prop · GO0334 · 2001-01-01 00:00:00 — efterlyser harmonisering av sändarlandsprincipen och anser att tillämpning av sändarlandets lag skall lagfästas. (Swedma) anser att det antingen är sändarlandets eller effektlandets lag som skall tillämpas och att någon växling däremellan inte skall kunna ske. framför att sändarlandsprincipen gäller för marknadsföring per Internet enligt e- handelsdirektivet. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 2.2 i förbuds- föreläggandedirektivet skall direktivet inte påverka internationellt privaträttsliga regler med avseende på tillämplig lag. Det leder således, enligt vad som anges i artikeln, normalt till tillämpning av antingen lagen i den medlemsstat där överträdelsen har sitt ursprung eller lagen i den medlemsstat där överträdelsen får effekt. Formuleringen av artikeln är så allmän och utan styrande effekt att den knappast medför några förpliktelser för medlemsstaterna. Det är uppen- bart att man med enbart bestämmelsen som grund inte kan träffa något bestämt val mellan ursprungslandets lag som här också är domstols- landets lag och effektlandets lag när det gäller tillämplig kollektiv konsumenträtt. Det styrks bl.a. också av att tillämpningen av något av de angivna alternativen anges kunna ske "normalt", vilket närmast tyder på att även ett tredje lands lag undantagsvis kan komma till användning. Det framgår dock inte vilket lands lag det i så fall kan tänkas röra sig om. Lagval vid marknadsrätt av processrättslig karaktär och övriga medlemsstater har i princip fria händer när det gäller att bestämma vilket lands marknadsrätt som skall tillämpas vid gränsöverskridande marknadsföring och tillhandahållande av information m.m. Det gäller i första hand den materiella rätten. Vissa delar av marknadsrätten har övervägande processrättslig karaktär, såsom exempelvis möjligheterna att förelägga och att döma ut vite. Dylika processuella spörsmål, vilka i och för sig kan vara svåra att avgränsa från den materiella marknadsrätten, prövas i princip enligt domstolslandets egen lag. Visst stöd för denna uppfattning kan också hämtas från den närmast processrättsliga regeln i artikel 2.1 (c) i direktivet, som innehåller regler om sanktioner. Påföljderna skall kunna beslutas av domstolen i domstolslandet, "i den mån rättsordningen i den berörda medlemsstaten tillåter" det. I linje med denna bestämmelse i direktivet och rådande synsätt att bestämmelser av övervägande processrättslig natur prövas enligt domstolslandets egen lag bör det inte råda någon tvekan om att svensk domstol har att tillämpa endast svenska bestämmelser om vitesförbud och andra sanktioner. Materiell marknadsrätt på den svenska marknaden Internationellt sett råder det ingen enighet i frågan om det i frånvaro av någon i direktiv fastslagen lagvalsprincip är ursprungslandets eller effektlandets materiella marknadsrätt som bör fälla utslaget vid gräns- överskridande överträdelser av denna rätt. Den svenska internationella marknadsrätten bygger på principen att det är effektlandets lagregler som gäller när överträdelsen får sin verkan på den svenska marknaden. Samma synsätt torde råda i övriga nordiska länder och delas också av flera andra medlemsstater inom EU. Lagvalsprincipen är för svensk del inte lagfäst men anses ha fast hävd genom bl.a. uttalanden i propositioner (jfr prop. 1970:57 s. 92 93 och prop. 1990/91:149 s. 114 115) och i praxis. I först nämnda proposition som låg till grund marknadsföringslag och dess generalklausul, uttalade departementschefen att "avgörande för om generalklausulen skall tillämpas på en viss åtgärd bör därför vara om åtgärden är inriktad på svensk publik. Var åtgärden har företagits är i princip utan betydelse. Generalklausulen bör sålunda kunna tillämpas exempelvis i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och därifrån distribuerats till mottagare i . Detta bör gälla vare sig reklamen är särskilt inriktad på eller vänder sig till en internationell publik, däribland den svenska". Enligt avgörande MD 1973:11 bedömdes den svenska avtalsvillkorslagstiftningen vara tillämplig beträffande ett danskt företag i , eftersom "det aktuella avtalsvillkoret har använts vid marknadsföring i , inriktad på svensk publik". I ett annat avgörande, MD 1989:6, konstaterade beträffande dåvarande alkohol- och tobaksreklamlagarnas tillämpningsområde (jfr departementschefens uttalanden i prop. 1977/78:178 s. 48 och 53 f.) att "syftet med lagstiftningen är att sörja för att vissa normer iakttas på den svenska marknaden. Avgörande för om lagreglerna skall tillämpas på en viss åtgärd är om åtgärden är inriktad på en svensk publik och den svenska marknaden". Ett liknande resonemang finns i Marknads- domstolens dom MD 2000:8. Av beslut MD 1998:17 framgår vidare att marknadsföringslagen kan tillämpas mot en annonsör för vilseledande eller på annat sätt otillbörlig TV-reklam som sänds via satellitkanal från ett annat medlemsland till den svenska marknaden. Förbudet i svensk rätt mot reklam som riktas mot barn kunde däremot inte upprätthållas eftersom det i TV-direktivet finns särskilda bestämmelser om reklam till barn. Svensk marknadsrätts tillämpning i rummet Normalt är svenska marknadsrättsliga lagar inte uttryckligen begränsade i rummet till att gälla enbart i . Det beror sannolikt på att det betraktats som självklart att exempelvis marknadsföringslagen gäller endast inom landet, varför något förtydligande i lagtexten i detta avseende inte har ansetts nödvändigt. I förarbetena till den äldre marknadsföringslagen uttalades också att huvudsyftet med general- klausulen om otillbörlig marknadsföring i lagen var att sörja för att vissa normer iakttas inom reklam och marknadsföring "på den svenska marknaden" (prop.1970:57 s. 93). Frågan om marknadsföringslagen har en räckvidd utanför diskuterades i samband med radiorättsliga lagstiftning (prop. 1990/91:149 s. 114 f.). Departementschefen slog fast att man av de nyssnämnda förarbetsuttalandena till den äldre marknadsföringslagen kunde dra en alldeles bestämd slutsats: generalklausulen i den dåvarande marknadsföringslagen var inte tillämplig på TV-reklam som inte kan tas emot i utan bara av TV-publiken i andra länder. För att genomföra en nödvändig EES-anpassning av marknadsförings- lagen i ljuset av bl.a. TV-direktivets krav föreslogs av Marknads- föringsutredningen att marknadsföringslagen skulle kompletteras med en ny bestämmelse av innebörd att lagen skulle tillämpas även på sådana televisionssändningar över satellit som kan tas emot endast i något annat land som är bundet av (SOU 1992:49 s. 76 f.). Förslaget följdes genom en komplettering av lagen. En motsvarande bestämmelse finns i gällande marknadsföringslag (2 § andra stycket). Frågan är nu om det till följd av förbudsföreläggandedirektivet och det motsvarande nationella genomförandet av detta kan anses erforderligt att göra ett motsvarande klargörande som infördes i marknadsförings- lagstiftningen på grund av en EES-anpassning i svensk rätt av TV- direktivets bestämmelser. Det kan till en början konstateras att ett sådant klargörande inte bör övervägas enbart beträffande marknadsföringslagen utan måste också omfatta de andra lagar som är aktuella i sammanhanget. Den föreslagna ramlagen behandlar det särskilda förfarandet vid gränsöverskridande överträdelser och berör överhuvudtaget inte de svenska lagarnas territoriella räckvidd. Det ter sig också problematiskt att överblicka de konsekvenser som kan inträffa, om man i de berörda lagarna ger sig in på att klargöra att respektive lag gäller både i och utomlands. Med hänsyn till det anförda synes övervägande skäl tala för att det i lagstiftningen inte bör anges något om den respektive lagens tillämp- lighet i rummet. Det får i stället förutsättas att domstolarna i ljuset av ramlagens speciella karaktär och syften kommer att tillämpa den nationella lagen extraterritoriellt när domstolen efter sitt val av tillämplig lag kommit fram till att lagen skall tillämpas beträffande sådana överträdelser av den som uteslutande ägt rum i något eller några andra av medlemsstaterna i Europeiska unionen. Skäl för att inte lagfästa lagval Ovanstående praxis har gällt huruvida svensk marknadsrättslig lag skall tillämpas av svensk domstol på åtgärder som har effekt på den svenska marknaden. Hur bör det förhålla sig om det utländska organet som för talan här i hävdar att den svenska domstolen skall tillämpa lagen i det land där åtgärder som har sitt ursprung i får sin effekt? Finns det några bärande skäl för att man i svenska domstolar skall döma efter främmande rätt i dessa fall? Skall den princip som hävdas för den svenska marknaden vara giltig om det rör sig om ett annat lands marknad? Som en följd av att direktiv förutsätts leda till en harmonisering av medlemsstaternas lagar på ungefär samma nivå kan det med ett teoretiskt synsätt hävdas att det konsumentskydd som kommer till uttryck i de listade direktiven bör vara av samma styrka, vilket skulle kunna leda till bedömningen att det inte torde spela någon större roll vilket lands lag som tillämpas. I praktiken kan det dock finnas inte oväsentliga skillnader mellan själva lagarna i de olika länderna. Det kan även föreligga skillnader i fråga om lagtillämpningen, trots att lagarna kan synas identiska. Om effektlandets aktuella regler ger ett starkare konsument-skydd än det som kommer till uttryck i det berörda minimidirektivet och domstolslandet saknar motsvarande regler, blir ställningstagandet beträf-fande tillämplig lag under alla förhållanden betydelsefullt. Effektlandets godkända organ torde då komma att grunda sin talan på det landets lagstiftning och försöka övertyga domstolen att det är denna lagstiftning som skall tillämpas. En tillämpning av effektlandets lag medför att det finns förutsättning för att alla aktörer på den marknaden behandlas lika. Därigenom kan också lokala traditioner och värderingar beaktas på den marknad som de konsumenter åtgärderna riktar sig mot finns. Till stöd för tillämpning av svensk rätt kan åberopas process- ekonomiska skäl. Såsom anför förlorar detta skäl i styrka genom att domstolen även vid tillämpning av svensk rätt torde behöva orientera sig om lagen i det land där marknadsföringen har sin effekt. Flera remissinstanser påpekar vikten av rättssäkerhet. Naturligtvis vore det tillfredsställande för den svenske näringsidkaren att kunna förlita sig på att svensk rätt, som får antas vara mer bekant än främmande rätt, kommer att tillämpas på marknadsföringen. Häremot kan ställas konsu-menternas intresse av att kunna förlita sig på att samma regler gäller inom samma marknad oavsett var aktiviteten har sitt ursprung. Från konkurrenssynpunkt kan det också ligga i näringsidkarens intresse att marknadsföringsåtgärder som riktar sig till en viss marknad behandlas på samma sätt och inte enligt olika rättsordningar. Det kan exempelvis inte ligga i svenska företags intressen att en jämförelsevis långtgående svensk lagstiftning skall hindra dem från att i ett annat land vidta marknadsföringsåtgärder som är tillåtna för inhemska företag. och rådets direktiv /31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (direktivet om elektronisk handel) har antagits och skall genomföras i svensk rätt. Direktivet föreskriver som huvudregel en tillämpning av ursprungslandets (sändarlandets) lag för informationssamhällets tjänster. I bereds ett förslag till den reglering som behövs för genomförandet. Det är svårt att nu överblicka och ge generella riktlinjer för i vilka situationer ursprungslandsprincipen respektive effektlandsprincipen bör tillämpas på lagvalet. Rättsläget är således såsom vid också påpekar osäkert. Det kan förväntas att kommer att ge vägledning i fråga om vilken lagvals- princip som skall tillämpas. Det bör ankomma på den nationella domstolen att avgöra vilket lands lag som skall tillämpas. Det föreslås därför att det när det gäller den materiella rätten inte nu skall slås fast något lagval i lagen. Svensk domstols internationella behörighet Lagrådet har i sitt yttrande pekat på att bestämmelsen i 1 § andra stycket 1 i det till Lagrådet remitterade lagförslaget i realiteten är en bestämmelse om internationell jurisdiktion. Mot den bakgrunden anser Lagrådet att bestämmelsen inte kan godtas om Bryssel- och Lugano- konventionerna är tillämpliga på behörighetsfrågan. I detta avseende delar regeringen uppfattning. När det gäller frågan om den aktuella lagen faller utanför privaträttens område anser regeringen liksom Lagrådet att gränsen mellan privaträtt och offentlig rätt är obestämd, inte minst när det gäller vissa delar av konsumenträtten. Begreppet privaträtt kan enligt ett svenskt hävdvunnet synsätt anses utesluta marknadsrätten. Frågan kan dock inte besvaras med utgångspunkt i det svenska synsättet. Begreppet privaträttens område , som i den engelska språkversionen betecknas civil and commercial matters , skall tolkas autonomt och ges en självständig, av nationell rätt oberoende och för samtliga konventionsstater gemensam tolkning. Det är inte självklart hur skulle klassificera marknadsrätten. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att talerätt i marknadsrättsliga frågor tillkommer inte bara offentligrättsliga subjekt utan även privata sådana. har i tidigare avgöranden när det gäller tolkningen av Brysselkonventionen och begreppet privaträtt haft att bedöma om käranden är en offentlig myndighet och om myndigheten utövar offentligrättsliga befogenheter. Dessa avgöranden ger inget svar på hur man skall se på frågor där talan i samma syfte kan föras både av en offentlig myndighet och en privat organisation. Hur skulle tolka begreppet i den situationen är inte möjligt att förutsäga. Med detta synsätt anser regeringen till skillnad från vad som föreslogs i lagrådsremissen att det i lagen inte bör införas någon bestämmelse om svensk domstols internationella behörighet. 7.4 Sanktioner Regeringens förslag: Det godkända organet får ansöka om förbud och åläggande vid vite enligt marknadsföringslagen eller särskild avgift enligt radio- och TV-lagen. Promemorians förslag: I promemorian föreslogs att ansökan också skulle få avse marknadsstörningsavgift. Remissinstanserna: , och framför att marknadsstörningsavgift eller särskild avgift enligt radio- och TV-lagen inte bör komma i fråga. och anser att man i stället för att ålägga särskilt avgift bör tillämpa marknadsföringslagen för att rikta ett förbud mot annonsören. Hovrätten för övre pekar på att det varken i marknadsföringslagen eller i de lagar som genomför de berörda direktiven anges möjlighet att vidta åtgärder som att offentliggöra beslutet eller till beriktigande och menar att det bör övervägas att införa sådana sanktioner om de är vanliga i andra medlemsstater. Skälen för regeringens förslag: I artikel 2.1 i förbudsföreläggande- direktivet räknas de åtgärder mot överträdelser upp som domstolen skall kunna besluta om. Dessa åtgärder består i grova drag av föreläggande om upphörande av eller förbud mot överträdelsen, offentliggörande av beslutet eller av ett beriktigande för att undanröja fortsatta verkningar av överträdelsen, och i den mån rättsordningen i den berörda medlems- staten tillåter det åläggande mot näringsidkaren att till statskassan eller annan mottagare betala böter om han underlåter att rätta sig efter beslutet inom den förelagda fristen. Offentliggörande av beslut och beriktigande behöver dock bara äga rum i den mån det är lämpligt. Enligt svensk rätt torde aktuella åtgärder begränsas till föreläggande om förbud mot överträdelsen eller åläggande om att lämna information samt till utdömande av förelagt vite till staten. Emellertid finns i marknadsföringslagen och radio- och TV-lagen ett speciellt slag av påföljd i form av avgift (marknadsstörningsavgift respektive särskild avgift). Denna påföljd torde falla vid sidan av de åtgärder som räknas upp i direktivet, eftersom båda avgifterna döms ut i efterhand till följd av en redan begången överträdelse av ett lagfäst förbud. Avgifterna hänför sig inte heller till en överträdelse av ett till den aktuelle näringsidkaren riktat förbudsföreläggande. Det kan emellertid inte utläsas av direktivet att det skulle finnas ett förbud mot att använda sig av avgifter av detta slag när talan här väcks mot ett svenskt företag avseende dess beteende på en utländsk konsumentmarknad. Marknadsstörningsavgift infördes i stället för den straffpåföljd som kunde följa enligt äldre marknadsföringslag. Sådan avgift är avsedd att utgå endast vid allvarliga överträdelser. Principiella skäl, främst från likabehandlingssynpunkt, talar för att utesluta marknadsstörningsavgift och särskild avgift enligt radio- och TV-lagen som sanktionsmedel i de aktuella situationerna. Mot bakgrund av att det inte är helt i överensstämmelse med direktivet att ålägga en repressiv avgift och att sådan avgift sannolikt inte skulle kunna drabba andra aktörer på den utländska marknaden, bör möjligheten att ålägga marknadsstörningsavgift inte införas här. När det gäller sanktioner med anledning av i detta sammanhang aktuella överträdelser av radio- och TV-lagen som kan påtalas av och TV är avgiften den enda påföljd som kan komma i fråga. Det förordas därför att den särskilda avgiften skall kunna dömas ut om ett utländskt organ för talan här. Hovrätten för pekar på att det varken i marknads- föringslagen eller i de andra lagar som genomför de berörda direktiven anges möjlighet att vidta åtgärder som att offentliggöra beslut eller beriktigande. I den mån utländska rättsordningar har regler om offentliggörande av beslut eller beriktigande skulle införande av sådana bestämmelser för svensk del vara ur konkurrenssynpunkt neutralt för svenska närings- idkare när de verkar på utländsk marknad. I radio- och TV-lagen ges möjlighet för att ålägga sändande företag att offentliggöra nämndens beslut. I radio- och TV- lagen finns också bestämmelser om beriktigande. Några motsvarande bestämmelser finns inte, såsom Hovrätten påpekat, i marknads- föringslagen. Direktivets bestämmelse är utformad så att domstolen skall vara behörig att besluta vid förfaranden om att, där det är lämpligt, vidta åtgärder som att offentliggöra beslutet och/eller offentliggöra ett beriktigande. Genom den offentlighetsprincip som råder i är domstolarnas domar och beslut offentliga. När det gäller beriktigande kan möjligheten för att utfärda åläggande om att lämna information enligt 15 och 16 §§ marknadsföringslagen till stor del uppfylla samma ändamål som ett beriktigande, nämligen att korrekta upplysningar lämnas. 7.5 Föregående samråd Regeringens förslag: Ett godkänt organ skall samråda med motparten innan talan får väckas vid domstol. Promemorians förslag: I promemorian ställs inget krav på föregående samråd. I stället anförs att motparten till följd av den kommunikation som sker inom ramen för en process vid domstol har möjlighet att vidta rättelse. Remissinstanserna: /KO, , , och framför att det är angeläget med föregående samråd för att undvika att ärendet över huvud taget anhängiggörs hos domstol. Hovrätten för menar att det i promemorian redovisade kravet på kom- munikation i domstolen inte ersätter ett samrådsförfarande i direktivets mening. Skälen för regeringens förslag. Artikel 5 i förbudsföreläggande- direktivet innehåller bestämmelser om föregående samråd mellan det godkända organet och den som begått en överträdelse och det godkända organet och det motsvarande godkända organ som finns i den medlemsstat där åtgärden för att stoppa överträdelsen söks. Det föreskrivs vara medlemsstatens sak att avgöra, om den part som ansöker om förbudsföreläggande måste samråda med det godkända organet. Om överträdelsen inte upphör efter det att begäran om samråd har mottagits, får den berörda parten väcka talan om förbuds- föreläggande utan ytterligare dröjsmål. Enligt förvaltningsrättsliga principer har den som misstänks för att ha begått en överträdelse rätt att både få ta del av det som anförs mot vederbörande och att få yttra sig över detsamma. Endast i särskilda undantagsfall såsom att ärendet är av brådskande natur kan möjligheten att få yttra sig begränsas. Det gäller ibland i sådana fall då ett interimistiskt beslut påkallas. En viktig orsak till att artikelbestämmelsen om samråd mellan det godkända organet och dess motsvarighet i domstolslandet infördes var att den öppnar möjlighet för det godkända organet i domstolslandet antingen att själv försöka få stopp på överträdelsen genom samråd med den berörde näringsidkaren eller att överlämna ärendet till en själv- regleringsinstans för skyndsamt avgörande. Enligt 13 § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsument- verket måste bereda motparten tillfälle att yttra sig innan den ansöker om förbud, åläggande eller marknads- störningsavgift. Endast i brådskande eller andra särskilda fall får sådant underlåtas. Flera remissinstanser har påpekat nyttan med krav på föregående samråd. En fördel är att det kan undvikas att vissa mål över huvud taget anhängiggörs vid domstol. Det är också möjligt att det går snabbare att uppnå rättelse. Vidare är det en uttalad strävan i marknadsrättsliga sammanhang inom EU att tvister helst skall lösas utanför domstolarna. Från kostnadssynpunkt kan således ett krav på föregående samråd vara fördelaktigt både för parter och domstolar. Innan talan väcks bör det därför krävas av det godkända organet att det först har givit motparten tillfälle att frivilligt vidta rättelse. Någon skyldighet för det godkända organet att samråda med motsvarande godkänt organ i bör dock inte införas. 7.6 Lagteknisk lösning Regeringens förslag: Förbudsföreläggandedirektivet genomförs i en särskild lag och inte i de lagar som genomför de konsumentskydds- direktiv som räknas upp i bilagan till förbudsföreläggandedirektivet. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans framför några invändningar mot att direktivet genomförs i en speciallag. Skälen för regeringens förslag: De alternativ som står till buds för att genomföra förbudsföreläggandedirektivet är att införa en allmän processuell speciallag eller att endast göra ändringar i de lagar som nationellt genomför de direktiv som finns angivna i bilagan till förbuds- föreläggandedirektivet. Alternativet att genomföra direktivet genom att komplettera de enskilda lagarna med vissa bestämmelser som rör förbudsföreläg- gandedirektivet medför med nödvändighet att var och en av dessa lagar kommer att tillföras nya förfaranderegler som tar sikte på ganska speciella förhållanden. Det bör i princip undvikas att tynga ett flertal lagar med nya bestämmelser, om det kan säkerställas att direktivet blir genomfört på ett annat, smidigare sätt. En generellt verkande ramlag får anses vara ett smidigare instrument. Härtill kommer att de författ- ningsbestämmelser som måste till för att genomföra direktivet har, en mycket begränsad målgrupp, nämligen främst och Länsrätten i . På angivna skäl förordas att genomförandet görs i en ny speciallag och inte i respektive lag som genomför respektive direktiv i bilagan till förbudsföreläggandedirektivet. Direktivet behandlar endast medlemsstater i Europeiska unionen. Flera av de lagar som genomför direktiven i bilagan till förbudsföreläg- gandedirektivet omfattar även stater som är anslutna till Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-stat). Det finns därför skäl att låta den nya lagen omfatta även sådana stater. Genomförandet av förbudsföreläggandet föranleder här inga förslag om ändringar i de lagar som genomför de direktiv som anges i bilagan till förbudsföreläggandedirektivet. har föreslagit nya bestämmelser som i flera hänseenden förändrar det nuvarande systemet. Den nya resegarantilagen bör enligt utredningens förslag träda i kraft . I samband med arbetet med utredningens förslag får övervägas vilket organ som skall vara det som enligt förbudsföreläggandedirektivet skall vara prövande domstol eller administrativ myndighet.