sou · GOB377d3 · 2001-01-01 00:00:00 — I sin egenskap av förmyndare får föräldrarna be- sluta i frågor som rör barnets ekonomi. Föräldraansvaret, det vill säga rätten och skyldigheten att bestämma för barnet är alltså uppdelat i vårdnad och förmynderskap. Den som är förälder har dessutom, oavsett om föräldern har vårdnaden om barnet eller inte, ett underhållsansvar gentemot barnet. En portalparagraf om barnets bästa infördes, som nämnts, 1998 i 6 kap. FB: Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgöranden enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vid be- dömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Bestämmelsen i 6:2 a § innebär i sig inte någon för- ändring av rättsläget. Däremot markeras tydligt att barnets bästa alltid skall finnas med i alla bedömningar som gäller vårdnad, boende och umgänge. De mer precisa bestämmelserna i kapitlet tar sitt avstamp i denna allmänna regel. Portalbestämmelsen knyter an till barnkonven- tionens artikel 3 där principen om barnets bästa som en grundläggande princip vid alla beslut som rör barn slås fast. Portalbestämmelsen i skall dock, enligt förarbetena, inte tolkas så att andra intressen kan gå före barnets. När det gäller vårdnad, boende och umgänge finns det inte några andra intressen som kan ta över13. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en individuell helhetsbedömning. Lagen pekar dock på några omstän- digheter som särskilt skall beaktas, till exempel barnets behov av en 1997/98:7, s. 104. nära och god kontakt med båda föräldrarna. Vidare skall risken för övergrepp, att barnet blir olovligen bortfört eller far illa på annat sätt beaktas. Barnets egen vilja skall vidare beaktas vilket särskilt markeras i 2 b §: Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen om barnets rätt att komma till tals har getts en fristående placering och alltså inte inarbetats i portalbestämmelsen om barnets bästa. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en om- ständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan den bör också beaktas fristående från den bedömningen. Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja såsom fristående omständighet bör bli avgörande för domstolens ställningstagande14. Barnets rätt till kontakt med båda sina föräldrar anges som centralt när det gäller att bestämma vad som är barnets bästa. Denna rätt kommer också till uttryck på flera olika sätt i , bl.a. i den starka betoningen av gemensam vårdnad och av barnets rätt till umgänge med den förälder som inte har vårdnaden. Detta överens- stämmer väl med artikel 18 där principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveck- ling slås fast. Båda föräldrarna blir automatiskt vårdnadshavare om de är gifta med varandra när barnet föds. Är föräldrarna inte gifta är huvudregeln att modern blir vårdnadshavare. En rad förändringar har genomförts i för att underlätta för föräldrar som inte är gifta med varandra att bli vårdnadshavare gemensamt. Är föräldrarna ense om gemensam vårdnad kan de göra en anmälan om detta till lokala skatte- myndigheten eller till socialnämnden i samband med att faderskapet bekräftas. Föräldrar kan numera också träffa ett avtal om vårdnaden. Ett sådant avtal som godkänts av socialnämnden skall gälla och kunna verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Om föräldrarna har avtalat om gemensam vårdnad skall socialnämnden godkänna avtalet om det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Inne- bär avtalet att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad skall social- nämnden godkänna avtalet, om det som har överenskommits är till barnets bästa, 6:6 FB. Om föräldrar med gemensam vårdnad skiljer sig eller separerar är huvudregeln att den gemensamma vårdnaden skall fortsätta. Detta kan ske oavsett om föräldrarna bor tillsammans eller om de bor på skilda håll. Gemensam vårdnad skall kunna komma i fråga även om en av föräldrarna motsätter sig en sådan ordning. En förutsättning är dock att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad om båda föräldrarna motsätter sig det, 6:5 FB. Meningen är således att upplösning av den gemensamma vårdnaden endast skall ske i undantagsfall. För att nå enighet mellan föräldrarna kan domstolen uppdra åt socialnämnden att anordna samarbetssamtal. I avvaktan på resultatet av dessa kan domstolen vilandeförklara målet. Det kan också ske när sådana samtal redan har inletts. I lagen anges flera fall då en förälder, som ensam har vårdnaden om barnet, kan fråntas denna. I tvist mellan föräldrarna kan rätten anförtro vårdnaden åt den andra föräldern, om detta är bäst för barnet. Om en av föräldrarna begär gemensam vårdnad och den andra inte motsätter sig detta skall rätten bestämma om gemensam vårdnad om det är bäst för barnet. Om en förälder vid utövandet av vårdnaden gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling skall rätten besluta om ändring i vårdnaden. I regel handlar det om fall då den ene föräldern för talan angående vårdnaden, men vårdnaden kan också prövas på talan av socialnämnden eller av domstolen själv. Barnets rätt till umgänge med den förälder som barnet inte bor till- sammans med lyfts fram i lagen, vilket väl överensstämmer med barn- konventionens artikel 9.3 där barnets rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa, slås fast. Bägge föräldrarna har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge tillgodoses. I de fall det blir aktuellt att anförtro vårdnaden om ett barn till en av föräldrarna är utgångspunkten att domstolen inte bör anförtro vårdnaden om barnet åt en förälder som motsätter sig att barnet umgås med den andra föräldern. Det kan inledningsvis konstateras att bestämelser om vårdnad, boende och umgänge som helhet överensstämmer med artiklar som rör förhållandet mellan föräldrar och barn. De förändringar som har gjorts i under kan sägas ha införlivats samtliga av grundläggande principer, att barn inte skall diskrimineras, att hänsyn skall tas till barnets bästa och barnets rätt till utveckling samt att barnet skall ha rätt att komma till tals. Den åtskillnad som tidigare gjordes mellan inom- och utomäktenskapliga barn liksom andra diskrimine- rande bestämmelser har tagits bort. Båda föräldrarnas ansvar för barnet är starkt betonat och även barnets rätt till kontakt med en förälder som barnet är skilt från. Den grundläggande principen om barnets bästa, artikel 3, har förts in i sjätte kapitel som en portalparagraf med samma lydelse som artikel 3, det vill säga att barnets bästa skall komma i främsta rummet. Att lydelsen i portalparagrafen i för- äldrabalkens kapitel 6 är identisk med artikel 3 skapar dock viss oklarhet. Artikel 3 har karaktären av portalbestäm- melse och är avsedd att tillämpas på alla områden, alltså inte bara inom familjerättens område. Den innebär att barnets bästa alltid skall beaktas i beslutsfattandet och att när barnets bästa vägs mot andra intressen skall barnets bästa vara en tungt vägande faktor. Barnets bästa skall vara utgångspunkten för övervägandena, därav formuleringen the best interests of the child shall be a primary consideration, vilket har översatts till svenska som skall komma i främsta rummet. Denna for- mulering i hindrar emellertid inte att andra väsent- liga intressen kan väga över när ett beslut fattas. Emellertid innebär samma formulering i 6 kap. 2 § FB just att inga andra intressen får ta över vad som är bäst för barnet. Det är olyckligt att innebörden av samma ordalydelse skiljer sig mellan barnkonven- tionen och . I annan lagstiftning har man valt en annan formulering än barn- konventionens för att förtydliga att principen om barnets bästa inte är utslagsgivande på området i fråga15. Detta löser emellertid inte den otydlighet som skapas genom att samma formulering ges olika inne- börd på sätt som skett i i relation till . Att inte har ställning av svensk lag är knappast något som bidrar till en lösning. För att markera att principen om barnets bästa skall vara utslagsgivande krävs istället en formulering som är mer absolut än den i artikel 3. Principen om barnets bästa har som nämnts funnits i svensk lagstiftning. I sjätte kapitel finns flera bestäm- melser som anger att domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet. Dessa bestämmelser behölls oförändrade när den nya portal- paragrafen i 2 a § infördes. Tanken var att portalparagrafen skulle ut- göra en grundval för lagens mer konkreta regler och markera att barnets bästa alltid skall utgöra en bas för bedömningen16. Ett flertal kritiska synpunkter framkom emellertid på att begreppet barnets bästa uttrycks med olika formuleringar och med olika styrka i de olika bestäm- 1 paragraf Utlänningslagen (1989:529). 1997/98:7, s. 46 f. melserna i sjätte kapitel. En översyn gjordes därför 1999. I den promemoria vari översynen presenteras föreslås bl.a. att bestämmelserna om vad som skall beaktas vid bedömningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge bör samordnas och en enhetlig terminologi införas17. Ingen ändring föreslås göras i de bestämmelser där principen om barnets bästa uttrycks på ett sådant sätt att domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet18. Däremot föreslås förändringar i de bestämmelser som ger ett svagare uttryck för prin- cipen om barnets bästa. Till exempel kan domstolen i ett mål om äktenskapsskillnad besluta att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad, om gemensam vårdnad inte är uppenbart oförenlig med barnets bästa, 5 § 3 st. Motsvarande bestämmelse finns för det fallet att två särskilt förordnade vårdnads- havare skiljer sig, 10 b §, 2 st. Vidare kan ogifta föräldrar ansöka, avtala eller ge in en anmälan om gemensam vårdnad, 4 § och 6 § hos tingsrätten. Om föräldrarna ger in en anmälan om gemensam vårdnad, görs inte någon prövning av om denna vårdnadsform är till barnets bästa utan de får gemensam vårdnad om inte denna är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Denna formulering kan ge upphov till feltolkningen att gemensam vårdnad kan komma ifråga också när den vårdnadsformen inte är till barnets bästa eller rentav är oförenlig med barnets bästa, så länge detta inte är uppenbart. Formuleringen skall dock ses som lagstiftarens mycket starka presumtion att gemensam vårdnad, när föräldrarna är överens, i princip alltid är det bästa för barnet. En annan vårdnadsform bör övervägas först om det kan antas att någon av föräldrarna eller båda har så all- varliga brister i förmågan att sörja för barnet att föräldern eller för- äldrarna inte bör ha vårdnaden eller del i vårdnaden. Lagstiftarens syn på gemensam vårdnad som den vårdnadsform som är bäst för barnet framgår också av 2 a § 2 st. där det anges att vid bedömningen av barnets bästa skall barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna särskilt beaktas. I förarbetena till bestämmelsen framhålles att förutsättningarna för en nära och god kontakt mellan barnet och båda föräldrarna var större om föräldrarna utövade vårdnaden gemen- samt. I promemorian föreslås dock ett förtydligande genom att barnets bästa blir det avgörande vid prövningen. Risk finns likaså för feltolkningar av 8 § där domstolen i fall då barnet fått omvårdnad av någon annan än sina för- 17 Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar samt en språklig och redaktionell översyn av 6 kap. , Ds 1999:59. 18 Se bl.a. 5 § 1 st., 6 § 2 st., 10 § 1 st. äldrar, kan besluta om överflyttning av vårdnaden om det är uppenbart bäst för barnet. Denna formulering kan tolkas på det sättet att en överflyttning av vårdnaden inte kan beslutas enbart på grund av att det skulle vara bäst för barnet utan att det också krävs att detta är uppen- bart. Formuleringen föreslås ändrad till att det skall vara nödvändigt för barnets bästa. Ytterligare en formulering som gäller överflyttning av vårdnaden används i 7 § 3 st. samt även i 9 § 2 st. Står barnet under endast en förälders vårdnad och denne brister i omsorgen om barnet, skall rätten besluta om överflyttning av vårdnaden till den andre föräldern eller, om det är lämpligare, till en eller två särskilt för- ordnade vårdnadshavare. Detta uttryck föreslås ersättas med om det är bäst för barnet. I 10 § används uttrycket om det inte är olämpligt. Om båda föräldrarna dör och de har gett till känna vem de önskar till vårdnadshavare skall denna person utses om det inte är olämpligt vilket föreslås bli ändrat i enlighet med terminologi: om det inte strider mot barnets bästa. Barnets rätt att komma till tals är central i synen att barn är subjekt. Med införandet av principen om barnets bästa som en portalparagraf och en särskild bestämmelse om att barnets vilja skall tillmätas bety- delse ses barnet i i högre grad än tidigare som en egen person med egna rättigheter. I den meningen lyfts barnet i föräldra- balken fram som ett subjekt med rätt till vårdnad. Barnet som objekt för vårdnad och umgänge överväger dock. För att kunna påverka vård- naden krävs talerätt eller initiativrätt, vilket föräldrarna, myndigheter respektive domstolen har. Föräldrarna är fortfarande huvudsubjekt också i den bemärkelsen att det är vårdnadshavaren som har de flesta lagstadgade rättigheterna och skyldigheterna enligt reglerna om vård- nad, boende och umgänge. Det icke-taleberättigade barnet är i huvud- sak fortfarande vårdnadens objekt. Mot den bakgrunden finns sannolikt möjlighet att ta ytterligare steg i riktning mot att stärka barnets ställ- ning och utöka barnets möjligheter att komma till tals i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Trots reglerna i om barnets rätt att komma till tals och Högsta Domstolens dom där barnets vilja var den avgörande omstän- digheten finns exempel på hur denna rätt har kommit att tolkas relativt snävt19. I cirkulär angående handläggning av ären- den som rör vårdnad, boende och ungänge enligt och 19 NJA 1995:398. socialtjänstlagen framgår att det är föräldrarnas vilja som är styrande20. Barnets vilja ses som en viktig omständighet: Nämnden skall också i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnets vilja är en viktig omständighet vid nämndens prövning och kan t.ex. innebära att nämnden skall samtala med barnet. Det barnet ger uttryck för måste bedömas med sakkunskap och med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I cirkulär framgår vidare att om föräldrarna är överens så behöver inte socialnämnden tala med barnet: Om föräldrarna är överens och inget talar för att barnet har någon annan åsikt kan det inte anses nödvändigt att tala med barnet. Enligt en undersökning av har barnets rätt att komma till tals enligt 6 kap. 2 b § FB kommit att väga lätt i förhållande till andra bestämmelser som lägger stark tonvikt vid föräldrarnas vilja, särskilt i fall då föräldrarna enas om umgänget. Föräldrars enade vilja har därför kommit att bli synonymt med barnets bästa. Barnombuds- mannen har undersökt 62 domar vid fem tingsrätter som rör umgängestvister med barn . I de 62 målen har en överenskommelse träffats om umgänget under förhandling med ombudet, vid samarbetssamtal eller vid den muntliga förberedelsen i samtliga fall utom tio. Domstolen gör då ingen själv- ständig prövning av umgänget efter vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet, utan nöjer sig egentligen att motivera umgänges- förordnande med att parternas överenskommelse är till barnets bästa. I 42 av dessa mål där skäl förekommer från domstolens består argumentationen i 29 fall endast av ett konstaterande, nämligen att det överenskomna, alternativt det förordnade, umgänget är till barnets bästa. I de övriga 13 målen är argumentationen något mer utförlig. Endast i några fall handlar det om en mer grundläggande genomgång av vad som är det bästa för barnet i den specifika situationen och vilka faktorer som har varit avgörande för utslaget21. 20Handläggning av ärenden rörande avtal om vårdnad, boende och umgänge enligt och socialtjänstlagen – en vägledning, Cirkulär 1998:174. , s. 7 f. 21Små barn och umgängestvister – en undersökning av 62 tingsrättsdomar. När det gäller synen på barn i övriga kapitel, (kapitlen 1–4, 5 upphävt, och kapitlen 6–16, 17 och 18 upphävda, samt kapitlen 20 och 21) är det en något splittrad bild som framträder. Till största delen beror detta på att den övervägande delen av dessa bestämmelser inte har varit föremål för någon översyn med som utgångspunkt. Liksom i övriga delar av är det främst principen om barnets bästa och om barnets rätt att i takt med stigande ålder och mognad få inflytande över sitt liv som främst väcker frågor om lagstiftningens överensstämmelse med barnsyn. När det däremot gäller konventionens sakartiklar föreligger i stort överensstämmelse mellan konventionen och bestäm- melser. Sålunda får kapitlen rörande faderskap till barn och fastställande av detta, kapitel 1–3, sägas väl motsvara vad som i artikel 7 sägs om barnets rätt att så långt möjligt få vetskap om sina föräldrar, om barnets rätt att behålla sin identitet och om rätten till bistånd när barnet berövats sin identitet, artikel 8. Vad som sägs i konventionens artikel om adoption, artikel 21 är i tillämpliga delar uppfyllt i fjärde kapitel om adoption liksom för- äldrabalkens sjunde kapitel om underhåll står i överenstämmelse med artikel 27:s regler om underhåll till barn. Reglerna i om omyndighet, förmyndare, god man och förvaltare, kapitlen 9–16, 19 och 20, innebär bl.a. att ett barn tillförsäkras det skydd mot ekonomiskt utnyttjande som krävs i konventionens artikel 32. Däremot är barnet själv i mycket begränsad utsträckning närvarande i de kapitel som behandlar faderskapet till barn. Visserligen är barnet själv part men det förutsätts genomgående att barnet har del i för- farandena genom en ställföreträdare. Detta är naturligtvis helt invänd- ningsfritt i det stora antalet fall med hänsyn till att faderskapsfrågan prövas när barnet är nyfött eller därefter (socialnämnden ska från barnets födelse ha slutfört sin faderskapsutredning i de fall barnet inte är fött i äktenskap, 2:8 FB). Situationer kan emellertid uppkomma då det kan ifrågasättas om en ensam vårdnadshavare på det sätt som är möjligt bör kunna handla på barnets vägnar, särskilt som lagstiftaren inte har markerat betydelsen av barnets in- ställning när barnet har nått viss ålder och mognad. En mor, som är ensam förmyndare, kan således så länge barnet är underårigt väcka talan om att mannen i det äktenskap barnet är fött i, inte är fader till barnet utan att barnet har något ord med i laget. Mer i överensstämmelse med är att ett barn efter fyllda i denna situation anses också själv kunna väckan talan, om det har nått tillräcklig mognad för det22. Däremot har ett exempelvis sjuttonårigt barn inte möjlighet att be- gära att socialnämnden utreder om någon annan man än mannen i äktenskapet kan vara far till barnet, 2:9 FB. Barnet har inte heller någon roll när det gäller att godkänna en faderskapsbekräftelse som innebär att mannen i äktenskapet inte längre skall anses som barnets far, 1:2 FB. Principen om barnets bästa har dock fått genomslag i förarbetena till 2 kap. 9 § genom att det där framgår att socialnämnden kan utreda faderskapsfrågan även utan begäran, t.ex. om nämnden finner skäl för en sådan utredning med hänsyn till barnets bästa och övriga omstän- digheter. Däremot har knappast principen om barnets bästa slagit igenom när det gäller nämndens rätt att lägga ner en utredning. Ned- läggning får således bl.a. ske utifrån en annan princip, nämligen om fortsatt utredning skulle vara till men för barnet. Genom lagändringar 1995 i 4 kap. om adoption och förarbets- uttalanden i samband därmed har betydelsen av barnets inställning vid adoption däremot kraftigt understrukits. Vad som kan diskuteras är att rättens prövning fortfarande enligt ordalydelsen i 4 kap. 6 § skall avse om det är lämpligt att adoptionen äger rum. Tydligare vore om det istället uttryckligen framgick vad som är avsett, nämligen att utgångs- punkten skall vara barnets bästa. Huruvida är den lämpligaste minimiåldern för att medföra en absolut vetorätt för barnet mot adop- tion kan också diskuteras. Genom den starka betoningen av betydelsen av barnets inställning i övrigt har dock bestämmelsen förlorat sin avgörande betydelse. Ur mer allmän skyddssynpunkt synes det märkligt att inte det föreslagna avskaffandet av möjligheten för en adoptant att gifta sig med adoptivbarnet har genomförts. I detta sammanhang bör också nämnas det tveksamma i att reglerna om sexuellt umgänge med avkom- ling och sexuellt umgänge med syskon inte är tillämpliga i adoptiv- förhållanden. När det gäller reglerna om undershållsskyldighet i 7 kap. åter- kommer det förehållandet att barnet är part men företräds av någon annan. Inte heller ges barnet någon rätt att ge till känna någon åsikt i processen. Reglerna om underårigs omyndighet bygger på att ett barn med stigande ålder och mognad har möjlighet att ta ett allt större ansvar för sitt liv och överensstämmer således med synsätt. 22 , , 1996, s. 121. Var sedan vissa gränser skall sättas och hur mycket barnet skall vara indraget i de olika förfarandena kan självfallet diskuteras. syn på betydelsen av barnets ökande ålder och mognad återspeglas i begränsad utsträckning i reglerna om förmyndare, god man och förvaltare. I huvudsak är det endast vid ansökan, utseende och entledigande av förmyndare samt i vissa förvaltningssituationer som barnet tilldelas en roll och då endast om barnet har fyllt . Principen om barnets bästa återspeglas i viss utsträckning i första hand i 13 kap. 10 § förutsättningar för överförmyndarens samtycke till vissa förvaltningsåtgärder av föräldrarna. Reglerna om verkställighet i 21 kap. FB har kompletterats med en bestämmelse om att vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet. Även i det kapitlet har ordalydelsen direkt knutits till artikel 3, vilken även här bidrar till den otydlighet som berörts i samband med 6 kap. 2 §. Barnets vilja har i reglerna om verkställighet lyfts fram som central. Länsrätten kan vägra verk- ställighet om barnet självt motsätter sig hämtningen och barnet har uppnått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas. Barnets vilja skall alltid respekteras när barnet har fyllt om inte länsrätten finner att en verkställighet är nödvändig av hänsyn till barnets bästa, 21 kap. 5 § FB. Barnets möjlighet att komma till tals vid en muntlig förhandling är kringgärdad av reservationer. Det finns möjlighet att höra barnet vid en muntlig förhandling om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att det hörs, 21 kap. 12 § FB. Mot den bakgrunden kan det ifrågasättas om inte barnets ställning ytterligare bör förstärkas. Samhällets ansvar för barn I preambel slås fast att familjen är den grund- läggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmar och särskilt för barnens utveckling och välfärd. Artikel 18 stadgar vidare att det är föräldrarna som har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Barnets bästa skall för dem komma i främsta rummet.