sou · GOB399d1 · 2001-01-01 00:00:00 — För att ge domstolarna utnämningsmakten talar att det för- modligen skulle innebära en garanti mot förekomsten av politiskt in- fluerade utnämningar och dessutom att urvalet av blivande domare 126 Utnämning av högre domare skulle göras av ett organ som kan förväntas ha en ingående kännedom om de flesta sökande till domaranställningarna. Mot en sådan ordning talar emellertid vårt lands konstitutionella traditioner och då inte minst utgångspunkten att ansvaret för utnämningar av detta slag bör ligga hos ett organ som direkt eller indirekt hämtar sitt mandat hos folkstyret. Om utnämningsmakten lades hos domstolarna skulle det kunna innebära en risk för att domstolarna kom att bli närmast en slags stat i staten som inte var föremål för någon demokratisk kontroll. En sådan ordning med självrekrytering kan även motverka en bredare rekrytering till domarbefattningarna samt skulle förmodligen i hög grad förhindra insyn även i det framtida utnämningsförfarandet. En annan sak är att domare medverkar i den beredningsprocess som leder fram till en domarutnämning. En sådan ordning är kanske t.o.m. önskvärd och står dessutom i överensstämmelse med de internationella principer om domarutnämningar som arbetats fram (jfr avsnitten 2.2 och 2.3). Ett annat alternativt utnämningsorgan är folkrepresentationen. I medverkar folkrepresentationen bl.a. vid utnämningarna av domare på federal nivå dels genom att förslag på domarkandidater granskas av en nämnd där ledamöter som är valda av Förbundsdagen ingår, dels genom att hälften av Författningsdomstolens domare väljs av en kommitté vars ledamöter representerar Förbundsdagen. Även i medverkar parlamentet vid utnämningarna av domare till högsta instans eftersom parlamentet nominerar tre kandidater till en sådan befattning. Ett annat väl känt exempel är där presidentens domarutnämningar måste godkännas av senaten. Ett exempel på ett land där domarna utnämns direkt av parlamentet är (se bilaga 3), där detta förfarande tillämpas för utnämningar av domare till högsta instans. är dock förbehållen förslags- rätten till dessa ämbeten. För en ordning att utnämner domare talar demokratiska hänsyn. Domarutnämningarnas legitimitet skulle hämtas direkt från det organ som representerar landets med- borgare. Men även om riksdag i och för sig väljer justitieom- budsmännen och riksbanksfullmäktige, finns det i egentligen inte någon utvecklad tradition att anlita eller dess olika organ för löpande förvaltningsuppgifter. Att anlita ett stort kollegialt politiskt organ som i varje utnämningsärende skulle vara dels tids- krävande, dels förenat med praktiska svårigheter. Praktiska problem föreligger även när det gäller anlitande av utskott. Det är inte heller något som talar för att ett förfarande i i stället för hos regeringen skulle innebära ett bättre skydd för att domarutnäm- ningarna sköts med saklighet och utan ovidkommande hänsyn. Snarare är det så att erfarenheterna från vissa av de länder där parlamentet har Utnämning av högre domare 127 ett inflytande över domarutnämningarna tyder på att partipolitiska hänsyn och domarkandidaternas politiska hemvist i högre grad spelar in vid urvalet av domare än i de länder där regeringen utnämner domarna. Även om så inte skulle komma att bli fallet i finns det emellertid en risk för att allmänheten skulle kunna få intrycket av att utnämningarna var politiskt motiverade. En sådan misstanke skulle skada medborgarnas tilltro till domstolarna som självständiga och opartiska organ. Mot som utnämningsorgan talar också det förhållandet att någon efterkontroll av utnämningsmakten inte kan ske på det sätt som sker genom granskning av regeringen. I flera av de länder som kommittén har studerat utnämns domare av statschefen. I de flesta fall synes emellertid dennes utnämningsmakt vara av formellt slag, eftersom det faktiska urvalet och bered- ningen av tillsättningsärendena vanligen sker inom landets regering med dess kansli i en viktig roll. Det är ju regeringen eller en medlem av denna (oftast justitieministern eller motsvarande) som lägger fram ut- nämningsärendet för statschefen. Statschefen har således, med ett par undantag, oftast inte någon reell möjlighet att påverka valet av person. Ett exempel på motsatsen utgör förstås där statschefen ju har en helt annan ställning än den nu redovisade. Visserligen krävs senatens godkännande för utnämningarna av domare till de federala dom- stolarna, men det är presidenten som beslutar vem han vill föra fram för godkännande. Även den franske presidenten har en stark ställning i fråga om domarutnämningarna, eftersom denne inte enbart utnämner domarna utan även i sin egenskap av ordförande i det råd som bereder tillsättningsärendena har direkt inflytande över urvalet till dessa befatt- ningar. I har statschefen däremot huvudsakligen en protokollär funktion. För att den svenske statschefen skall kunna överta uppgiften att utnämna domare skulle det således fordras en ändring av dennes uppgifter som kan sägas strida mot konstitutionella principer avseende statschefens roll i samhället. Inte heller skulle en sådan ord- ning kunna sägas stå i samklang med principen att ansvaret för domar- utnämningarna bör ligga på ett organ som direkt eller indirekt hämtar sitt mandat i folkstyret. Kommittén anser det således inte lämpligt att statschefen utnämner domarna i . Ett fjärde alternativ till att låta regeringen utnämna domare är att det inrättas ett särskilt organ för denna uppgift. Ett sådant utnämnings- organ skulle t.ex. kunna bestå av företrädare för såväl domarkåren som för medborgarna, varvid bland de senare kunde ingå representanter för riksdagspartierna. I 11 kap. 9 § RF öppnas i viss mån vägen för en lik- nande ordning, eftersom vår grundlag tillåter regeringen att delegera utnämningsmakten till den myndighet som regeringen bestämmer. 128 Utnämning av högre domare vart fall om organet var fristående från regeringen skulle det kunna an- föras att ett sådant organ skulle komma att bidra till att domstolarnas självständighet garanteras gentemot regering och riksdag. kan det invändas att det vore ganska främmande att ge ett sådant om- fattande, om än indirekt, inflytande på den statliga myndighetsutöv- ningens område som utnämningarna av domare trots allt innebär till ett helt fristående organ, som inte kommer att vara föremål för någon de- mokratisk kontroll. En sådan lösning – oavsett om det är fråga om ett fristående organ eller en myndighet under regeringen – torde också framstå som ganska främmande i ett medborgarperspektiv. Det är inte heller troligt att det skulle öka tilliten till och respekten för domstolarna och dem som utövar den dömande makten. När det gäller möjligheten för regeringen att delegera utnämningsmakten till ett underordnat organ tillkommer dessutom att en delegering av denna uppgift knappast skulle ge det rätta uttrycket för domarnas konstitutionella särställning i vårt land. I , liksom i de flesta västeuropeiska länder, är det den verk- ställande makten, oftast i form av regeringen, som utnämner domarna. Detta är egentligen även fallet i sådana parlamentariska monarkier som t.ex. , och där domarutnämningarna formellt sett beslutas av statschefen. I praktiken är det nämligen regeringen som beslutar vem drottningen respektive kungen skall utnämna till domare i dessa länder. domarutredning stannade vid den uppfattningen att det även i fortsättningen borde vara den verkställande makten som ansvarade för domarutnämningarna i . Majoriteten av remiss- instanserna ansåg också att ansvaret för utnämningarna av ordinarie domare borde ligga kvar hos den verkställande makten och utövas av regeringen. Även de utredningar som tillsattes i bl.a. och med uppgift att utreda utnämningsförfarandet har stannat vid att utnämningsmakten bör ligga hos den verkställande makten (regeringen med statschefens konfirmation). En ordning där regeringen utnämner domare står inte i strid med internationella förpliktelser, under förutsättning att utnäm- ningarna sker på objektiva och sakliga grunder (jfr dom i and Fell-målet, Serie A Vol. rekommendation utgår visserligen från att domare skall utnämnas av ett fristående organ och således inte av regeringen. Rekommendationen möjliggör emellertid även att utnämningarna före- tas av regeringen under förutsättning att detta står i överensstämmelse med medlemsstatens lagstiftning och traditioner. Detta är fallet med . För att regeringen skall kunna godkännas som utnämnings- organ förutsätts i rekommendationen att utnämningsprocessen är Utnämning av högre domare 129 genomlyslig och fristående samt att utnämningarna sker på objektiva grunder. Garantier för att dessa krav upprätthålls kan vara bl.a. att be- redningen sker av ett från regeringen fristående organ som har till upp- gift att fungera som rådgivare åt regeringen och vars råd i praktiken också följs av regeringen eller att utnämningsbeslutet kan överklagas till ett fristående organ. När det gäller det svenska kallelseförfarandet där ju beredning och urval sker internt inom utan möjligheter till insyn kan man således ifrågasätta om detta uppfyller de förutsättningar om öppenhet i beredningsprocessen som uppställt i rekommendationen. Med regeringen som utnämnande organ undviker man de nackdelar som kan befaras för det fall ensam skulle utnämna domare som regeringen har sin demokratiska legitimitet hos riks- dagen och är föremål för kontroll. Att den verkställande makten även i fortsättningen skall utnämna domare stämmer också väl överens med våra konstitutionella traditioner. Kommittén anser inte att det finns skäl att ändra på denna ordning i fråga om utnämning av de högre domarna. Däremot kan beredningen av dessa tillsättningsärenden behöva förstärkas på olika sätt. Kommittén kommer således fram till slutsatsen, att regeringen också i fortsättningen bör utöva utnämningsmakten i fråga om högre domare. Med den utgångspunkten vill emellertid kommittén också ta upp till diskussion om regeringen skall ha möjligheten att delegera denna uppgift till en annan myndighet. Med synsättet att uppgiften att utnämna högre domare, liksom för övrigt hela gruppen ordinarie domare, är av en särskild, konstitutionell natur och bör tillkomma rege- ringen följer också att det kan ifrågasättas om konstitutionen bör medge regeringen att lägga över denna uppgift på en annan myndighet. Det ligger enligt kommittén ett konstitutionellt värde i att utnämningsmak- ten är kvar hos regeringen. Den möjlighet för regeringen att kunna de- legera utnämningsmakten till en annan myndighet som regeringsformen öppnar i 11 kap. 9 § första stycket bör tas bort såvitt avser utnämning av ordinarie domare. Kommittén föreslår därför en ändring av rege- ringsformen i denna del. 3.8.4I vilken form bör beredningsförfarandet äga rum? Kommitténs förslag: Beredningen bör inledas i ett särskilt från såväl riksdag som regering organisatoriskt självständigt beredningsorgan som lämnar regeringen förslag på lämpliga kandidater till högre domarbe- fattningar. 130 Utnämning av högre domare Med regeringen som det utnämnande organet inställer sig frågan hur man från konstitutionella synpunkter kan skapa garantier för att den verkställande makten kan frigöra sig från varje misstanke att utnäm- ningsmakten missbrukas. I sker domarutnämningar genom regeringsbeslut under kollektivt statsrådsansvar. Regeringen och dess statsråd har ett konstitutionellt ansvar inför för sina beslut. Regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet är tillämplig när regeringen utövar utnämningsmakten (jfr 1 kap. 9 § och 11 kap. 9 §). Det finns således en del garantier och kontrollinstrument inbyggda i det nuvarande systemet. Det säger sig emellertid självt att möjlig- heterna till granskning och kontroll i praktiken inte är särskilt stora om urvals- och beredningsprocessen, som i dagens kallelseförfarande, är helt sluten och sker utan någon dokumentation. I enlighet med vad domarutredning uttalade synes de främsta medlen mot ett missbruk av utnämningsmakten ligga i en hög kvalitet i beredningsför- farandet samt möjligheter till insyn och konstitutionell efterkontroll (SOU 1994:99 Del A s. 223). Härvid gäller det att finna en berednings- form som säkrar en bred och kvalitativt hög rekrytering och som vinner legitimitet bland allmänhet, folkrepresentationen och domarkåren samt på ett lämpligt sätt ger uttryck för domarnas självständiga ställning. Med utgångspunkt i kommitténs uppgift enligt direktiven att genom utnämningsförfarandet förbättra beredningsunderlaget och dokumenta- tionen samt att säkerställa en bred rekrytering behandlar kommittén i det följande olika alternativ för beredningsförfarandet. En idé som har förts fram och som skulle kunna utvecklas närmare är att stärka beredningen vid utnämningar till de högre domarbefatt- ningarna genom någon form av informellt samrådsförfarande där rege- ringen för en dialog avseende lämpliga kandidater. Regeringen skulle t.ex. kunna samråda med en grupp personer som representerar de olika juridiska verksamhetsområdena såsom Riksåklagaren, generalsekrete- raren eller ordföranden i , generaldirektören i DV samt ordförandena i och Regeringsrätten, den i anställningen äldste presidenten i hovrätterna respektive kammar- rätterna och en representant för det rättsvetenskapliga området. För att tillförsäkra medborgerlig insyn i beredningsförfarandet kunde i sam- rådsgruppen även ingå ett par representanter för allmänheten. En sådan samrådsgrupp kunde ha en rådgivande funktion där råd- givningen inte var knuten till ett speciellt utnämningsärende utan var av mer generell natur. Gruppens uppgift kunde vara att göra en invente- ring av och i en kontinuerlig process lämna förslag på lämpliga kandi- dater för de aktuella domarbefattningarna med tonvikt på att finna lämpliga personer – förutom inom domarkåren – också bland t.ex. rättsvetenskapsmän och åklagare samt bland advokater och andra Utnämning av högre domare 131 Möten mellan regeringen och ledamöterna i samrådsgruppen kunde äga rum med jämna mellanrum, exempelvis en gång eller en gång . Ett sådant informellt samrådsorgan skulle inte ha myndighetsstatus. Förfarandet kan jämföras med det som ibland har före- kommit mellan regeringen och representanter för det privata närings- livet i ekonomiska frågor. Samrådsgruppen skulle därmed organisato- riskt ingå i eller närmare bestämt Justitiedeparte- mentet. Det är emellertid tveksamt om lösningen med en informell samråds- grupp i ett långsiktigt perspektiv är att betrakta som den optimala. Ett samrådsförfarande som innehåller ett inslag av medborgarrepresenta- tion skulle visserligen kunna motverka risken för en misstro bland all- mänheten om att de domare som regeringen utnämner till höga domar- ämbeten brister i självständighet i förhållande till regeringen. Det skulle också kunna bidra till en breddad rekrytering samt innebära en viss insyn i beredningen av dessa utnämningsärenden. Avsaknaden av insyn i beredningen utgör en av kallelseförfarandets stora brister. Ett problem är dock att den skisserade samrådsgruppen med denna uppbyggnad skulle komma att ingå som en del i . Den skulle därmed inte utgöra ett från utnämningsmakten organisatoriskt självständigt organ. Ett annat alternativ är att utnämningar föregås av partiledaröver- läggningar. Det finns emellertid anledning att ställa sig avvisande också till en sådan informell ordning med frånvaro av insyn, inte minst eftersom risken för misstankar om en politisering av domarutnämning- arna här skulle kunna bli påtaglig. I stället bör man välja ett förfarande som innebär att sådana misstankar elimineras. I de internationella dokument som utarbetats och som innehåller principer för att garantera självständiga domare är ett genomgående moment att det i beredningen av domarutnämningar bör ingå någon form av medverkan av ett från utnämningsmakten obero- ende organ. Det finns olika alternativ för formerna för en sådan med- verkan. En väg är att låta medverka i beredningen. Detta är exempelvis fallet i i fråga om domarna i högsta instans där parlamentet lägger fram förslag på tre kandidater till regeringen som sedan utnämner en av dessa till domare i domstolen. I med- verkar senaten vid de federala domarutnämningarna genom att senaten måste godkänna dessa. Demokratiska hänsyn kan sägas tala för att ge någon form av medinflytande vid utnämningarna av de högsta domarna. Den kontroll som förekommer från konstitu- tionsutskottets sida har ju endast verkan på framtida utnämningar. 132 Utnämning av högre domare ordning liknande den amerikanska där först skall godkänna den regeringen ämnar utnämna skulle i praktiken innebära att beslutar om vem som utnämns till domare. Samma skäl som tidigare anförts mot som utnämningsorgan kan även anföras mot en sådan ordning. Inte heller ett system motsvarande det nederländska, där parlamentet föreslår kandidater, utgör någon garanti mot att partipoli- tiska hänsyn tas vid urvalet av dem som föreslås för utnämning. Därtill kommer att det vid en eventuell omröstning avseende lämpliga kandi- dater finns en relativt stor risk för oenighet i . Även om domarkandidaterna i fråga inte är politiskt aktiva kan olika domare därmed komma att identifieras med olika partipolitiska grupperingar. Detta skulle knappast främja allmänhetens tilltro till domarnas själv- ständighet och opartiskhet. En annan variant för medverkan än de ovan nämnda vore att utskott regelmässigt involverades i regeringens bered- ningsprocess. domarutredning diskuterade bl.a. ett förfarande där regeringen i utnämningsärendena samråder med något riksdags- organ. Som exempel nämndes och justitieut- skottets presidier eller en av dessa utskott vald beredningsdelegation. En annan möjlighet vore att regeringen samrådde med ordförandena i de båda utskotten samt ordföranden i lagutskottet eller att dessa ingick i ett samrådsorgan där även t.ex. domstolarna var representerade. Genom medverkan av ordförandena i dessa tre riksdagsutskott kan det antas att oppositionen blir representerad i beredningen, vilket skulle medföra en viss politisk balans gentemot utnämningsorganet. domarutred- ning ställde sig emellertid tveksam till en ordning där eller dess utskott tar en aktiv del i beredningen av domarutnämningarna och menade att det vore lämpligare om det skapades bättre förutsättningar för att granska regeringens utnämningsmakt (SOU 1994:99 Del A s. 228 f.). Även kommittén har kommit till den slutsatsen att inte som sådan bör representeras i den normala beredningen av utnämningsärendena. Samma synpunkter som talar mot att utnämner domare kan anföras mot att regeringen alltid skall samråda med innan utnämning sker. En ordning där riksdagsutskotten på ett eller annat sätt regelmässigt medverkar i be- redningen innebär också en risk för uppvaktningar av utskotten i ut- nämningsärenden eller att riksdagsledamöter försöker föra fram egna kandidater till domarämbetena. Det finns en risk att detta leder till misstankar om en politisering av domarkåren. Att således normalt inte bör medverka i beredningen, utesluter inte, som anges i det följande, att likväl ges ett inflytande i de lägen regeringen avser att avvika från det förslag som ett fristående beredningsorgan kan ha lämnat. Utnämning av högre domare 133 Ett förfarande som inte är förenat med risk för misstankar om politi- sering är alltså i stället att beredningen i ett första skede sker av ett sär- skilt från såväl riksdag som regering organisatoriskt självständigt be- redningsorgan som lämnar regeringen förslag på lämpliga kandidater. En sådan ordning kan sägas tillämpas i bl.a. där le Conséil Supérieur de la Magistrature lämnar förslag på lämplig kandidat till presidenten som är den som utnämner de franska domarna. TFN har i fråga om de anställningar av domare som tillsätts efter ansökan en motsvarande funktion i vårt land. Ett sådant beredningsorgan skulle kunna ha flera olika sammansättningar. Det kunde vara ett renodlat domarkollegium, ha en sammansättning liknande TFN:s, bestå av enbart jurister eller därtill ha representanter för allmänheten eller för parlamentet som ledamöter. Dess yttrande kunde vara bindande eller enbart rådgivande. Kommittén anser att en beredning i ett sådant särskilt från såväl riksdag som regering organisatoriskt självständigt beredningsorgan är att föredra. Beredningsorganet skall ha till uppgift att till regeringen lämna förslag på lämpliga kandidater till högre domarbefattningar. Kommitténs förslag: En beredning av utnämningsärenden avseende högre domare bör äga rum i en särskild domarbefattningar. En sådan nämnd bör vara ett lagreglerat organ. Lämpligt antal ledamöter föreslås vara sju. Fyra bör vara domare, en advokat och två representanter för allmänheten. Domarna förordnas av regeringen, två av dem efter nominering av ledamöterna av respektive Regeringsrätten samt de två övriga efter nomine- ring av presidenterna i hovrätterna respektive kammarrätterna. Advokaten nomineras av och förordnas av regeringen. De två representanterna för allmänheten väljs av . Ett beredningsorgan för utnämningsärenden måste uppfylla vissa grundläggande krav för att dess förslag skall få den särskilda tyngd som är önskvärd. Beredningsorganet bör ha en hög kvalitativ sammansätt- ning med stor bredd. Dess ledamöter bör representera en bred erfaren- het och kompetens inom det juridiska området. De bör ha största möjliga överblick över de aktuella kandidaterna och aktivt hålla en bred kontaktyta på området. De bör vidare ha en god och löpande insyn i domstolarna och domstolarnas verksamhet. De bör väl känna dom- 134 Utnämning av högre domare stolarnas funktion och konstitutionella ställning samt förstå de krav som bör ställas på de domare som skall utnämnas. Beredningsorganet bör vara organisatoriskt självständigt inte endast från regeringen utan även från . Kommitténs förslag är således att beredningen av utnämnings- ärenden för högre domare äger rum i ett särskilt beredningsorgan, en domarbefattningar. En sådan nämnd bör vara ett lagreglerat organ. Nämnden bör vara tillräckligt stor för att garan- tera en så bred kompetens som möjligt. Den bör dock inte vara så stor att den inte kan arbeta effektivt. Lämpligt antal är enligt kommittén sju ledamöter, varav fyra bör vara domare, en advokat och två represen- tanter för allmänheten. Det finns givetvis flera andra yrkes- eller intressegrupper som skulle kunna tänkas ingå i en sådan förslagsnämnd och vilkas erfarenheter och kunskap skulle utgöra värdefulla bidrag i beredningsarbetet. Det gäller t.ex. företrädare för åklagarväsendet eller universiteten. Kommittén anser det emellertid viktigt att nämnden inte är för stor, utan kan arbeta på ett ändamålsenligt och professionellt sätt. Kommittén har därför stannat för nu angiven sammansättning i nämnden. På ledamöterna i nämnden ligger givetvis ett ansvar för att fånga upp och ta tillvara förslag och synpunkter från olika håll. Av de fyra domarna bör en vara justitieråd, en regeringsråd, en hov- rättspresident och en kammarrättspresident. De ledamöter som inte är allmänhetens representanter bör förordnas av regeringen. Represen- tanterna för de båda högsta domstolarna nomineras lämpligen av respektive domstol. Hovrättspresidenter och kammarrättspresidenter bör nomineras av respektive presidentkollegium och advokaten av . Ledamotskapet för dessa bör vara knutet till respektive befattning på sådant sätt att en ledamot som övergår till annan verksamhet före förordnandetidens utgång upphör att vara leda- mot i nämnden. Detta bör dock inte gälla vid ålderspensionering. En särskild fråga är hur de två representanterna för allmänheten bör utses. Två alternativ står närmast till hands att överväga: eller regeringen. Det förekommer i olika sammanhang i stor omfattning att regeringen för olika uppgifter såsom bl.a. representanter i olika offentliga organ utser medborgare att företräda ett allmänintresse, t.ex. i en myndighets styrelse, en nämnd eller en kommitté.