prop · GP0364 · 2001-12-05 00:00:00 — Den ram inom vilken ingripanden med generella åtgärder mot reklam i tryckt skrift kan ske med stöd av be- stämmelsen, är genom den valda formuleringen inte vidare än vad som krävs för att det skall vara möjligt att införa de begränsningar som re- geringen föreslår. Vad som avses med att ett varukännetecken är i bruk för en tobaksvara eller att det är registrerat eller inarbetat för en sådan vara, behandlas i kommentaren till bestämmelsen i 14 a § tobakslagen. Innebörden av uttrycket kommersiell annons är densamma som enligt punkten 1. Även i övrigt motsvarar bestämmelsen i huvudsak den punk- ten. I begreppet förbud innefattas därmed också andra inskränkningar i rätten att publicera kommersiella annonser, såsom t.ex. de närmare vill- koren för annonsering och andra begränsningar som är mindre ingripande än ett totalt förbud (jfr prop. 1973:123 s. 47 f.). Uttrycket förbud täcker naturligtvis också ett sådant vitessanktionerat förfarande enligt bestäm- melserna i marknadsföringslagen (1995:450) som gäller i fråga om tobaksreklamen och som med regeringens förslag blir sanktionssystem för överträdelser av bestämmelsen i 14 a § tobakslagen. Förbud eller begränsningar som meddelas med stöd av punkten 2 kan innehålla bestämmelser om dels straffpåföljd och annan rättsverkan av överträdelser av ett förbud, dels vem som skall kunna göras ansvarig för överträdelser. Det kan gälla tidningsföretag, annonsörer m.fl. Bestäm- melsen ger dock inte stöd för t.ex. förhandsgranskning av kommersiell reklam i tryckt skrift. Ändringen i punkten 1 är endast av språklig karaktär. Lagändringen föreslås träda i kraft . 10.2Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581) Tillägget i paragrafen är en följd av förbudet för näringsidkare att, vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror eller tjänster som riktas till konsumenter, använda varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i bruk för en tobaksvara eller är registrerade eller inarbetade för en sådan vara enligt gällande bestämmelser om varumärken, se 14 a § och avsnitt 5.6.1. Andra stycket i paragrafen, som innehåller den s.k. femtio-regeln, ändras så att skyldigheten att tillhanda ett eller flera områden där rökning är för- bjuden gäller alla restauranger och serveringsställen, dvs. inte bara de med fler än 50 sittplatser, jämför avsnitt 6.2. Motiven bakom den nya bestämmelsen framgår av avsnitt 7.2. Den som i näringsverksamhet säljer tobaksvaror till konsumenter skall anmäla för- säljningen hos den kommun där försäljningen sker. Anmälan skall göras senast när försäljningen påbörjas. Den som vid ikraftträdandet av be- stämmelsen redan bedriver sådan näringsverksamhet skall göra anmälan , se andra punkten i ikraft- trädande- och övergångsbestämmelserna. Kommunen kan rikta föreläg- gande enligt 20 § mot den näringsidkare som underlåter att göra föreskri- ven anmälan. I ett beslut om sådant föreläggande kan kommunen sätta ut vite. Paragrafen, som har utformats efter förebild av 14 §, innehåller bestäm- melser som reglerar kommersiell användning av vissa varukännetecken vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster. Be- stämmelsen gäller på motsvarande sätt som 14 § marknadsföring som en näringsidkare riktar till konsumenter. Det innebär att marknadsföring som riktas till återförsäljare m.m. faller utanför tillämpningsområdet för bestämmelsen, jämför avsnitt 5.6.1. Innebörden av uttrycket marknadsföring i tobakslagen är i princip den- samma som i marknadsföringslagen (se t.ex. prop. 1977/78:178 s. 47 och 54). I den nya marknadsföringslagen (1995:450) definieras begreppet marknadsföring som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter (3 §). Den bestämmelsen täcker alltså avsättningsfrämjande och inköpsfräm- jande åtgärder. Bestämmelsen i 14 § a gäller dock endast avsättnings- främjande åtgärder. Begreppen kommersiell annons, periodisk skrift eller annan därmed jämförbar skrift förekommer också i 14 §. Innebörden av dessa begrepp behandlades utförligt i bl.a. förarbetena till den numera upphävda tobaks- reklamlagen (prop. 1977/78:178 s. 5053). Även motivuttalandena till bestämmelsen i 1 kap. 9 § 1 TF, som föreskriver undantag från regler- ingen i TF för annonser som används vid marknadsföring av alkoholhal- tiga drycker eller tobaksvaror, är här av intresse (se prop. Paragrafen gäller också marknadsföring i kommersiella annonser i ljudradio- och televisionsprogram och i TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen (1996:844). Det kan beträffande till- lämpligheten av bestämmelsen på kommersiella annonser i ljudradio- och televisionsprogram hänvisas till förarbetena till de ändringar i 14 § varigenom bestämmelsen utvidgades till att gälla dessa medier (se prop. 1990/91:149). Paragrafen gäller begränsningar i möjligheten att kommersiellt an- vända vissa varukännetecken. Det gäller sådana varukännetecken som till någon del är i kommersiellt bruk för en tobaksvara eller är registrerade eller inarbetade för en sådan vara enligt gällande bestämmelser om varumärken. Bestämmelser härom finns i varumärkeslagen (1960:644). Paragrafen gäller varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i bruk för en tobaksvara eller är registrerade eller inarbetade för en sådan vara. Uttrycket till någon del har valts för att det inte skall råda någon tveksamhet om att användningen av t.ex. ordkombinationer vars ena led utgör ett för tobaksvaror registrerat eller inarbetat varukänne- tecken, faller inom paragrafens tillämpningsområde. Detsamma gäller användningen av delar av figurmärken. Det bör i sammanhanget tilläggas att användningen av ett varukännetecken som är identiskt med ett kännetecken som är registrerat eller inarbetat för tobaksvaror naturligtvis också omfattas av paragrafens tillämpningsområde. För att användningen av ett varukännetecken i samband med mark- nadsföring av andra varor än tobaksvaror eller av tjänster skall träffas av förbudet i paragrafen, krävs att varukännetecknet till någon del antingen är i bruk för en tobaksvara eller att det utan att faktiskt an- vändas för en sådan vara är registrerat eller inarbetat för varan. Det är inte möjligt att undgå förbudet genom att häva registreringen av varu- märket i klassen för tobaksvaror, om märket är i bruk för en sådan vara. Användningen av märket som beteckning för tobaksvaror måste ha upphört. Och omvänt är bestämmelsen tillämplig så länge kännetecknet är registrerat eller inarbetat för tobaksvaror även om användningen av kännetecknet för sådana varor har upphört. Genom undantagsbestämmelsen i tredje stycket öppnas viss möjlighet till parallell användning av ett varukännetecken för tobaksvaror och andra varor. Att varukännetecknet är i bruk för en tobaksvara innebär att känne- tecknet faktiskt används som benämning på en sådan vara. Det uppställs inte några krav på viss kvalificerad användning av kännetecknet för tobaksvaror för att dess användning i samband med marknadsföring av andra varor skall träffas av förbudet. Det ligger emellertid i sakens natur att det skall vara fråga om användning av kännetecknet i näringsverk- samhet. I det varumärkesregister som förs hos för hela (12 § varumärkeslagen och 16 §§ varumärkesförord- ningen) finns uppgift om bl.a. det registrerade märket och om vilka varor eller tjänster registreringen omfattar. Det bör därför inte vara förenat med några svårigheter att, vid en påstådd överträdelse av 14 a §, fastställa dels om det aktuella varukännetecknet är registrerat enligt bestämmelserna i varumärkeslagen, dels om registreringen avser en tobaksvara. När det gäller varukännetecken som inte är registrerade men som är inarbetade för tobaksvaror ankommer det vid en ifrågasatt tillämpning av paragrafen på KO att visa att ett sådant kännetecken har använts. Måttfullhetskriteriet i 14 § andra stycket har genom bl.a. förarbets- uttalanden och riktlinjer getts en väl avgränsad inne- börd. Det innebär begränsningar såväl när det gäller reklamens sprid- ningsvägar och innehåll m.m. som när det gäller andra marknads- föringsmetoder (se prop. 1977/78:178 s. 29). Exempel på reklam som strider mot kravet på särskild måttfullhet är reklam på allmänna platser, på sjukhus, i lokaler för ungdomar och vid idrottstävlingar. Så kallad direktreklam och reklam som förekommer på film utgör andra exempel på marknadsföring som inte kan anses särskilt måttfull. Begränsningarna av de reklamformer som är i fråga har så långt det varit möjligt anpassats till de begränsningar som enligt nuvarande lag- stiftning gäller för tobaksreklamen. Ett måttfullhetskrav har därför lik- som för tobaksreklamen ställts upp i fråga om annan marknadsföring än genom kommersiella annonser. Med stöd av detta krav kan åtgärder en- ligt marknadsföringslagen vidtas mot t.ex. utomhusreklam eller reklam på biografer, där varukännetecken som har anknytning till tobaksvaror används för andra varor än tobaksvaror. Regeringen anförde i lagrådsremissen att kravet på särskild måttfullhet emellertid inte bör ställas lika högt när det gäller nu aktuella reklamfor- mer som när det gäller tobaksreklamen. Lagrådet anför i sitt yttrande att den avsedda skillnaden lämpligen bör framgå av lagtexten. Andra stycket har utformats utifrån lagrådets synpunkter. Undantagsbestämmelsen i tredje stycket innebär att förbudet i första stycket och begränsningarna i andra stycket inte skall tillämpas i fråga om varukännetecken som visserligen är i bruk för en tobaksvara men som förekommer vid marknadsföringen av en sådan vara i endast be- gränsad omfattning. Vidare undantas varukännetecken som framträder i en form som tydligt skiljer sig från utseendet på tobaksvarans känne- tecken. Ett exempel på detta är den tydliga skillnad som föreligger mel- lan kännetecknen för tobaksvarumärket i förhållande till känne- tecknen för det varumärke för sportutrustning som marknadsförs under samma namn. Slutligen undantas sådana varukännetecken beträffande vilka det skulle vara oskäligt att förbjuda användning som avses i första stycket. Undantagsbestämmelsen är således tillämplig i situationer där ett varumärke används för en tobaksvara och för en annan vara utan att användningen av märket i det senare fallet ger någon självklar association till tobaksvaran. Sådan parallell användning av ett varumärke för olika varor är fullt möjlig. Omfattas inte varumärket som benämning på någon av varorna av ett utvidgat skydd som sträcker sig utöver grän- serna för varuslagslikhet (se 6 § andra stycket varumärkeslagen), möter det inte några hinder ur varumärkesrättsliga aspekter att märkena an- vänds för olika varor. Skulle märket omfattas av ett sådant utvidgat skydd kan innehavaren av märket genom licens ge annan rätt att använda det för andra varor än de som märket är inarbetat för. Behovet av undantagsbestämmelser illustreras väl med följande exem- pel. Varumärkesregistrering nr 36 892 i det (Registreringen avser också den välkän- da, treuddiga stjärnan.) Märket registrerades i i klass 12 för bl.a. bilar. Innehavare av märket är Aktiengesellschaft, . Varumärkesregistrering nr 133 044 avser ordmärket som registrerades i klass 34 för bl.a. tobak. I ett fall som detta är det uppenbart att användningen av varumärket vid marknads- föringen av bilarna inte ger några associationer till tobaken med samma namn. I en situation som denna skulle det vara oskäligt att tillämpa för- budet i paragrafens första stycke på användningen av märket för bilar. Det finns emellertid exempel också på annan parallell användning av varumärken för tobaksvaror och för andra varor där det finns anledning att inte tillämpa förbudet i första stycket, även om det inte skulle vara lika oskäligt att tillämpa förbudet som i det ovan beskrivna Mercedes- fallet. Det gäller om t.ex. användningen av ett varukännetecken för en tobaksvara har begränsad omfattning och är mindre känt som beteckning för en sådan vara. Inte heller i dessa situationer är användningen av mär- ket för andra varor än tobaksvaror ägnad att på något avgörande sätt associera till tobaksvaran. Det finns således inte heller här anledning att tillämpa förbudet i paragrafens första stycke. Exemplen ovan visar att det vid prövningen av om undantagen i tredje stycket är tillämpliga, i princip saknar betydelse om det i det enskilda fallet finns någon associationsrättslig eller annan liknande koppling mellan den som använder ett varukännetecken för tobaksvaror och den som använder kännetecknet för t.ex. andra varor. Lagrådet anför i sitt yttrande att stor vikt bör fästas vid om den första användningen av ett varukännetecken avsåg någon annan vara än tobak. I så fall talar enligt Lagrådets mening starka skäl för att rätten till mark- nadsföring inte skall påverkas av att samma kännetecken senare också kommit att avse en tobaksprodukt, såvida det inte finns något sakligt eller organisatoriskt samband mellan de två produkterna och deras mark- nadsföring. Regeringen delar i princip denna uppfattning men vill dock påpeka att det ytterst rör sig om en skälighetsbedömning. För det fall den ursprungliga varumärkesinnehavaren mot ersättning överlåtit varumärket för användning för en tobaksvara bör inte undantaget i tredje stycket punkten 3 normalt vara tillämpligt medan det motsatta kan gälla för det fall den ursprungliga varumärkesinnehavaren är ovetande om att dennes varumärke även används eller har inregistrerats för en tobaksvara. Ändringarna i paragrafen innebär att de nya bestämmelserna i 14 a § kommer att omfattas av marknadsföringslagens sanktionssystem, jämför avsnitt 5.6.1. Ändringarna i första och andra stycket är en följd av den nya bestämmel- sen för handel med tobaksvaror, se 12 a § och avsnitt 7.2. Den omedel- bara tillsynen över att åldersgränsen för inköp av tobaksvaror efterlevs av näringsidkarna på området åvilar kommunen. Kommunen har också att ansvara för den omedelbara tillsynen över att anmälan som sägs i 12 a § fullgörs. Ändringen i fjärde stycket är en följd av att marknadsföringslagens be- Prop. 2001/02:64 stämmelser om tillsyn även kommer att omfatta den nya 14 a §. Av paragrafen följer att en kommun enligt grunder som beslutas av kommunfullmäktige får ta ut avgift för sin tillsyn av den som bedriver anmälningspliktig näringsverksamhet med tobaksvaror, jämför 12 a §. Se även skälen för förslaget i avsnitt 7.2. Förbudet mot användning vid marknadsföring av varor och tjänster av vissa tobaksrelaterade varukännetecken måste föregås av en grundlags- ändring, se förslaget till lag om ändring i tryckfrihetsförordningen och avsnitt 5.6.2. Ändringarna i 1 och 15 §§ samt den nya 14 a § kan därför träda i kraft tidigast . Även ändringen i 4 §, som inne- bär en skyldighet för restauranger och andra serveringsställen att till- handahålla ett eller flera områden där rökning är förbjuden, bör träda i kraft . Lagändringarna i övrigt (de nya 12 a och 19 a §§ samt ändringarna i 19 §) bör träda i kraft . Den som redan i näringsverksamhet säljer tobaksvaror till konsumenter, skall göra sådan anmälan som avses i 12 a §. 10.3Förslaget till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450) Ändringen är en konsekvens av de nya bestämmelserna i tobakslagen om marknadsföring och är i huvudsak av redaktionell karaktär, jämför kom- mentaren under 15 § i förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581). Indirekt tobaksreklam (SOU 1995:114) Förbud mot vissa former av s.k. indirekt tobaksreklam Av de övriga nordiska länderna har och infört lagstiftning med förbud mot s.k. indirekt tobaksreklam. Det gäller bl.a. sådana förfaranden som innebär att kända tobaksnamn används på varor eller tjänster utanför tobaksområdet. Förbud av liknande slag finns också i länder utanför , bl.a. i . Utredningen föreslår att det också i införs lagregler om begränsningar av sådan indirekt tobaksreklam. Utredningen föreslår inte någon lagreglering av övriga former av indirekt reklam. Det gäller produktplacering och omnämnande av en tobaksvara i tidningsartiklar. Förbud eller andra begränsningar av dessa reklamformer skulle enligt utredningen medföra betydande ingrepp i yttrandefriheten. De skulle dessutom skapa svårbemästrade tillämpnings- problem, bl.a. när det gäller gränsdragningen mellan vad som omfattas av och vad som faller utanför regleringen i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Ett förbuds omfattning m.m. Förslaget innebär ett förbud för näringsidkare att i marknadsföring som riktas till konsumenter använda varukännetecken som till någon del är i bruk för en tobaksvara eller är registrerade eller inarbetade för en sådan vara enligt varumärkeslagens bestämmelser. Det gäller ord- och figur- märken, förpackningsutstyrslar m.m. som används som kännetecken för tobaksvaror eller är varumärkesrättsligt skyddade för sådana varor. För- budet är begränsat till användningen av varukännetecken i kommersiella annonser i periodiska skrifter och i ljudradio- och televisionsprogram. Det krav på särskild måttfullhet som enligt nuvarande lagstiftning gäller för marknadsföring av tobaksvaror på annat sätt än i kommersiella annonser föreslås bli tillämpligt på de reklamformer som omfattas av förslaget. Det innebär bl.a. att användningen av varukännetecken med anknytning till en tobaksvara utanför tobaksområdet inte heller skall få förekomma i filmer. Kravet på särskild måttfullhet innebär vidare vissa begränsningar när det gäller t.ex. omfattningen av varukänneteckens- användning som i och för sig är tillåten. Räckvidden av förbudet blir alltså i princip densamma som enligt det nuvarande förbudet mot tobaksreklam. Utredningen anser nämligen att begränsningar av möjligheten att använda varukännetecken med an- knytning till tobaksvaror inte bör vara mer långtgående än förbudet mot tobaksreklam. Till det kommer att ett förbud som sträcker sig längre skulle kunna komma i konflikt med dels vissa av bestämmelserna i fördraget, dels internationella varumärkesrättsliga bestämmelser. Reklamförbudet innehåller två undantag. Det gäller dels varukänne- tecken som i endast begränsad omfattning förekommer vid marknads- föring av tobaksvaror, dels i övriga fall om det skulle vara obilligt att förbjuda användning av ett varukännetecken för tobaksvaror och andra Undantagen har sin grund i att det förekommer användning av ett varukännetecken för tobaksvaror och andra varor utan att användningen i det senare fallet på något avgörande sätt associerar till tobaksvaran. exempel kan nämnas varumärket som är registrerat för både tobaksvaror och bilar. Förbudet föreslås bli kopplat till det marknadsrättsliga påföljds- systemet på samma sätt som det nuvarande förbudet mot tobaksreklam. En åtgärd som strider mot reklamförbudet enligt förslaget skall vid tillämpningen av marknadsföringslagen anses vara otillbörlig mot Det innebär att () och i sista hand vid vite kan förbjuda en sådan åtgärd med stöd av bestämmelserna i marknadsföringslagen. Förenligheten med annan lagstiftning Förslaget aktualiserar en rad frågor om reklamförbudets förenlighet med annan lagstiftning. Det gäller bl.a. den egendoms- och yttrandefrihets- rättsliga regleringen i dels regeringsformen, tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, dels . Frågan om huru- vida förbudet eventuellt kommer i konflikt med nationella och inter- nationella varumärkesrättsliga bestämmelser och med EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster måste också beaktas. Framställningar som är av utpräglat kommersiell natur och har rent kommersiella förhållanden till föremål utgör i regel inte sådana yttranden som bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen syftar till att värna. Det finns således möjlighet att utan hinder av grundlagarna meddela föreskrifter med begränsningar av den kommersiella reklamen. Förslaget innebär emellertid ett generellt förbud mot att använda varukännetecken i kommersiell reklam. Sådana gene- rella förbud bör enligt utredningen inte införas utan uttryckligt stöd härför i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Förbudet omfattas enligt utredningens mening inte av de nuvarande undantags- bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen som medger lagstiftning med förbud mot marknadsföring av tobaksvaror, eftersom det inte uttryckligen är fråga om marknadsföring av tobaksvara när ett namn på en tobaksvara används utanför tobaksområdet. Reklam- förbudet enligt förslaget bör därför inte införas utan att det genom ändringar i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen öppnas möjlighet till sådan lagstiftning. Utredningen har kommit fram till att förslaget inte strider mot bestämmelserna om egendomsskyddet i regeringsformen. Det hänger samman med att förslaget innebär endast vissa rådighetsinskränkningar i äganderätten till immateriella tillgångar. Sådana inskränkningar i Prop. 2001/02:64 äganderätten omfattas inte av det grundlagsfästa skyddet för egendom. Bilaga 1 Förslaget bör inte heller komma i konflikt med bestämmelser om skyddet för egendom. Enligt undantagsbestämmelser i ges nämligen möjlighet att under vissa förutsätt- ningar begränsa rådigheten över egendom. Det bör enligt utredningens uppfattning inte heller uppstå någon konflikt mellan förslaget och bestämmelserna på det varumärkesrättsliga området. Det gäller såväl nationella bestämmelser, t.ex. de om användningstvång, som bestämmelser i för industriellt rättsskydd. Förslaget torde inte heller komma i konflikt med TRIPs- avtalet eller med förordningen om gemenskapsvarumärken. De bestämmelser i t.ex. som aktualiseras anger bl.a. vilka omständigheter som inte får utgöra hinder för registrering av varu- kännetecken, medan utredningens förslag gäller användningen av varu- kännetecken. Förslaget är inte heller oförenligt med nationella bestäm- melser på det varumärkesrättsliga området, t.ex. de om användnings- tvång. Förslaget är utformat så att innehavaren av ett varumärke ges möjlighet att använda märket i den omfattning som fordras för att kravet på användningstvång skall kunna uppfyllas. Enligt utredningen råder det däremot tveksamhet om huruvida ett längre gående förbud skulle vara förenligt med varumärkesrättsliga bestämmelser. Förslaget medför vissa konkurrenssnedvridande effekter såväl mellan utländska företag och inhemska företag som mellan inhemska företag. Det beror på att möjligheterna att marknadsföra en vara under ett tobaksnamn begränsas jämfört med vad som gäller för varor med andra namn. Sådana effekter går dock inte att undvika, eftersom syftet med den föreslagna regleringen är att förekomsten av tobaksnamn i medier med stor genomslagskraft skall begränsas. Trots det talar övervägande skäl för att förslaget är förenligt med bestämmelserna i om fri rörlighet för varor och tjänster. Enligt utredningens mening kan undantagsbestämmelserna i fördraget åberopas till stöd för reklam- förbudet. Det kan däremot sättas i fråga om ett mer långtgående förbud än det utredningen föreslår skulle komma i konflikt med dessa bestämmelser. Det är enligt utredningen oundvikligt att bestämmelser med förbud mot användning av varukännetecken medför tillämpningsproblem. blem som är förenade med utredningens förslag gäller framför allt tillämpningen av undantagsbestämmelsen, som öppnar en möjlighet att tillåta användning av tobaksnamn utanför tobaksområdet om det skulle vara obilligt att förbjuda sådan användning. Det kan också vara förenat med svårigheter för KO att, i mål om överträdelse av reklamförbudet, lägga fram opartisk utredning om att ett varukännetecken är inarbetat för Enligt utredningens uppfattning kan dessa förhållandevis begränsade problem lösas av rättstillämpningen. Antalet ärenden hos KO och kan antas öka något om förslaget genomförs. Det kan därför inte uteslutas att det uppkommer vissa merkostnader. Kostnadsökningen blir dock liten. Indirekt tobaksreklam (SOU 1995:114) 1 Förslag till lag om ändring i tryckfrihetsförordningen