sou · GOB399d1 · 2001-01-01 00:00:00 — Vissa undantag finns från dessa regler om inkommande handlingar, bl.a. i fråga om anbuds- handlingar och datorupptagningar som bara skall bearbetas eller lagras tekniskt. Upprättad är ett mera komplicerat begrepp än inkommen. I 2 kap. 7 § TF finns det sex olika regler som avser olika typer av situa- tioner. Sammanfattningsvis kan sägas att det grundläggande synsättet är att en handling anses upprättad hos en myndighet när den där har fått sin slutliga utformning. En första regel är att en handling som är expedierad anses upprättad. En handling, som inte har expedierats och som hör till ett ärende, anses upprättad när ärendet har slutbe- handlats hos myndigheten. Hör en handling inte till något bestämt ärende, är den upprättad när den justerats av myndigheten eller färdig- ställts på annat sätt. Till dessa tre nu nämnda regler finns tre undan- tagsregler som avser diarier o.d., domar och beslut t.ex. hos domstolar samt vissa protokoll o.d. Vidare finns det specialregler om s.k. minnesanteckningar och del- ningar (2 kap. 9 § TF), teknisk bearbetning och lagring av handlingar (2 kap. 10 § TF) samt bl.a. bibliotek (2 kap. 11 § TF). Av dessa är det den om minnesanteckningar som kan vara av intresse för tillsätt- ningsärenden. Den innebär att en minnesanteckning, som tillkommit hos en myndighet och som inte har expedierats, inte blir en allmän handling, om den inte tas om hand för arkivering. Med minnesanteck- ningar förstås promemorior och andra uppteckningar eller upptag- ningar som har kommit till endast för ett ärendes föredragning eller beredning. Till den del en sådan handling tillfört ett ärende en sak- 68 Utnämning av högre domare uppgift, t.ex. om en muntlig referens angående en ansökan om an- ställning, är den dock inte undantagen som minnesanteckning. Beträffande offentlighetsprincipens konsekvenser i ärenden om tillsätt- ning – såväl i ansöknings- som kallelseförfarande – kan följande sägas. Ansökningar och intresseanmälningar som görs skriftligen, med t.ex. brev eller e-post, är inkomna handlingar och därmed i princip offentliga. Muntliga ansökningar och anmälningar som dokumenteras av en myndighet blir upprättade handlingar när ärendet slutbehandlats, om handlingen inte expedieras. Huruvida dokumentation skall ske, regleras inte i tryckfrihetsförordningen utan i bl.a. 15 § FL. Som anförts ovan under avsnitt 3.2.2 faller ansökningar och andra sätt att inleda ett ärende utanför tillämpningsområdet för 15 § FL, men do- kumentation torde ändå krävas beträffande ansökningar och intresse- anmälningar i tillsättningsärenden eftersom de inte initierar ärendet. Uppgifter, som antecknas om lämpliga kandidater för framtida eventuella tillsättningsärenden, torde falla utanför minnesanteck- ningsbegreppet. Eftersom de inte hör till något ärende och inte expe- dieras, skulle de kunna anses bli upprättade när de färdigställts, men utmärkande för denna typ av listor är förmodligen att de aldrig blir färdigställda i den mening som avses i TF. En möjlighet skulle kunna vara att jämställa en lista med ett diarium eftersom det är en förteck- ning som kan anses vara förd fortlöpande. I så fall anses sådana listor upprättade när de färdigställs för anteckning eller införing, dvs. redan innan någon presumtiv kandidat ens har noterats. Det förefaller dock ganska oklart om man verkligen skall jämställa sådana listor med diarier. Bestämmelsen om när diarier m.m. anses upprättade tillkom i sin nuvarande lydelse (prop. 1975/76:160). Av förarbetena till bestämmelsen framgår att den inte avsågs innebära någon ändring i sak (a. prop. s. 143). I den tidigare lydelsen av 2 kap. 5 § andra stycket TF syftade orden sådana förteckningar på diarier, journaler och register – det skulle alltså vara fråga om förteckningar av liknade slag. Däremot torde inte alla förteckningar som förs fortlöpande ha fallit under denna specialbestämmelse om när handlingar anses upp- rättade. Även om lagtexten talar om annan förteckning som föres fortlöpande, kan det sättas i fråga om den avser andra typer av förteckningar än den tidigare lydelsen. skriver i Offentlighets- principen, 5 uppl. 1999 s. 75, om att det karaktäristiska är att det rör sig om handlingar som blir föremål för kronologiskt återkommande Utnämning av högre domare 69 Någon säkerhet i frågan hur bestämmelsen skall tolkas kan inte vinnas förrän Regeringsrätten tagit ställning till saken. De regler som redovisats har tillämpning också på referenser och andra uppgifter som tillförs ärenden om tillsättning av anställning. Sådana anteckningar följer alltså huvudregeln om att de anses upprättade när ärendet har slutbehandlats. Sammanfattningsvis kan sägas att offentlighetsprincipen blir till- lämplig i tillsättningsärenden, men att det är ovisst hur man skall se på anteckningar som görs över kandidater till framtida lediga tjänster. Undantag från offentlighetsprincipen finns samlade i sekretesslagen (jfr 2 kap. 2 § TF). I 6 kap. 1 och 2 §§ sekretesslagen finns bestämmelser om sekretess med hänsyn till det allmännas ekonomiska intresse. I 1 § ges skydd för uppgifter i myndigheters affärsverksamhet, vilka torde sakna in- tresse för domstolsväsendets del. Enligt 2 § gäller sekretess visserli- gen för uppgifter som hänför sig till ärenden angående förvärv av tjänster, men med undantag för arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal. Detta undantag tar sikte just på tillsättningsärenden (se Regner-Eliason-Heuman, Sekretesslagen – En kommentar 6:9). Med hänsyn främst till skyddet för enskildas personliga och eko- nomiska förhållanden gäller sekretess enligt 7-9 kap. sekretesslagen. Av bestämmelserna i dessa kapitel är det i första hand 7 kap. 11 § som är av intresse här. Den paragrafen reglerar sekretessen i myndigheters personaladministrativa verksamhet. Möjligheterna enligt denna para- graf till sekretessbeläggning av uppgifter i tillsättningsärenden är dock som framgår i det följande små. Första och andra styckena behandlar personalsocial verksamhet, dvs. Tredje stycket som avser personaladministrativ verksamhet i övrigt är uttryckligen inte tillämpligt på ärenden om anställning. Fjärde stycket ger sekretess i andra fall men förutsättningen är att det kan antas att den enskilde eller någon honom närstående utsätts för våld eller annat allvarligt men om en uppgift röjs, vilket gör att stycket knappast får någon tillämpning i tillsättningsärenden. Vidare ger det stycket rege- ringen en möjlighet att föreskriva om sekretess i personaladministrativ verksamhet hos myndigheter där personalen särskilt kan riskera att ut- sättas för sådant, dock bara beträffande vissa typer av uppgifter nämligen bostadsadress, hemtelefonnummer och personnummer, vilket medför att uppgift om t.ex. vem som söker en anställning hos en 70 Utnämning av högre domare sådan myndighet inte kan hemlighållas med stöd av den sekretess- regleringen. I femte stycket i 7 kap. 11 § finns en bestämmelse om s.k. absolut sekretess för uppgift i tjänstgöringsomdöme inom utrikesför- valtningen. Inte heller den bestämmelsen skyddar uppgift om vem som söker en viss anställning. Det kan nämnas att det vid sekretesslagens tillkomst uttryckligen sades att offentlighet i princip borde gälla i tillsättningsärenden (prop. 1979/80:2 del A s. 201). Frågan om utökad sekretess i tillsättnings- ärenden har behandlats senare i lagstiftningssammanhang (se bl.a. prop. 1999/2000:123 avsnitt 8.3). 1986/87:3 gjordes den be- dömningen (s. 8) att undantag från offentlighetsprincipen borde före- komma i så liten utsträckning som möjligt i t.ex. tjänstetillsättnings- ärenden men att en viss utvidgning beträffande myndighetspersona- lens enskilda förhållanden var motiverad i de fall där personalen särkskilt kunde riskera att utsättas för våld eller annat allvarligt men. Frågan om sekretess i tjänstetillsättningsärenden, bl.a. mot bakgrund av behov av konfidentiell handläggning, togs upp i promemorian Några frågor om sekretess (Ds 1993:55). Anledningen till att frågan togs upp var att det hade gjorts gällande att det eftersom sådan hand- läggning inte kunde garanteras förelåg risk att den offentliga sektorn skulle gå miste om många kvalificerade personer. Något tillräckligt starkt behov av sådan sekretess ansågs inte föreligga (a.a. s. 42 f.). I den följande propositionen (1993/94:165) föreslogs en bestämmelse som skulle möjliggöra en ökad sekretessbeläggning av uppgifter om tjänstemäns bostadsadresser, hemtelefonnummer och personnummer (a. prop. s. 32 ff.). Vid riksdagsbehandlingen av de båda proposi- tionerna som ligger till grund för nuvarande utformning av 7 kap. 11 § fjärde och femte styckena sekretesslagen gjordes ingen annan bedöm- ning i saken (KU 1986/87:9 resp. KU 1993/94:38). Det kan alltså konstateras att statsmakterna visserligen i begränsad utsträckning utvidgat sekretessen i myndigheternas personaladmi- nistrativa verksamhet men då för att skydda tjänstemän mot mera allvarliga övergrepp. har vikten av en långtgående offentlig- het i tillsättningsärenden framhållits. 3.3Förfarandet vid tillsättning av domare efter ansökan Som nämnts ovan i avsnitt 3.2.1 stadgas i 11 kap. 9 § andra stycket RF att vid tillsättning av statlig tjänst, däribland anställning som domare, Utnämning av högre domare 71 avseende endast skall fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. gällde som grundläggande princip vid tillsättning av ordinarie domare i den s.k. rådsklassen (dvs. hovrätts- och kammar- rättsråd samt rådmän i tingsrätt och länsrätt) att förtjänsten skulle vara det avgörande. Detta betydde att sökandena normalt fick dessa anställ- ningar i turordning efter tiden för inträdet på domarbanan räknat från den dag anställningen som aspirant i hovrätt eller kammarrätt började, den s.k. börjedagen. Beträffande övriga anställningar var tillsättnings- principen den att skickligheten ansågs utslagsgivande. skall även tillsättning av anställningar i rådsklassen grundas främst på en bedömning av sökandens skicklighet. I propositionen (prop. 1989/90:79) om domarbanan och merit- värderingen vid tillsättning av domartjänster förklarade departements- chefen att skicklighetsbedömningen skall avse sökandens lämplighet just för den sökta tjänsten. Olika domartjänster kan således ställa olika krav på sina utövare. Det är exempelvis inte säkert att den som är den lämp- ligaste för en tjänst i överrätt också är den bäste underrättsdomaren. Man kan även i ett tjänstetillsättningsärende ha anledning att tillgodose ett behov av särskilda kunskaper, som t.ex. erfarenhet av dömande i vatten- mål vid tillsättning av en tjänst vid en domstol som är vattendomstol (miljödomstol). Värderingen av de sökandes skicklighet skall grundas på en helhetsbedömning av all erfarenhet som är av betydelse i ärendet. Till sådan erfarenhet hör teoretisk och praktisk utbildning, personliga egenskaper samt kunskaper och färdigheter som har förvärvats i offentlig eller privat anställning eller i egen verksamhet (prop. 1989/90:79 s. 8). Beträffande de krav som bör ställas på en domares personliga egen- skaper anslöt sig departementschefen till de uttalanden som domarutredning gjort i betänkandet Domarbanan – Utbildning och merit- värdering (SOU 1988:53). En domare måste således vara självständig och objektiv i sitt dömande. Domaren måste också vara yrkesskicklig, dvs. ha goda kunskaper om det rättsliga regelsystemet och kunna tillämpa det väl. En domare måste vidare ha ett gott omdöme och personlig mognad samt kunna uppträda balanserat och förtroendeingivande. Förmåga att kunna samarbeta bör också tillmätas betydelse. Andra egenskaper som bör beaktas vid en skicklighetsbedömning är förmågan att uttrycka sig begripligt samt vara effektiv utan att ge avkall på kvaliteten (prop. 1989/90:79 s. 8 f.). Tjänstgöring i domstol är, enligt departementschefen, det naturligaste sättet att visa att man har det yrkeskunnande och de egenskaper som krävs för domaryrket (a.a. s. 10). Vid tillsättningen av domartjänster måste genomgången domarutbildning och tjänstgöring i domstol därför tillmätas ett särskilt meritvärde. Domaryrket ställer emellertid stora krav på domarens människokännedom, kunskaper om samhället och förmåga 72 Utnämning av högre domare att föra komplicerade rättsliga resonemang. Erfarenhet av verksamhet utanför domstolarna, främst juridisk sådan, kan vara berikande i dessa hänseenden. Erfarenhet utanför domstolsväsendet anses således vara av mycket stort värde för en domare och den enskilde uppmuntras därför att skaffa sig sådan erfarenhet. Departementschefen menade att det är så värdefullt att vid sidan av domstolstjänstgöring ha även andra erfarenhe- ter att en sökande med sådana erfarenheter normalt får anses ha bättre förutsättningar att utöva domaryrket än en sökande som enbart tjänstgjort i domstol. Det måste emellertid vara fråga om sådana erfarenheter och insikter som har betydelse för domaren i domararbetet. En erkänt skicklig domstolsjurist som saknar sidomeriter skall således, enligt propositionen, inte i alla lägen behöva se sig förbigången av sökande som har sådana meriter. Det avgörande skall vara att varje tjänst skall tillsättas med den som är mest kvalificerad för tjänsten, dvs. den som framstår som skickligast vid en samlad bedömning av alla relevanta faktorer (prop. 1989/90:79 s. 10, 1989/90:JuU25 s. 7). Den som enbart eller huvud- sakligen tjänstgör i domstol kan även bredda sin kompetens genom väx- ling mellan de olika domstolsslagen och få detta tillgodoräknat vid merit- värderingen. Vid sidan av domstolstjänstgöring bör framför allt erfarenhet som av- ser kvalificerad juridisk verksamhet med anknytning till rättsväsendet räknas som en merit. Dit hör lagstiftningsarbete. En växling mellan dömande verksamhet och lagstiftande arbete anses ha ett stort värde för båda verksamhetsområdena. Ju mer kvalificerat lagstiftningsarbetet är desto större blir meritvärdet. Som meriterande anses även tjänstgöring som föredragande i och Regeringsrätten, tjänstgöring i specialdomstolar – särskilt slutinstanser som t.ex. Arbetsdomstolen – och domstolsliknande nämn- der, tjänstgöring hos JO, JK och RÅ samt verksamhet som åklagare, advokat eller biträdande jurist på en advokatbyrå. Även kvalificerad juridisk tjänstgöring vid statliga verk och motsvarande arbete inom exekutionsväsendet, skatteförvaltningen, polisväsendet och krimi- nalvården bör tillmätas meritvärde, liksom akademiskt arbete inom det rättsvetenskapliga området (prop. 1989/90:79 s. 11). Beträffande sådan yrkeserfarenhet som en sökande förvärvat i annan privat verksamhet än hos advokatbyrå nämns i propositionen särskilt tjänstgöring med kvalifi- cerade juridiska uppgifter i banker, försäkringsbolag eller andra företag eller organisationer samt, beroende på verksamhetens art, omfattning och innehåll, allmänna, samhälleliga förtroendeuppdrag (a.a. s. 12). Om flera sökande bedöms vara lika eller i huvudsak lika skickliga blir i regel förtjänsten utslagsgivande. All anställning, statlig, privat och egen verksamhet, skall inräknas i förtjänsten (a.a. s. 13). Utnämning av högre domare 73 Det finns emellertid inom det statligt reglerade området utrymme för att utöver förtjänst och skicklighet beakta även andra sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål, se i det föregående, avsnitt 3.2.1. TFN inrättades med DV och är en från verket fristå- ende myndighet. Nämndens huvuduppgift är att avge förslag till rege- ringen i fråga om sådana anställningar som ordinarie domare som kungörs lediga och tillsätts efter ett ansökningsförfarande. Detta för- farande gäller för det stora flertalet av de ordinarie domarbefattningarna. Anställningar av domare i Patentbesvärsrätten handhas emellertid av en särskild tjänsteförslagsnämnd. Nedanstående redogörelse avser det för- farande som omfattar övriga anställningar som ordinarie domare, hyres- råd och som dispaschör. Verksamheten styrs huvudsakligen av förordningen med instruktion för . Nämnden består av minst sju ledamöter, varav en av ledamöterna är ordförande och en vice ordförande. För varje ledamot finns en personlig ersättare. Ledamöter och ersättare utses av regeringen för av högst . Även ord- förande och vice ordförande utses av regeringen. När det gäller nämndens sammansättning har bl.a. uttalats att det är viktigt att nämnden är allsidigt sammansatt med avseende på olika domstolstypers represen- tation och att både kvinnor och män finns representerade i nämnden. Ledamöterna bör sammantaget ha en mycket god personkännedom inom domstolsväsendet som helhet (prop. 1993/94:17 s. 30). I nämnden ingår som ledamöter ordförandena i och Regeringsrätten, en hovrättspresident, en kammarrättspresident, en hov- rättslagman, en tingsrättslagman, en länsrättslagman, ett hyresråd, två arbetstagarrepresentanter (och ) och DV:s general- direktör. är Regeringsrättens ordförande ordförande i . Nämnden är beslutför när minst hälften av ledamöterna, bland dem ordföranden eller vice ordföranden, är närvarande. När ärenden av prin- cipiell natur eller annars av större vikt handläggs bör samtliga ledamöter vara närvarande. Ärendena avgörs efter föredragning. Bortsett från formella meriter utgör referenserna det viktigaste urvals- instrumentet för TFN. För att underlätta en jämförelse mellan olika sökande och i syfte att få ett jämförbart underlag för bedömningen har nämnden utarbetat ett frågeformulär som används vid inhämtandet av referenser. Om en begäran om yttrande omfattar två eller flera sökande anmodas även referenten att rangordna dessa inbördes. 74 Utnämning av högre domare håller olika rubriker som anger i vilka hänseenden nämnden önskar att referensgivaren uttalar sig, t.ex. i fråga om sökandens yrkesskicklighet, omdöme, chefsegenskaper, samarbetsförmåga, arbetsförmåga och självständighet. Referenser inhämtas huvudsakligen i skriftlig form av . Undantagsvis kan ett yttrande lämnas muntligen. Det ned- tecknas då av personal på . Avgivna yttranden och sådana nedteckningar får karaktär av allmänna handlingar som inte omfattas av sekretess, dvs. de blir offentliga handlingar. har det även förekommit att nämnden intervjuar sökande till en viss anställning. Kansliet upprättar en meritsammanställning där det redovisas vilka olika anställningar de sökande innehaft tidigare och de sammanlagda tjänstgöringstiderna. Om sökandena konkurrerat i tidigare tillsättnings- ärenden görs inom kansliet också en sammanställning av TFN:s förslag i de tidigare ärendena. Sammanställningen utgör sedan arbetsmaterial vid nämndens sammanträde. Nämnden är dock inte bunden av tidigare be- dömningar, utan sökandens lämplighet för den aktuella befattningen bedöms och utifrån det material som då finns tillgängligt beträffande sökanden och dennes medsökande. Meritsammanställning, eventuell sammanställning över tidigare sökta anställningar, yttrande från berörd domstolschef och referensmaterial sänds sedan till nämndens ledamöter före sammanträdet. Nämnden sammanträder åtminstone . Sammanträden kan även undantagsvis ske telefonledes. Nämndens förslag i ett tillsättningsärende skall grundas främst på en bedömning av sökandens skicklighet för anställningen, om det inte finns särskilda skäl för något annat. avger förslag om tillsätt- ning av en anställning skall chefen för den domstol eller hyresnämnd där domaren skall tjänstgöra få tillfälle att yttra sig (8 a § instruktionen). TFN:s förslag lämnas i form av ett protokoll från det sammanträde där tillsättningsärendet behandlas. Protokollet, som redovisar samtliga sökande, TFN:s förslag i rangordning och nämndens bedömning av de sökande är offentligt. TFN:s förslag får överklagas till regeringen. Det antal tillsättningsärenden som nämnden avger förslag i varierar naturligtvis beroende på pensionsavgångar och annat. Under verksamhetsåren 1994/95, 1995/96, 1997, 1998 och 1999 behandlades t.ex. 119, 51, 68, 123 respektive 70 stycken ärenden. DV har till regeringen överlämnat rapporten (1999:2) TFN – en översyn av rutiner och arbetsformer. I rapporten föreslås att rutinerna för inhämtandet av referenser stramas upp. Vidare föreslås följande. Uppgifter från vissa referensgivare skall vara obligato- riska. Föredraganden i TFN avses att ges en mera aktiv roll än . Chefen för den domstol där en anställning som domare är ledig skall kunna initiera ett intervjuförfarande eller begära att in- Utnämning av högre domare 75 hämtar kompletterande uppgifter om sökandena. TFN avses i ärenden om anställning av domstolschefer använda konsultmedverkan som ett per- manent inslag. Sammansättningen av TFN breddas så att där även skall ingå två advokater. Möjligheten att överklaga TFN:s förslag i tillsätt- ningsärenden skall tas bort. Regeringen har i huvudsak ställt sig bakom förslagen (skr. 1999/2000:106). När det gäller TFN:s sammansättning har regeringen dock ansett det tillräckligt med en advokat (prop. 2000/2001:1 utgiftsområde 4 s. 93). 3.3.3Särskilt om rekryteringen av domstolschefer och andra chefsdomare anlitar TFN vid behov en utomstående konsult vid be- redningen av ärenden avseende tillsättningen av domstolschefer. För- farandet används endast i de fall där nämnden är tveksam till hur de sökande bör rangordnas i fråga om ledarskapsförmåga och administra- tiv skicklighet. Den anlitade konsulten besöker först den domstol där den aktuella befattningen finns för att kunna bilda sig en uppfattning om vad för slags chef som behövs vid domstolen. Därefter intervjuar konsulten de sökande som TFN har valt ut. Konsulten redovisar sina ställningstaganden skriftligen till nämndens ledamöter. Konsulten är också närvarande vid det sammanträde där tillsättningsärendet på nytt förs upp och redogör därvid muntligen för resultatet. Sedan den nu gällande chefsprofilen (se avsnitt 4.7.1) utarbetades och fram till nu har förfarandet med konsultstöd använts vid be- redningen av ca hälften av de utlysta anställningarna som . I några fall har förfarandet även använts vid tillsättning av chefsrådman respektive hovrättsråd som är vice ordförande på avdelning. Som nämnts i föregående avsnitt har DV i en rapport föreslagit att förfarandet med konsultmedverkan görs till ett permanent inslag i TFN:s arbete (DV rapport 1999:2 s. 18 f.). Sedan TFN:s protokoll justerats skickas detta över till regeringen. Anställningsärendena bereds därefter i . Departe- mentet har därvid tillgång till samma material om de sökande som TFN. Handläggande departementstjänsteman gör en noggrann genom- gång av detta avseende samtliga de som sökt anställningen. Vanligtvis upprättar tjänstemannen också en promemoria i varje ärende. Denna är mer omfattande om ärendet är svårbedömt. 76 Utnämning av högre domare skälen till varför regeringen bör följa TFN:s förslag eller inte. Rege- ringen är nämligen varken bunden av den rangordning som nämnden gjort eller begränsad till att utnämna en person som satts upp i förslags- rum. Ärendena föredras därefter för enhetschefen och sedan för expe- ditionschefen. därpå sker föredragning av ärendet för justitieministern, varefter utnämningen sker vid ett rege- ringssammanträde . kan föredragning även äga rum med statssekreteraren innan ärendet föredras för ministern. När det gäller chefsbefattningar sker dessutom facklig information, s.k. MBA- R, innan utnämningsärendet presenteras för regeringen inför dess av- görande. Denna fackliga information äger rum efter det att ärendet föredragits för ministern och yttrande skall avges . Där- efter anmäls ärendet ånyo för ministern i samma vecka som regeringen sammanträder. Om man inom departementet under beredningen anser att den av TFN lämnade rangordningen är tveksam, men det av underlaget inte finns tillräckliga skäl att ändra rangordningen kan ärendet återremitte- ras till och kompletteringar. Sådana återremitte- ringar är emellertid sällsynt förekommande. 3.4Förfarandet vid tillsättning av domare efter kallelse De högsta domarämbetena, dvs.