sou · GNB349 · 2000-01-01 00:00:00 — Det tar där sikte på vissa allvarligare fall av olika behandling på grund av etnisk tillhörighet, dvs. av etnisk diskriminering, som kan medföra skadeståndsskyldighet för en arbetsgivare gentemot en arbetssökande eller en arbetstagare. Direktiven hänvisar emellertid inte till den nämnda bestämmelsen. Uttrycket förekommer inte heller i andra sammanhang i vilka diskriminering eller missgynnande behandlas. Rätten att inte bli diskriminerad utgör dock endast en sida av myntet. Den andra sidan utgörs av ett krav på likabehandling, dvs. att lika fall skall behandlas lika. Denna princip, den s.k. likabehandlingsprincipen, innebär också att en person alltid skall behandlas utifrån sina egna individuella förutsättningar och inte efter uppfattningar grundade på fördomar eller allmänna föreställningar om vad som kännetecknar den etniska grupp som han eller hon tillhör. Principen regleras dels i EG- rätten/artikel 12 dels i svensk lag (regeringsformen 2 kap. I lagen mot etnisk diskriminering anges i 1 § även att lagens syfte är att motverka etnisk diskriminering, varmed enligt samma bestämmelse menas orättvis eller kränkande behandling på grund av etnisk tillhörighet (ras, hudfärg, etniskt eller nationellt ursprung eller trosbekännelse). I orden orättvis och kränkande ligger att vad man vill komma åt är en Förekommer etnisk diskriminering? avvikelse från principen om likabehandling. I straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § är utgångspunkten för när en handling är klandervärd också att den innebär en avvikelse från principen om likabehandling. Mot bakgrund av vad som tagits upp, och särskilt att även direktiven synes utgå från att är likabehandling, saknas anledning att tillägga uttrycket otillbörlig särbehandling någon annan innebörd än som en avvikelse från principen om att alla i likartad situation skall be- handlas lika oavsett etnisk tillhörighet. Utredningens utgångspunkt för sitt uppdrag är därför, att en företa- gare inte får behandlas mindre förmånligt än andra med annan etnisk tillhörighet som befinner sig i en likartad situation, och att utredning- ens uppgift är att kartlägga om sådan behandling förekommer. Detta innebär även en rätt att behandlas efter individuella förutsättningar, och inte efter antaganden, mer eller mindre förutfattade meningar eller rentav fördomar om vad som kännetecknar den etniska grupp en indi- vid tillhör eller förmodas tillhöra. 5.1.2Hinder som möter personer med invandrarbakgrund En annan del av utredningsuppdraget är att kartlägga olika hinder som är specifika för personer med invandrarbakgrund, som kan finnas när det gäller start och utveckling av eget företag. Uppgiften är både att se till hinder som kan finnas hos företagarna själva och som företagarna möter. Till hinder hänförliga till företagarna själva som nämns i direktiven hör t.ex. bristfällig arbetslivskompetens, otillräckliga kunskaper i det svenska språket och om svenska lagar samt avsaknad av svenska bank- kontakter. Hit hör emellertid också de oskrivna sociala koder som finns i vårt samhälle. Hinder av den typ som beskrivits senast kan hänföras till vad direk- tiven kallar kulturella skillnader. Sådana kan också finnas hos de per- soner som företagarna möter. Det kan gälla långivare, fastighetsägare och andra personer, som företagare med invandrarbakgrund möter i sin verksamhet och som i sin tur är okunniga om de oskrivna sociala koder som sådana företagare bär med sig. Exempel på hinder som inte är direkt hänförliga till företagarna själva utan snarare till de personer som företagarna möter, som nämns i direktiven, är att dessa inte förstår affärsidéerna eller de speciella problem som företagare med invandrar- bakgrund har, liksom att de möts med misstro i fråga om förmåga, tro- värdighet och kompetens. Dessa hinder kan medföra en direkt risk för diskriminering, alltså att företagare med olika etnisk tillhörighet be- 66 Förekommer etnisk diskriminering? Hindren kan också medföra kommunikationsproblem och brister i bemötandet, något som i sin tur kan leda till onödiga miss- förstånd och, inte minst, affärsmässigt dåliga resultat för båda parter. En av de grundläggande tankarna med den Europeiska unionen är att tillgångar av olika slag skall kunna förflyttas mellan länderna för att produktionen skall kunna bedrivas där det är mest ändamålsenligt. Ekonomisk aktivitet skall kunna bedrivas gränslöst. Därför innehåller regler om att varor, personer - fysiska såväl som juridiska - och kapital i princip skall kunna röra sig fritt över gränserna. EG- rättens skydd mot diskriminering omfattar samtliga dessa aspekter av den fria rörligheten. Skyddet har alltså i första hand tillkommit för att främja fri konkurrens och inte för att främja mänskliga rättigheter. Det mänskliga rättighetsperspektivet har dock börjat fokuseras alltmer. Detta har särskilt kommit till uttryck i Amsterdamfördraget. Såvitt gäller fysiska personer är den fria rörligheten till helt övervä- gande del kopplad till att personerna skall företa någon form av ekono- misk aktivitet. En viss utvidgning av skyddet till vissa andra personer har skett, särskilt genom praxis. Studerande, pensionärer och, , turister omfattas också. I dessa fall finns en viss anknytning till någon av de övriga s.k. friheterna. Skyddet mot diskrimi- nering gäller därvid i första hand och ibland uteslutande EU-medborgare men inte s.k. tredje landsmedborgare. Med tredje landsmedborgare avses personer som inte är medborgare i något EU-land. Tredjelands- medborgare som är gifta med EU-medborgare har indirekt ett visst skydd mot diskriminering. Om en tredje landsmedborgare, som är gift med en EU-medborgare, behandlas i strid med EG-rättens krav är det dock i förhållande till EU-medborgaren som diskrimineringen anses ha skett. Till följd av gäller flera av EG-rättens regler också medborgare i , och . Förekommer etnisk diskriminering? Diskriminering på grund av nationalitet eller också etnisk tillhörighet regleras i bl.a. artikel 12 och artikel 13 i EG-fördraget i dess nya lydelse enligt Amsterdamfördraget. Även EG-rättens princip om fri rörlighet för tjänster, däribland artikel 3 och artiklarna 49, 50, 54 och 55 samt, i någon mån, artikel 43, är av intresse i detta avseende. Amsterdamfördraget har godkänts av . Det börjar gälla först då alla medlemsländernas nationella parlament har godkänt det, vilket beräknas ske . Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet Artikel 12 förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet inom fördragets tillämpningsområde. Det betyder i första hand att någon form av ekonomisk aktivitet måste vara för handen innan artikeln kan åberopas. Vidare föreskrivs att rådet enligt förfarandet i artikel 252 kan anta bestämmelser i syfte att förbjuda sådan diskriminering. Diskrimi- neringsförbudet täcker inte bara situationer, i vilka lika fall behandlas olika (direkt diskriminering) utan, till följd av rätts- praxis, även situationer där olika fall behandlas lika (indirekt diskriminering). Artikel 12 har s.k. direkt effekt och är direkt tillämplig. Den kan så- ledes åberopas i svensk domstol i tvister mellan enskilda utan mellan- kommande nationell lagstiftning. Den har företräde framför svensk nationell rätt, om den svenska rätten skulle strida mot EG-rätten. Rätt för rådet att besluta om åtgärder för att bekämpa diskriminering I den nya artikel 6a som antogs vid regeringskonferensen i har rådet fått en allmän befogenhet att, inom de områden där det föreligger kompetens för gemenskapen, enhälligt besluta om åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av bl.a. ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse. Artikeln, som i får beteckningen 13, innebär i praktiken att EU, på de områden där man redan kan agera, också kan vidta lämpliga åtgärder för att motverka dessa typer av diskriminering. Artikel 13 har inte direkt effekt och är inte direkt tillämplig. har aviserat att den kommer att lägga fram ett förslag till direktiv mot etnisk diskriminering grundat på artikeln. 68 Förekommer etnisk diskriminering? Fri rörlighet ett mål för gemenskapen Enligt artikel 3.1 c i fördraget utgör avskaffandet av hindren för fri rör- lighet ett av gemenskapens mål. Ett villkor för att nå målet innefattar en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna. De närmare reglerna för hur det skall ske finns bl.a. i regler om fri etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster. Förbud mot diskriminering i fråga om tjänsters fria rörlighet Tjänsters fria rörlighet regleras i artikel 49. Den föreskriver att in- skränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen gradvis skall avvecklas för medborgare i medlemsstater, som etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Artikeln har direkt effekt och är direkt tillämplig i medlemsländerna. Artikelns andra stycke gör det även möjligt för rådet att besluta att bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster skall tillämpas även på medborgare i tredje land, som tillhandahåller tjänster och som har etablerat sig inom gemenskapen. Med tjänster avses enligt artikel 50 prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, personer och kapital. Tjänster som särskilt anges är verksamhet av industriell och kommersiell natur samt verk- samhet inom hantverk och fria yrken. Artiklarna 49 och 50 är direkt tillämpliga. Första stycket i artikel 49 och tredje stycket i artikel 50 har direkt effekt. Enligt artikel 54 är medlemsstaterna skyldiga att, så länge inskränk- ningar i friheten att tillhandahålla tjänster inte har avvecklats, tillämpa alla inskränkningar i friheten på samtliga som faller in under huvud- regeln i artikel 49 utan diskriminering på grund av nationalitet eller hemvist. Vidare skall enligt artikel 55 och artiklarna 45- 48 om etableringsrätt tillämpas också på tjänster. I detta sammanhang kan det vara värt att notera artikel 47 som avser ömsesidigt erkännande av examens-, utbild- nings- och andra behörighetsbevis. Förbud mot diskriminering vid etablering Rätten till etablering innebär frihet att sätta upp och bibehålla en näringsverksamhet under förutsättning att man respekterar och följer de regler som gäller i värdlandet. Denna grundläggande princip regleras i Förekommer etnisk diskriminering? Etableringsrätten innebär en rätt att bli behandlad på samma sätt som värdlandets egna medborgare och bolag. Förbudet mot diskri- minering skall alltid beaktas. Det materiella innehållet i etableringsrätten har i huvudsak utvecklats genom rättstilllämpning. Både artikel 43 och artikel 49 tar sikte på att avveckla hinder och skapa friheter för företag att agera och för tjänster att erbjudas fritt på den gemensamma marknaden. Generellt sett finns relativt lite sekundärrätt inom tjänstesektorn. Det första direktivet som skrevs var det allmänna program för avveckling av hinder för friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen. Andra centrala direktiv på tjänsteområdet berör framför allt samordning och åtgärder för flyttning och bosättning av utlänningar2, avveckling av hinder för rörlighet och bosättning för medborgare i medlemsstaterna för etablering och tillhandahållande av tjänster3 samt rätten för en med- borgare i en medlemsstat att stanna kvar i ett medlemsland efter att ha bedrivit verksamhet där4. Dessa direktiv inkluderar personer med egen rörelse. Utöver dessa finns direktiv om ömsesidigt erkännande av examina, rätten till bosättning för studenter, pensionärer och icke-yrkesverk- samma. Finansiella tjänster, inklusive tjänster inom bank- och försäkringsverk- samhet, styrs av de grundläggande principerna som redogjorts för ovan. Den särskilda karaktär som dessa tjänster har, har medfört krav på en harmonisering av regler rörande kontroll av företag som idkar verk- samhet av nämnda slag. Värt att nämna i detta sammanhang är, såvitt gäller konsumenter, även om finansiella tjänster . Där finns en redogörelse för bl.a. de problem som fortfarande existerar inom EG:s finansiella verksamhetsområde. Ett problem som särskilt omnämns är vägran att utföra en tjänst om klienten/kunden i fråga inte är bosatt eller är medborgare i just det landet. Detta problem är vanligt. Kommissionen anger vidare att eftersom det är en fråga om ett 2Rådsdirektiv /221/EEG. 3Rådsdirektiv /148/EEG. 4Rådsdirektiv /34/EEG. 70 Förekommer etnisk diskriminering? kontraktsförhållande så kan inte gemenskapsrätten tvinga de finansiella institutionerna att acceptera alla klienter. Det enda som då återstår för vederbörande är att få sin sak prövad i nationell domstol. Frågan övervakas av Kommissionen tillsammans med medlemsländerna. Såvitt gäller företag behövs inte motsvarande skydd eftersom primärrättens skydd mot diskriminering på grund av nationalitet också omfattar företagens ekonomiska aktiviteter. har utvecklat förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 12 till att även omfatta en mer allmän princip om likabehandling utan den starka kopplingen till ekonomisk aktivitet. Ett exempel av principiell betydelse vad gäller direkt diskriminering är fallet Cowan5. En brittisk turist, , hade blivit överfallen på en metrostation i . Han hade sökt ersättning från en fransk brottsskadefond, men fått avslag eftersom han varken var bosatt i landet eller var medborgare i ett land som hade avtal med om ömsesidig behandling. Domstolen fann att detta stred mot diskrimineringsförbudet i artikel 6 och uttalade att turister från ett annat medlemsland har samma rätt till ersättning som brottsoffer som landets egna medborgare, om de under resa blir utsatta för ett överfall. På etableringsrättens område finns det en omfattande rättspraxis som även knyter an till de angränsande friheterna beträffande arbetskraft och tillhandahållande av tjänster. Diskriminering på grund av etnisk tillhörighet regleras i lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. Vidare föreskrivs i 16 kap. 9 § att en näringsidkare som diskriminerar någon på grund av dennes ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung eller trosbekännel- se genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor som tillämpas i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering. För att illustrera diskrimineringsbegreppets innebörd bör också några av bestämmelserna i lagförslaget, med åtgärder mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet, återges. 5Mål 186/87 Cowan mot Trésor public (1989) E.C.R. Förekommer etnisk diskriminering? Etnisk diskriminering definieras i 1 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering som att en person eller en grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. En utgångspunkt för förbudet mot etnisk diskriminering är bl.a. den i svensk rätt allmänt vedertagna principen om alla människors lika värde. Denna princip regleras i regeringsformen (1 kap. 2 § ) som även föreskriver att etniska, språkliga och religiösa minoriteter särskilt skall främjas. En annan princip är den ovan beskrivna om likabehandling. Principen regleras i regeringsformen som föreskriver att det inte får stiftas lagar eller föreskrifter som missgynnar någon medborgare därför att han eller hon med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet (2 kap. 15 §). En utlänning likställs i detta hänseende med en svensk medborgare (2 kap. 20 § första stycket p. De ovannämnda principerna ligger även till grund för den i straffrättsliga bestämmelsen om förbudet mot olaga diskriminering som regleras i 16 kap. 9 § . diskriminering innebär att en näringsidkare gör sig skyldig till en brottslig handling om han eller hon i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av dennes ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor som näringsidkare tillämpar i förhållande till andra. Enligt motiven skall begreppet näringsidkare tolkas vidsträckt och skall således omfatta varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verk- samhet av ekonomisk art. Verksamheten behöver inte vara vinstgivande. Det faktum att verksamheten främjar ett ideellt eller välgörande syfte är inte något hinder för att klassas som näringsidkare. När det gäller hyres- och bostadsrättsmarknaden omfattar bestäm- melsen den som yrkesmässigt tillhandahåller allmänheten fastigheter eller yrkesmässigt bjuder ut hyres- eller bostadsrätter. En hyresvärd torde därför som regel vara att betrakta som näringsidkare. Ekonomiska föreningar, däribland bostadsrättsföreningar, faller regelmässigt in under förbudet. Också fastighetsmäklare omfattas av förbudet. 72 Förekommer etnisk diskriminering? Att inte gå en person tillhanda på samma villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra inbegriper både aktiva handlingar och passivitet. Vidare innefattas i denna skyldighet dels ett förbud att för- vägra någon möjlighet att åtnjuta en tjänst, dels en situation att veder- börande bereds en sådan möjlighet men på ofördelaktiga villkor som skiljer sig från vad som i allmänhet gäller för andra kunder, klienter etc. Skydd tillkommer den som begär en prestation av näringsidkaren. En sådan begäran behöver inte ha en viss form utan det räcker med att framställan är muntlig eller att det framgår av omständigheterna i det enskilda fallet. Vidare måste den diskriminerande handlingen uppsåtligen ha missgynnat en person genom att behandla honom mindre förmånligt än andra. I 16 kap. 9 § andra stycket stadgas att det inte bara är näringsidkaren själv som omfattas av bestämmelsen utan även personer anställda i näringsverksamheten. För att gärningen skall bli straffbar krävs att handlingen utfördes i den anställdes yrkesutövning. Som exempel på regelns tillämpning och att även goda avsikter kan medföra straffansvar kan nämnas rättsfallet NJA 1985 s. 232. Hyres- värden anförde här att oviljan att acceptera invandrare som hyresgäster berodde på önskemålet att undvika alltför stora koncentrationer av etniska minoritetsgrupper till ett bostadsområde. En person av zigenskt ursprung godtogs inte som hyresgäst av ett kommunalt bostadsföretag. menade att en person ur en viss folkgrupp inte får missgynnas med hänvisning till att det ytterst skulle vara till fördel för gruppen i fråga. Om detta tilläts skulle invändningen kunna missbrukas till att dölja andra och verkliga skäl för den avvisande hållningen. Marknadschefen i företaget dömdes till dagsböter. Att man var beredd att ge hyressökanden bostad i ett annat område i stället fritog inte mark- nadschefen. Ett rättsfall från HD kan möjligen tolkas så att straffbestämmelsen omfattar inte bara målsägandens egna etniska tillhörighet utan även när det finns ett samband med annans etniska tillhörighet. NJA 1994 s. 511 avsåg en hyressökande som nekades bostad med hänsyn till sambons hudfärg. Om straffbestämmelsen också skyddar juridiska personer mot olaga diskriminering i en situation där diskrimineringen grundar sig på ägarens eller en anställds etniska tillhörighet har aldrig prövats och är oklart. Det är också straffbart att förmå någon att begå olaga diskriminering. Det gäller även om anstiftaren inte skulle kunna straffas som gär- ningsman. Försök till anstiftan är dock straffritt. Förekommer etnisk diskriminering? 5.2.5Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet I den nya lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet som träder i kraft beskrivs förbudet mot direkt diskriminering i 8 § som en oförmånlig behandling av en person med en viss etnisk tillhörighet jämfört med andra personer med annan etnisk tillhörighet i likartad situation. Resultatet av handlingen avgör om diskriminering föreligger, inte avsikten med den. Är behandlingen avsiktlig eller medveten föreligger självfallet också diskriminering. En arbetsgivare som inte har insett eller borde ha insett att det fanns en etnisk faktor av betydelse i sammanhanget kan inte fällas för lagbrott. Förebilden för förbudet mot indirekt diskriminering har hämtats direkt från EG-rätten, närmare bestämt från rådets direktiv /80/EG av om bevisbördan i mål om könsdiskriminering. Indirekt diskriminering föreligger enligt 9 § när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett krav eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet. Den indirekta diskrimineringen kan vara tillåten om det vid en intresseavvägning framkommer att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssätten kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Den nya lagen innehåller också ålägganden för arbetsgivare att be- driva ett målinriktat aktivt arbete för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Skyldigheten omfattar både den fysiska och psykiska arbetsmiljön. Arbetsgivaren skall också verka för att personer av olika etnisk tillhörighet ges möjlighet att söka lediga anställningar. Skyldig- heterna är sanktionerade genom att på DO:s begäran kan förelägga en arbetsgivare att vid vite fullgöra sina skyldigheter. Vitet kan utdömas av tingsrätt på talan av DO. Målet med att införa kravet är att införa ett mångfaldstänkande hos arbetsgivare, arbetstagarorganisationer och enskilda arbetstagare, vilket i sin tur anses kunna bidra till att den etniska mångfalden i samhället avspeglas i arbetslivet och att arbetsgivare i högre grad ser fördelarna med etnisk mångfald. Kombinationen av diskrimineringsförbud och krav på aktiva åtgärder skall ses som en helhet, som syftar till att motverka och förebygga etnisk diskriminering genom en ökad medvetenhet om attityder, normer och beteenden som kan medföra diskriminering. Syftet är att åstadkomma lika rättigheter och möjligheter på arbetsmarknaden oavsett etnisk tillhörighet. 74 Förekommer etnisk diskriminering? 5.3Ärenden hos Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) Viss uppfattning om förekomsten av diskriminering eller särbehandling kan man också få genom att ta del av anmälningar till DO som rör kre- ditmarknaden, vilka i och för sig mest gäller konsumentförhållanden. De torde dock ändå ge en bild av vad som förekommer, särskilt som det inte är ovanligt att krediter beviljas privatpersoner, för användning i privatpersonernas företag när själva företaget i sig inte betraktas som kreditvärdigt. Också när företaget drivs som enskild firma ses företaget och privatpersonen som ett. DO har noterat tre olika men återkommande problem i ärenden om kredit som anmälts till DO. 5.3.1Krav på viss folkbokföringstid i m.m. I ett flertal ärenden om beviljande av kredit har DO uppmärksammat att kreditmarknadsbolag och banker bl.a. generellt kräver viss folkbok- föringstid i . Många personer som vänt sig till DO upplever detta som diskriminerande. Som det ser ut har dessa personer inte heller någon möjlighet att kompensera denna brist. Den minimitid som krävs varierar. Banker tillämpar krav folkbokföring i medan kreditmarknadsbolagens krav varierar mellan tre till . Personer med utländsk bakgrund som varit folkbokförda än tre till nekas ofta kategoriskt kredit eftersom kreditgivaren inte anser sig kunna bedöma deras kreditvärdighet. DO har i ett ärende haft att bedöma ett fall då en man förvägrats att handla på kredit med motiveringen att han inte uppfyllde kraven på folkbokföring och inte hade en stabil ekonomisk situation. I detta fall ändrade kreditgivaren, , sina villkor vad gällde folkbokföringstiden. Ändringen innebar att bolaget i stället krävde dokumenterad avsaknad av betalningsanmärkning . Kravet blev därigenom mindre diskriminerande . För kredit ställs även upp ett generellt krav på dokumenterad avsak- nad av betalningsanmärkning. Enligt lag skall en betalningsanmärkning gallras bort efter utgången av det år händelsen upphörde.