sou · GOB330 · 2001-01-01 00:00:00 — En rättskapabel stiftelse har uppstått först när någon på stiftelsens vägnar har åtagit sig att förvalta egendomen i enlighet med förordnandet, 1 kap 3 § 2 st stiftelselagen. Detta senare krav är en nyhet i och med tillkomsten av stiftelselagen och innebär i praktiken att stiftelsen måste ha fått besittning till den egendom som skall utgöra stiftelsens förmögenhet. Anledningen till kravet på förvaltningsåtagande är att det tidigare förekom stiftelsebildningar med enbart en utfästelse om förmögenhet som grund. Detta är alltså inte längre möjligt. Det skall finnas ett förmögenhetsvärde i stiftelsen som är tillräckligt stort för att varaktigt uppfylla ändamålet redan från start. skall enligt 2 kap stiftelselagen ha en egen styrelse eller förvaltas av en redan bestående juridisk person. Styrelsen är alltid fullt ut ansvarig för förvaltningen av stiftelsen. Detta ansvar kan aldrig delegeras till någon annan. Styrelseledamöterna riskerar också ett skadeståndsansvar vid vårdslös förvaltning, vilket framgår av 5 kap stiftelselagen. Alla stiftelser är enligt 3 kap 1 § stiftelselagen redovisningspliktiga. Många stiftelser är bokföringsskyldiga med den omfattning som anges i 3 kap 4 § stiftelselagen. För vissa stiftelser gäller dock en begränsad redovisningsskyldighet, 3 kap 5 §, och därmed även i praktiken en möjlighet till begränsad offentlighet. Det finns ingen allmän registreringsskyldighet. Enligt 10 kap stiftelselagen skall vissa stiftelser dock registreras. Detta är emellertid inget som påvekar rättskapaciteten för stiftelsen. Alla stiftelser skall enligt 9 kap stiftelselagen stå under tillsyn av men lagen ger möjlighet till vittgående undantag från tillsynen, se t.ex. 9 kap 10 §. är en varaktig och oföränderlig skapelse. Tvingande regler i 6 kap stiftelselagen innebär en möjlighet att vidta ändringar i ett stiftelseförordnande efter tillstånd från Kammarkollegiet. Villkoren för ändring är mycket restriktiva. 170 Bilaga 7 SOU 2000:30 3 Några särskilda problem Stiftelseformens särdrag ger upphov till några generella problem som bör uppmärksammas i samband med diskussioner kring . För en giltig stiftelsebildning krävs ingen registrering eller godkännande från någon myndighet. Detta förhållande skapar ibland en viss osäkerhet, särskilt bland utomstående. Det kan vara svårt att avgöra om det över huvud taget är fråga om en stiftelse. För den tredje man som rättshandlar med stiftelsen är det givetvis viktigt att veta vem motparten är och mot vem olika anspråk som grundas på ett avtal kan riktas. Det kan röra betalning, garanti, leverans eller någon annan obligationsrättslig förpliktelse. Vid tveksamhet är det allmän domstol som skall avgöra frågan om det föreligger en stiftelse. Rättspraxis är här mycket sparsamt förekommande. Stiftaren måste vidare acceptera att han för alltid har förlorat förfoganderätten över egendomen. Det som en gång avsatts till en stiftelse kan aldrig återkrävas av stiftaren, såvida stiftelsebildningen inte är behäftad med något ursprungligt fel. I praktiken är det däremot så att många stiftare fortfarande anser sig ha förfogandemöjligheter, och ibland till och med äganderätt, över den egendom de en gång avhänt sig. Även om stiftaren inte längre har förfoganderätten över egendomen så kan stiftaren förbehålla sig visst inflytande över stiftelsen t.ex. genom att insätta sig själv som ledamot i styrelsen. Stiftarens möjlighet att utöva inflytande som styrelseledamot begränsas av reglerna i 2 kap 10 § enligt vilken stiftaren inte får vara ensam styrelseledamot. Om stiftaren är styrelseledamot företräder han enbart stiftelsens intressen och kan inte i denna egenskap representera några utomstående intressen. Det accepteras att en stiftare har viss nyttjanderätt till egendomen. Det kan då exempelvis röra sig om att stiftaren får bo kvar i en del av den fastighet som han skänkt till den vårdhemsstiftelse han bildat. Det faktum att många stiftare förbehåller sig inflytande är ett problem i den meningen att det ibland kan vara tveksamt om det är fråga om en stiftelse. Stiftelsen kanske inte är tillräckligt självständig i förhållande till stiftaren (se vidare diskussion i , Näringsdrivande stiftelser, 1996 s 331 ff). Ett ytterligare problem är den situationen att någon annan än stiftaren, utanför stiftelsen, förbehåller sig kontroll eller inflytande över stiftelsen. Det kan även i en sådan situation vara tveksamt om det föreligger en stiftelse mot bakgrund av att självständighetskravet inte är uppfyllt. SOU 2000:30 Bilaga 7 171 har det riktats stor kritik mot stiftelsen som organisationsform och det har även i den politiska debatten varit tal om att förbjuda vissa former av stiftelser (se , Näringsdrivande stiftelser s 268 ff). Genom stiftelselagens tillkomst förbjöds bl.a. de s.k. anslagsstiftelserna, dvs. stiftelser som för sin överlevnad är beroende av anslag från utomstående (se , Näringsdrivande stiftelser s 47 f). Dessutom finns det i Sverige stiftelser som på vissa håll, av skattedomstolarna, betraktas som stiftelser, men där det är tveksamt om de verkligen uppfyller stiftelselagens krav. Sådan tveksamhet kan enligt min mening framföras rörande de s.k. vinstandelsstiftelserna och de s.k. löntagarfondsstiftelserna (se , Näringsdrivande stiftelser s 230 f och s 424 f). Riksåklagaren har också avgivit en rapport rörande stiftelsen som redskap i ekonomisk brottslighet (RÅ Rapport 1997:4). Diskussioner om missbruk och lämplighet förekommer också i Stiftelse- och föreningsskattekommitténs promemoria SOU 1995:63 Översyn av skattereglerna för stiftelser och ideella föreningar. Förslagen har ännu inte föranlett några lagändringar och debatten i media har bitvis varit mycket kritisk mot de förslag som framförts av skattekommittén. 4 Inledande utvärdering Till stiftelsens fördelar jämförd med andra organisationsformer hör bl.a. följande: Stiftelsen har ingen ägare eller medlem som kan begära att få inflytande över stiftelsen eller att få ut pengar eller egendom motsvarande en andel. Stiftelsen medger en flexibel form för förvaltning av egendomen eftersom förvaltningsreglerna till största delen är dispositiva. 2 kap stiftelselagen innehåller få tvingande regler rörande förvaltningen. Stiftelsen har en obegränsad varaktighet vilket gör att man kan tänka långsiktigt i förvaltningen. Stiftelseformen i allmänhet åtnjuter ett mycket gott rykte. Stiftelserna används för filantropiska eller andra allmännyttiga insatser som kommer många människor till godo. 172 Bilaga 7 SOU 2000:30 Till stiftelsens nackdelar hör bland annat följande: Det kan vara svårt med kapitaltillskott till en stiftelse där den som tillför egendom inte kan räkna med att få något inflytande. som stiftelsen är flexibel är den också otymplig. Om man vill ändra i stiftelseförordnandet krävs ett godkännande av Kammarkollegiet, enligt 6 kap stiftelselagen. Stiftelseformen har ibland kritiserats från lämplighetssynpunkt bl.a. mot bakgrund av påstående om maktkoncentration, missbruk och brottslig verksamhet. Sammanfattningsvis kan sägas att stiftelsen som organisationsform åtnjuter ett stort förtroende i samhället och hos svensken i gemen. Det finns också situationer där stiftelsen är en utomordentligt lämplig organisationsform jämförd med t.ex. aktiebolag och föreningar. Redan valet av stiftelsen som organisationsform innebär emellertid att viss diskussion kan uppkomma. Det rör bl.a. självständigheten i förhållande till att stiftaren eller annan personkrets utanför stiftelsen vill ha inflytande över stiftelsens förvaltning. Frågan om insyn och offentlighet för utomstående måste också uppmärksammas. 5 Kommentarer till har tagit del av stadgarna för stiftelsen, stiftelseurkunden samt protokoll från det konstituerande styrelsesammanträdet . Stiftelsen är bildad , alltså efter stiftelselagens ikraftträdande . Några övergångsregler i lagen (1994:1221) om införande av stiftelselagen blir därför inte aktuella. Stiftelsen har bildats av den ideella föreningen of the . Förordnandet utgörs av stiftelseurkund daterad och stadgar antagna . Eftersom urkunden hänvisar till stadgarna och de förefaller vara utfärdade kan stadgarna nog anses utgöra en del av förordnandet. Stiftelsen har enligt stadgarna ett mycket vidsträckt ändamål: att främja en god stabilitet i infrastrukturen för Internet i att främja forskning, utbildning och undervisning inom data- och telekommunikation, särskilt med inriktning på Internet. Stiftelsen skall härvid prioritera områden som ökar effektiviteten i infrastrukturen för elektronisk datakommunikation. SOU 2000:30 Bilaga 7 173 Stiftelsen skall dessutom: sprida information om forsknings- och utvecklingsarbete initiera och genomföra forsknings- och utvecklingsprojekt genomföra kvalificerade utredningar. Slutligen skall stiftelsen: främja utvecklingen av hanteringen av domännamn under toppdomänen se. (skall väl vara .se – min anmärkning) och andra nationella domäner avseende . Av stiftelseurkunden framgår dessutom att i uttrycket att främja en god stabilitet i infrastrukturen ligger att exempelvis hantera förvaltning och registrering av domännamn, stödja etablering, drift och utbyggnad av Internetknutpunkter i och stödja drift av gemensamma resurser, såsom katalogsystem och distribution av exakt tid. Dessa upplysningar i urkunden är visserligen en del av förordnandet men bör kanske snarare ses som tolkningsdata för angiven del av ändamålsbestämmelsen. Stiftelseurkunden utgörs av ett gåvobrev och jag utgår från att gåvan är fullbordad genom att de har överlämnats till stiftelsen. För det omfattande ändamål som stiftelsen har kan låta väl lite. Det förefaller dock inte troligt att någon skulle ifrågasätta kapitalets storlek. Stiftelsens bokslut och verksamhet kan kanske bekräfta att det funnits tillräckligt med startkapital i stiftelsen. äger också enligt uppgift samtliga aktier i ett dotterbolag , , som sköter driften av toppdomänen .se. Som ägare arbetar stiftelsen här under den bolagsrättsliga lagstiftningen. Stiftelserätten medger att en stiftelse kan vara ägare till ett bolag (se kommentarer i , Näringsdrivande stiftelser s 183-233 och s 369387). Ägarrollen måste då omfattas av ändamål vilket klart framgår av § 3 i stadgarna i detta fall. Enligt min mening är urkund och stadgar välskrivna och uppfyller de krav som normalt kan ställas på en giltig stiftelsebildning. Utifrån de handlingar jag haft tillgång till finns inget som tyder på att stiftelsen är bildad eller organiserad på ett sätt som kan ifrågasättas från stiftelserättslig synvinkel. 174 Bilaga 7 SOU 2000:30 6 Styrelsen i skall ha en särskild styrelse med fem ledamöter, s.k. egen förvaltning enligt 2 kap 2 § stiftelselagen. Styrelseledamöterna utses enligt § 5 i stadgarna av organisationer verksamma i branschen. Det framgår inte av stadgarna om dessa organisationer är av privaträttslig eller offentligrättslig natur, och det kan i detta sammanhang inte heller ha någon betydelse. Stadgarna sätter inga begränsningar i vem som får vara styrelseledamot. Det finns inte heller några föreskrifter om styrelseledamöternas kompetens, ålder, kön, utbildning eller annat urvalskriterium. Styrelseledamöterna skall inte och får inte representera de organisationer som utsett ledamoten eller på annat sätt företräda organisationernas intresse. En styrelseledamot får endast representera stiftelsens intressen och uppträder i stiftelsens intresse som syssloman (se Olss0on, Näringsdrivande stiftelser s 164 ff). Eftersom det inte finns några ägare till en stiftelse, så kan andra intressen än ändamålet i princip inte respekteras. Styrelseledamöternas uppdrag får härledas ur förordnandet, stiftelselagens regler och allmänna regler och rättsgrundsatser om sysslomans uppdrag. Styrelseuppdraget utövas gemensamt av alla ledamöterna men under enskilt ansvar. Styrelseledamoten arbetar då också under ett skadeståndsansvar enligt 5 kap stiftelselagen. 7 Legitimitet Begreppet legitimitet är mångtydigt och används i olika betydelser i olika sammanhang. En någorlunda allmängiltig definition är att normer, institutioner och fattade beslut godtas av medborgarna (se t.ex. , Juridisk argumentation s 17 och s 36 f). Förtroende för en rättsbildning kan skapas genom lagregler som styr bildande, förvaltning och upplösning. Kreditorer och andra tredje män skall känna förtroende för den juridiska personen och veta att om man rättshandlar med den juridiska personen så inträder vissa verkningar. I aktiebolagens fall krävs t.ex. registrering för att den juridiska personen skall uppstå och förknippas med rättsverkningar och det finns dessutom särskilda regler om kapitalet i associationen som skall garantera att bolaget kan betala sina skulder. Ansvarsreglerna i aktiebolagslagen skall skydda bolaget men även tredje män mot att styrelseledamöterna handlar vårdslöst. I brist på att lagstiftaren ger tydliga instruktioner kan legitimitet uppstå när många människor har förtroende för en organisation eller ett förhållande. Det kan ske t.ex. genom någon form av självreglering SOU 2000:30 Bilaga 7 175 som kan ge upphov till legitimitet. Ett sådant branschorgan som , , åtnjuter stort förtroende liksom många av de regelverk som organisationen arbetat fram t.ex. för reklam eller . För att skapa förtroende för organisationens beslut och andra åtgärder måste organisationsformen i sig åtnjuta förtroende. Det som är speciellt med stiftelseformen är att här måste konstruktionen av stiftelsen vara helt klar redan från början. Det är inte möjligt att ändra ändamålet genom ett beslut på någon bolagsstämma eller föreningsstämma . Endast Kammarkollegiet kan tillåta en ändring av ändamål eller andra viktiga föreskrifter i förordnandet och reglerna för ändring är mycket restriktiva, se 6 kap stiftelselagen. 0I utredningens fall rör det sig alltså om att hitta en organisatorisk form kring toppdomänen .se och en beslutsstruktur som medborgarna har förtroende för och respekterar. Kanske handlar det också om att bygga in verkställande funktioner och sanktionssystem. Utan särskilt ingående kunskap om branschen är det inte möjligt för mig att här uttala mig om den generella frågan om vem som kan skapa legitimitet för stiftelsen och hur detta skall ske. Just II-stiftelsens verksamhet berör ett mycket stort antal människor, juridiska personer, institutioner och organisationer i , men även i andra länder. Det går därför inte att bortse från hur frågan om organisation och förvaltning av toppdomäner lösts i andra länder. Denna senare fråga lämnar jag dock därhän. är en juridisk person, bildad enligt civilrättens regler och utan offentligrättsliga inslag, utöver de som framgår av stiftelselagen (tillsyn, registrering). Det kan konstateras att stiftelsen fungerat under . Styrelsens protokoll finns på Internet under stiftelsens hemsida, vilket ger möjlighet till insyn och offentlighet för den som så önskar. Stiftelsens hemsida innehåller enligt min mening betydligt mer information än vad som normalt kan införskaffas om en stiftelse med hemsida på Internet. Den information som ges på hemsidan förefaller ur stiftelserättsligt perspektiv vara korrekt. Jag tänker då på förordnande, stadgar, styrelsemötenas formella struktur och liknande. Den som är intresserad av stiftelsens verksamhet och besöker hemsidan får del av information som förefaller vara klargörande och förtroendeingivande. 8 Frågan om rättsverkningar § 4 i stadgarna möjliggör en överlåtelse eller upplåtelse av rätten att registrera och förvalta toppdomäner till annan. Jag noterar här att frågan om äganderätten inte är helt klarlagd utan det handlar om just 176 Bilaga 7 SOU 2000:30 rätten att registrera och förvalta toppdomänen .se men även andra domännamn. Vari denna förvaltning består och vilka rättsverkningar som är förknippade med denna registrering är, vad jag förstår, inte heller klarlagt. Om stiftelsen skall överlåta eller upplåta dessa rättigheter bör det klargöras vilka rättsverkningar som är förknippade med sådana dispositioner. Det är otydligt, vilka rättsverkningar ett beslut av stiftelsens styrelse har i detta avseende. Frågor om äganderätt och rättsverkningar av stiftelsens beslut kan inverka negativt i en diskussion om legitimitet. Detta är vad jag förstår inte uteslutande ett nationellt problem. Diskussioner förs tydligen även i andra länder och även på ett internationellt plan. Jag avstår här från att vidare kommentera dessa frågor. 9 Statlig medverkan i stiftelser Det förekommer att staten eller annat offentligrättsligt organ på något sätt deltar i en stiftelsebildning. Staten kan uppträda som stiftare, den som tillskjuter pengar, som styrelseledamot, den som utser styrelseledamot eller rent av som förvaltare. I samband med att proposition om stiftelselagen behandlades i , beslöts att frågor om statens medverkan i stiftelser skulle utredas särskilt, se 1993/94LU12 s 11 ff. En utredning tillsattes – Utredningen om verksamheter som är beroende av statligt stöd. Utredningens arbete resulterade i två betänkanden – SOU 1994:147 Former för statlig verksamhet och SOU 1995:93 Omprövning av statliga åtaganden. Regeringen avlämnade , mot bakgrund av utredningens förslag, proposition 1995/96:61 Former för verksamhet som är beroende av statligt stöd m.m. Regeringen föreslår här att när staten tillsammans med en annan part engagerar sig i verksamhet som är beroende av statligt stöd skall det ske främst genom att aktiebolag eller ideell förening bildas. stödde förslaget i propositionen (1995/96:LU7) och biföll utskottets hemställan (se även , Näringsdrivande stiftelser s 47 f). Enligt uppgift ombildas nu flera av de statligt bildade stiftelserna till aktiebolag eller föreningar. Den diskussion som förts om statens medverkan i stiftelser är betydelsefull i det perspektivet att diskussioner kan föras om att staten på något sätt skall involveras i . Det kan vara som bidragsgivare, styrelseledamot eller som någon form av kontrollorgan eller garantiställare. Visserligen rör de beslut som fattats rörande statlig medverkan just den situationen att staten ekonomiskt medverkar. SOU 2000:30 Bilaga 7 177 emellertid enligt min mening inte givet att statsmakterna skulle se mer positivt på en medverkan som inte involverar ekonomiska åtaganden. 10 Frågan om ökad legitimitet för kan finnas ett flertal möjligheter att öka legitimiteten i , om man nu anser att stiftelsen behöver få en ökad legitimitet. Förordnandet, med föreskrifter om ändamål och förvaltning, är redan fastlagt och det går således endast svårligen att vidta ändringar i detta. Kammarkollegiet kommer att kräva att stiftelsen kan visa att det inträtt ändrade förhållanden som medför att en ändring måste genomföras. Kammarkollegiet kan medge att man i ett särskilt fall åsidosätter en föreskrift, men den möjligheten torde knappast bli aktuell i detta fall. En ändring får vidtas om en föreskrift på grund av ändade förhållanden kan följas eller har blivit uppenbart onyttig eller uppenbart stridande mot stiftarens avsikter eller om man kan visa särskilda skäl, 6 kap 1 § 2 st stiftelselagen. Det är alltså en mycket restriktiv bedömning. En toppdomän som .se är av stort intresse för många – t.ex. staten, enskilda företag, kontaktytor i andra länder. En toppdomän är ett viktigt instrument i den internationella handeln och kommunikationen. Det kan därför argumenteras för att staten på något sätt bör stå som garant för att toppdomänen fungerar och åtnjuter förtroende bland innehavarna och brukarna. Om staten skall involveras i en stiftelsebildning, åtminstone i stiftarrollen, krävs ett riksdagsbeslut om detta. Är det fråga om myndighetsutövning ställs särskilda krav (se avhandling, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet). Myndighetsutövning kan också utövas av enskilda enligt särskilda regler. är det knappast fråga om någon sådan myndighetsutövning. Det är enligt min mening inte heller givet att det krävs för frågan om legitimitet. Staten kan inte inträda i stiftarrollen för . Lagstiftaren skulle kunna vilja lagstifta särskilt för upprättande och förvaltning av och liknande stiftelser. Redan initialt uppstår tveksamheter eftersom lagstiftning i allmänhet skall vara generellt verkande och i så fall träffa alla stiftelser och inte enbart namngivna stiftelser eller stiftelser med ett mycket specifikt ändamål. Om man anser att det är viktigt att staten får inflytande eller representation i stiftelsen finns möjligheten att ändra i stadgarna så att t.ex. ett departement ges möjlighet att utse en eller flera ledamöter. 178 Bilaga 7 SOU 2000:30 Dessa personer kan dock enbart arbeta för stiftelsens intressen och inte fungera som ägarens förlängda arm eller observatörer i stiftelsen. En sådan åtgärd kräver tillstånd av Kammarkollegiet. är unik och lagen ger också stiftaren en möjlighet att skapa en unik styrelse. I styrelsen kan stiftaren därför placera ledamöter med olika intresseinriktningar. I stora eller i betydelsefulla stiftelser behövs ofta specialistkunskap av olika slag; t.ex. ämneskunskap, ekonomisk kunskap, juridisk kunskap, politisk kunskap. Om man vill ha en viss form av kunskap representerad i stiftelsen och man inte vill att dessa experter skall sitta i styrelsen är det möjligt att låta de branschkunniga arbeta i ett råd vid sidan av styrelsen. Det är mycket vanligt att man i allmännyttiga stiftelser arbetar med olika typer av stipendiekommittéer, rådgivande organ eller undergrupper. I dessa grupper sitter personer med branschkunskap eller annan viktig kunskap t.ex. ett placeringsråd för ekonomiska frågor. Det råd som kan knytas till styrelsen bör få sina instruktioner genom särskilt beslut av styrelsen. Det är ändå alltid styrelsen som tar det slutliga ansvaret. I fall skulle det vara möjligt att, utifrån de överväganden som görs om legitimitet, ändra förvaltningens organisation så att nya intressen tillgodosågs i stiftelsens arbete. För ändring av styrelsens sammansättning krävs ett tillstånd av Kammarkollegiet. För inrättande av underorgan krävs ett beslut av stiftelsens styrelse. kan mycket väl ha en verkställande direktör som sköter den löpande förvaltningen och kanske är stiftelsens ansikte utåt. Eftersom funktionen verkställande direktör inte finns reglerad i stiftelselagen måste en sådan person antingen anställas och då regleras uppgifterna och befogenheterna i anställningsavtalet eller också arbeta som uppdragstagare enligt de särskilda regler som uppdragsavtalet föreskriver, se vidare , Näringsdrivande stiftelser 174 f. För II-stiftelsens del är också samarbetet med det helägda bolaget av betydelse. Stiftelsen sitter vad jag förstår endast som ägare till bolaget och är inte operativ i den meningen att stiftelsen deltar i den praktiska hanteringen av beslut om domännamn under toppdomänen .se. Men i många människors ögon är det kanske så att man ser stiftelse och bolag som ett. Detta förhållande kan kräva särskilda överväganden. Den regelstruktur som byggts upp inom NIC-SE skulle kanske kunna ses som en form av sjävlreglering. 11 Slutkommentar Min erfarenhet visar att stiftelsen kan var en alldeles utmärkt organisationsform särskilt i fall där det inte finns något vinstintresse, där man SOU 2000:30 Bilaga 7 179 vill ha en garanti för att en viss typ av verksamhet skall fortleva även i en obegränsad framtid, där stiftaren är beredd att avstå från de värden som överförs till stiftelsen och där kapitalinsatsen kan vara begränsad. Det som talar mot stiftelseformen är att den är förhållandevis okänd till sin juridiska struktur och sina rättsverkningar. Tillsynen brister i många fall på grund av bristande ekonomiska och personella resurser. Stiftelserna står på en mycket stark privaträttslig grund. Respekten för donatorerna skyddas i avsevärd utsträckning och alla ändringar måste därför motiveras mycket väl, se , Näringsdrivande stiftelser s 423 f. Många stiftelser har nått ett avsevärt förtroende och därmed legitimitet genom sin verksamhet.