sou · GOB345d3 · 2001-01-01 00:00:00 — Såvitt gäller varors fria rörlighet framträder emellertid betydande skillnader mellan de båda ansatserna varför nedströms- och uppströmsmodellerna behandlas separat i avsnitt 2 nedan. När Amsterdamfördraget trädde i kraft ändrades artikelnumreringen i . Nedan används endast den nu gällande numreringen. Den som önskar konsultera citerade källor kan använda följande kon- verteringsnyckel: 2 Varors fria rörlighet Artikel 28 stadgar att: Kvantitativa exportrestriktioner samt åtgärder med motsvarande ver- kan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Varors fria rörlighet är en av den Europeiska Gemenskapens absoluta grundpelare. Huruvida en utsläppsrätt skulle vara en vara eller inte och därmed omfattas av artikel 28 kan inte besvaras kategoriskt.1 För det första måste det konstateras att artikel 295 stadgar att inte i något hänseende skall ingripa i medlemsstaternas egendoms- ordning. Detta innebär bl a att om en medlemsstat tillåter att utsläpps- rätter innehas med äganderätt, kan EG-rätten inte påverka detta. EG- domstolen har emellertid i flera fall definierat avfall som varor som faller under reglerna om fri rörlighet oavsett medlemsstaternas katego- risering av den relevanta nyttigheten.2 Det kan således inte uteslutas att utsläppsrätter omfattas av förbudet mot kvantitativa importrestriktioner i artikel 28. Reglerna om fri etableringsrätt är, som kommer att visas nedan, mer relevanta i förhållande till ett svenskt nedströmssystem med utsläpps- handel än artikel 28, varför kommentarerna i avsnitt 2.2 nedan kommer att hållas mycket korta. Mer utförliga resonemang återfinns i avsnitt 3 nedan.3 Uppströmsansatsen är mer problematisk varför avsnitt 2.3 behandlar ett större antal frågor. 1Jfr och , Rettslige spörsmål ved innföring av et norsk kvotesystem for klimagasser, Utredning for Utvalget som skal utrede et nasjonalt kvotesystem for klimagasser, Institutt for offentlig rett, , 1999, s. 85, som tycks vara av motsatt uppfattning. 2För diskussion och analys av relevanta avgöranden se t ex , and European Community : Does the a Suitable Framework for Regulating ?, Ecology 1993, s. 165. 3Det kommer att framgå i avsnitt 3 att analogier mellan reglerna om varors fria rörlighet och den fria etableringsrätten i stor utsträckning är möjliga, varför hänvisningen till avsnitt 3 inte är så märkvärdig som det å förstone kan tyckas. Det är något långsökt att tro att ett företag som omfattas av ett natio- nellt system för utsläppshandel i en annan medlemsstat skulle försöka exportera utsläppsrätter till i förlitan på reglerna om varors fria rörlighet. Skulle så ske får dock inte de svenska reglerna diskriminera utländska utsläppsrätter på grund av nationalitet. Sådan diskriminering är förbjuden och kan endast berättigas med hänvisning till de undantag som stipuleras i artikel 30. Dessa undantag är hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda männis- kors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell och kommersiell äganderätt. har tillämpat undantagen mycket restriktivt och utan att gå in på en när- mare analys av ett potentiellt försvar för diskriminering på grund av nationalitet i ett svenskt system med utsläppshandel kan sägas att ingen av de tillåtna grunderna för berättigande kan anses vara tillämplig var- för diskriminering i systemet skall undvikas. fastslog på ett tidigt stadium att även icke-diskrimine- rade nationella regler omfattas av artikel 28 om de på något vis utgör ett hinder för det fria varuflödet.4 (Som synes är tillämpningsområdet mycket vidsträckt och det har snävats in något så att natio- nella regler som begränsar s.k. försäljningsarrangemang inte omfattas av förbudet.5 Det skulle emellertid föra för långt att i denna rapport beskriva även denna praxis, som sannolikt inte kan vinna tillämpning på ett system med utsläppshandel.) Sådana hinder kan berättigas om de är nödvändiga för att vissa tvingande hänsyn skall kunna tas i den nationella rättsordningen. Ett sådant tvingande hänsyn är nationellt miljöskydd.6 Ett system med utsläppshandel kan med största sannolik- het kvalificeras som en miljöskyddsåtgärd eftersom syftet är att minska utsläppen av växthusgaser.7 Vidare bör det kunna visas att systemets 4Se mål 8/74 Procureur du mot Dassonville 1974 837 och mål 120/78 mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein 1979 649 (det berömda Cassis de ). 5Mål C-267 och 268/91 Keck och Mithouard 1993 ECR I-6097. 6Se t.ex. mål 302/86 Kommissionen mot 1988 4607, stycke 9. 7Se vidare avsnitt 2.3 och 3.3 där detta resonemang utvecklas något. funktion och effektivitet kräver att endast de utsläppsrätter som från början var avsedda att ingå i systemet skall tillåtas ingå fortsättnings- vis. Det bör dock noteras att för att ett sådant slutet system skall accepteras måste det finnas miljömässiga och/eller ekonomiska skill- nader mellan de berörda nationella systemen, i synnerhet såvitt avser deras utformning, som motiverar denna slutenhet. Icke-diskriminerande restriktiva nationella åtgärder måste, för att vara godtagbara enligt artikel 28, vara lämpliga för uppnåendet av det stipulerade miljömålet samt vara proportionella till sitt syfte. Att sys- temet är lämpligt för sitt syfte torde kunna visas med hänvisning till erfarenheter från teori och praktik.8 Att systemet är proportionellt till sitt syfte torde inte vara svårt att visa om det nationella systemet inne- fattar specifika och motiverade krav på utsläppsrätter som endast svenska sådana kan uppfylla. Regleringstekniska skillnader torde i de flesta fall visa att utsläppsrätter hänförliga till olika nationella system inte är kompatibla. Det nu nämnda avser proportionalitetsbedömningen av systemets slutenhet. För diskussion om systemets proportionalitet i förhållande till dess miljöskyddssyfte se avsnitt 3.4 nedan. Sammanfattningsvis kan sägas att det inte är sannolikt att ett ned- strömssystem kommer att omfattas av artikel 28. Skulle så ske gäller att de svenska regler som definierar systemet med utsläppshandel måste vara icke-diskriminerande och, i den mån de hindrar handeln mellan medlemsstaterna, lämpliga att uppnå målet att minska utsläpp av växt- husgaser samt proportionella till sitt syfte, vilket inte torde vara svårt att visa. I utredningen anges i anslutning till diskussioner om uppströms- ansatsen att en aspekt vid utformningen av systemen är hanteringen av import och export av fossila bränslen. För sådant som importeras och förbränns inom landet skall raffinaderier och importörer ha skyldighet att inneha utsläppsrätter medan inga utsläppsrätter skall krävas för bränslen som exporteras. Detta illustrerar att uppströmsansatsen påverkar varors fria rörlighet på ett tydligare sätt än vad som gäller för nedströmsansatsen. I upp- strömsansatsen ställs ett krav på själva varan som innebär att den för att få importeras, säljas eller användas i måste inneha erforderligt antal utsläppsrätter. För export krävs inga utsläppsrätter. 8 Se vidare avsnitt 2.3.3 och 3.4 nedan. 2.3.1Tullavgifter och avgifter med motsvarande verkan Ett system med utsläppshandel som generellt sett grundar sig på att betalning skall erläggas för utsläppsrätterna, men där vissa företag erhåller sådan utan kostnad kan tänkas önskvärda t.ex. av skäl hänför- liga till den internationella konkurrenssituationen. Teoretiskt sett kan ett sådant system under vissa speciella omständigheter likställas med en avgift motsvarande en tullavgift vilka förbjuds enligt fördragets artikel 25.9 Ett system med ovan angivna karaktärsdrag bedöms emel- lertid bättre enligt reglerna om statsstöd, varför det lämnas utan vidare kommentarer i denna del. Se vidare avsnitt 5 nedan. Enligt fördragets artikel 90 är medlemsstaterna förhindrade att direkt eller indirekt lägga interna skatter på varor från andra medlemsstater än de skatter eller avgifter som direkt eller indirekt läggs på liknande inhemska varor. Som kommer att visas nedan (avsnitt 5) uppvisar ett system med utsläppshandel, där deltagarna tvingas betala för utsläpps- rätterna, många drag som liknar miljöskatter, varför en analogi till sådana är motiverad.10 Medlemsstaterna har enligt artikel 90 rätt att välja det system för beskattning de anser vara mest lämpligt. Vidare krävs diskriminering mellan utländska och svenska varor för att artikeln skall bli tillämplig. Detta innebär att artikel 90 i princip inte kan vinna tillämpning på en generell skyldighet för uppströmsföretag att inneha utsläppsrätter om liknande inhemska och utländska varor behandlas lika. Dock bör det i detta sammanhang noteras att det är mycket viktigt att analysera graden av likhet mellan de olika varor som berörs. Två produkter som inte anses liknande i kan ändå anses vara det i andra medlems- länder. har yttrat att liknande produkter är sådana som har liknande egenskaper och fyller samma behov hos konsumenterna.11 9Se Meddelande från Kommissionen om miljöskatter och miljöavgifter på den inre marknaden, EGT 1997 C224/6, punkt 16. 10Vidare framgår av Kommissionens meddelande om miljöskatter och miljöavgifter på den inre marknaden, punkt 10, att begreppet "skatter och avgifter" bör tolkas så att det omfattar alla obligatoriska betalningar utan motprestation vare sig intäkterna därifrån hamnar direkt i statsbudgeten eller går till ett speciellt ändamål. Denna definition torde kunna utsträckas till att omfatta även utsläppsrätter för vilka användarna måste betala. 11Mål 184/85 Kommissionen mot 1987 2013. Skulle exempelvis petroleumprodukter från andra medlemsländer beläggas med skyldigheten att täckas av utsläppsrätter måste klara och precisa kriterier för skillnaderna mellan petroleumprodukter för för- bränning (vilka förutsätts omfattas av kravet på utsläppsrätter) och petroleumprodukter för andra ändamål (vilka förutsätts inte omfattas av detta krav) definieras för att inte skall riskera att agera i strid med artikel 90. I många fall kommer det att bli svårt att dra upp sådana riktlinjer eftersom de produkter som berörs av ett uppströmssystem ofta importeras i oraffinerat skick. Det framgår även av artikel 90 stycke 2 att medlemsstaterna inte tillåts lägga interna skatter eller avgifter på varor från andra medlemsstater som är av en sådan art att de indirekt skyddar andra varor. Effekten av ett system där exempelvis oraffine- rade utländska varor som berörs kategoriskt tvingas anskaffa utsläpps- rätter, medan svenska raffinerade varor i undantas om de inte anses kunna generera växthusgaser när de används, blir att svenska råvaru- producenter gynnas på ett otillåtet vis. Det finns inga möjligheter till undantag från artikel 90. En preliminär bedömning är således att ett uppströmssystem för utsläppshandel genererar mycket delikata avgränsningsfrågor. Kan dessa inte lösas på ett tillfredsställande sätt bör uppströmssystemet undvikas på grund av risken för att systemet med utsläppshandel upp- fattas som ett svenskt agerande i strid med artikel 90. Detta gäller dock endast under förutsättning att utsläppsrätterna enbart kan erhållas mot betalning. Fria utsläppsrätter kan inte under några omständigheter jäm- ställas med skatter eller avgifter. Frågan om behandlingen av uppströmssystemet är mycket lik det som beskrivits i avsnitt 2.2 ovan. Den ger dock upphov till ett klarare exem- pel på reglernas tillämpningsområde. Inledningsvis kan konstateras att uppströmssystem för utsläppshan- del inte är direkt diskriminerande, vilket gör att eventuella undantag för systemet inte är begränsade till de nationella hänsyn som räknas upp i artikel 30. Däremot framstår ett uppströmssystem som ett handels- hinder i den vida tolkning av detta begrepp som givits av EG-dom- stolen. Detta gäller oavsett om utsläppsrätterna tillhandahålls gratis eller mot betalning. Handelshindret kan dock sägas vara allvarligare om importörerna tvingas betala för utsläppsrätterna. Hindret skulle bestå i att importörer inte kan penetrera den svenska marknaden utan utsläppsrätter, vilka måste köpas eller erhållas genom någon form av ansökningsförfarade. Frågan blir således om systemet ändå kan accepteras enligt artikel 28 med hänvisning till något tvingande nationellt hänsyn. Som nämnts i avsnitt 2.2.2 ovan anses nationellt miljöskydd vara ett godtagbart tvingande hänsyn enligt EG-rätten. Systemet med utsläppshandel kan sägas vara en miljöskyddsåtgärd eftersom dess syfte är att minska utsläppen av växthusgaser om än på ett ekonomiskt sett mer effektivt sätt än genom administrativa styrmedel. Även om det inte torde vålla några problem att definiera ett system med utsläppshandel som en miljöskyddsåtgärd måste dock systemet vara lämpligt för uppnående av dess syfte samt vara proportionella till detta syfte, dvs. det måste undersökas om syftet kan uppnås med mindre ingripande åtgärder. Systemets lämplighet är det givetvis svårt att säkert uttala sig om eftersom det veterligen inte är beprövat i . System med utsläppshandel har dock förordats i såväl ekonomisk som juridisk litte- ratur och visat sig vara effektiva i praktiken i varför frågor om systemets lämplighet inte bör kunna leda till att uppströmsansatsen anses oacceptabel enligt artikel 28. Svårigheter inträder dock när det gäller åtgärdens proportionalitet. Ett argument mot systemets proportionalitet är att samma eller liknande resultat kan uppnås genom en nedströmsansats. Att detta inte är hela sanningen framgår med önskvärd tydlighet av utredningen, men det torde ändå krävas en god argumentation och klara bevis för att en upp- strömsansats är miljömässigt bättre än en nedströmsansats eftersom den förra är handelshindrande på ett sätt som den senare inte är. En sådan argumentation blir särskilt svår om det i andra medlemsländer eller på EU-nivå tillämpas eller planeras system som bygger på en ned- Slutligen får det antas att det är mer osannolikt att ett system, i vilket betalning för utsläppsrätterna erfordras, accepteras enligt proportionalitetsprincipen än ett system med gratis tilldelning eftersom det förra alternativet får anses vara ett allvarligare handels- hinder. Det kan således konstateras det är sannolikt att ett system med utsläppshandel baserat på en uppströmsansats bedöms strida mot arti- kel 28. Det är dessutom osannolikt – eller i vart fall ytterst tveksamt – att systemet kan berättigas med hänvisning till tvingande miljöhänsyn. 3 Den fria etableringsrätten Artikel 43 stadgar att: Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan med- lemsstats territorium förbjudas. Detta förbud skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verk- samheten som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 48 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. Vid en läsning av första stycket i artikel 43 framgår att inskränkningar i den fria etableringsrätten är förbjudna. Av andra stycket framgår att etableringsfriheten innehåller en positiv rättighet för den som etablerat sig i en annan medlemsstat att inte diskrimineras på grund av sin natio- nalitet (vilket även följer av det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 12). Detta förbud innebär att en medborgare eller ett företag från en annan medlemsstat skall behandlas på samma sätt som en med- borgare eller ett företag i den stat där denne är eller önskar etablera sig.12 Som kommer att visas nedan har emellertid tolkat artikel 43 vidare än så enligt den modell som beskrivits avseende arti- kel 28 ovan. Under vissa förutsättningar kan således även icke-diskri- minerande hinder mot etableringsrätten vara förbjudna enligt artikel 43. 12 Se t.ex. mål 2/74 Reyners mot 1974 ECR 631. I ett nationellt system med utsläppshandel är det viktigt att företag från andra medlemsstater inte diskrimineras vare sig vid den initiala alloke- ringen av utsläppsrätter eller genom diskriminerande regler för handeln med utsläppsrätter mellan de deltagande företagen. Det får således inte finnas regler som stadgar exempelvis att utländ- ska företag inte har rätt att köpa utsläppsrätter eller att utländska men inte svenska företag tvingas köpa utsläppsrätter vid den initiala alloke- ringen. Vidare får det inte finnas regler förhindrar att svenska företag säljer sina utsläppsrätter till utländska företag om de har rätt att sälja dem till svenska. Sådana regler utgör exempel på s.k. direkt diskrimine- ring. Visserligen finns undantag från regeln om direkt diskriminering i artikel 46. Artikeln stadgar att reglerna om den fria etableringsrätten inte skall hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra för- fattningar som föreskriver särskild behandling av utländska medbor- gare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. När det gäller icke-diskriminerande handelshinder finns möj- ligheter för medlemsstaterna att åberopa andra grunder för att berättiga sina åtgärder, men om diskriminering är för handen är denna möjlighet begränsad till vad som stadgas i artikel 46.13 har tolkat dessa undantagsmöjligheter mycket restriktivt.14 Utan att närmare gå in på de olika undantagsmöjligheterna kan , även om en viss handlingsfrihet finns, konstateras att medlems- staternas rätt att diskriminera utländska företag i ett system med utsläppshandel svårligen kan berättigas genom att hänsyn allmän ord- ning, säkerhet eller hälsa åberopas. tidiga praxis avseende etableringsrätten tyder på att det krävdes att utlänningar diskrimineras för att förbudet i artikel 43 skall vara tillämpligt. har emellertid denna praxis mjukats upp så att även regler som tillämpas på samma sätt för de egna medbor- garna som för medborgare från andra medlemsstater kan anses strida 13Se t.ex. mål 352/85 mot 1988 2085. 14Direktiv /221 är rådets genomförande av artikel 46. Direktivet är emellertid endast tillämpligt på fysiska personer, inte företag, varför det förbigås i detta sammanhang. mot artikel 43.15 Ur mål C-55/94 mot Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di Milan 4165 kan utläsas att nationella åtgärder som kan hindra utövandet av fördragets grundläg- gande friheter (av vilka etableringsrätten är en) eller göra dem mindre attraktiva måste uppfylla fyra krav: de måste tillämpas på ett icke-diskriminerande vis, de måste vara berättigade av tvingande hänsyn i det allmänna intres- set, de måste vara lämpliga för säkra uppnåendet av sitt syfte, samt de får inte vara mer ingripande än vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Av dessa fyra villkor framgår att brott mot artikel 43, liksom brott mot artikel 28, kan konstateras även om ingen diskriminering förekommit.16 Det kan således tänkas att även om reglerna i systemet med utsläpps- handel formuleras på ett sätt som inte leder till att utländska företag diskrimineras kan det finnas element som måste berättigas på grund av att etableringsfriheten inskränks. Detta kan exempelvis vara fallet om det råder brist på utsläppsrätter. Låt oss anta att utsläppsrätter auktio- nerats ut och köparna är företag etablerade i . Låt oss vidare anta att ett företag från en annan medlemsstat önskar etablera sig i och ansöker om tillstånd att göra detta. 15Se t.ex. mål 107/83 Ordre des Avocats mot Klopp 1984 2971, i vilket reglerna i som stadgade att en ledamot i samfundet endast fick vara etablerad på en ort befanns strida mot artikel 43 trots att reglerna tillämpades på samma sätt för utlänningar och fransmän. Detta berodde enligt på att det i artikel 43 förutsätts att EU- medborgare skall kunna etablera sig på flera orter och i olika länder. Vidare har regler som hindrar gemenskapsmedborgare från att utvidga sin verksamhet från en till flera medlemsländer befunnits strida mot artikel 43. Se t ex mål 143/87 Stanton mot INASTI 1988 3877. 16I litteraturen diskuteras frågan om existensen av ett eventuellt krav på diskriminerande åtgärder för tillämpning av artikel 43 med en viss intensitet. Det har exempelvis framförts att en analys av praxis visar att även om inte direkt diskriminering krävs för att ett brott mot artikel 43 skall vara för handen så krävs i vart fall indirekt diskriminering, d v s att en regel som tillämpas på samma sätt avseende den egna statens medborgare och medborgare från andra medlemsstater måste innebära att regeln i praktiken betungar medborgare eller företag från andra medlemsstater mer än de egna medborgarna. (Se t ex och De Búrca, EU . Text, Cases, and Materials, 2 Uppl, 1998, s 747 ff.) För denna rapport är det dock tillräckligt att konstatera att ett nationellt system för utsläppshandel kan hindra utländska företag att etablera sig i även om systemets regler inte är direkt diskriminerande. Slutligen antar vi att det utländska företaget nekas möjlighet att etab- lera sig i med hänsyn till att inga utsläppsrätter finns att tillgå. Det är helt enkelt inte möjligt att med den aktuella utsläppsnivån i lan- det tillåta fler utsläppspunkter för växthusgaser. Detta är otvivelaktigt ett hinder för det utländska företagets fria etableringsrätt. Situationen kan givetvis lösas på samma sätt som man undviker att marknadsmakt på utsläppsmarknaden uppstår (se vidare avsnitt 4.3.5 nedan), dvs. sta- ten sparar helt enkelt en viss andel av utsläppsrätterna vid varje auktion (eller annan allokering) för att nyttja när behov uppstår. Om så sker kan det företag som önskar etablera sig i få förvärva de sparade utsläppsrätterna från staten på samma villkor som dess svenska konkur- renter. Skulle staten sakna denna möjlighet för att utsläppsrätter inte innehålls vid auktioner eller helt enkelt för att de som innehållits har tagit slut, måste staten berättiga systemet enligt de fyra villkoren som angivits ovan. 3.4Berättigande av icke-diskriminerande hinder mot fri etablering Det synes inte vara en omöjlig uppgift att berättiga ett system med utsläppshandel även om det befinns strida mot artikel 43. Den första punkten som nämndes i det ovan angivna rättsfallet var att systemet måste vara icke-diskriminerande. Denna punkt har redan dis- kuterats i avsnitt 3.2 ovan där det konstaterades att icke-diskrimine- rande regler är en förutsättning för systemets tillåtlighet enligt artikel 43. Vidare måste de nationella reglerna, vars kompatibilitet med artikel 43 undersöks, vara berättigade av tvingande hänsyn i det allmänna intresset. Såvitt känt finns inget fall där miljöhänsyn har åberopats som berättigande enligt artikel 43. Mot bakgrund av gemen- samma hänvisning till alla fyra friheterna i Gebhard-fallet torde det emellertid vara möjligt att dra analogier till den praxis som finns under artikel 28 (varors fria rörlighet). Enligt denna praxis är det klart att miljöskydd är ett sådant tvingande hänsyn som kan berättiga en åtgärd från en medlemsstat som hindrar handeln mellan medlemsstaterna.17 Ett system med utsläppshandel får anses vara en miljöskyddsåtgärd efter- som syftet med systemet är att minska utsläppen av växthusgaser om än på ett mer ekonomiskt effektivt sätt än genom administrativa styrmedel. 17 Se t.ex. mål 302/86 Kommissionen mot 1988 4607, stycke 9. Såvitt gäller lämpligheten för att uppnå syftet med regleringen är det givetvis svårt att uttala sig om ett system som är nytt för europeiska förhållanden, men med hänvisning till de ekonomiska och juridiska utredningar som finns på området och den erfarenhet man har av mot- svarande system i torde systemets lämplighet med lätthet kunna påvisas. Vidare måste åtgärderna vara proportionella till sitt syfte, dvs. det måste undersökas om syftet kan uppnås med mindre ingripande åtgär- der.