sou · GOB362d2 · 2001-01-01 00:00:00 — Även om bobehandlingsrutinerna skiftar över landet med hänsyn till skifteretternas olika storlek och erfarenhet av konkurs, hade kommittén uppfattningen att kontrollen i konkursärendena tas till vara tillfreds- ställande av skifteretten. Det kunde visserligen från principiell synpunkt riktas invändningar mot att skifteretten, "som er en domstol", också skall utöva en vidsträckt tillsyns- och kontrollfunktion i samma ärenden där den har dömande kompetens. Kommittén hade dock inte erfarit att denna "dubbelroll" skapat "særlige vansker i praksis". Det är inte heller bra att ha för många "boorgan". Införandet av ett särskilt kontrollorgan vid sidan av skifteretten kunde tänkas leda till en mer byråkratisk och tungarbetad bobehandling. Härtill kom risken för ökade kostnader. På förslag av Falkanger-utvalget har man emellertid i in- rättat ett Konkursråd. Enligt uppgift fanns det visserligen ett önskemål om att inrätta en tillsynsmyndighet. Några resurser till detta gavs dock inte, varför bildandet av blev en kompromisslösning. Tanken bakom rådet var enligt utvalget (s. 81) att rådet skall ha hand om den utbildnings- och informationsfunktion i förhållande till skifteretterna, bostyrerne och borevisorerna som tidigare åvilat Justisdepartementet, Advokatforeningen och Dommerforeningen. Urspungligen ansågs alla aktörer i konkursförfarandet därför böra vara representerade i rådet. När detta inrättades stod emellertid kampen mot ekonomisk brottslighet i centrum, varför man vid valet av medlemmar riktade intresset mot berörda myndigheter. verksamhet är inte författningsreglerad. Verksamheten styrs genom ett mandat från Justisdepartementet och genom att medel anslås via statsbudgeten. Enligt rådets mandat har rådet en rådgivande och vägledande funktion. Rådet skall arbeta för en effektiv, praktisk och resultatorienterad konkursbehandling inom ramen för gällande författning- ar samt främja en harmonisering av praxis inom landet. Rådet kan avge uttalanden om principiella spörsmål som rör bobehandling, se bilagda översikt över publikationer och uttalanden m.m. (Bilaga 8). Uttalandena kan avges både på eget initiativ och på begäran av Justisdepartementet eller "organer som er involvert i bobehandling". Rådet kan lägga fram förslag till lagändringar. Det skall också undersöka "koordineringen av ulike offentlige myndigheters innsats i forbindelse med konkursbe- gjæringer og bobehandling". Vidare har rådet till uppgift att tillgodose föreliggande utbildningsbehov på området. uttalar sig inte om enskilda konkursärenden. Det har inte förekommit att rådet fått någon hänvändelse från domstol om att uttala sig i ett enskilt konkursärende. Rådet skulle inte anse sig vare sig förpliktat eller berättigat att svara på en sådan hänvändelse. Eventuellt skulle spörsmålet kunna tas upp senare på generellt grunnlag. består av nio medlemmar, varav två är domare, en åklagare (vid ), två advokater (varav en tillika med- lem av styrelsen för ), en revisor med eget företag samt en företrädare för Skattedirektoratet (revisor), en för Justisdeparte- mentet och en för Kemneren i Bergen (skatteindrivning). En av domarna är ordförande. En tjänsteman vid departementet är sekreterare. I samband med att verksamhet permanentades 1998 togs frågan upp om att utse en medlem ur den privata borgenärskretsen. Man önskade emellertid vid tillfället att medlemmarna skulle ha lokal förank- ring utanför , varför företrädaren för Kemneren i Bergen utsågs. Man ville heller inte ha för många medlemmar i rådet, och någon anmärkning mot rådets sammansättning hade inte framförts från näringslivets sida. Någon företrädare för den privata borgenärskretsen utsågs därför inte. Deltagandet av domare i rådet har inte upplevts som något problem. Detta hänger samman med skifterettens roll i konkursförfarandet. Det har dock framhållits att man kan ha principiella invändningar mot att en domare genom deltagandet i rådet är så nära kopplad till Justisdeparte- mentet. Initiativ till ärenden i rådet brukar komma från medlemmarna själva eller t.ex. konkursförvaltare eller borgenärer. Vid de seminarier som rådet anordnar förekommer det att propåer framförs av advokater, polis m.fl. Även gäldenärer tar ibland kontakt med rådet. Detta är remissinstans i förhållande till olika departement. Beredningen av ett ärende går till så att en medlem får i uppdrag att utarbeta ett förslag till rekommendation e.dyl. Rådet går i plenum igenom förslaget, varefter ett nytt utkast färdigställs o.s.v. utarbetar sekreteraren förslag, och ibland går uppdraget till någon utomstående, t.ex. en student. Man har ansett att förslagen bör utarbetas av den som har den bästa erfarenheten av den aktuella frågan. Rådet sammanträder ungefär en gång . Sekretariatet tar i anspråk cirka en årsarbetskraft. Av medlemmarna lägger ordföranden ned och de övriga mellan 120 och . Siffrorna bygger på den arvodering som sker av arbetet. Advokaterna får ersättning med 555 NKR/tim, domarna med 275 NKR/tim och övriga med 225 NKR/tim. Totalt har rådet en budget på 1,3 miljoner NKR. Sekreterarens lön liksom kontorsmateriel, telefon m.m. betalas över Justis- departementets budget. Medlemmarna i rådet är i regel ense om rekommendationerna. Det finns dock exempel på att en rekommendation utfärdats där skiljaktiga meninga publicerats. har rådet avstått från att avge en rekommendation. Tyngdpunkten i rådets arbete ligger i utarbetandet av rekommen- dationerna. Rådet har valt att arbeta med praktiska frågor och t.ex. inte i samma utsträckning med lagstiftningsfrågor. Dessutom anordnar rådet seminarier och symposier och gör studiebesök utomlands. Rådets verk- samhet har fått mycket god genomslagskraft hos alla domstolar och upp- fattats positivt av de allra flesta aktörer enligt en utvärdering som gjorts 1997. Verksamheten har lett till ökad enhetlighet. Rådet ger ut publika- tionen "" vilken distribueras gratis i 12 000 exemplar till olika organ. När beslut om konkurs meddelas har skifteretten enligt tidigare lydelse av NKL haft att genast utse en "midlertidig bostyrer – som regel en advokat" (§ 77 NKL). Beträffande kompetenskraven för en sådan interimsförvaltare har som huvudregel gällt samma krav som i fråga om slutlig bostyrer. Interimsförvaltaren har "i alle spørsmål av vesentlig betydning" skolat fatta beslut i samråd med skifteretten. Denna kan "i særlige tilfeller" utse ett "midlertidig kreditorutvalg". Detta kan t.ex. vara befogat om gäldenärens näringsverksamhet skall fortsättas men det är tveksamt i vilken utsträckning det bör ske (Huser s. 222). Efter förslag i Ot prp nr 26 (1998–99) har ordningen med interimsförvaltare avskaffats (se NOU 1993:16 s. 48 och propositionen s. 64). Man menar att denne oftast också blir slutlig förvaltare och att regelverket förenklas. Motivet för att utse en slutlig bostyrer – vid den första skiftesamlingen – är att borgenärerna skall få möjlighet att uttala sig i frågan. Det är emellertid känt att skiftesam- lingarna av borgenärerna omfattas "med svært laber interesse". Skifte- retten kan när som helst senare entlediga en förvaltare som inte gör ett tillfredsställande arbete (jfr §§ 91 och 13 NKL). Enligt nu gällande lydelse av § 77 NKL skall bostyreren straks utses av skifteretten . Det skall som regel vara en advokat, i något större bon "en praktiserende forretningsadvokat eller lignende" (Huser s. 224). Det flesta skifteretter har en lista över advokater som används som förvaltare. När det inte finns särskilda behov eller önskemål utses ofta en person från listan "nærmest på rotasjonsbasis" (Huser s. 224). Departementet förklarar i Ot prp nr 26 (1998–99) (s. 65) – med instämmande i vad en remissinstans uttalat – att "det er fullt legitimt av skifteretten å velge de advokater til bostyreruppdrag som gjør den beste og billigste jobb". Enligt departementet har skifteretterna ingen skyldighet att fördela uppdragen jämnt bland "de stedlige advokater", utan hänsyn till hur duktiga de är i denna typ av arbete. Å andra sidan bör skifteretterna i rimlig utsträckning ge intresserade advokater möjlighet till att visa att de lämpar sig för förvaltaruppdrag. Som har nämnts förut bildar kreditorutvalget tillsammans med bostyreren det s.k. bostyret. I praxis utövar utvalgets medlemmar tillsyn genom det samarbete och de sammanträden som äger rum under bobehandlingen (NOU 1993:16 s. 49). Normalt blir medlemmarnas eventuella kritik av bostyreren behandlad i bostyret utan att det utåt leder till någon annan åtgärd (Huser s. 233). Bostyrets sammanträden leds av bostyreren (§ 89 NKL). Bostyrets beslut fattas med enkel majoritet; vid lika röstetal fäller bostyrerens röst utslaget. När en konkurs avslutas skall bostyret – reform alternativt bostyreren – lägga fram ett förslag till skifteretten om gottgörelse till bostyreren och kreditorutvalgets medlemmar (§ 157 NKL). Gäldenären och borgenärerna (se vidare nedan) skall ges tillfälle att yttra sig. Skifteretten fastställer sedan ersättningen. Enligt tidigare lydelse av NKL skulle borgenärerna underrättas om skifterettens beslut om gottgörelse först i samband med att slutredovisning sändes ut, dvs. efter det att redovisningen var godkänd av skifteretten. Genom reform har gjorts den ändringen att bostyrets eller bostyrerens förslag till gottgörelse skall läggas fram för borgenärerna tidigare, så att de kan reagera innan skifteretten tar ställning till slutredo- visningen (jfr § 122 NKL). NKL innehåller inga normer för hur gottgörelsen till bostyreren skall beräknas. Vid lagens tillkomst har antagits att man skall tillämpa de normer som kommit till uttryck i praxis och föreskrifter utfärdade av Kongen enligt § 162 NKL (Ot prop nr 50 (1980–81) s. 132). Gottgörelsens storlek får fastställas skönsmässigt "på grunnlag av en konkret helhetsvur- dering" (Huser s. 497). Utgångspunkten är en beräkning av arbetets om- fattning. Detta är dock inte liktydigt med den tid som faktiskt har gått åt; skifteretten har ett utrymme för att pröva rimligheten av nedlagd tid. Andra faktorer som kommer in i bilden är uppdragets svårighetsgrad, bostyrerens kvalifikationer och undantagsvis utfallet av bobehandlingen. Vid tillkomsten av NKL reviderades dåvarande regler om ansvaret för konkurskostnader. Dessa hade i viss mån lett till att att borgenärer eller gäldenären själv underlät att ansöka om konkurs av hänsyn till det dem åvilande kostnadsansvaret. Lagstiftaren gick därför in för att mildra detta och ge staten ett ökat ansvar (Ot prp nr 50 (1980–81) s. 45). I § 67 första stycket NKL föreskrivs som huvudregel att konkurssökan- den skall betala förskott till skifteretten med ett belopp som motsvarar det maximala ansvaret enligt § 73 (se härom nedan). Beloppet tjänar som säkerhet för detta ansvar och kan dessutom användas för att täcka kostnader som uppstår vid realisering av boets egendom, om det bland gäldenärens medel inte finns tillräckliga "rede midler" för detta ändamål. Enligt sista stycket i § 67 gäller inte kravet på säkerhet när det är gäldenär- en som ansöker om konkurs. Detsamma gäller om konkurssökanden är en arbetstagare med en fordran som har förmånsrätt enligt § 9–3 lov om fordringshavernes dekningsrett. I § 73 NKL sägs att om det visar sig att konkursboet inte förslår till konkurskostnaderna, är konkurssökanden ansvarig för det som brister. Ansvaret kan begränsas enligt föreskrifter som meddelas av Kongen. Gäldenären, en arbetstagare som inte är skyldig att betala något förskott på konkurskostnader enligt § 67 NKL och annan privat fordringshavare har heller inte något ansvar för dessa kostnader. I paragrafens sista stycke stadgas att omkostnader som konkurssökanden inte är ansvarig för eller inte kan betala skall täckas av staten. års reform har funnits möjlighet att göra undantag från kravet på ställande av säkerhet om sökanden är en offentlig myndighet (§ 67 tredje stycket NKL). I Ot prp nr 26 (1998–1999) har föreslagits att möjligheten att göra undantag från kravet på säkerhet ges en något vidare innebörd. Utöver befrielsen för offentliga myndigheter skall undantag kunna göras om "det må antas å foreligge en vesentlig offentlig interesse i at konkurs blir åpnet". Förslaget grundar sig på Falkanger-utvalgets betänkande (betänkandet s. 90 och propositionen s. 220). I betänkandet sägs följande. Det kan f eks tenkes at det føreligger sterke mistanker om at det er foretatt omstøtelige eller svikaktige transaksjoner, men uten at noen av kreditorerne ønsker å fremme en konkursbegjæring. Forholdene rundt skyldnerens forretningsdrift kan i det hele tatt fremstå som så uoversiktlige og uryddige, at mistanken ikke engang lar seg konkretisere till bestemte forhold. sjelden kommer det offentlige inn som konkursrekvirent i slike saker; en særlig praktisk situasjon er at skyldneren ikke har betalt merverdiavgift, eller ikke engang innlevert omsetningsoppgaver slik at det er foretatt en skjønnsmessig fastsettelse av merverdiavgiftkravet. Men det er ikke alltid att det offentlige står som kreditor. For de private kreditorene kan utsiktene til dekning vaere så små att de anser det å begjære konkurs, og dermed pådra seg et ansvar for boomkostningene, for å kaste gode penger etter dårlige. Utvalget antar at det i slike tilfeller i alle fall boer vaere en mulighet for skifteretten til å unnta konkursrekvirenten fra plikten til å betale boomkostningene. Det kan ut fra allmennpreventive grunner være god grunn til at skifterettene i enkelte tilfeller åpner konkurs uten å kreve forskuddsbetaling. Den nu berörda ändringen har utan ytterligare kommentar godtagits vid behandlingen i Odelstinget. Det norska regelsystemet innebär att konkurskostnaderna i första hand skall tas ut ur boet. Sökandens ansvar är subsidiärt. Hans förskott skall betalas tillbaka i den mån det inte behövs för att täcka kostnaderna (Ot prp nr 50 (1980–81) s. 91). Enligt en administrativ föreskrift var sökandens ansvar begränsat till 12 000 NKR samt en tredjedel av kostnaderna därutöver (Huser s. 59). Enligt en föreskrift är ansvaret begränsat till 20 000 NKR (Børresen, a.a., s. 61; se även Ot prp nr 26 (1998–1999) s. 57). I sista hand träder statens ansvar in beträffande det som inte täcks genom sökandens ansvar. I motiven till NKL diskuterades frågan om hur långt statens ansvar borde sträcka sig i fråga om konkurskostnaderna (Ot prp nr 50 (1980–81) s. 47). Det underströks att det är "en klar offentlig interesse at det legges opp til en rasjonell ordning av konkursbehandlingen". Staten borde ta på sig ett större ansvar . Sökandens ansvar borde begränsas till ett fast belopp så att sökanden på förhand kunde överblicka sitt maximala ansvar. Hänsyn borde härvid tas till att beloppets storlek inte skulle avhålla borgenärer från att ge in konkursansökan. kunde ett ansvar för konkurssökanden motverka oöverlagda ansökningar. Kravet på förskott för konkurskostnaderna innebär principiellt att skifteretten inte tar någon befattning med en konkursansökan, om inte förskottet betalas in (Huser s. 58). Med konkurskostnaderna ("omkostningene ved bobehandlingen") torde avses detsamma som i § 9–2 nr 2 i dekningsloven, dvs. gottgörelse till bo- styre, revisor och eventuella sakkunniga värderingsmän, avgifter ("gebyr") och sökandens omkostnader vid konkursansökningen (Huser s. 59). Børresen (s. 152) nämner även "utgifter til tinglysing, kunngjøring o.l.". Enligt den angivna paragrafen i dekningsloven räknas konkurskost- naderna till massakraven. Det kan nämnas att bestämmelser om avgifter ges i en lov om rettsgebyr 1982–12–17 nr 0086. I lagens § 2 heter det att "gebyret beregnes med utgangspunkt i et grunngebyr kalt rettsgebyret. utgjør kr 530." I §§ 16 – 20 ges närmare regler om gebyr i fråga om skifte- och konkursbehandling m.m. Det heter där bl.a. att det för behandling av konkursbo vid skifteretten betalas 25 gånger rettsgebyret (= 13.250 NKR). Vissa undantag gäller. En arbetstagare som på grund av bristande löneutbetalning begärt arbetsgivaren i konkurs är normalt befriad från gebyrplikten. Redogörelsen i detta avsnitt bygger i första hand på uppgifter erhållna från the Executive Office for U.S.Trustees (EOUST) i , D.C., och material av olika slag som tillhandahållits utredningen rörande systemet med U.S.Trustees. I detta material ingår bl.a. en handbok ("Legal manu- al") för U.S.Trustees (cit. Legal manual), en kortfattad Overview of the U.S.Trustee Program (cit. Overview) och en artikel av i nr 2/1998, The Trustee: The Missing Link of Bankruptcy Crime Prosecutions. Härutöver har uppgifter hämtats från slutbetänkande (SOU 1992:113 s. 266 och 517), Pearson, Tatelbaum, , NAMC Bankruptcy Reorganization Guide 1991 (cit. Pearson m.fl.) och Collier Handbook 1996 Edition For Trustee and Debtors In Possession by and , published by (cit. Collier Handbook). Som har nämnts i avsnitt 3.1 finns i ett landsomfattande (med undantag för och ) system med federala tjänste- män, anställda vid "the Trustee Program", för övervakning av bl.a. det insolvensförfarande som motsvarar konkurs hos oss, dvs. liquidation (Chapter 7 Bankruptcy Code). Systemet infördes som en försöksverksamhet 1978 i ett mindre antal av de federala, judici- ella distrikten och utvidgades till en permanent ordning över hela landet (med nämnda undantag), vilken brukar kallas the U.S.Trustee Pro- gram. "Programmet" finansieras via the , vilken består främst av avgifter betalade av parter och företag (se Overview s. 1). Systemet med U.S.Trustees ersatte den övervakningsfunktion som kon- kursdomstolen haft. Det ansågs principiellt fel att domstolen utsåg en "case trustee" (konkursförvaltare), som tredje man sedan processade med inför domstolen. Man menade att domstolen hade svårt att vara opartisk, eftersom den såväl utsett förvaltaren som övervakat dennes förvaltning (se Collier Handbook s. 3–1). Den judiciella funktionen skildes därför ut från den administrativa, och den senare förlades till U.S.Trustees. är landet indelat i 21 regioner, vilka var och en administre- ras av en U.S.Trustee för varje region med biträde av Assistant 1 is of council with the law firm of , , Spears & Lu- bersky L.L.P in their office. U.S.Trustees (sammanlagt finns 100 Assistant . justi- tieminister (the Attorney General) har ansvaret för utseende av dessa tjänstemän. Tjänstemännen är enligt EOUST "law scool graduates and practicing lawyers". Utöver de nu nämnda personerna finns hos U.S.Trustees en växlande personalstyrka som innefattar affärsjurister, re- visorer, "paraprofessionals and other support staff" (Legal manual s. 38). Det centrala organet i systemet är som nämnts the Executive Office for U.S.Trustees (EOUST). Det leds av en Director, vilken utses av justitie- ministern. The Director har en stab bestående av "the Offices of the Di- rector, General , Administration, Review & Oversight and Rese- arch & Planning". EOUST svarar för allmänna riktlinjer samt juridisk vägledning och administrativt stöd åt U.S.Trustees. Det centrala organet övervakar också kvaliteten i dessa tjänstemäns arbete. Det bör framhållas att U.S.Trustees inte enbart övervakar Chapter 7- förfarandet. Deras uppgifter hänför sig inte minst till de insolvensförfa- randen som regleras i Chapter 11 ("reorganization"), Chapter 12 ("adjustment of debts of a family farmer with regular annual income") och Chapter 13 ("adjustment of debts of an individual with regular income", jfr skuldsanering i ). Totalt sett torde dock de fall där Chapter 7 tillämpas vara betydligt flera än de övriga förfarandena sammanlagda (se SOU 1992:113 s. 528). Den väsentliga uppgiften för U.S.Trustees har angetts med orden att de skall vara "the watch-dogs to prevent fraud, dishonesty, and overreaching in the bankruptcy arena" (Legal manual s. 38 f.). Rollen som vakthund mot olagligheter förtydligas sedan med att målet för U.S.Trustee Program är att ensure that the bankruptcy system is administered in such a way that it provides an effective framework for debtors and creditors to de- termine their own courses of action. The Trustee´s job is to bring the parties together, promote the full disclosure of rele- vant information, and watch for instances of impropriety or overrea- ching. As long as the public interest or the integrity of the system is not compromised, the parties are free to make their own decisions without the intervention of the Trustee. Uppgiften har också angetts på följande sätt (se Overview s. 1): "The Trustee Program acts in the public interest to promote the efficiency and to protect the integrity of the bankruptcy system. It works to secure the just, speedy, and economical resolution of bankruptcy cases; monitors the conduct of parties and takes action to ensure compliance with applicable laws and procedures; identifies and investigates bankruptcy fraud and abuse; and oversees administrative functions in bankruptcy ca- ses." En U.S.Trustee skall övervaka konkursförvaltningen. Han är emellertid inte någon "judicial officer", dvs. han har ingen dömande funktion och avgör inte några tvistiga frågor (Pearson m.fl. s. 36). Vad som åligger U.S.Trustees är närmare angivet i the Judicial Code Chapter 39 (Title 28 of the Code), § 586. Åliggandena rör alla de insolvensförfa- randen som övervakas av U.S.Trustees. Man bör hålla i minnet att Chapter 11-förfarandet och Chapter 13-förfarandet är frekventa inslag i insolvens- hanteringen. När det gäller liquidation enligt Chapter 7 finns anledning nämna att enligt EOUST av dessa fall är s.k. no asset cases, dvs. fallen är sådana att gäldenärens egendom enligt lag är skyddad mot för- säljning (se även SOU 1992:113 s. 533 f.). Det är en viktig uppgift för U.S.Trustees att "establish, maintain, and supervise a panel of private trustees that are eligible and available to serve as trustees in cases under chapter 7 - - -". Till ledning bl.a. för upprättan- det av denna förteckning över personer lämpade för att vara konkursför- valtare har the Director vid EOUST utfärdat särskilda vising 7 Cases), uppdelade i tre delar, varav del A avser Chapter 7 Trustee Panels, del B avser Appoint- ment and Removal of Persons Serving as Chapter 7 Trustees in Cases och del C Chapter 7 Administration. I kommentaren till Guideline Del A, nr 1, som innehåller det grundläggande åliggandet att upprätta förteckningen, sägs att en person som är uppförd på förteckningen för att få ett förord- nande i ett enskilt fall måste vara bosatt eller ha ett kontor inom det judici- ella distrikt där konkursen är anhängig eller i ett judiciellt distrikt som gränsar till det förra distriktet. Det heter där också att antalet personer på förteckningen skall vara tillräckligt stort för att tillåta var och en att utföra förvaltaruppdrag utan att vara "unduly burdened". Å andra sidan skall det inte finnas så många att det avskräcker från deltagande på grund av otill- räckligt ekonomiskt utbyte. I de nämnda Guidelines finns en rad detaljerade anvisningar om hur det skall gå till vid upprättandet och vidmakthållandet av förteckningen. Själ- va Guidelines är kortfattade men försedda med utförliga "Comments". Anvisningarna är riktade till den "Bankruptcy Administrator" som är be- hörig att svara för förteckningen. I t.ex. Guideline Del A, nr 2, föreskrivs skyldighet att ange kvalifikationskraven för dem som skall kunna tas upp på förteckningen. I "Comments" till denna Guideline finns ingående be- skrivet även hur den som vill komma med på förteckningen skall ansöka härom hos the Bankruptcy Administrator och hur urvalet bland de sökande skall ske. Det framhålls uttryckligen att konkursdomstolen inte skall delta i proceduren med att föra upp sökande på förteckningen. I Guideline Del A, nr 4, finns en regel om att en person kan föras upp på förteckningen "for a probationary term" . The Administrator kan sedan föra upp perso- nen på nytt eller avföra honom från förteckningen, beroende på hur prövotiden har utfallit. Varje person på förteckningen skall för övrigt årli- gen bedömas av the Administrator och bli föremål för "reappointment" i förekommande fall.