bet · GO01KU20 · 2001-05-17 00:00:00 — Skälet till att justGoldman tillfrågades varföretagets kompetens på det aktuella affärsområdetoch att flera andra möjliga kandidater på ett ellerannat sätt var engagerade i projektet och därmedinte tillgängliga för förfrågan.Det var med hänsyn till brådskan väsentligt attlåta rådgivaren starta sitt arbete så fort sommöjligt, vilket skedde efter en muntligöverenskommelse. Precisering av uppdragetsomfattning och villkor skedde efter hand genomförhandlingar där staten biträddes av juridiskexpertis. Den offert som godtogs var alltsåresultatet av ingående förhandlingar och ettlikartat förfarande är vanligt i branschen.Förfarandet har inte dokumenterats så att de olikastegen framgår. Så borde ha skett och numeradokumenteras utförligt vad som förekommer avbetydelse i ett upphandlingsärende helt i enlighetmed bestämmelserna i 6 kap. 13 § upphandlingslagen.Utgångspunkten för ett avtal med en rådgivare avdet aktuella slaget är alltid en s.k. success fee(transaktionsersättning). Investmentbanker kräverhög ersättning för sin insats och denna ersättningberäknas normalt i förhållande till den aktuellaaffärstransaktionens storlek. Ersättningen utgörnormalt en mycket begränsad del av den värdeökningsom affärstransaktionen ger. Det kan inte uteslutasatt en så stor marknadsaktör som staten skulle kunnaförhandla sig till en alternativ lösning.Alternativet skulle då innebära en hög månadskostnadoberoende av om affären blev av eller inte.Totalkostnaden skulle även i detta fall blibetydande.Det kan enligt promemorian vara en fördel ochdefinitivt ingen nackdel för uppdragsgivaren attrådgivaren påbörjar sitt arbete innanuppdragsgivaren formellt är bunden av ett skriftligtavtal där uppdraget preciseras. Det normala är attöverenskommelsen intill dess när som helst kanavbrytas utan att rådgivaren får ersättning förannat än utlägg.Motiven för direktupphandlingen av juridiskatjänster från Skadden Arps och Företagsjuridik varenligt promemorian kraven på brådska och sekretesssom enligt departementets bedömning utgjordesynnerliga skäl enligt 6 kap. 2 § andra stycketupphandlingslagen. Dokumentation förekommer endast ifråga om avtalen.Att vissa skrivelser registrerades senare än somborde ha skett var ett förbiseende som berodde påstor arbetsbelastning.UtfrågningarFöre detta chefsjuristen vid har utfrågats avkonstitutionsutskottet, bilaga B 1. Hans Sylvénframhåller att det i upphandlingslagen finns enspecialbestämmelse för brådska som innebär att manhar möjlighet att vända sig till bara en leverantör.Det gäller då brådska av närmast force majeure-liknande karaktär. När det gäller sekretessen finnsen paragraf i upphandlingslagen som undantar i varjefall upphandlingar över de s.k. tröskelvärdena frånde direktivstyrda reglerna. Från svenskt håll ansesatt det inte skall finnas denna typ av oregleradeupphandlingar, utan de regleras i 6 kap.upphandlingslagen. I 6 kap. fanns före den 1 januari2001 inte något krav på annonsering utan man kundevända sig till ett representativt antal leverantörermed en skrivelse. Sekretessen blir hyfsat skyddadgenom att man vänder sig till tillförlitliga företagoch skriver någon form av sekretessförbindelse.När det gäller undantag från de direktivstyrdareglerna i upphandlingslagen står det i ingressentill direktiven att undantagen skall behandlasrestriktivt. Bevisbördan läggs på den som påstår attundantaget finns. Man bör arbeta som den godefamiljefadern här. Om man tycker att detta ärsekretess och inte vill att det skall komma ut kanman ju t.ex. vidta sådana åtgärder vid enannonsering att man inte blottställer de uppgiftersom är sekretessbelagda. Han tror sig kunnaformulera en annons för att få just den härleverantörsgruppen intresserad. Annonsen behöverinte vara så detaljerad. Det gäller här att väckaintresse hos leverantörer. Om det inte betraktadessom sekretessbelagt skulle annonsen ha publicerats iEG:s officiella tidning. Om man betraktar det som såsekretesskyddat att det är undantaget från dedirektivstyrda reglerna, då fanns det ju inte ensannonseringsskyldighet , utan dåhade man kunnat vända sig till ett representativtantal och med ett skriftligt förfrågningsunderlagbjuda in dem att lämna anbud. Han har alltså litesvårt att förstå agerande idenna del.För finansiella tjänster gäller att de tillskillnad från sekretessfallen helt är undantagnafrån lagen. Det står visserligen i 5 kap. att det ärundantaget från detta kapitel, men det skall tolkassom att det är undantag från hela lagen. Då bliralltså inte heller 6 kap. tillämpligt. Det ärväldigt tveksamt om den aktuella upphandlingengäller omsättning av värdepapper i den bemärkelseman menar för undantaget av finansiella tjänster.Under alla omständigheter har han mycket svårt attse att allt är undantaget när det gäller dekonsultupphandlingar som skett.Lagen om offentlig upphandling ställer krav på attdet skall vara skriftliga avtal. Det skall vara ettskriftligt förfrågningsunderlag där man ställer sinakrav på en upphandling. Det skall vara ettskriftligt anbud, och det skall sedan vara ettskriftligt avtal. Det är alldeles självklart attmuntliga avtal på den här nivån är direkt olämpliga.Muntliga avtal är över huvud taget svårhanterligaoch är alltså utomordentligt opraktiska. Det är mestremarkabelt här att man inte har satt sig ned ochgjort ett skriftligt förfrågningsunderlag. Detskriftliga förfrågningsunderlaget skall föregås aven behovsanalys där man har satt sig ned ochanalyserat det behov man har inför upphandlingen.Detta tjänar sedan som underlag förförfrågningsunderlaget. Det är först då man hargjort klart för sig vad man verkligen vill ha.I det här fallet har rådgivaren arbetat under enlång, eller i varje fall under en viss, period.Sedan har avtalet skrivits, och det har dessutomvarit ett avtal som har byggt på leverantörensanbud. Generellt kan sägas att detta ärutomordentligt olämpligt. Denna upphandling äruppseendeväckande, även om man jämför med andratillbaka i tiden, eftersom man har haft ett muntligtförfarande på det här sättet. Den här typen avupphandlingar förekom i och för sig säkert oftarelängre tillbaka i tiden än . Det har blivit enförbättring.Nämnden har i ett stort antalinformationsskrivelser och på annat sätt talat omatt upphandlingar inte får göras på det här sättet.Detta är inte något nytt. Nämnden har gått utväldigt brett med betydelsen av att man i enskriftlig process ska göra klart för sig vad det ärsom man efterfrågar. Vet man inte vad man vill ha såvet man inte heller vad man får.Det är tveksamt om någon av de upphandlingarRiksdagens revisorer granskat kan anses falla inomundantaget för finansiella tjänster. Möjligen kandet finnas vissa moment som är det, men det ärmycket tveksamt. Undantaget för finansiella tjänsterär relativt svårtytt.I vissa sammanhang används s.k. Letter of Intent.Det förekommer alltså att parter för förhandlingarom ett framtida avtal. Det kan röra sig om ett avtalsom på något sätt är villkorat. För svensk del kandet t.ex. vara en statlig myndighet som har tecknatoch skrivit på ett avtal med en leverantör, menskrivit att avtalet endast gäller under villkor får regeringens godkännande av avtalet. I delägena, där man har ett så långt framskridet avtal,menar man i alla fall i anglosaxisk rätt - ochsannolikt också i den svenska - att leverantören kanpåbörja arbetet. Skulle det sedan inte bli någotavtal så skulle man inte bli ersättningsskyldig förde åtgärder man har vidtagit fram till den tidpunktdå det blir klart att inget avtal träffas. Men dettaär ju en helt annan och mycket mer organiserad form.I det granskade fallet blir det helt lösligt. Manlämnar över det helt i leverantörens händer. Det ärprecis detta som regelverket försöker stävja. Denoffentliga inköparen skall inte försätta sig i denhär situationen, utan man skall ta initiativet självgenom att skriva förfrågningsunderlaget så att manfår ändamålsenliga leveranser. De skall svara motdet behov som man har, och inte mot en massauppdykande behov och aha-upplevelser. När manskriver ett dåligt förfrågningsunderlag och sedanfår in anbud av olika slag kan man få aha-upplevelser - "det var ju bra", "det tänkte vi intepå" osv. Så skall inte upphandlingar gå till, ävenom det är många som vill att de skall göras på detsättet. Det är ju ganska behagligt att slippa provenoch testen och att göra behovsanalysen.De överenskomna timarvodena, månadsarvodena osv.har inte varit särskilt höga. Det som man kanske merreagerar mot är ersättningen vid bonusaffären. Hanär negativ till bonus som sådan. Generellt sett börman inte medverka till bonussystemen och särskilttveksamt är att använda sig av bonus vid den härtypen av upphandling. En bonus passar när man i enupphandling har en konsult och där framgången iprojektet står och faller med denna konsults arbete.Men i den här situationen är det så många parametrarsom styr om det skall bli ett framgångsrikt projekt.Det fanns en mängd andra konsulter och han utgårifrån att man på själv gjordeen stor insats. Det fanns en allmän och en politiskopinion som sammantaget var styrande för om dettaskulle bli ett framgångsrikt projekt eller inte. det läget använda sig av bonus för en konsult ärlite märkligt.Normalt sett skall man ha en dokumentation avallting - från behovsanalyser till dess att man fårfram ett förfrågningsunderlag. Det skall ocksåfinnas dokumentation av vilka man vänder sig tilloch bjuder in att lämna anbud. Man skall också hadokumentation . Det skall ske under helaupphandlingens gång. När man t.ex. går in iförhandlingar med leverantörer så skall man ha gjortupp en förhandlings-PM så att man vetvilka frågor man skall ta upp till förhandling.Skall man dessutom kanske förhandla med flerleverantörer är det viktigt att man så långt det ärmöjligt förhandlar om samma saker med allaleverantörerna så att man behandlar dem likvärdigt.Utifrån de olika anbuden kommer naturligtvisförhandlingarna sedan att hantera skilda saker. Menså långt det är möjligt skall det vara så här.Alla de här delarna skall finnas med i endokumentation. När man sedan gör självautvärderingen av anbudsgivarna och väger dem motvarandra skall det upprättas ett protokoll överdetta. ställer dessutom regelverket som kravatt en leverantör som har deltagit i en upphandlinghar rätt att få dessa uppgifter, dvs.varför leverantören inte fick anbudet, vad det varför fel på det egna anbudet samt namnet på den somfick avtalet.Generellt gäller ju detta med dokumentation förförvaltningsmyndigheter. Allaförvaltningsmyndigheter skall ha underlagetdokumenterat ifall man i efterhand skall kunna visahur man kom fram till ett visst beslut. Det här äringet som lagen om offentlig upphandling kräver, menförvaltningsmyndigheterna som sådana har allmänna,generella krav på sig.I de aktuella fallen är det säkert så att man harhaft bråttom och att man har varit mån om att dethär inte skulle komma ut i offentlighetens ljus. Detär klart att dessa delar har medfört att man -enligt bedömning - har fattat felaktigabeslut. Man borde ha planerat det här lite bättre.Inom ramen för hade man kunnathantera ett relativt brådskande ärende. Man hadekunnat hantera sekretessärenden. I vart fall skulledet ha gjorts enligt 6 kap. och då hade man intebehövt att gå ut och annonsera, utan man hade kunnatbjuda in ett visst antal leverantörer.Näringsminister har i utfrågning den29 mars när det gäller frågan om det var rätt avRegeringskansliet att betala uttransaktionsersättningen till att beteckningen bonusersättning, sombl.a. revisorer använder i sin rapport,är missvisande. Det är inte fråga om någongratifikation utöver vanligt arvode, utan det är eni branschen bruklig ersättningsform för utförtarbete. Enligt näringsministerns uppfattning råderdet inget tvivel om att senast den18 blev juridiskt förpliktat att betalaut transaktionsersättningen. Då hade såväl detnorska och den svenska som godkänt fusionen. Vidare hade aktiernai och förts över till det nybildadebolaget , och de tre bolagen höll denna dagbolagsstämmor. Integrationsarbetet hade ocksåpåbörjats under ledning av den nya styrelsen och denutvalde vd:n i Newtel. Fusionen var således ettfaktum. Enligt avtalet med skulletransaktionsersättningen då betalas ut.Näringsministern kommenterade vidare påståendetatt borde ha inlett förhandlingarmed om nedsättning avtransaktionsersättningen när det blevklart att fusionen skulle upplösas. en klar och förfallen fordran. Att statenskulle försöka utnyttja sin särskilda ställning föratt förmå att sätta ned eller heltavstå från sin ersättning vore inte förenligt medgod affärsetik och skulle kunna leda till attstatens förtroende som affärspartner urholkas. Enförfrågan från i detta hänseendeskulle t.o.m. kunna uppfattas så att skulle kunna förvänta sig uppdrag i framtidenom banken inte gick vilja tillmötes. Det råder alltså, enligt näringsministernsmening, ingen tvekan om att gjorderätt när transaktionsersättningen betalades ut. Detvore alltså felaktigt att med utnyttjande av statenssärställning försöka få till stånd en nedsättning avbeloppet.Näringsministern tog sedan upp frågan omupphandlingen av som finansiellrådgivare. Det är, anförde han, etablerad praxis attinvestmentbanker anlitas som finansiella rådgivareav parter och andra intressenter i samband med t.ex.sammanslagningar av företag som rör stora värden.Det hade inte varit affärsmässigt försvarbart attlåta bli att anlita en finansiell rådgivare isamband med sammanslagningen av skulle resultera i ett bolag somvid den tidpunkten beräknades vara värt istorleksordningen . Vidare hadedet varit oprofessionellt att inte använda en av destörsta investmentbankerna som stöd vidgenomförandet av affären. Att använda en storinvestmentbank som rådgivare skulle även kunna varapositivt för värdet på de aktier som staten sedanplanerade att sälja. Vid den aktuella tidpunktengjorde bedömningen att det endastfanns ett fåtal investmentbanker som var aktuellaatt tillfråga. Enligt den informationRegeringskansliet hade tillgång till var flera avdessa redan engagerade i den aktuella affären påuppdrag av bl.a. de inblandade bolagen. Dessa bankerhade därför intressekonflikter i affären och kundesåledes inte tillfrågas.Beträffande förhållandet att Regeringskanslietlåtit arbeta innan det fanns ett avtalmed bolaget anförde statsrådet att det rådde mycketstor brådska. gjorde en bedömningav vilka finansiella rådgivare som kunde varatillgängliga och vilka som hade tillräckligkompetens. Valet föll på , somkontaktades och började arbetaden . inleddes med hjälp av enanlitad juridisk rådgivare förhandlingar med GoldmanSachs om de närmare villkoren för rådgivningen.Resultatet av förhandlingarna kom till uttryck i enoffert och avtalet undertecknades den 22 mars.När det gäller frågan att Näringsdepartementetendast tillfrågade en möjlig rådgivare, nämligenGoldman , vid upphandlingen anförde statsrådetatt enligt lagen om offentlig upphandling behöverendast vissa bestämmelser i lagen tillämpas omupphandlingen omfattas av sekretess eller om detföreligger synnerliga skäl såsom synnerlig brådskasom den upphandlande enheten inte hade kunnatförutse och inte heller orsakat. Om det ärfinansiella tjänster i samband med utgivning elleromsättning av värdepapper och andra finansiellainstrument som skall upphandlas, är lagen över huvudtaget inte tillämplig.Att utöka kretsen av dem som har information om enaffär innebär, enligt näringsministern, alltid enökad risk för spridning av informationen. Vid deingående överväganden som gjordes inomRegeringskansliet kom man fram till att denna riskvar påtaglig i fallet . Vid avvägningenmellan kravet på sekretess och de affärsmässigafördelarna att tillfråga ytterligare en rådgivaresom alltid måste göras fann efteren ingående prövning att behovet av sekretess vägdetyngst.När det gäller möjligheten att upphandla enfinansiell rådgivare genom att annonsera i enlighetmed lagen om offentlig upphandling anfördestatsrådet att han inte bedömde det vara enmöjlighet. För att få offerter som det hade varitnågon mening med att värdera hade åtminstoneföljande uppgifter behövt framgå av annonsen: attaffären berörde två statliga bolag i olika länder,att det var ett bolag inom telekomsektorn, attbolagen inte var introducerade på börsen, men attdet skulle ske. En annons med dessa uppgifter hadeenligt statsrådets bestämda uppfattning medfört attaffären hade röjts.Vad gäller arvodesklausulen i avtalet medrådgivaren anförde statsrådet att det är fastbranschpraxis att arvodet till investmentbanker förbiträde som rådgivare vid företagssammanslagningarutformas så att banken får en viss lägre ersättningför nedlagd tid och därtill ett större arvode som ärberoende av att transaktionen genomförs inom en visstid, s.k. transaktionsersättning.Statsrådet kunde dock hålla med om kritiken ivissa avseenden. De överväganden som gjordes isamband med upphandlingen av rådgivare skulle på ettbetydligt bättre sätt än vad som skedde hadokumenterats. Han har sett till att rutinerna förupphandlingar i har stramatsupp . Samtliga överväganden vid störreupphandlingar görs numera i en mångsidigt sammansattgrupp med experter, bl.a. jurister, både frånNäringsdepartementet och från andra delar avRegeringskansliet. Samtliga överväganden som görs isamband med en upphandling skall utförligtdokumenteras i protokoll från möten. Skälen för -och i förekommande fall skälen emot - ett visstförfaringssätt skall dokumenteras noggrant iprotokollen. Dessa dokument skall noggrant föredrasför den politiska ledningen och handlingarna skallsjälvfallet tillföras den aktuella akten.Under utfrågningen underströk statsrådet attNäringsdepartementet följt upphandlingslagen "tillpunkt och pricka". Rättschefen att harhävdat att lagen om offentlig upphandling harföljts. Det finns ju undantag enligt 1 kap. 3 § somsäger att om det finns sekretess så är bara 6 kap.upphandlingslagen tillämplig. Enligt 6 kap. 2 § ärdirektupphandling tillåten i undantagsfall, nämligenom det finns synnerliga skäl föranledda av synnerligbrådska som inte är föranledd av den upphandlandeenheten och inte heller hade kunnat förutses. Dettaär ett sådant fall.Sedan kan man också diskutera om detta är den typav finansiell tjänst som är undantagen. Denbestämmelsen handlar om finansiella tjänster av ettvisst slag, nämligen sådana som rör omsättning avvärdepapper. Den paragrafen har en räckvidd som ärmycket omstridd. Innebörden är, anförde rättschefen,inte klar. Detta är ett EG-rättsligt stadgande, ochEG-domstolen har ytterst monopol på att tala om vadden innebär. När upphandlingen gjordes varuppfattningen att detta kunde rymmas inom dennaparagraf. Men det råder en osäkerhet om hur storräckvidd den har. menar attäven om man inte åberopar detta undantag fallerdetta alldeles klart under kravet på sekretess ochunder synnerliga skäl enligt 6 kap. 2 §upphandlingslagen.Avslutningsvis betonade näringsministern attNäringsdepartementet i praktiken inte hade någotannat val än att använda en investmentbank.Utskottets ställningstagandeEnligt 1 § lagen (1996:1059) om statsbudgeten skalli statens verksamhet hög effektivitet eftersträvasoch god hushållning iakttas. Som framhålls iregeringens förvaltningspolitiska handlingsprogram2000 är det en viktig målsättning att medborgarnasförtroende för statlig förvaltning ökar.Förvaltningen måste tillhandahålla tjänster påsådant sätt att den ger största möjliga nytta förmedborgare, företag, kommuner, organisationer m.fl.inom givna ekonomiska ramar. Medborgarna har enligthandlingsprogrammet rätt att kräva attförvaltningsmyndigheterna gör sitt yttersta för attderas tjänster produceras med hög kvalitet och tilllåg kostnad. Myndigheter som förmår att göra rättsaker i rätt tid, på rätt sätt och med godhushållning av resurserna vinner ett högtmedborgerligt förtroende och ökar tilltron tillpolitiken och de demokratiska institutionerna.Förvaltningspolitiska kommissionen har ibetänkandet I medborgarnas tjänst - En samladförvaltningspolitik för staten (SOU 1997:57)framhållit att vissa grundläggande element måstevara gemensamma för statsförvaltningen.Utgångspunkten är att den offentliga förvaltningenär en del av demokratin och rättsstaten och att desom arbetar i förvaltningen tjänar vissa gemensammamål, vilket skiljer dem från anställda i den privatasektorn. Det är enligt kommissionen viktigt att detinom myndigheterna finns en levande insikt om attmedborgarna är uppdragsgivare, att de finansierasmed skattemedel och att de är redovisningsskyldigainför det allmänna.Utskottet delar denna bedömning. Emellertidställer upphandlingslagen krav på affärsmässighet iupphandlingarna. Enligt 1 kap. 4 § lagen omoffentlig upphandling skall således upphandlinggöras med utnyttjande av de konkurrensmöjlighetersom finns och även i övrigt genomförasaffärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbudskall behandlas utan ovidkommande hänsyn.Affärsmässighetsbegreppet finns inte definierat iupphandlingslagen och förekommer inte heller i EG-direktiven om offentlig upphandling eller annangemenskapsrättslig lagstiftning. Av förarbetena tillden tidigare gällande svenskaupphandlingsförordningen där begreppet ocksååterfanns framgår att det låg i affärsmässighetenatt myndigheterna skulle få valuta för pengarna.Begreppet affärsmässighet i upphandlingssammanhangdiskuteras i betänkande Mervärde för pengarna (SOU 2001:31). Där sägs att ettav de viktigaste inslagen i EG:s reglering av denoffentliga upphandlingen är att den skall ske påmarknadens villkor och att det är marknaden somskall ge de billigaste och bästa villkoren.Kommittén framhåller att affärsmässighetsbegreppet ipraktiken kan ha olika innebörd från fall till falloch dess betydelse beror på vem som gör bedömningen.En vanlig uppfattning sägs vara att det privatanäringslivets sätt att köpa varor och tjänster skallvara vägledande. Problemet med tillämpningen av ettsådant betraktelsesätt är enligt kommittén framförallt frånvaron av företagsekonomiska mål hos deupphandlande enheterna. För kommuner, landsting ochstatliga myndigheter är verksamheten målet förverksamheten - inte att redovisa maximal vinst föratt tillgodose en enskild ägares behov avavkastning. I kravet på affärsmässig upphandlingligger enligt kommittén att enheten skall göra en såekonomiskt bra affär som möjligt.Denna beskrivning av begreppet affärsmässighet kanenligt utskottets mening väl förenas medutgångspunkten att medborgarna är uppdragsgivare,att upphandlingen finansieras med skattemedel ochatt det finns en redovisningsskyldighet inför detallmänna.Riksdagens revisorer har funnit en rad brister iNäringsdepartementets upphandling av konsulttjänsterinför fusionen mellan gäller bl.a. upphandlingsförfarandenasärskilt i fråga om upphandlingen avinvestmentbanken , attavtal tecknats efter det att företag påbörjat sittarbete samt att dokumentation i upphandlingsärendenai stor utsträckning saknats.När det gäller upphandlingsförfarandena villutskottet inledningsvis hänvisa till den granskningav vissa upphandlingar i somredovisades (bet. 1999/2000:KU20).Utskottet underströk starkt vikten av attupphandlingslagens bestämmelser följs inomRegeringskansliet och att detta görs med godmarginal till de gränser som sätts i lagen.Regeringskansliets roll som föredöme för andramyndigheter gör detta särskilt viktigt. Utskottetpekade på att det annars finns en risk för attupphandlingslagen urholkas.Även om de upphandlingar som granskats ihuvudsak i tiden ligger före nämnda uttalande finnsdet enligt utskottets mening anledning att återunderstryka vikten av att upphandlingslagen följsmed god marginal inom Regeringskansliet.När det gäller upphandlingen av harnäringsministern hävdat att undantagsbestämmelsen i5 kap. 1 § andra stycket 5 upphandlingslagen varittillämplig. Bestämmelsen gäller finansiella tjänsteri samband med utgivning eller omsättning avvärdepapper och andra finansiella instrument. FrånRegeringskansliets sida har emellertid inte hävdatsatt sättet att upphandla tjänsten helt grundades pådenna undantagsmöjlighet.