sou · GOB366d2 · 2001-01-01 00:00:00 — 2Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. innehåller många detaljregler och är omgärdat av mycket komplicerad juridik. Litteratur och praxis är omfattande. Här kan och bör endast ges en skiss av konkursinstitutets grundläggande drag. Huvuddelen av lagreglerna rörande konkurs finns i konkurslagen (1987:672). Genom konkurs tar en gäldenärs samtliga borgenärer i ett samman- hang tvångsvis i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar. En konkurs är i huvudsak till för att tillgodose borgenärernas intressen. Vissa samhällsintressen tillgodoses också genom den utredning som görs inom ramen för konkursförvaltningen, t.ex. brottsefterforskning. I konkursen kan också i viss mindre mån hän- syn tas till sysselsättningsfrågor. Aktieägare kan inte få utdelning i konkursen utan kan endast ta del av ett eventuellt överskott genom utskiftning vid en konkursen efterföljande likvidation av bolaget. Under konkurs omhändertas tillgångarna för borgenärernas räkning av konkursboet. Förvaltningen av ett konkursbo handhas av en eller flera förvaltare. En gäldenär som är på obestånd skall efter egen eller en borgenärs ansökan försättas i konkurs, om inte annat är föreskrivet. Som en förutsättning för konkurs gäller alltså att gäldenären är på obestånd (insolvent), vilket i konkurslagen är definierat som att gälde- nären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Det är inte tillräckligt för ett konkursbeslut att gäldenären endast tillfälligt är ur stånd att betala sina skulder (illikvid). 1 Framställningen grundar sig i hög grad på Welamson, L., 1997, Konkurs, 9 uppl., , och Håstad, T., 1996, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., , . 56 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. Det har heller ingen betydelse för beslutet om gäldenärens skulder överstiger dennes tillgångar (insufficient). För att en gäldenär skall bedömas som insolvent krävs inte att någon skuld förfallit till betal- ning, det räcker att domstolen kan förutse att gäldenären inte kommer att kunna betala sina skulder allt eftersom de förfaller till betalning. En gäldenär kan således bedömas som insolvent trots att den för tillfället kan betala sina skulder allteftersom de förfaller. Även det motsatta kan gälla; en gäldenär kan vara oförmögen att betala de skulder som för- faller men eftersom det kan förutses att pengar skall inflyta bedöms oförmågan som endast tillfällig. Konkurs i en juridisk person medför inte att den juridiska personen upplöses. Däremot skall den upplösas när konkursen avslutas. I de ovanliga fall en konkurs avslutas med överskott skall den juridiska personen därefter likvideras (se nedan om likvidation). Sedan ett beslut om konkurs har meddelats, får gäldenären inte råda över egendom som hör till konkursboet. I boet ingår all utmätningsbar egendom som tillhörde gäldenären vid konkursbeslutet eller tillfaller denne under konkursen samt sådan egendom som kan tillföras boet genom återvinning. Gäldenären får inte heller åta sig sådana förbind- elser som kan göras gällande i konkursen. Om gäldenären trots för- budet företar rättshandlingar, som t.ex. att betala skulder, är sådana betalningar som huvudregel ogiltiga mot konkursboet som rättssubjekt. Genom konkursbeslutet övergår den rättsliga och faktiska rådigheten över det som ingår i konkursboet till konkursförvaltaren. Det är alltså denne som är exklusivt behörig att företräda konkursboet. Konkursboets och gäldenärens ställning Termen konkursbo används dels för att beteckna den egendom som ingår i ett konkursbo dvs. förmögenhetsmassan, dels för att beteckna konkursboet som ett rättssubjekt vilket kan företa rättshandlingar. I den senare bemärkelsen kan ett konkursbo i allt väsentligt jämställas med en juridisk person. Ett konkursbo har således såväl partsbehörighet (förmåga att på det civilrättsliga planet vara part) som processhabilitet (förmåga att vara part på det processuella planet). Enligt aktiebolagslagen företräds ett aktiebolag som konkursgälde- när av den styrelse och verkställande direktör som finns vid konkursens början. Även under konkursen gäller aktiebolagslagens regler om rätt Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 57 att avgå, om entledigande och om nytillsättning. I övrigt anses huvud- regeln vara att bolagsrättsliga regler gäller för bolaget som juridisk person i den mån de inte kommer i konflikt med konkurslagens regler eller konkursborgenärernas intresse.2 Eftersom konkursbolaget endast är ett tomt skal och det dessutom inte torde finnas stort utrymme för beslut som inte kommer i konflikt med konkurslagens regler eller konkursborgenärernas intresse kan beslutanderätten enligt bolagsrätts- liga regler sägas vara ytterligt urholkad. Konkursförvaltarens allmänna åliggande är att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Det sagda hindrar inte att för- valtaren vid avvecklingen av boet beaktar vad som är ägnat att lång- siktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. Konkursboets egendom skall säljas så snart det lämpligen kan ske. Förvaltare har möjlighet att lägga ned gäldenärens rörelse och sälja tillgångarna. Förvaltaren har i sådant fall rätt (och inte sällan skyldighet) att vägra fullgöra gäldenärens skulder och avtal (se vidare nedan). Om det är ändamålsenligt får dock för- valtaren fortsätta rörelsen. För att fortsätta den krävs synnerliga skäl. Det anses ändamålsenligt att driva rörelsen vidare om det innebär en mera förmånlig avveckling, dvs. ger mer utdelning, än omedelbar nedläggning och försäljning av tillgångarna. Ingenting hindrar att förvaltaren gör den bedömningen att vissa verksamheter skall läggas ned medan andra bör drivas vidare för att säljas som en igångvarande verksamhet. Bedömningen av om en vidaredrift är förmånlig för borgenärerna eller inte är ofta vansklig. En förutsättning för att kunna driva rörelsen vidare är att driften kan finansieras. Genom att anspråk som riktar sig mot konkursboet, s.k. massafordringar, har företräde framför konkursfordringar förbättras möjligheten för konkursboet att fortsätta rörelsen. Fordringar som har sin grund i avtal som konkursboet ingått har alltså företräde framför fordringar som har sin grund i avtal som konkursgäldenären har ingått före konkursen. Detta gör naturligtvis presumtiva avtalsparter mer 2 Jfr , S., 1995, Aktiebolagslagen,12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl., , s. 384 ff. 58 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. villiga att ingå olika former av avtal med konkursboet, inklusive kredit- avtal. Det är att märka att även förpliktelser som konkursboet ådrar sig utan att ingå avtal, t.ex. utomobligatoriskt skadeståndsansvar, har före- träde framför konkursfordringar. Vidaredriften kan alltså sägas ske på de gamla borgenärernas risk. Fordringar som helt grundar sig på avtal eller händelser som träffats respektive inträffat antingen före (konkursfordringar) eller efter kon- kursutbrottet (massafordringar) är en sak för sig. En annan sak är avtal som konkursgäldenären ingått före konkursen och som boet antingen är tvunget att fullfölja eller vill fullfölja mot avtalspartens vilja. Det finns avtal där konkursboet är tvunget att fullgöra den prestation som gälde- nären avtalat om. Det sägs då att avtalsparten åtnjuter sakrättsligt skydd. I de fall motparten inte har sakrättsligt skydd behöver boet inte fullgöra det som gäldenären avtalat om. Ett exempel på skillnaderna mellan de olika situationerna är att gäldenären sålt en sak till motparten; även om motparten betalat saken i förskott så har han inte rätt att få ut den från konkursboet (ej sakrättsligt skydd) om inte köpet registrerats enligt ett särskilt förfarande vilket ger motparten rätt att få ut saken från konkursboet (sakrättsligt skydd). Om boet låter bli att fullgöra ett avtal där motparten inte har sak- rättsligt skydd får motparten en fordran i konkursen. Det kan dock hända att konkursboet frivilligt väljer att fullgöra det som gäldenären avtalat om, t.ex. för att motparten är den som kan tänkas betala mest för en viss sak. Ofta vill konkursboet också fortsätta hyresavtal och liknande. En besvärlig fråga är vad som gäller när motparten vill häva avtalet och konkursboet vill att det fullföljs; konkursboet vill med andra ord inträda i gäldenärens avtal. Här gäller skilda lösningar för olika avtals- typer och dessutom finns i doktrinen två skilda grunduppfattningar.3 Generellt gäller dock enligt huvudprincipen att ingen är skyldig att full- göra prestationer till ett konkursbo med endast en konkursfordran som motprestation. För det fall boet kräver att motparten fullgör sin del av avtalet måste boet antingen ställa fullgod säkerhet eller åta sig massa- ansvar. Olika lösningar gäller alltså för skilda avtalstyper när det gäller konkursboets rätt att inträda i gäldenärens avtal. Här kan det inte bli fråga om någon fullständig genomgång av vad som anses gälla på olika områden,4 men några avtalstyper skall kort gås igenom. Vid köp före- skrivs i köplagen att både säljare och köpare måste finna sig i att mot- partens konkursbo inträder i avtalet. Konkursboet måste dock inom 3Se vidare Håstad, aa., s. 401 f. 4Se vidare Håstad, aa., s. 402 ff. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 59 skälig tid ge besked om det vill inträda och i vissa fall ställa säkerhet eller fullgöra sin prestation. Innebörden av den till synes klara huvud- regeln fördunklas dock genom att det är oklart huruvida den blivande konkursgäldenären kan avtala bort konkursboets inträdesrätt och gen- om att motparten kan ha rätt att häva avtalet om det kan förväntas att konkursboet kommer att begå ett väsentligt kontraktsbrott. Vad gäller anställningsavtal kan sägas att anställda har rätt att lämna sin anställ- ning efter uppsägning om arbetsgivaren har gått i konkurs. Konkurs- boet har inte rätt att ensidigt träda in i anställningsavtalet utan en fort- sättning fordrar en överenskommelse mellan boet och den anställde. De anställdas fordringar på lön omfattas ofta av lönegaranti. En avtalstyp som har särskild aktualitet för finansiella företag är avtal som faller under lagen om handel med finansiella instrument. I lagen sägs att avtal som gäldenär ingått om att slutavräkning av samtliga utestående för- pliktelser skall ske vid ena partens konkurs är giltiga även mot kon- kursbo. Sådana klausuler förekommer i praktiken alltid. Den praktiska effekten blir att konkursbo inte kan inträda i köpeavtal där inrädes- rätten annars skulle ha varit tvingande. (Se vidare avsnitt 8.4.5). Frågan om konkursboets inträdesrätt i gäldenärens avtal aktualiserar även andra frågor, bl.a. frågan om boet kan inträda endast från kon- kursdagen och därigenom underlåta att ta ansvar för de prestationer som gäldenären bort fullgöra före konkursen. Dessa frågor behandlas emellertid inte här.5 I bankkonkurser skall utse ett allmänt ombud att vara förvaltare tillsammans med den eller de förvaltare som utses av tingsrätten. Det allmänna ombudet har en särställning bland förvaltarna såtillvida att det alltid, även om förvaltningen av boet i övrigt är delad på flera förvaltare, får delta i förvaltningen av hela boet samt att det kan begära hos tingsrätten att övriga förvaltare entledigas. Det all- männa ombudets roll är oklar; varken lagtext eller förarbeten ger besked om vad det skall göra eller vilka intressen det skall tillvarata. I vissa konkurser kan beslutas om ett bevakningsförfarande, ett för- farande där borgenärerna får anmäla sina fordringar. Fordringar på grund av insättningar är undantagna från kravet på bevakning om de upptas i bouppteckningen eller i annan förteckning. Är fordringen tvistig måste insättaren bevaka den i konkursen. Insättarna skall under- rättas om det ovanstående. Konkursförvaltarna skall lämna de uppgifter 5 Se vidare Håstad, aa., s. 407 ff. 60 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. till som nämnden behöver för att betala ut ersättning till insättarna (se vidare om insättningsgarantin nedan). 2.2Likvidation och andra former av upplösning6 Avveckling (av en bank) är inte ett entydigt begrepp. Uttrycket kan syfta på att det är bankaktiebolaget som juridisk person som skall avvecklas. Detta innebär att rörelsen som bedrivs i bankaktiebolaget först kan överlåtas (t.ex. genom försäljning eller fusion) till någon annan och att bankaktiebolaget bara är ett skal när det upplöses. Den rörelse som bedrevs i bolaget kan därmed fortsätta – mer eller mindre oförändrad – i hägnet av en eller flera andra juridiska personer. Uttrycket kan också syfta på att det är själva rörelsen som skall avvecklas. Även om det är osannolikt kan detta naturligtvis ske genom att affärsverksamheten bringas att upphöra genom att inga nya avtal ingås och hela den gamla verksamheten avvecklas under hand, t.ex. genom att bankkontoren stängs och lånefordringar tillåts mogna till för- fall. Inte ens i sin mest extrema form torde detta kunna ske utan att vissa tillgångar slutligen säljes eller överlåtes på annat sätt. Vidare kan man tala om avveckling av en del av rörelsen. t.ex. att avdelningen för valutahandel skall stängas eller överlåtas. När bankrörelsen har upphört i ett bankaktiebolag skall oktrojen återkallas och bolaget avvecklas. I praktiken torde de ovan nämnda formerna av avveckling oftast kom- bineras genom att viss verksamhet läggs ned och annan överlåtes och den juridiska personen slutligen upplöses. Reglerna för allmänna aktie- bolag och bankaktiebolag är i långa stycken desamma. I texten beteck- nas den juridiska personen omväxlande aktiebolag, bolag, bankaktie- bolag och bank när samma regler gäller. När bankspecifika regler behandlas används orden bank eller bankaktiebolag. 6 Vad gäller allmänna aktiebolag grundar sig framställningen i hög grad på Kedner, G. m.fl., 1996, Aktiebolagslagen Del II, femte uppl., , . Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 61 Olika former av upplösning Ett nybildat aktiebolag blir ett rättssubjekt i och med att det registreras. upphör ett aktiebolag att vara ett rättssubjekt genom likvidation. Bolagets upplösning är slutfasen i likvidationsprocessen. Förutom genom likvidation kan aktiebolag lösas upp även på andra sätt, bl.a. genom olika fall av fusion. Vid fusion övertas ett bolags tillgångar och skulder av ett annat bolag. Det överlåtande bolaget upplöses utan likvidation. Vidare finns det bestämmelser som ger registreringsmyn- digheten möjlighet att avregistrera bolag som kan antas ha upphört med verksamheten. Om ett aktiebolag är försatt i konkurs och denna avslutas utan över- skott är bolaget upplöst när konkursen avslutas. Avslutas konkurs med överskott skall bolagsstämman besluta att bolaget skall träda i lik- vidation och gör bolagsstämman inte det skall rätten besluta om lik- vidation. Var ett bolag i likvidation när det försattes i konkurs skall lik- vidationen fortsättas om konkursen avslutas med överskott. Om ett bolag blir insolvent under likvidationen skall det försättas i konkurs. Likvidation syftar till att avveckla en juridisk person. Bestämmelserna om likvidation av aktiebolag finns i 13 kap. aktiebolagslagen7. För bankaktiebolagens del kompletteras dessa bestämmelser med två para- grafer i 9 kap. bankrörelselagen. En inledd likvidation kan avbrytas och behöver därför inte leda till upplösning av banken. Likvidation efter en konkurs som avslutats kan dock inte avbrytas. Den rörelse som bedrivs i banken behöver inte avvecklas genom likvidationen utan den kan på olika sätt överföras till en annan ägare. Det är endast den juridiska personen som skall avvecklas genom likvidationen. Aktieägarna i ett aktiebolag kan önska att bolaget skall upphöra och därför frivilligt ansöka om dess likvidation. En annan situation är att lag eller bolagsordning föreskriver att bolaget skall träda i likvidation. Bolagsstämman kan även i dessa fall – som en konsekvens av situat- ionen – ansöka om att bolaget skall träda i likvidation. Gör bolags- stämman inte det kan rätten eller registreringsmyndigheten besluta om likvidation. Det senare brukar kallas tvångslikvidation. 7 SFS 1975:1385. 62 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. Så snart det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av bolagets registrerade aktiekapital skall styrelsen ofördröjlig- en upprätta en särskild balansräkning, oftast benämnd kontrollbalans- räkning. Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet skall styrelsen möjligt hänskjuta frågan om bolagets likvidation till bolags- stämma.8 Om bolagsstämma inte beslutar att bolaget skall träda i lik- vidation har bolaget på sig att reda upp situationen, genom t.ex. lyckad affärsverksamhet, aktieägartillskott, nyemission eller nedskrivning av aktiekapitalet. Efter tidsfristen måste bolags- stämman kunna godkänna en balansräkning som visar att det egna kapitalet, vid tiden för stämman, uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet. Är villkoren inte uppfyllda skall stämman besluta om likvidation. Gör stämman inte det åligger det styrelsen att hos rätten ansöka om likvidation. Om styrelsen underlåter att göra det som åligger dem enligt vad som sagts ovan kan styrelseledamöterna bli solidariskt ansvariga för bolagets förpliktelser. För banker gäller särskilda regler om avveckling och upplösning för det fall oktrojen har återkallats. Enligt bankrörelselagen skall en banks oktroj återkallas, om det inte är tillräckligt med varning, i de fall banken har överträtt en bestämmelse i bankrörelselagen, någon annan författning som reglerar bankens verksamhet, föreskrift som meddelats med stöd av en sådan författning eller bolagsordningen. Nuvarande ordalydelse tyder på att en banks oktroj skall återkallas så snart kapital- täckningen faller under föreskriven nivå. Detta trots att kapital- täckningslagen medger att förelägger en bank med bristande kapitaltäckning att vidta lämpliga åtgärder för att rätta till förhållandet och trots att det synes olämpligt att återkalla oktrojen så snart kapitaltäckningen faller under föreskriven nivå. Sannolikt har lagtexten i bankrörelselagen inte fått den utformning som var tänkt. Oavsett hur det förhåller sig därmed kan konstateras att kommitténs förslag till sanktionsregler i huvudbetänkandet medger en flexiblare tillämpning som torde undanröja nämnda svårigheter. Förutom nämnda likvididationsregler i aktiebolagslagen gäller enligt bankrörelselagen att rätten efter ansökan skall förordna om lik- vidation av en bank vars oktroj har återkallats. 8 Aktiebolagslagen innehåller särskilda bestämmelser för beräkning av det egna kapitalets storlek i kontrollbalansräkning, bl.a skall vid beräkningen hänsyn inte tas till skuld på grund av statligt stöd för vilket återbetalningsskyldigheten är beroende av bolagets ekonomiska ställning, om stödet – för det fall att bolaget försätts i konkurs eller träder i likvidation – skall återbetalas först sedan övriga skulder till fullo betalats. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. 63 vidare bestämmelser som säger att den myndighet som beslutat om återkallelse (, Regeringen eller förvaltningsdomstol) får bestämma hur avvecklingen av rörelsen skall ske samt att ett återkallelsebeslut får förenas med förbud att fortsätta verksamheten. Som exempel på ett beslut om avveckling som t.ex. kan fatta kan nämnas att inspektionen anger att bankens samtliga till- gångar och skulder skall övertas av en annan bank enligt reglerna om fusion. En fusion leder till att det bankaktiebolag som fått oktrojen återkallad upplöses och därmed kan rörelsen sägas vara avvecklad i den mening som är aktuell här. Som synes finns en möjlig konflikt mellan reglerna om att en bank som fått oktrojen återkallad skall likvideras och reglerna om att den återkallande myndigheten får bestämma hur avvecklingen skall gå till. Har i samband med att oktrojen återkallas för en bank bestämt att dess rörelse skall avvecklas genom fusion innebär detta knappast att rätten kan underlåta att sätta banken i likvidation om någon behörig ansöker om det. Inte heller inne- bär ett sådant beslut från inspektionen att likvidatorerna är bundna för hur likvidationen skall verkställas. Följden av det sagda blir att den återkallande myndigheten endast har möjlighet att bestämma om avveckling på annat sätt än genom likvidation för det fall ingen ansöker om bankens likvidation.9 Har aktieägare uppsåtligen genom missbruk av sitt inflytande i bolaget medverkat till överträdelse av aktiebolagslagen eller bolags- ordningen, kan rätten, om på grund av missbrukets långvarighet eller annan anledning särskilda skäl därtill föreligger, på talan av ägare till en tiondel av samtliga aktier besluta, att bolaget skall träda i likv- idation. Rätten kan dock i sådant fall på yrkande av bolaget i stället ålägga bolaget att inlösa kärandens aktier. Slutligen skall ett bolag träda i likvidation bl.a. om det föreligger likvidationsskyldighet enligt bolagsordningen, om bolaget är i konkurs som avslutats med överskott, bolaget inte till registret fullgjort anmäl- ningsskyldighet rörande behörig styrelse, verkställande direktör eller revisor eller underlåtit att sända in årsredovisning och revisionsberätt- else . Som nämnts i föregående avsnitt kan en bank försättas i konkurs om den är insolvent. Insolvensbegreppet har dock ingen direkt koppling till likvidationsförfarandet; insolvens medför inte att en bank kan sättas i likvidation och insolvens utgör heller inget absolut hinder mot att en bank försättes i likvidation även om det kan vara olämpligt. En insol- vent bank under likvidation kan försättas i konkurs om någon ansöker därom. 9 Gällande ordning bör ses över i denna del. 64 Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m. Som nämnts ovan kan en bank sättas i likvidation om den har otill- räckligt eget kapital. Att en bank är insufficient, dvs. skulderna över- stiger tillgångarna, är inget hinder mot att den sätts i likvidation men det torde medföra att likvidationen måste övergå i konkurs. Till- gångarna räcker ju inte för att betala alla skulder. När beslut om likvidation har fattats skall en eller flera likvidatorer utses av rätten eller registreringsmyndigheten. Till likvidatorer skall endast utses lämpliga personer, däri ligger bl.a. att de inte har ingått i bolagsledningen eller tillhör en krets av aktieägare som har bestäm- mande inflytande över banken.10 För likvidatorer i allmänna aktiebolag anses gälla att de skall uppfylla samma kvalifikationskrav som styrelse- ledamöter, dvs. de får inte vara omyndiga eller i konkurs. Inte heller får de vara ålagda näringsförbud. Vad avser banker kan, i analogi med detta, förmodligen även ställas kravet att likvidator skall uppfylla kraven i bestämmelserna om ledningsprövning. Det är av stor betydelse för bolagets borgenärer hur en likvidation genomförs. Därför är det viktigt att likvidator är sakkunnig och självständig i förhållande till bolagets ägare och tidigare ledning. Likvidatorernas förvaltningsuppgifter framgår av följande lagtext i aktiebolagslagen: Likvidatorerna skall så snart det kan ske genom för- säljning på offentlig auktion eller på annat lämpligt sätt förvandla bolagets egendom till pengar, i den mån det behövs för likvidationen, samt betala bolagets skulder. Bolagets rörelse får fortsättas, om det behövs för en ändamålsenlig avveckling eller för att de anställda skall få skäligt rådrum för att skaffa sig ny anställning. Likvidatorerna träder i styrelsens och verkställande direktörs ställe och har i uppgift att genomföra likvidationen bland annat enligt direk- tiven i ovan nämnda paragraf. Så fort likvidatorerna har tillsatts skall de söka kallelse på bolagets okända borgenärer. Efter kallelsetidens utgång har en okänd borgenär förlorat sin rätt att göra fordran gällande.