sou · GOB345d3 · 2001-01-01 00:00:00 — Återigen är det svårt att uttala något säkert om ett oprövat system som innebär stora omvälvningar och som även kan påverka etablerings- friheten i relativt stor utsträckning. (Det skulle kunna hävdas att en mindre ingipande åtgärd vore att arbeta för det planerade europeiska systemet med utsläppshandel. Detta är dock inte ett relevant argument bl a på grund av att det kan förväntas att det blir mycket svårt att enas om hur ett EU-system skall se ut och väntan därmed blir mycket lång.18) Proportionalitetsbedömningen är i detta fall svår och mycket osäker, men ett system i vilket utsläppsrätter innehålls för att underlätta för etablering i för utländska företag torde anses vara propor- tionellt till sitt syfte (även om utsläppsrätterna befinns inte räcka till för sådan etablering). 18 Det kan exempelvis ifrågasättas om subsidiaritetsprincipen såsom den uttrycks i artikel 5 tillåter att denna fråga regleras på EU-nivå. Subsidiaritet innebär att för de fall ett policy-område inte faller innanför gemenskapens exklusiva kompetens skall gemenskapen agera endast i de fall de föreslagna målen inte kan uppnås på medlemsstatsnivå och därför uppnås bättre på EU- nivå. Miljöområdet omfattas normalt inte av gemenskapens exklusiva kompetens. (Det finns dock argument för att system med utsläppshandel skall omfattas av denna.) Vidare skall det framhållas att allokeringen av utsläppsrätter mellan de olika medlemsländerna kommer att bli en känslig och svårlöst fråga. Det tillämpliga beslutsförfarandet beskrivs i artikel 175 och innebär att en kvalificerad majoritet måste uppnås i Rådet för att systemet skall kunna införas. De ekonomiskt svagare medlemsstaterna kan finna det svårt att godta en allokering av utsläppsrätter som innebär att redan tungt industrialiserade länder, som exempelvis , genom systemet får möjlighet att konsolidera sin position medan andra mindre industrialiserade länders utveckling begränsas såvitt gäller den växthusgasgenererande industrin. Ett system med utsläppshandel måste baseras på regler som på intet vis diskriminerar företag från andra medlemsstater för att inte strida mot artikel 43. Även ett icke-diskriminerande system kan anses utgöra ett hinder för den fria etableringsrätten, men ett berättigande av ett system i vilket utsläppsrätter innehålls vid varje allokering till förmån för nyinträdande marknadsaktörer torde utan större svårighet kunna göras. I det följande kommer konkurrensregler (artikel 81 och 82) att redogöras för. De svenska motsvarigheterna (6-8 och 19 §§, Konkurrenslagen (1993:20) mycket lika artiklarna 81 och 82 dessa och skall enligt förarbetena tillämpas på liknande sätt som de europeiska konkurrensreglerna.19 Konkurrensreglerna är i princip tillämpliga endast på företags age- randen, inte medlemsstaters.20 Detta innebär att systemet med utsläpps- handel som sådant inte kan ifrågasättas enligt artikel 81 och 82. Med hänsyn till de svenska konkurrensreglernas likhet med EG-rättens och det begränsade inflytande denna typ av regler har på utformandet av ett system med utsläppshandel kommer de svenska konkurrensreglern inte att behandlas särskilt nedan. Detta avsnitt skall läsas med syfte att finna möjligheter att förebygga att systemet utnyttjas för ageranden i strid med konkurrensreglerna. 19Prop 1992/93:56, s. 21. 20Undantag från denna regel gäller om medlemsstaten genom sitt agerande vidtar eller upprätthåller åtgärder som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensreglerna. Så är fallet exempelvis när en medlemsstat "antingen ålägger eller främjar ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan som strider mot artikel [81] eller förstärker deras verkningar, eller berövar de egna bestämmelserna deras statliga karaktär genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det ekonomiska området på privata aktörer." (Mål 267/86 mot ASPA 1989 4769, stycke 16.) Sådana frågor kan emellertid knappast bli aktuella vid införandet av ett system med utsläppshandel eftersom införandet av en ny handelsvara knappast kan sägas innehålla inneboende konkurrensbegränsningar. Artikel 81 stadgar att: 1.Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och för- bjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssamman- slutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemen- samma marknaden, särskilt sådana som innebär att a)inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b)produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, c)marknader eller inköpskällor delas upp, d)olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, e)det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. 2.Avtal som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 3.Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga på avtal eller grupper av avtal mellan företag, beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaran- den, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte a)ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, b)ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Artikel 81 förbjuder konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag oavsett om dessa tar sig uttryck i uttryckliga avtal eller inte. Det brukar sägas att fyra kriterier styr bedömningen av samarbeten mellan företag enligt artikel 81: Avgörande för tillämpligheten av artikel 81 är att någon form av sam- ordning mellan två eller flera företag föreligger. Åtgärder som vidtagits av ett företag utan att det föreligger något avtal eller handlande i sam- förstånd med ett annat företag omfattas inte av förbudet i artikel 81. Huruvida ett avtal eller annan överenskommelse är civilrättsligt bin- dande eller inte saknar betydelse för tillämpningen av artikeln. Beslut av företagssammanslutningar jämställs med avtal mellan företag. Med detta begrepp avses exempelvis beslut av branschföre- ningar vars stadgar ger föreningen möjlighet att styra medlemsföre- tagens agerande på marknaden. Det är härvidlag inte nödvändigt att t.ex. föreningens styrelse fattat ett formellt beslut för att avtalskriteriet skall vara uppfyllt. Det är heller inte nödvändigt att föreningen själv agerar. Även åtgärder vidtagna av exempelvis ett servicebolag som ägs föreningen faller under avtalskriteriet. Rekommendationer om att agera på ett visst sätt kan också uppfylla avtalskriteriet. Med samordnade förfaranden avses något förenklat att två eller fler företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att ett avtal i egentlig mening föreligger.21 I detta hänseende skall dock påpekas att naturligt parallellt uppträdande, dvs. en situation då företag på grund av produktens beskaffenhet, marknadsförhållandena eller andra omstän- digheter uppträder på samma sätt trots att företagens marknadsbeteen- den bestäms helt individuellt, inte faller under artikel 81. Sådant bete- ende är särskilt vanligt på oligopolistiska marknader. Avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden eller om de ger ett sådant resultat. I artikel 81 anges exempel på typiskt sett konkur- rensbegränsande avtal. Det bör emellertid observeras att inga avtal eller förfaranden är förbjudna i sig själva (per se) (utom möjligen avtal som omfattar prissamverkan mellan konkurrenter). Begreppet konkurrensbegränsning är mycket svårdefinierat, men det kan sägas ett avtal eller förfarande hämmar konkurrensen om det på något sätt inskränker ett eller flera företags möjligheter att agera obero- ende av andra företag.22 Att inte kunna agera oberoende kan exempel- vis bestå i att inte ha frihet att ingå avtal med den man önskar. 21Se t.ex. mål 48/69 ICI mot Kommissionen 1972 619. 22Prop 1992/93:56, s. 69. varje kommersiellt avtal kan emellertid anses begränsa konkurrensen i denna mening. Konkurrensbegränsningskriteriet bör därför bedömas utifrån om avtalet, sett i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang, kan påverka konkurrensen mellan parterna negativt (vilket förutsätter att parterna är åtminstone potentiella konkurrenter) och/eller i förhållande till tredje man. Konkurrensvårdande myndigheter tenderar att se varje samarbet som på något sätt inskränker ett företags frihet (eller möjlig- het) att agera självständigt på marknaden eller att självständigt fatta kommersiella beslut som konkurrensbegränsande. Kan det konstateras att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte behöver inga ytterligare undersökningar göras avseende dess faktiska effekt på konkurrensen. Bedömningen av ett avtals syfte skall göras utifrån avtalets objektiva syfte. Om det är klart att ett avtal typiskt sett riskerar att begränsa konkurrensen anses detta vara avtalets syfte vid tillämpningen av artikel 81, även om parterna hävdar att de inte hade för avsikt att begränsa konkurrensen. Avtalet behöver inte ens ha tillämpats.23 Kan inget konkurrensbegränsande syfte påvisas måste dock ett s k konkurrenstest genomföras.24 Det är därvid tillräckligt att konkurrensen riskerar att begränsas, t.ex. genom att uppkomsten av framtida konkur- rens motverkas. Vid konkurrenstestet får den situation som skulle råda på marknaden om avtalet inte fanns tjäna som måttstock. Eftersom avtalet skall bedömas utifrån dess faktiska eller förväntade påverkan på konkurrensen mellan parterna och/eller i förhållande till tredje man sägs det att avtalet skall bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sam- manhang.25 23Se t.ex. mål C-277/87 Prodotti Farmaceutici mot Kommissionen 1990 . 24Se t.ex. mål 5/69 Technique Minière mot Maschinenbau Ulm 1966 295. 25Se t.ex. mål 23/67 Brasserie de Haecht mot Wilkin 1967 407 och mål C-393/92 Almelo 1994 . En förutsättning för att ett konkurrensbegränsande avtal skall falla under förbudet i artikel 81 är att konkurrensen begränsas på ett märk- bart sätt. Kommissionen har i ett tillkännagivande26 uttalat att s.k. hori- sontella avtal (dvs. mellan konkurrenter) inte har någon märkbar effekt på konkurrensen om de deltagande företagens sammanlagda marknads- andel på den relevanta marknaden inte överstiger . För ver- tikala avtal (dvs. avtal mellan företag som inte befinner sig på samma produktions- eller marknadsföringsnivå) gäller att dessa inte anses ha någon märkbar effekt på konkurrensen om den sammanlagda mark- nadsandelen inte överstiger tio procent.27 Vidare undantas samarbete mellan små- och medelstora företag (definierade enligt Kommissionens rekommendation av ) från förbudet i artikel 81. Detta kallas den kvantitativa aspekten av märkbarhetskriteriet. Märkbarhetskriteriet har även en kvalitativ aspekt. Detta är fallet exempelvis när nationell lagstiftning omöjliggör konkurrens. Vidare kan egenskaperna tillhöriga produkten eller den handel som hindras leda till att en märkbar effekt på konkurrensen befinns saknas.29 Som framgått ovan är begreppet märkbarhet kopplat till effekterna på den relevanta marknaden, vilket innebär att denna måste definieras. Av skäl som kommer att redovisas i avsnitt 4.3.1 nedan bereder mark- nadsdefinition inte några större problem i system med utsläppshandel. Om systemet är svenskt är den geografiska marknaden och produktmarknaden är utsläppsrätter för växthusgaser eftersom dessa inte kan utbytas mot eventuella utsläppsrätter avseende andra förore- ningar. Parterna till potentiellt konkurrensbegränsande avtal skall således, i princip,30 ha en sammanlagd marknadsandel på den svenska marknaden för utsläppsrätter som överstiger (eftersom avtal på utsläppsmarknaden oftast torde vara att bedöma som horisontella). 26Kommissionens tillkännagivande om avtal av mindre betydelse på vilka artikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen inte är tillämplig, EGT 1997, C372/3. 27Enligt svensk konkurrensrätt gäller för horisontella avtal och för vertikala (KKVFS 1999:1 om avtal av mindre betydelse.) 28COM (96) 261. 29Bellamy & Child, Common Market of Competition, 4 uppl., Sweet & , 1993, s. 124–125. 30Kommissionen eller gemenskapsdomstolarna kan i vissa fall finna att ett avtal har en märkbar effekt trots att deltagande parter har marknadsandelar som understiger av den relevanta marknaden. Kvalitativa kriterier är svåra att ange och detta undantag är sällan till- ämpat i praxis.31 Förutom Kommissionens tillkännagivande om avtal av mindre bety- delse finns ett antal andra föreskrifter i vilka vissa avtalstyper identifie- ras som inte anses vara konkurrensbegränsande.32 Enligt Kommissio- nens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnande förfaranden är följande typfall inte att anse som konkurrensbegränsande: utbyte av åsikter eller erfarenheter, gemensamt utförande av jämförande undersökningar av företag eller branscher, gemensamt utarbetande av statistik och kalkyleringsmodeller33 samarbete avseende redovisning, kreditgarantier, inkassoverksam- het, samt gemensamma affärs eller skatterådgivningsbyråer (för att samarbetet endast omfattar områden som inte berör tillhandahållan- det av varor eller tjänster eller de deltagande företagens ekonomiska beslut), samarbete inom forskning och utveckling,34 gemensamt utnyttjande av anläggningar m m,35 bildandet av vissa konsortier, 31Wetter, , Rislund och Gahnström, Konkurrenslagen – En handbok, , 1999, s. 119. 32Se i första hand Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som avser samarbete mellan företag, EGT 1968 C75/3, ändrat genom EGT 1968 C84/14, samt Kommissionens tillkännagivande om dess bedömning av vissa underleverantörsavtal, EGT 1979 C1/2. 33I alla de fyra ovanstående fallen gäller dock att företagens handlingsfrihet inte får begränsas eller samarbetet innebära en samordning av företagens marknadsbeteende (t.ex. genom konkreta handlingsrekommendationer). 34Sådana avtal får dock inte begränsa företagens egen forsknings- och utvecklingsverksamhet eller endast innebära att ett eller flera företag helt eller delvis avstår från egen forskning. Vidare måste resultaten göras tillgängliga för alla deltagande parter. Licensieringsmöjligheten får inte heller kategoriskt avtalas bort. 35De berörda företagen måste dock själva bestrida kostnaderna för utnyttjandet av anläggningarna. De får heller inte avtala om gemensam tillverkning eller uppdelning av tillverkningen eller etablering av ett gemensamt företag. gemensam försäljningsevice och reparationsservice mellan företag som inte är konkurrenter, användningen av ett gemensamt märke för att beteckna viss kvalitet. Syftet med detta tillkännagivande är att underlätta för företagen att själva avgöra om ett visst samarbete kan omfattas av förbudet i artikel 81 eller inte. 4.2.5Ingen Rule of Reason Tillämpningsområdet för artikel 81 är, som framgått ovan, mycket vitt. Dock finns inte någon slags rimlighetsregel – Rule of Reason – i vare sig europeisk eller svensk konkurrensrätt, i vart fall inte utöver de till- kännagivanden som Kommissionen avgivit.36 En sådan finns i ameri- kansk rätt enligt Section 1 . Skillnaderna mellan Section 1 och artikel 81 är dock sådana att en Rule of Reason inte utan vidare kan överföras från amerikansk till europeisk konkurrensrätt. Dessa frågor behandlas i europeisk rätt istället i undantagsregeln artikel 81.3, enligt vilken Kommissionen kan bevilja undantag för individuella eller grupper av konkurrensbegränsande avtal.37 I det följande kommer där- för utgångspunkten att vara att avtal som inte Kommissionen angivit som konkurrensneutrala är konkurrensbegränsande. 4.2.6Icke-ingripande besked och undantag Kommissionen kan, enligt Förordning 17/6238 på ansökan av parterna förklara att ett avtal inte omfattas av förbudet i artikel 81. Ett sådant icke-ingripandebesked kan endast meddelas om Kommissionen finner att artikel 81 (eller 82) över huvud inte är tillämplig. Vidare kan Kom- missionen, trots att den finner att konkurrensen begränsas, bevilja undantag för samarbeten som: bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 36Bugge och Lövold , s. 62, förutsätter att en sådan regel existerar vilket är skälet till att frågan över huvud taget dryftas i denna rapport. 37Se t.ex. Goyder, s. 117. 38Rådets förordning 17/62 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, 1962 EGT 13/204. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som däri- genom uppnås, inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nöd- vändiga för att uppnå dessa mål, inte ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Kommissionen skall således göra en avvägning mellan ett konkurrens- begränsande avtals positiva och negativa effekter. Samtliga ovan angivna villkor måste vara uppfyllda för att för att ett undantag skall meddelas. Fördelarna med avtalet måste objektivt sett överväga de nackdelar för konkurrensen som avtalet kan innebära. Varje avtal granskas för sig utifrån omständigheterna i det enskilda fallet För att finna vägledning vid prövningen av en anmälan för undantag kan de s.k. gruppundantagen konsulteras. Ett gruppundantag utgörs oftast av en förordning utfärdad av Kommissionen enligt vilken vissa grupper av avtal som uppfyller de krav som stipuleras i förordningen undantas från förbudet i artikel 81. Antalet gruppundantag är relativt stort och reglerna är detaljerade varför dessa inte kommer att presente- ras i denna rapport. Det är i detta sammanhang tillräckligt att observera att de existerar. (Inget av dem lär bli tillämpligt avseende de konkur- rensbegränsande avtal som kan förutses i ett system med utsläppshan- del.) Konkurrensbegränsande avtal förekommer på alla typer av marknader och konkurrensbegränsningarna bedöms på samma sätt oavsett om marknaden som påverkas är den för utsläppsrätter eller någon annan marknad. Dock bör det uppmärksammas att utsläppsrätterna kan komma att skapa en kanal mellan företag som annars inte skulle haft någon större kontakt med varandra. En ny marknad skapas där företag blir konkurrenter som annars inte skulle varit det. Eftersom marknaden för utsläppsrätter, precis som vilken annan marknad som helst, gynnar alla deltagande parter mest (och slutligen även konsumenterna) om marknaden fungerar, dvs. är ekonomiskt effektiv, finns det all anled- ning för konkurrensvårdande myndigheter att uppmärksamma även denna nya marknad. De nedanstående exemplen på förutsebara situationer är på intet vis uttömmande, utan är endast avsedda att exemplifiera en potentiell tillämpning av artikel 81 på en marknad för utsläppsrätter. Förutom de nedanstående exemplen kan marknaden för utsläppsrätter skapa kanaler för samarbeten som inte är direkt relaterade till utsläppshandeln, exempelvis otillåtna informationsutbyten.39 Ett exempel på konkurrensbegränsande avtal i ett system för handel med utsläppsrätter som identifierats i den norska rapporten spörsmål ved innföring av et norsk kvotesystem for klimagasser är samordnad budgivning vid auktioner för att hålla priserna på utsläpps- rätter nere.40 Vid ett första påseende verkar ett sådant avtal inte vara konkurrensbegränsande eftersom vare sig konkurrenter eller konsu- menter blir lidande av att priserna hålls så låga som möjligt. Tvärtom är låga priser önskvärt och ett av målen med konkurrenslagstiftningen. Vidare får det förutsättas att staten, eller något annat organ med mono- pol på auktionering av utsläppsrätter, kommer att svara för sådana auk- tioner. En sådan enhet kan inte anses vara skyddsvärd enligt artikel 81. Dock kan denna typ av prissamverkan angripas ur ett annat perspektiv. Om priset på utsläppsrätter hålls på grund av ett avtal eller något annat samordnat förfarande, kommer inte de företag som värde- rar utsläppsrätterna högst och har de största resurserna att kunna utnyttja dessa för att stärka sin konkurrenskraft, exempelvis genom en produktionsökning. Samordnad budgivning vid auktioner kommer där- för att falla under förbudet i artikel 81. Ett sådant samarbete kommer inte att klassas som ett avtal av mindre betydelse eftersom det får anses vara uteslutet att parterna skall uppnå de önskade effekterna om deras marknadsandel på marknaden för utsläppsrätter inte överstiger . Inte heller faller ett sådant samarbete under Kommissionens tillkännagivande . Slutligen är det mycket osannolikt att en klar prissamverkan skulle beviljas icke-ingripande besked eller indivi- duellt undantag. 39Det skall även tilläggas att samarbeten som inte skapar konkurrensproblem ite tas upp i denna rapport. Detta gäller t.ex. samarbete avseende reningsutrustning som nämns i och (s. 65–66). 40Bugge och Lövold , s. 64–65. Vägran att sälja utsläppsrätter till vissa konkurrenter När auktionen är genomförd och utsläppsrätterna har allokerats till marknadens aktörer inträder möjligheten för dessa att fritt handla med utsläppsrätterna mellan sig. I många system (det amerikanska Acid Rain Program t.ex.) tillåts aktörerna spara utsläppsrätter till följande åtagandeperiod. Tillsammans med möjligheten att frigöra utsläppsrätter till försäljning genom att minska utsläppen gör detta att vissa företag kan spara på sig ansenliga antal utsläppsrätter. Det kan då tänkas att aktörer med sådana överskott, i stället för att sälja utsläppsrätterna som det är tänkt, väljer att inte sälja. Detta kan göras av olika skäl. Exem- pelvis kan sådant agerande motiveras av en önskan att försvaga konkur- renter eller en önskan att driva upp priserna på marknaden för utsläpps- rätter. Oavsett skälet till agerandet kan frågan uppstå om ett avtal eller annat samordnat förfarande med syfte att förhindra försäljning av utsläppsrätter träffas av förbudet i artikel 81.41 Ett sådant förfarande skulle anses strida mot artikel 81. Om syftet är att driva upp priserna blir det närmast fråga om en ren produktionsbegränsning, vilket anges som exempel på konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.1.b. Även om produktionen av utsläppsrätter inte begränsas är ration bakom att för- bjuda avtal om produktionsbegränsning en önskan att hindra att utbudet begränsas så att en hög prisnivå kan upprätthållas.42 Skulle syftet vara att missgynna någon eller några enskilda konkurrenter blir bedöm- ningen densamma. I ett sådant fall är det sannolikt att avtalet bedöms vara prisdiskriminerande, vilket nämns i artikel 81.1.d som exempel på en typfall av konkurrensbegränsande avtal. I de ovanstående fallen är det möjligt att tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse kan tillämpas om kraven för detta är uppfyllda. Icke-ingripandebesked kommer dock sannolikt inte att beviljas för sådana avtal. Frågan om undantag kan beviljas är mer komplicerad. Såvitt gäller produktionsbegränsningar kan dock sägas att samverkan mellan stora företag inte lär undantas och att effektivitetsvinsterna med samarbetet måste vara mycket omfattande för att andra företag skall beviljas undantag. Avtal med syfte att missgynna konkurrenter genom att inte låta dem köpa tillgängliga utsläppsrätter faller under definitio- nen på typiskt sett konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.1.b.43 Det 41Observera att artikel 81 endast är tillämplig på förfaranden som samordnar flera parters agerande. Ensidiga förfaranden faller under artikel 82. Se vidare avsnitt 4.2 nedan. 42Wetter, , Rislund och Gahnström, s. 191. 43Det lär dock knappast vara fråga om s k collective exclusive dealing som anges av och (s. 65).