sou · GOB3110 · 2001-01-01 00:00:00 — Det innebär i princip att ett visst datum skall anges, inte minst med tanke på de påföljder som konsumenten kan göra gällande vid dröjsmål. Ett al- ternativ är att redovisa tidpunkten för slutförandet i relation till när arbete- na har påbörjats. Man kan t.ex. tänka sig att det sägs i avtalet att uppdraget skall vara slutfört efter att grundläggningen har skett. Nack- delen med den sortens tidsangivelser är att de kan ge upphov till tvistig- heter eftersom det kan vara svårt, eller råda oenighet om, när arbetena inleddes. En exakt datumangivelse för slutförandet är därför att föredra. Som tidigare framgått i den allmänna motiveringen skall alla väsentliga avtalsvillkor tas in i det skriftliga avtalet. Vi har också redovisat vilka uppgifter som alltid skall finnas med i ett avtal om småhusentreprenad. Följden om ett avtal brister i något av dessa avseenden anges i den bevis- börderegel som finns i andra stycket. Regeln innebär att brister i avtalet i första hand leder till att konsumentens uppfattning om vad som har avta- lats blir gällande. Detta antagande bryts om näringsidkaren kan visa att avtalet innebär något annat än vad konsumenten har hävdat. Det skall först sägas att det åligger konsumenten att visa att det är fråga om en sådan brist som gör att bevisbörderegeln är tillämplig. grundläggande förutsättning för att den särskilda regeln över huvud taget skall bli aktuell. Det är konsumenten som måste kunna visa att det förelig- ger en brist i fråga om formkravet. Det innebär t.ex. att i fråga om kravet på angivande av uppdragets omfattning skall konsumenten kunna visa att avtalet är så bristfälligt att det inte på ett tillfredsställande sätt beskriver uppdragets omfattning och att formkravet till följd därav inte kan anses vara uppfyllt i den delen. Om slutsatsen av detta blir att avtalet i och för sig uppfyller de krav som ställs på utformningen av avtalet men det ändå föreligger tvist om avtalsinnehållet skall i fråga om den tvisten bevisbör- deregeln inte tillämpas. Konsumenten ges alltså ingen bevislättnad i såda- na situationer utan de krav på bevisning som gäller för tvistemål i allmän- het skall tillämpas. Regeln tar alltså sikte endast på sådana brister i ett avtal som har an- knytning till formkravet. Den innebär t.ex. att om avtalet är helt muntligt kommer regeln att gälla . Skulle det å andra sidan vara så att avtalet i huvudsak uppfyller de krav som ställs i paragrafens första stycke men brister i något avseende, t.ex. att tiden för färdigställande har uteläm- nats, så är det endast i den del som avtalet är bristfälligt, här tidpunkten för färdigställandet, som bevisbörderegeln blir tillämplig. Det är då i den de- len som konsumentens uppfattning om när arbetena skall vara avslutade får avgörande betydelse. Som ett avslutande exempel kan sägas att om avtalet i alla avseenden uppfyller de krav som ställs i paragrafen men tvist uppkommer om t.ex. vilken färg på tapeter som avtalats, om badkar ingick i badrummet eller om den golvbeläggning som valts skall vara så är det tvistefrågor som inte rör uppfyllandet av formkravet. Den särskilda bevisbörderegeln är då inte tillämplig på den typen av tvis- ter utan dessa får lösas enligt allmänna principer. Näringsidkaren – som är den av parterna som vanligtvis har störst erfa- renhet och kunnande i frågan – får ett ansvar för att lagens krav på avtalets innehåll och utformning uppfylls och därför också får stå för den osäker- het det kan innebära om så inte sker. Regeln är inte kategorisk till sin utformning utan ger näringsidkaren en möjlighet att visa att avtalsinnehållet är ett annat än vad konsumenten gör gällande. Beviskravet överensstämmer med vad som gäller för tvistemål i allmänhet. Även om det inte kan uteslutas att näringsidkaren kan styrka sitt påstående om ett avtals innehåll genom vittnen eller liknande får det anses troligt att det i de flesta fall i praktiken kommer att krävas någon form av skriftlig dokumentation för att vederlägga konsumentens påståen- den om avtalets innehåll. Även om det inte med nödvändighet behöver innebära att det alltid ställs krav på företeende av ett formenligt avtal kan det antas ge ökade incitament för näringsidkaren att se till att fullständiga skriftliga avtal upprättas. Avslutningsvis kan det inte heller uteslutas att det vid tillämpning av bevisbörderegeln kan bli fråga om jämkning av avtalsvillkor i enlighet med 36 § avtalslagen. Om arbetet med hänsyn till priset, sättet för utförandet, av konsumenten lämnade uppgifter eller av annat skäl inte kan antas vara till rimlig nytta för konsumenten och näringsidkaren inser eller borde ha insett detta, skall näringsidkaren avråda konsumenten från att låta utföra arbetet. Om det först sedan arbetet har påbörjats visar sig att detta inte kan anses bli till rimlig nytta för konsumenten eller att priset för tjänsten kan bli betydligt högre än vad konsumenten hade kunnat räkna med, skall nä- ringsidkaren underrätta konsumenten om förhållandet och begära konsu- mentens anvisningar. Kan konsumenten inte anträffas eller får näringsidkaren av annan or- sak inte anvisningar av konsumenten inom rimlig tid, skall näringsidkaren avbryta påbörjat arbete. Detta gäller dock ej, om det finns särskilda skäl att anta att konsumenten ändå önskar få arbetet utfört. Paragrafen är ny och innehåller en för småhusentreprenader särskild regel om avrådande sett i jämförelse med den allmänna regeln i 6 §. Skälen för införandet av bestämmelsen har behandlats i avsnitt 4.2.4. Kravet på avrå- dande är en del av den i de allmänna motiveringen beskrivna informa- tionsplikten. Frågan om vid vilken typ av förhållanden det är som näringsidkaren är skyldig att avråda konsumenten, som behandlas i första stycket, har inget entydigt svar utan får avgöras från fall till fall. Vissa principer kan dock ställas upp till ledning för bedömningen. Till att börja med omfattar näringsidkarens ansvar inte mer bagatellar- tade förhållanden. Detta framgår redan av att skyldigheten att avråda för- utsätter att tjänsten inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. För att detta skall vara fallet måste den ekonomiska eller funktionsmässiga nyttan ha påverkats i en mer påtaglig mening. Att ytterligare klargöra detta förhållande genom att ställa upp någon form av väsentlighetskrav har inte ansetts nödvändigt. Frågan får i stället avgöras inom ramen för rättstillämpningen. Avrådandeplikten omfattar enbart förhållanden som är objektivt kon- staterbara för en normalt noggrann och kunnig näringsidkare. Det är inte meningen att näringsidkaren skall behöva göra någon särskild utredning av vad som kan vara till rimlig nytta för den enskilde konsumenten. Det krävs t.ex. inte att han eller hon gör en särskild undersökning eller redovisning av vilken åtgärd som är mest fördelaktig ur en ekonomisk, praktisk eller annan aspekt. För att beskriva avrådandeplikten kan vissa exempel ges. Ett fall där en näringsidkaren är skyldig att avråda är om han eller hon uppskattar att kostnaden för ett utförande som konsumenten har tänkt sig blir orimligt hög i förhållande till den nytta utförandet ger för denne. Det kan vara fråga om att konsumenten vill ha ett visst uppvärmningssystem för att det är energibesparande men näringsidkaren bedömer att kostnaderna för att in- stallera ett sådant system är så höga att åtgärden totalt sett kommer att bli ekonomiskt olönsam. Likaså är det rimligt att kräva att näringsidkaren skall avråda en kon- sument som tror att ett arbete måste utföras på ett visst sätt medan närings- idkaren vet att så inte är fallet utan att arbetet kan utföras på ett betydligt enklare och billigare sätt med lika gott resultat. Det gäller också om kon- sumenten väljer ett material som näringsidkaren vet är olämpligt för det syfte konsumenten har. Det kan t.ex. vara en golvbeläggning som inte lämpar sig i våtutrymmen eller i samband med golvvärme. Det ter sig naturligt att en näringsidkare som blir tillfrågad av en kon- sument om att utföra ett uppdrag och som märker eller borde ha märkt att uppdraget inte kan eller bör genomföras på det sätt som konsumenten öns- kar skall informera konsumenten om detta. Informations- och avrådande- plikten föreslås därför träda in redan när en näringsidkare får en förfrågan om ett uppdrag och får klart för sig, eller i vart fall borde ha märkt, att en sådan situation som har beskrivits föreligger. Detta förutsätter att det är en riktad förfrågan till näringsidkaren och inte ett led i ett anbudsförfa- rande som berör flera näringsidkare, se de synpunkter som framförs i den- na fråga nedan. När en skyldighet att avråda föreligger skall näringsidkaren informera och eventuellt avråda konsumenten från att låta utföra entreprenaden, helt eller delvis. Det kan också bli aktuellt att i samband med detta råda kon- sumenten att i stället få uppdraget utfört på ett annat sätt än vad som ur- sprungligen var tanken. Det sades att skyldigheten att avråda inträder redan innan avtal har ingåtts. Vid anbudsförfaranden är det en princip som är svår att upprätt- hålla av konkurrensskäl. Avsikten är därför inte att näringsidkare som deltar i ett sådant förfarande skall vara skyldiga att avråda konsumenten i samband med att anbud avges. I sådana fall träder avrådandeplikten in först efter att konsumenten har antagit ett lämnat anbud. I det läget skall näringsidkaren, om det inte har skett tidigare, informera och avråda kon- sumenten enligt de principer som annars gäller. Avrådandeplikten kan delas upp i tre delar. För det första tar den sikte på sakuppgifter av olika slag, för det andra tekniska lösningar och för det tredje ekonomiska förhållanden. Dessa tre faktorer kan naturligtvis inte alltid särskiljas utan samverkar ofta. I enlighet med vad som angavs ovan behöver näringsidkaren inte vidta kontroller av sakuppgifter eller tekniska lösningar som han eller hon har fått del av, annat om det finns särskild anledning till det. Är det t.ex. fråga om sakuppgifter m.m. som härrör från en arkitekt, byggnadsingenjör eller annan fackman skall näringsidkaren i regel kunna förlita sig på dessa. Det gäller naturligtvis även när konsumenten har sådana fackkunskaper. Å andra sidan kan det finnas anledning att ta motsvarande typ av uppgifter med viss skepsis om de kommer från konsumenten, förutsatt att denne inte själv har sakkunskap inom området. I det senare fallet finns då i de flesta fall anledning för näringsidkaren att vara uppmärksam. Så kan också vara fallet om näringsidkaren skulle märka att underlaget från en arkitekt eller annan fackman är bristfälligt i något avseende. Näringsidkaren skall kunna utgå från vad som objektivt sett kan antas vara till nytta för en konsument i allmänhet. Skulle näringsidkaren emel- lertid känna till att en viss konsument har särskilda behov av något slag, t.ex. någon form av funktionshinder, kan näringsidkaren självklart inte bortse från det vid sin bedömning. Det som sagts om näringsidkarens skyldigheter medför att denne är skyldig att meddela konsumenten om det är något i ett tillhandahållet un- derlag eller någon sakuppgift som han eller hon anser är felaktigt eller inte fackmässigt. Detta gäller också i fråga om sådana förhållanden som nä- ringsidkaren, enligt vad som sagts, borde ha uppmärksammat. När det gäller tekniska lösningar har näringsidkaren inte någon allmän skyldighet att gå igenom och pröva de lösningar som konsumenten tillhan- dahåller. Precis som beträffande sakuppgifter bör näringsidkaren kunna förlita sig på att tekniska lösningar som härrör från en fackman är riktiga. Däremot kan det ofta finnas anledning för näringsidkaren att ifrågasätta och granska sådana lösningar som konsumenten har tagit fram på egen hand, om denne inte själv är fackman. Detta får anses ligga inom ramen för de bedömningar som varje fackman måste göra innan han eller hon åtar sig att utföra ett uppdrag. Det innebär att även om näringsidkarens inte är skyldig att i detalj granska de tekniska lösningar som presenteras för ho- nom eller henne medför avrådandeplikten att näringsidkaren skall reagera och avråda konsumenten från att utföra ett arbete som för näringsidkaren som fackman framstår eller borde ha framstått som felaktigt eller olämp- ligt. Vad slutligen angår de ekonomiska förhållandena innebär näringsidka- rens avrådandeplikt att denne är skyldig att informera och avråda konsu- menten från att låta utföra ett arbete som framstår som klart ekonomiskt ofördelaktigt. Innebörden av ett sådant krav bör ställas relativt högt och det skall vara fråga om uppenbara situationer. pelvis inte behöva utföra några analyser av konsumentens ekonomiska förhållanden eller kostnadskalkyler. Däremot skall näringsidkaren ha en skyldighet att påtala om han eller hon anser att ett visst utförande är onö- digt komplicerat och därmed allt för kostnadskrävande, om ett material som valts är onödigt dyrt eller om arbetet av något annat skäl ter sig onö- digt resurskrävande i förhållande till vad som borde ha varit fallet. Även här spelar karaktären på det enskilda avtalet stor roll. Vid ett husbygge som är påkostat och där exklusiva och dyra material och arbeten har valts är förutsättningarna för den här typen av avrådande väsentligt mindre än vid ett byggprojekt som utmärks av en strävan efter att hålla nere kostna- derna. Om en näringsidkare inte fullgör sin plikt att informera och avråda medför det att resultatet av uppdraget är felaktigt. Detta påverkar i sin tur näringsidkarens rätt till ersättning för sitt arbete. Om det på goda grunder kan antas att konsumenten hade avstått från att beställa eller hade avbe- ställt utförandet om näringsidkaren hade fullgjort sin plikt har näringsid- karen inte större rätt till ersättning än om konsumenten hade avbeställt eller avstått från att beställa utförandet. Näringsidkarens avrådande har ingen tvingande verkan för konsumen- ten utan denne har rätt att välja om han eller hon vill följa näringsidkarens råd. Med hänvisning till de påföljder som konsumenten kan göra gällande om avrådande inte skett i föreskriven ordning – i första hand skadestånd – är det av stor vikt att näringsidkaren ser till att samla bevis för att han eller hon har fullgjort sin skyldighet att avråda i de föreskrivna situationerna. Det ter sig då mest ändamålsenligt att näringsidkaren söker skaffa sig nå- gon form av bekräftelse från konsumenten för att avrådande har skett. Ett exempel kan vara att använda skriftliga underrättelser. Det innebär att den princip som kommer till uttryck i 6 § andra stycket om näringsidkarens skyldighet att avråda även efter att utförandet av tjänsten har påbörjats gäller även vid småhusavtal. Detta regleras i andra och tredje styckena, som har förts över från motsvarande stycken i 6 §. Endast redaktionella förändringar har gjorts i samband med överförandet. I samband med att uppdraget avslutas, dock tidigast som avses i 52 § första stycket 4, skall besiktning ske. Om flera uppdrag utförs i anslutning till varandra får, om parterna är ense om det, besiktning ske när samtliga uppdrag har avslutats. Näringsidkaren skall underrätta konsumenten om när uppdra- get beräknas vara avslutat och besiktning kan ske. Konsumenten skall därefter föranstalta om besiktning. Paragrafen är ny och behandlar den besiktningsskyldighet som har före- slagits i avsnitt 4.2.5 i den allmänna motiveringen. Av första stycket framgår att en besiktning av resultatet av arbetena alltid skall ske. I de fall där konsumenten har träffat avtal bara med en näringsidkare är tidpunkten för besiktningen okomplicerad, den skall ske i samband med att arbetena slutförs. Det är vanligt att konsumenten har ingått avtal med flera näringsidkare, s.k. delad entreprenad. Frågan är om besiktningen i sådana fall skall ske för var och en av dessa entreprenader i takt med att de färdigställs eller om det bör ske en gemensam besiktning först när byggnadsarbetena i sin helhet har avslutats. Detta behandlas i tredje stycket. I andra stycket behandlas frågan om när besiktning skall ske vid delade entreprenader. Bestämmelsen tar inte ställning till detta utan lämnar möj- ligheten öppen för parterna att själva välja det alternativ som de anser lämpligast. Vid delade entreprenader kan alltså besiktning antingen ske i samband med att respektive uppdrag avslutas eller så kan parterna välja att invänta att samtliga uppdrag har avslutats och en gemensam besiktning kan hållas. Huvudregeln är alltjämt att besiktning skall ske i samband med uppdra- gets avslutande. Möjligheten att invänta att samtliga entreprenader har slutförts är ett undantag som förutsätter att parterna är överens om detta. Vid delade entreprenader med åtskilliga uppdragsförhållanden innebär det att konsumenten måste träffa överenskommelse om senare besiktning med var och en av näringsidkarna för att få till stånd en sådan, för alla parter gemensam besiktning. I tredje stycket regleras hur en besiktning skall komma till stånd. Det är näringsidkaren som har huvudansvaret för att initiera en besiktningsför- rättning. Det är han eller hon som skall meddela konsumenten när arbetet kan förväntas vara avslutat. Det krävs en aktiv åtgärd från näringsidkarens sida. Det är inte tillräckligt att förhålla sig passiv, vänta in att den avtalade dagen för färdigställandet inträffar och förutsätta att konsumenten skall ha ombesörjt att besiktning sker då. Även om näringsidkaren håller den avta- lade tiden måste han eller hon meddela konsumenten detta innan. Vad som avses med god tid kan i viss mån variera från fall till fall. Det väsentliga är att näringsidkarens besked till konsumenten om när besikt- ning kan ske lämnas så långt i förväg att konsumenten har tillräckligt på sig för att kunna utse och vidtala en besiktningsförrättare. Till det kommer att besiktningsförrättaren i sin tur skall ges rimlig tid för att hinna kalla till och förbereda besiktningsförrättningen. Vid delade entreprenader besiktigas formellt sett varje entreprenad för sig. Normalt sett sker dock detta vid en och samma förrättning. Vi har beaktat det vid utformningen av tredje stycket. När det gäller anmälnings- skyldigheten i andra stycket skall därför varje näringsidkare anmäla till konsumenten när näringsidkarens uppdrag kan förväntas vara slutfört. Näringsidkaren kan alltså inte utgå från att någon annan entreprenör gör en anmälan för honom eller henne också. Om det sker en gemensam an- mälan för några eller alla näringsidkarna måste det framgå på ett tydligt sätt för konsumenten. I 58–59 §§ knyts viktiga rättsverkningar till arbetets godkännande vid besiktning. Den tidpunkten är avgörande för bl.a. när arbetet skall anses slutfört, farans övergång och näringsidkarens rätt till slutlig betalning. Det är därför av stor vikt att näringsidkaren fullgör sin skyldighet att anmäla när arbetet beräknas vara färdigt till konsumenten. Det kan vara lämpligt att en sådan anmälan sker skriftligen. Ett starkt skäl för detta är de rätts- verkningar som enligt 59 § andra stycket knyts till att en besiktning inte kommer till stånd beroende på något förhållande som konsumenten svarar för. När det gäller konsumentens ansvar för besiktningen så omfattar det att utse en besiktningsförrättare. Det förekommer i branschen att besiktnings- förrättaren utses redan i avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten. Konsumentens skyldighet är då att kontakta besiktningsförrättaren och underrätta denne om när arbetet kan förväntas vara slutfört och besiktning kan ske. Om någon besiktningsförrättare inte är utsedd är det konsumentens uppgift att göra detta när han eller hon får meddelande från näringsidkaren om när besiktning kan ske. Varken näringsidkaren eller någon annan har något direkt inflytande över detta. Däremot kan det förmodas att försäkringsgivare kommer att ha synpunkter på vem som skall vara besiktningsförrättare med hänsyn till den stora betydelse som besiktningen har även ur försäkringssynpunkt. Som angetts i den allmänna motiveringen är det konsumenten som skall utse besiktningsförrättare. Om det redan i avtalet finns uppgift om besikt- ningsförrättare är det därför att se som en upplysning om konsumentens beslut i denna fråga och inte som ett avtalsvillkor. Det medför i sin tur att det står konsumenten fritt att, om han eller hon så önskar, i anslutning till att besiktning skall ske utse annan besiktningsförrättare än den som ur- sprungligen angavs i avtalet. Näringsidkaren har inget inflytande i denna Däremot kan konsumenten komma att få ersätta den ursprungligen utsedde besiktningsförrättaren för de olägenheter som det brutna upp- dragsavtalet kan ha inneburit. Det är en fråga som får lösas enligt gängse regler om sysslomannaavtal. Besiktningen skall utföras av en person med för uppdraget nödvändig er- farenhet och kunskap. Besiktning skall ske vid en förrättning till vilken besiktningsförrättaren skall kalla parterna och den som är utsedd som kvalitetsansvarig enligt 9 kap. 13 § (1987:10). Paragrafen är ny och återspeglar de ställningstaganden som vi har redovi- sat i avsnitt 4.2.5. I första stycket anges vilka krav som ställs på den som skall utföra be- siktningen. För det första skall det vara en person som står obunden i för- hållande till parterna. Besiktningsförrättaren bör alltså inte ha en affärs- mässig eller annan relation till näringsidkaren. Han eller hon bör inte hel- ler vara allt för nära lierad med konsumenten. Besiktningsförrättarens kompetens är självfallet av avgörande betydelse för dennes lämplighet för uppdraget. Vi har inte ansett att det bör ställas krav på certifiering eller ackreditering av besiktningsförrättare (jfr avsnitt 4.2.5) men sådana fakto- rer som används vid dessa former för klassificering kan tjäna till ledning för att bedöma lämpligheten hos den som föreslås. Det förekommer certifiering av besiktningsförrättare genom , som är ett helägt dotterbolag till provnings- och forsk- ningsinstitut (SP), tidigare . En sådan certifiering innebär att besiktningsförrättaren uppfyller de kravspecifikationer som har upprättats av branschorganisationerna Svenska Byggingenjörers Riksför- bund (SBR) och (). Det kan dock inte uteslutas att det kan finnas lämpliga och kompetenta besikt- ningsförrättare som inte är certifierade men som ändå uppfyller lagens krav. Vid uppenbara brister i besiktningsförrättarens behörighet kan följden bli att förrättningen underkänns och någon besiktning inte kan anses ha kommit till stånd. Det är en fråga som i förekommande fall får lösas med utgångspunkt i allmänna regler. Vi har i avsnitt 4.2.5 sagt att vi inte ser något hinder mot att den kvali- tetsansvarige också kan vara besiktningsförrättare. Vi har också framhållit att det i det fallet är av särskild vikt att parterna känner förtroende för att den kvalitetsansvarige kan fungera i bägge rollerna. I andra stycket sägs det att besiktningen skall ske vid en särskild för- rättning. Det är besiktningsmannen som skall kalla till denna. De som skall kallas är parterna – d.v.s. konsumenten och näringsidkaren – och den kva- litetsansvarige. (Om besiktningsförrättaren även är kvalitetsansvarig be- hövs självfallet ingen särskild kallelse). Någon tidsfrist för när en kallelse senast skall ha skett har inte ställts upp. Det får i vart fall anses vara skä- ligt att begära att parterna underrättas om den förestående besiktningen minst i förväg. Det väsentliga är att kallelse sker så långt i förväg att de kallade ges en rimlig möjlighet att närvara. Något krav på att de som kallats till besiktningsförrättningen också måste vara närvarande vid denna ställs inte. Det avgörande är att de som berörs av besiktningen har getts möjlighet att närvara. I denna och följande paragraf finns regler om besiktningsförrättarens ansvar för besiktningen. Detta innebär en reglering av skyldigheterna för en person som inte är part i det avtal som omfattas av KTjL:s regler. Frå- gan har tagits upp under en särskild rubrik i avsnitt 4.2.5.