prop · GP0364 · 2001-12-05 00:00:00 — Ingripanden i efterhand mot framställningar som är av kommersiell natur och har kommersiella förhållanden till föremål kan i enlighet med det sagda göras utanför TF:s ram enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen, om framställningarna är otillbörliga mot konsu- menter eller näringsidkare. Att ingripanden mot den kommersiella reklamen vid sidan av bestäm- melserna i TF och YGL har kunnat göras i situationer som de nu be- skrivna, innebär emellertid inte att tillämpligheten av samtliga bestäm- melser i dessa grundlagar har undantagits när det gäller kommersiella ytt- randen. Kommersiell reklam åtnjuter alltså ett visst yttrandefrihets- och tryckfrihetsrättsligt skydd enligt grundlagarna, men skyddet är jämfört med andra yttranden i tryck och i t.ex. radio mera begränsat. Vissa beståndsdelar i yttrandefriheten är således i princip undantags- lösa. Det gäller t.ex. censurförbudet, som gäller fullt ut också i fråga om den kommersiella reklamen (1 kap. 2 § TF och 1 kap. 3 § YGL; sist- nämnda bestämmelse tillåter dock förhandsgranskning av filmer som skall visas offentligt). Det innebär bl.a. att myndigheter inte har rätt att i förväg granska en näringsidkares planerade annonsering i t.ex. dagstid- ningar och radio. Det har däremot inte ansetts möta några tryckfrihets- eller andra yttrandefrihetsrättsliga hinder att en myndighet förbjuder att kommersiell reklam upprepas, om den strider mot marknadsföringslagen. Det har emellertid varit tveksamt om generella förbud mot kommer- siell reklam för vissa varor eller generella förbud mot sådan reklam i tryckta skrifter av visst slag är förenliga med TF. Det har därför i TF in- förts ett undantag för kommersiella annonser som används vid marknads- föring av tobaksvaror (1 kap. 9 § TF). Motsvarande undantag för förbud mot sådan marknadsföring i andra framställningar än tryckta skrifter finns i 1 kap. 12 § första stycket YGL. Regeringens förslag innebär ett förbud mot användning i kommersiella annonser av ett varukännetecken som har anknytning till en tobaksvara. Förbudet är generellt på så sätt att det gäller all användning i kommer- siella annonser av kännetecken med anknytning till sådana varor. In- skränkningen i rätten att använda varukännetecken på det föreslagna sät- tet kan jämställas med sådana åtgärder i fråga om vilka det rått tveksam- het om förenligheten med . En bestämmelse av det slag som finns i förslaget kan därför inte införas utan stöd i en uttrycklig undantagsbestämmelse i TF. Inskränkningen i möjligheten att förfoga över ett varukännetecken i kommersiell verksamhet kommer på motsvarande sätt som beträffande reklamförbudet i 12 § tobakslagen att gälla kommersiella annonser i periodiska skrifter eller därmed jämförbara skrifter eller i ljudradio- eller televisionsprogram. Om kravet på särskild måttfullhet vid marknads- föring av tobaksvaror görs tillämpligt också på de reklamformer som avses kommer regleringen att också omfatta kommersiella annonser i filmer. Enligt 1 kap. 9 § 1 TF kan, utan hinder av föreskrifterna i TF, ges be- stämmelser i lag som förbjuder marknadsföring av tobaksvaror i kom- mersiella annonser. Möjligheten till lagreglering på området begränsas av att det skall röra sig om dels marknadsföring av tobaksvara, dels sådan marknadsföring i kommersiella annonser. Med stöd av undantags- bestämmelsen kan i lag ges föreskrifter med förbud mot marknadsföring av tobaksvaror eller föreskrifter av mindre ingripande art som inskränker möjligheten att marknadsföra sådana varor. Undantaget anger den yttre ramen för en lagstiftning med föreskrifter på detta område. Vad som har sagts nu gäller också tillämpningsområdet för motsvarande undantags- bestämmelse i 1 kap. 12 § första stycket YGL. Frågan är om huruvida en lagstiftning med restriktioner för viss varu- känneteckensanvändning faller in under de angivna undantagsbestäm- melserna, vilket den skulle kunna göra om den kan anses gälla marknads- föring av tobaksvaror. Angående den närmare innebörden av uttrycket marknadsföring av tobaksvara kan anföras följande. Det skall vara fråga om att en tobaks- vara framhävs i annonsen på ett särskilt tydligt sätt, vilket i och för sig kan vara fallet även i fråga om en annons som i första hand avser en annan vara än en tobaksvara (se t.ex. prop. 1973:123 s. 48). De svårig- heter som är förenade med att i det enskilda fallet fastställa att det är fråga om marknadsföring av tobaksvara när ett tobaksnamn används vid marknadsföringen av andra varor eller av tjänster har belysts i Mark- nadsdomstolens avgöranden i Grants Whisky-fallet och Camel Adven- tures-fallet (MD 1980:18 och 1989:10). Som framgår av dessa avgöran- den är förutsättningarna för att annonseringen i dessa situationer skall innebära marknadsföring av tobaksvara ytterst begränsade. Förfaranden som innebär att varukännetecken som har anknytning till tobaksvaror används i samband med marknadsföring av andra varor eller av tjänster omfattas således i princip inte av den nuvarande regleringen i tobaks- lagen, eftersom det inte är fråga om marknadsföring av tobaksvaror. En lagstiftning med restriktioner för sådan användning av varukännetecken kan med hänsyn härtill inte stödjas på undantagen i TF och i 1 kap. 12 § första stycket YGL som är begränsade till annonser som används vid marknadsföring av tobaksvaror. Av det sagda följer att en reglering enligt förslaget i föregående avsnitt skulle strida mot TF. Det anförda leder till slutsatsen att införandet av en lagstiftning om in- skränkningar i rätten att i kommersiella annonser i tryck använda ett för tobaksvaror registrerat eller inarbetat varukännetecken vid marknads- föring också av andra varor än tobaksvaror eller av tjänster, förutsätter att Prop. 2001/02:64 det genom en ändring i TF har getts uttryckligt stöd för en sådan lagstift- Det lämpliga i att vidga möjligheten till begränsningar av yttrandefri- heten i tryckta skrifter kan sättas i fråga av principiella skäl. Det kan dessutom hävdas att ingrepp i möjligheten att kommersiellt marknadsföra varor eller tjänster inte bör göras annat än om det framstår som ound- gängligen nödvändigt. Mot detta kan invändas att den kommersiella reklamen inte tillhör tryckfrihetens kärnområde, vilket har framhållits i flera lagstiftnings- ärenden (se t.ex. prop. 1973:123 s. 42 f. och 1993/94:114 s. 29). Med hänsyn till det samt till att den föreslagna regleringen syftar till att be- gränsa användningen av skadliga varor, bör det inte möta några större betänkligheter att något vidga möjligheten till ingripanden mot kommer- siell reklam i de fall som omfattas av förslaget. Till det sagda kan slutligen läggas att en utvidgning av undantags- bestämmelserna i har gjorts genom den ändring som öppnade möjlighet att i lag förbjuda kommersiella annonser när lagen har med- delats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna (1 kap. 9 § 2 TF). Regeringens bedömning: En grundlagsändring i yttrandefrihets- grundlagen är inte nödvändig för införandet av den föreslagna änd- ringen i tobakslagen. Utredningens förslag: Genom ett tillägg i 1 kap. 12 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen som hänvisar till motsvarande reglering i tryckfrihetsförordningen utvidgas möjligheten att reglera den kommer- siella reklamen i de medier som omfattas av regleringen i yttrande- frihetsgrundlagen. Skälen för regeringens bedömning: Genom en tidigare lagändring i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) (se lag 1998:1439 om ändring i YGL) hänvisar 1 kap. 12 § första stycket YGL till att vad som föreskrivs i 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen (TF) vad gäller bland annat vissa kommersiella annonser också skall gälla i fråga om radioprogram och tekniska upptagningar. Detta innebär att någon lagändring vad gäller YGL inte är behövlig för införandet av den föreslagna ändringen i tobakslagen då är direkt tillämpliga på medier som faller under YGL. 5.6.4Förbud mot indirekt tobaksreklam i förhållande till annan reglering Regeringens bedömning: Ett förbud mot indirekt tobaksreklam enligt förslaget i avsnitt 5.6.1 är förenlig med bestämmelserna om skyddet för yttrandefriheten samt bestämmelserna om egendomsskyddet i regeringsformen och . Lagstiftningen är också förenlig med varumärkesrätten och med bestämmelserna i get om fri rörlighet för varor och tjänster. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Bland de instanser som ställt sig negativa till ut- redningens bedömning återfinns innehavare av varumärken som kan påverkas av förslaget samt grossister och återförsäljare för denna typ av varumärken. Av dessa har majoriteten ansett att förslaget strider mot så väl bestämmelsen om skyddet för yttrandefriheten i som bestämmelserna om egendomsskyddet i regeringsformen och . Dessa instanser har även uttryckt att lagstiftningen inte är förenlig med varumärkesrätten och att den strider mot bestäm- melserna i EG-fördraget om fri rörlighet för varor och tjänster. fakultetsnämnden delar utredningens bedömning att förslaget inte kommer i konflikt med bestämmelser om egendomsskydd i regeringsformen och . När det gäller förslagets för- hållande till nationell varumärkeslagstiftning anser Patent- och registre- ringsverket, PRV att förslaget inte kommer att medföra några större pro- blem. Trots att möjligheterna till marknadsexponering kommer att minska genom förslaget finns fortfarande utrymme för att uppfylla varu- märkeslagens krav på användning och man kommer även fortsättningsvis att kunna förvärva ensamrätt till ett varukännetecken genom inarbetning. De aktuella artiklarna i utgör enligt PRV:s mening inget hinder mot det föreslagna förbudet och det gör inte heller förord- ningen om gemenskapsvarumärken. Förslagets förenlighet med TRIP- avtalet anser PRV vara beroende av om den föreslagna användnings- begränsningen kan anses utgöra ett oskäligt försvårande av varumärkes- användning. Skälen för regeringens bedömning Möjligheten att begränsa yttrandefriheten enligt regeringsformen Bestämmelser om yttrandefriheten finns dels i regeringsformen (RF), dels i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). I 2 kap. 1 § RF föreskrivs bl.a. att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsik- ter och känslor. RF innehåller också regler som under vissa förutsätt- ningar medger att det sker begränsningar av yttrandefriheten. Dessa bestämmelser har betydelse framför allt när det gäller yttranden som inte omfattas av TF och YGL. Enligt 2 kap. 12 § andra stycket RF får en begränsning av yttrandefriheten göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som Prop. 2001/02:64 har föranlett den. Begränsningen får inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Ändamålet med det i avsnitt 5.6.1 föreslagna förbudet mot indirekt tobaksreklam är att till- godose skyddet för hälsa genom att minska tobakskonsumtionen. Vid prövningen av huruvida en begränsning av den indirekta reklamen är nödvändig med beaktande av ändamålet med begränsningen skall beaktas dels den påverkan reklamen har på tobakskonsumtionen, dels hur farlig tobaken är för människors hälsa. Under avsnitt 5.6.1 har redovisats att den indirekta reklamen enligt regeringens mening är en faktor bland flera som kan påverka tobakskonsumtionen och därmed folkhälsan. Mot bakgrund av att ett stort antal personer i insjuknar och avlider till följd av tobaksbruk finner regeringen att det föreslagna för- budet mot indirekt tobaksreklam inte går längre än vad som är nödvän- digt med hänsyn till ändamålet. I bestämmelsen i 2 kap. 13 § RF anges särskilt att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas. Medgivandet till lagstiftning med begränsningar av friheten att yttra sig i näringsverksamhet innebär bl.a. att det är möjligt att ingripa mot yttranden i kommersiell reklam. Bestämmelserna om skyddet för yttrandefriheten i Artikel 10 i om skyddet för yttrandefriheten i skriftliga och muntliga framställningar gäller också yttranden som utgör kommersiell reklam. Bestämmelsen är tillämplig oavsett i vilka medier dessa yttranden förekommer. Det betyder att yttranden av kommersiellt slag i tryck, radio, television samt på biograffilmer omfattas av skyddet. Yttrandefriheten är dock inte undantagslös. Om en inskränkning i yttran- defriheten är angiven i lag och är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose i bestämmelsen särskilt angivna ändamål, är den fören- lig med regleringen i . Bland dessa ändamål nämns särskilt att tillgodose skyddet för hälsa. Kravet på nödvändighet är uppfyllt om inskränkningen i yttrandefri- heten föranleds av ett samhälleligt intresse som är angeläget. Detta krav tolkas inte lika strängt när det gäller yttranden av kommersiell art som när det gäller andra yttranden. På motsvarande sätt som beträffande för- enligheten av nationell lagstiftning med andra bestämmelser i konventionen är det även i fråga om förenligheten med artikel 10 i första hand de nationella organen som har att göra den bedömningen. Syftet med den lagreglering som föreslås är att tobakskonsumtionen skall minska. Ändamålet med lagstiftningen är således att tillgodose skyddet för hälsa. Av betydelse är också att räckvidden av förslaget är begränsad till användning av varukännetecken i kommersiella annonser i vissa medier. Denna begränsning bör medföra att inskränkningen står i rimlig proportion till det ändamål som skall tillgodoses med lagstiftningen. I artikel 10 uppställs också ett krav på att en i och för sig tillåten in- skränkning av yttrandefriheten måste framgå av en förutsebar och för den enskilde lätt tillgänglig nationell lag. Den lösning som föreslås inne- bär att det i regel inte bör föreligga någon tveksamhet om huruvida ett visst reklamförfarande omfattas av bestämmelsen eller inte. att de förbjudna reklamförfarandena beskrivs i lagtexten. 2001/02:64 är därmed både förutsebar och lätt tillgänglig. Regeringen gör, mot bakgrund av vad som har anförts, den bedöm- ningen att en lagstiftning enligt förslaget är förenlig med bestämmelsen om skyddet för yttrandefriheten i . Reglerna i 2 kap. 18 § regeringsformen (RF) om skyddet för ägande- rätten omfattar inte endast fast egendom utan även lös egendom, vari inbegrips bl.a. sådana immateriella tillgångar som innehavet av ensam- rätten till ett varukännetecken representerar. Den tidigare rådande upp- fattningen var innan de senaste ändringarna av bestämmelsen trädde i kraft att rådighetsinskränkningar avseende såväl fast som lös egendom föll utanför bestämmelsens tillämpningsområde. I och med att bestämmelsen i 18 § ändrades , för att bättre harmonisera med inför ett svenskt inför- livande av konventionen i svensk rätt, kom rådighetsinskränkningar av- seende mark och byggnader att uttryckligen anges som sådana ingrepp i äganderätten som omfattas av egendomsskyddet i RF. motsatsvis att rådighetsinskränkningar avseende annan egendom än mark och byggnader fortfarande faller utanför tillämpningsområdet för be- Att så är fallet framgår också av uttalanden som gjordes i lagstiftningsärendet (se t.ex. prop. 1993/94:117 s. 15 och 49). Begränsningen enligt förslaget i rätten att använda ett varukännetecken innebär inget sådant tvångsövertagande av förmögenhetsrätt som enligt bestämmelsen förutsätts för att konstituera rätt till ersättning. i äganderätten till ett varukännetecken som förslaget innebär, gäller i stället begränsningar i rätten att förfoga över kännetecknet i vissa avse- Inskränkningarna enligt förslaget bör kunna jämställas med så- dana inskränkningar i äganderätten enligt annan lagstiftning som ansetts utgöra rena rådighetsinskränkningar. sådana rättigheter som är i fråga faller enligt vad som har sagts utan- för bestämmelsens tillämpningsområde. En inskränkning i rätten att an- vända ett varukännetecken är följaktligen förenlig med bestämmelsen om egendomsskyddet i RF. Bestämmelserna om egendomsskyddet i En fråga av grundläggande betydelse i sammanhanget är om en lagstift- ning med restriktioner för varukänneteckensanvändning enligt förslaget skulle komma i konflikt med bestämmelsen om skyddet för egendom i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till . är alltså om inskränkningen i äganderätten kränker det skydd för enskilds äganderätt till egendom som ställer upp. Frågan kan synas omotiverad då det redan har konstaterats att förslaget är förenligt med bestämmelsen om egendomsskyddet i RF. bl.a. framhållits att de senaste ändringarna i RF föranleddes av en strävan att anpassa den svenska grundlagsregleringen av egendomsskyddet till motsvarande reglering i . skydd för äganderätten torde dock sträcka sig längre i fråga om rådig- hetsinskränkningar avseende sådana tillgångar som här är av intresse. Det är givetvis svårt att dra en klar gräns mellan sådana inskränkningar i äganderätten som omfattas av egendomsskyddet och sådana som faller utanför. I avgöranden i bl.a. angående räckvidden och innebörden av bestämmelsen i artikel 1 förekommer skillnader som gör att denna bedömning med nödvändighet kommer att präglas av viss osäkerhet. Följande slutsatser kan emellertid dras. Egendomsskyddet i omfattar på motsvarande sätt som i RF tvångs- övertaganden av förmögenhetsrätt avseende fast och lös egendom samt sådana faktiska existerande rättigheter som immateriella rättigheter. Egendomsskyddet i ger i viss utsträckning skydd också mot rådighetsinskränkningar avseende egendom av de slag som har nämnts. Det innebär att inskränkningar i möjligheten att fritt använda den immateriella rättighet som ensamrätten till ett varukännetecken re- presenterar omfattas av egendomsskyddet i . Bestämmelsen i om egendomsskyddet anger un- der vilka förutsättningar inskränkningar får göras när det gäller rätten att använda egendom. Huvudregeln är att sådana inskränkningar är tillåtna, om villkoren i det andra stycket i artikel 1 är uppfyllda. har funnit att t.o.m. förhållandevis betungande begränsningar i ägande- rätten har varit förenliga med artikel 1, eftersom begränsningarna har föranletts av hänsyn till det allmännas intresse i enlighet med den nämnda bestämmelsen i det andra stycket. En lagstiftning enligt förslaget innebär inte att den enskilde innehava- ren av ett varukännetecken får vidkännas en generell inskränkning med avseende på all användning av varukännetecknet eller ens all användning av kännetecknet i näringsverksamhet. Rätten att utnyttja kännetecknet inskränks endast när det gäller användningen i kommersiella annonser i vissa medier, om kännetecknet är i bruk för tobaksvaror och andra varor eller för tjänster. Kännetecknet kommer att kunna användas vid marknadsföring av dessa varor, med undantag för sådan marknadsföring som förekommer i kommersiella annonser i vissa medier. En näringsidkare är således oförhindrad att i t.ex. butiker, på restauranger och i varuhus marknadsföra andra varor än tobaksvaror under ett varumärke som är inarbetat för en tobaksvara. Marknadsföring med sådana kännetecken får också förekomma utomhus med de begräns- ningar som följer av kravet på måttfullhet. Inskränkningar i rätten att använda egendom är vanliga i de flesta län- der, och lagstiftning som innebär sådana inskränkningar vållar normalt inte några problem i förhållande till bestämmelsen i artikel 1, som ut- tryckligen medger en stat rätt att vidta lagstiftningsåtgärder med sådant innehåll (se t.ex. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 325 och SOU 1993:40 Del A s. 77). Bedömningen av att en lagstift- ning som innebär en sådan inskränkning föranleds av ett allmänt intresse görs i första hand av de nationella organen. En begränsning av möjligheten att kommersiellt använda vissa varu- kännetecken på det sätt som framgår av förslaget kan hänföras till en sådan tillåten inskränkning i äganderätten som anges i det andra stycket i artikel 1. Åtgärden att reglera användningen av varukännetecken på det angivna sättet kan motiveras av nödvändigheten av att reglera nyttjandet av egendom i det allmännas intresse. Det allmännas intresse är i sam- Prop. 2001/02:64 manhanget att, av hälsopolitiska skäl, minska tobakskonsumtionen i lan- det genom att reducera möjligheterna att marknadsföra varor och tjänster på ett sätt som kan anses främja försäljningen av tobaksvaror. En lagstiftning som inskränker rätten att använda egendom måste där- utöver vara resultatet av en avvägning av det intresse som har föranlett lagstiftningen och den enskilde ägarens intresse av att fritt kunna råda över sin egendom. Denna proportionalitetsprincip, som har att tillämpa vid prövningen av förenligheten av en nationell bestäm- melse med artikel 1, bör enligt regeringen inte påverka slutsatsen att för- slaget står i överensstämmelse med bestämmelsen. Med hänsyn till syftet med lagstiftningen bör regleringen i förslaget inte medföra att det uppstår någon obalans mellan det allmännas intresse och den enskildes skydd för äganderätten. Det bör i sammanhanget tilläggas att redan regleringen av tobaks- reklamen och framför allt det förbud mot tobaksreklam i tryck som in- fördes innebär en viss inskränkning i möjligheten att an- vända den immateriella tillgång som ensamrätten till ett varumärke re- presenterar. Enligt grundläggande varumärkesrättsliga principer kan ett varumärke registreras för olika varor och tjänster. Det finns således inte något hinder mot att registrera ett varumärke för tobaksvaror och för andra varor. Regeringens förslag reglerar inte förutsättningarna för registrering av varumärken. Någon konflikt mellan förslaget och varumärkesrättsliga regler finns därför inte i detta avseende. En lagstiftning som begränsar möjligheten att kommersiellt använda varumärken kan däremot komma i konflikt med bestämmelsen om an- vändningstvång i 25 a § varumärkeslagen (1960:644). Angivna bestäm- melse innebär att det ställs krav på att innehavaren av ett registrerat varumärke skall göra verkligt bruk av märket för att undgå risken att registreringen hävs. Kravet på verkligt bruk innebär inte att varumärket oundgängligen måste användas vid marknadsföring av visst slag. Det krävs således inte att märket skall förekomma i t.ex. annonser för de varor eller tjänster som registreringen avser. Marknadsföring genom passivt saluhållande av varan är tillräckligt för att kravet skall vara upp- fyllt. Den inskränkning i rätten att använda ett varumärke som regeringen nu föreslår går inte så långt att det skulle uppstå några problem i förhållande till bestämmelsen om användningstvång. Den näringsidkare som använ- der ett varumärke som är registrerat för tobaksvaror och för andra varor kan uppfylla kravet på verkligt bruk genom att använda märket som be- nämning på varan i andra sammanhang än i kommersiella annonser i nu aktuella medier. Det kan här påpekas att det nuvarande reklamförbudet i 14 § första stycket tobakslagen innebär en inskränkning i rätten att an- vända vissa varumärken i kommersiella annonser, och såvitt regeringen känner till har bestämmelsen inte förorsakat några problem i förhållande till kravet på användning i varumärkeslagen. En mera långtgående begränsning i rätten att använda varukännetecken Prop. 2001/02:64 skulle enligt regeringen förmodligen inte vara möjlig att förena med kra- vet på användningstvång. En begränsning i rätten att använda ett registre- rat varumärke torde inte kunna sträckas längre än att det fortfarande finns utrymme för innehavaren av ett varumärke att göra verkligt bruk av märket, t.ex. genom användning av märket vid passivt saluhållande av varan. Varumärkesrättsligt skydd kan emellertid också erhållas genom inar- betning av ett varukännetecken.