sou · GOB34 · 2001-01-01 00:00:00 — e)Företaget får inte ha tvingat andra företag att delta i kartellen eller ha varit initiativtagare till eller ha haft en bestämmande roll i den olagliga verksamheten. Samtliga villkor måste vara uppfyllda för att företaget skall befrias från böter eller medges en nedsättning av bötesbeloppet . Ett företag som har anmält en kartell efter det att kommissionen har inlett en undersökning kan få bötesbeloppet nedsatt , om övriga villkor ovan är uppfyllda. En förutsättning är emellertid att den undersökning kommissionen har inlett inte givit tillräckligt underlag för att inleda ett förfarande (jämför avsnitt 2.3.1). Ett företag som samarbetar med kommissionen utan att alla de villkor som angivits ovan är uppfyllda, kan få bötesbeloppet nedsatt . En sådan nedsättning kan ske exempelvis om ett företag förser kommissionen med information som bidrar till att det går att fastställa att en överträdelse begåtts. Informationen måste emellertid ha överlämnats innan kommissionen sänt ut ett meddelande om anmärk- ningar, se avsnitt 2.3.2. Ett företag som tagit emot ett meddelande om anmärkningar och därefter förklarar att det inte bestrider de faktiska omständigheterna har också möjlighet att komma i åtnjutande av en nedsättning av bötesbeloppet. Kommissionen tar slutlig ställning till frågan om nedsättning av bötesbelopp först i samband med att ärendet avgörs slutligt. Ett företag som uppfyller kraven för en reducering av bötesbeloppet med måste fortsätta att uppfylla dessa krav fram till dess ärendet avgjorts. I annat fall kan det emellertid inte uteslutas att företaget ändå kan komma i åtnjutande av en nedsättning av bötesbeloppet . Meddelandet innehåller inte en uttömmande beskrivning av de situationer i vilka det kan komma i fråga att sätta ned bötesbelopp eller avstå från att ålägga böter. har bl.a. i Suiker Unie22 prövat frågan vilken betydelse meddelanden från kommissionen har i detta sammanhang. Domstolen har låtit oklarheter i ett relevant meddelande från kommissionen tala till ett företags fördel och kommit fram till att böter därför inte kunnat dömas ut. En annan omständighet som har tagit hänsyn till är dröjsmål från kommissionens 22 Mål 4-48, 50, 54-56, 111, 113 och 114/73, 1975, s. 295. Domstolen kom i Commercial Solvents23 fram till att överträdelsen hade kunnat pågå än som skett om kommissionen agerat snabbare, vilket ledde till att domstolen reducerade det bötesbelopp kommissionen ålagt företaget. Bestämmelserna i artikel 16 i förordning 17/62 ger kommissionen möjlighet att förelägga företag eller företagssammanslutningar viten för att framtvinga vissa åtgärder från dem. Ett vite bestäms till mellan femtio och per dag. Viten kan föreläggas bl.a i syfte att tvinga företag att upphöra med en överträdelse av artikel 81 eller 82, att lämna upplysningar kommissionen har beslutat att begära och att underkasta sig en undersökning kommissionen beslutat genomföra. Det finns inte några särskilda riktlinjer för hur vitesbeloppen skall bestämmas. Av artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2988/74 24 framgår att preskriptionstiden för kommissionens befogenhet att ålägga böter och viten i konkurrensärenden är , räknat från och med den dag överträdelsen begåtts. Bestämmelserna i artikel 4 innebär att kommissionens befogenhet att verkställa beslut om påföljder preskriberas efter det att beslutet om påföljden trätt i kraft. Förordningen innehåller också bestämmelser om preskriptionsavbrott. 23Förenade målen 6 och 7/73, 1974, s. 223; svensk specialutgåva nr 2, s. 229. 24Rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler, EGT 1974 L 391. 2.5Internationell tillämplighet och behörighet Inom rättsvetenskapen har lanserats olika teorier för vad som bör gälla om staters jurisdiktion i internationella förhållanden. För konkurrens- rättens del är det främst territorialitetsprincipen och effektprincipen som har diskuterats. Mycket förenklat skulle principerna kunna sägas ha följande innebörd. Enligt territorialitetsprincipen har en stat jurisdiktion över fysiska och juridiska personer samt egendom som befinner sig inom statens territorium. Även händelser och företeelser inom territoriet kan ge staten jurisdiktion. Effektprincipen innebär att en stat får ingripa mot konkurrens- begränsande åtgärder av företag som är lokaliserade utanför dess territorium, under förutsättning att konkurrensbegränsningen åtminstone delvis har effekter inom territoriet. En tredje princip, nationalitetsprincipen, innebär att en stat har jurisdiktion över sina egna medborgare och över företag med säte inom statens territorium. Territorialitetsprincipen och nationalitetsprincipen är allmänt erkända inom folkrätten. Effektprincipen, däremot, är omtvistad, eftersom dess tillämpning kan komma i konflikt med andra staters intressen, t.ex. när en stat som tillämpar principen vill genomföra undersökningar i en annan stat. Icke desto mindre tillämpas effektprincipen i varierande utsträckning av många stater. I det följande används uttrycket "extraterritoriell tillämpning" för att beteckna tillämpning av konkurrenslagstiftningen på företag som inte har sitt säte inom den tillämpande statens – eller EG:s – territorium eller på förfaranden som genomförs utanför detta territorium. Frågan om extraterritoriell tillämpning av har prövats i ett antal avgöranden av . har domstolen inte tillämpat effektprincipen i något mål som har gällt konkurrensrätt. Däremot har den gjort det i målet Walrave v Union Cycliste Internationale25, som gällde tillämpningen av principen om icke- diskriminering på grund av nationalitet i relation till 25 Mål 36/74, 1974 s. 1405; svensk specialutgåva nr 2, s. 409. bestämmelser om fri rörlighet för personer och för tjänster. Det finns olika uppfattningar i litteraturen om rättsfallets betydelse för konkurrensrätten. I några mål om tillämpningen av EG:s konkurrensrätt har domstolen tillämpat territorialitetsprincipen. Det senaste avgörandet av med anknytning till frågan om extraterritoriell tillämpning av konkurrensrätten är omfattade ett stort antal producenter av pappersmassa med säte utanför EEC och dessutom två branschorganisationer, den ena i och den andra i . Kommissionens ingripande gällde ett samordnat förfarande avseende priset på en viss typ av pappersmassa när den bjöds ut till köpare inom EEC. Domstolen uttalade att en överträdelse av artikel 85 (nuvarande artikel 81), t.ex. ett avtal som fått till effekt att konkurrensen inom gemenskapen hindrats, består av två element: dels avtalets etc. ingående, dels dess genomförande. Om tillämpligheten av förbuden i EG-rätten skulle vara beroende av var avtalet etc. ingicks, skulle det enligt domstolen vara lätt för företag att undgå förbuden. Avgörande var följaktligen var avtalet etc. hade genomförts (was implemented). Domstolen fastslog att företagen i fråga hade genomfört prisöverenskommelsen inom gemenskapen och att det saknade betydelse i sammanhanget om företagen hade tillgång till dotterbolag, mellanhänder eller filialer inom gemenskapen för att komma i kontakt med köpare i gemenskapen. Den inom folkrätten allmänt godtagna territorialitetsprincipen kunde därmed åberopas till stöd för slutsatsen att gemenskapens konkurrensregler var tillämpliga på det aktuella förfarandet. Den tolkning av territorialitetsprincipen som gjort i målet ligger nära innebörden av effektprincipen, även om domstolen tog avstånd från att tillämpa den principen. Domstolen har betonat att det territoriella sambandet med konkurrensbegränsningens genomförande är avgörande för EG-rättens tillämplighet. Det innebär att vissa förfaranden som genomförs utanför EU men som får effekt inom EU, t.ex. bojkotter i tredje land, inte omfattas av EG-rätten. 26Se t.ex. (1979) 16 CMLRev, s. 649 och Kerse avsnitt 8.05, se också generaladvokatens yttrande i . 27Mål 22/71 mot , 1971, s. 949 och mål 48/69 /Kommissionen, 1972, s. 619; svensk specialutgåva nr 2, s. 25. 28Förenade målen 89, 104, 114, 116-117 och 125-129/85 A m.fl. mot Kommissionen, 1988, s. 5193; svensk specialutgåva nr 9, s. Förstinstansrätten har i målet Gencor/Lonrho29 hänvisat till domen i men fört ett resonemang som ligger nära en tillämpning av effektprincipen. Målet rör i första hand frågan om EG-rättens tillämplighet i internationella förhållanden. Det synes emellertid vara förutsatt att gemenskapens organ skall vara behöriga att ta upp alla fall på vilka EG-rätten är tillämplig. 2.6Obligatorisk eller fakultativ prövning? Kommissionen har inte någon absolut skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelse av som kommer till dess kännedom. Skyldigheten ställer sig olika beroende på hur ett ärende initieras hos kommissionen (jämför avsnitt 2.3.2). Kommissionens egna initiativ är naturligtvis fakultativa; det torde även ligga i kommissionens hand att avgöra vad ett initiativ skall leda till. Vidare är det uppenbart att kommissionen måste pröva ans ökningar om icke-ingripandebesked och anmälningar för undantag, åtminstone genom comfort letters. I praktiken gäller frågan således i vilken utsträckning kommissionen är skyldig att utreda klagomål. Varje medlemsstat samt var och en som har ett berättigat intresse i saken får klaga hos kommissionen över överträdelser av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Klaganden har emellertid ingen ovillkorlig rätt till ett beslut i den mening som avses i artikel 249 (f.d. artikel 189) i EG- fördraget. Kommissionen är inte skyldig att ta ställning till frågan huruvida den påstådda överträdelsen ägt rum eller ej. Den får avstå från att utreda klagomålet med hänvisning till att ärendet inte har tillräckligt intresse för gemenskapen. I sådana fall där kommissionen har exklusiv kompetens, t.ex. när det gäller att återkalla ett undantag som har meddelats med stöd av artikel 81.3, är kommissionen däremot skyldig att fatta ett formellt beslut. Förstainstansrätten har uttalat att kommissionen har rätt att avvisa ett klagomål på den grunden att det inte har tillräckligt intresse för gemenskapen, särskilt när effekterna av den påstådda överträdelsen är kännbara i huvudsak i en enda medlemsstat och en prövning pågår i den medlemsstaten30. 29Mål T-102/96., dom , äer. 30Mål T-114/92 BEMIM mot Kommissionen, 1995, s. II-147. Om kommissionen kommer fram till att det inte finns skäl att gå vidare i ett ärende, skall den enligt artikel 6 i förordning (EG) 2842/98 underrätta klaganden om det. Klaganden skall också beredas tillfälle att inkomma med synpunkter innan kommissionen beslutar att avvisa klagomålet. Enligt artikel 253 (f.d. artikel 190) i EG-fördraget är kommissionen skyldig att motivera sina beslut. Det gäller även beslut att inte vidta någon åtgärd. Kommissionen måste således förklara för klaganden vilka faktiska och rättsliga omständigheter som har lett till slutsatsen att ärendet inte är så intressant för gemenskapen att det motiverar en fortsatt undersökning. En abstrakt hänvisning till gemenskapens intresse räcker inte som motivering. Klaganden har rätt att väcka ogiltighetstalan enligt artikel 230 (f.d. artikel 173) i EG-fördraget beträffande ett beslut av kommissionen att inte ta upp hans klagomål till behandling. Även om en klagande inte har rätt att få sitt klagomål prövat i sak av kommissionen, har han på så sätt ändå en möjlighet att få kommissionens handläggning av ärendet prövad Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 (f.d. artikel 214) i EG-fördraget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 20 i förordning 17/62. Av artikel 20.1 framgår att upplysningar som inhämtats med stöd av artikel 11–14 får användas endast för det ändamål som avsetts med begäran eller undersökningen. har tolkat bestämmelsen så att medlemsländernas konkurrensmyndigheter, oavsett om nationell lagstift- ning eller EG:s konkurrenslagstiftning tillämpas, inte får som bevisning använda icke offentliggjorda uppgifter som infordrats med stöd av artikel 11 i förordning 17/62. Motsvarande gäller icke offentliggjorda uppgifter som myndigheterna fått del av till följd av undersökningar som genomförts med stöd av artikel 14 i förordningen. 31 Uppgifterna får dock användas för att motivera att ett förfarande på nationell nivå inleds. Kommissionen har givit ut ett meddelande om interna förfarande- regler för behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar enligt bl.a. artiklarna 85 och 86 (nuvarande artiklarna 81 och 82) i EG- fördraget. 32 Meddelandet avser endast rätten att ta del av utrednings- material för företag som är föremål för en utredning hos kommissionen. Meddelandet tar inte upp frågan om tredje mans rätt att ta del av sådant material. 2.8Nationell behörighet att tillämpa EG- rätten De materiella reglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget är direkt tillämpliga och kan alltså tillämpas av nationella domstolar och konkurrensmyndigheter. bygger förordning 17/62 och de övriga tillämpningsförordningarna på att kommissionen har den centrala rollen när det gäller att övervaka konkurrensen inom gemenskapen. En viktig fråga är därmed vilket utrymme det finns för nationella myndig- heter att tillämpa EG-rätten och i vilken utsträckning kommissionen är exklusivt behörig. Frågan kan aktualiseras i olika situationer: Kan ett förfarandes förenlighet med EG-rätten prövas av både kommissionen och en nationell myndighet? Är ett beslut av kommissionen bindande för en nationell myndighet? Hindrar kommissionens beslut beträffande ett visst förfarande att förfarandet sedan prövas på nationell nivå? I sammanhanget bör erinras om att tillämpningsförordningarna inte är heltäckande, se avsnitt 2.3.1. Utanför förordningarnas tillämpnings- område har kommissionen mindre långtgående uppgifter och vad som sägs i det närmast följande rör inte sådana fall. De behandlas för sig i avsnitt 2.8.8. 31Mål C-67/91, Associación Èspanola de m.fl., 1992, s. I-4785. 32Meddelande från kommission om interna förfaranderegler för behandling av förfrågningar om tillgång till handlingar enligt artiklarna 85 och 86 i EG- fördraget, av artiklarna 65 och 66 i Parisfördraget och av rådets förordning (EEG) nr 4064/89, EGT C 23, 23.1.1997 s. 3. 2.8.2Kommissionen har inlett ett förfarande Enligt artikel 9.3 i förordning 17/62 är de nationella konkurrens- myndigheten behöriga att tillämpa artiklarna 85.1 (nuvarande artikel 81.1) och 86 (nuvarande artikel 82) i EG-fördraget, så länge kommissionen inte har inlett ett förfarande enligt artikel 2, 3 eller 6. När kommissionen har inlett ett förfarande i syfte att bevilja icke- ingripandebesked, i syfte att ålägga berörda företag att upphöra med en överträdelse eller i syfte att bevilja ett undantag, fråntas nationella konkurrensmyndigheter därmed möjligheten att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i fördraget. Det hindrar emellertid inte att myndigheten fortsätter att handlägga sitt ärende med tillämpning av nationell konkurrensrätt. Frågan när kommissionen skall anses ha inlett ett förfarande har prövats av i målet Brasserie de Haecht.33 Domstolen konstaterade att artikel 9.3 uppenbarligen avser en auktoritativ handling (authoritative act) från kommissionens sida i syfte att visa att den har för avsikt att fatta ett beslut enligt någon av artiklarna 2, 3 eller 6 i förordningen. Ett förfarande torde under alla omständigheter ha inletts när kommissionen har utfärdat ett meddelande om anmärkningar (statement of objections), se ovan under avsnitt 2.3.2. Huruvida detta är en nödvändig förutsättning för att ett förfarande skall anses inlett är emellertid oklart. Ett meddelande om anmärkningar föregås av en undersökning från kommissionens sida. Ett ärende kan på så sätt hanteras inom kommissionen utan att ett förfarande formellt sett har inletts. Det medför att det kan pågå parallella undersökningar av samma avtal etc. hos kommissionen och en eller flera nationella konkurrensmyndigheter, även i de fall där de nationella konkurrensmyndigheterna har rätt att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 direkt. I sammanhanget uppkommer även frågan om nationella domstolars motsvarande behörighet, dvs. i vilken utsträckning nationella domstolar kan handlägga mål med konkurrensrättslig anknytning när kommissionen inlett ett förfarande beträffande det avtal etc. som skall prövas av domstolen. Frågan har behandlats av i målet I det målet uppkom frågan om en allmän domstol, som handlade en civilrättslig tvist där artikel 86 (nuvarande artikel 82) åberopades, var 33Mål 48/72 Brasserie de Haecht II, 1973, s. 77; svensk specialutgåva nr 2, s. 67. 34Mål 127/73 BRT mot SABAM, 1974, s. 51 och 313; svensk special- utgåva nr 2, 201. att betrakta som en nationell konkurrensmyndighet i den mening som avses i artikel 9.3 i förordning 17/62. Bakgrunden var att en belgisk allmän domstol hade begärt förhandsavgörande från angående tolkningen av artikel 86. Sedan talan väckts vid den belgiska domstolen men innan den begärde förhandsavgörande inledde kommissionen ett förfarande i den mening som avses i artikel 9.3 i förordning 17/62 mot en av parterna i målet. konstaterade att allmänna domstolar som behandlar en civilrättslig tvist där artikel 85 eller 86 (nuvarande artikel 81 eller 82) åberopas härledde sin behörighet att tillämpa artiklarna 85.1 och 86 ur reglernas direkta effekt. Nationella konkurrensmyndigheter, och i förekommande fall nationella domstolar med uppgift att t illämpa nationell konkurrensrätt eller att pröva lagligheten av de nationella myndigheternas tillämpning av konkurrenslagstiftningen, härledde däremot sin motsvarande behörighet ur artikel 88 (nuvarande artikel 84) i fördraget. Artikel 9 i förordning 17/62 kunde följaktligen inte inskränka en allmän domstols rätt att begära förhandsavgörande från EG- domstolen i en civilrättslig tvist. Av rättsfallet får anses följa att nationella domstolar med uppgift att handlägga konkurrensärenden, i och , är förhindrade att handlägga ett ärende som rör tillämpning av artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget när kommissionen inlett ett formellt förfarande beträffande det avtal etc. som underställs domstolens prövning. 2.8.3Kommissionen har konstaterat en överträdelse När kommissionen i ett beslut har konstaterat en överträdelse av artikel 81.1 eller 82 är det bindande för en nationell konkurrensmyndighet på så sätt att myndigheten inte kan tillåta det som enligt EG-rätten är för- bjudet. Det gäller även om myndigheten tillämpar nationell kon- kurrensrätt. Det råder delade meningar om i vilken mån icke-ingripandebesked är bindande för nationella konkurrensmyndigheter. Bedömningen kan leda till olika resultat beroende på vilken typ av icke-ingripandebesked det är fråga om. Det förefaller emellertid sannolikt att en nationell konkurrensmyndighet i vart fall inte är bunden av kommissionens beslut i större utsträckning är vad kommissionen själv är. att en sådan myndighet har rätt att ingripa när nya omständigheter tillkommit. Kommissionen är ensam behörig att meddela individuella undantag enligt artikel 85.3 i EG-fördraget. Det framgår av artikel 9.1 i förordning 17/62. Frågan vilken inverkan gruppundantag och individuella undantag har på nationella konkurrensmyndigheters möjlighet att ingripa mot ett förfarande har tagits upp i olika sammanhang. Den situation som har diskuterats är emellertid i vilken mån nationella konkurrensmyndigheter får tillämpa strängare nationell konkurrensrätt när den situation som är uppe till bedömning har undantagits genom ett individuellt beslut av kommissionen eller omfattas av en bestämmelse om gruppundantag. har i målet uttalat att en parallell tillämpning av EG-rätten och nationell rätt är tillåten. Kommissionen synes vara av den åsikten att nationella myndigheter därvid inte kan förbjuda avtal som omfattas av undantag enligt EG-rätten. Frågan har emellertid inte prövats slutligt i någon av EG:s domstolar. Ett förfarande som omfattas av ett beslut om individuellt undantag enligt artikel 81.3 eller av ett gruppundantag torde inte kunna angripas av en nationell konkurrensmyndighet med stöd av EG-rätten. Däremot är myndigheten oförhindrad att pröva om undantaget över huvud taget är tillämpligt. Det har pågått diskussioner om att nationella konkurrensmyndigheter skall ges möjlighet att under vissa omständigheter förbjuda tillämpningen av ett gruppundantag. Efter en ändring av förordning 19/65 som beslutats av rådet 36 får medlemsstaternas behöriga myndigheter enligt artikel 7.2 i förordning 19/65 besluta i enskilda fall att en gruppundantagsförordning inte skall t illämpas. Förutsättningen för en sådan återkallelse är att gruppundantaget har verkningar som är oförenliga med villkoren i artikel 81.3 på medlemsstatens territorium eller en del därav, som uppvisar alla särdrag hos en avgränsad marknad. 35Mål 14/68, m.fl. mot Bundeskartellamt, 1969, s. 1; svensk specialutgåva nr 1, s. 379. 36EGT L, , s. 1. Sådana comfort letters där kommissionen uttalar att ett visst förfarande i och för sig strider mot artikel 81.1 men att man på grund av administrativa prioriteringar inte kommer att vidta någon åtgärd hindrar inte en nationell myndighet från att ingripa mot det ifrågasatta förfarandet. Detta torde gälla oavsett om myndigheten tillämpar EG- rätten eller nationell rätt. Strider inte mot artikel 81.1 har i de s.k. parfymfallen tagit upp frågan om rättsverkan av ett sådant comfort letter som har innebörden att det inte, med hänsyn till de fakta kommissionen har kännedom om, finns skäl till ingripande. 37 Domstolen konstaterade att ett comfort letter inte kunde utgöra vare sig en negativattest eller ett undantag enligt artikel 85.3. Det kunde därför inte hindra att nationella myndigheter tillämpade nationell rätt som eventuellt var strängare än EG-rätten. Domstolen synes inte ha gjort någon åtskillnad mellan olika typer av comfort letters. Ingen av EG:s domstolar har ännu tagit ställning till vad som gäller för det fall att en nationell konkurrensmyndighet finner att nya omständigheter har inträffat sedan ett comfort letter har utfärdats och därför vill ingripa mot det ifrågasatta förfarandet med stöd av EG-rätten. Strider mot art. 81.1 men kvalificerar för undantag Domstolens uttalande i de nämnda parfymmålen synes grunda sig på att ett comfort letter inte är ett formellt ställningstagande från kommissionen. Det skulle tyda på att de principer som uttalades i rätts- fallet är tillämpliga även på sådana comfort letters där kommissionen fastslår att förfarande i fråga strider mot artikel 81 men att det finns förutsättningar för undantag enligt artikel 81.3. Kommissionen tycks anse att comfort letters av ifrågavarande slag inte hindrar att en nationell myndighet tillämpar EG-rätten eller nationell rätt. Inte heller i det här fallet har frågan om en nationell konkurrensmyndighet kan angripa ett förfarande med stöd av EG-rätten varit uppe till prövning i någon av EG:s domstolar. 37Förenade målen 253/78 och 1-3/79, Procureur de la République mot och m.fl., 1980, s. 2327. Rättsverkan av en överenskommelse är sannolikt mer inskränkt än rättsverkan av ett comfort letter. Det innebär att nationella konkurrensmyndigheter formellt sett är oförhindrade att ingripa mot det avtal etc. överenskommelsen avsett. Det innebär också att kommissionen formellt sett är oförhindrad att i ett senare skede ingripa mot förfarandet. Det finns också exempel på att kommissionen i en överenskommelse uttryckligen har förbehållit sig rätten att i ett senare skede åter uppta ärendet. 2.8.8Nationell behörighet utanför tillämpningsförordningarnas område