sou · GOB399d1 · 2001-01-01 00:00:00 — beslutade 160 stater att inrätta en särskild permanent internationell brottmålsdomstol, the International Criminal Court, med säte i för att pröva särskilt allvarliga brott såsom folkmord, krigs- förbrytelser och brott mot mänskligheten. Domstolen skall ses som ett komplement till de nationella domstolarna. Domstolens stadgar kommer att träda i kraft när 60 stater har ratifierat denna. Dokumentet (the Statute of the International Criminal Court) är öppet för undertecknande fram till och med . Domstolen skall bestå av ett presidentskap, en avdelning som handhar förberedel- ser i målen, en dömande avdelning, en avdelning som prövar över- klaganden från den dömande avdelningen, en åklagarenhet och en ad- ministrativ avdelning (registratorkontor). Domstolen skall bestå av 18 domare som väljs av de fördragsslutande staterna med två tredjedels majoritet. Omröstningarna är hemliga. Domarna skall utnämnas som ledamöter på heltid i domstolen, men krav på arbete på heltid direkt efter utnämningen gäller endast för de domare som ingår i presidentskapet. Beroende på domstolens arbets- Utnämning av högre domare 117 börda skall övriga domare arbeta på heltid eller deltid i domstolen. Domarna utses för en period av utan möjligheter till omval. Eftersom vid det första valet en tredjedel av domarna skall väljas för en treårsperiod och en tredjedel ges dock möjlighet till omval för de domare som valts . Viss förlängning av mandattiden kan även förekomma om en domare är ledamot av rätten i ett mål som inte har avslutats vid mandatperiodens slut. Om en vakans uppkommer under pågående mandatperiod skall efterträdaren väljas för den åter- stående mandatperioden. Om är högst kan efterträdaren återväljas till domstolen. Vid behov kan antalet domare i domstolen komma att utökas. Samtliga fördragsslutande stater är behöriga att nominera kandidater till domartjänsterna. Nomineringen skall ske antingen på det sätt som kandidater nomineras i den aktuella staten till de högsta juridiska ämbetena eller på det sätt som domare nomineras till i . Den av en stat nominerade kandidaten behöver inte vara medborgare i den staten. Domstolens stadgar gör det även möjligt för medlemsstaterna att inrätta en särskilt rådgivande kommitté för nomineringsfrågor. Domarna skall väljas från två listor. A-listan skall innehålla namnen på de kandidater som har straffrättslig bakgrund och B-listan namnen på dem som har folkrättslig bakgrund (se närmare beträffande behörig- hetskraven nedan). Om en kandidat har sådana kvalifikationer att han eller hon kan sättas upp på båda listorna får kandidaten välja vilken lista han eller hon skall vara med på. Vid det första valet till domstolen skall åtminstone nio domare väljas från A-listan och minst fem från B- listan. Efterföljande val skall organiseras på ett sådant sätt att mot- svarande proportioner bibehålls . Vid val av domare skall de fördragsslutande staterna beakta behovet av att de stora rättssystemen representeras, en geografisk spridning samt en rättvis representation av såväl kvinnliga som manliga domare. Staterna skall också ta hänsyn till behovet av att det i domstolen sitter domare med särskilda kunskaper inom vissa rättsområden, bl.a. be- träffande våld mot kvinnor och barn. Domstolens domare skall väljas bland personer med hög moral, opar- tiskhet och integritet och som uppfyller de krav som ställs i deras respektive hemländer för utnämning till de högsta juridiska ämbetena. Därutöver skall domarna antingen ha goda kunskaper i straffrätt och straffprocessrätt samt ha nödvändig relevant erfarenhet i egenskap av 118 Utnämning av högre domare domare eller åklagare eller som advokat eller liknande av det straffrättsliga förfarandet (dvs. straffrättslig bakgrund) eller ha goda kunskaper avseende de aktuella rättsområdena, t.ex. i internationell humanrätt eller mänskliga rättigheter (dvs. folkrättslig bakgrund), jämte stor juridisk yrkeserfarenhet inom något av de områden som är re- levanta för domstolens arbete. Domarna bör också ha goda kunskaper i åtminstone ett av domstolens arbetsspråk (engelska och franska). Det får inte sitta två domare med samma nationalitet i domstolen. Vid dubbelt medborgarskap räknas medborgarskapet i den stat där veder- börande normalt utövar sina civila och politiska rättigheter. De domare som arbetar på de två avdelningar som förbereder målen respektive dömer i första instans skall ha straffprocessrättslig erfarenhet. 3.71993 års domarutrednings förslag och remissinstansernas inställning ansåg att själva indelningen i s.k. ansöknings- respektive kallelsetjänster borde ligga fast. Däremot ansåg utredningen att det borde diskuteras om inte förfarandet beträffande de s.k. kallelse- tjänsterna borde förstärkas. Utredningen uttalade att det är särskilt viktigt att regeringen inte kan misstänkas för en politisering av domar- kåren vid utnämningar till de högre domarämbetena. Beredningen av dessa tillsättningar borde därför göras mer öppen för insyn. De av ut- redningen diskuterade olika sätten på vilket en sådan förstärkning skulle kunna ske var följande. får ett medinflytande: En väg att förstärka förfarandet var att ge någon form av insyn. Man skulle då kunna tänka sig att och justitieutskottets presidier eller en av dessa båda utskott vald beredningsdelegation var det riksdagsorgan som rege- ringen hade att informera och samråda med, när det gäller beredningen av dessa domarutnämningar. För att en sådan ordning skulle fylla sitt legitimerande syfte borde den, enligt utredningen, lämpligen vara for- maliserad. Utredningen ville emellertid inte helt utesluta att samma syfte i viss utsträckning skulle kunna nås med en informell ordning som skulle kunna ge uttryck för en konstitutionell praxis. Förhållandet mellan riksdag och regering borde dock i så fall uttryckas i form av bestämmelser. Utredningen konstaterade att någon liknande samord- ningsform inte syntes finnas . Möjligen kunde man i sammanhanget peka på ett samrådsorgan som . Utnämning av högre domare 119 Att ge ett sådant medinflytande skulle, enligt utredningen, stämma ganska väl med att den dömande makten i den svenska konsti- tutionella traditionen, med dess nyanserade utgångspunkt i maktfördel- ningsläran, inte tonar fram som en självständig tredje makt utan som en särskild samhällsfunktion stående under både den lagstiftande och den verkställande maktens sinsemellan balanserande inflytande. Att riks- dagen skulle ges ett ökat inflytande i dessa former skulle vidare kunna kombineras med ett ökat ansvar hos för utvärdering och upp- följning av domstolsväsendet i enlighet med de allmänna principer som utvecklats inom ramen för den nya budgetprocessen och som Riks- dagsutredningen föreslagit en förstärkning av. Utredningen påpekade emellertid att det i inte finns någon utvecklad tradition att anlita för löpande förvaltningsuppgif- ter. Förutom i och är i jämförbara länder ett förfarande där parlamentet i någon form deltar i beredningen av domarutnämning- arna inte heller det vanliga. Domarutnämningarna på federal nivå i kan inte sägas vara opolitiska till sin karaktär. I är direkt representation av parlamentet begränsad till val av hälften av Författ- ningsdomstolens domare. Utredningen var också tveksam till en ord- ning där eller dess utskott skulle ta en aktiv del i beredningen av dessa utnämningar. Samma synpunkter som utredningen anfört be- träffande frågan om borde utnämna domare kunde här an- läggas. I denna del hade utredningen uttalat att ansvaret för domarut- nämningarna även fortsättningsvis borde ligga hos den verkställande makten, dvs. regeringen och dess underställda organ. Utredningen hän- visade härvid bl.a. till att i de länder som utredningen studerat närmare utnämningsmakten beträffande domare låg hos den verkställande makten eller statschefen samt att så varit förhållandet även i . Vidare påpekade utredningen att, för det fall utnämningsmakten skulle läggas hos , någon efterkontroll av utnämningsmakten motsvarande den som sker av regeringen genom granskningsverksamhet inte skulle kunna an- ordnas. Man kunde inte heller se att ett förfarande i i stället för ett hos regeringen i praktiken skulle utgöra ett bättre skydd för att domarutnämningarna skulle skötas med saklighet och utan ovidkom- mande hänsyn. Det vore enligt utredningens mening i stället lämpligare om det inom förfarandet skapades bättre förutsättningar för konstitu- tionsutskottet att granska regeringens utnämningsmakt än . Man borde därför överväga andra metoder för att stärka förfarandet till skydd mot missbruk av den verkställande makten än att involvera i utnämningsförfarandet. Ett system med intresseanmälningar: Utredningen diskuterade även en ordning med intresseanmälningar från enskilda personer som ville 120 Utnämning av högre domare anmäla sin önskan att komma i fråga för ett högre domarämbete. Man konstaterade att informella anmälningar redan förekommer och att, för att markera en skillnad mot dagens förhållanden, det i så fall skulle krävas att de som anmälde sitt intresse fördes upp på en lista som var föremål för insyn. En sådan lista borde vara av generell karaktär och omfatta samtliga kallelsetjänster. Listan skulle inte innehålla uppgifter om vilken befattning anmälaren helst önskade komma i fråga till. Utredningen konstaterade att ett förfarande med en intresselista både hade för- och nackdelar. Till fördelarna hörde att en sådan lista blev offentlig och att den därför skulle bidra till en större öppenhet i förfarandet. En möjlighet att anmäla sitt intresse kunde eventuellt även innebära att för domartjänst kompetenta personer som inte var närmare kända inom på detta sätt kunde komma att uppmärk- sammas och utnämnas till högre domarbefattningar. Till nackdelarna hörde att just offentligheten kunde innebära att i och för sig väl kvalifi- cerade personer, särskilt inom den privata sektorn, underlät att anmäla sig. För t.ex. en privatpraktiserande jurist kunde det förhållandet att han eller hon anmält sitt intresse för att bli domare innebära att veder- börande inom det egna verksamhetsområdet inte längre ansågs vara värd att satsa på eftersom han eller hon uppenbarligen var inriktad på att söka sig därifrån. Mot det senare argumentet kunde emellertid an- föras att det i , där domarna rekryteras bland jurister verksamma utanför domstolarna och på delstatsnivå tillsätts efter allmänna val, knappast ses som något negativt att satsa på en framtid som domare och t.o.m. aktivt delta i en valkampanj för att nå målet. Det är möjligt att en attitydförändring hos oss i denna fråga skulle leda till att denna invänd- ning försvann. En lösning på detta problem vore också att även dom- stolarna, , RÅ och andra juristorganisationer, kanske även allmänheten, skulle ges rätt att föreslå kandidater till listan. Detta skulle medföra att någon aktiv medverkan från den berörde inte skulle krävas och att det skulle vara möjligt att uppnå en ordning där man inte från listan alltid kunde utläsa att de som upptagits på den själva anmält sig som lämpliga kandidater för höga domarämbeten. En nackdel med en lista vore dock om regeringen begränsades till att hålla sig till listan vid val av kandidater till kallelsetjänsterna. Det kunde inte heller helt uteslutas att de för tjänsterna lämpligaste personerna av en eller annan anledning, må det vara blygsamhet eller rädslan för att inte framstå som seriösa, underlät att anmäla sig och att det på listan i stället skulle komma att upptas namn på sådana personer som kanske inte var de mest lämpade för en högre domarbefattning. Ett sätt att råda bot på en sådan snedvridning av systemet vore att regeringen även fortsättnings- vis skulle ha en initiativrätt och kunna välja personer som, även om de av ett eller annat skäl inte anmält sitt intresse, var de bäst lämpade. Utnämning av högre domare 121 Utredningen ansåg slutligen att en ordning med intresseanmälningar tålde att utredas närmare. En särskild tjänsteförslagsnämnd eller ett formaliserat samråds- förfarande: Ett annat sätt att öppna förfarandet vore, enligt utred- ningen, att komplettera det med en särskild tjänsteförslagsnämnd med företrädare för och Regeringsrätten som kunde ha rätt att öppet föra fram kandidater. uttalade att det, oavsett om man införde ett för- farande med offentliga intresseanmälningar eller inte, inte nog kunde understrykas att utnämningsförfarandet bäst gagnas av en ambitiös be- redning. Den ordning som finns med ett informellt samråd med respektive Regeringsrätten i fråga om tillsättning av domare i dessa båda domstolar borde bibehållas men skulle också kunna utvecklas vidare. Man kunde tänka sig att en sådan samrådsord- ning tillämpades beträffande alla anställningar som var föremål för kallelse eller i vart fall utvidgades till presidentbefattningarna. Samråd avseende andra anställningar än dem som justitieråd och regeringsråd kunde därvid ske med TFN. Beträffande befattningarna som president skulle alternativt respektive högsta instans kunna vara samrådsorgan. Om det ansågs lämpligt att det infördes en formell skyldighet för rege- ringen att samråda före utnämningarna av kallelsetjänsterna skulle detta kunna regleras i grundlag eller i lag. Därmed skulle regeringen hindras att kringgå denna ordning. Ordningen skulle också kunna skärpas genom att den utformades på det sättet att man införde ett formellt veto för respektive Regeringsrätten eller domarutnämningar. En i regeringsformen angiven sådan vetoregel skulle kunna ha en viktig principiell och symbolisk betydelse som utredningen ansåg var värd att överväga. Regeln borde dock inte utformas på ett sådant sätt att vetorätten i praktiken blev absolut. Det borde nämligen finnas en möjlighet för regeringen att på sitt konstitutionella ansvar frångå en prövning i respektive domstol som kommit till uttryck på detta sätt genom att utnämna någon trots domstolens veto, t.ex. om det från allmän synpunkt ansågs finnas ett behov av kandidaten i domstolen. Tillsättning enligt ett förslagsförfarande: Enligt direktiven skulle utredningen också behandla frågan om domartjänsterna i högre grad än borde tillsättas efter ett förslagsförfarande. Utredningen ställde sig dock tveksam till detta och ansåg som tidigare nämnts att den nu- varande indelningen i s.k. ansöknings- respektive kallelsetjänster var väl genomtänkt. Ett ansökningsförfarande skulle innebära att endast de som sökte en anställning kunde komma upp i förslagsrum för denna. En ordning där även kallelsetjänsterna obligatoriskt blev föremål för 122 Utnämning av högre domare ansökan eller förslag skulle inte på ett avgörande sätt medverka till ett bättre resultat vid tillsättning av dessa. Utredningen ansåg att nuvarande förfarande i fråga om kallelse- tjänsterna förstärkt med ett förfarande med kandidatanmälningar och intresseanmälningar kopplat till en initiativrätt för regeringen, eller en ordning där de högsta domstolarna äger rätt att föra fram förslag på kandidater, skulle ge mindre begränsningar än ett förslagsförfarande grundat på ansökningar. Ett sådant förfarande skulle ge större urvals- möjligheter så att rätt personer verkligen kunde utnämnas till dessa viktiga domarämbeten. Om beredningen av de ärenden som omfattar kallelsetjänsterna också skulle komma att ge större insyn i förfarandet syntes därför det främsta argumentet för ett förslagsförfa- rande för dessa tjänster (möjligheterna till insyn) falla bort helt. Remissinstanserna förordade att en större öppenhet borde gälla i till- sättningsförfarandet för de högre domartjänsterna. Även om de flesta remissinstanser inte ville avskaffa kallelseförfarandet helt ansåg en majoritet att fler befattningar än borde kunna omfattas av ansök- ningsförfarandet. Däremot ansåg man att anställning som justitieråd, regeringsråd och president i överrätt även fortsättningsvis borde vara föremål för kallelse. Bland dem som yttrade sig över förslaget om en offentlig lista dit den som är intresserad av en s.k. kallelsetjänst skulle kunna anmäla sig förelåg en liten övervikt för dem som ansåg att en sådan ordning var intressant och borde övervägas i ett fortsatt utredningsarbete. Ett inte ringa antal remissinstanser var emellertid skeptiska till en sådan lista. Däremot var remissinstanserna positiva till ett utvidgat samråds- förfarande för de anställningar som är föremål för kallelse. Ett samråd med TFN förordades. En remissinstans avstyrkte att samråd med de båda högsta instanserna skulle ske avseende anställningar i de övriga domstolarna. Någon remissinstans menade att samråd borde ske med inför utnämning till en s.k. kallelsetjänst. Enligt direktiven skall kommittén se över förfarandet vid utnämning av domare efter kallelse, framför allt i syfte att förbättra beredningsunder- Utnämning av högre domare 123 laget och dokumentationen samt att säkerställa en bred rekrytering. Kommittén skall därvid lämna förslag till hur förfarandet kan utformas så att det väl tillgodoser kraven på en allsidig rekrytering, där olika er- farenheter från t.ex. lagstiftande, dömande, rättsvetenskaplig eller praktisk verksamhet beaktas. Uppdraget skall genomföras med diskussionen domarutrednings betänkande Domaren i (SOU 1994:99) som utgångspunkt. Uppdraget innefattar således att bl.a. överväga om det finns anledning att införa en offentlig lista över lämpliga kandidater, ett system med intresseanmäl- ningar eller ett formaliserat samrådsförfarande. Kommittén skall även överväga om t.ex. TFN kan ges en roll i sammanhanget. Kommittén får också utreda andra alternativ. Särskild hänsyn skall tas till de för- hållanden som gäller vid anställning av ordförande i . Kommitténs överväganden: Det finns vissa grundläggande värden och intressen som bör beaktas vid en översyn av tillsättningsförfarandet för högre domarbefattningar. För kommittén är det viktigt att finna en ordning som säkerställer en bred och kvalitativt hög rekrytering sam- tidigt som den dels vinner förtroende bland medborgarna, dels ger ut- tryck för domstolarnas och domarnas oavhängiga ställning. Regeringsformen innehåller regler som avser att tillförsäkra såväl dom- stolarna som de enskilda domarna självständighet i den dömande verk- samheten. En allsidig garanti för denna självständighet förutsätter emellertid också ett utnämningsförfarande som innebär att självstän- digheten inte med fog kan ifrågasättas. Domare skall med andra ord inte bara vara självständiga utan även synas vara det. Kravet att domare även skall synas vara självständiga har i praxis kommit till uttryck genom att det inte endast ställs krav på att domaren subjektivt är opartisk och oavhängig, utan det skall även föreligga en objektiv opartiskhet och oavhängighet. Det senare innebär att det inte för en objektiv iakttagare får föreligga några legitima tvivel om dom- stolens opartiskhet och oavhängighet (jfr bl.a. fallen De Cubber mot , dom , Vol. 86 och mot , dom , Vol. Domarnas självständiga ställning är därför avhängig av att utnämningsförfarandet håller kvalitet och inrymmer ett skydd mot ovidkommande hänsyn. I har från tid till annan en debatt förts angående urvalet till de högsta domarämbetena. Kritiken har i huvudsak riktat in sig på de 124 Utnämning av högre domare högsta instanserna, dvs. och Regeringsrätten, varvid domarnas obundenhet i förhållande till regeringen har ifrågasatts. Även om kommittén inte funnit något tecken på att regeringen missbrukat utnämningsmakten genom att tillsätta domare i dessa domstolar som inte stått självständiga i förhållande till regeringen är det ändå olyckligt att ett sådant ifrågasättande av hur utnämningsmakten utövas flammar upp med viss regelbundenhet. Frågan om domarutnämningar är således i mycket en tillitsfråga. Om medborgarna inte har tillit till domstolarna kan domstolarna få svårigheter att fylla sin funktion i samhället. I detta sammanhang är förfarandet vid utnämningarna av de högre domarna av central bety- delse. Tillsättningsförfarandet måste vara inrättat på ett sådant sätt att det säkerställer en bred och kvalitativt hög rekrytering. Det har länge ut- talats önskemål om en öppnare domarbana, dvs. att jurister med olika yrkeserfarenheter, såsom advokater och åklagare m.fl., skulle kunna rekryteras till domarbefattningar. Med en sådan öppnare rekrytering skulle urvalet av kandidater kunna bli större och bredare. Uppgiften att göra det kvalitativt bästa urvalet skulle därmed också få nya dimensio- ner. För att nå framgång med detta fordras det ett förbättrat berednings- förfarande. Den ökade rörlighet som eftersträvas bör gälla i olika riktningar. Det bör således även understödjas att domare byter juridisk yrkesbana och skaffar erfarenheter från annat håll. Ett annat centralt värde är att både berednings- och beslutsförfaran- det bör vara så ordnat att utnämningsförfarandet präglas av att vara mer genomlysligt. Förfarandet skall kunna överblickas och göras till före- mål för granskning. Om utnämningsförfarandet ordnas så att sådana krav kan tillgodoses, kan domstolsväsendet med sina viktiga uppgifter i den demokratiska rättsstaten vinna ett ökat förtroende bland med- borgarna. Det finns således vissa grundläggande värden och intressen som måste beaktas vid en översyn av tillsättningsförfarandet för högre domarbefattningar. De överväganden som härvid görs bör ta sin ut- gångspunkt i dessa värden. För kommittén är det viktigt att finna en ordning som säkerställer en bred och kvalitativt hög rekrytering sam- tidigt som den dels vinner förtroende bland medborgarna, dels ger ut- tryck för domstolarnas och domarnas oavhängiga ställning. Utnämning av högre domare 125 3.8.3Vem skall utnämna de högre domarna? Kommitténs förslag: Regeringen bör även fortsättningsvis vara det organ som utnämner de högre domarna. Regeringen bör inte kunna de- legera uppgiften att utnämna ordinarie domare. I uppdraget synes enligt direktiven inte ingå att utreda var själva ut- nämningsmakten skall ligga beträffande de högre domarna. Justitieut- skottet uttalade emellertid i det betänkande som ligger till grund för regeringens beslut att tillsätta kommittén att även frågan om vem som skall utnämna dessa domare borde vägas in (1997/98:JuU24 s. 4). Kommittén har därför gjort den bedömningen att den lämpligaste ut- gångspunkten för uppdraget är att diskutera om utnämningsmakten i fråga om utnämningarna till de högsta domarämbetena bör ligga kvar hos regeringen eller om denna skall handhas av något annat organ. En sådan ordning där utnämningsmakten ligger i olika händer beroende på i vilken domstol domaren skall verka är inte otänkbar och tillämpas också i länder som , , och . Det finns flera olika alternativ när det gäller vem som skall utnämna domare. Utnämningsmakten kan ligga hos den verkställande makten (regeringen eller statschefen), hos den lagstiftande makten (folkrepre- sentationen), hos domstolarna eller hos ett särskilt utnämningsorgan. Det senare alternativet förordas t.ex. i rekommendation avseende domares oberoende, skicklighet och roll (nedan rekommendation). förekommer kombinationer av de nämnda alternativen. Vilket alternativ som väljs beror dels på nationella konstitutionella principer och traditioner, dels på hur beredningsförfarandet kan utformas och vilken grad av insyn i detta som anses önskvärd. För del är en viktig fråga på vilket sätt utnämningsförfarandet kan ges legitimitet under folkstyret. En annan fråga av särskild betydelse för är den betydelse i vårt konstitutionella system som offentlighetsprincipen har. Inte i något av de länder som kommittén har studerat föreligger ett system där domstolarna själva utnämner domarna. Däremot före- kommer det att domstolarna eller domarkåren har eller har haft ett mycket starkt inflytande över vilka som skall utnämnas till domare trots att utnämningsmakten ligger hos regeringen eller statschefen. Så har t.ex. varit fallet tills alldeles i så väl som , men båda dessa våra grannländer har valt att delvis gå ifrån denna ord- ning.