sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — Enligt de nya lagarna mot etnisk diskriminering samt mot diskriminering av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning föreligger direkt diskriminering, om ett missgynnande har samband med den diskriminerades etniska tillhörighet, dennes funktionshinder eller dennes sexuella läggning. Det krävs inte någon avsikt från arbetsgivarens sida att diskriminera för att direkt diskriminering skall föreligga. Förbudet mot indirekt diskriminering har i de tre lagarna definierats som att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss grupptillhörighet. Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig. Förebilden vid utformningen av förbudet mot indirekt diskriminering har hämtats från EG:s bevisbördedirektiv. Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt i praktiken medför att personer som tillhör viss grupp sätts i ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp eftersom en större andel av personerna i gruppen inte kan uppfylla bestämmelsen. Den indirekta diskrimineringen kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. I likhet med vad som gäller vid direkt diskriminering uppställs inget krav på en diskriminerande avsikt. Utredningen föreslår att en definition av begreppet indirekt köns- diskriminering förs in i jämställdhetslagen. Jämställdhetslagen saknar definition av begreppet indirekt diskrimi- nering. I EG:s bevisbördedirektiv och i de nya diskrimineringslagarna definieras däremot begreppet. Utredningens uppdrag är att mot bakgrund av EG:s bevisbördedirektiv överväga om en definition av begreppet indirekt diskriminering bör införas i lagtexten. Enligt bevisbördedirektivet (97/80/EG) föreligger minering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neut- ralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. I jämställdhetslagens förarbeten anges att begreppet indirekt diskri- minering skall ha samma innebörd som enligt EG-rätten. Det förhållan- det att lagen saknar en definition av begreppet indirekt diskriminering strider inte i och för sig mot EG-rätten. Det skulle kunna anföras att en fördel med att inte ha en definition av begreppet indirekt diskriminering i lagtexten är att innebörden av begreppet därigenom kan anpassas till praxis utan att lagtexten ändras. En hänvisning i lagtexten till att innebörden hos be- greppet stämmer överens med EG-rätten skulle i och för sig vara ett möjligt alternativ. Inom EU har man dock valt att i bevisbördedirektivet definiera indirekt diskriminering och därvid haft som utgångspunkt att definitionen skall vara bestående. Detta är givetvis ett starkt skäl för att införa en definition även i svensk lagstiftning. Det är klart uttalat i jämställdhetslagens förarbeten att innebörden av indirekt diskriminering skall stämma överens med vad som gäller enligt EG-rätten. finns det förarbetsuttalanden om indirekt diskri- minering vilka inte längre synes vara helt i överensstämmelse med EG- rätten såsom den utvecklats. Förarbetsuttalandena om att 17 § jäm- ställdhetslagen inte kan bli tillämpligt vid indirekt diskriminering på grund av att syftet har betydelse kan leda till missförstånd eftersom av- sikten i sig inte torde ha betydelse för indirekt diskriminering. För att klargöra rättsläget är det enligt utredningens mening lämpligt att en definition av begreppet indirekt diskriminering nu införs i jäm- ställdhetslagen. Därigenom vinner man också den fördelen att lagen i detta hänseende anpassas till diskrimineringslagstiftningen i övrigt. Utredningen föreslår att jämställdhetslagen tillförs en definition av indirekt diskriminering i överensstämmelse med formuleringen i bevis- bördedirektivet inom EG-rätten. I utredningens förslag till definition av indirekt diskriminering finns inte intresseavvägningen intagen. Frågan om diskrimineringen är tillåten eller inte kan avgöras först efter en sådan avvägning. Utredningen anser därför att intresseavvägningen inte skall anges i definitionen utan endast i reglerna om förbud mot köns- diskriminering. Den närmare innebörden av vad som enligt definitionen av indirekt diskriminering utgör en väsentligt större andel får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av avgöranden (se bl.a. Perez-målen, C-167/97, dom ). EG:s rättsakter på jämställdhetsområdet innehåller inte någon begräns- ning till vissa typiska situationer utan är mer allmänt hållna. Artikel 119, dvs. numera artikel 141, i har uppfattats som ett uttryck för en allmän princip om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Artikeln har preciserats genom flera andra rättsakter bl.a. genom direktivet 75/117/EEG om lika lön för kvi nnor och män och 76/207/EEG om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Rättsakterna omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering. Av EG:s bevisbördedirektiv och dess definition i artikel 2 framgår att indirekt diskriminering föreligger när en väsentlig större andel personer av det ena könet missgynnas av en skenbart neutral bestämmelse eller liknande. Frågan om betydelsen av att en jämförelseperson av motsatt kön saknas vid bedömning om åsidosättande av likabehandlingsdirektivet har uttalat sig om i Dekker-målet (C-177/88 [1990] ECR s. I- 3941). Målet gällde frågan om diskriminering på grund av graviditet. I målet anförde domstolen att en arbetsgivare bryter mot lika- behandlingsdirektivet vid vägran att anställa en arbetssökande som är lämplig för ett visst arbete, om vägran grundas på de möjliga nackdelar som kan uppstå om arbetsgivaren anställer en gravid kvinna. Vid sådant förhållande föreligger direkt könsdiskriminering. Under dessa omständig- heter ansåg domstolen att det inte spelade någon roll att det inte fanns en man som sökte anställningen. Frågan om jämförelseperson vid lönediskriminering har också varit föremål för domstolens bedömning i Macarthys-målet (C-129/79 [1980] ECR s. 1275). Målet rörde en kvinnlig lagerföreståndare som klagade över lönediskriminering eftersom hennes företrädare, en man, som hade slutat hade haft en högre lön. Domstolen uttalade att likalöneprincipen i artikel 119 i inte var begränsad till situationer där kvinnor och män utförde lika arbete för samma arbetsgivare. En jämförelse med en tidigare anställd arbetstagare var således möjlig. I målet berörde domstolen även frågan om en kvinna kunde kräva den lön hon ansåg sig vara berättigad till om hon varit en man, även om ingen man utförde eller tidigare hade utfört samma arbete, dvs. om det var möjligt att göra jämförelse med en hypotetisk person. Domstolen uttalade att en sådan fråga är hänförlig till indirekt och dold diskriminering vars identifiering förutsätter jämförande undersökningar av hela verksamhetsgrenar inom industrin vilket dess- utom kräver att gemenskapens eller medlemsstaternas lagstiftande organ först fastställer bedömningskriterier. Enligt domstolen följde härav att då det föreligger faktisk diskriminering, som ligger inom det område där artikel 119 är direkt tillämplig, är jämförelserna begränsade till de paralleller som kan dras utifrån konkreta värderingar av arbete som faktiskt har utförts av arbetstagare av olika kön inom samma verksamhet eller tjänst. Frågan om jämförelseperson har även berörts i generaladvokatens yttrande i Danfoss-målet (C-109/88 [1989] ECR s. 3199). General- advokaten anförde i sitt förslag att när någon gör gällande lönediskri- minering måste denne visa på förekomsten av lika eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare för vilket en man och kvinna erhåller olika lön. Vidare anförde generaladvokaten att i fall av direkt lönediskriminering måste lönen för två anställda av olika kön jämföras. I jämställdhetslagen har angivits vilka handlingar, vilken underlåtenhet eller vilka beslut som skall anses som diskriminerande (16–20 §§). Reglerna har byggts upp efter situationer som typiskt sett ansetts inne- bära diskriminering och anger uttömmande diskrimineringsförbudets omfattning. Endast om någon i lagen angiven situation föreligger kan det göras gällande att det föreligger otillåten könsdiskriminering. De i lagen upptagna situationerna förutsätter – med undantag för 20 § – att det finns en jämförelseperson. Diskrimineringsförbudet i anställningsfallen (16 och 17 §§) förutsätter dessutom att ett anställningsbeslut har fattats. (SOU 1990:41) föreslog att könsdiskrimi- nering i anställningsfallen (16 och 17 §§) även skulle kunna anses föreligga när det endast fanns en sökande till arbetet, om denne hade sakliga förutsättningar för arbetet. Trots svårigheterna att bevisa att könsdiskriminering föreligger vid anställningssituationer med endast en sökande ansåg utredningen att det inte skulle vara omöjligt att med stöd av diskrimineringsförbudet komma till rätta med diskriminering i situa- tioner då det bara finns en sökande. Det av godkända regeringsförslaget innebar dock att diskrimineringsförbudet inte borde kunna tillämpas när det bara finns en sökande till en anställning. Som skäl anfördes bl.a. att de svårigheter som hänger samman med bevis- ningen inte borde underskattas och att det rättsligt sett tillkommer en arbetsgivare att fritt bedöma om det över huvud taget skall anställas någon arbetskraft. Vidare anfördes att en arbetsgivare måste kunna av- visa den som söker ett arbete under hänvisning till att det inte finns något behov av arbetskraft och om en arbetsgivare inte anställer någon annan blir det i praktiken i det närmaste omöjligt att komma fram till att en diskriminering har skett redan genom att en arbetssökande har blivit avvisad. Förbudet mot diskriminering avseende löne- och anställningsvillkor i 18 § jämställdhetslagen är även det uppb yggt som en presumtionsregel. Förbudsregeln innebär att en skillnad i lön eller anställningsvillkor för två arbetstagare av olika kön hos samma arbetsgivare, när de utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt, skall antas vara ett utslag av könsdiskriminering. För att otillåten könsdiskriminering skall kunna anses föreligga enligt 18 § jämställdhetslagen krävs, liksom enligt 16 §, att en jämförelse görs mellan två individer av motsatt kön. En ytterligare förutsättning är att jämförelsen sker mellan två arbetstagare hos samma arbetsgivare. 2.3.3De tre nya diskrimineringslagarna I de tre nya diskrimineringslagarna har diskrimineringsförbuden delats in i förbud mot direkt och mot indirekt diskriminering. Förbuden mot direkt diskriminering i de tre lagarna förutsätter att en arbetstagare eller arbetssökande har missgynnats. För att avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling måste en jämförelse göras vanligen mellan två eller flera personer. En jämförelse kan göras mellan två faktiskt existerande personer. En sådan jämförelse blir dock, enligt förarbetena, inte rättvisande, om inte personerna befinner sig i likartade situationer. I den mån det inte finns någon att jämföra med kan en hypotetisk jämförelse göras. Frågan i en sådan situation blir hur en arbetssökande eller arbetstagare med annan etnisk tillhörighet, annan sexuell läggning eller utan funktionshinder skulle ha behandlats. Även enligt lag mot etnisk diskriminering kunde en fiktiv jämförelse göras för att ge svar på frågan hur en annan anställd i mot- svarande situation skulle ha behandlats av arbetsgivaren. I förarbetena till lag (prop. 1993/94:101 s. 48, 58 och 59) angavs att det inte är nödvändigt med en faktisk jämförelse utan om en sådan inte går att göra får domstolen i stället företa en fiktiv jämförelse och fråga sig hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en anställd av t.ex. annan ras. Vidare uttalades att en sådan jämförelse skulle göras med stor försiktighet och att en diskrimineringstvist därmed torde kunna antas bli svårare att vinna i dessa fall än i de fall där det finns ett konkret jämförelsematerial. Förbudet mot indirekt diskriminering förutsätter att ett missgynnande sker och att åtgärden eller kravet särskilt missgynnar personer av viss tillhörighet. För att avgöra om ett krav särskilt missgynnar personer av viss tillhörighet måste en jämförelse göras med annan grupp. Diskrimineringsförbuden i de nya lagarna omfattar hela anställ- ningsförfarandet. De förfaranden som träffas av förbuden skall avse anställningsvillkor och andra arbetsvillkor (inklusive lön), arbetsled- ningsbeslut samt uppsägning, avskedande, permittering och andra in- gripande åtgärder som en arbetsgivare vidtar mot en arbetstagare. För att arbetssökandes skydd skall vara heltäckande har det ansetts att hela anställningsförfarandet bör omfattas av diskriminerings- förbuden. Skyddet under ett anställningsförfarande gäller även om något anställningsbeslut inte kommer till stånd. Det ställs således inte upp något krav på att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Även om ett anställningsförfarande avbryts kan ett diskrimi- nerande förfarande under rekryteringen angripas. Detta innebär att inte bara ett anställningsbeslut kan angripas utan också olika åtgärder under själva rekryteringsförfarandet t.ex. behandlingen och gallring av ansökningshandlingar, urvalet till anställningsintervjuer och lämplighets- tester och andra åtgärder en arbetsgivare vidtar under rekryterings- förfarandet. Också en ensam arbetssökande kan åberopa diskrimi- neringsförbuden i de tre diskrimineringslagarna. För att få skydd under anställningsförfarandet enligt de nya diskri- mineringslagarna krävs att den som anser sig diskriminerad är att anse som arbetssökande. Ett diskriminerande beteende som inte omfattas av diskrimineringsförbudet utgör t.ex. en diskriminerande platsannons där det inte går att urskilja någon eller några enskilda diskriminerade arbetstagare eller arbetssökande. Aktiva åtgärder är avsedda att för- hindra ett sådant diskriminerande beteende. Utredningen föreslår att diskrimineringsförbudet vid anställning i jämställdhetslagen skall omfatta arbetssökande under hela anställ- ningsförfarandet och oberoende av om något anställningsbeslut kommer till stånd samt utan krav på jämförelseperson. Inte heller diskrimineringsförbudet vid arbetsledningsbeslut bör innehålla ett krav på jämförelseperson. Utredningens uppdrag är att analysera om jämställdhetslagens diskri- mineringsförbud och dess krav på jämförelseperson står i överens- stämmelse med EG-rätten. Diskrimineringsförbudets räckvidd vid anställning, befordran och utbildning för befordran Enligt jämställdhetslagen måste ett anställningsbeslut komma till stånd för att könsdiskriminering i anställningssituationen över huvud taget skall kunna föreligga. En arbetsgivare kan alltså vägra att anställa en sökande med hänvisning till dennes kön och ändå inte göra sig skyldig till otillåten könsdiskriminering, om arbetsgivaren avstår från att full- följa anställningsförfarandet. Motsvarande gäller vid befordran eller utbildning för befordran. I det följande åsyftas även dessa situationer när anställning nämns. Utformningen i jämställdhetslagen av diskrimineringsförbudet i anställningssituationen som en presumtionsregel för med sig att det måste finnas en jämförelseperson – någon som inte har lika bra förut- sättningar för arbetet – av motsatt kön för att otillåten könsdiskrimine- ring skall kunna förutsättas föreligga. EG:s likabehandlingsdirektiv innehåller inte något uttryckligt krav på att det skall komma till stånd ett anställningsbeslut eller att det skall finnas en jämförelseperson. Inte heller likalönedirektivet eller artikel 119, numera artikel 141, i innehåller något uttryckligt krav på jämförelseperson. Enligt avgörande i Dekker-målet (C-177/88 [1990] ECR s. I-3941), som gällde t illämpning av likabehandlingsdirektivet, krävdes inte någon jämförelseperson vid direkt diskriminering i ett anställningsförfarande. Ett sådant fall som hade att pröva i Dekker-målet skulle inte omfattas av diskrimineringsförbudet enligt jämställdhetslagen, eftersom en förutsättning för förbudet mot diskrimi- nering vid anställning enligt presumtionsregeln i 16 § är att det finns en Situationen i Dekker-målet var visserligen speciell, men det kan inte uteslutas att likartade fall uppkommer. Det kan mot bakgrund av det anförda konstateras att jämställdhetslagens förbud mot diskriminering vid anställning i detta avseende inte stämmer överens med EG-rätten. Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud vid anställning bör därför utformas på sådant sätt att något krav på jämförelseperson inte ställs upp vid direkt diskriminering. Vid indirekt diskriminering måste – såsom framgår av bevisbörde- direktivets definition av indirekt diskriminering och som i viss mån belyses i avgörande i Machartys-målet (C-129/79 [1980] ECR s. 1275) – en faktisk jämförelse göras mellan olika grupper. Det är kan således inte vid indirekt diskriminering anses vara möjligt att göra en hypotetisk jämförelse. Vad härefter gäller kravet på anställningsbeslut torde det förhålla sig så att det inte föreligger något fall från som tydligt visar att man i EG-rätten inte uppställer något krav på anställningsbeslut. I Dekker-domen framgår inte huruvida något anställningsbeslut över huvud taget fattades. Med hänsyn till den i fallet föreliggande situationen och att det under dessa omständigheter inte behövdes en jämförelseperson av motsatt kön torde man dock enligt utredningens mening kunna anta att det inte heller krävdes att ett anställningsbeslut kom till stånd. För att med säkerhet nå överensstämmelse med EG-rätten anser utredningen att jämställdhetslagens förbud mot diskriminering vid anställning även bör omfatta situationer där arbetsgivaren inte fattar något anställningsbeslut. Detta innebär att en arbetsgivare som avbryter ett anställningsförfarande därför att arbetsgivaren inte vill anställa en sökande av visst kön kan göra sig skyldig till otillåten könsdiskrimi- nering. Såsom framgår av förarbetena till den nya lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet krävs för att få skydd under anställ- ningsförfarandet att den som anser sig diskriminerad är att anse som arbetssökande (prop. 1997/98:177 s. 30). Ett diskriminerande beteende i en platsannons omfattas inte av diskrimineringsförbudet utan får i stället åtgärdas genom aktiva åtgärder (jfr prop. 1997/98:177 s. 44). Någon praxis från i frågan om ett diskriminerande beteende i en platsannons strider mot likabehandlingsdirektivet har utredningen inte funnit. För att överensstämmelse med de övriga diskrimineringslagarna skall uppnås är det lämpligt att ett diskriminerande beteende i en plats- annons även enligt jämställdhetslagen faller utanför diskriminerings- förbudet. Det skall understrykas att de tre nya diskrimineringslagarna innebär att diskrimineringsförbudet gäller hela rekryteringsförfarandet oavsett om något anställningsbeslut fattas och vid direkt diskriminering utan krav på jämförelseperson. En ändring av jämställdhetslagen i dessa hänseenden skulle därmed även innebära att lagen bringas i överens- stämmelse med den övriga diskrimineringslagstiftningen. Detta är enligt utredningens bedömande också ett skäl för förändringen. Diskrimineringsförbudets räckvidd vid lönediskriminering I frågan om direkt lönediskriminering följer av av- görande i Macarthys-målet att principen om lika lön för lika arbete i artikel 119 i , numera artikel 141, inte är begränsad till situationer där kvinnor och män utför lika arbete för samma arbetsgivare. Av avgörandet framgår att det inte heller är möjligt att vid påstående om direkt lönediskriminering hänvisa till en hypotetisk jäm- förelseperson. En faktisk jämförelse måste göras med en person av motsatt kön inom samma verksamhet eller tjänst. Kravet på en verklig jämförelseperson vid lönediskriminering framgår även av generaladvo- katens yttrande i Danfoss-målet (C-109/88 [1989] ECR s. 3199) där det framförs att i mål rörande direkt lönediskriminering lönen för två anställda av olika kön måste jämföras. I de nya diskrimineringslagarna uppställs däremot inte något krav på jämförelseperson vid direkt dis- kriminering och detta även när det är fråga om lönediskriminering. Man kan ställa sig frågan om det är möjligt att en situation motsva- rande den i Dekker-målet skulle kunna uppstå även i fråga om lönedis- kriminering. En sådan motsvarande situation skulle kunna innebära att arbetsgivaren medger att arbetstagaren erhållit lägre lön än som skulle ha utgivits om hon eller han varit av motsatt kön. Om det i en sådan situation saknas en jämförelseperson av det motsatta könet kan det enligt jämställdhetslagen inte bli fråga om otillåten diskriminering. Frågan är hur förfarandet är att bedöma enligt EG-rätten. Frågan har såvitt utredningen funnit inte prövats av . Uttalandena i Machartys- respektive Danfoss-målet talar dock för att en verklig jäm- förelse skall göras. Såväl likalönedirektivet som artikel 119 i Romför- draget, numera artikel 141, innehåller en föreskrift om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller arbete som tillerkänns lika värde. Denna formulering talar starkt för att en jämförelse med någon av mot- satt kön skall göras. Enligt utredningens mening kan alltså inte anses oförenligt med EG- rätten att uppställa krav på jämförelseperson vid direkt lönediskrimi- nering. Jämförelsen skall dock kunna göras även med en tidigare anställd av motsatt kön (jfr Machartys-målet). Att på motsvarande sätt som skett i de tre nya diskrimineringslagarna ta bort kravet på jämförelseperson i lagtexten vad gäller lönediskriminering på grund av kön bör enligt utredningen mening inte ske. Lönediskrimineringsförbudet i jämställdhetslagen bör även fort- sättningsvis vara utformat efter förebild av och likalöne- direktivet. Enligt utredningens mening föreligger alltså inte anledning att ändra diskrimineringsförbudets räckvidd vid direkt lönediskriminering. Vid indirekt lönediskriminering måste, som tidigare anförts, en fak- tisk jämförelse göras mellan grupper och det kan inte vara mö jligt med en hypotetisk jämförelse (jfr Machartys-målet). Diskrimineringsförbudets räckvidd vad gäller arbetsledningsbeslut, uppsägning och omplacering m.m. Vad gäller arbetsledningsbesluten enligt 19 § bör enligt utredningens mening i konsekvensens namn motsvarande ändring genomföras som vad gäller anställning enligt 16 §. I fråga om uppsägning, omplacering m.m. i 20 § har frågan inte någon aktualitet. För att nå överensstämmelse med vad som får anses gälla enligt EG- rätten och vad som gäller enligt den nya diskrimineringslagstiftningen anser utredningen att diskrimineringsförbudet i 16 och 19 §§ jämställd- hetslagen bör ändras så att förbudet omfattar hela anställningsförfaran- det och utan att något krav på anställningsbeslut eller jämförelseperson uppställs. Lönediskrimineringsförbudet i 18 § bör lämnas oförändrat. praxis rörande bevisbördan i tvister om könsdiskrimi- nering är grundad på följande synsätt. Normalt är det den som påstår något till stöd för en talan som har bevisbördan härför. I princip är det därför arbetstagaren som har bevisbördan för att hon eller han har utsatts för diskriminering på grund av kön. Bevisbördan kan dock gå över på arbetsgivaren, om detta är nödvändigt för att undvika att arbetstagare som förefaller vara utsatta för diskriminering berövas att hävda likabehandlingsprincipen (jfr Danfoss- målet C-109/88 [1989] ECR s. 3199, Enderby-målet C-127/92, [1993] ECR s. I-5535 och Royal Copenhagen-målet C-400/93 [1995] ECR s. I-1275).