prop · GO0313 · 2001-01-01 00:00:00 — Även en sökande enligt växt- förädlarrättslagen (1997:306) skall kunna föreläggas att skaffa ett delgiv- ningsombud i . Härigenom blir bestämmelserna i patentlagen (1967:837) och växtförädlarrättslagen likadana. Lagarnas bestämmelser om ombud för utländska rättighetsinnehavare behålls oförändrade. Promemorians förslag: I promemorian föreslås, beträffande både sö- kande och rättighetsinnehavare, att ombudet skall ha hemvist inom EES. I övrigt överensstämmer promemorians förslag med regeringens (se promemorian s. 29 f.). Remissinstanserna: Så gott som samtliga remissinstanser har instämt i eller förklarat sig inte ha något att erinra mot bedömningen att patentla- gens och växtförädlarrättslagens bestämmelser om ombudskrav bör ges ett enhetligt innehåll. Ett flertal remissinstanser har dock haft synpunkter på förslagets utformning. Patentbesvärsrätten och () har ställt sig kritiska till att den behörighet som skall få krävas av ett ombud för en sökande inskränks till att ombudet skall få ta emot delgivningar. och har ifrågasatt om bestämmelserna om ombudskrav inte bör begränsas till att omfatta sö- kande och rättighetsinnehavare med hemvist utanför EES. Flera remissinstanser, bl.a. , vid , , Patentbe- svärsrätten, och ellt Rättsskydd (SFIR), har under förutsättning att ombudets behörighet inskränks till att ombudet skall få ta emot delgivningar varit kritiska till att ändra kravet på ombudets hemvist från att gälla till att avse EES. Liknande synpunkter har framförts av och . , vid , , och SFIR har ansett att även bestämmelserna om ombud för utländska sö- kande bör vara obligatoriska. Några remissinstanser, bl.a. och , har påpekat att såväl fysiska som juridiska personer bör kunna uppträda som ombud. Skälen för regeringens förslag Enhetliga bestämmelser om ombudskrav har framhållits att patentlagen och växtförädlarrättslagen uppvi- sar påtagliga olikheter sinsemellan i fråga om krav på ombud för utländ- ska sökande och rättighetsinnehavare. Som framgår av avsnitt 4.4 är pa- tentlagen och växtförädlarrättslagen (och även varumärkeslagen och mönsterskyddslagen, vilka dock inte behandlas i detta sammanhang) uppbyggda på i stort sett samma sätt vad gäller erhållandet och upprätt- hållandet av en ensamrätt. Såväl patentlagen som växtförädlarrättslagen utgår från att den som vill få en ensamrätt måste ansöka om att få sin uppfinning respektive växtsort registrerad. Patentlagens och växtförädlar- rättslagens grundläggande bestämmelser om detta ansöknings- och registreringsförfarande uppvisar stora likheter. Vidare ger både patentlagen och växtförädlarrättslagen utomstående rättssubjekt en möjlighet att väcka ogiltighetstalan vid allmän domstol som ensamrätten gäller. De skäl som ligger bakom bestämmelserna i de båda lagarna om om- bud för utländska sökande och innehavare är i allt väsentligt desamma och det är svårt att finna något rimligt skäl att ha olika regler i de båda lagarna. Bestämmelserna om ombudskrav bör därför ges ett enhetligt innehåll. Behovet av ombud för utländska sökande Det helt övervägande antalet remissinstanser har instämt i eller förklarat sig inte ha något att erinra mot att kravet på ombudets behörighet i fråga om patentsökande på motsvarande sätt som gäller enligt växtförädlar- rättslagen begränsas till att ombudet skall få ta emot delgivningar i ären- det. Patentbesvärsrätten och SPOF har emellertid riktat invändningar mot att kravet på ombudets behörighet begränsas på detta sätt. Enligt Patent- besvärsrätten skulle en sådan begränsning medföra att bestämmelsen tap- par sin väsentliga betydelse att underlätta den sakliga diskussionen i ärendet. Vad gäller ombudets behörighet går 12 § patentlagen längre än 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen genom att den kräver att ombudet skall vara behörigt att företräda sökanden i allt som rör ansökningen. Som framgår av avsnitt 4.1 har bestämmelsen i patentlagen motiverats med i första hand praktiska hänsyn. Ombudskravet är tänkt att dels underlätta kon- takterna mellan sökanden och patentmyndigheten, dels göra det lättare för patentmyndigheten att delge sökanden. Som ett par remissinstanser har framhållit går emellertid utvecklingen inom området för det industri- ella rättsskyddet mot att såväl utländska sökande som utländska rättig- hetsinnehavare själva får ta ett allt större ansvar för att bevaka sina rät- tigheter. Den uppmjukning som skett av kravet på ombudets behörighet enligt 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen är ett exempel på detta. Det torde endast i undantagsfall förekomma att en utländsk patentsökande själv inte vidtar de åtgärder som behövs för att den sakliga diskussionen med registreringsmyndigheten skall fungera tillfredsställande. Med hänsyn till att svensk rätt inte uppställer något auktorisationskrav för patentombud kan det även konstateras att patentlagens krav på en oinskränkt behörig- het hos ombudet inte medför någon garanti för att den sakliga diskussio- nen mellan patentmyndigheten och sökanden underlättas. Mot denna bakgrund finns det enligt regeringens mening inte skäl att behålla kravet i patentlagen på att ombudet skall vara behörigt att företräda sökanden i allt som rör ansökningen. Vad som emellertid alltjämt gör sig gällande i fråga om utländska sö- kande är, vilket även framhållits av ett flertal remissinstanser, att svenska myndigheter i allmänhet har sämre förutsättningar att delge de rättssub- jekt som har hemvist utomlands än de som är hemmahörande i . För att säkerställa registreringsmyndigheternas intresse av att ärenden med utländska sökande skall kunna handläggas på ett effektivt sätt finns det därför ett behov av att, i enlighet med vad som gäller enligt 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen, utländska sökande företräds av ett ombud som har behörighet att ta emot delgivning i ärendet. Ett motsvarande krav kan enligt 33 kap. 8 § ställas på en utländsk part i allmän domstol. Mot bakgrund av det anförda bör kravet på ombudets behörighet i 12 § patentlagen anpassas till 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen och således begränsas till att ombudet skall kunna ta emot delgivningar i ärendet. Behovet av ombud för utländska rättighetsinnehavare en utländsk rättighetsinnehavare bör vara företrädd av ett ombud mo- tiveras huvudsakligen av andra intressen än dem som gäller beträffande utländska sökande. En ensamrätt gäller under en förhållandevis . De i patentlagen och växtförädlarrättslagen föreskrivna giltighetsperio- derna uppgår till 20 respektive 25 eller . som ensam- rätten gäller har utomstående rättssubjekt en möjlighet att väcka ogiltig- hetstalan mot innehavaren vid allmän domstol. Dessa rättssubjekts in- tresse av att innehavaren i sådana fall kan nås för delgivning av stämning gör det motiverat att ställa upp ett ombudskrav även för innehavare. Det är också i dessa situationer tillräckligt att ombudets behörighet omfattar att ta emot delgivningar. Mot denna bakgrund bör de nu gällande kraven på ombudets behörighet enligt 71 § första stycket patentlagen och 11 kap. 1 § första stycket växtförädlarrättslagen behållas oförändrade. Bör alla utländska rättssubjekt omfattas av bestämmelserna om om- budskrav? och har ifrågasatt om be- stämmelserna om ombudskrav inte bör begränsas till att avse sådana ut- ländska rättssubjekt som har hemvist utanför EES. har härvid anfört att det enligt utredningens mening inte är avsevärt svå- rare att delge de rättssubjekt som har hemvist i en annan EES-stat jämfört med de rättssubjekt som har hemvist i . Som framgår ovan är det regeringens uppfattning att svenska myndig- heter i allmänhet får anses ha sämre förutsättningar att delge de rättssub- jekt som har hemvist utomlands jämfört med dem som har hemvist i Sve- rige. Detta synsätt gör sig gällande även i fråga om sådana rättssubjekt som har hemvist i andra EES-stater. Det finns ännu inte något sådant del- givningssamarbete inom EES, eller ens inom EU, att förutsättningarna för delgivning från i de andra länderna ens tillnärmelsevis kan jämställas med förutsättningarna för att delge här hemma. Det finns där- för inte skäl att av hänsyn till delgivningsförutsättningar begränsa be- stämmelsernas räckvidd till att omfatta endast rättssubjekt med hemvist utanför EES. Vid bedömningen av om även utländska rättssubjekt med hemvist inom EES skall omfattas av bestämmelserna om ombudskrav är vidare EG-fördragets artikel 12 (f.d. artikel 6) om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet av intresse. har i detta sammanhang erinrat om att det inte ansetts förenligt med EG-fördraget att kräva säkerhet för rättegångskostnader av en utländsk kärande som är bosatt inom EES. I EG-fördragets artikel 12 fastslås att all diskriminering på grund av nationalitet skall vara förbjuden. Artikeln innebär vidare att det inte hel- ler är tillåtet att förvandla krav på nationalitet till krav på bosättning eller språkkunskaper, om detta inte på rent objektiva grunder kan försvaras (se bl.a. Allgårdh m.fl., EU och EG-rätten, andra uppl., 1995). En bestäm- melse av innebörd att det, till skillnad mot vad som gäller för sökande och innehavare med hemvist i , ställs ett ombudskrav på sökande och innehavare som har hemvist utanför men inom EES träffas således i och för sig av diskrimineringsförbudet. Som framgår ovan är emellertid ombudskravet motiverat av dels myndigheternas, dels de ut- omstående rättssubjektens intresse av att det skapas så goda förutsätt- ningar som möjligt för delgivning. Eftersom förutsättningarna för svenska myndigheter att delge rättssubjekt som har hemvist inom övriga EES är sämre jämfört med vad som gäller för rättssubjekt som har hem- vist i , måste det enligt regeringens mening anses att ombudskra- vet är försvarbart på en sådan objektiv grund som kan motivera ett avsteg från artikel 12. Av bestämmelsen i 33 kap. 8 § framgår att en motsvarande bedömning har gjorts i fråga om ombudskrav för ut- ländska parter vid allmän domstol. Det är också att märka att Europeiska kommissionen inte anmärkt mot 12 § patentlagen i det hänseende som vi nu diskuterat. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att bestämmelserna i patentlagen och växtförädlarrättslagen om ombud för utländska sökande och rättighetshavare även fortsättningsvis bör omfatta samtliga rättssub- jekt som inte har hemvist i , således även de som har hemvist i någon annan EES-stat. Frågan om var ombudet skall ha sitt hemvist Ett flertal remissinstanser har varit kritiska mot promemorians förslag att i 12 och 71 §§ patentlagen samt 11 kap. 1 § växtförädlarrättslagen ändra kravet på ombudets hemvist till att avse EES, förutsatt att kravet på om- budets behörighet begränsas till att avse delgivning. Dessa remissinstan- ser har framhållit bl.a. att bestämmelserna blir effektivare om det ställs ett krav på att ett ombud som bara skall användas för delgivning skall ha hemvist i , detta särskilt mot bakgrund av att svenska myndigheter har bättre förutsättningar att delge de personer som har hemvist här. Enligt samma remissinstansers mening lägger gemenskapsrätten inte heller hinder i vägen för en sådan ordning. Som tidigare framgått innebär det nuvarande kravet i 5 kap. 4 § växt- förädlarrättslagen att ombudet skall ha hemvist inom EES. Bestämmelsen överensstämmer i det avseendet med 33 kap. 8 § . För rättighetsinnehavare gäller däremot enligt både 71 § första stycket pa- tentlagen och 11 kap. 1 § växtförädlarrättslagen att ombudet skall ha hemvist i . Samma krav på ombudets hemvist gäller enligt 12 § patentlagen i fråga om utländska patentsökande. I promemorian sägs i fråga om 12 § patentlagen (s. 31) att det möjligen kan hävdas att en inskränkning i kravet på ombudets behörighet till att avse endast delgivning medför att bestämmelsen blir förenlig med EG- fördraget. Vidare uttalas emellertid att det oavsett detta finns skäl som talar för att, med 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen som förebild, ändra hemvistkravet i 12 § patentlagen till att omfatta EES. Det påpekas att alla inom EES verkande patentombud härigenom tillförsäkras en möjlighet att uppträda som ombud i svenska registreringsärenden under samma villkor och i samma utsträckning som svenska ombud, samt att en sådan lösning också överensstämmer med vad som föreskrivs i 33 kap. 8 § . I promemorian föreslås av samma skäl att det även i fråga om innehavare skall räcka att ombudet har hemvist inom EES. Regeringen har ovan instämt i promemorians bedömning att det av så- väl utländska sökande som utländska rättighetsinnehavare skall kunna krävas att dessa företräds av ombud med behörighet att ta emot delgiv- ningar. anser regeringen, i likhet med flertalet remissinstanser, att det är angeläget att bestämmelserna utformas på ett sätt som gör dem så effektiva och praktiska som möjligt. Denna aspekt gör sig särskilt gäl- lande på området för det industriella rättsskyddet där ensamrättigheter och därmed ett behov av goda förutsättningar för delgivning kan bestå under mycket långa tidsperioder. Som flera remissinstanser har påpekat skulle syftet att säkerställa bättre förutsättningar för delgivning vidare kunna gå förlorat i vissa fall, om det inte ställs upp ett krav på hemvist i . Regeringen instämmer därför i remissinstansernas bedömning att en ordning enligt vilken det krävs att ombudet skall ha hemvist i är att föredra. Ett krav på att ombudet skall ha hemvist i medför vissa nack- delar för såväl utländska sökande och innehavare som utländska ombud. Med regeringens förslag kommer det att stå utländska sökande och inne- havare fritt att låta sig företrädas av ett utländskt ombud. Men ett krav på att utländska sökande och innehavare skall vara företrädda av ett här hemmahörande ombud med behörighet att ta emot delgivning medför att utländska sökande och innehavare som företräds av ett utländskt ombud tvingas att anlita ytterligare ett ombud, med en mer begränsad behörighet. Utländska ombud drabbas av nackdelen att inte kunna tjänstgöra som delgivningsombud . De nu nämnda negativa effekterna för å ena sidan utländska sökande och rättighetsinnehavare och å andra sidan utländska ombud torde med- föra att ett krav på att ombudet skall ha hemvist här i och för sig träffas av EG-fördragets bestämmelser om diskrimineringsförbud och förbud mot åtgärder vars effekt utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster. Som tidigare redovisats finns det emellertid utrymme för un- dantag från dessa bestämmelser. Förutsättningen för att en åtgärd skall omfattas av undantaget är att den är motiverad av tvingande skäl av all- mänt intresse och därmed försvarbar på objektiva grunder. Vidare gäller att åtgärden måste vara nödvändig och proportionerlig (se t.ex det i av- snitt 5.2 nämnda rättsfallet C-76/90 mot ., 1991, s. I-4221, samt m.fl., Europarättens grunder, 1999, s. 103 f. och s. 211 f.). I linje med vad som har framhållits måste enligt regeringens mening det behov av att säkerställa goda förutsättningar för delgivning som ligger bakom bestämmelserna om ombudskrav anses utgöra ett så- dant tvingande skäl av allmänt intresse som gör det objektivt försvarbart med ett avsteg från EG-fördragets diskrimineringsförbud och förbud mot åtgärder vars effekt utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster. Ett sådant avsteg får bedömas nödvändigt och det kan inte anses opro- portionerligt. Mot bakgrund av det anförda delar regeringen remissinstansernas uppfattning att gemenskapsrätten inte lägger hinder i vägen för att kräva att ombudet skall ha hemvist i . Det kan i anslutning till detta nämnas att Europeiska kommissionen i sin formella underrättelse inte har haft något att anmärka mot 71 § patentlagen, i vilken det fö- reskrivs att ombudet skall ha hemvist i och att ombudets behö- righet skall omfatta att ta emot delgivningar. Vidare kan det noteras, som några remissinstanser har framhållit, att det även i rättegångsbestämmel- serna för Europeiska gemenskapernas domstol finns en regel av motsva- rande innebörd (artikel 38.2). Till följd av det ovan anförda bör det enligt såväl patentlagens som växtförädlarrättslagens bestämmelser om ombudskrav gälla att ombudet skall ha hemvist i . Regeringen föreslår därför en ändring av 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen i detta avseende. Fakultativa eller obligatoriska bestämmelser? Ett flertal remissinstanser har varit kritiska mot promemorians förslag att utforma de mot utländska sökande riktade ombudskraven som fakultativa bestämmelser i enlighet med vad som gäller enligt 5 kap. 4 § växtför- ädlarrättslagen. Enligt dessa remissinstanser bör det i syfte att åstad- komma en så effektiv ordning som möjligt råda ett obligatoriskt om- budskrav även för sökande. Flera av remissinstanserna har anfört att en obligatorisk bestämmelse för sökande inte kan anses särskilt betungande, om det råder ett obligatoriskt ombudskrav så snart en rättighet beviljas. Som tidigare framhållits delar regeringen uppfattningen att det är an- geläget att bestämmelserna om ombudskrav utformas på ett sätt som gör dem så effektiva och praktiska som möjligt. Bestämmelserna får emeller- tid inte, särskilt mot bakgrund av gemenskapsrättens krav på proportio- nalitet, ställa mer omfattande krav än vad som är nödvändigt för att till- godose de behov som gör det motiverat med ett ombudskrav. Bakom be- hovet av att utländska sökande skall företrädas av i hemmahö- rande ombud med behörighet att ta emot delgivning i ärendet ligger som ovan nämnts registreringsmyndigheternas intresse av att ärenden med utländska sökande skall kunna handläggas på ett effektivt sätt. Behovet av ombud för rättighetsinnehavare är föranlett av andra intressen. Som flera remissinstanser har framhållit torde det endast i undantagsfall före- komma att en utländsk sökande själv inte medverkar till att delgivnings- förfarandet i ansökningsärendet fungerar tillfredsställande. En obligato- risk bestämmelse skulle således medföra att merparten av utländska sö- kande påtvingades ett ombudskrav i onödan. Mot denna bakgrund delar regeringen promemorians bedömning att bestämmelserna om om- budskrav för utländska sökande bör vara fakultativa. Regeringen föreslår därför att 12 § patentlagen i detta hänseende anpassas till 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen. Bakom behovet av ombudskrav för utländska innehavare ligger som ovan sagts utomstående rättssubjekts intresse av att en innehavare under den långa tid som en rättighet gäller kan nås för delgivning av stämning. Med hänsyn till dessa utomstående intressen och till de långa tidsperioder under vilka rättigheterna består bör bestämmelserna om ombudskrav för utländska rättighetsinnehavare även fortsättningsvis vara obligatoriska. Några övriga frågor Följden av att en sökande inte följer ett föreläggande att ställa ett ombud för sig bör, i enlighet med vad som gäller enligt 5 kap. 4 § växtföräd- larrättslagen, vara att delgivning får ske genom att handlingen sänds med posten till sökanden under dennes senaste kända adress. En sådan ord- ning överensstämmer också i huvudsak med vad som enligt 71 § andra stycket patentlagen och 11 kap. 1 § andra stycket växtförädlarrättslagen gäller för en rättighetsinnehavare som inte uppfyller det obligatoriska ombudskrav som gäller för denne. I de två sistnämnda bestämmelserna finns regler om när delgivning i dessa fall skall anses ha skett. Som Sve- riges advokatsamfund har påpekat bör det även i de bestämmelser som avser sökande, 12 § patentlagen och 5 kap. 4 § växtförädlarrättslagen, införas sådana regler. Dessa bör lämpligen utformas på samma sätt som de gjorts i 71 § andra stycket patentlagen och 11 kap. 1 § andra stycket växtförädlarrättslagen. Några remissinstanser, bl.a. och Patent- och re- gistreringsverket, har gett uttryck för åsikten att såväl fysiska som juri- diska personer bör kunna godtas som ombud i de nu aktuella samman- hangen. Regeringen vill i denna del framhålla att de nuvarande bestäm- melserna om ombudskrav inte hindrar att juridiska personer godtas som ombud (se t.ex. m.fl., Patentlagstiftningen En kommentar, 1980, s. 173 f.). Inte heller förvaltningslagens eller förvaltningsprocess- lagens bestämmelser om ombud utgör något hinder mot detta (se rätts- fallet R 1981 ref 1:72). De nu föreslagna ändringarna är inte avsedda att påverka denna fråga. 6 Prioritet 6.1 Nuvarande ordning Allmänt om prioritet Med prioritet avses i immaterialrättsliga sammanhang en rätt att få en ansökan om skydd behandlad som om den hade gjorts som en tidigare ansökan beträffande samma skyddsföremål. Bakgrunden till principen om prioritet är bl.a. att en förutsättning för skydd för ett antal rättighetstyper är att skyddsföremålet uppfyller ett krav på nyhet. Utan möjligheten att åberopa prioritet skulle en tidigare ansökan vara nyhets- skadlig för en senare och därmed ett hinder mot bifall till den senare an- sökningen. Bestämmelser om prioritet gör det också möjligt för en sö- kande att avvakta nyhetsgranskningen i en stat innan han eller hon går vidare med ansökningar i flera stater. Paris- och växtförädlarrättskonventionernas bestämmelser om prioritet (PK) bestämmelser om prioritet (art. 4) omfattar pa- tent, bruksmodellskydd, mönster och varumärken. Bestämmelserna anger att en ansökan i en konventionsstat grundar en prioritetsrätt för ansök- ningar som inom en viss tidsfrist görs i andra konventionsstater. Det slås vidare fast att en första ansökan inte skall anses nyhetsskadlig för senare ansökningar om samma sak, förutsatt att de senare ansökningarna sker inom tidsfristen. Inte heller andra handlingar under tidsfristen, som ex- empelvis publiceringen av en uppfinning, skall anses nyhetsskadliga. Prioritetsfristen anges för patent och bruksmodellskydd samt för varumärken och mönster . Det bör nämnas att också Konventionen om patentsamarbete (PCT) och den Europeiska pa- tentkonventionen (EPC) bygger på principen om konventionsprioritet. Enligt växtförädlarrättskonventionen (artikel 11) får på motsvarande sätt som vid patent en förädlare som i en stat ansökt om skydd för en växtsort av en prioritetsrätt för att ge in en an- sökan om skydd i en annan konventionsstat. Det slås också fast att sö- kanden inte skall lida någon rättsförlust på grund av händelser som in- träffar mellan den första ansökningen och senare ansökningar inom tolv- månadersfristen. Prioritetsbestämmelser i svensk rätt Bestämmelser om prioritet finns i patentlagen (1967:837), växtförädlar- rättslagen (1997:306), förordningen (1970:495) om utländska varumär- ken och mönsterskyddsförordningen (1970:486). De grundläggande bestämmelserna om prioritet när det gäller patent finns i 6 § patentlagen. Enligt bestämmelsens första stycke skall, om sö- kanden begär det, en ansökan om patent vid tillämpningen av lagens be- stämmelser om bl.a. nyhet anses gjord som en tidigare ansökan om samma uppfinning, förutsatt att den tidigare ansökningen gjorts före ansökningsdagen. Prioritetsrätten kan till att börja med grundas på en tidigare patentansökan som avser patent i . En så- dan ansökan kan vara såväl en nationell ansökan, som bara avser skydd i , som en internationell eller en europeisk ansökan som omfattar (alltså en ansökan enligt de förfaranden som grundas på PCT respektive EPC). Prioritet kan vidare grundas på en ansökan om patent eller om vissa andra skyddsformer i en främmande stat som är ansluten till . Dessa båda situationer framgår av första me- ningen. Enligt andra meningen i första stycket kan prioritet slutligen också grundas på en ansökan om skydd som icke avser stat som är an- sluten till , om motsvarande prioritet från en svensk patentansökan medges där den tidigare ansökningen gjorts och om där gällande lagstiftning i huvudsak överensstämmer med konventionen. Problemet med denna bestämmelse är att en rätt till prioritet inte kan grundas på det förhållandet att den prioritetsgrundande an- sökningen avser skydd i en stat som är medlem i Världshandelsorganisa- tionen (WTO). Problemet förklaras närmare under den följande under- rubriken.