sou · GOB34 · 2001-01-01 00:00:00 — Som har framhållits i det föregående (se avsnitt 2.3.1) reglerar inte förordning 17/62 och motsvarande förordningar på transportområdet förfarandet i alla situationer där artilarna 81 och 82 i EG-fördraget gäller. I sådana situationer som faller utanför förordningarnas tillämpningsområde har man att i stället hålla sig till bestämmelserna i själva fördraget. När det gäller behörighetsfrågor är det artiklarna 84 och 85 som kommer i blickpunkten. I artikel 84 föreskrivs att – till dess att de bestämmelser som har antagits enligt artikel 83 har trätt i kraft – myndigheterna i varje medlemsstat skall, i överensstämmelse med landets rättsordning och bestämmelserna i artikel 81, särskilt punkt 3, och artikel 82, avgöra om avtal, beslut och samordnade förfaranden är tillåtna samt om missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden föreligger. Vidare föreskrivs i artikel 85 att kommissionen skall säkerställa tillämpningen av de principer som anges i artiklarna 81 och 82. Den skall undersöka fall av förmodade överträdelser av dessa principer. Om kommissionen finner att en överträdelse ägt rum, skall den föreslå lämpliga åtgärder för att få den att upphöra. Om överträdelsen inte upphör, skall kommissionen genom ett motiverat beslut fastslå att en överträdelse av principerna föreligger. Kommissionen får offentliggöra sitt beslut och bemyndiga medlemsstaterna att, på de villkor och enligt de regler som den fastställer, vidta de åtgärder som krävs för att avhjälpa situationen. Beträffande förhållandet mellan kommissionen och medlemsstaterna sägs i artikel 85 att kommissionens uppgifter enligt artikeln inte påverkar tillämpningen av artikel 84. Det tycks således inte finnas någonting som hindrar att samma avtal eller förfarande prövas av kommissionen och en nationell myndighet . Vidare föreskrivs att kommissionens undersökningar kan komma till stånd på begäran av en medlemsstat eller på kommissionens eget initiativ och att de skall ske i samarbete med medlemsstaternas behöriga myndigheter, som skall ge kommissionen sitt bistånd. Man noterar att de nationella myndigheterna får fatta beslut enligt artikel 81.3, vilket ju enligt förordning 17/62 faller under kommissionens exklusiva behörighet. Denna reglering är ofullständig och lämnar flera frågor obesvarade. Exempelvis framgår det inte vad som blir konsekvensen av att en nationell myndighet avgör att ett avtal är otillåtet eller att det föreligger ett missbruk av en dominerande ställning. Man vågar kanske utgå ifrån att det är meningen att påföljder enligt nationell rätt skall tillgripas, även om artikeltextens hänvisning till landets rättsordning inte har den innebörden. Kommissionens behörighet sträcker sig inte längre än till att den kan fastslå att en överträdelse föreligger. Sedan är det medlemsstaterna som vidtar åtgärder. Det skall tydligen ske på kommissionens bemyndigande och enligt kommissionens villkor. Av bestämmelsen framgår inte om medlemsstaterna får någon behörighet som de inte redan hade eller om medlemsstaten är skyldig att handla i enlighet med kommissionens bemyndigande. Det framgår heller inte om de villkor och regler som kommissionen fastställer är bindande för medlemsstaten. Bestämmel- serna i artikel 10 (tidigare artikel 5) i EG-fördraget torde dock leda till att frågorna sällan ställs på sin spets i praktiken. Av bestämmelserna i artikel 256 (f.d. artikel 192) i EG-fördraget framgår att kommissionens beslut om böter eller viten är verkställbara. Verkställigheten skall följa de civilprocessuella reglerna i den medlemsstat där verkställigheten sker. Varje medlemsstat skall också utse en nationell myndighet som skall kontrollera avgörandets äkthet. I har utsetts till sådan myndighet genom förordningen (1995:105) om behörig m yndighet för äkthetskontroll av domar och andra beslut av Europeiska gemenskaperna. När det gäller verkställighet och erkännande av domar m.m. skall utredningen enligt sina direktiv särskilt beakta förhållandet till BrysseI- konventionen. Det är en konvention till vilken samtliga medlemsstater i EU är anslutna. Den reglerar frågor om domstols behörighet samt om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. Som en parallell till Brysselkonventionen med i stort sett samma innehåll finns . Anslutna till den konventionen är EU:s medlems- stater samt , och . Konventionerna gäller på privaträttens område. För konkurrensrät- tens vidkommande betyder det att civilrättsliga domar, t.ex. angående avtals ogiltighet eller skadestånd, faller inom konventionernas tillämpningsområde. Den offentligrättsliga konkurrensövervakningen, som tar sig uttryck i beslut om åläggandet m.m. av konkurrens- myndigheter, torde däremot inte höra dit. Brysselkonventionen och synes därför inte kunna tillämpas på det område som omfattas av utredningens uppdrag. Det kan nämnas i sammanhanget att kommissionen i sitt tillkännagivande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen har uttalat (punkt 44) att den kommer att undersöka möjligheten att utvidga tillämpningsområdet för Brysselkonventionen till att även omfatta konkurrensärenden som handläggs av förvaltnings- domstolar. Vid utredningens besök hos kommissionen framgick det emellertid att denna plan inte längre var aktuell. 2.10Former för internationellt samarbete Frågan om samarbete mellan stater när det gäller konkurrenshämmande förfaranden i affärslivet har diskuterats under större delen av . har det skett inom ramen för bl.a. Inom utarbetades ett förslag till konvention om kontroll av internationella karteller. Förslaget kom inte att förverkligas, eftersom det pågick förhandlingar om det som senare ledde till fördraget om samt . har antagit ett antal rekommenda- tioner om notifikation, information och konsultation och senare också medling (conciliation). Den rekommendation som tillämpas antogs . Det har också ingåtts ett antal bilaterala avtal om samarbete på konkurrensområdet mellan stater. Intressant i detta sammanhang är samarbetsavtalet mellan och . Avtalet ingicks ursprungligen mellan och kommissionen. Sedan konstaterat att kommissionen inte haft behörighet att ingå avtalet på Europeiska gemenskapens vägnar beslöt att ingå avtalet. Formellt sett är därför avtalet numera ingånget mellan och på Europeiska gemenskapens vägnar och kommissionen på Kol- och stålunionens vägnar. Avtalet innehåller bestämmelser om bl.a. notifikation, utbyte av information, samarbete och samordning men även bestämmelser om konsultation vid misstanke om kolliderande intressen. EG och har 1998 ingått ett avtal om tillämpning av principerna om aktiv hövlighet (comity) vid genomförandet av deras konkurrenslagstiftning. 38 (artikel 56) innehåller bestämmelser om samarbete på konkurrensområdet mellan kommissionen och EFTA:s övervakningsmyndighet . Det finns även samarbetsavtal mellan EG och ett antal andra stater, bl.a. . Andra exempel på samarbetsavtal är de avtal om samarbete på konkurrensområdet som med respektive . En form för samarbete är den som sker i den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, se avsnitt 2.3.8. Frågan om tillämpningen av om kontroll av företagskoncentrationer faller i princip utanför utredningens uppdrag. En fråga som emellertid behöver belysas är i vilken utsträckning en nationell konkurrensmyndighet () kan tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget på företagskoncentrationer. Genom rådets förordning 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer infördes ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom EU. Förordningen ändrades senast genom rådets förordning (EG) nr 1310/97. Innan förordning 4064/89 infördes hade ingripanden mot företagskoncentrationer skett med stöd av dåvarande artikel 85 eller 86. fastslog i ett par avgöranden att artikel 85 respektive 86 i princip var tillämpliga på koncentrationer. Möjligheterna att tillämpa artikel 81 eller 82 på företagskoncentrationer är emellertid begränsade. Det är t.ex. inte möjligt enligt artikel 81 eller 82 att kräva en föregående anmälan av en koncentration, vilket har medfört att kommissionen varit hänvisad till kontroll i efterhand. Det får vidare antas att det inte går att tillämpa artikel 82 på koncentrationer, varigenom det uppstår en dominerande ställning, om inte ett av de deltagande företagen redan har en dominerande ställning på marknaden. Det är heller inte klarlagt huruvida kommissionen, med stöd av konkurrensreglerna, har kompetens 38 EGT L 173, , s. 26. att uppskjuta en koncentrations genomförande medan dess verkningar bedöms. Begreppet koncentration definieras i artikel 3. En koncentration skall anses föreligga om två eller flera självständiga företag slås samman eller genom att en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag skaffar sig kontroll över ett eller flera företag. Motsvarande gäller i fråga om bildande av samriskföretag (joint ). Förordningen är enligt bestämmelserna i artikel 1 i förordningen i princip tillämplig endast på koncentrationer som har en gemenskapsdimension. Ett undantag från denna huvudregel finns i artikel 22.3. Det innebär att en medlemsstat eller flera medlemsstater gemensamt har möjlighet att under vissa närmare angivna omständigheter begära att komissionen ingriper mot en koncentration som inte har gemenskapsdimension. En koncentration anses enligt artikel 1.2 ha en gemenskapdimension, om de berörda företagens omsättning överstiger vissa närmare angivna tröskelvärden. Kommissionen har enligt artikel 21.1 i förordningen exklusiv behörighet att fatta beslut med stöd av förordningen. Av artikel 22.1 framgår att endast förordning 4064/89 är t illämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3 och att förordning 17/62 och de övriga tillämpningsförordningarna inte är tillämpliga, utom på vissa typer av joint . När det gäller koncentrationer utan gemenskapsdimension har kommissionen således inte någon möjlighet att tillgripa undersöknings- 39 EU-Karnov 1998/99, s. 908. förfarandet eller sanktionerna vare sig i koncentrationskontroll- förordningen eller i förordning 17/62. Ingripanden från kommissionens sida kan därför endast ske med åberopande av artikel 85 (f.d. artikel 89) i fördraget. 40 Situationen påminner därmed om den som råder på t.ex. transportområdet när tillämpningsförordningarna inte gäller, se avsnitt 2.8.8. Kommissionen tillkännagav i samband med att förordning 4064/89 antogs att den förbehöll sig rätten att ingripa med stöd av artikel 89 (nuvarande artikel 85) mot koncentrationer utan gemenskaps- dimension. Av artikel 21.2 första stycket framgår att medlemsstaterna inte skall tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension. Andra stycket i artikeln ger emellertid medlemsstaterna rätt att i vissa situationer företa undersökningar och åtgärder. Tanken är att koncentrationer utan gemenskpsdimension skall angripas endast med stöd av nationell konkurrensrätt. En nationell konkurrensmyndighet torde emellertid vara oförhindrad att med stöd av artikel 84 tillämpa artikel 81 eller 82 på en koncentration som saknar gemenskapsdimension. Som framgått ovan har även kommissionen möjlighet att, med stöd av artikel 85, konstatera att en överträdelse av artikel 81 eller 82 skett. Situationen påminner om den som råder beträffande nationell behörighet där tillämpnings- förordningarna på transportområdet inte gäller. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i praxis. Rätten till skadestånd för överträdelse av torde sålunda vara beroende av tillämplig nationell rätt. Om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, skall även överträdelser av EG:s konkurrensrätt ha motsvarande följder. 40 , F.L., Mergers and in Europe, 2 ed 1994, avsnitt 4.241 f. praxis befinner sig i utveckling. Det kan nämnas att i ett nu anhängigt mål om begäran om förhandsavgörande har att ta ställning till frågan om en avtalspart har rätt till skadestånd vid överträdelse av . Den första svenska konkurrenslagstiftningen kom . Lagen innehöll regler om undersökningar angående monopolistiska företag och sammanslutningar och gav begränsade möjligheter att vidta åtgärder mot missbruk som var konkurrensbegränsande. Lagen ersattes av lagen (1946:448) om övervakning av konkurrensbegränsning inom näringslivet. Syftet med den lagen var att förebygga skadlig verkan av konkurrensbegränsningar. Det skulle ske genom registrering av konkurrensbegränsande avtal i kartellregister och genom särskilda undersökningar. Som övervakningsmyndighet fungerade den s.k. Monopolutredningsbyrån hos . Sedermera tillkom dessutom lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet, kallad konkur- rensbegränsningslagen. Lagen, vars tillämpningsområde utvidgades , byggde på missbruksprincipen. Den gav således möjlighet att ingripa när en konkurrensbegränsning i det enskilda fallet medförde skadlig verkan från allmän synpunkt. Lagen innehöll också straff- sanktionerade förbud mot bruttopriser och anbudskarteller. Två nya myndigheter, () och Näringsfrihets- rådet, numera (), inrättades för att handlägga ärenden om ingripanden enligt missbruksprincipen. lag ersattes av lagen (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden. I samband med lagändringarna tillkom Statens pris- och kartellnämnd (SPK), som senare ändrades till Statens pris- och kartellverk. Konkurrenslagen (1982:729) trädde 1983. Den b yggde, liksom konkurrensbegränsningslagen, på missbruksprincipen tillsam- mans med straffsanktionerade förbud mot bruttopriser och anbudskarteller. Den viktigaste nyheten var den s.k. förvärvskontrollen, vilken gav möjlighet att ingripa mot särskilt skadliga företagsförvärv. upphörde NO och SPK som m yndigheter och ersattes av . Den nuvarande konkurrenslagen (1993:20), KL, trädde i kraft . Ett syfte med lagen var att så långt som mö jligt uppnå materiell rättslikhet, bortsett från det s.k. samhandelskriteriet, med (dåvarande) konkurrensregler och därmed också med den kommande svenska EES-lagens motsvarande regler (prop. 1992/93:56, s. 21). konkurrenslagen innebar att konkurrensreglerna kom att bygga på den s.k. förbudsprincipen, som innebär att vissa konkurrens- begränsningar i sig anses skadliga och är förbjudna. Den nya lagens tillämpning har utvärderats av Konkurrenslags- utredningen, som redovisade resultatet i sitt huvudbetänkande Konkurrenslagen 1993–1996 (SOU 1997:20). Utredningen konstaterade att konkurrenslagen hade medfört att konkurrensbegränsningar undanröjts. pekade utredningen emellertid på svagheter i regelsystemet som medförde att lagen behövde förtydligas och förenklas. Utredningen lämnade därför vissa förslag om bl.a. ändringar i förfarandereglerna samt i process- och instansordningen. Regeringen följde delar av utredningens förslag i propositionen 1997/98:130 Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m. Konkurrenslagens tillkomst föregicks av ett omfattande utrednings- arbete. Kommitténs huvudbetänkande Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59) lades emellertid endast delvis till grund för lagstiftning. Det lagförslag som presenterades i propositionen 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning byggde i stället i väsentliga delar på förslaget i departements- promemorian Ny konkurrenslag (Ds 1992:18). Konkurrenslagen har varit i kraft under . Marknads- domstolen och samt inte minst har därför hunnit utveckla praxis angående tillämpningen av lagen. När det gäller tolkningen av vissa delar av konkurrenslagen, t.ex. förfarandereglerna, kan det också gå att finna vägledning i den praxis som utvecklades vid tillämpningen av den äldre konkurrens- lagstiftningen. Även förarbeten till äldre konkurrenslagstiftning kan ge sådan vägledning. har en egen författningssamling, KKVFS. I författningssamlingen återfinns verkets föreskrifter och allmänna råd. Verket har meddelat föreskrifter om vilka uppgifter vissa anmälningar och ansökningar skall innehålla, KKVFS 1996:1. allmänna råd har till syfte att, i likhet med meddelanden och tillkännagivanden från , ge vägledning för företagen. Verket har meddelat allmänna råd om ensamåterförsäljaravtal, KKVFS 1993:4, underleverantörsavtal, KKVFS 1993:5, samarbete mellan företag som inte omfattas av konkurrenslagen, KKVFS 1993:7, och om bagatellavtal, KKVFS 1999:1. Som framgått ovan var tanken att konkurrenslagen i materiellt hänseende, bortsett från samhandelskriteriet, skulle bli så lik (numera EG-fördraget) konkurrensreglering som möjligt. I förarbetena uttalades följande (prop. s. 19): Genom en anpassning till EG-rättens och materiella konkurrensregler uppnås den fördelen att aktörer på den svenska marknaden inte behöver anpassa sig efter olika konkurrensrättsliga regler beroende på om det är fråga om handel inom landet eller över gränserna. Det torde också underlätta företagens internationalisering genom att kännedom om svenska konkurrensregler automatiskt också ger kännedom om motsvarande internationella regler. EG-rätten har fungerat som förebild även i fråga om konkurrenslagens förfaranderegler. Viktigast har härvidlag varit den grundläggande tillämpningsförordningen, förordning 17/62. Inom EG-rätten har och Förstainstansrättens praxis stor betydelse framför allt för att bestämma räckvidden av förbuden i artikel 81 och 82. Det är också meningen att man vid tillämpningen av konkurrenslagen skall kunna hämta vägledning ur dessa domstolars praxis. I lagens förarbeten (prop. s. 21) sägs följande: Genom en materiell samordning med regler bör dock mycken ledning vid tillämpningen av en svensk konkurrenslag kunna hämtas från praxis, men också från praxis i andra länder som tillämpar förbudsprincipen. Det kommer därmed redan vid ikraftträdandet att finnas tillgång till en omfattande rättspraxis med stor betydelse också för ett svenskt regelverk på området. Rättspraxis bör vidare kunna utvecklas vidare med EG-rätten som grund. Man måste dock beakta vissa speciella drag i EG-rätten som oftast inte spelar en så framträdande roll i nationella rättsordningar. Det är att utgör en del i ett gemenskapssystem som syftar till att eliminera handelshinder och skapa en enhetlig gemensam marknad där fri konkurrens skall råda. avgöranden är influerade av de grundläggande principerna och de övergripande målen för gemenskapen. Man måste också beakta att tillämpningen av en svensk konkurrenslag i vissa fall kan behöva anpassas efter de särskilda förhållanden som gäller i . är avlägset beläget från de centrala delarna av och relativt glesbefolkat och förutsättningarna för att bedriva näringsverksamhet är inte parallella med vad som gäller inom EG. Det går att finna vägledning för tillämpningen inte enbart i EG- domstolarnas praxis utan även i kommissionens beslut samt i dess publicerade konkurrensrapporter. Den vägledning som EG- rättens tillämpning kan ge rör i första hand tolkningen av de materiella bestämmelserna. När det gäller frågor som rör förfarandet har avgöranden från EG-domstolarna eller kommissionen inte samma betydelse. Enligt ändamålsbestämmelsen i 1 § KL har lagen till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Bestämmelsen skall ge vägledning vid tillämpningen av lagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning. Genom uttrycket effektiv konkurrens markeras att konkurrensen inte behöver vara helt fri. Konkurrens är inte ett mål i sig. Den är i stället ett medel för att nå dynamik och tillväxt i ekonomin. En effektiv konkurrens kan sägas råda på en marknad där antalet säljare inte är för begränsat, de utbjudna produkterna inte är för differentierade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för nyetablering av företag. Konkurrenslagen är tillämplig fullt ut även på allmännyttiga företag eller offentliga monopolföretag. Det kan emellertid uppstå situationer där offentliga organ ingriper med regleringar av näringslivet, vilket medför att konkurrensen begränsas eller helt sätts ur spel. kan också syftet med en reglering vara just att begränsa konkurrensen på ett visst område. Generellt kan sägas att konkurrenslagen inte är tillämplig, om ett företags handlande är en direkt och avsedd effekt eller en ofrånkomlig följd av en offentlig reglering som beslutat om genom lag. Motsvarande torde gälla beträffande förordningar som regeringen utfärdat med stöd av lag och av regeringen utfärdade verkställighets- föreskrifter till en lag. Konkurrenslagen innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagsförvärv. 3.2.2Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 §. Om något annat inte följer av beslut enligt 8 eller 15 § eller av 13, 17 eller 18 c §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att 1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 3.marknader eller inköpskällor delas upp, 4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 5.det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt konkurrenslagen krävs emellertid att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemens agreements. Samarbete mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestämmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG-fördraget, både horisontella och vertikala avtal, se härom avsnitt 2.2.2. Enligt 3 § tredje stycket skall vad som sägs om avtal tillämpas också på beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG-fördraget, se avsnitt 2.2.2. finns definierat i 3 § första och andra styckena. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 66) är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (på engelska undertaking). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighets- utövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag. Av bestämmelsen i 7 § framgår att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Det är emellertid osäkert om bestämmelsen är dispositiv eller indispositiv, dvs. om allmänna domstolar skall beakta bestämmelsen om ogiltighet endast efter åberopande av part eller oberoende av invändning. Förarbetena till konkurrenslagen innehåller inga uttalanden i den delen och frågan har ännu inte avgjorts i domstol. Regler om undantag finns i 8 §. får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i 6 § för ett avtal som