sou · GOB362d3 · 2001-01-01 00:00:00 — stol bör endast handlägga uppgifter av förvaltningskaraktär om starka ra- tionalitetsskäl talar för det. Som ett annat skäl för att flytta över vissa be- slutsbefogenheter till överförmyndaren har departementschefen anfört att detta organ redan i praktiken haft det avgörande inflytandet över ärendets utgång. Effektivitetssynpunkter talar därför med styrka för en överflytt- ning av beslutanderätten (prop. 1993/94:251 s. 101 och 152). Reformen har också inneburit att tingsrätterna avlastats vissa arbetsuppgifter, vilket medfört kostnadsbesparingar i form av indragna tjänster (nämnda prop. s. 177). Renodlingsargumentet såvitt gäller domstolarnas verksamhet kan i frå- ga om konkurshanteringen inte tillmätas någon avgörande betydelse, efter- som den i vissa viktiga delar inte lämpligen bör flyttas från domstolarna. Det blir i stället de praktiska följderna av en tänkt förflyttning beträffande andra delar av konkursförloppet som träder i förgrunden. Kan inte hante- ringen i sin helhet av en viss ärendekategori flyttas från domstol till för- valtningsmyndighet, får de praktiska effekterna av en tänkt förflyttning av vissa beslut större betydelse än annars. Av stor vikt blir således vad man kan uppnå genom en omfördelning av beslutsfunktionerna. Ju större för- delar som kan påvisas av en förflyttning av en beslutsfunktion, desto större anledning finns det att överväga en sådan ändring. Man skulle mot nu angivna bakgrund kunna hävda att en enkel lösning på problemen är att flytta beslutanderätten vid utseende av konkursförval- tare till tillsynsorganet. Genom att antalet beslutsmyndigheter kraftigt minskas skulle möjligheterna till enhetlig syn på förvaltarvalet öka. Indi- rekt skulle det kunna främja konkurrensen om dessa uppdrag. Det finns emellertid flera skäl som talar mot en överflyttning av befo- genheten att utse konkursförvaltare. Skälen hänger i första hand samman med den nya selektiva inriktning av konkurstillsynen som utredningen föreslår (se avsnitt 5.7). Visserligen skall tillsynsorganet i alla konkurser utföra en grundkontroll av att förvaltaren skickar in bouppteckning, för- valtarberättelse m.fl. dokument (baskontrollen). I de rätt talrika fall då tillsynen begränsas till detta torde innehållet i och utformningen av dessa handlingar inte ge tillsynsorganet någon närmare kännedom om den en- skilde förvaltarens skicklighet i konkursförvaltning. Många bouppteck- ningar samt förvaltar- och halvårsberättelser är till stor del standardisera- de. Kunskapen om förvaltarna kommer främst att gälla sådana konkurser där tillsynsorganet har en utökad tillsyn. Även om kunskapen i dessa fall sannolikt blir bättre än , kompenserar detta inte den minskade känne- dom om förvaltarnas kompetens i baskontrollfallen som följer av tillsy- nens selektiva karaktär. På grund av den föreslagna nya organisationen av tillsynsorganen (se avsnitt 5.9.1) kommer inte heller den lokala förank- ringen att vara så framträdande. Förvaltaruppdragen kan självfallet inte centraliseras till tillsynsorganens kansliorter utan måste spridas mellan domstolarnas verksamhetsområden. En överflyttning av beslutsbefogenheten till tillsynsorganet kommer heller inte att tillgodose intresset av att flera aktörer deltar i beslutsproces- sen. Inrättas regionala konkursförvaltarråd i enlighet med vad utredningen föreslår nedan i avsnitt 5.3.3.7 minskar intresset av att tillsynsorganet an- förtros beslutsbefogenheten, eftersom önskemålen om ökad enhetlighet och effektiv konkurrens tillgodoses redan genom konkursförvaltarrådens funktion. Som framhållits av DU talar vidare skyndsamhetskravet vid utseende av konkursförvaltare mot att flytta denna beslutsfunktion från tingsrätten. Enligt 2 kap. 24 § KL skall tingsrätten när ett beslut om konkurs meddelas utse förvaltare, kalla denne till edgångssammanträdet (jfr utred- ningens förslag om kallelse till bouppteckningssammanträde) samt genast kungöra konkursbeslutet. Normalt tas i kungörelsen in en uppgift om för- valtarens namn och postadress (jfr 10 § konkursförordningen 1987:916, KF). Delar man upp beslutsbefogenheterna på det tänkta sättet, finns det risk för att en fördröjning uppstår, vilket kan vara till nackdel i de inte ovanliga situationer där ett snabbt omhändertagande av konkursboet är viktigt. Eftersom en kontakt mellan tingsrätten och tillsynsorganet under alla omständigheter skulle bli nödvändig, uppkommer också ett visst "dubbelarbete" mellan domstol och tillsynsorganet, t.ex. för att sända över erforderliga handlingar till tillsynsorganet och vidarebefordra en uppgift om den förvaltare som utsetts från tillsynsorganet till domstolen. Härige- nom skulle den tänkta kostnadsminskningen reduceras åtskilligt. Man kan inte heller bortse från andra förvecklingar som kan uppstå vid en överflyttning av beslutsbefogenheten. Har konkursbeslutet meddelats vid en förhandling vid tingsrätten, är det inte ovanligt att synpunkter på förvaltarvalet kommer fram vid förhandlingen. Det blir i så fall en omgång att skjuta upp frågan om utseende av konkursförvaltare till ett senare till- fälle, när som beslut i frågan kan meddelas genast. Uppkommer tve- kan om vilken förvaltare som bör väljas, t.ex. om en borgenär eller gälde- nären fört fram förslag till förvaltare, finns risk för att ett beslut i frågan kommer att överklagas. Är beslutsfunktionen flyttad till tillsynsorganet, måste tingsrätten kopplas in vid överklagandet. Det finns vidare en del närbesläktade beslut där de tänkta fördelarna av en överflyttning av beslutsfunktionen inte gör sig gällande. Hit hör beslut om delad förvaltning ( 7 kap. 2 § KL), entledigande av konkursförvaltare och utseende av ny sådan (7 kap. 5 och 6 §§ KL), utseende av rådgivare åt förvaltaren eller förlikningsman (7 kap. 7 § KL) samt utseende av gransk- ningsman (7 kap. 30 § KL). I fråga om flera beslut av nu åsyftade slag är det tänkbart att saken är tvistig och att prövningen därför bör ankomma på domstol. Om man beaktar de nu anförda omständigheterna är det i hög grad tveksamt, om de tänkta fördelarna av en överflyttning av beslutanderätten vid utseende av konkursförvaltare är så stora att man bör ta ett sådant steg. Ett bättre iakttagande av kompetenskraven och en större enhetlighet i be- slutsfattandet torde kunna uppnås genom den under avsnitt 5.3.3.7 före- slagna ordningen med ett regionalt konkursförvaltarråd. Se även avsnitt 5.5 beträffande det av utredningen föreslagna funktion på konkursområdet. Enligt utredningens mening bör följaktligen tingsrätterna ha kvar be- slutsbefogenheten att utse konkursförvaltare. 5.3.3.4Ett ökat borgenärsinflytande inom ramen för nuvarande ordning har bl.a. i en skrivelse till rege- ringen (se avsnitt 4.3.5.6) förordat att borgenärerna ges ett ökat inflytande. Syftet härmed är att konkurrensen skall öka mellan dem som utses till konkursförvaltare. Förslaget går ut på att en sökande borgenär eller gälde- när i samband med konkursansökan kan föreslå den person som han öns- kar att tingsrätten förordnar och att den personen normalt skall utses. Om flera förslag finns får tingsrätten avgöra vem som skall förordnas. Tanken från föreningens sida är att främst de förmånsberättigade borgenärernas förslag skall beaktas. Vidare går förslaget ut på att tingsrätterna skall ver- ka för en rekrytering av personer från andra än den egna listan. Därige- nom vidgas den krets ur vilken förvaltarna rekryteras. Förslaget har enligt utredningens mening den nackdelen att endast vis- sa borgenärer får inflytande över förvaltarvalet. Vid oenighet måste tings- rätten ändå göra ett val. Systemet bygger också på att tingsrätterna på fri- villighetens väg anlitar konkursförvaltare utanför den egna domsagan. Det finns en risk att kretsen inte blir större än vad som gäller vid tillämpningen av förvaltarlistorna. Enskilda borgenärer kanske inte föreslår andra än sådana som finns inom domsagan. Tingsrätten frestas att i första hand förordna förvaltare med verksamhet inom domsagan på grund av bristande kunskap om en vidare krets. Som utredningen ser saken krävs effektiva åtgärder för att man skall få genomslag för önskemålen om specialistkompetens, ökad enhetlighet och effektiv konkurrens (se avsnitt 5.3.3.7). Till frågan om borgenärernas in- flytande på förvaltarvalet i den enskilda konkursen återkommer utredning- en i avsnitt 5.3.4. 5.3.3.5Offentlig auktorisation av konkursförvaltare En tänkbar väg för att garantera kompetenskraven på konkursförvaltare är att införa ett system med offentlig auktorisation av konkursförvaltare. Ett sådant system tillämpas t.ex. beträffande revisorer. Motiven för auktorisa- tion i det fallet är främst att säkra tillgången på goda revisorer (jfr 1 § för- ordningen 1995:666 med instruktion för ). I annat fall föreligger risk för att mindre nogräknade personer åtar sig sådana uppdrag. Bakgrunden till auktorisationssystemet för revisorer var bristande effekti- vitet i revisionsverksamheten (se prop. 1994/95:152 s. 34 f.). För förvaltarkårens del är snarare problemet att kretsen ibland kan bli för stor. Behovet av revisorer torde vara mera statiskt. De levande aktie- bolagen, för vilka uppställs krav på en kvalificerad revisor, är naturligen avsevärt flera än de som är i konkurs. Införs en ordning med auktorisation av konkursförvaltare torde det föreligga en risk för att beroende på kon- junkturen såväl för få som för många auktoriseras. Samhället kan i det senare fallet i så fall anses ha lurat någon att bygga upp en dyr kontors- organisation till ingen nytta. Systemet ter sig lika stelbent som det nuva- rande listsystemet. Ett annat argument mot offentlig auktorisation är att om en auktorise- rad konkursförvaltare skulle visa sig olämplig kan det bli omständligare att avföra denne från förvaltarkretsen. Det finns inte ett så stort behov av att kontrollera att förvaltarna inte missbrukar sin ställning att en ordning med auktorisation behöver införas. Svaren på utredningens enkäter till tings- rätterna och TSM visar entydigt på att sådant missbruk från förvaltarnas sida sällan eller aldrig förekommer. Därtill kommer att en stor del av för- valtarkåren består av advokater, vilka en gång upptagits i advo- katsamfund. Något behov av auktorisation har heller inte ansetts påkallat för rekonstruktör enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (jfr SOU 1992:113 s. 370 f. och prop. 1995/96:5 s. 105). Till det nu anförda kommer att tillsynsorganet även med utredningens förslag om en selektiv konkurstillsyn torde inom ramen för en utökad till- syn förvärva kunskap om eventuella brister i förvaltarkårens sammansätt- ning. Den i avsnitt 5.3.3.2 föreslagna preciseringen av kompetenskraven i 7 kap. 1 § KL minskar i sin mån ytterligare behovet av att införa ett system med auktorisation. Dessutom utövar tingsrätten en slutlig kontroll när den utser konkursförvaltare i den enskilda konkursen. Med hänsyn till det anförda anser utredningen att man inte bör övervä- ga en ordning med auktorisation av konkursförvaltare. 5.3.3.6Upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling En annan tänkbar lösning för att vidmakthålla en kompetent förvaltarkår och uppnå flexibilitet när det gäller att anpassa behovet av kon- kursförvaltare är att upphandla konkursförvaltartjänster enligt lagen om offentlig upphandling (). Lagen har väsentligen tillkommit som en följd av anslutning till , vilken har ersatts genom medlemskapet i Europeiska unionen (EU). EG-direktiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänstedirektivet, EG-direktiv /50/EEG) har införlivats i . har även att iaktta de principer som kommer till uttryck i fördraget om upprättandet av Europeiska Ekonomiska gemenskapen, EG-fördraget, se 2 § lagen (1994:1500) med anledning av anslutning till Europeis- ka unionen. I fördraget finns inga särskilda bestämmelser om offentlig upphandling, men de principer som kommer till uttryck där har medlems- staterna att iaktta (se M. Hentze m. fl., Offentlig upphandling, Lagboks- kommentaren, s. 10 och 13). Av artikel 55 EG (jämförd med artikel 45 EG) följer att bestämmelser- na i kapitel 3 (som handlar om fri rörlighet för tjänster) inte skall omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. I tjänstedirektivet anges också särskilt att innehållet i detsamma inte skall påverka tillämpningen av bl.a. artikel 55 EG. Frågan om en verksamhet är förenad med utövandet av offentlig makt torde hänga samman med begreppet myndighetsutövning i den svenska rättsordningen. I sammanhanget är det därför av intresse att det är en dom- stol som beslutar att utse konkursförvaltare. Här kan erinras om den verk- samhet som länsstyrelserna utövar enligt 2 kap. 11 och 13 §§ lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. och som innebär att utser personer som skall utföra undersökningar rörande arbetsföretag m.m. med anknytning till fast fornlämning. I bestämmelserna anges uttryckligen att inte är tillämplig på förfarandet. 1996/97:99 (s. 17) avseende ändringar i nämnda lag uttalas att beslut dels att bestämma om en undersökning m.m., dels om vem som skall utföra en undersökning m.m. är myndighetsutövning. Skälet i sist nämnda hänseende är att läns- styrelsen därigenom ålägger en arbetsföretagare att anlita en viss insti- tution. Lagrådet (a.a. s. 43) framhåller att trots det uttryckliga undantaget i lagtexten för , frågan slutligt kan bli föremål för prövning. () har yttrat sig till utredning- en om LOU:s tillämplighet beträffande konkursförvaltartjänster. Nämnden har förklarat att ett uppdrag som konkursförvaltare i princip faller under upphandling av en tjänst enligt (jfr 6 kap. och bilagan till Förteckning av tjänster etc., avd. B kategori 21 Juridiska tjänster). I yttrandet har emellertid nämnden redovisat som sin åsikt att mycket talar för att utseende av konkursförvaltare är att betrakta som verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt enligt artikel 66 i EG- fördraget (anm. nu artikel 55 EG). Även om det är fråga om en undantags- bestämmelse vilken skall tolkas snävt, anser nämnden att utseende av för- valtare enligt KL förefaller ha ett sådant direkt och specifikt samband med utövandet av offentlig makt, att det omfattas av artikel 66 i EG-fördraget (anm. nu artikel 55 EG). är därför formellt inte tillämplig i fråga om upphandling av konkursförvaltartjänster. Nämnden anser att det i övrigt, t.ex. i fråga om att bestämma tröskelvärden eller med hänsyn till att det kan bli tal om att låta en annan myndighet upphandla för tingsrättens räk- ning (tredjemansupphandling), inte föreligger hinder mot att tillämpa . En upphandlande enhet torde vara oförhindrad att sluta ramavtal under friare former än enligt . Enligt utredningens mening talar mycket för att utseende av konkurs- förvaltare är sådan verksamhet som har samband med utövandet av of- fentlig makt. Det finns följaktligen ingen skyldighet att upphandla kon- kursförvaltartjänster enligt . Ingenting hindrar emellertid att man sö- ker ledning i förfarandet enligt när det gäller de praktiska möjlighe- terna att avgränsa förvaltarkretsen. Utredningen återkommer till frågan i nästa avsnitt. 5.3.3.7Inrättandet av ett bedömningsorgan för att avgränsa för- valtarkretsen Under avsnittet 5.3.3.1 har utredningen slagit fast att ett system för att utse konkursförvaltare huvudsakligen bör ha tre syften: Att det i varje enskild konkurs utses en tillräckligt kvalificerad förvaltare till en godtagbar kost- nad, att förutsättningar ges för upprätthållandet över tiden av en kompetent förvaltarkår och att förvaltarkretsen är flexibel så att övertalighet och un- derskott helst inte uppstår vid en nedgång resp. en uppgång i antalet kon- kursärenden. De tre syftena har ett nära samband. Den första förutsätt- ningen bygger naturligtvis på den andra förutsättningen, nämligen att för- valtarkåren är kompetent. Systemet måste vidare motverka att alltför många förvaltare delar på alltför få uppdrag. En utgångspunkt är – som utvecklats i avsnitt 5.3.3.2 – att en konkurs- förvaltare skall besitta specialistkompetens i konkursförvaltning oavsett vilken slags konkurs det rör sig om. Ett system för att utse förvaltare skall därför ge förutsättningar för att personer med denna kompetens finns att För att öka förutsättningarna för en effektiv konkurrens och därmed tillgodose kvalitet hos förvaltarna är det av vikt att den personkrets ur vil- ken förvaltarna skall hämtas är tillräckligt stor. Som tidigare angetts tende- rar dagens listor, vilka är knutna till tingsrätternas domsagor, att i onödan begränsa upptagningsområdet. Utredningen har därför ansett det böra övervägas att inrätta ett bedömningsorgan för att göra en kvalitetskontroll av personer, vilka senare skall kunna förordnas till konkursförvaltare. När tingsrätten utser en förvaltare behöver den då inte i samma utsträckning som fundera över den grundläggande kompetensfrågan. Domstolen kan välja bland dem bedömningsorganet ansett kvalificerade för förvaltarupp- drag. Givetvis måste domstolen ändå göra ett val inom kretsen av kompe- tenta. Principerna för ett sådant ställningstagande diskuteras i avsnitt 5.3.4. Det finns flera ytterligare fördelar med ett system med förhandsbedöm- ning av konkursförvaltarnas kompetens. Om det i ett bedömningsorgan finns representanter för konkursförfarandets aktörer, inte minst borgenä- rerna, torde detta medföra att tilliten till förvaltarens skicklighet ökar. Ut- redningen har i avsnitt 5.2.2 redovisat skälen för att borgenärskollektivets inflytande över konkursförfarandet efter hand minskat. I avsnittet har ut- redningen också tagit ställning för att borgenärskollektivet inte heller fort- sättningsvis bör ges formell beslutanderätt över konkursförvaltningen. Det aktualiserar frågan om borgenärernas behov av inflytande över förvaltar- valet kan tillgodoses på något annat sätt. Borgenärerna är konkursinstitutets viktigaste intressegrupp. Detta kommer bl.a. till uttryck i utredningens förslag till regler om de övergri- pande ändamålen med den offentliga konkurstillsynen (se 7 kap. 25 § KL i utredningens lagförslag). Genom att på förhand i ett bedömningsorgan ge borgenärerna inflytande över valet av konkursförvaltare, torde betydelsen för dem av vem domstolen utser i det enskilda ärendet minska. Olägenhe- terna av en skiftande inställning från domstolarnas sida till borgenärernas förvaltarförslag motverkas. Systemet skapar förtroende hos borgenärer i allmänhet för dem som utses till förvaltare, genom att deras företrädare i bedömningsorganen under lugna former kunnat ta ställning till vilka som bör anförtros uppgiften att vara förvaltare. Borgenärerna får genom sin plats i bedömningsorganen möjligheter till ett engagemang på annat sätt än i den enskilda konkursen (jfr t.ex. 7 kap. 30 § KL). Andra fördelar med att ha en ordning med förhandsbedömning av kon- kursförvaltare är att domstolarna avlastas, vilket i sin tur bidrar till en ren- odling av deras roll. En enhetlig bedömning av förvaltarnas kvalifikationer främjas genom att det är ett fåtal organ som svarar för avgränsningen av kretsen. Dagens ordning med lokala förvaltarlistor innebär att endast tings- rätterna och tillsynsorganet har ett inflytande på förhand över förvaltar- kretsen. I bedömningsorganen kan flera aktörer vara representerade. gens förvaltarlistor är i vissa fall mycket lokalt begränsade. Med inrättan- det av regionala bedömningsorgan kommer de geografiska upptagnings- områdena att vidgas, i vissa fall betydligt. Konkurrensen om uppdragen stärks. Genom att i ett ansökningsförfarande tydliggöra de krav som bor- genärer och övriga aktörer i bedömningsorganet ställer upp för förvaltarna främjas konkurrensen ytterligare. Några hinder från näringsrättslig syn- punkt att inrätta ett sådant urvalssystem föreligger inte. Genom att regionala bedömningsorgan avgränsar förvaltarkretsen upp- når man även flexibilitet i systemet. Tanken är att dessa organ också skall göra en prognos om den framtida konkursutvecklingen när de skall be- stämma kretsens storlek. Avgränsningen skall ske för en begränsad tid. På så sätt torde riskerna för övertalighet av konkursförvaltare, och därmed kompetensförlust hos dessa, minska. Mot detta kan möjligen anföras att några advokater kanske inte anser det vara meningsfullt att satsa på en kontorsorganisation som lämpar sig för konkursförvaltning. Det finns nämligen alltid en risk för att inte bli upptagen i kretsen. Detta gynnar kanske å andra sidan flexibiliteten hos advokatbyråerna så att dessa inte helt blir beroende av intäkter från förvaltaruppdrag (jfr HD:s uttalanden i NJA 1981 s. 764). Att idka affärsjuridisk verksamhet torde dessutom främja möjligheterna att få uppdrag som förvaltare. I sammanhanget vill utredningen erinra om att en sådan ordning med förhandsurval av lämpliga konkursförvaltare som beskrivits nu inte är nå- gon unik företeelse. I avsnitt 3.5 har utredningen redogjort för det system med Trustees som finns i för övervak- ning av konkursförvaltningen. En viktig uppgift för dessa federala tjäns- temän är att upprätta, vidmakthålla och kontrollera förteckningar (panels) över personer som är lämpliga för förordnande som konkurs- förvaltare. Vid det centrala organet i detta system, the Executive Office for U.S. Trustees, har upprättats särskilda riktlinjer (guidelines) för vilka krav som skall gälla för att bli upptagen på förteckningen. I riktlinjerna ingår bl.a. regler om hur de som vill komma med på förteckningen skriftli- gen skall ansöka härom samt om hur någon som är upptagen på förteck- ningen kan avföras från denna. Det är en rad frågor som måste besvaras, om man vill förverkliga tan- ken på en förhandsbedömning av det antydda slaget. Det är viktigt att ett nytt system inte blir för invecklat och dyrbart. skall det till- godose anspråk på rättssäkerhet för berörda personer. Redan här vill utredningen framhålla att den i avsnitt 5.5 kommer att pröva tanken på att inrätta ett centralt, rådgivande organ i konkursfrågor, kallat . Om ett sådant organ skapas, ökar möjligheterna att realisera ett system med förhandsbedömning av konkursförvaltarnas kom- petens. Utredningen har emellertid inte ansett det vara lämpligt att skapa en ordning med ett riksomfattande bedömningsorgan utan utgått från att förhållandena gestaltar sig något olika i landet, varför en regional av- gränsning av bedömningsorganets verksamhetsområde är mest ändamåls- enlig. Utredningens tanke är att bedömningsorganets ställningstaganden – i likhet med – skall vara rådgivande och inte bindande. En lämplig beteckning på ett bedömningsorgan anser utredningen därför vara konkursförvaltarråd. Verksamhetsområdet för ett konkursförvaltarråd Svaret på frågan vilket verksamhetsområde ett konkursförvaltarråd bör ha rymmer ett ställningstagande till hur man på bästa sätt skall nå de personer som kan komma i fråga för förvaltaruppdrag. För små verksamhetsområ- den torde motverka en sund konkurrens. Verksamhetsområdet bör vara så stort att det kan erbjuda ett tillräckligt gott personunderlag för rekrytering- en av konkursförvaltare. Dessutom måste beaktas beskaffenheten av ett visst område från t.ex. näringslivssynpunkt så att avgränsningen inte blir skev. En enkel metod är att ta hjälp av redan existerande regionala av- gränsningar. Inom ett sådant område torde man fånga upp ett kunnande hos de blivande förvaltarna som är relaterat till t.ex. den regionala och lokala näringslivsstrukturen. Personer som har sin verksamhet belägen i regionens utkant bör kunna utnyttjas mellan olika regioner. En naturlig begränsning av tingsrätternas användning av en sådan förvaltare blir kost- naden på grund av avståndet. I avsnitt 5.9.1 kommer utredningen att diskutera behovet av regional förankring för en ny tillsynsorganisation.