sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — Oavsett om det valda bolaget råkar vara den bäste leverantören på marknaden eller inte kan detta beteende uppfattas som ett gynnande av ett offentligt företag på andras bekostnad. Ett beteende av detta slag står ofta i strid med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), varför sådana ärenden prövas av NOU. råder viss osäkerhet kring frågan huruvida en kommun kan köpa direkt av ett majoritetsägt bolag utan upphandling. Rådet har fått några ärenden av detta slag, men valt att inte närmare granska dessa fall. Till denna kategori ärenden skulle också kunna hänföras olika sambruksförfaranden mellan myndigheter som inte har föregåtts av upphandlingar. Det finns också s.k. inomstatlig verksamhet, dvs. när en statlig myndighet säljer till en annan statlig myndighet, som kan vara konkurrensutsatt. Sådana beteenden får dock i normal- fallet ses som jämställt med att producera en tjänst helt internt. Därmed har sådana förfaranden legat utanför rådets uppdrag att bedöma. Generellt sett kan sägas att konkurrensutsättningar av egen-regi- enheter gynnar privata företag, eftersom de därmed ges möjlighet att konkurrera om produktion som varit förbehållen den offentliga sektorn. I de fall den offentliga förvaltningen har för avsikt att behålla en konkurrensutsatt egen-regi-enhet uppkommer dock lätt misstankar om att upphandlande enheter på olika sätt gynnar den egna enheten. I de fall syftet är att bolagisera och privatisera uppkommer främst en övergångsproblematik. Även om konkurrensneutralitet normalt uppnås i slutändan, dvs. när privatiseringsfasen är avslutad, sker ofta ett icke konkurrens- neutralt gynnande av det aktuella privatiseringsobjektet under en mer eller mindre lång övergångsfas. Det vanliga argumentet för detta gynnande är att privatiseringsobjektet inte initialt anses klara en övergång till en ren marknadssituation utan ett stöd i över- gångsfasen. 47 Sammanställningen NOU info 93-95, s. 14. Situationer när konkurrensproblem uppkommer Rådet har i flera ärenden mött den problematik som ligger i att det offentliga önskar knoppa av enheter och ge enheten i fråga någon form av skyddad ställning under en över- gångstid efter avknoppningen. LOU:s nuvarande bestämmelser ger inte möjlighet till en sådan avknoppning. Detta har av många uppfattats som en brist med den nuvarande lagen och det är närliggande att anta att detta förhållande kan verka återhållande på kommuners strävan att konkurrensutsätta interna enheter. Ett belysande exempel från rådets ärenden gällde en kommun som, i syfte att effektivisera den kommuninterna städverksam- heten, konstruerade en särskild organisation bestående av städare anställda av kommunen och med ledningspersonal och utrustning från ett privat städföretag. Denna organisation kom sedan att uppträda på marknaden på ett sådant sätt att man uppfattades som en enhet när uppdragen kom från kommunen, men som ett privat företag när man tog uppdrag på den externa marknaden. kritiserade det valda upplägget i ett yttrande och kommunen kom också att redovisa en avsikt att dra sig ur det aktuella samarbetet (dnr 44/99). Enligt rådets uppfattning visar dessa förhållanden att det finns ett behov av att hitta en lösning som innebär en rimlig avvägning mellan å ena sidan kommuners behov av att temporärt skydda verksamheter som avknoppas och övriga företags intresse av att konkurrens på marknaden sker på lika villkor. Upphandlings- kommittén48 utreder bl.a. denna fråga. 5.10Kommunal försäljning över kommungränsen Om en kommun säljer varor eller tjänster till kunder utanför den egna kommunen står ett sådant beteende i normalfallet i strid med kommunallagens s.k. lokaliseringsprincip. De undantag som finns regleras i de kompetensutvidgande lagar som redovisas i kapitlet om de juridiska förutsättningarna. Om överträdelser av lokaliseringsprincipen sker kan privata företag som agerar på marknaden uppleva att denna typ av kommunala aktörer kan agera på andra villkor än det egna före- taget. I några ärenden som i huvudsak rört andra konkurrens- neutralitetsfrågor har detta problem berörts. 48 Dir. 1998:58. Situationer när konkurrensproblem uppkommer mött i sin ärendehantering är att bl.a. städtjänster, tolktjänster och återvinningstjänster sålts till kunder utanför den egna kommunen. Det kan dock diskuteras om försäljning över kommungränsen skall ses som en självständig typ av konkurrensproblem. Ofta handlar grundfrågan om det över huvud taget är en verksamhet som kommunen skall sälja till externa kunder. Det kan också vara frågan om en överskottsförsäljning som kan ifrågasättas. Om en viss försäljning inte representerar något konkurrensproblem så länge den sker inom en kommun, är det svårt att rent logiskt betrakta samma försäljning som konkurrenssnedvridande om för- säljningen också råkar ske till kunder i andra kommuner. Däremot kan man från andra utgångspunkter ifrågasätta det rimliga i att kommuner bedriver försäljning över kommungränsen. Det skulle t.ex. kunna få till följd att en myndighet som upp- handlar en viss tjänst, skulle kunna få in anbud från många olika kommuner som därmed skulle komma att konkurrera med varandra. Det skulle bl.a. i förlängningen kunna leda till att kommunala enheter bedriver verksamhet i andra kommuner men inte i sin egen. Denna typ av problematik har rådet bl.a. mött i ett ärende som rörde upphandling av ambulanser i . Det har inträffat att kommuner med ambulanskapacitet inom sina räddningstjänster lämnat in anbud som gällt andra geografiska områden än den egna kommunen. En förklaring till att kommuner ibland bedriver försäljning till exempelvis andra kommuner är att det inte alltid finns förutsätt- ningar för alla kommuner att tillhandahålla en viss tjänst eller service i tillräcklig grad. Vissa kommuner kan därför ibland specialisera sig på vissa tjänster. Från effektiviseringssynpunkt kan detta verka rationellt. Likväl strider ett sådant agerande mot kommunallagen. Skälet till lokaliseringsprincipen är principen att skattemedel som används inom en kommun enbart skall komma de medborgare till del som bor och betalar kommunalskatt inom kommunen. En enkel metod för kommuner att undvika överträdelse av lokaliseringsprincipen är att organisera en viss verksamhet i ett kommunalförbund eller annan form av interkommunalt samarbete. Ett antal grannkommuner går då samman om en viss facilitet och vardera kommunen svarar för en skälig andel av finansieringen. Detta är vanligt förekommande, t.ex. inom den kommunala räddningstjänsten. Med en sådan ordning behövs ingen försäljning Situationer när konkurrensproblem uppkommer mellan kommunerna och lokaliseringsprincipen överträds därmed inte. redovisades betänkandet uppdrags- verksamhet inom kollektivtrafiken – utvärdering av försöks- verksamheten.49 Här granskades den möjlighet som kommunala aktiebolag hade getts att bedriva kollektiv- trafik i andra kommuner och landsting. Utredningen konstaterade att endast fyra av de tolv existerande kommunala aktiebolagen hade använt sig av försökslagens möjligheter. Effekterna hade också varit marginella. Mot denna bakgrund menade utredningen att det inte fanns något behov av att låta kommunala trafikbolag få bedriva uppdragsverksamhet utanför den egna kommunen. Därför före- slogs att försökslagstiftningen skulle upphöra. 5.11Momsbestämmelser som ger olika förutsättningar Skattebestämmelser rörande mervärdesskatt (moms) leder i vissa situationer till olikartade villkor mellan offentliga och privata aktörer. En strävan har funnits att åstadkomma större grad av konkurrensneutralitet. Förhållandet att nästan alla varor och tjänster numera är momspliktiga har bidragit till denna utveckling. Åtgärder som bidragit till att vissa konkurrensproblem har lösts har bidragit till att andra konkurrensproblem uppkommit. I syfte att rätta till den konkurrenssnedvridning till fördel för offentlig verksamhet i egen regi som uppkom vid bl.a. anbuds- upphandlingar fick kommuner och landsting en utökad avdragsrätt . Genom avdragsrätten kunde den offentlige uppköparen få avdrag för den ingående moms som den private entreprenören lade på priset, vilket eliminerade den tidigare fördel som egen-regi- enheter hade när dessa lämnade interna bud. Även statliga myndig- heter fick en motsvarande möjlighet att dra av för ingående moms. Kommuner och landsting fick också en rätt att få ett särskilt bidrag vid upphandling av eller bidragsgivning till momsbefriade tjänster såsom sjukvård, tandvård, social omsorg och utbildning. De fick kompensera staten genom att den s.k. avräkningsskatten höjdes, vilket minskade deras skatteinkomster. tillåter inte avdrag för ingående moms inom momsbefriad verksamhet. Därför infördes det s.k. 49 SOU 1999:118. Situationer när konkurrensproblem uppkommer kommunkontosystemet som innebär att kommuner och landsting ansöker hos skattemyndigheten om ersättning för ingående moms som inte får dras av enligt mervärdesskattelagen (1994:200). Systemet regleras i lagen (1995:1518) om mervärdesskattekonton för kommuner och landsting. Det statliga området är inte inblandat i kommunkontosystemet. Här finns dock en mot- svarande möjlighet att dra av för ingående moms, vilket regleras i förordning (1993:529) om myndigheters hantering av ingående mervärdesskatt. Dessa åtgärder har sammantaget lett till att konkurrensproblem i samband med offentliga upphandlingar i stort sett eliminerats. Systemet innebär emellertid att enheter inom kommuner och landsting som bedriver konkurrensutsatt verksamhet mot avgifter kompenseras för ingående moms, även i de fall tjänsten inte är momspliktig. Motsvarande möjlighet föreligger inte för privata näringsidkare. Enligt beräkningar som gjorts får verksamhet i privat regi i genomsnitt högre kostnader än offentliga företag. Kommuner erhåller ersättning från staten för att kunna kompensera privata företag för denna kostnadsskillnad enligt den s.k. 6-procentsregeln. Uppgifter i betänkandet Kommunkonto- systemet och rättvisan – momsen, kommunerna och kon- kurrensen50 visar att kompensationen till de privata företagen inte är någon självklarhet, trots att regeringen förutsatt att kommunerna beaktar att det fristående företaget har högre kostnader till följd av momsbestämmelser. Denna 6-procentsregel löser inte heller konkurrenssnedvridningen när produktionen riktar sig mot slutkund. Det finns också konkurrensproblem som uppkommer i situationer när en tjänst är momsbefriad vid offentlig produktion men inte vid privat. Ett av flera exempel är idrottsområdet, där det är exakt samma tjänst som tillhandahålls av offentliga resp. privata aktörer men likväl med olika bestämmelser. En privatägd bowlinghall eller badmintonhall måste sålunda debitera inkl. moms, medan en motsvarande inrättning debiterar exkl. moms. Ett annat område är utbildning, där offentlig utbildning och utbildning anordnad av ideella organisationer (t.ex. studieförbund) är momsbefriade, medan privata utbildnings- instituts tjänster i normalfallet blir momspliktiga. 50 SOU 1999:133. Situationer när konkurrensproblem uppkommer Om slutkonsumenten råkar vara ett företag kommer detta företag att kunna dra av för ingående moms, varför skillnaden mellan att debitera resp. inte debitera inkl. moms elimineras. Kunden för vidare momsen och kommer därför enbart att intressera sig för priset exkl. moms, oavsett om köpet sker från den offentlige eller private aktören. Sålunda uppkommer konkurrens- neutralitet trots skild momsplikt. Om slutkonsumenten däremot är privatpersoner kommer den offentlige aktören som inte debiterar moms att få en konkurrensfördel. Dels har den offentlige aktören samma rätt att dra av ingående moms som det privata företaget, dels kan slutkunden inte föra vidare momsen som det privata företaget måste ta ut. Frågorna har utretts och det finns komplikationer med varje form av försök att lösa dessa problem. Rådet vill ändå peka på behovet av att inom dessa områden hitta konkurrensneutrala lösningar. Tandläkartjänster kan bedömas ha en särställning vad gäller momsproblem. Det beror på att marknaden för tandvårdstjänster kännetecknas av fyra omständigheter, nämligen att både offentliga och privata aktörer finns, att tjänsten huvudsakligen är pris- eller avgiftsfinansierad, att den är momsbefriad och slutligen att den vänder sig till privatpersoner. I det ovannämnda betänkandet Kommunkontosystemet och rättvisan – momsen, kommunerna och konkurrensen föreslogs att såväl folktandvården som privat- tandvården görs skattepliktig med en reducerad skatteplikt om . En stötesten är dock att hindrar en utveckling mot att alla tjänster görs skattepliktiga. Enligt huvud- regeln i EU:s sjätte direktiv är tandvård undantaget skatteplikt. Enligt utredningen är det dock möjligt att göra undantag på nationell nivå. Ett alternativ är att tjänster av detta slag lyfts ur kommunkonto- systemet, men förutsätter att landstingskommunala förvaltningar kan skilja mellan kostnader för folktandvården och övriga delar av . En sådan modell får t.ex. inte innebära att gör inköp centralt för att sedan dela ut dessa inköpta produkter till de olika förvaltningarna inkl. folktandvården utan att någon kostnad då uppkommer för folktandvården. En berättigad fråga är också vad som händer om folktandvården inom ramen för en sådan modell önskar upphandla en vara eller tjänst. Om folktandvården då inte har rätt att dra av för ingående moms kommer rimligen upphandlingen att leda till att de konkurrenssnedvridningar man Situationer när konkurrensproblem uppkommer försökt eliminera med kommunkontosystemet återigen dyker upp. I den mån folktandvården på egen hand inte köper in särskilt mycket varor eller tjänster där också egen-regi-enheter kan delta i upphandlingar är problemet inte särskilt stort just vad gäller folktandvården. 5.12Lagar i övrigt som upplevs som konkurrenssnedvridande har inte inom ramen för sitt arbete gjort någon mer systematisk genomgång av vilka lagar som på ett eller annat sätt kan uppfattas snedvrida konkurrensen mellan offentliga och privata aktörer. Som framgår av avsnitt 5.11 är dock momslag- stiftningen en sådan lag. I övrigt har det i några av de ärenden som inkommit pekats på andra lagar som av anmälare uppfattas förfördela privata aktörer. I ett av de inkomna ärendena (dnr 56/98) ifrågasätts de regler som gäller för privata vårdgivare i konkurrensen med offentliga. Enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:8) och socialtjänstlagen (1980:620) stadgas att enskilda vård- givare men inte offentliga måste söka tillstånd för sin verksamhet hos innan den påbörjas. Enligt anmälaren tar det mellan och innan sådant tillstånd utfärdas. Tillstånden avser därefter en viss verksamhet med en förhållandevis detaljerad utformning. Exempelvis gäller tillståndet ett bestämt antal platser för vårdtagare med vissa angivna funktionshinder, kön, fastställda åldersintervall samt namngiven föreståndare. Så fort verksamheten ändras på någon punkt måste nytt tillstånd sökas och erhållas före verkställigheten av förändringen. Mot- svarande regler gäller inte för de offentliga vårdgivarna. I ett annat ärende pekas på att olika regler gäller för privata personaluthyrningsbolag jämfört med olika jobbcenter och pooler som drivs med som deltagande part (dnr 14/99). Bland annat nämns i ärendet att de privata företagen alltid har fullt arbetsgivaransvar och genom AMS föreskrifter är tvungna att anställa personal med en garantilön. På så sätt tas ansvar för personalen även när den inte har arbete. Enligt anmälaren erbjuder i vissa fall även länsarbetsnämnderna motsvarande typer av tjänster till företagskunder, dock utan att behöva ta det fulla arbets- givaransvaret. I stället för att anställa med garantilön kan det Situationer när konkurrensproblem uppkommer offentliga förlita sig på systemet med a-kassa när man driver samma typ av verksamhet. hävdar i en anmälan till att den rådande hyresregleringen missgynnar främst små fastighetsägare. Enligt förbundet sker detta genom att kommuner ger direkta eller indirekta stöd till de kommunala bostadsföretagen. Avsaknad av avkastningskrav ger lägre kost- nader. Borgensåtaganden leder till lägre externa upplånings- kostnader än vad som gäller för de privata bostadsföretagen. Förbundet menar vidare att de allmännyttiga bostadsföretagen i praktiken inte behöver tillämpa hyror i enlighet med bruksvärde- systemet. Enligt förbundet påverkar dessa förhållanden särskilt de små fastighetsägarnas situation negativt. 6Motiv för offentlig produktion på konkurrensutsatta marknader Som beskrivits har konfliktytorna mellan offentlig och privat sektor ökat . Innan man ställer sig den komplicerade frågan hur konkurrensen skall bedrivas mellan offentliga och privata aktörer är det rimligt att först ställa sig frågan vilka konkurrensutsatta verksamheter som den offentliga sektorn bör kunna bedriva respektive inte bör bedriva. De relevanta argumenten för konkurrensutsatt verksamhet i offentlig regi analyseras i detta kapitel. Den ena utgångspunkten för denna analys har varit den prövning av argument för offentlig konkurrensutsatt verksamhet som löpande gjort i ärendebehandlingen. De enligt rådet relevanta argument som finns för att offentliga aktörer skall få bedriva konkurrensutsatt verksamhet är redovisade i avsnitten 6.1 och 6.2. Den andra utgångspunkten är kravet i kommittéförordningen att kommittéer skall pröva det offentliga åtagandet. Med utgångspunkt i uppgifter har rådet tolkat detta generella direktiv som ett uppdrag att pröva konsekvenserna av att nuvarande offentliga konkurrensutsatta verksamheter skulle upphöra. I den mån det leder till välfärds- förluster uppkommer ett argument för att det offentliga skall få fortsätta att bedriva verksamheten i fråga. 6.1Konkurrens inom den offentliga sektorns traditionella område Den traditionella offentliga sektorns verksamhetsområde har kommit att konkurrensutsättas i allt högre grad. Det kan antingen ske genom att verksamheter med offentlig huvudman upphandlas i konkurrens eller genom att tidigare offentliga monopol avregleras så att fler aktörer får träda in på marknaden. Motiv för offentlig produktion på konkurrensutsatta marknader Verksamheter med offentlig huvudman Verksamheter som helt eller till betydande delar anslagsfinansieras kännetecknas oftast av att ett offentligt huvudmannaskap råder. När sådana verksamheter konkurrensutsätts vid anbudsupphand- lingar uppkommer oundvikligen konkurrens mellan externa anbudsgivare och egna enheter. Det får dock ses som okontrover- siellt att man inom den offentliga sektorn fortsätter att vara en producent av t.ex. utbildning, barnomsorg och äldreomsorg. Inom verksamhetsområden som kännetecknas av att de till stor del är avgiftsfinansierade befinner man sig i någon mening närmare vanliga marknader. Även inom detta område finns det verk- samheter av obligatorisk karaktär där det offentliga är skyldigt att fungera i rollen som huvudman. Inom vissa områden med ett uttalat offentligt ansvar har en stor andel av verksamheten lagts ut på entreprenad. Ett problem i sådana situationer är att antalet privata aktörer kan vara relativt litet. Om då den offentlige huvudmannen avhänder sig all produktionskapacitet finns risk för att man hamnar i en beroende- ställning till de privata företagen. Den offentlige huvudmannen önskar därför ofta behålla viss egen kapacitet. Enligt har detta argument relevans. Dessa områden kännetecknas dels av att kommunen har ett uttalat helhetsansvar, dels att verksamheterna har en ganska storskalig karaktär. Egen kapacitet kan då bidra till ett högre konkurrent- tryck och bättre förhandlingsposition gentemot kunder som annars skulle kunna få en monopolliknande ställning. Inom vissa områden kan också upphandlingskompetensen bli bättre om man har ett visst mått av egen produktion. Behovet av egen kapacitet förstärks om det även råder leveransgarantier inom lagreglerade områden och marknadens aktörer inte kan ge denna garanti. Det bör noteras att behovet av egen produktions- kapacitet inte utgör något argument för att sälja tjänsten i fråga på den öppna marknaden. Däremot får det ses som ett argument för att i en eller annan form tillåta att egen-regi-enheter deltar i anbudskonkurrens med privata aktörer. Motiv för offentlig produktion på konkurrensutsatta marknader En inte helt oväsentlig del av alla marknader där offentliga och privata aktörer konkurrerar gäller avreglerade marknader. Några av dessa är stora och välkända sektorer, som telemarknaden, postmarknaden och elmarknaden. Kännetecknande för dessa sektorer är att de historiskt sett uppfattats som naturliga monopol, vilket i sin tur motiverat offentlig drift och offentligt ägande. Typiskt för dessa sektorer är också att den moderna tekniska utvecklingen kommit att minska stordriftsfördelar och andra barriärer för marknadsinträde. Även efter att en avreglering genomförts får det ses som naturligt att det under en kortare eller längre övergångstid finns både offentliga och privata aktörer. Avregleringen som sådan kan således inte utgöra ett argument för att de tidigare offentliga monopolisterna skall dra sig tillbaka. Om det finns förutsättningar för att ett tidigare offentligt monopol utvecklas till en normalt fungerande marknad med många konkurrerande företag, kommer behovet av offentliga aktörer att gradvis minska och kanske i förlängningen att helt upphöra. På fler marknader som avreglerats kan man också konstatera att de privata företagen snabbt vinner marknadsandelar. Ett bra exempel är elmarknaden. är det inte säkert att inträdeshindren är eliminerade inom alla avreglerade marknader. Inom postområdet har utsatts för konkurrens från ett antal mindre företag på olika marknadssegment. Likväl kännetecknas delar av Postens verk- samhet av påtagliga stordriftsfördelar, vilket kan förväntas innebära att Posten åtminstone kommer att fortsätta att ha en marknadsdominerande ställning. 6.2Konkurrens inom den traditionella näringslivssektorn En central fråga är om offentliga aktörer skall medges rätt att bedriva verksamhet som traditionellt hör till näringslivssektorn. I de allra flesta fall finns inga relevanta skäl för sådan produktion. har dock funnit tre skäl som under vissa omständigheter kan motivera sådan produktion. Motiv för offentlig produktion på konkurrensutsatta marknader Avsaknad av privata initiativ Avsaknad av privata initiativ kan uppfattas som naturligt inom områden som i hög grad kännetecknas av de kriterier som väl- färdsteorin nämner, dvs. att det är frågan om en kollektiv nyttighet som det är svårt för privata företag att finansiera. När offentliga aktörer försvarar viss ifrågasatt verksamhet med argumentet att det privata initiativet vikit handlar det dock om tjänster som det privata näringslivet i normalfallet tillhandahåller men inte just i en viss region av landet. Ofta handlar det om att en kommun i glesbygdsregion utför tjänster av detta slag. Det kan också vara frågan om att staten formulerat ett åtagande om att alla medborgare i landet skall ha tillgång till viss given service inom olika områden. Det kan då röra statliga åtaganden som att alla medborgare skall kunna ha möjlighet att få sin bil besiktigad inom en viss sträcka från bostadsorten. Ofta finansieras sådana åtaganden inte genom tydliga bidrag till den statlige aktören, utan genom att aktören får monopolställning och i skydd av denna kan bedriva en korssubventionering. I praktiken får tätortsbor betala även en del av glesbygdsservicen. Enligt rådets uppfattning behöver det inte vara fel att en kommun utför en tjänst som normalt tillhandahålls av det privata näringslivet, om det kan konstateras att inga privata företag har etablerats i kommunen i fråga. Några krav bör dock var uppfyllda innan en sådan produktion sätts gång i offentlig regi. För det första bör en behovsanalys göras som visar att tjänsten i fråga inte bara saknas inom kommunen, utan att denna avsaknad också leder till besvär för kommuninnevånarna.