prop · GP0327 · 2001-10-09 00:00:00 — Regeringens förslag: Lagen skall innehålla bestämmelser om förbud mot diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Såväl direkt som indirekt diskriminering skall vara förbjuden oberoende av diskriminerande avsikt. Med direkt diskriminering skall avses att en student eller en sökande missgynnas genom att en högskola behandlar honom eller henne mindre förmånligt än högskolan behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan könstillhörighet, annan etnisk tillhörighet, annan sexuell läggning eller utan funktionshinder i en likartad situation. skall ha samband med könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret. Förbud mot direkt diskriminering skall inte gälla, om den diskriminerande behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Med indirekt diskriminering skall avses att en student eller en sökande missgynnas genom att en högskola tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, en viss etnisk tillhörighet, en viss sexuell läggning eller ett visst funktionshinder, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. universitet, och Kungl. Tekniska högskolan, anser att utredningens förslag måste förtydligas i fråga om beskrivna undantag från förbuden mot direkt och indirekt diskriminering. universitet menar att det finns risk för kollisioner mellan de olika anser att, i likhet med vad som gäller i fråga om anställningar, att högskolan måste aktivt fatta beslut om positiv särbehandling och att detta skall framgå av lagtexten. menar att det inom rimliga gränser bör vara möjligt att göra undantag som motiveras av religiös övertygelse i enlighet med EG- direktiv och att det är orimligt att en högskolas avsikt saknar betydelse vid prövning av diskriminering. Skälen för regeringens förslag Lagen om likabehandling i högskolan skall enligt regeringens förslag ha till ändamål att bl.a. motverka diskriminering i högskolan på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Liksom förslaget i promemorian, föreslår regeringen att lagen skall innehålla bestämmelser som förbjuder sådan diskriminering. Förbuden skall ta sikte på såväl studenter som sökande (se avsnitt 8). Regeringen föreslår att diskrimineringsförbuden utformas i överensstämmelse med EG-rätten och de definitioner som finns i de arbetsrättsliga lagarna som förbjuder diskriminering, och förbuden skall gälla både direkt och indirekt diskriminering. I det följande redovisas allmänna utgångspunkter för diskrimineringsförbud och därefter behandlas den närmare utformningen av förbuden. Ett diskriminerande förfarande har både en objektiv och en subjektiv sida. På den objektiva sidan brukar man skilja mellan direkt och indirekt diskriminering. Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Diskrimineringsgrunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet. Direkt diskriminering kan exempelvis föreligga när krav ställs upp på att en person inte får vara funktionshindrad eller ha en särskild etnisk tillhörighet för att vara student vid högskolan. Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt i praktiken medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Ett krav på att en person skall ha en viss minimilängd för att studera på en utbildning som leder fram till en idrottslärarexamen kan missgynna kvinnor som normalt är kortare än män. Denna form av diskriminering uttrycks ofta som att olika fall behandlas lika. Även likabehandling kan alltså få diskriminerande effekter. Denna typ av diskriminering är bara indirekt kopplad till grupptillhörigheten. Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. Den diskriminerande handlingen eller tillämpningen kan också ske utan diskriminerande avsikt. Handlingen eller tillämpningen utan diskriminerande avsikt kan dock vidtas med insikt om en diskriminerande effekt. Motivet, den avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande diskrimineringsgrunden. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp människor kan oavsiktligt leda till att andra grupper som följd av detta missgynnas. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att gynna. Ett beslut att inte anta en person till högskolan med uttrycklig eller underförstådd förklaring att han eller hon är homosexuell är exempel på vad som kan utgöra avsiktlig direkt diskriminering. Oavsiktlig direkt diskriminering kan föreligga om ett beslut att inte anta en person med funktionshinder grundar sig på slentriantänkande eller fördomar, t.ex. en synskadad persons oförmåga att bedriva studier. Även indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering kan föreligga t.ex. när en högskola kräver att samtliga studenter skall ha en viss minimilängd i syfte att utesluta vissa etniska grupper. I ett sådant fall är effekten av det uppställda kravet åsyftad. Om kravet på viss längd ställs upp av ren slentrian eller obetänksamhet, är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig. I EG-rätten görs det åtskillnad mellan direkt och indirekt diskriminering. Båda typer av diskriminering är förbjudna på de områden som omfattas av EG-rätten. Även de fyra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna innehåller bestämmelser om förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering. Dessa bestämmelser har utformats i överensstämmelse med EG-rätten. I direktivet om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung och direktivet om likabehandling i arbetslivet anges att med principen om likabehandling avses att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung resp. religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Principen om likabehandling kommer till uttryck också i rådets direktiv (76/207/EEG) av om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, det s.k. likabehandlingsdirektivet, där det anges att likabehandlingsprincipen innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt. Vidare definierar rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, det s.k. bevisbördedirektivet, principen om likabehandling som att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken direkt eller indirekt. Mot bakgrund av de krav som EG-rätten ställer upp och i syfte att samordna den föreslagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan med lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet, anser regeringen i likhet med förslaget i promemorian att diskrimineringsförbuden till skydd för studenter och sökande skall omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Över huvud taget är detta nödvändigt för att diskrimineringsförbudet skall bli tillräckligt omfattande och effektivt. Enligt regeringens mening bör en ytterligare utgångspunkt vara att en student eller en sökande skall behandlas efter sina individuella förutsättningar och inte efter uppfattningar grundade på allmänna föreställningar eller fördomar om vad som kännetecknar den grupp som studenten eller den sökande tillhör. För att uppnå detta är det inte tillräckligt med en lagstiftning som endast ger skydd när det diskriminerande momentet tydligt kommer till uttryck genom en avsikt att missgynna en person på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller funktionshinder. Ett förbud som ställer upp krav på ett avsiktigt förfarande från högskolans sida skulle medföra stora bevissvårigheter, och ett sådant förbud skulle inte täcka alla de fall där ett diskrimineringsförbud från allmän synpunkt är påkallat. Avsikten med en högskolas handlande bör därför sakna betydelse för om diskriminering skall anses föreligga, utan det avgörande är att en diskriminerande effekt inträder. Förbuden mot diskriminering skall därför enligt regeringens förslag gälla oavsett om den handlande har en diskriminerande avsikt eller ej. Detta är en vedertagen i utgångspunkt i EG-rätten och i de arbetsrättsliga lagarna som förbjuder diskriminering. En förutsättning för att diskriminering skall anses föreligga är dock att högskolan haft kännedom om eller bort inse att studenten eller den sökande hade en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet (se s. 40 angående förmodad etnisk tillhörighet) eller sexuell läggning eller var funktionshindrad. Regeringen återkommer till detta i avsnitt 10.3 om bevisfrågor. Förbud mot direkt diskriminering Lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall enligt regeringens förslag omfatta förbud mot direkt diskriminering, och gälla oberoende av diskriminerande avsikt. Med direkt diskriminering skall enligt regeringen avses att en student eller en sökande missgynnas genom att en högskola behandlar honom eller henne mindre förmånligt än högskolan behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan könstillhörighet, annan etnisk tillhörighet, annan sexuell läggning eller utan funktionshinder i en likartad situation. Missgynnandet skall ha ett samband med könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret. Såsom utvecklas i det följande skall förbudet inte vara absolut. Det skall inte gälla om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Begreppet direkt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, likartad situation och orsakssamband. Frågor om jämförelse och om undantag från diskrimineringsförbudet är också av betydelse. Ett första krav för att diskriminering skall anses föreligga är att studenten eller sökanden missgynnas. Ett missgynnande innebär att en student eller en sökande försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder. En behandling är missgynnande och mindre förmånlig, om den medför en skada eller nackdel för en student eller en sökande. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte utgöra diskriminering. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande bör vara att bedöma som en nackdel. Även obehag till följd av trakasserier bör utgöra en nackdel. Trakasserier från högskolans sida kan alltså omfattas av diskrimineringsförbudet (se vidare avsnitt 11.1). För att kunna avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Det är vid en jämförelse av hur två eller flera personer behandlas som det framgår om den som har en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller är funktionshindrad har bemötts sämre. I fråga om exempelvis diskriminering på grund av etnisk tillhörighet krävs det för att ett missgynnande skall anses föreligga att behandlingen skall ha varit oförmånlig i förhållande till hur personer med annan etnisk tillhörighet har behandlats. För att en jämförelse mellan personer skall kunna göras måste de situationer som jämförs vara likartade. Något krav på en verklig jämförelseperson ställs dock inte upp, utan en hypotetisk prövning är tillräcklig. Det gäller alltså att jämföra den behandling som faktiskt har ägt rum med en behandling som en person i en jämförbar situation med en annan könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning skall antas ha fått. När det gäller en person med funktionshinder kan funktionshindret påverka förmågan att utföra ett arbete. Detta gör sig gällande även i fråga om att bedriva utbildning. De andra diskrimineringsgrunderna könstillhörighet, etnisk tillhörighet och sexuell läggning påverkar typiskt sett inte förmågan att bedriva utbildning. För att avgöra om personer med funktionshinder och utan sådant funktionshinder befinner sig i likartade situationer måste man därför först pröva om funktionshindret inverkar på de sakliga förutsättningarna för utbildningen (exempelvis om den studerande kan delta i undervisningen). Om funktionshindret inte påverkar de sakliga förutsättningarna och personerna deltar i samma utbildning och i övrigt är jämförbara, föreligger en likartad situation. Ett missgynnande kan i sådant fall utgöra diskriminering. Inverkar däremot funktionshindret menligt på de sakliga förutsättningarna för utbildningen föreligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering. Om en students eller en sökandes förhållanden inte kan jämföras med någon annan, kan liksom när det gäller de övriga diskrimineringsgrunderna en hypotetisk jämförelse göras. Frågan blir då hur en student eller en sökande utan det ifrågavarande funktionshindret men med i övrigt jämförbara förutsättningar skulle ha behandlats. Även här måste beaktas om funktionshindret inverkar på de sakliga förutsättningarna för utbildningen. Vad som utgör diskriminering skall således inte blandas ihop med vad som är sakliga förutsättningar för utbildningen. Om t.ex. en svårt synskadad person inte får tillträde till utbildning som leder fram till flyglärareexamen på grund av sitt funktionshinder, innebär ett sådant beslut inte att den funktionshindrade diskriminerats för att en person med i övrigt motsvarande förutsättningar men med god syn skulle ha behandlats annorlunda. Behandlingen är inte diskriminerande, eftersom den synskadade saknar sakliga förutsättningar för utbildningen. Ett annat exempel är om en sökande har varaktiga begåvningsmässiga begränsningar av sin funktionsförmåga och inte kan antas till en högskoleutbildning på grund av de allmänna och särskilda behörighetskrav som ställs upp. För att bli antagen till grundläggande högskoleutbildning krävs det enligt högskoleförordningen att sökanden har grundläggande behörighet och dessutom den särskilda behörighet som kan vara föreskriven (7 kap. 2 §). Grundläggande behörighet har den som bl.a. fått slutbetyg från ett nationellt eller specialutformat program i gymnasieskolan och har lägst betyget Godkänd på kurser som omfattar av de gymnasiepoäng som krävs för ett fullständigt program. I den mån en sökande saknar grundläggande behörighet och det görs gällande att detta hänger samman med sökandens funktionshinder, utgör detta inte i sig någon diskriminering. En person utan sådant funktionshinder skulle inte heller bli antagen och den funktionshindrade har därmed inte behandlats sämre. De krav på särskilda förkunskaper som en högskola kan ställa upp i fråga om utbildningar som inte vänder sig till nybörjare i högskolan skall vara helt nödvändiga för att studenten skall kunna tillgodogöra sig utbildningen. Kraven får avse bl.a. villkor som betingas av utbildningen eller är av betydelse för det yrkesområde som utbildningen förbereder för (7 kap. 7 § högskoleförordningen). Om en sökande inte får tillträde till en utbildning som leder fram till en konstnärlig högskoleexamen i dans på grund av att han eller hon inte uppfyller ett särskilt krav på att vederbörande skall vara fri från fysiska hinder för att kunna delta i dansövningar, utgör detta inte heller någon diskriminering även om en annan person utan sådant funktionshinder skulle behandlas annorlunda. Funktionshindret påverkar menligt på förmågan att bedriva utbildning. Krav som grundar sig på allmänna föreställningar eller fördomar kan dock aldrig utgöra en saklig förutsättning för en utbildning. I avsnittet 10.2 återkommer regeringen till frågor rörande funktionshinder och särskilt i fråga om stöd- och anpassningsåtgärder. En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering skall vara att det föreligger ett samband mellan missgynnandet effekten eller resultatet och könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om en högskola har för avsikt att missgynna en student eller en sökande på grund av hans eller hennes tillhörighet eller funktionshinder. I sådant fall föreligger tydligt det nödvändiga orsakssambandet. Någon diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändigt för att orsakssamband skall anses vara för handen. Även om högskolans avsikt är att gynna en student eller sökande men effekten blir att han eller hon missgynnas kan det vara fråga om diskriminering om övriga rekvisit är uppfyllda. Vidare skall det vara tillräckligt att könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret är en av flera orsaker till en högskolas handlande. Det behöver inte vara fråga om ett missgynnande på grund av tillhörigheten utan det skall räcka med att missgynnandet har samband med könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret. Liksom i enlighet med lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet kan etnisk diskriminering också föreligga om en högskolas handlande har samband med att högskolan förmodar att en person har en viss etnisk tillhörighet. Det spelar därvid ingen roll om högskolan misstar sig i frågan om den etniska tillhörigheten. Detsamma gäller om en högskola vägrar en sökande tillträde på grund av att han eller hon är gift eller sambo med en person av viss etnisk tillhörighet (jfr prop. 1997/98:177 s. 26 och 59). När det däremot gäller diskriminering på grund av funktionshinder avses med begreppet funktionshinder inte en högskolas felaktiga förmodade funktionshinder. Enligt regeringens mening i propositionen Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet (prop. 1997/98:179 s. 34) var det inte lämpligt att i definitionen av funktionshinder införa moment om vad en arbetsgivare felaktigt tror om en person och dennes funktionshinder. Undantag för särskilt intresse De arbetsrättsliga lagarna med förbud mot diskriminering innehåller undantag från förbuden mot direkt diskriminering för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra etnisk diskriminering, diskriminering på grund av sexuell läggning eller diskriminering av personer med funktionshinder eller som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Enligt regeringens mening skall den föreslagna lagen om likabehandling av studenter i högskolan också innehålla bestämmelser om undantag från förbuden mot direkt diskriminering. Ett undantag skall utformas så att intresset av att särbehandla någon uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller funktionshinder. Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är möjligt när det föreligger ett berättigat intresse att t.ex. välja en särskild sökande. Regeringen vill dock slå fast att ett undantag inte får utformas så att en student eller en sökande kan missgynnas utan godtagbara skäl. Fördomar, okunnighet eller motvilja kan inte under några förhållanden godtas som lagliga skäl för diskriminering. Politisk ideologi eller trosuppfattning får inte legitimera exempelvis diskriminering på grund av att någon är homosexuell eller bisexuell. Avsikten med ett undantag för särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och främjande av lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet är ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Detta föreskrivs också under vissa förutsättningar uttryckligen i 7 kap. 10 § andra stycket högskoleförordningen. (Se också uttalanden om möjligheten att vid anställning ge det underrepresenterade könet företräde vid inte bara jämförliga utan också i det närmaste jämbördiga meriter; mål C-407/98, , s. Vidare bör hänsyn kunna tas till regional- och socialpolitiska intressen vid rekrytering, t.ex. att motverka social snedrekrytering. Enligt jämställdhetslagen gäller inte heller förbudet mot direkt diskriminering, om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, dvs. positiv särbehandling (15 § andra stycket). Detta saknar motsvarighet diskrimineringslagar. Någon motsvarande regel om positiv särbehandling av ifrågavarande slag föreslås inte heller i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Ett undantag som tar sikte på en behandling som är en del i ett planmässigt främjande av likabehandling är enligt regeringens mening inte nödvändigt mot bakgrund av de krav på aktiva åtgärder som ställs upp i lagen. Såsom redan nämnts är det dock enligt det föreslagna undantaget möjligt att ta särskild hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom bl.a. jämställdhet mellan kvinnor och män. Förbud mot indirekt diskriminering Den föreslagna lagen skall också omfatta indirekt diskriminering. Med indirekt diskriminering skall enligt regeringens mening avses att en student eller en sökande missgynnas genom att en högskola tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss könstillhörighet, en viss etnisk tillhörighet, en viss sexuell läggning eller ett visst funktionshinder. Detta skall dock inte gälla om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Begreppet indirekt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. Missgynnande uppstår när en högskola tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller personer med ett visst funktionshinder. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra typiskt sett har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. För att ett missgynnande skall anses föreligga krävs det att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer med en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller personer med ett visst funktionshinder. Därvid bör en jämförelse göras mellan den andel av de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Syftet är att utröna om kravet särskilt missgynnar personer av någon tillhörighet som grupp. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och inte vad som hypotetiskt är möjligt att uppfylla. har uttalat i fråga om könsdiskriminering att det åligger de nationella domstolarna att bedöma om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet drabbar en betydligt större procentandel av det ena könet.