prop · GP0364 · 2001-12-05 00:00:00 — Om en sponsor är närings- idkare och verksamheten är inriktad på avsättning av varor eller tjänster, lär förhållandet att sponsorns namn eller logotyp tillkännages i TV vara att se som marknadsföring i marknadsföringslagens mening (a.a. s. 61). I radio- och TV-lagen definieras sponsrat program i 7 kap. 8 § som ett program som inte är annons och som helt eller delvis har bekostats av någon annan än den som bedriver sändningsverksamhet m.m. Själva sponsringsmeddelandet anses dock normalt ha avsättningsfrämjande syfte och därmed stämma överens med marknadsföringslagens definition Prop. 2001/02:64 av marknadsföring (prop. 1995/96:160 s. 110 och s. 181). 5.4 Begreppet indirekt tobaksreklam och vissa andra reklamformer När frågan om tobaksreklam behandlats i olika sammanhang har skilda uttryck använts för att beskriva de reklamförfaranden som har avsetts. Uttryck som har förekommit är indirekt och förtäckt tobaksreklam. dold reklam och smygreklam är uttryck som har använts för att beskriva I motsats till dessa förfaranden har ibland ställts reklamåtgärder som har betecknats som direkt eller öppen reklam. andra beteckningar har förekommit. Någon allmängiltig definition av begreppen har emellertid inte gjorts. Användningen av begreppen i olika sammanhang och i olika syften har därför i hög grad präglats av osäker- het i fråga om den närmare innebörden. Utredningen om indirekt tobaksreklam hade enligt direktiven i uppgift att utreda förutsättningarna för att införa ett förbud mot indirekt eller förtäckt tobaksreklam (dir. 1994:88). En grundläggande uppgift för ut- redningen var att försöka fastställa den närmare innebörden av de olika begrepp som förekommer när det gäller att beskriva reklamförfaranden som är aktuella i sammanhanget. Om det inte skulle vara möjligt att fast- ställa den närmare innebörden av begreppen indirekt eller förtäckt reklam, så måste, så som utredningen konstaterade i sitt betänkande, frå- gan om införandet av ett förbud mot sådana reklamförfaranden som åsyftades i direktiven prövas utifrån andra utgångspunkter än rent defini- Saken kan under sådana förhållanden uttryckas så att det med ledning av de önskemål som föranlett tillkännagivande 1993/94:149) gällde att allmänt definiera vilka reklam- eller andra marknadsföringsåtgärder som det i princip skulle vara möjligt att be- gränsa genom lagstiftning. Uttrycket direkt tobaksreklam användes i direktiven till utredningen som beteckning för sådana reklamåtgärder som kan sägas rikta sig direkt till konsumenter av tobaksprodukter, medan uttrycket indirekt tobaks- reklam förbehölls sådana reklamåtgärder som på annat sätt riktar sig till I direktiven angavs s.k. brand stretching som exem- pel på en form av indirekt reklam. Brand stretching används som beteck- ning för ett förfarande som innebär att ett varukännetecken som är regi- strerat eller inarbetat för tobaksvaror eller som i vart fall normalt an- vänds i samband med marknadsföring av tobaksvaror används även för andra varor eller för tjänster. De mest kända exemplen på brand stret- ching i av tobaksvarunamn utgör förmodligen marknadsföringen av skor och klockor under varumärkena Camel respektive Camel Trophy, den tidigare marknadsföringen av solglasögon under varumärket Blend samt marknadsföringen av bl.a. kläder under varumärket Vid brand stretching kan förhållandet också vara det omvända, nämligen att varukännetecken som är inarbetade för andra varor än tobaksvaror utnyttjas vid marknadsföringen även av tobaksvaror. exempel härpå kan nämnas varumärket som ursprungligen in- arbetades för smycken m.m., men som också används vid mark- nadsföringen av cigaretter. Användningen av varumärket för cigaretter utgör ett annat exempel på ett sådant förfarande. Ett ytterligare exempel på indirekt tobaksreklam enligt direktiven var produktplacering, som innebär att tobaksvaror efter överenskommelse mellan exempelvis näringsidkare och filmproducenter används som rek- visita i filmer. I direktiven förbehölls uttrycket förtäckt tobaksreklam för sådana fall av indirekt tobaksreklam där näringsidkaren, dvs. den som svarar för den förtäckta reklamen, har haft avsikt att främja avsättningen av tobaksvaror medan en sådan avsikt inte behöver föreligga hos näringsidkaren i fråga om annan indirekt tobaksreklam. I förarbetena till tobakslagen förekommer uttrycken öppen tobaks- reklam, förtäckt tobaksreklam och smygreklam för tobak (Tobaksutred- ningens betänkande SOU 1990:29 s. 120 f.). Uttrycken förtäckt reklam och smygreklam används i betänkandet synonymt som beteckning för bl.a. brand stretching och produktplacering. Det kan nämnas att även ut- trycket indirekt reklam förekommer i betänkandet. I förarbetena till ändringar i tobakslagen förekommer uttrycket förtäckt tobaksreklam (prop. 1993/94:98). Som exempel på sådan reklam nämns brand stret- ching, produktplacering och ett sådant förfarande som innebär att en tobaksvara avbildas i reklam för bl.a. andra varor. Det förtjänar att framhållas att inte heller i sitt tillkänna- givande till regeringen om behovet av åtgärder mot vad man kallade för- täckt reklam försökte att i någon mån precisera vilka förfaranden som egentligen avsågs. Som framgått förekommer det flera olika reklambegrepp (direkt, indi- rekt, öppen, förtäckt och dold tobaksreklam samt smygreklam för tobaksvaror) som inte klart kan avskiljas från varandra. Dessutom be- handlas eller uppfattas vissa av dessa begrepp i olika sammanhang (t.ex. smygreklam för tobaksvaror och förtäckt tobaksreklam) uppenbarligen synonymt. De försök till distinktion mellan begreppen som har gjorts i visar på svårigheterna att på ett tillfredsställande sätt klargöra eventuella skillnader i betydelse. Att göra åtskillnad mellan begreppen indirekt och förtäckt tobaksreklam som skulle vara en form av indirekt reklam med hänsyn till om det i det enskilda fallet kan anses föreligga ett syfte hos näringsidkaren att främja avsättningen av en tobaksvara speglar inte innebörden av begreppet reklam på ett korrekt sätt. Redan i själva reklambegreppet ligger nämligen att ett syfte att främja avsätt- ningen av den annonserade varan är för handen. Utredningen om indirekt tobaksreklam konstaterade i sitt betänkande att det inte var ändamålsenligt att utgå från de olika reklambegreppen. Utredningen stannade för att förbehålla begreppet tobaksreklam och det vidare begreppet marknadsföring av tobaksvaror för sådan reklam eller annan marknadsföring som öppet avser tobaksvaror och som sker i syfte att främja avsättningen av sådana varor. Är ett sådant syfte inte för han- den är det enligt denna definition inte heller fråga om tobaksreklam i egentlig mening. Utredningen menade att en lagstiftning som syftar till att inskränka möjligheten att använda tobaksnamn vid marknadsföring av andra varor och av tjänster för att få avsedd effekt inte kunde ta sikte på tobaksreklam som sådan. En ny lagstiftning borde därför i stället med utgångspunkt från vedertagna definitioner av reklam och marknadsföring rikta sig direkt mot vissa marknadsförings- och reklamåtgärder som Prop. 2001/02:64 kunde anses främja avsättningen av tobaksvaror. för en modell som gick ut på att i tobakslagen införa en bestämmelse, som innebar att en näringsidkare som marknadsför en annan vara än en tobaksvara eller en tjänst till konsumenter inte fick använda ett varu- kännetecken som i sin helhet eller till någon del var i bruk för en tobaks- vara eller som enligt varumärkeslagen (1960:644) var registrerat eller inarbetat för en sådan vara, om marknadsföringen skedde i kommersiella annonser i periodiska skrifter eller i andra därmed jämförbara skrifter på vilka TF var tillämplig eller i sådana annonser i ljudradio- eller tele- visionsprogram. För motsvarande marknadsföring på annat sätt borde gälla ett krav på särskild måttfullhet. Undantag skulle göras för de fall, i vilka det var oskäligt att tillämpa de nya restriktionerna. 5.5Det upphävda EG-direktivet om tobaksreklam antog och rådet direktivet 98/43/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. Direktivet innehål- ler ett allmänt förbud mot reklam och sponsring till förmån för tobaks- varor. Direktivet antogs för att undanröja hinder för den inre marknadens funktion till följd av hinder för den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster samt till följd av snedvridningar av konkurren- sen på grund av skillnader mellan de befintliga nationella lagstiftningarna på området. Direktivet antogs med stöd av artiklarna 57.2, 66 och 100a i EG-fördraget (nu artikel 47.2, 55 och 95 EG i ändrad lydelse). Direktivets bestämmelser innebar att all marknadsföring av tobaks- varor förbjöds, förutom saluhållande, marknadsföring på eller vid sälj- ställen, förpackningsreklam, meddelanden inom tobaksbranschen samt tredjelandspublikationer. Vidare innehöll direktivet ett förbud mot att marknadsföra andra varor än tobaksvaror och tjänster under samma namn eller kännetecken som används för tobaksvaror. Direktivet innebar även att inga nya tobaksvaror fick släppas ut eller tillhandahållas på marknaden från om de använde namn eller kännetecken för andra varor eller tjänster. Det innehöll även ett för- bud mot sponsring av verksamheter eller evenemang om syftet eller ver- kan med sponsringen var att främja avsättningen av en tobaksvara. väckte talan i och yrkade att direktivet skulle ogiltigförklaras (mot rådet och parlamentet C-376/98, 2000, s I-8419). Ytterligare ett mål anhängiggjordes vid . Det andra målet avsåg en begäran från of om förhands- avgörande inom ramen för ett mål som anhängiggjorts i Förenade kunga- riket av ett antal tobaksproducenter (m.fl. C-74/99, 2000, s I-8599). och tobaksproducenterna gjorde bland annat gällande att direktivet i själva verket var en åtgärd avsedd att skydda folkhälsan och att dess eventuella verkningar på den inre mark- naden enbart var underordnade. Vidare gjorde de gällande att direktivet under alla omständigheter inte utgjorde en rådsakt som syftar till för- verkligandet av den inre marknaden. ogiltigförklarade direktivet på Prop. 2001/02:64 grund av att gemenskapslagstiftaren saknade behörighet att anta direk- tivet med stöd av bestämmelser som avser upprättandet av den inre marknaden, etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster. EG- domstolen uttalade att artiklarna 57.2, 66 och 100a i EG-fördraget (nu artikel 47.2, 55 och 95 EG i ändrad lydelse) inte utgör en korrekt rättslig grund för direktivet. erinrade om att i fördraget undantas harmonisering av medlemsstaternas lagar för att skydda och förbättra människors hälsa men att ett sådant undantag inte hindrar att harmonise- ringsåtgärder som vidtas med stöd av andra bestämmelser i fördraget kan påverka skyddet för människors hälsa. Vidare uttalade att det allmänna förbudet mot reklam, för en stor andel av de olika former reklamen kan anta, inte på något sätt bidrar till att underlätta handeln med de aktuella varorna. påpekade dessutom att direktivet inte säkerställde den fria rörligheten för varor. Beträffande undanröjande av snedvridningar av konkurrensen ansåg att de fördelar som reklambyråer och tillverkare av reklamvaror, som är etablerade i medlemsstater vars lagstiftning inte är inskränkande, åtnjuter inte har en märkbar inverkan och att dessa fördelar inte kunde jämföras med de snedvridningar av konkurrensen som orsakas av exempelvis skillnader i produktionskostnaderna. ansåg dessutom att ett förbud mot reklam för tobaks- varor i vid bemärkelse medför en begränsning i samtliga medlemsstater av de medel som näringsidkarna förfogar över för att få tillträde till marknaden eller hålla sig kvar där. uttalade emellertid att fördragets bestämmelser avseende den inre marknaden skulle kunna möjliggöra vidtagandet av partiella åtgärder som förbjuder vissa former av reklam och sponsring. Med anledning av det antagna direktivet lade regeringen fram proposi- tionen Indirekt tobaksreklam m.m. (prop. 1999/2000:111). I propositio- nen föreslogs ändringar i bland annat tobakslagen för genomförandet av direktivet. Regeringen återkallade propositionen när upp- hävt direktivet, se regeringens skrivelse Återkallelse av proposition 1999/2000:111 Indirekt tobaksreklam (Skr. 2000/01:17). 5.6Förbud mot indirekt tobaksreklam 5.6.1Utformningen av bestämmelsen i tobakslagen (1993:581) Regeringens förslag: Ett förbud införs för näringsidkare att, vid marknadsföring till konsumenter av andra varor än tobaksvaror eller en tjänst, använda ett varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i bruk för en tobaksvara eller som enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara, om marknadsföring sker i kommersiella annonser i periodiska skrifter eller i andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig eller i sådana annonser i ljudradio- eller televisionsprogram eller i TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV- lagen (1996:844). Vid marknadsföring till konsumenter av en sådan vara eller tjänst på något annat sätt än i kommersiella annonser i sådana medier skall näringsidkaren iaktta den måttfullhet som är betingad av att känne- tecknet också kan förknippas med tobaksvaran. Förbudet tillämpas inte i fråga om ett varukännetecken som i endast begränsad omfattning förekommer vid marknadsföring av tobaksvaror eller i fråga om varukännetecken som framträder i en form som tydligt skiljer sig från utseendet på tobaksvarans kännetecken eller i andra fall om det är oskäligt. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Dessa kan delas upp i tre huvuddelar. En andel av remissinstanserna har i sak inte någon erinran mot förslaget, en andel av remissinstanserna avstyrker förslaget och en andel tillstyrker utredning- ens förslag. Fördelningen bland de två sistnämnda är i stort sett lika. Bland de remissinstanser som avstyrker förslagen återfinns ett flertal företag vilka är ägare till varumärken som omfattas av lagförslaget och företag som säljer och producerar tobaksvaror. Även , och är negativa till utredningens förslag. Ett antal instanser, där- ibland Justitiekanslern och , anser att frågan om huru- vida reklam för andra varor än tobaksvaror under tobaksrelaterade varu- kännetecken påverkar avsättningen av tobaksvaror bör utredas. Då så inte skett är underlaget för att bedöma lagförslaget inte tillräckligt. Skälen för regeringens förslag: Flera remissinstanser har kritiserat utredningens förslag med hänvisning till att det inte påvisats något sam- band mellan indirekt tobaksreklam och tobakskonsumtion. Dessa remissinstanser har ansett att det därmed saknas en analys av om ett för- bud mot indirekt tobaksreklam skulle ha någon positiv inverkan på folk- hälsan. Regeringen vill här för det första peka på att i sitt tillkänna- givande till regeringen om att frågan om den förtäckta tobaksreklamen skyndsamt skulle utredas inte ens antyder något behov av en utredning av om det föreligger ett samband mellan indirekt reklam och tobakskon- sumtion. majoritet har uppenbarligen utgått ifrån att ett sådant samband föreligger. Enligt regeringen påverkas tobakskonsumtion av flera olika omstän- digheter och faktorer som samverkar med varandra och sålunda i varie- rande grad bidrar till eller motverkar tobaksdebuter eller fortsatt kon- sumtion. Det är fråga om påverkan i form av trender, marknadsföring i vid mening, pris, tillgänglighet, riskupplysning, socialt tryck m.m. Det är enligt regeringens mening förenat med svårigheter att genom t.ex. undersökningar hos allmänheten försöka isolera och slå fast just den indirekta reklamens roll eller påverkan på tobakskonsumtionen. Det kan ifrågasättas om det ens vore möjligt att nå fram till ett i vetenskaplig mening godtagbart resultat härvidlag. I sammanhanget kan också pekas på det faktum att flera länder uppen- barligen varit av den uppfattningen att vissa typer av indirekt reklam har betydelse för tobakskonsumtionen och därmed begränsat möjligheten till olika marknadsföringsåtgärder genom tobaksrelaterade varunamn. En utgångspunkt för tillkännagivande till regeringen är uppenbarligen att vissa marknadsförings- och reklamformer kan vara ägnade att fungera som tobaksreklam och att det därför i fråga om dem kan finnas skäl till restriktioner motsvarande dem som gäller i fråga om den direkta tobaksreklamen. Formerna för en lagstiftning med sådana restriktioner måste enligt regeringens uppfattning prövas mot bl.a. grundlagsregleringen, EG-rätten och varumärkesrätten. Härvid har frågan om sambandet mellan reklam för andra varor under tobaksrelaterade varukännetecken och tobakskonsumtionen en viss betydelse för en sådan lagstiftnings förenlighet med olika regelkomplex. Detta samband kan dock enligt regeringen inte prövas på någon vetenskaplig grund i den meningen att det skulle gå att slå fast just den indirekta reklamens påver- kan eller roll för individens val av att börja bruka tobak eller att fortsätta att bruka tobak. Enligt regeringens mening utgör den indirekta reklamen en faktor bland flera andra som kan påverka tobakskonsumtionen och därmed folkhälsan. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att ett förbud mot så kallad indirekt tobaksreklam bör omfatta dels användningen av ett tobaksrelaterat varukännetecken vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster, dels förekomsten av en tobaksvara i annonser för andra varor än tobaksvaror eller för tjänster. De marknadsförings- och reklamformer som avses här kan vara ägnade att fungera som tobaks- reklam och det finns därför i fråga om dem skäl till restriktioner mot- svarande dem som gäller i fråga om den öppna tobaksreklamen. Det nu- varande förbudet mot tobaksreklam är begränsat till kommersiella annonser i vissa medier. Enligt regeringens mening bör restriktioner mot de reklamåtgärder som är ifråga inte sträcka sig längre. Det är nämli- gen inte konsekvent att införa restriktioner mot alla former av reklam som kan sägas rikta sig indirekt till konsumenter av tobaksvaror medan de restriktioner som riktar sig direkt till dem är begränsade till vissa medier. Den föreslagna lagstiftningen skall inte utgå från begrepp som indirekt reklam, smygreklam, förtäckt reklam eller liknande då dessa begrepp inte har någon klar innebörd och kan bl.a. med hänsyn till kravet på förutse- barhet och klarhet inte användas i lagtext. En ny lagstiftning bör i stället med utgångspunkt från vedertagna definitioner av reklam och marknads- föring rikta sig direkt mot vissa marknadsförings- och reklamåtgärder, som inte omfattas av lagstiftningen om restriktioner men som ända anses kunna främja avsättningen av tobaksvaror. En lagstiftning av nämnd art kan allmänt gälla restriktioner för reklam som är ägnad att främja avsättningen av tobaksvaror. Den kan utformas så att det i det enskilda fallet slutligen får ankomma på domstol att, med ledning av bl.a. förarbetsuttalanden, pröva om förfarandet är ägnat att främja avsättningen av tobaksvaror (jfr SOU 1990:29 s. 121 ff.). Den kan också utformas så att man med andra kriterier direkt anger vilka former av reklam som avses. Lagstiftaren får då anses ha förutsatt att dessa reklamformer är ägnade att främja avsättningen av tobaksvaror. En lagstiftning enligt den sist sagda modellen är visserligen mer ingripande än den som har nämnts tidigare eftersom den kan komma att omfatta reklamåtgärder som i det enskilda fallet inte kan sägas vara ägnade att främja avsättningen av tobaksvaror. Detta är emellertid en nackdel som bör kunna övervinnas genom särskilda undantagsbestäm- Prop. 2001/02:64 melser. Regeringen har med hänsyn härtill och till de övriga fördelar som är förknippade med en sådan lagstiftning utgått från denna modell. Ett tydligt och förutsebart kriterium på vilka reklamformer som åsyftas med en ny reglering är enligt regeringens mening att det skall vara fråga om användningen vid marknadsföring av andra varor av ett kännetecknen som har registrerats eller inarbetats för tobaksvaror. En bestämmelse om restriktioner för användningen av vissa varu- kännetecken bör inordnas i tobakslagens regelsystem, och den bör på samma sätt som det nuvarande förbudet mot tobaksreklam kopplas till marknadsföringslagens sanktionssystem. Regleringen knyter nära an till reklamförbudet för tobaksvaror och en placering av den i tobakslagen skulle främja en enhetlig rättstillämpning inom området. Sammanfattningsvis bör det enligt regeringens mening i en ny paragraf i tobakslagen tas upp en bestämmelse, som innebär att en näringsidkare som marknadsför en annan vara än en tobaksvara eller en tjänst till kon- sumenter inte får använda ett varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i bruk för en tobaksvara eller som enligt gällande bestäm- melser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara, om marknadsföringen sker i kommersiella annonser i periodiska skrifter eller i andra därmed jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig eller i sådana annonser i ljudradio- eller televisionsprogram. För motsvarande marknadsföring på annat sätt bör gälla ett krav på mått- fullhet. Undantag bör göras för bland annat de fall, i vilka det är oskäligt att tillämpa de nya restriktionerna. Vad gäller tillämpningen av undan- tagsbestämmelsen utvecklas detta i författningskommentaren, avsnitt 10. En bestämmelse av denna art innebär att det blir förbjudet att använda ett varukännetecken som har anknytning till en tobaksvara i samband med reklam för andra varor samt för tjänster. Det blir också förbjudet att i annonser för andra varor än tobaksvaror avbilda en tobaksvara. Däre- mot kommer den inte att innebära något förbud mot lanseringen av en tobaksvara med hjälp av ett varukännetecken som är inarbetat för en annan vara. Efter ett sådant utnyttjande av varukännetecknet skulle emellertid dess användning som benämning på den vara för vilket känne- tecknet ursprungligen inarbetades kunna bli förbjuden. 5.6.2Behovet av ändring i tryckfrihetsförordningen Regeringens förslag: Genom en grundlagsändring ges i tryckfrihets- förordningen ett uttryckligt stöd för den föreslagna ändringen i tobaks- lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser, bland annat Universitet, , , och , har påpekat att det inte har påvisats att förbud mot indirekt reklam minskar tobakskonsum- tionen och att en inskränkning i tryckfrihetsförordningen därmed inte är möjlig. Några av de remissinstanser som har tillstyrkt förslaget har anfört att kommersiell reklam inte hör till yttrande- och tryckfrihetslagstiftning- ens kärnområde. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i såväl tryckfrihets- förordningen (TF) om skyddet för yttrandefriheten i tryckta skrifter som yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) om skyddet för yttrandefriheten i radio- och televisionsprogram m.m. gäller vissa närmare angivna grundläg- gande beståndsdelar i yttrandefriheten. Bestämmelserna har till huvud- sakligt syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upp- lysning. Begreppet yttrandefrihet har i TF och YGL i princip samma innebörd, och syftet med de båda grundlagarna är detsamma. Bestämmelserna i grundlagarna reglerar emellertid inte allt bruk av tryckta skrifter och av de medier som omfattas av regleringen i YGL. TF:s exklusivitet är sålunda begränsad till missbruk av tryckfriheten som en art av det fria ordet. Utanför TF:s syfte faller därför att skydda näringsidkares ekonomiska intressen. Bestämmelserna i om TF:s straff- och processrättsliga exklusivitet har t.ex. inte ansetts hindra att det i vanlig lag ges bestämmelser som i viss utsträckning medger ingripan- den mot reklam.