sou · GOB34 · 2001-01-01 00:00:00 — Utredningen har även tagit del av yttranden från Bundesverband des Deutchen Industrie e.V., of , International Chamber of Commerce samt från Union of Industrial and Employers Confederations of Europe. I det följande lämnas en sammanfattande redogörelse för yttrandena. Yttranden från medlemsländer redovisas mer utförligt i bilaga 5. Den yttrande över vitboken delar kommissionens uppfattning att tiden är mogen för att överväga en radikal reformering av det nuvarande systemet för tillämpning av . De främsta skälen till det är att den administrativa ordning som gäller allt mer har spelat ut sin roll samt att kommissionen har fått allt svårare att centralt övervaka en utvidgad och allt mer komplex EU-marknad. Notifieringssystemet är mycket resurskrävande utan att ge en hög grad av rättssäkerhet och tillförlitlighet när det gäller allvarliga konkurrensbegränsningar. De flesta medlemsstaterna har numera fungerande konkurrensmyndigheter och de har erfarenheter av nationella regler som i allt större utsträckning i sak stämmer överens med . Vidare finns det numera en mer utvecklad rättspraxis som kan ge vägledning när det gäller tolkningen av konkurrensreglerna. delar kommissionens uppfattning att det fortsatta reform- arbetet bör bygga på det förslag som kommissionen förordar i vitboken. Emellertid är det inledda arbetet omfattande och genomgripande. ordning måste därför föregås av en ingående analys och ett antal principiella frågor måste belysas ytterligare. Till dem hör riskerna för en icke enhetlig tillämpning och för en försvagning av de nationella organens – speciellt domstolarnas – ställning. Andra sådana frågor är behovet av vägledning för företagen samt problemen med utbyte av information när medlemsstaternas sekretessregler skiljer sig åt. Vidare kan ändringarna få återverkningar på nationella rättssystem som har EG- rätten som förebild. Det fortsatta arbetet måste inriktas på att skapa ett nytt system som håller ihop och kan fungera praktiskt. Bl.a. behövs tydliga och konkreta regler om arbetsfördelningen mellan medlemsstaterna och kommissionen samt mellan medlemsstaterna inbördes. Yttranden från andra medlemsländer De danska, finska och franska regeringarna ställer sig i princip bakom kommissionens förslag om att artikel 81.3 skall tolkas som ett legal- undantag och att anmälningssystemet avskaffas. Från sida inser man fördelarna med det system som kommissionen föreslår men poängterar också näringslivets rädsla för minskad rättssäkerhet (legal certainty). Man menar att den senare frågan behöver bearbetas mer så att den kan få en tillfredsställande lösning. Innan denna fråga har retts ut, är man från sida inte övertygad om att den föreslagna lösningen är bästa sättet att genomföra ett effektivare och mer rättvist system som upprätthåller en t illräckligt hög grad av rättssäkerhet för näringslivet. Från sida är man helt emot kommissionens förslag och menar att det går att nå det decentraliseringsmål som anges i vitboken genom att nationella konkurrensmyndigheter får tillämpa artikel 81.3 i kombination med en förenklad beslutsprocess inom kommissionen och ett intensivare samarbete mellan kommissionen och medlemsstaternas nationella myndigheter. Från sida ifrågasätter man också den rättsliga grunden för kommissionens förslag. En fråga som tas upp i samtliga yttranden är företagens behov av rättssäkerhet 6. Det framskymtar genomgående att företagen skall drabbas av osäkerhet om avtal etc. strider mot . Flera förslag för att minska denna osäkerhet lämnas också, bl.a. en utvidgad användning av gr uppundantagsförordningar samt riktlinjer från kommissionens sida. Risk för splittrad praxis En annan fråga som återkommer i yttrandena är risken för att en decentraliserad tillämpning av artikel 81 och 82 medför splittrad praxis. I flera av svaren betonas också behovet av enkla och väl fungerande regler för samarbetet inom det nätverk som föreslås i vitboken, inte minst för att minska risken för s.k. forum shopping. Regler för utbyte av information I flertalet av yttrandena tar man särskilt upp frågan om behovet av gemensamma regler för utbyte av information, även sekretesskyddad sådan, mellan konkurrensmyndigheter. och pekar på att flera av de länder som förhandlar om medlemskap i inte har någon större erfarenhet av den konkurrenskultur som artikel 81 och 82 skall främja. De ser därför att det finns en risk med en decentraliserad tillämpning av den dag dessa stater blir medlemmar i . Som nämnts ovan har utredningen tagit del av yttranden från den europeiska paraplyorganisationen Confederations of Europe (UNICE), från of (), från e.V (BDI) 6 Engelska: legal certainty; franska: sécurité juridique respektive tyska: Rechtssicherheit. och från International Chamber of Commerce (ICC). Av yttrandena framgår att man från dessa organisationers sida är överens med kommissionen om att det finns ett behov av att reformera tillämpningen av . Från BDI:s sida menar man att det är ett riktigt steg att avskaffa anmälningssystemet och att övergå till ett system med ett legalundantag men att det i så fall krävs regler för att öka rättssäkerheten 7. Man nämner också olika förslag i den riktningen: bl.a. ett informellt förfarande i vilket företag kan konsultera kommissionen, ett system för frivilliga anmälningar, med restriktioner i fråga om möjligheten att anmäla avtal etc. men där svaren skall vara bindande för domstolarna, och ett system med anmälan i efterhand, även där med svar som är bindande för domstolarna. De olika förslagen kan enligt BDI genomföras var för sig eller i kombination med varandra. ICC menar att det är värt att diskutera vitboken i dess helhet men att slutresultatet bör bli en modifikation av kommissionens förslag. Både UNICE och CBI ifrågasätter om det är nödvändigt att övergå till ett system med legal- undantag och förordar i stället att kommissionen koncentrerar sig på att modernisera det existerande systemet. Enligt CBI är anmälningssystemet nödvändigt för att ge företagen rättssäkerhet. Även UNICE och ICC trycker på företagens behov av rättssäkerhet. Den senare organisationen menar att ett system för frivillig anmälan bör införas. Ett sådant system bör kunna förses med lämpliga kriterier för att begränsa möjligheterna att göra en sådan frivillig anmälan, t.ex. storleken på investeringen, antalet stater inblandade och vilket slags begränsning det rör sig om. Både BDI och CBI är uttryckligen emot kommissionens förslag om en decentraliserad tillämpning av artikel 81 och 82 och menar att en sådan lösning riskerar att leda till en splittrad praxis, som i förlängningen kan skada den inre marknaden. UNICE menar att en sådan decentralisering endast skall omfatta nationella konkurrens- myndigheter, inte nationella domstolar. Vidare krävs en klar mekanism för fördelning av ärenden mellan kommissionen och medlemsstaterna för att undvika forum shopping, lösa tvister, förhindra motstridiga beslut och säkerställa att det beslut som antas i ett ärende också får effekt inom hela EU. ICC delar övriga organisationers farhågor för att en decentralisering kan leda till en splittrad praxis och menar att förslaget i den delen riskerar att leda till forum shopping. Man menar därför att det kommer att krävas klara regler för fördelning av ärenden mellan nationella konkurrenamyndigheter och kommissionen. ICC anser också att om en decentralisering av tillämpningen av artikel 81.3 även omfattar 7 Engelska: legal certainty resp tyska: Rechtssicherheit. nationella domstolar, ökar riskerna för splittad praxis. Organisationen uttrycker därför starka reservationer mot en sådan decentralisering. BDI menar att det är viktigt att gemensamma förfaranderegler införs i fråga om utbyte av information. UNICE menar att utbyte av konfidentiell information i ett framtida system inte bör få ske utan samtycke från företaget i fråga. Samtliga fyra organisationer ifrågasätter behovet av förstärkta undersökningsbefogenheter och menar att sådana befogenheter, om de införs, måste uppvägas av ett förstärkt s kydd för företagen, t.ex. genom en ordning där även uppgifter mellan ett företag och en jurist som är anställd av företaget skall kunna skyddas. De yttranden som utredningen har tagit del av tyder på att det finns en bred uppslutning bakom kommissionens uppfattning att tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget behöver reformeras. Beträffande reformens innehåll går dock meningarna isär. Att regelsystemet kommer att ändras kan det knappast råda någon tvekan om och det mesta talar för att ändringarna blir djupgående. Meningsskiljaktigheterna gör dock att det inte går att förutsäga närmare hur reformen kommer att utfalla. Enligt uppgift från tjänstemän vid kommissionens generaldirektorat för konkurrensfrågor planerar kommissionen att presentera författningsförslag . Siktet är inställt på att de nya bestämmelserna skall kunna träda i kraft . Utredningens bedömning : Utredningen har inte funnit något skäl att avstyrka en nationell svensk behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. bör vara den myndighet som skall fullgöra de uppgifter som a nkommer på den nationella konkurrens- myndigheten. Enligt direktiven ingår det i utredningens uppdrag att analysera de rättsliga och sakliga förutsättningarna för en internrättslig behörighet att direkt tillämpa artiklarna 85.1 och 86 (nuvarande artiklarna 81.1 och 82) i EG-fördraget för svensk konkurrensmyndighet och domstol vid därtill anknuten prövning. Om utredningen inte identifierar starka hinder mot att införa en sådan behörighet, skall den lämna förslag till lagregler som gör en effektiv tillämpning av de aktuella artiklarna möjlig. Utred- ningen skall enligt direktiven särskilt analysera i vilken utsträckning de nuvarande reglerna i konkurrenslagen som gäller procedurer, undersök- ningar, påföljder m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga för det nya syftet. Direktiven bygger på förutsättningen att det inte redan finns en internrättslig behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. Att det förhåller sig så är emellertid inte alldeles givet. I 2 § lagen om tillämp- ningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler har nämligen regeringen bemyndigats att bestämma vilken svensk myndighet som skall vara behörig vid tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrensregler. Av 3 § instruktionen för Konkurrens- verket framgår att verket är den behöriga myndigheten. Som har redovisats i avsnitt 3.8 har det dock inte varit avsikten med dessa bestämmelser att skulle få en allmän behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. Utredningen förutsätter sålunda att det inte finns någon nationell reglering som ger svenska myndigheter behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 direkt. Under alla förhållanden saknas regler om förfarande, undersökningar, påföljder m.m. vid en sådan tillämpning. Den grundläggande fråga som utredningen har att besvara är därmed huruvida det är möjligt att ge svenska myndigheter behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget direkt. Direktiven uttrycker en stark presumtion för att svaret på frågan bör vara positivt; endast starka hinder får föranleda ett nekande svar. Det är således inte utredningens uppgift att ta ställning till det lämpliga i att införa en sådan behörighet. Utredningen vill ändå framhålla att det finns sakliga skäl som talar för att svenska konkurrensmyndigheter bör kunna tillämpa . Marknaderna blir allt mer internationella och genom att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget kan den svenska myndigheten utreda ett konkurrensskadligt förfarande i dess helhet, alltså även till den del det sträcker sig utanför gränser och har effekter utomlands. Vidare har den nationella myndigheten allmänt sett bättre överblick över den nationella marknaden än vad EG- kommissionen har. En möjlighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 direkt på nationell nivå skulle därmed göra konkurrensövervakningen mer effektiv och leda till vinster från samhällsekonomisk och konsument- politisk synpunkt. Till detta kommer att en viktig del i kommissionens planer på en modernisering av så som de har presenterats i vitboken (se avsnitt 5.3) är att tillämpningen skall decentraliseras till medlemsstaterna. Det förutsätter att de nationella konkurrensmyndigheterna blir behöriga att tillämpa EG:s konkurrensrätt. För att utröna om det finns sakliga eller rättsliga hinder mot att införa en behörighet för svenska konkurrensmyndigheter att tillämpa artiklarna 81 och 82 direkt har utredningen inriktat sitt arbete på att jämföra EG:s konkurrensrätt med de svenska konkurrensreglerna. Resultatet av denna analys redovisas i det följande. Sammanfattningsvis kan sägas att utred- ningen inte har funnit något skäl att avstyrka en nationell behörighet att tillämpa EG-rätten. Analysen har emellertid visat att det finns olikheter mellan EG-rätten och den svenska rätten när det gäller reglerna om förfarandet, sank- tionerna m.m. EG-rättens regler härom är förbehållna för kommissionen. En tillämpning av på nationell nivå förutsätter således att nationella regler kan komma till användning. Huvud uppgiften för utredningen har därför varit att i enlighet med direktiven analysera i vilken utsträckning de svenska reglerna om procedurer, undersökningar, kan tillämpas och är ändamålsenliga för det nya syftet. Utredningen har konstaterat vissa skillnader mellan EG-rätten och den svenska rätten och har då ställts inför frågan om dessa skillnader motiverar att de svenska reglerna ändras. Enligt utredningens upp- fattning är det nämligen angeläget att samma regler om förfarandet, sanktionerna osv. skall gälla, oavsett om det är EG-rättens eller konkurrenslagens materiella regler som skall tillämpas. I det nu sagda ligger att utredningen har utgått från att det är som skall fullgöra de uppgifter som ankommer på den nationella konkurrensmyndigheten vid nationell tillämpning av EG- rätten. Det framstår som så självklart att det inte behöver motiveras närmare. Under arbetets gång har utredningen uppmärksammat den behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 på nationell nivå som följer av artikel 84 (se avsnitt 2.8.8). Denna behörighet, som omfattar tillämpning även av artikel 81.3, nämns inte i utredningens direktiv. Efter kontakt under hand med har dock bestämts att utredningen skall belysa även denna fråga. tankar i vitboken på en allmän nationell behörighet att tillämpa artikel 81.3 (se avsnitt 5.3) ger frågan ökad betydelse. I ett system där såväl kommissionen som nationella konkurrens- myndigheter tillämpar EG:s konkurrensrätt måste det finnas former för samarbetet dels mellan de nationella myndigheterna och kommissionen, dels mellan de nationella myndigheterna inbördes. I det inledande skedet av utredningens arbete låg kommissionens meddelande om dess samarbete med nationella konkurrensmyndigheter till grund för övervägandena i denna del. Även om meddelandet inte är en rättsakt som binder vare sig kommissionen eller medlemsstaterna, har det stor betydelse eftersom det ger uttryck för kommissionens syn på samarbetets former. I den vitbok som kommissionen presenterade lanseras tankar på grundläggande ändringar i förfarandet vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82. Bl.a. skall kommissionen inte längre vara ensam behörig att besluta om undantag enligt artikel 81.3. Som har framgått av avsnitt 5.3 har vitboken diskuterats livligt sedan den presenterades. EU:s medlemsstater synes vara eniga om att det nuvarande systemet är ineffektivt och behöver reformeras. Några konkreta förslag till regeländringar har dock ännu inte lagts fram. De nya regler som kan bli resultatet av moderniseringsarbetet torde inte kunna träda i kraft förrän tidigast . Vid utredningens sammanträffande i med företrädare för kommissionen lämnades beskedet att kommissionen avser att bedriva samarbetet med de nationella konkurrensmyndigheterna i enlighet med vad som anges meddelande. Detta ger således uttryck för kommissionens syn på de samarbetsformer som bör gälla tills vidare. För utredningens del är det alltså i första hand meddelande som kommer i blickpunkten. har utredningen försökt beakta vitboken och vad som kan tänkas bli följden av den. Ambitionen är att föreslå regler som skall göra det möjligt för de svenska myndigheterna att tillämpa , även om dessa ändras genom lagstiftning eller praxis. En annan sak är att ändringar i EG:s konkurrensrätt kan motivera ändringar även i den svenska konkurrensrätten. Konkurrenslagen bygger ju på tanken att dess regler skall överensstämma med EG-rätten. Om man sålunda inom EG avskaffar förfarandet med att avtal etc. anmäls för undantag, kan det föranleda att motsvarande förfarande avskaffas även i konkurrenslagen. Sådana frågor ligger dock utanför utredningens uppdrag. Utredningens bedömning: Skillnaderna i materiellt hänseende mellan svensk konkurrensrätt och EG:s konkurrensrätt motiverar inte att tanken på en nationell behörighet att tillämpa avvisas. Den svenska konkurrenslagens ändamål är enligt lagens första paragraf att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Som har redovisats i avsnitt 2.2.1 har EG:s konkurrensrätt – förutom detta ändamål – till syfte även att främja integrationen mellan medlems- staterna. En grundläggande skillnad mellan de materiella reglerna i konkurrenslagen resp. EG-fördraget är också att ett ingripande enligt EG-rätten förutsätter att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Samhandelskriteriet har emellertid tolkats vidsträckt; det räcker att påverkan på samhandeln är potentiell. Till följd av detta begränsar kriteriet EG-rättens tillämpning inte särskilt påtagligt. Av konkurrenslagens förarbeten framgår att avsikten var att lagen i materiellt hänseende skulle likna EG-rättens konkurrensregler så mycket som möjligt, utom i fråga om samhandelskriteriet. Förbuds- bestämmelserna i 6 och 19 §§ KL bygger också helt på förbuden i artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller bestämmelsen om undantag i 8 § KL, som bygger på fördragets artikel 81.3. De gruppundantagsförordningar som har utfärdats med stöd av konkurrenslagen har i stor utsträckning förebilder i EG-rätten. Och bestämmelsen i 7 § KL om civilrättslig ogiltighet överensstämmer med artikel 81.2 i EG-fördraget. Konkurrenslagens materiella regler tolkas också mot bakgrund av den rättspraxis som har utvecklats i EG:s domstolar. Det finns emellertid även vissa materiella skillnader mellan regelsystemen. Ett exempel är 2 § KL, som stadgar att lagen inte tillämpas på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Någon motsvarande uttrycklig bestämmelse finns inte i EG-rätten. Däremot finns domstolspraxis som synes ligga i linje med den svenska bestämmelsen 1. Även de undantag som gäller på lantbruksområdet är olika. Bestämmelserna i 18 a–c §§ KL omfattar inte bara jordbruk utan också skogsbruk. Så är inte fallet med motsvarande undantag i EG-rätten. Ytterligare en skillnad mellan den svenska rätten och EG-rätten kan föreligga i fråga om förfaranden som i skyddas enligt tryckfrihetsförordningen och därför inte kan angripas med stöd av konkurrenslagen. Som exempel kan nämnas att en tidning vägrar att ta in en viss annons. Det är ovisst om det finns något motsvarande tryckfrihetsrättsligt skydd i EG-rätten. En konsekvens av principen om EG-rättens företräde är att svensk rätt inte kan hindra att EG-rätten tillämpas och det gäller även om ett ifrågasatt förfarande skulle vara skyddat i inte enbart genom vanlig lag utan genom grundlag. Skillnaderna i materiellt hänseende mellan svensk konkurrensrätt och EG:s konkurrensrätt kan naturligtvis komplicera rättstillämpningen för de svenska myndigheterna men de motiverar inte att tanken på en nationell behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt avvisas. I sammanhanget kan det finnas anledning att nämna en möjlig konsekvens av ett förslag i kommissionens vitbok om modernisering av konkurrensrätten. I vitboken lanseras tanken att bestämmelsen om undantag i artikel 81.3 skall bli direkt tillämplig utan föregående beslut av kommissionen. Bestämmelsen skulle därmed få karaktär av legalundantag. Ett avtal som omfattas av bestämmelsen skulle då vara undantaget från förbudet i artikel 81.1 redan från sin tillkomst. dom i förenade målen C 115-117/97, Stichting Bedriefspensioenfonds, 21.9.1999, äer. ordning skiljer sig från vad som gäller enligt konkurrenslagen (och även enligt gällande EG-rätt). I 10 § KL föreskrivs nämligen att det i ett beslut om undantag enligt 8 § KL skall anges från vilken tidpunkt undantaget gäller. Det ankommer inte på utredningen att överväga konsekvenserna av denna skillnad. Resultatet av arbetet med vitboken måste naturligtvis avvaktas. allmänna råd om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal) som inte omfattas av förbudet i 6 § konkurrenslagen bygger i stor utsträckning på kommissionens motsvarande meddelande . Rådet innehåller, i likhet med kommissionens meddelande, generella kvantitativa kriterier som bygger på marknadsandelar. I princip bedöms enligt rådet vertikala avtal som tillåtna, om de deltagande företagens marknadsandelar inte överstiger femton procent. Motsvarande tillåtna marknadsandel enligt kommissionens meddelande är . När det gäller horisontella avtal är de marknadsandelar som anses tillåtna . De avtalstyper som anses förbjudna är desamma i rådet respektive kommissionens meddelande. Kommissionens meddelande innebär att samverkan mellan små och medelstora företag anses, med vissa inskränkningar, generellt undantagen från förbudet i artikel 81.1. allmänna råd innehåller ett motsvarande undantag för företag, vilkas sammanlagda omsättning understiger , om deras andel av den relevanta marknaden inte överstiger . Det finns alltså vissa skillnader mellan kommissionens meddelande och allmänna råd i fråga om tillåtna marknads- andelar och generella undantag. Kommissionens meddelande undantar förfaranden i större utsträckning än vad allmänna råd gör, framför allt genom meddelandets generella undantag för små och medelstora företag. Det allmänna rådet och meddelandet är visserligen inte bindande utan endast vägledande, men de har stor praktisk betydelse. Om skulle följa sitt eget allmänna råd när verket tillämpar EG-rätten, skulle det medföra att verket kunde komma att ingripa mot förfaranden som – främst genom det generella undantaget för små och medelstora företag – undantas enligt kommissionens meddelande. Det skulle kunna leda till en splittrad praxis. Därför är det naturligt att verket tillämpar kommissionens meddelande när verket överväger att ingripa med stöd av EG-rätten. Utredningens förslag : skall inte vara behörigt att utfärda icke-ingripandebesked med avseende på EG:s konkurrensrätt. skall ha generell nationell behörighet att meddela undantag med stöd av artikel 81.3 i EG-fördraget. Bestämmelserna i 13 och 14 §§ KL om automatiska undantag skall inte tillämpas. gällande svenska regler om undersökningar, uppgiftsskyldighet, åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar och rättegångs- kostnader skall tillämpas när en svensk myndighet ingriper med stöd av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. 6.3.1Gången i ett ärende Som har redovisats i avsnitt 3.3.2 har EG-rätten stått som förebild även för konkurrenslagens förfaranderegler. Förfarandet hos Konkurrens- verket regleras emellertid bara delvis i konkurrenslagen. Även andra regler om förfarandet i förvaltningsärenden blir tillämpliga, framför allt vissa bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) och i förvaltningslagen (1986:223). Gången i ett ärende enligt konkurrenslagen har stora likheter med gången i ett ärende hos kommissionen. Handläggningen av ett ärende enligt konkurrenslagen är emellertid i vissa stycken inte omgärdad av ett lika detaljerat regelverk som handläggningen av ett ärende hos kommissionen. Kommissionens roll i övervakningen av motsvaras av den roll har enligt konkurrenslagen.