av aktiekapitalet finns det en möjlighet att nationellt föreskriva att nedsättning av aktie- kapitalet kan beslutas av domstol. Svenska bestämmelser som svarar mot direktivets krav finns i 4 kap. och 6 kap aktiebolagslagen (1975:1385). Dessa bestämmelser gäller även för bankaktiebolag (se 1 kap. 1 § bankrörelselagen [1987:617]). Bestämmelserna i om bolagsstämmas exklusiva behörighet att bestämma om nyemission och närliggande frågor kan inte frångås med stöd av nationella bolagsrättsliga föreskrifter. Frågan är om bestämmelserna kan frångås för det fall bolaget blir föremål för någon form av insolvensbehandling. Helt klart är att direktivet i sig inte nämner några undantag för konkurs, rekonstruktion eller andra insolvensförfaranden. Något generellt undantag går inte heller att finna i EG-fördraget. Det finns inte heller några EG-rättsakter på andra områden (t.ex. rörande insolvensrätt) som skulle kunna berättiga till att göra undantag från bestämmelserna i andra bolagsdirektivet i aktuellt hänseende. Av den rättspraxis från som redovisas i bilaga 3 framgår också tydligt att det saknas stöd för att frångå bestäm- 252 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag melserna om nyemission i andra bolagsdirektivet med hänvisning till att frångåendet sker inom ramen för ett nationellt rekonstruktions- förfarande. Av principiellt intresse är därvid domstolens uttalande om att de garantier direktivet ger aktieägarna måste säkerställas så länge bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. De flesta insolvensförfaranden som rubriceras som rekonstruktionsförfaranden innebär att bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. Så är fallet även med det av kommittén föreslagna offentlig administration. Annorlunda förhåller det sig med insolvensförfaranden inriktade på likvidation av ett bolag, såsom det svenska konkursförfarandet. I sådana fall är den normala följden av förfarandet att bolaget upphör att existera. Enligt kommittén saknas det helt anledning att ifrågasätta riktigheten av den analys som har gjorts i utlåtandet. Innebörden härav är alltså att det inte är möjligt att låta inom ramen för institutet offentlig administration besluta om nyemission eller nedsättning av aktiekapital i ett bankaktiebolag. Frågan blir då om man kan förvänta sig att det inom ramen för EG:s rättsbildning inom överskådlig tid sker regeländringar som innebär att det beskrivna rättsläget kan komma att ändras. Av intresse är då det pågående arbetet med ett direktivförslag rörande likvidation och rekonstruktion av kreditinstitut (5994/00, EF 10, ECOFIN 31, CODEC 94, utkast av och 4177/86 EF2 – KOM [85] 788 slutlig, 4176/88 EF1 – KOM [88] 4 slutlig). Direktivförslagets syfte är att avgöra i vilken medlemsstat ett likvidationsförfarande (konkursförfarande) respektive rekonstruktions- åtgärder avseende kreditinstitut skall äga rum. Lösningen i direktiv- förslaget är att förfarandet skall äga rum i hemlandet, dvs. i den medlemsstat där institutet har sitt hemvist. Förfarandet respektive vidtagna åtgärder i hemlandet skall erkännas i övriga medlemsstater. Direktivförslaget innehåller därutöver bestämmelser om vilket lands rättsordning som skall tillämpas på olika inom ett förfarande upp- kommande frågor. Därvid ges ett stort utrymme för tillämpning av hemlandets rättsordning. Vissa betydelsefulla undantag görs dock härifrån. Det bakomliggande syftet med den föreslagna regleringen är att inom gemenskapen underlätta behandlingen av gränsöverskridande frågor vid insolvenshanteringen av kreditinstitut. Direktivförslaget innehåller dock inte några bestämmelser som harmoniserar nationell konkurs- eller rekonstruktionsreglering. I stället förutsätts att varje medlemsstat i sin interna rättsordning tillhandahåller förfaranden som syftar till att möjliggöra likvidation och/eller rekonstruktion av banker och andra kreditinstitut. För att kunna avgöra vilka sådana nationella förfaranden som faller under direktivförslagets tillämpningsområde definieras begreppen likvidationsförfarande och Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 253 Dessa definitioner är mycket vida och innebär att det med rekonstruktionsåtgärder avses varje åtgärd som syftar till att bevara eller återupprätta ett kreditinstituts finansiella situation och som kan beröra tredje mans rätt, inklusive åtgärder som möjliggör inställande av betalningar och verkställighetsåtgärder eller nedsättning av fordringar. Med likvidationsförfaranden avses kollektiva förfar- anden som nödvändigtvis innebär ett ingripande av domstol eller annan behörig myndighet i medlemsstaten och som syftar till att realisera tillgångar under överinseende av ifrågavarande myndighet, inklusive fall där förfarandet avslutas genom ackord eller någon annan jämförbar åtgärd.1 Det av utredningen föreslagna förfarandet offentlig administration torde med all säkerhet falla under definitionen av rekonstruktions- åtgärder, varför direktivförslaget, om det antas, kommer att bli tillämpligt på offentlig administration. Direktivförslaget anger dock inte närmare vilka slags rekon- struktionsåtgärder som kan vidtas enligt nationell reglering. Tvärtom hänvisar direktivförslaget den frågan till nationell rätt (artikel 4.2). Detsamma gäller för likvidationsförfaranden (artikel 10.1). Det är dock tydligt att direktivförslaget inte alls syftar till att harmonisera nationella regleringar beträffande rekonstruktion eller likvidation av kreditinstitut. Syftet är i stället att inom gemenskapen möjliggöra viss samordning inom ramen för olika nationellt reglerade förfaranden. Hur dessa nationella förfaranden är organiserade och vilka åtgärder som kan vidtas inom ramen för dessa regleras inte i direktivförslaget. Det är i stället frågor som får regleras nationellt. Det nu sagda innebär enligt kommitténs bedömning att direktiv- förslaget om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut inte på något sätt kommer att förändra den analys som ovan gjorts beträffande möjligheterna att frångå bestämmelserna om nyemission i andra bolagsdirektivet. De begränsningar som härvidlag ställs upp av bolags- direktivet och praxis i anslutning därtill kommer, även efter ett eventuellt antagande av direktivförslaget om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut, att äga full giltighet. Kommittén anser emellertid att det finns starkt vägande skäl för att skall kunna besluta även om nyemission och nedsättning av aktiekapital. Eftersom EG-rätten och inom överblickbar framtid lägger hinder i vägen för en sådan reglering bör det undersökas vilka möjligheter det finns att åstadkomma någon förändring härvidlag. Det faller utanför kommitténs uppdrag att utföra 1 Översättningarna från engelskan är inte officiella. 254 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag en sådan undersökning. I stället bör regeringen på lämpligt sätt låta utföra en sådan. 8.8Undantag från kapitaltäckningsreglerna m.m. Kommitténs förslag: En bank under offentlig administration, för vilken en statlig garanti är utfärdad, behöver inte uppfylla kapital- täckningskraven enligt lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapital- täckningslagen). Vid tillämpningen av bestämmelser som är relaterade till en banks kapitalbas skall en bank under offentlig administration, för vilken en statlig garanti är utfärdad, anses ha en kapitalbas som motsvarar av värdet av bankens tillgångar och åtaganden jämte vad som behövs för att täcka bankens mark- nadsrisker, allt beräknat enligt kapitaltäckningslagen. Även om det inte kommer att bli fråga om att driva en banks rörelse vidare under offentlig administration (se nästa avsnitt) är det viktigt att det står klart under vilka förutsättningar vidaredriften sker. Utgångspunkten för kommittén är att förutsättningarna skall ändras så lite som möjligt. Som framgår bl.a. av avsnitt 8.4.2 och 8.7 är förslaget att det aktiebolagsrättsliga systemet i stort sett skall gälla även för banker under administration. Som nämnts i avsnitt 7.3 är det också kommitténs bedömning att även banker under administration bör vara underkastade tillsyn. Vidare bör banker under administration i princip följa rörelseregler och andra regler för banker. Banker med otillräcklig kapitaltäckning utgör härvid ett problem. Otillräcklig kapitaltäckning utgör en överträdelse av rörelsereglerna och skall under normala omständigheter följas av sanktioner. Ett rekonstruktionsförsök bör dock inte stjälpas av att en bank har otillräcklig kapitaltäckning. Regelverket bör därför medge att banker under offentlig administration drivs vidare trots att de har otillräcklig kapitaltäckning. Det finns visserligen möjligheter – åtminstone enligt kommitténs förslag i huvudbetänkandet – för att underlåta att ingripa med sanktioner och i stället förelägga en bank att rätta till den bristande kapitaltäckningen, men ett formellt undantag från kapitaltäcknings- kraven bör ändå införas för banker under administration. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 255 Kapitaltäckningskraven syftar till att skapa en buffert som gör banker mer motståndskraftiga mot störningar. Ett rent undantag från kapitaltäckningsreglerna är därför ägnat att minska förtroendet för banker under administration. Vidare kan ett undantag väcka misstankar om att banker under administration kan drivas på ett inte konkurrens- neutralt sätt eftersom de inte har samma kapitalkostnad som andra banker. Slutligen kan ett förbehållslöst undantag i vissa situationer möjligen anses strida mot internationella åtaganden. Av nämnda skäl bör därför ett undantag från kapitaltäckningsreglerna endast kunna göras i de fall en statlig garanti utfärdats för banken. Utöver kapitaltäckningsreglerna finns det flera bestämmelser som är knutna till storleken på en banks kapitalbas, bl.a. bestämmelserna om stora exponeringar i 5 kap. lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapital- täckningslagen) samt bestämmelserna om innehav av aktier och andelar i 2 kap. 7 § i kommitténs förslag till ändringar i bankrörelselagen i huvudbetänkandet. I de fall en bank under offentlig administration till följd av stora förluster har en liten kapitalbas får dessa bestämmelser – vid en strikt tillämpning – till följd att förutsättningarna att bedriva rörelsen försämras. I de extremfall när kapitalbasen är helt utraderad får det till följd att bestämmelserna inte medger att banken kan ha några exponeringar eller aktieinnehav alls. En tillämpning av de bestämmelser som är relaterade till kapitalbasen skulle alltså omöjlig- göra vidaredrift som behövs för att genomföra en rekapitalisering och skulle även vara logiskt svårförenlig med det ovan föreslagna undantaget från kapitaltäckningsreglerna. går det inte att förbehållslöst göra undantag från samtliga dessa bestämmelser; det skulle leda till att en bank under administration skulle kunna ha hur stora exponeringar och aktieinnehav som helst. Helst bör undantaget utformas så att det verkar någorlunda neutralt i förhållande till banker som inte står under administration. En lämplig lösning är att så att säga räkna baklänges från det kapitalkrav för kreditrisker och marknads- risker som en bank för varje tidpunkt skall ha enligt kapitaltäcknings- lagen. Följden blir att man simulerar att banken har 8 procents kapital- täckning för kreditrisker beräknade med utgångspunkt i bankens till- gångar och åtaganden och därutöver en kapitalbas som täcker marknadsriskerna, allt enligt beräkningsmodellerna i kapitaltäcknings- lagen och föreskrifter. Det är av största vikt att ser till att ovan nämnda undantag från det generella regelverket inte utnyttjas för att uppnå konkurrensfördelar för banker under offentlig administration i förhållande till andra företag. 256 Regler för offentlig administration av bankaktiebolag 8.9Upphörande av offentlig administration Kommitténs förslag: Offentlig administration av en bank skall, efter beslut av , upphöra om det inte längre finns skäl för offentlig administration. eller ägare till av aktierna kan hos rätten, de senare tidigast efter ett beslut om offentlig administration, begära att den offentliga administrationen skall upphöra. kan ansöka om att en bank under offentlig administration skall försättas i konkurs. kan ansöka om att en bank under offentlig administration skall träda i likvidation. En förutsättning för ett likvidationsbeslut skall dock vara att det föreligger grund att återkalla oktrojen. Det skall fordras särskilda skäl för att hålla en bank under offentlig administration . Det är viktigt att en bank inte hålls under offentlig administration längre än vad som är meningsfullt och nödvändigt. Vad som är meningsfullt och nödvändigt bör avgöras med utgångspunkt i syftena med offentlig administration. De två grundläggande syftena med offentlig administration är att till låga samhällsekonomiska kostnader unvika störningar i det finansiella systemet samt att undvika kapital- förstöring till följd av att bankrörelser avvecklas på ett oklokt sätt. Dessa grundläggande syften innebär att behovet av administration i vissa fall kan komma att upphöra när systemriskerna har bringats att upphöra medan det i andra fall kan vara nödvändigt att hålla en bank under administration för att kunna genomföra olika typer av rekonstruktionsåtgärder. För att uppnå de angivna syftena innehåller institutet offentlig administration bl.a. olika möjligheter att tvångsvis bestämma över rörelsen i en bank under administration.