sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Termen säkerhet har valts för att hålla möjligheten öppen för olika former av färdigställandeskydd. Vi har i av- snitt 5.9 beskrivit utbudet av olika former av säkerheter inom byggbran- schen . Avsikten är att bibehålla möjligheten till olika former av sä- kerhetsgivning som är anpassad till det enskilda avtalets särskilda behov. Såväl särskilt utformade säkerheter för småhussektorn som sedvanliga kreditförsäkringar, bankgarantier och andra typer av säkerheter kan därför uppfylla de krav som ställs på säkerhet. Avgörande är att den säkerhet som ställs i full utsträckning täcker behovet av ett skydd för färdigställandet av näringsidkarens åtagande. Som vi har sagt i den allmänna motiveringen innebär det inte rätt till ersättning för t.ex. dröjsmålsvite eller annat lik- nande skadestånd utan avsikten är att säkerheten skall täcka kostnader som konsumenten har drabbats av till följd av näringsidkarens avtalsbrott. Det innebär att förutom konstnader för att någon annan slutför de byggnadsåt- gärder som näringsidkaren har åtagit sig har konsumenten rätt till ersätt- ning för t.ex. ökade levnadsomkostnader som beror på avtalsbrottet – det kan vara fråga om dubbel bosättning, flyttnings- och magasineringskost- nader, färdkostnader etc. – inkomstbortfall eller andra liknande omstän- digheter. Kravet på säkerhet gäller vid såväl avtal om småhusentreprenader som avtal om leverans av husbyggsatser (jfr avsnitt 6.3.1 och 6.5.2). I andra stycket anges under vilka förutsättningar säkerheten skall kunna tas i anspråk. Utgångspunkten för detta är att näringsidkaren har gjort sig skyldig till sådant fel eller dröjsmål att konsumenten har rätt att häva av- talet enligt reglerna i 21 § andra stycket och 29 § KTjL respektive 13, 28 och 29 §§ KKL. Näringsidkaren skall inte heller ha vidtagit någon åtgärd för att inom skälig tid fullgöra sitt åtagande. Det valda uttryckssättet ger konsumenten rätt att ta säkerheten i an- språk utan att någon faktisk hävning av avtalet har skett. Det räcker med att det kan konstateras att näringsidkaren har gjort sig skyldig till ett så- dant fel eller dröjsmål att konsumenten är berättigad att häva avtalet. Det är konsumenten som skall visa försäkringsgivaren att förhållandena är sådana att de berättigar honom eller henne till hävning. Av praktiska skäl underlättas konsumentens situation av att han eller hon kan visa att häv- ning faktiskt har skett. Det finns ytterligare en förutsättning för att säkerheten skall kunna åbe- ropas med framgång. Det är att näringsidkaren inte inom skälig tid har gjort något för att färdigställa sitt arbete eller fullgöra sitt leveransåtagan- de. Skälet för att detta ställs upp som en förutsättning för att säkerheten skall träda in är att syftet med säkerheten inte är att vara till hjälp vid till- fälliga eller i vart fall mindre omfattande dröjsmål som näringsidkaren själv rättar till, även om dessa i och för sig skulle berättiga till hävning av avtalet. Säkerhetens funktion är att ge ett skydd vid allvarliga och varakti- ga avtalsbrott. Detta uttrycks dels med hänvisningen till att det skall vara fråga om hävningsgrundande avtalsbrott, dels till att rättelse inte vidtas inom skälig tid. Någon exakt tidsgräns för vad som skall anses vara skälig tid kan inte anges. Som hållpunkt kan sägas att om konsumenten påtalar för näringsid- karen att denne är i dröjsmål eller förklarar konsumenten att han eller hon avser att häva avtalet skall näringsidkaren i omedelbar anslutning till detta vidta åtgärd för att fullgöra sitt åtagande. Om näringsidkaren även därefter förhåller sig passiv får han eller hon anses ha försuttit möjligheten att vidta rättelse inom skälig tid. Sist i stycket finns ett förbud mot att säkerheten förenas med självrisk. Skälet för det är att syftet med säkerheten är att säkerställa värdet av ett avtal. Av det skälet förekommer inte heller självrisk i samband med små- husgarantier, kreditförsäkringar eller bankgarantier. En byggfelsförsäkring får, utöver vad som följer av 5–7 §§, inte innehålla villkor som inskränker försäkringshavarens rätt till ersättning för fel och skador som skall omfattas av försäkringen eller säkerheten enligt 2–3 a §§. Ändringen är en följd av att 3 a § har tillkommit. En byggfelsförsäkring skall innehålla villkor som säkerställer att ersätt- ning för kostnad enligt 2 § används för att avhjälpa felet eller skadan på ett tillfredsställande sätt. Vad som sägs i första stycket gäller också säkerhet enligt 3 a §. I paragrafen har lagts till ett nytt, andra stycke som anger att bestämmelsen även skall tillämpas i fråga om säkerhet enligt 3 a § (jfr avsnitt 6.3.3). En byggfelsförsäkring får innehålla villkor om att 1.kostnader för fel som vållats av den som är byggnadens ägare eller av hans anställda ersätts endast om felet har vållats även av någon annan eller om det annars finns särskilda skäl för det, 2.kostnader inte ersätts i den mån ansvaret för felet eller skadorna om- fattas av ett enligt 60 § andra stycket konsumenttjänstlagen (1985:716) eller i avtal lämnat garantiåtagande, såvida det inte visas att den an- svarige inte kan fullgöra sitt åtagande eller, i fråga om avtal mellan näringsidkare och konsument, garantiåtagandet inte fullgörs inom skälig tid, 3.ägaren skall svara för en viss självrisk. I fråga om en- eller två- bostadshus får självrisk för byggfelsförsäkring uppgå till högst ett halvt prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Villkor som anges i första stycket 1 får, vad beträffar en- och två- bostadshus, även avse en tidigare ägare till byggnaden. Paragrafen, som innehåller regler om vilka villkor som får ställas i en byggfelsförsäkring, har ändrats (se avsnitt 6.3.2). I första stycket 2 ges försäkringsgivaren möjlighet att föreskriva att i fråga om fel och skador som omfattas av ett i avtal lämnat garantiåtagande skall ersättning enligt byggfelsförsäkringen endast utgå om det visas att garantiåtagandet inte fullgörs. Motsvarande gäller i fråga om garanti som följer av bestämmel- sen i 60 § andra stycket KTjL om generell tvåårig garantitid. I avsnitt 6.3.2 har vi beträffande konsumentavtal föreslagit en upp- mjukning av den typen av inskränkningar av försäkringsskyddet. Den in- nebär att i fråga om sådana avtal får villkor som undantar ersättning för fel eller skador som omfattas av en av näringsidkaren lämnad garanti bara göras gällande om näringsidkaren infriar sitt garantiåtagande inom skälig tid. Därför måste konsumenten först vända sig till näringsidkaren och åbe- ropa att ett visst fel eller skada är hänförlig till garantin. Om näringsidka- ren då inte vidtar någon åtgärd för att avhjälpa felet eller skadan eller kompenserar konsumenten på annat sätt skall konsumenten kunna begära ersättning från byggfelsförsäkringen. I likhet med vad som anfördes under 2 § andra stycket om begrep- pet skälig tid kan någon tidsangivelse inte ges i detta fallet heller. Där- emot bör man även här kräva att näringsidkaren vidtar någon form av åt- gärd för att infria garantin i samband med att konsumenten gör en fram- ställning om detta. Till att börja med har konsumenten rätt att förvänta sig ett besked om näringsidkarens inställning till det framställda anspråket. Därefter skall näringsidkaren infria garantin inom en acceptabel tid. Hur lång denna är får bedömas från fall till fall beroende på felet eller skadans art och omfattning samt dess betydelse för konsumentens möjlig- het att nyttja byggnaden. Byggfelsförsäkring får förenas med självrisk. Det framgår av första stycket 3. Denna bestämmelse har såvitt avser småhus försetts med en be- loppsmässig begränsning. Enligt denna får självrisken för småhus högst uppgå till ett halvt prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring. Självrisk får tas ut för varje skadefall. Om flera fel samverkar och or- sakar en skada utgår en självrisk. Samma sak gäller om ett fel orsakar flera skador. I fråga om fel eller skada som har samband med annat fel eller skada får styrkan i det eventuella orsakssambandet mellan dessa avgöra om detta skall betraktas som ett eller flera skadefall. Detta är en proble- matik som får lösas inom ramen för försäkringsrättslig praxis. Villkorsundantaget i punkt 1 utesluter fel som vållats av byggnadens ägare från byggfelsförsäkringen. Det innebär att sådana fel bara undantas så länge huset är i samme ägares hand. Om huset byter ägare kommer de åtgärder som utförts av en tidigare ägare att omfattas av försäkringsskyd- det. Vi har i avsnitt 6.3.2 ansett att detta inte är rimligt och att det finns en risk för att den nuvarande lagtekniska konstruktionen missbrukas. I andra stycket, som är nytt, föreslås därför att det skall vara tillåtet med försäk- ringsvillkor som friskriver försäkringsgivaren från ansvar för kostnader för fel som vållats även av en tidigare ägare till byggnaden. En byggfelsförsäkring får innehålla villkor om att försäkringsgivarens ansvar för fel och skador är begränsat till ett visst belopp per byggnad (försäkringsbelopp) och till ett visst belopp för samtliga av försäkringsgi- varen under ett kalenderår utfärdade byggfelsförsäkringar (gemensamt försäkringsbelopp). Vid byggfelsförsäkring för en- eller tvåbostadshus skall försäkrings- beloppet motsvara minst kostnaderna för de åtaganden som omfattas av försäkringen enligt 1 § med hänsyn tagen till penningvärdets förändring. Säkerhet som avses i 3 a § skall uppgå till minst tjugo procent av det avtalade priset för den försäkrade leveransen eller byggnadsåtgärden. Rätten för försäkringsgivaren att begränsa försäkringsbeloppet för dels en enstaka byggfelsförsäkring, dels samtliga byggfelsförsäkringar som för- säkringsgivaren meddelar finns i paragrafens första stycke. Beträffande dessa försäkringsgivarens möjligheter att begränsa sitt ansvar finns i de nya andra och tredje styckena regler som inskränker des- sa i fråga om byggfelsföräkringar för småhus. I andra stycket sägs att för- säkringsbeloppet för en byggfelsförsäkring för småhus minst måste mot- svara kostnaderna för det försäkrade åtagandet. Det innebär att det skall motsvara byggnadens fulla värde. Vi har i avsnitt 6.3.2 sagt att i nybyggnadsfallen utgörs byggnadens värde av byggkostnaden. Denna utgörs i princip av summan av de priser som avtalats mellan byggherren och de entreprenörer och leverantörer som haft del i uppförandet av småhuset. För det fall att byggherren själv har utfört visst arbete eller tillhandahållit material skall detta också räknas in i byggkostnaden. I den mån projekteringskostnader har förekommit och även kommer att krävas för att åtgärda felet eller skadan skall även de räk- nas in i produktionskostnaden. Det skall däremot inte s.k. byggherrekost- nader. Med dessa avses kostnader för tomt, pantbrev, skatter och avgifter för t.ex. anslutning av elektricitet och VA, bygglov etc. Som vi har föreslagit i avsnitt 6.3.2 skall beloppet, för att bibehålla sitt värde, räknas om med hänsyn till penningvärdets förändring. I tredje stycket regleras omfattningen av säkerheten enligt 3 a §. Efter- som säkerheten relaterar till ett visst avtal hänförs beloppsbegränsningen till kontraktssumman. Denna skall minst motsvara av det avtalade priset för arbetet eller leveransen. En byggfelsförsäkring eller säkerhet skall innehålla villkor om att 1.en försäkringsgivare, som betalat ut ersättning på grund av försäkring- en, övertar den rätt till ersättning som ägaren kan ha mot den som på grund av avtal eller eget vållande eller på annan grund är ersättnings- skyldig med anledning av felet eller skadan och som inte ägaren själv tar i anspråk, 2.byggnadens ägare inte får till nackdel för försäkringsgivaren genom avtal avsäga sig den rätt till ersättning som tillkommer honom enligt avtal eller allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser. Paragrafen har ändrats genom att det i inledning har lagts till att den även skall tillämpas i fråga om säkerhet enligt 3 a § (jfr avsnitt 6.3.3). Försäkringsgivaren och försäkringshavaren får, efter det att försäkringen tecknats, inte träffa avtal som medför att försäkringsvillkoren inte längre uppfyller kraven på en byggfelsförsäkrings eller säkerhets innehåll enligt denna lag. En följdändring har gjorts genom att paragrafen har gjorts tillämplig även i fråga om säkerhet enligt 3 a § (jfr avsnitt 6.3.3). En försäkringsgivare får inte vägra att teckna en byggfelsförsäkring, om försäkringsgivaren marknadsför byggfelsförsäkringar. Försäkring får dock vägras om det med hänsyn till skaderisken eller någon annan sär- skild orsak finns skäl till detta. Vad som sägs i första stycket gäller också säkerhet som anges i 3 a §. Paragrafen ger uttryck för försäkringsgivares s.k. kontraheringsplikt. I första stycket har en språklig förändring skett med hänvisning till de änd- ringar som gjorts i 1 §. Ett nytt andra stycke har tillkommit som en följd av det nya kravet på säkerhet i 3 a §. Innebörden är att en försäkringsgivare eller annan som ställer ut säkerheter av det slag som krävs enligt 3 a § inte får vägra att göra detta annat än i vissa undantagsfall. De undantag som tillåts är fram- för allt när skaderisken bedöms vara särskilt stor. Det kan bero både på förhållanden som är hänförliga till den näringsidkare som skall fullgöra avtalet och till avtalets karaktär i sig. Vad gäller den förstnämnda situatio- nen kan det t.ex. vara fråga om en näringsidkare vars ekonomiska förhål- landen är sådana att det finns anledning att redan på ett tidigt stadium säga att risken för att näringsidkaren inte kommer att kunna fullgöra sitt åta- gande är ovanligt stor. Det kan också röra sig om en näringsidkare som tidigare vid upprepade tillfällen har gjort sig skyldig till avtalsbrott av det slag som utlöser säkerheten. Vad gäller andra orsaker som kan ge försäkringsgivaren rätt att vägra ställa ut säkerhet kan man tänka sig att det avtal som skall garanteras av försäkringsgivaren bedöms vara orealistiskt i något avseende som kraftigt ökar skaderisken. Det kan t.ex. gälla den beräknade tidsåtgången i förhål- lande till arbetenas omfattning. Om en försäkringsgivare i strid mot 10 § har vägrat att meddela en bygg- felsförsäkring, skall domstol på yrkande av den som begärt att få teckna sådan försäkring förklara att denne har rätt att teckna försäkringen. Mot- svarande gäller i fråga om säkerhet enligt 3 a §. Bestämmelsen behandlar rätten att begära domstolsprövning av en försäk- ringsgivares vägran att meddela byggfelsförsäkring. Språkliga ändringar har skett på grund av den ändrade lydelsen av 1 §. Slutligen har ett tillägg gjorts så att denna möjlighet ges också vid vägran att ställa ut säkerhet enligt 3 a §. Att byggnadsarbetet inte får påbörjas förrän ett bevis om byggfelsförsäk- ring och säkerhet har företetts för den eller de nämnder som fullgör kom- munens uppgifter inom plan- och byggnadsväsendet, framgår av 9 kap. 12 § (1987:10). En följdändring har gjorts i paragrafen med hänvisning till säkerheten en- ligt 3 a § (jfr avsnitt 6.3.3). 356 Reservationer och särskilda yttranden Reservationer och särskilda yttranden 357 Reservation och särskilt yttrande Utredaren föreslår ett obligatoriskt försäkringsskydd, som innebär att alla som företar en bygganmälningspliktig byggåtgärd skall var tvungen att teckna en byggfelsförsäkring. föreslår utredaren att s k utvecklingsfel inte skall omfattas av byggfelsförsäkringen. Med utvecklingsfel avses fel som för byggarbetenas utförande eller leveransen av materialet uppfyllde kravet på fackmässighet men där senare vetenskapliga rön visat att åtgärderna eller materialet redan från början varit olämplig för sitt syfte. Det är alltså fråga om användande av godkända material och metoder som senare visar sig vara olämpliga eller skadebringande. Som ett exempel på ett sådant utvecklingsfel kan följande anföras. Vid byggandet av ett tvåplans småhus använder sig entreprenören av limmade träbalkar i vindsbjälklaget, allt i enlighet med ett typgodkännande. efter det att beställaren/konsumenten flyttat in visar det sig att limmet som använts i träbalkarna inte är åldersbeständigt, med den följden att hela vindbjälklaget rasar in. Byggnaden beläggs med användningsförbud och konsumenten med familj får inte bo i huset innan felet åtgärdats. Åtgärds- kostnaden blir . Eftersom det är fråga om ett utvecklingsfel om- fattas det inte av byggfelsförsäkringen, utan beställaren får stå hela kost- naden själv. Det främsta skälet som utredaren anfört för att utvecklingsfel inte skall omfattas av entreprenörens ansvar är att dessa fel inte kan göras gällande enligt Produktansvarslagen. De ställningstaganden som gjorts i Produk- tansvarslagen får till följd att material som byggs in i ett småhus inte skall anses som felaktiga om det är fråga om ett utvecklingsfel. Enligt min mening är de ställningstaganden som gjorts inom ramen för Produktansvarslagen beklagliga. Det skulle som jag ser det ha legat när- mast till hands att låta näringsidkaren/entreprenören, som är den av parter- na som bäst kan bedöma vilka material och konstruktioner som bör använ- das och tillika är den som utövar verksamheten med ett vinstsyfte, bära risken för uppkomsten av eventuella utvecklingsfel. Produktansvarslagen är emellertid inte föremål för prövning i , utan skall läggas till grund för de bedömningar som skall göras här. Ett förslag som skulle innebära att näringsidkaren/entreprenören vore ansvarig för utveck- lingsfel i de arbeten som görs inom ramen för entreprenaden men inte för 358 Reservationer och särskilda yttranden sådana fel i de material som byggs in genom arbetena skulle i praktiken bli ohanterligt. Mot den bakgrunden anser jag i enlighet med utredaren att det med Produktansvarslagens nuvarande innehåll inte är praktiskt möjligt att föreslå att näringsidkaren/entreprenören skall göras ansvarig för utveck- lingsfel. När det gäller försäkringsgivarens ansvar har utredaren motiverat sitt ställningstagande med att det bör föreligga kongruens mellan entreprenö- rens och försäkringsgivarens ansvar. Ett annat skäl som framförts är att det från företrädare för försäkringsbranschen påtalats att det är svårt att åter- försäkra utvecklingsfel. För min egen del anser jag att det inte behöver föreligga en likhet mel- lan näringsidkarens/entreprenörens och försäkringsgivarens ansvar. Vid försäkring är det en fråga om att sprida risken för eventuella skadehändel- ser på ett kollektiv av försäkringstagare. Grundtanken är att försäk- ringskollektivet gemensamt skall bära försäkringsriskerna genom de för- säkringspremier som kollektivet betalar in. Försäkringsgivarens åtagande behöver därför inte med nödvändighet på samma sätt som näringsidkarens ansvar relateras till frågor om fackmässighet, vållande m m. När det gäller påståendet från företrädarna för försäkringsbranschen att utvecklingsfel inte går att återförsäkra, kan det konstateras att det inom ramen för utredningen framkommit att en av försäkringsgivarna, , inte undantar sådana fel från sin produkts omfattning. Vidare har AB Bostadsgaranti gjort gällande att utvecklingsfelen omfattas av dess återförsäkringar. Hur det i själva verket förhåller sig med möjlig- heten att återförsäkra utvecklingsfel har inte kommit att utredas närmare inom ramen för , vilket måste beklagas. Utredningen slutar därför i ovisshet i denna del. Genom utredarens ställningstagande och valet att inte närmare under- söka möjligheten att återförsäkra utvecklingsfel, har omfattningen av för- säkringsgivarens eventuella ansvar inte kommit att diskuteras närmare. Vid en begränsad möjlighet att återförsäkra utvecklingsfel kunde ett alter- nativ till full ersättningsskyldighet ha varit att ålägga försäkringsgivaren ett beloppsbegränsat ansvar. Ett begränsat skydd hade varit bättre än inget skydd alls. Att utvecklingsfel undantas från byggfelsförsäkringens omfattning in- nebär, som framgår av det i inledningen anförda exemplet, att försäkrings- skyddet urholkas mycket kraftigt. Undantaget i försäkringen kommer att leda till osäkerhet för konsumenten angående försäkringsskyddets omfatt- ning när denne vill åberopa försäkringen. Försäkringsgivarna kommer nog, såsom varit fallet , att vilja hänföra kostsamma fel till utvecklings- fel. Vid sådant förhållande tvingas konsumenten driva en tvist mot två ekonomiskt sett starkare motparter, entreprenören och försäkringsgivaren, som båda har ett gemensamt intresse av att hävda att det är fråga om ett Reservationer och särskilda yttranden 359 M. h. t. de ekonomiska risker en sådan tvist innebär kom- mer många konsumenter att dra sig för att hävda sin rätt. Undantaget för utvecklingsfel kommer därigenom i praktiken att få en betydligt vidare innebörd än det egentligen har. Mot denna bakgrund ifrågasätter jag om det överhuvudtaget är skäligt att införa ett i sig relativt kostsamt obligatoriskt försäkringsskydd, när för- säkringen har så omfattande undantag. En obligatorisk byggfelsförsäkring av det aktuella slaget ter sig mest som en lönsam affär för försäkringsgi- varna. Sammanfattningsvis anser jag till skillnad från utredaren att skälen för försäkringsskyddet skall omfatta även utvecklingsfel väger tyngre än skälen som talar emot detta. Byggfelsförsäkringen bör sålunda omfatta även utvecklingsfel. Jag ifrågasätter ett förslag till obligatoriskt försäk- ringsskydd som innebär att utvecklingsfelen inte omfattas. 360 Reservationer och särskilda yttranden Reservationer och särskilda yttranden 361 Utredningens förslag innebär bl a att näringsidkarens ansvar vid småhu- sentreprenader skärps mot nu gällande regler genom att felansvaret kom- mer att omfatta även bagatellfel efter garantitidens utgång. Detta innebär att näringsidkaren efter färdigställandet av en entreprenad nödgas hantera alla reklamationer lika, oavsett felets art. Den förslagna ordningen kan närmast jämföras med ett tio årigt serviceåtagande. Förslaget kommer att leda till merkostnader i form av administration, utredningskostnader, resor, etableringskostnader, partsförhandlingar etc. - allt med en ackumulerad kostnad om tio årsvolymer färdigställda entreprenader. Jag ifrågasätter inte konsumentens rätt att reklamera fel utan nyt- tan ställd mot kostnaderna att låta denna rätt även omfatta de bagatellarta- de felen. svara näringsidkaren enligt gällande regler för alla fel, oberoende av felets karaktär. Felansvaret är välavvägt med hänsyn till dels rimlig tidsmässig begränsning () dels att det finns ett system för att behandla reklamationer under ga- rantitiden med en sluttidpunkt genom garantibesiktning, varför kostnader- na för behandling av reklamationerna också kan hållas rimliga. Jag föreslår att det i regelverket införs ett väsentlighetsrekvisit avseen- de felreklamationer efter garantitidens utgång. Det kan ske antingen ge- nom angivande av en beloppsgräns tex. en kvotdel av basbeloppet eller en mer allmän formulering. Jag förordar dock det förstnämnda. 362 Reservationer och särskilda yttranden Reservationer och särskilda yttranden 363 Förslag till Lag om ändring i konsumenttjänstlagen Förutom huvudavtal skall även ändringar och tillägg till avtalet omfattas av skriftlighetskravet. Jag föreslår därför följande: Ändringar eller tillägg till avtalet skall vara skriftligt. Avhjälpande av fel skall ske inom skälig tid. Detta bör framgå redan av lagtexten. Jag föreslår att ett skriftlighetskrav införs i lagtexten för reklamation. Brist i kravet skall dock inte medföra att rättigheten att åberopa felet bortfaller, men kravet som skall utformas som ett bör krav underlättar ofta den fort- satta diskussionen mellan parterna. Andra stycket anger att om besiktning inte har skett och detta beror på konsumenten, skall bedömningen av uppdraget ske med hänsyn till för- hållandena då uppdraget avslutades. Detta innebär att konsumenten, i första hand skall göra bedömningen och resultatet av be- dömningen skall bedömas såsom en besiktning, dvs fel som konsumenten anser föreligga kan åberopas med de rättsföljder som är kopplade till detta.