sou · GOB3117 · 2001-01-01 00:00:00 — Eftersom det i vissa fall kan finnas risk för en dubbelprövning av kommunala kompetensöverskridanden bör prövningen ske av förvaltningsdomstol. Företrädarna för framhåller vidare att i fråga om sanktioner mot s.k. domstolstrots i kommunalbesvärsmål talar principiella skäl för att sanktioner införs, men frågan har ett vidare perspektiv och bör därför bedömas i annan ordning. Man är däremot betydligt mer negativ till varje form av ändring i kommunallagen. Företrädarna för näringslivet har den grundläggande upp- fattningen att det behövs förändringar av både konkurrenslagen och kommunallagen. När det gäller kommunallagen behövs ett klargörande av vad som menas med allmännyttig verksamhet. Det kan ifrågasättas om det inte borde sättas snävare ramar för den kommunala näringsverksamheten. Lagen utgår från att kommuner- na inte skall vara verksamma inom det egentliga näringslivets område, vilket ändå sker i betydande omfattning. Ytterligare ett problem gäller svårigheterna att beivra över- trädelser av kommunallagen. Det handlar då både om hinder för att få till stånd ett överklagande och problemet att inga garantier råder för att kommuner verkligen följer domstolsutslag. Både reglerna för domstolstrots och lagtrots borde därför ses över. Ett sätt är att fler personer fick möjlighet att begära prövning. På så sätt skulle fler typer av beslut kunna prövas. "" eller lagstiftning Ändringar av konkurrenslagen behövs också, eftersom möjlig- heterna att få kommunala beslut prövade är överspelade om ett beslut vunnit laga kraft. Därför behövs ett lagtillägg som tar sikte på konkurrenssnedvridningar orsakade av offentligt stöd eller offentlig verksamhet som befinner sig i konkurrens med privat verksamhet. Det är då viktigt att klara ut vilken räckvidd ett sådant lagtillägg skulle få. Eftersom det oftast är svårt att utreda de ekonomiska effekterna av en konkurrenssnedvridning, är det viktigt att regeln riktar sig mot konkurrenssnedvridningen som sådan. Det är också viktigt att slå fast att överskridanden av den kommunala kompetensen i sig skall ses som skadligt från allmän synpunkt och redan på denna grund motivera ett ingripande. Som framgår ovan har parterna i grunden olika uppfattningar om hur de aktuella konkurrensproblemen skall lösas. Det är därför inte möjligt att finna en lösning som i sin helhet tillgodoser alla krav och önskemål som förts fram av parterna. kan sägas att diskussionerna inom rådet förts i en konstruktiv anda och att parterna fått en ökad förståelse för varandras argument. Företrädarna för har som redovisats ovan framhållit att om lagändringar skall genomföras bör det ske inom ramen för konkurrenslagstiftningen. Företrädarna för näringslivet har å sin sida också uttryckt en viss förståelse för uppfattningen att staten och kommunerna bör behandlas på ett likartat sätt. Dessa uppfattningar talar därmed för lösningen att i första hand ändra konkurrenslagen. En lösning skulle därför kunna bestå av att i konkurrenslagen införa en bestämmelse som tar sikte på att korrigera konkurrens- snedvridande beteenden från offentliga aktörer. Ett exempel på ett sådant beteende är när offentliga aktörer agerar utanför sin kompetensram. Det blir i så fall frågan om en missbruks- bestämmelse och inte en förbudsbestämmelse. Man skulle då kunna komma till rätta med åtminstone mer uppenbara fall av konkurrens på olikartade villkor, som de offentliga aktörerna i händelse av lagöverträdelse inte drabbas av ekonomiska sanktioner – i form av t.ex. konkurrensskadeavgift eller vite – för redan inträffat agerande utan enbart vitesbelopp i den händelse man inte rättar sig efter ett beslut. "" eller lagstiftning rådet har anmärkt att det bör vara möjligt för en enskild, som anser sig ha blivit ekonomiskt drabbad, att föra en skadeståndstalan gentemot en offentlig aktör. Rådets uppfattning är att denna fråga bör utredas. En bestämmelse av detta slag skulle få en mjukare framtoning än den övriga konkurrenslagen. pågår ett arbete inom med att ta fram ett sådant lagförslag. Den närmare bedömningen av hur en sådan lagbestämmelse i så fall skall se ut bör därför inte göras förrän departementets lagförslag presenteras offentligt. En fråga infinner sig också vilken myndighet som skall ha hand om de aktuella uppgifterna och tillämpa en eventuell ny lagbestäm- melse på området. Frågan är komplicerad, inte minst mot bak- grunden att är den instans som handhar denna uppgift. kan dock konstateras att det finns skäl att hitta någon form av permanent lösning på de aktuella problemen. En statlig myndighet bör därför under alla omständigheter få en permanent uppgift att ta hand om ärenden som rör påstådd kon- kurrenssnedvridning mellan offentliga och privata aktörer. Vid en lagreglering måste myndigheten i så fall också få den lagtillämpande funktionen. Eventuellt kan till ett sådant organ knytas ett partssammansatt råd i någon form som påminner om det nuvarande konstruktion. Däremot behöver inte myndigheten rent organisatoriskt vara fristående på det sätt som det nuvarande är. Det finns från allmän utgångs- punkt skäl att undvika en situation där flera olika konkurrens- vårdande myndigheter arbetar med likartade uppgifter. Rent administrativa skäl talar också för att undvika konstruktioner med alltför små myndigheter. Frågan om på vilket sätt dessa frågor närmare skall omhändertas blir en uppgift för statsmakterna att ta ställning till. Enligt kan många av de problem som belyses i denna rapport lösas på lokal nivå. Olika former av lokala lösningar, t.ex. upprättandet av frivilliga lokala konkurrensråd, kan då vara ett medel. Ett lämpligt stöd skulle då kunna vara ett konkurrens- program antaget av fullmäktige i aktuell kommun. "" eller lagstiftning vill framhålla att sådana lösningar inte behöver stå i någon motsättning till idén om en central instans. Tvärtom kan en sådan yttersta instans gynna uppkomsten av lokala lösningar, eftersom de sistnämnda oftast får karaktären av för- handling mellan företrädare för t.ex. en kommun och det lokala näringslivet. I alla förhandlingar kan sägas att möjligheten till överenskommelser gynnas av vetskapen att det finns en central instans om man inte kommer överens lokalt. Det bör också påpekas att lokala konkurrensråd inte heller kan ersätta en central instans. För det första är det i praktiken omöjligt att lagstifta eller på annat sätt ålägga kommuner att inrätta kon- kurrensråd. Dessa kan bara inrättas på frivillig väg och det är närliggande att anta att det inte kommer att ske i landets alla kommuner. För det andra finns det konkurrensproblem som snarare har regional eller nationell karaktär, t.ex. ärenden rörande landsting eller statliga myndigheter. Sådana ärenden kan inte omhändertas av lokala konkurrensråd. I detta kapitel sammanfattas förslag för att åstadkomma mer konkurrensneutrala villkor. Några av förslagen syftar till att minska konfliktytorna mellan offentliga och privata aktörer, medan övriga syftar till att åstadkomma konkurrens på så lika villkor som möjligt. I kapitlet diskuteras också behovet av lagändringar. 10.1Åtgärder för att minska konfliktytorna kan konstatera att antalet verksamheter där offentliga och privata aktörer konkurrerar med varandra har ökat påtagligt . Till viss del är detta oundvikligt, men rådet menar ändå att konfliktytorna blivit onödigt stora och till viss del kan begränsas. Här sammanfattas rådets rekommendationer i detta avseende. Kommuner, landsting och statliga aktörer bör upphöra med att bedriva artfrämmande verksamhet har kunnat konstatera att den offentliga sektorn ibland producerar konkurrensutsatta tjänster av artfrämmande karaktär utan att några relevanta skäl föreligger. Kännetecknande för dessa verksamheter är att produktionen inte har någon allmännyttig eller kollektiv karaktär och att det handlar om varor eller tjänster som normalt är förbehållna det privata näringslivet. Exempel från rådets ärenden som kan nämnas är extern försäljning av städtjänster, fordonstvätt, fordonsuthyrning, arkitekttjänster, tryckeritjänster eller fastighetsskötsel. Det bästa sättet att komma till rätta med sådana konkurrensstörningar är att offentliga aktörer upphör med att utföra tjänster av sådant slag. Om så skedde skulle en betydande del av de nuvarande konkurrensstörningarna mellan offentlig och privat sektor upphöra. När kommuner ägnar sig åt denna typ av tjänster torde det dessutom oftast vara frågan om överträdelser av kommunallagen. Vidare har konstaterats att offentliga aktörer ibland kombinerar myndighetsutövning och affärsverksamhet på ett sådant sätt att myndighetsutövningen kan utnyttjas för att tillskansa sig fördelar på den konkurrensutsatta marknaden. Exempel är när kommunala räddningstjänster kombinerar brandskyddstillsyn med försäljning av brandskyddsutrustning eller att verksamheten vid ett stads- arkitektkontor kombinerar behandling av bygglovsansökningar med försäljning av arkitekttjänster. Enligt rådet bör offentliga aktörer inte kunna kombinera verksamheter på ett sådant sätt. Överskottsförsäljning bör begränsas till att gälla enbart be- gränsade, tillfälliga och oavsiktliga överskott Det står kommuner, landsting och statliga myndigheter fritt att bygga upp verksamheter för interna behov. Det kan vara frågan om enheter för städning, tvätteriverksamhet, resebyråverksamhet, konferensutrymmen, växtodling, tryckeritjänster och fordons- reparationer. Även om det oftast går att köpa sådana tjänster på den externa marknaden är det från konkurrensneutralitetssynpunkt oproblematiskt att organisera verksamheten på ett sådant sätt. Trots att det i normalfallet inte är en uppgift för offentliga aktörer att tillhandahålla sådana tjänster på den externa marknaden inträffar relativt ofta att sådan överskottsförsäljning sker. Att generellt tillåta offentliga aktörer att sälja överskott på den externa marknaden medför dock en uppenbar risk för samhällsekonomiskt suboptimala överinvesteringar inom den offentliga sektorn. Rättspraxisen inom det kommunala området är också i dessa fall mycket restriktiv, och i flera fall har rådet kunnat konstatera att överskottförsäljningen torde stå i strid med kommunallagen. Överskottsförsäljning bör därför enbart förekomma i situationer när det uppkommer begränsade, tillfälliga och oavsiktliga överskott. Sysselsättning av handikappade och arbetslösa bör organiseras på ett delvis annat sätt Den offentliga sektorn bedriver i varierande grad verksamhet på konkurrensutsatta marknader i syfte att sysselsätta handikappade (förstånds- eller arbetshandikappade) och arbetslösa. I dessa fall går det inte att åstadkomma konkurrensneutrala villkor, eftersom sysselsättningen är överordnad försäljningen. Rådet har konstaterat flera ärenden där kommuner startat konkurrensutsatt verksamhet med detta motiv och där privata företag upplever konkurrensen som snedvriden. Rådet menar att det inte går att ifrågasätta samhällets åtagande inom detta område, men att det i varje fall inom kommuner går att organisera verksamhet av detta slag så att de negativa effekterna på marknaden blir så små som möjligt. I första hand bör kommunen regelbundet arbeta aktivt för att sysselsätta sådana personer i det privata näringslivet. Om det inte går att fylla behovet av meningsfull sysselsättning på detta sätt kan personerna sysselsättas med arbetsuppgifter inom kommunen. En tredje möjlighet är att sysselsätta sådana personer i en särskild organisation, där det öppet redovisas att enheten kan anlitas av t.ex. privata företag för att få vissa arbetsuppgifter av lämplig karaktär utförda. Problem rörande sysselsättning av handikappade och arbetslösa återfinns även på den statliga nivån. Här har dock statsmakterna tydligt angivit hur denna verksamhet skall bedrivas, nämligen inom ramen för verksamhet. Statsmakterna har valt denna modell efter en avvägning av olika motstridiga intressen. Kon- kurrensrådet finner därför inte skäl att invända mot ordningen som sådan. Av erfarenheten från ärenden rörande vill dock rådet framhålla att den oundvikliga störning som repre- senterar på marknaden blir mindre om företaget innehar relativt låga marknadsandelar på olika delmarknader och därmed undviker marknadsdominans. Enligt rådets uppfattning bör statsmakterna i sin styrning av företaget tydligt formulera ett sådant mål, t.ex. i skriftliga ägardirektiv. En konsekvensprövning bör ske innan konkurrensutsatt verk- samhet startas Om man inom den offentliga sektorn överväger att starta verk- samhet som kan antas ha konkurrensutsatt karaktär bör en konsekvensprövning ske. Här bör klargöras vilka bärande motiv som föreligger för respektive mot att påbörja verksamheten. En lämplig ordning är då att analysen sker med utgångspunkt i de riktlinjer redovisat i kapitel 6 i detta betänkande. Prövningen bör också innehålla en kartläggning av de privata före- tag som tillhandahåller samma typ av tjänster och vilka effekterna skulle bli för dessa företag om verksamheten i fråga påbörjas. Konsekvensprövningen bör också genomföras återkommande med mellanrum. 10.2Åtgärder för att åstadkomma mer rättvis konkurrens Även med begränsningar av nuvarande konfliktytor är det oundvikligt att konkurrens mellan offentliga och privata aktörer ändå kommer att uppstå inom olika områden. I kapitel 8 i detta betänkande har ställt upp ett antal rekommen- dationer för att i sådana situationer åstadkomma så rättvis kon- kurrens som möjligt. Det är angeläget att dessa rekommendationer följs av både kommuner, landsting och statliga aktörer. Sammanfattningsvis menar rådet att all konkurrensutsatt verk- samhet bör avgränsas redovisningsmässigt och bedrivas med ett ekonomiskt mål om att uppnå minst full kostnadstäckning. Målet bör tydligt anges i riktlinjer eller andra lämpliga styrdokument för verksamheten i fråga. Det ekonomiska målet kompletteras med ett klargörande att den konkurrensutsatta verksamheten kommer att omprövas om målet inte uppfylls. Oavsett om verksamheten bedrivs i bolags- eller myndighetsform bör resultatet av verk- samheten i normalfallet presenteras i ett bokslut med balans- och resultaträkning. Hänsyn skall tas till samtliga relevanta kostnader som uppkommer i den konkurrensutsatta verksamheten. En internränta för utnyttjat kapital bör belasta verksamheten. Den bör åtminstone uppgå till den externa genomsnittliga upplånings- kostnaden för den offentlige huvudmannen. Prissättningen bör utformas på ett sådant sätt att det ekonomiska målet uppfylls, vilket innebär att den bör baseras på en Ett visst utrymme för marknadsmässig prissättning med skiftande marginaler bör dock finnas, särskilt om produkterna inte är helt enhetliga till sin karaktär och dessutom bjuds ut vid ett större antal tillfällen . Anmälningar om påstådd konkurrenssnedvridning förutsätter att offentliga aktörers verksamhet kan granskas. Det skall därför vara möjligt för den granskande myndigheten att ta del av relevanta uppgifter för en given konkurrensutsatt verksamhet. Hit hör uppgifter om ekonomiska mål och andra grundläggande villkor för verksamheten samt uppgifter om balans- och resultatredovisning . Vidare uppgifter om vilka kostnader som belastat verksamheten, motiveringar till val av fördelningsnyckel vid fördelning av indirekta kostnader samt vilka priser och pris- sättningskonstruktioner som tillämpas. I vissa fall kan inte rekommendationerna tillämpas. Det gäller givetvis om lagstiftning på ett eller annat sätt lägger hinder i vägen för en tillämpning av rekommendationerna. Det kan också vara frågan om att offentliga aktörer bedriver verksamhet som saknar möjlighet att fullt ut prisfinansieras, dvs. ekonomiska förluster uppkommer i verksamheten oavsett val av prisnivå. Det får i så fall också antas att det inte förekommer någon konkurrens från privata aktörer och att något konkurrensproblem därmed inte heller finns. 10.3Förslag rörande behov av lagändringar kan konstatera att det finns ett behov av att överväga olika lagändringar för att åstadkomma mer rättvis kon- kurrens mellan offentliga och privata aktörer. I kapitel 9 redovisas parternas uppfattningar rörande behovet av lagändringar. Rådet påpekar möjligheten att i konkurrenslagen införa en bestämmelse med syftet att förhindra konkurrens- snedvridande beteenden från offentliga aktörer som inte täcks av nuvarande konkurrenslag. Bestämmelsen bör då få en sådan utformning att en lagöverträdelse inte leder till ekonomiska sanktioner – konkurrensskadeavgift eller vite – för redan inträffat agerande. Lagöverträdelser bör däremot vara förenat med ett vitesbelopp som utlöses i händelse att den aktör som överträtt lagen inte rättar sig efter beslutet. Möjligheten för en enskild att föra en skadeståndstalan bör utredas. Det finns skäl att ifrågasätta om kommunallagens självkostnads- princip och avgiftsförordningens bestämmelser rörande pristak är nödvändiga på marknader med fungerande konkurrens. Bestäm- melserna syftar primärt till att åstadkomma ett konsumentskydd mot monopolprissättning, men med fungerande konkurrens före- ligger ingen risk för sådan prissättning. Frågan om att upphäva dessa principer måste övervägas noggrant, men är så pass prin- cipiellt viktig att den bör utredas ytterligare. Lagen om offentlig upphandling En omprövning av lagen om offentlig upphandling pågår . har framhållit behovet av att denna lag från konkurrensneutralitetssynpunkt ändras i två avseenden. För det första att införa en ordning där en offentlig aktör skall lämna ersättning till företag som drabbas i händelse att upphand- lingen avbryts utan saklig grund. För det andra att hitta en lösning där det blir möjligt för t.ex. kommuner att kunna knoppa av en verksamhet och skydda sådan verksamhet från upphand- lingsbestämmelserna under en begränsad övergångsperiod. Vad gäller frågan om domstolstrots vill rådet framföra det principiella behovet av att sanktioner införs. Även om sådant trots förekommer relativt sällan är det rådets uppfattning att en sådan åtgärd kan bidra till att öka konkurrensneutraliteten mellan offentliga och privata aktörer. Lagar på det sociala området Rådet har noterat att det finns två lagar på det sociala området som båda ger kommuner vissa befogenheter att sysselsätta handi- kappade i näringsinriktad verksamhet. Det gäller lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och lagen (1970:663) om vissa befogenheter i fråga om sysselsättning för handikappade. Det rådet oklarheter både om lagarnas inbördes relation – de synes till viss del överlappa varandra – och om dessa lagar i förhållande till kommunallagen ger en kommun vidgade befogenheter att producera tjänster på den öppna marknaden. Det kan t.ex. ifrågasättas om den äldre av de två lagarna behöver finnas kvar. Enligt rådet finns det därför skäl för regeringen att i lämpligt sammanhang närmare utreda denna fråga. Lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turist- väsendet är en annan lag som har funnits och där det råder oklarheter om befogenheternas räckvidd. En tolkning är att lagen ger en kommun rätt att säkerställa fortsatt drift av en verksamhet om det privata initiativet till fullo viker. En annan tolkning är att kommunen alltid skulle ha rätt att driva t.ex. hotell eller campingplatser, även om det redan finns flera sådana anläggningar inom kommunen. Enligt rådets uppfattning finns det skäl att göra en översyn också av denna lag. Ett råd för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor Beslut vid regeringssammanträde . Ett råd skall inrättas för frågor om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. I rådet skall ingå representanter för offentlig och privat verksamhet. Rådets uppgift skall vara att, med beaktande av de olika grundförutsättningar som gäller för offentlig och privat sektor, söka undanröja konkurrenskonflikter mellan sektorerna. I rådets uppgift ligger att genom dialog och kontakter mellan parterna belysa konkreta fall och att söka nå en samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området bäst formuleras. Rådet skall beakta att förutsättningarna för konkurrens skiljer sig i olika delar av landet. Rådet skall bedriva sin verksamhet och skall fortlöpande informera om resultatet av sitt arbete. Vidare skall rådet redovisa sina samlade erfaren- heter och de resultat som uppnåtts. Om det finns behov av det får rådet lämna förslag till ytterligare åtgärder som rådet kan bedöma motiverade. En särskild utredare fick av regeringen i uppdrag att kartlägga och vid behov föreslå åtgärder för att motverka konkurrensproblem i samband med att offentliga och privata aktörer möts på marknaden (dir. 1994:72). Utredaren presenterade sina slutsatser i betänkandet Konkurrens i balans – åtgärder för ökad konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m. (SOU 1995:105). Utredaren menade att den traditionella bilden av förhållandet mellan offentlig och privat sektor kännetecknats av att uppgiftsfördelningen mellan de båda sektorerna varit relativt väl avgränsad. Den ökade marknadsorienteringen inom den offentliga sektorn har emellertid inneburit att gränsen mellan den offentliga och den privata sektorn blivit mindre markerad. Offentlig verksamhet agerar mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egenskap av tjänsteproducent som den privata sektorn i ökande utsträckning kan konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling av varor och tjänster på marknaden. Detta innebär att offentlig och privat verksamhet allt oftare konkurrerar på marknaden. På grund av de grundläggande skillnaderna mellan offentlig och privat verksamhet har detta lett till vissa konkurrenskonflikter och uppmärksamheten har alltmer kommit att riktas mot förutsättningarna att nå en konkurrens på så lika villkor som möjligt mellan de båda sektorerna. Det största hindret mot en effektiv konkurrens ansåg utredaren vara om prissättningen inte sker från jämbördiga utgångspunkter och på affärsmässig grund. Utredaren konstaterade att de regler som finns om konkurrens, upphandling och om offentlig näringsverksamhet är inriktade på att reglera förhållanden inom den offentliga eller den privata sektorn och de berör därför i princip inte förhållandet mellan sektorerna i en konkurrenssituation. Konkurrenslagen (1993:20) syftar till att undanröja konkurrensbegränsningar som vidtas av företag på kommersiella och företagsekonomiska grunder. Lagens förbud mot samarbete mellan företag och missbruk av en dominerande ställning tar därmed i huvudsak sikte på förfaranden som begränsar konkurrensen i den privata sektorn. Syftet med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är att göra offentlig verksamhet billigare genom att utnyttja konkurrensen på marknaden. Vissa regler om offentlig näringsverksamhet finns vidare t.ex. i kommunallagen (1991:900). Den innehåller bl.a. regler om kompetens, taxesättning och verksamhet i bolagsform. Utredaren föreslog en särskild lagstiftning med krav på att offentlig näringsverksamhet under vissa förutsättningar skall redovisas skild från annan verksamhet, att priset skall baseras på en kostnadskalkyl som täcker alla typer av kostnader och att pris- sättningen inte får medföra en från allmän synpunkt otillbörlig Överträdelse av lagen föreslogs kunna leda till ett förbud vid vite att fortsätta det konkurrenssnedvridande för- farandet. Frågor om sådant förbud föreslogs kunna prövas av . En tillsynsmyndighet skulle inrättas för tillämpning av lagen. Utredaren föreslog vidare att kommunal- lagens regler för näringsverksamhet preciseras och att möjligheterna stärks att rättsligt pröva om sådan verksamhet bedrivs enligt de kommunalrättsliga principerna. Utredaren behandlade även andra frågor. Remissbehandlingen visade att åsikterna går starkt isär om vilka åtgärder som kan behövas för att skapa en konkurrens på lika villkor. Lite översiktligt kan sägas att företrädare för företags- sektorn menade att man genom lagstiftning måste klargöra var gränsen går för offentlig näringsverksamhet och att utredningens lagförslag därvid inte gick tillräckligt långt.