sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — För att inte onödigt tynga 6 kap. med detaljbestämmelser föreslår kommittén att En upphandlande enhet får genomföra en förenklad form- givningstävling med iakttagande av 1 kap. 4 §. Med formgivningstävling förstås en sådan tävling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket. Förenklade formgivningstävlingar skall i likhet med förenklade upp- handlingar annonseras i en elektronisk databas som godkänts av till- synsmyndigheten (6 kap. 8 §). 12.5.1Samla regler om förfrågningsunderlaget i en paragraf Kommittén föreslår att sjätte kapitlets olika bestämmelser om vad ett förfrågningsunderlag skall innehålla, av pedagogiska skäl, bör föras samman i en paragraf . I gamla UF (5 §) med tillhörande föreskrifter fanns motsvarande paragraf där man samlat det som skulle ingå i för- frågningsunderlaget. Som utgångspunkt skall enligt kommittén förfråg- ningsunderlaget vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen. 294 Främst kategori 12 i bilagan: Arkitekttjänster, Ingenjörs- och konstruk- tionstjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur och anknutna vetenskapliga och tekniska tjänster. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Kommittén föreslår att följande lagtext från olika paragrafer i 6 kap. samlas i en paragraf. 1) om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling 2)att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom telefax eller e-post skall bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling296, 3)den dag då anbud senast skall ha kommit in 297, 4)den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande298, 5)den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts till det att leverans av tjänst eller vara skall påbörjas, 6)vilken form för anbudsprövning som kommer att tillämpas och 7)vilka kriterier som den upphandlande enheten avser tillmäta betydelse vid prövning av anbud. Den upphandlande enheten får endast om sär- skilda skäl föreligger underlåta att ange kriteriernas angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Förfrågningsunderlagen ser ofta olika ut trots att samma slags upphandling- ar görs av flera upphandlande enheter. Det förekommer till och med att samma kommun använder olika modeller i olika kommundelar. För anbuds- givarna leder detta ofta till merarbete och osäkerhet om vad som efterfrågas. För att öka lagens styrande effekt i detta avseende bör det enligt kommittén klargöras vilka uppgifter ett förfrågningsunderlaget normalt skall innehålla. Det torde räcka med att ange vilka rubriker som förfrågningsunderlaget skall innehålla. För att inte onödigt tynga lagtexten bör det framgå av förarbetena till paragrafen att ett förfrågningsunderlag, utöver de krav som ställs i lag, skall innehålla -en allmän orientering om uppdragets huvudsakliga innehåll, -de administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingen, t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning av anbud, -en kravspecifikation i form av beskrivningar eller programhandlingar uttryckt företrädesvis i funktion- eller prestandatermer och 295Nuvarande 6 kap. 3 § andra stycket, texten något modifierad; om istället för att. 296Nuvarande 6 kap. 3 § tredje stycket, texten ändrad: e-post likställs med fax, telegram har strukits. 297Nuvarande 6 kap. 5 § första stycket. 298Nuvarande 6 kap. 5 § andra stycket. 299Nuvarande 6 kap. 12 § andra stycket, texten något modifierad. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. -de kommersiella villkor som gäller för den aktuella upphandlingen, såsom betalnings- och leveransvillkor m.m. Kommittén anser att lämnande av anbud per e-post bör likställas med anbud som lämnas med telefax. Detta gäller enligt NOU . Det bör dock framgå av lagtexten för att undvika eventuella missförstånd. Statskontoret har dock fått i uppdrag att ge förslag på ändringar i 6 kap. för att underlätta för elektronisk handel. Statskontoret skall presentera sina förslag för regeringen . Enligt uppgift arbetar Statskontoret med ändringförslag avseende möjligheten att lämna anbud med e-post.300 Vidare pågår inom ett omfattande ar- bete med att ändra upphandlingsdirektiven för att främja elektronisk handel. Att lämna anbud per telegram får anses som en obsolet metod som bör strykas ur lagen. Kommittén föreslår att det skall framgå av förfrågningsunderlaget den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphandlingen sluts till det att leverans av vara eller tjänst påbörjas (implementeringstid). I de flesta fall vet den upphandlande enheten när den be höver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium, dvs. före anbudslämnande, får reda på hur han har på sig att förbereda en leverans. Vid till exempel byggentreprenader, som enligt 6 kap. kan uppgå till avsevärda belopp, måste den upphandlande enheten inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anskaffa maskiner. Anser leverantören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga resurser kan han avstå från att lämna anbud om han vet att den utsatta implementeringstiden inte är tillräcklig för honom. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer som med större säkerhet har de resurser som behövs för att leverera . 300 "Elektronisk upphandling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr 1999/0279-5. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Hur lång implementeringstiden bör vara, får avgöras med utgångs- punkt i den enskilda upphandlingen samt med iakttagande av 1 kap. 4 §. 12.5.5Form för prövning av anbud Enligt 6 kap. 12 § skall antas antingen det ekonomiskt mest fördelak- tiga anbudet eller det anbud som är lägst i pris. Valet av form för prövning av anbud indikerar starkt vad den upphandlande enheten lägger vikt vid i sin upphandling. Kommittén anser därför att det bör framgå av lagen att den upphandlande enheten, i förfrågningsunderlaget, skall ange vilken form som enheten tänker tillämpa vid sin anbudsprövning. Det har varit känt att fri prövningsrätt inte får förekomma vid offentlig upphandling.301 Enligt de nu gällande reglerna skall de krite- rier som den upphandlande enheten tänker t illämpa vid utvärdering av anbuden om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Det innebär att den upphandlande skall om det är mö jligt rang- ordna kriterierna. Detta skall enligt NOU tolkas restriktivt, endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange rangordningen, får man avstå från detta. 302 Kommittén har genom kon- takter med inköpare och leverantörer erfarit att många upphandlande enheter tolkar reglerna på så sätt att huvudregeln är att kriterierna inte behöver rangordnas. Kommittén föreslår därför en ändring såtillvida att endast om särskilda skäl föreligger, får den upphandlande enheten un- derlåta att ange kriteriernas angelägenhetsgrad. Vidare skall det vikti- gaste kriteriet anges först. Syftet med förslaget är att leverantörer skall ges bättre möjligheter att bedöma vad den upphandlande enheten priori- terar. Då kan leverantören på ett bättre sätt kalkylera vilka resurser som kommer att behövas för att på ett tillfredsställande sätt tillhandahålla efterfrågade varor och tjänster. Rangordning torde därmed medföra att den upphandlande enheten får bättre och mer ändamålsenliga anbud. Den leverantör som inte anser sig kunna uppfylla kriterierna kan avstå från att lämna anbud. På så vis besparas leverantören kostnader för att 301Se t.ex. NJA 1998, s. 873. 302NOU:s dnr 264/95-26. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. lämna anbud och upphandlande enheten kostnader för att utvärdera des- sa. Särskilda skäl att underlåta rangordning kan föreligga vid teknisk komplicerade varu- och tjänsteupphandlingar där det inte är mö jligt att på förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingskriterier. Vid dessa s.k. teknikupphandlingar anskaffar den upphandlande enheten något som inte finns på marknaden. Det råder i dessa upphandlingar en osäkerhet om hur den tekniska lösningen avseende ett visst behov hos den upphandlande enheten kan tillgodoses. 12.6Obligatorisk publicering i elektronisk databas Vid upphandling i enlighet med de direktivstyrda reglerna krävs i de flesta fall att publicering av aktuell upphandling sker i EU:s elektroniska databas (). Inom EU pågår ett intensivt arbete med att ändra direktiven så att elektronisk upphandling kan underlättas. Kommittén anser att en obligatorisk annonsering i databas för förenklade upphandlingar kommer att skynda på utvecklingen av elektronisk upphandling. I NOU:s rapport upp- ges att det förmodligen finns ytterligare besparingar att göra om annon- sering görs i större utsträckning vid upphandlingar under tröskelvärdena. Av den vidtagna undersökningen inför rapporten visade det sig att ande- len upphandlande enheter som ansåg att besparingar hade kunnat göras tack vare var störst i den grupp som hade ökat annonseringen. Från flera håll har framförts att främst små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling skulle öka om även upp- handlingar under tröskelvärdena annonserades. Det har framförts att det är vanligt att de upphandlande enheterna vanligen vänder sig till större och väletablerade företag när enheterna infordrar anbud genom skrivelse. Små och medelstora företag har även p.g.a. resursskäl stora svårigheter att bevaka och få vetskap om vad som pågår på upphandlingsmarkna- den.304 , Effekter av lagen om offentlig upphand- ling, s. 55. 304Se avsnitt 7.3.1. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Kravet på obligatorisk publicering i databas kan medföra att upphand- lingsförfarande enligt 6 kap. blir mer formaliserat . Vidare varierar leverantörernas datormognad bl.a. beroende av före- tagens storlek. Företrädare för branschen har uttalat att av de små och medelstora företagen har tillgång till internet. Detta innebär inte att datormognaden i form av användande av datorer är fullt så ut- vecklad. En stadig utveckling sker dock avseende små och medelstora företags användning av IT, t.ex. har av dessa företag en egen hemsida. De små och medelstora företagen har enligt undersök- ningar en hög tilltro till att internet kommer att ha en stor betydelse för dem . Det föreslagna systemet är inte kostnadsfritt. Enligt uppgift från några av de aktörer som kan erbjuda tjänsten ligger kostnaden för ett företag som vill abonnera på bevakning av de upphandlingar som görs mellan till beroende på hur många upphandlande enheter som skall bevakas. Annonsörerna behöver inte betala för att annonsera men kommer givetvis att i slutänden att bära kostnaderna genom att leverantö- rernas kostnader ligger till grund för prissättningen. Att anslagsfinansiera verksamheten och göra detta till en helt statlig uppgift är inte lämpligt eftersom det finns en mängd privata aktörer som erbjuder dessa tjänster. Enligt de privata aktörer som erbjuder databastjänster så föreligger för dem inga tekniska problem med att genomföra ett obligatoriskt an- nonseringskrav i elektroniska databaser. Mot bakgrund av att små och medelstora företags deltagande i of- fentlig upphandling bör främjas, att ökad konkurrens leder till bättre kvalitet och lägre priser för de upphandlande enheterna och att utveck- lingen mot elektronisk upphandling främjas föreslår kommittén att krav införs avseende obligatorisk annonsering av förenklade upphandlingar i elektroniska databaser. Att driva dessa databaser bör inte vara en statlig uppgift. Kommittén anser att det får vara upp till marknadskrafterna att utveckla system som är attraktiva för de upphandlande enheterna och leverantörerna. Förslaget ställer dock ökade krav på upphandlande enheters och leveran- törers datorkompetens vilken får anses vara under utveckling. I princip samtliga upphandlande enheter får anses ha t illgång till den behövliga tekniken. Utvecklingen på leverantörssidan är något mer oklar. Med anled- ning av detta föreslår kommittén att infordrande av anbud genom skrivelse, tidningsannons eller på annat sätt fortsättningsvis bör kunna användas som Överväganden och förslag beträffande 6 kap. ett komplement till den obligatoriska annonseringen. Detta får dock tidigast göras som annonsen publicerades. Kommittén föreslår också att regeringen eller den myndighet som re- geringen bestämmer får föreskriva övergångsbestämmelser med anled- ning av bestämmelserna om obligatorisk annonsering. 12.6.2Elektronisk databas för offentlig upphandling godkänd av t illsynsmyndigheten Det krävs för att tillräcklig konkurrens skall uppnås, att den databas som den upphandlande enheten väljer är allmänt känd för leverantörer, åt- minstone i det produkt- eller tjänsteområde som upphandlingen avser. Databasen skall vara så välkänd att den upphandlande enheten genom att publicera sin ansökningsinbjudan uppnår t illräcklig konkurrens. I en så- dan bedömning bör ingå antalet leverantörer som besöker eller prenume- rerar på databastjänsten, antalet dagar ett anbud får ligga i databasen etc. Att en enheten lägger ut en annons på sin egen hemsida kan i all- mänhet inte anses vara en tillräcklig åtgärd. föreslås godkänna de databaser, som i enlighet med de objektiva kriterier som tillsynsmyndigheten har uppställt, kan anses uppfylla krav på allmän spridning av upphandlingsa nnonser bland leveran- törer i aktuell bransch. föreslås också tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser. Denna lista och de kriterier som gäller för godkännandet skall publiceras på myndighetens hemsida så att alla som vill kan ta del av dem. beslut om att inte godkänna en elektronisk databas skall kunna överklagas till länsrätten. Utformningen av annonsen samt antalet dagar annonsen skall publiceras får bestämmas utifrån huvudregeln i 1 kap. 4 § och vad i övrigt anges i lagen. Annonsen kan innehålla en länk till den upphandlande enhetens hemsida där ytterligare information, t.ex. förfrågningsunderlag kan hämtas. Förenklad upphandling med endast en leverantör skall, enligt kommitténs förslag, undantas annonseringsplikten. Vid sådan upphandling räcker det Överväganden och förslag beträffande 6 kap. med att den upphandlande enheten infordrar anbud genom skrivelse. Skri- velsen skall vara utformad i enlighet med huvudregeln i 1 kap. 4 § . Vid direktupphandling ställs, i enlighet med den föreslagna definitio- nen i 1 kap. 5 §, inget krav på annonsering. Det har framförts önskemål om att i lagen fixera anbudstider. Detta skulle kunna underlätta inte minst för mindre och nyetablerade företags deltagande i upphandling. Ett problem är att en generell fixering av anbudstider skulle kunna medföra att upphandling enligt 6 kap. blir att för formaliserad och inflexibel. För att även nyetablerade företag skall kunna lämna anbud bör de upphandlande enheterna även i fortsättningen, i sin bedömning av vad som är skälig tid att lämna anbud, ta hänsyn till dessa företags förut- sättningar att delta. Kommittén anser inte att anbudstiderna vid förenklad upphandling skall fixeras i lag. 12.8Ändringar så att vissa regler över respektive under tröskelvärdena blir lika I syfte att underlätta tolkningen av föreslås att vissa bestämmelser i 6 kap. görs identiska med motsvarande regler över tröskelvärde- na. De bestämmelser som avses i 6 kap. har ursprungligen tillkommit efter förebild av bestämmelser i 1 kap. I några fall har bestämmelserna i 1 kap. ändrats utan att motsvarande ändring skett i 6 kap. I andra fall återfinns samma paragrafer i 1 och 6 kap. De paragrafer som föreslås vara identiska i 1 och 6 kap., föreslås gälla för 6 kap. genom att en hän- visning i 6 kap. 1 §. Hänvisning till viss vara eller viss process I 6 kap. 3 § finns en regel som säger att den upphandlande enheten inte får hänvisa till viss vara eller viss process i t.ex. förfrågningsunderlaget om inte särskilda skäl föreligger. Paragrafen infördes efter mönster av 1 kap. 16 §. Bestämmelsen i 1 kap. har sedermera ändrats och förtydligats utan att 303 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att 1 kap. 16 § skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. . Förtydligande och komplettering av anbud och anbudsansökan I 6 kap. 8 § anges att en upphandlande enhet får medge att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 1 kap. 21 § första stycket anges att enhe- ten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller komplette- ras. Ordvalet tyder på att det i 6 kap. är leverantören som tar initiativ till handlingen medan det i 1 kap. sker på initiativ av den upphandlande en- heten. Kommittén anser att sådant förtydligande och komplettering som avses i bestämmelsen, skall ske på begäran av den upphandlande enhe- ten. Anledningen är att leverantörerna skall lämna in så kompletta anbud som möjligt. I konsekvens med att det införs ett selektivt förfarande före- slås den upphandlande enheten få medge att en anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel även i en leverantörs ansökan om att få lämna anbud. Mot denna bak- grund föreslår kommittén att 1 kap. 21 § första och andra styckena skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap. . Förkastande av orimligt låga anbud I 6 kap. 12 § tredje stycket återfinns regler om förkastande av orimligt låga anbud. Denna bestämmelse har införts efter förebild av 1 kap. 23 § första stycket. Bestämmelsen i 1 kap. 23 § har därefter förtydligats utan att motsvarande ändring gjorts i 6 kap. Kommittén föreslår att vid upphandling enligt 6 kap. skall 1 kap. 23 § tillämpas. Enligt gällande lydelse i 6 kap. får den upphandlande enheten för- kasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Den föreslagna ändringen innebär att följande tillägg görs. Hänsyn får tas endast till förklaringar som kan godtas på objektiva grunder, såsom kostnaderna i tillverkningen eller utförandet, de tekniska lösningarna, och originaliteten i anbudsgivarens förslag. I 6 kap. 9 § behandlas situationer då en leverantör får uteslutas från deltagande i upphandlingen. I paragrafens första stycke 2 anges att en 304 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. leverantör får uteslutas om han gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkes- utövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts och den upp- handlande enheten kan visa detta. Tillägget har sin motsvarighet vid upphandling över tröskelvärdena (1 kap. 17 §). I 6 kap. 9 § andra stycket 3 sägs att en leverantör får uteslutas om han inte fullgjort sina åligganden avseende svenska skatter eller soci- alavgifter. Punkten ändras så att även utländska leverantörer som inte fullgjort sina skatts- och avgiftsskyldighet i det egna landet får uteslutas från deltagande i en upphandling. Ändringen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 § vid upphandling över tröskelvärdena. I 6 kap. 15 § och i 1 kap. 24 § återfinns i stort sett samma regler avse- ende förvaring av handlingar. Kommittén föreslår att 6 kap. 15 § utgår och att 1 kap. 24 § även skall gälla vid upphandling enligt 6 kap. 12.9Branschsaneringsutredningens förslag till ändringar i 6 kap. har sett över i syfte att minska möj- ligheterna för oseriösa företag att genom ekonomisk brottslighet konkur- rera ut seriösa företag vid leverans av varor och tjänster till den offentli- ga sektorn. Genom illojal konkurrens rubbar sådana företag spelreglerna för marknadsekonomin, som t.ex. bestämmelserna i är ett uttryck för. förslag har tagit sikte på upphandling enligt såväl de direktivstyrda bestämmelserna som bestämmelserna i 6 kap. LOU.306 Kommittén skall enligt sina direktiv endast beakta de för- slag som branschsaneringsutredningen lämnat avseende 6 kap. . 306 SOU 1997:111 s. 449. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 12.9.2Förkasta orimligt låga anbud förslag : Den upphandlande enheten skall förkasta orimligt låga anbud som anbudsgivaren inte kunnat ge någon rimlig förklaring till. Ett stort problem med ekonomisk brottslighet är den illojala konkur- rensen. kan genom att inte följa de regler som gäller för näringsverksamheten, erbjuda lägre priser och därigenom konkurrera ut seriösa företag. Av en undersökning 307 gjort på uppdrag av rege- ringen framgår att av de tillfrågade upphandlande en- heterna ifrågasätter anbud med orimligt lågt pris. Flera myndigheter, fackförbund och branschorganisationer som branschsaneringsutredning- en varit i kontakt med har gjort gällande att den offentliga sektorn regel- mässigt upphandlar till priser som är helt orealistiska med hänsyn till bl.a. personalkostnader per arbetad timme. Flera branschorganisationer har angivit att de upphandlande enheterna inte vinnlägger sig om att in- gående bedöma anbuden så att underprissättning avslöjas och medvetet fuskande företag diskvalificeras. I många fall anser organisationerna att kravet på låga priser får spela en allt för stor roll. uppmärksammar problemet, som redan finns i och med nuvarande reglering, med att veta när ett anbud är att anse som orimligt lågt. I enlighet med flera av remissinstanserna anser kommittén att det är allt- för långtgående att kräva att den upphandlande enheten skall förkasta orimligt låga anbud. För att kunna bedöma om ett anbud är orimligt lågt måste den upphandlande enheten dels kunna a vgöra vad som är orimligt lågt, dels avgöra om en förklaring är tillfredsställande eller inte. 307 sände RRV ut en enkät till 104 kommunala, landstingskom- munala och statliga myndigheter för att utreda hur kontrollen av leverantörer i samband med upphandling kan fördjupas i syfte att förebygga ekonomisk brotts- 308 SOU 1997:111, s. 495 ff. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. två moment kräver skönsmässiga bedömningar som emellanåt är svåra att göra. Vidare är det vanligt att företag tillämpar låga priser vid marknadsfö- ring av nya produkter. Ett system där förklaring alltid krävs till orimligt låga priser kan komma att upplevas såsom mycket byråkratiskt. Vidare innebär ett sådant krav att upphandlingsprocessen kommer att fördröjas. Kommittén anser att det är tillräckligt med att det vid förenklad upp- handling finns en möjlighet för den upphandlande enheten att inte godta orimligt låga anbud. 12.9.3Kontroll av registrering i utländska företagsregister förslag : Kontrollen av om en leverantör är registrerad i företagsregister skall även avse utländska näringsidkares registrering i sådant register. Vid upphandling enligt 6 kap. skall den upphandlande enheten innan ett skriftligt anbud antas, om det inte är onödigt, kontrollera att leveran- tören är registrerad i aktie-, handels- eller föreningsregistret. En upp- handlande enhet skall i förfrågningsunderlaget eller dylikt ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om registrering. En upphand- lande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i ett sådant register, under förutsättning att registerskyldighet föreligger. Hänvisningen till aktiebolags-, handels och föreningsregistret marke- rar att det är fråga om svenska företagsregister. För att upprätthålla konkurrensen och motverka företag som håller sig undan registrering saknar det naturligtvis betydelse om företaget är svenskt eller utländskt. För svenska företag som utsätts för registre- ringskontroll, är det angeläget att motsvarande kontroll görs även för utländska företag. I annat fall kan utländska företag få en konkurrens- fördel. 309 SOU 1997:111, s. 507 f. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Kommittén har inte erfarit att det föreligger något problem med utländ- ska leverantörer som inte är registrerade i bolagsregister. Det föreligger snarare ett problem med att det knappt förekommer några anbud från utlandsbaserade leverantörer vid förenklade upphandlingar.