prop · GO03133 · 2001-05-30 00:00:00 — Vidare anges att vad som motsvarar artiklarna 225 punkt 1, 225 punkt 2, 230 femte stycket, 231 första stycket, 233 första och andra stycket, 242 och 243 i (tidigare artiklarna 168a punkt 1, 168a punkt 2, 173 femte stycket, 174 första stycket, 176 första och andra stycket, 185 och 186) samt stadgan för skall gälla i tillämpliga delar. Artikel 16 innehåller bestämmelser om protokollets ikraftträdande. Protokollet skall antas i enlighet med respektive medlemsstats konstitutionella bestämmelser och medlemsstaterna skall till generalsekreteraren för Europeiska unionens råd anmäla att de har avslutat de förfaranden som krävs för att protokollet skall kunna antas. Protokollet träder i kraft efter det att den sista medlemsstaten gör sådan anmälan. Protokollet kan emellertid inte träda i kraft innan bedrägerikonventionen träder i kraft. I den mån bedrägerikonventionen inte trätt i kraft då sista medlemsstaten gör anmälan enligt ovan träder protokollet i kraft med konventionen. I artikel 16 anges vidare att artikel 7 punkt 2, om medlemsstaternas möjligheter att utbyta information med kommissionen, inte ska tillämpas så länge som skyldigheten enligt artikel 9 att offentliggöra regler om Prop. 2000/01:133 12 dataskydd eller villkoren i artikel 11 gällande tillsynsmyndighet inte har uppfyllts. Ikraftträdandefrågan behandlas i avsnitt 6. I artikel 17 sägs att protokollet står öppet för anslutning för varje stat som blir medlem i Europeiska unionen. Om protokollet redan har trätt i kraft när en ny medlemsstat ansluter sig, skall protokollet i förhållande till den staten träda i kraft efter deposition av anslutningsinstrumenten. Har protokollet inte trätt i kraft skall det träda i kraft i förhållande till den nya medlemsstaten som det träder i kraft enligt bestämmelserna i artikel 16. Artikel 18 gäller reservationer. En medlemsstat får enligt artikeln förklara att penningtvätt av av aktiv och passiv korruption endast skall vara straffbelagt vid allvarliga fall av aktiv och passiv korruption. Den medlemsstat som önskar göra en sådan reservation skall underrätta depositarien härom och ge uppgifter om begränsningens räckvidd i samband med att anmälan görs enligt artikel 16 punkt 2. Begränsningar enligt denna artikel gäller för en period räknat från anmälan och kan förnyas för ytterligare en period . I övrigt gäller för svenskt vidkommande (har enligt artikel 18 punkt 2 rätt att göra reservationer avseende artiklarna 3 och 4) att inga andra reservationer får göras utöver dem som följer av artikel 12 punkt 2. I artikel 19 föreskrivs att generalsekreteraren för Europeiska unionens råd skall vara depositarie för protokollet, samt att denne i EGT skall offentliggöra antaganden, anslutningar, förklaringar, reservationer och övriga underrättelser som rör protokollet. 5 Behovet av lagändringar m.m. 5.1 tillträde till andra tilläggsprotokollet Regeringens förslag: godkänner andra tilläggsprotokollet till bedrägerikonventionen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan erinran. Skälen för förslaget: Bedrägerier och andra oegentligheter som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen utgör ett allvarligt problem. För att kampen mot brottslighet som riktar sig mot gemenskapernas finansiella intressen skall bli mer effektiv, har medlemsstaterna ansett det nödvändigt att vidta flera olika åtgärder. En sådan åtgärd är rådets beslut att upprätta ett andra tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen som behandlar bl.a. penningtvätt och ansvar för juridiska personer. Protokollet träder i kraft först när det ratificerats av samtliga medlemsstater. Det är av yttersta vikt att motverka brottslighet som riktar sig mot gemenskapernas finansiella intressen. har därför ett starkt intresse av att protokollets bestämmelser kan börja tillämpas i och 2000/01:133 13 mellan medlemsstaterna. Regeringen föreslår därför att godkänner protokollet. 5.2 Behovet av lagstiftning samt förklaringar 5.2.1 Straffbestämmelser Regeringens förslag: Kriminaliseringen av stämpling, förberedelse och försök till brott utsträcks till att gälla också grovt häleri och grovt penninghäleri. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan erinran. menar att de resonemang som förs om huruvida svensk rätt uppfyller kravet på kriminalisering av penningtvätt avseende av aktiv korruption kan angripas. Institutet menar avsikten med protokollet torde ha varit att också sådan penningtvätt skall kriminaliseras. har, bl.a. med hänsyn till att möjligheterna att reservera sig mot protokollets bestämmelser är inskränkta, ifrågasatt om det är förenligt med protokollet att inskränka kriminaliseringen till att gälla fall av grovt häleri och grovt penninghäleri. har, även om man i sak instämt i de resonemang som ligger till grund för bedömningen att det är tillräckligt att kriminalisera försök, förberedelse och stämpling till grovt häleri och grovt penninghäleri, noterat att denna inskränkning inte är förenlig med protokollets ordalydelse. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 2 i protokollet skall medlemsstaterna kriminalisera penningtvätt som rör av bedrägeri, åtminstone i allvarliga fall, samt av aktiv och passiv korruption. I svensk rätt kriminaliseras olika former av penningtvätt, samt gärningar som har samband med penningtvätt, i huvudsak såsom häleri och penninghäleri enligt 9 kap. 6 och 6 a §§ . I sammanhanget bör även 9 kap. 7 och 7 a §§ rörande häleriförseelse respektive penninghäleriförseelse nämnas. Vidare kan uppmärksammas att 17 kap. 11 § brottbalken, om skyddande av brottsling, kan vara att tillämpa i vissa fall. Härutöver kriminaliseras, i lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, underlåtenhet att uppfylla viss gransknings- och uppgiftsskyldighet som följer av samma lag samt att bryta mot det meddelandeförbud (förbud mot att till utomstående lämna meddelande om granskning, polisundersökning etc.) som finns i lagen. Denna kriminalisering berörs överhuvudtaget inte av det andra tilläggsprotokollet. För frågan huruvida uppfyller protokollets krav är 9 kap. 6 och 6 a §§ av störst intresse. Vid en prövning av denna fråga måste dels avgöras om de svenska bestämmelserna omfattar de förfaranden med av bedrägeri och av aktiv och passiv korruption som skall kriminaliseras enligt protokollet, dels avgöras om 2000/01:133 14 av bedrägeri samt av aktiv och passiv korruption utgör sådan egendom som kan vara föremål för häleri eller penninghäleri enligt 9 kap. . Gärningsformer som skall kriminaliseras enligt protokollet De förfaranden som skall kriminaliseras enligt protokollet framgår, enligt artikel 1 e) i protokollet, av artikel 1 tredje strecksatsen i penningtvättdirektivet. Där föreskrivs i fyra olika understrecksatser vilka förfaranden som är att anse som penningtvätt och som följaktligen skall vara kriminaliserade enligt protokollet. De tre första understrecksatserna omfattar: Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott. Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brott eller från medverkan till brott. De förfaranden som avses i dessa tre strecksatser omfattas, beroende på situationen i övrigt, av 9 kap. 6 § eller 9 kap. 6 a § . Särskilt beträffande den sistnämnda bestämmelsen kan sägas att den är utformad på ett sätt som, under förutsättning av att rekvisiten i övrigt är uppfyllda, inte utesluter några typer av åtgärder från dess tillämpningsområde. Det räcker att gärningsmannen otillbörligen främjar, vidtar annan sådan åtgärd etc. Det kan visserligen sägas att nämnda bestämmelser genomgående innehåller någon form av kvalificerande rekvisit. I 9 kap. 6 § första stycket 1 finns ett krav på att befattningen skall vara ägnad att försvåra ett återställande, enligt 9 kap. 6 § första stycket 2 fordras att man bereder sig otillbörlig , enligt 9 kap 6 a § första stycket 1 fordras att man otillbörligen främjar möjligheterna för annan att tillgodogöra sig egendomen eller värdet av denna, enligt 9 kap. 6 a § första stycket 2 fordras att man har uppsåt att dölja egendomens ursprung och enligt 9 kap. 6 a § andra stycket fordras att åtgärden är att anse som otillbörlig samt att den är ägnad att dölja att annan berikat sig genom brott. Dessa rekvisit saknar i stor utsträckning motsvarighet i de ovan återgivna understrecksatserna. Det bör emellertid kunna hävdas att dessa begränsningar av straffansvaret är tillåtna även om detta inte uttryckligen framgår av protokollet. Tanken bakom de inskränkningar som följer av svensk rätt är närmast att undanta vissa förfaranden som rimligen inte kan betraktas som rättsstridiga. Exempelvis omfattar bestämmelsen om penninghäleri i 9 kap. 6 a § andra stycket , till följd av otillbörlighetsrekvisitet, inte helt vardagliga transaktioner såsom att ta emot sedvanlig Prop. 2000/01:133 15 ersättning för varor eller tjänster. Det torde knappast vara protokollets syfte att sådana förfaranden skall kriminaliseras. Något behov av att ändra den svenska lagstiftningen till följd av de tre första understrecksatserna kan följaktligen inte anses finnas. I den fjärde understrecksatsen i tredje strecksatsen i artikel 1 i direktivet sägs vidare att penningtvätt omfattar: Medverkan till, överenskommelse att utföra, försök och medhjälp till, främjande och underlättande av, samt rådgivning för utförande av någon av de gärningar som sägs i föregående strecksatser. Medverkan till, medhjälp till, främjande och underlättande av samt rådgivning för utförande av sådana åtgärder som avses i de övriga strecksatserna är i svensk rätt kriminaliserat såsom medhjälp till brott. Detta framgår av 23 kap. 4 § . I sammanhanget bör även nämnas lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m. Enligt lagen gör den som, i utövning av rådgivningsverksamhet, av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning sig skyldig till vårdslös rådgivning. Lagen innebär, i förhållande till bestämmelsen i 23 kap. 4 § , att det straffbara området utvidgas till att omfatta grovt oaktsam medverkan till vissa uppsåtsbrott. I denna del finns således inte något behov av lagändringar. (Regeringen har i prop. 2000/01:105, Förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall, föreslagit att lagen skall ändras i en rad avseenden.) I den återgivna strecksatsen stadgas emellertid också att överenskommelse att utföra samt försök till sådana gärningar som avses i de tre föregående strecksatserna skall vara kriminaliserat. Överenskommelse att utföra en viss gärning rubriceras enligt svensk rätt som stämpling, 23 kap. 2 § andra stycket . Enligt den bestämmelsen är det, i de fall detta särskilt anges, straffbart att i samråd med annan besluta att begå en brottslig gärning, att försöka anstifta någon att begå en brottslig gärning, samt att åta sig eller erbjuda sig att utföra en sådan gärning. Stämpling till brott enligt 9 kap. är emellertid inte i något fall straffbart. Försök till brott enligt 9 kap. 6 och 6 a §§ är inte heller straffbelagt. Som tidigare nämnts är strecksatserna i penningtvättdirektivet närmast identiska med motsvarande regler i FN:s konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen och i konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott. En viktig skillnad är emellertid att kravet på kriminalisering av åtgärder som anges i de två sista strecksatserna enligt de båda konventionerna endast gäller med reservation för konstitutionella principer och grundbegrepp. Det är med stöd av detta undantag som har kunnat avstå från att kriminalisera stämpling och försök till penningtvätt. Eftersom något motsvarande undantag inte följer av protokollet måste protokollet anses kräva att medlemsstaterna straffbelägger såväl stämpling som försök till penningtvätt. En förändring av den svenska lagstiftningen synes således vara nödvändig. En sådan förändring bör ske genom att försök, förberedelse och stämpling till grovt häleri och grovt penninghäleri införs i uppräkningen i 9 kap. 11 § första stycket . Förberedelse omfattas visserligen inte av protokollets krav, men mot bakgrund av det nära samband som Prop. 2000/01:133 16 råder mellan stämpling och vissa förberedelsegärningar föreslås att också förberedelse till grovt häleri och grovt penninghäleri straffbeläggs. Det skulle t.ex. framstå som märkligt om en person som överenskommit med annan om att begå penningtvätt och dessutom erhållit vederlag för att utföra gärningen eller förlag härför, endast skulle kunna dömas för stämpling till brottet. Härutöver kan tilläggas att det inte torde finnas några exempel på brott i förhållande till vilka stämpling, men inte förberedelse, är straffbelagt. Av skäl som utvecklas närmare i slutet av detta avsnitt bör kriminaliseringen av stämpling, förberedelse och försök inskränkas till att gälla fall av grovt häleri eller grovt penninghäleri. Den ändring som föreslås är generell och gäller således även i förhållande till situationer som inte omfattas av protokollet. Det skulle kunna diskuteras huruvida kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämpling till grovt häleri och grovt penninghäleri bör inskränkas till att gälla sådan som avses i protokollet, dvs. till att gälla hälerigärningar som avser av bedrägeri och av aktiv eller passiv korruption. Det bör emellertid framhållas att om kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämpling skulle inskränkas på detta sätt, så skulle det leda till en särbehandling av vissa typer av hälerigärningar som synes svår att motivera från saklig utgångspunkt. Exempelvis skulle stämpling till grovt penninghäleri avseende av bedrägeri omfattas, men däremot inte stämpling till grovt penninghäleri avseende av förskingring. Det skulle också kunna diskuteras huruvida det i förhållande till protokollet vore tillräckligt att kriminalisera försök, förberedelse och stämpling till grovt penninghäleri (men inte till grovt häleri). Också en sådan lösning skulle emellertid få oönskade konsekvenser. Bl.a. skulle den innebära att häleri och penninghäleri skulle komma att behandlas olika på ett sätt som, med hänsyn till brottstypernas abstrakta straffvärde och de likheter som i övrigt föreligger mellan brottstyperna, är svårt att motivera. Vidare skulle en sådan lösning leda till att gränsdragningen mellan 9 kap. 6 § och 9 kap. 6 a §, på ett sätt som inte är avsett, skulle komma att få avgörande betydelse för en enskild gärnings straffbarhet. Detta gäller särskilt som 9 kap. 6 § normalt skall tillämpas före 9 kap. 6 a § i en konkurrenssituation. I och med förändringarna kommer de förfaranden som anges i de olika strecksatserna att omfattas av de aktuella svenska straffbestämmelserna. För att svensk rätt skall uppfylla protokollets krav fordras, som ovan noterats, härutöver att dessa förfaranden är kriminaliserade också vad gäller av bedrägeri samt av aktiv och passiv korruption, dvs. vinningen måste utgöra objekt för häleri eller penninghäleri enligt svensk rätt. av bedrägeri Med bedrägeri i protokollets mening menas sådana gärningar som avses i artikel 1 i bedrägerikonventionen. Bedrägeri i konventionens mening är i huvudsak kriminaliserat genom bestämmelserna i 9 kap. 1 § (bedrägeri) och 9 kap. 3 a § (subventionsmissbruk) (samt indirekt bl.a. genom bestämmelserna i 15 kap. 10 § och 15 kap. 11 § ). 2000/01:133 17 av bedrägeri enligt 9 kap. 1 § kan utgöra objekt för såväl häleri enligt 9 kap. 6 § som för penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § . I denna del uppfyller den svenska lagstiftningen följaktligen protokollets krav. När det gäller av subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 a § torde, i den mån penningtvätt som rör av subventionsmissbruk överhuvudtaget kan aktualiseras, den person som begår ett subventionsmissbruk kunna sägas ha berikat sig genom brott, vilket innebär att, i vart fall, 9 kap. 6 a § andra stycket kan tillämpas. Det bör dock framhållas att i de fall av penningtvätt som i praktiken kan tänkas förekomma avseende medel från EU:s budgetar torde medlen vara åtkomna genom bedrägeri i den mening som avses i 9 kap. 1 § . När det gäller sådana gärningar som i svensk rätt rubriceras som subventionsmissbruk finns det normalt sett inte någon anledning för gärningsmannen att dölja medlens ursprung, eftersom mottagandet av dessa inte i sig utgjort något brott. av aktiv korruption Aktiv korruption är i svensk rätt kriminaliserad som bestickning enligt 17 kap. 7 § . Detta brott leder i sig inte till någon för gärningsmannen eftersom denne, istället för att erhålla något, snarare utger eller utlovar något till någon. Vidare bör framhållas att bestickning, enligt svensk rätt, överhuvudtaget inte förutsätter att det uppkommit någon vare sig direkt genom bestickningen eller till följd av denna. Däremot kan naturligtvis bestickning på ett mer eller mindre direkt sätt leda till för gärningsmannen, t.ex. såtillvida att denne beviljas ett bidrag eller ges möjlighet att ingå ett avtal som i sin tur leder till vinst. I den mån bestickningen överhuvudtaget inte leder till någon form av förtjänst för gärningsmannen, finns naturligtvis inte heller någon möjlighet att kriminalisera penningtvätt rörande av bestickningen. Det finns så att säga ingenting att tvätta. När bestickningen däremot leder till kan denna uppkomma på mycket olika sätt. I vissa fall torde gärningsmannen begå brott när han eller hon tar emot eller hanterar vinningen. Exempelvis kan situationen vara sådan att den bestuckne betalar ut medel, som bestickaren saknar varje rätt till, och att den sistnämnde vid hantering av dessa medel gör sig skyldig till olovligt förfogande enligt 10 kap. 4 § . I dessa fall är i vart fall 9 kap. 6 a § tillämplig i förhållande till den som hjälper gärningsmannen att tvätta denna . I relativt många fall torde dock vinningen vara sådan att det i praktiken saknas skäl för gärningsmannen att dölja varifrån vinningen härrör. Exempelvis kan vinningen uppstå genom att gärningsmannen till följd av bestickningen fått möjlighet att ingå ett visst avtal. I sådana situationer, dvs. när gärningsmannen inte begår något brott utöver själva bestickningen, är det svårt att se att det överhuvudtaget skulle finnas någonting att tvätta. Bestickaren har visserligen på ett orättmätigt sätt fått möjlighet att ingå avtalet ifråga, men den som uppstår till följd av detta avtal är hänförlig till en affärstransaktion som inte i sig är Prop. 2000/01:133 18 brottslig. Följaktligen finns det i dylika fall sällan något behov av att dölja ursprunget till vinningen. Åtgärder med som på detta sätt indirekt härrör från brott är inte heller kriminaliserade enligt svensk rätt, vare sig som häleri eller penninghäleri, och det är svårt att se att en kriminalisering av penningtvätt avseende dylik skulle fylla någon funktion. har, även om institutet ser svårigheter med att ingripa mot av aktiv korruption, framhållit att det torde vara protokollets syfte att också penningtvätt avseende sådan av aktiv korruption som i och för sig är, mer eller mindre, ren skall kriminaliseras. Teoretiskt är det naturligtvis möjligt att kriminalisera penninghäleri som avser indirekt av aktiv korruption. En sådan kriminalisering skulle emellertid med nödvändighet bli mycket vag. Bl.a. kan, eftersom vinningen är indirekt och kan uppkomma på många olika sätt, förutses att det skulle vara svårt att ge uttryck för sambandet mellan bestickningen och vinningen på ett sätt som är acceptabelt i en straffrättslig bestämmelse. I den mån vinningen inte har en direkt koppling till ett brott är det också, som ovan framhållits, svårt att se att en kriminalisering skulle fylla någon praktisk funktion. Eftersom penningtvätt rimligen måste förutsätta att det finns något vars ursprung man vill dölja kan det inte antas att protokollet fordrar att penningtvätt avseende sådan som följer av en transaktion som i sig inte är brottslig, och som endast indirekt har sin grund i aktiv korruption, skall kriminaliseras. av passiv korruption När det gäller av passiv korruption, som i svensk rätt är straffbelagt som mutbrott enligt 20 kap. 2 § , står klart att vinningen kan utgöra objekt för såväl vinningshäleri enligt 9 kap. 6 § första stycket 2 som för penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § första och andra styckena . Inte heller i denna del finns således något behov av lagstiftning. Möjligheter till reservationer Enligt artikel 18 punkt 1 kan en medlemsstat förklara att penningtvätt avseende av aktiv och passiv korruption endast skall vara straffbelagt vid allvarliga fall av aktiv och passiv korruption. Om en stat vill utnyttja denna möjlighet skall staten underrätta depositarien om detta och ge uppgifter om begränsningens räckvidd i samband med att staten anmäler att den har avslutat de förfaranden som krävs enligt dess konstitutionella bestämmelser för att protokollet skall kunna antas. För svensk del finns inte skäl att göra någon reservation enligt artikeln. För det första är möjligheten till reservationer knuten till förbrottets svårhet istället för till penningtvättbrottets svårhet. Även om det skulle kunna anses önskvärt att göra en reservation av innebörd att försök, förberedelse och stämpling skall kriminaliseras endast vad gäller grovt brott enligt 9 kap. 6 eller 6 a §§, är en sådan reservation alltså inte möjlig enligt artikel 18. För det andra skall nämnas att de reservationer som Prop. 2000/01:133 19 avges enligt artikel 18 gäller endast , med möjlighet till förlängning i ytterligare en period , samt att möjligheten till reservationer på ovan angivet sätt har tillkommit därför att penningtvätt som rör av aktiv och passiv korruption i vissa medlemsstater är straffbelagt endast när det gäller allvarliga fall av sådana gärningar. Syftet med möjligheten till reservationer är sålunda att också dessa medlemsstater skall kunna ratificera protokollet utan dröjsmål. Mot denna bakgrund finns inte skäl för att göra någon reservation enligt artikel 18. Det bör emellertid kunna hävdas att protokollet även utan en reservation tillåter att kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämpling inskränks till att gälla fall av grovt häleri och grovt penninghäleri. Det bör således finnas ett visst utrymme för att tillse att de nykriminaliseringar som krävs går att passa in i den nationella systematiken. Det bör också uppmärksammas att det, såvitt gäller penningtvätt avseende av bedrägeri, finns stöd i artikel 2 jämförd med artikel 1 e) för att inskränka kriminaliseringen till allvarliga fall. Härutöver torde det kunna sägas ligga i de osjälvständiga brottsformernas natur att de i regel skall vara förbehållna för mer allvarlig brottslighet. En kriminalisering av stämpling, förberedelse och försök till brott innebär att straffansvar uppkommer på ett tidigt stadium i händelseförloppet, då gärningen inte nödvändigtvis behöver innebära någon omedelbar skada i förhållande till det intresse som skyddas av straffbudet. Dessa brottsformer bör därför inte användas vid mindre allvarlig brottslighet. Som ovan nämnts har ifrågasatt huruvida det är förenligt med protokollet att inskränka kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämpling till fall av grovt häleri och grovt penninghäleri.