sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — för offentlig upphandling (NOU), () eller någon annan myndighet har till upp- gift att föra någon fullständig statistik över de upphandlingar som styrs av lagen om offentlig upphandling (). NOU skall enligt sin instruk- tion samla in och bearbeta ett begränsat antal uppgifter för statistikän- damål. I instruktionen avses främst de direktivstyrda upphandlingarna, dvs. upphandlingar över tröskelvärdena av varor, s.k. A-tjänster 16, bygg- och anläggningsentreprenader. Även om det skulle ha ålegat någon myn- dighet att föra en fullständig upphandlingsstatistik och det därför skulle ha funnits resurser att begära in och bearbeta statistiskt material om of- fentlig upphandling, kan konstateras att upphandlingsstatistik är ett om- råde med många potentiella felkällor och avsevärda risker för felslut. Med hjälp av olika statistikkällor skattade Upphandlings- och mil- jöutredningen den sammanlagda volymen till för (SOU 1995:23). I denna summa fanns inte medräknade de statliga och privata företagen vars upphandlingar faller under . Många upphandlande enheter har inte någon central instans med överblick över de upphandlingar som görs och kan därför inte re dovisa några totala volymer. Även om en sådan central instans finns är upp- handlingarna likväl ofta bristfälligt redovisade. Detta gäller såväl direk- tivstyrda upphandlingar som upphandlingar under tröskelvärdena och B- tjänster. 16 Se bilaga till . Förteckning av tjänster. Vissa upphandlande enheter underlåter konsekvent att fullgöra den annonseringsskyldighet i Europeiska gemenskapens tidskrift (EGT) som föreskrivs i . I vissa fall saknas insikter om att uppdrag som ges till externa producenter faller under LOU:s tillämpningsområde och därför skall föregås av ett upphandlingsförfarande. När det gäller offentliga och privata företags upphandlingar finns inte sällan fel och brister på grund av att de på felaktiga grunder inte anser sig vara upphandlande enheter. En ytterligare omständighet som gör det vanskligt att kartlägga den offentliga upphandlingen är att de re dovisningssystem som tillämpas i den offentliga sektorn ofta inte gör det möjligt att på ett enkelt sätt sär- skilja de kostnader som avser verksamhet som bedrivs av externa produ- center från de totala kostnaderna. Enkätundersökningar som tillställs upphandlande enheter kräver därför i regel en omfattande arbetsinsats av respondenten och har därmed ofta en låg svarsfrekvens. Trots de svårigheter som föreligger till följd av den bristande eller obefintliga statistiken gör kommittén den bedömningen att den totala upphandlingsvolymen är betydligt större än vad som tidigare antagits. Följande skattningar kan göras om upphandlingens storlek i olika sekto- rer. Skattningarna bygger på tillgängligt statistiskt material och avstäm- ningar med sektorsföreträdare. Statliga myndigheter upphandlar enligt () sannolikt för . De statliga ramavtalen svarar enligt Kammarkollegiet för eller av den statliga upphandlingsvolymen. Det största ramavtalet är Statskontorets avtal avseende datorutrustning (stationära PC, bärbara PC och skrivare) vilket omsatte . Sammanlagt omsätter de av Statskontoret upphandlade ramavtalen om- kring . Till följd av krav på rationaliseringar och ökad effektivitet har en allt större del av de statliga myndigheternas medel kommit att användas för köp av tjänster. Kommuner och landsting kan beräknas upphandla för 170 m iljarder kro- nor . Kommunerna svarar för och landstingen svarar för . De s.k. mjuka verk- samheterna: skola, vård och omsorg svarar för av de totala kostnaderna och de tekniska verksamheterna svarar för . Andelen upphandlade varor och tjänster i de mjuka verk- samheterna kan enligt skattas till av de totala kostnaderna för dessa verksamheter. Motsvaran- de siffra i de tekniska verksamheterna kan skattas till omkring 60 pro- cent. Statliga, kommunala och landstingsägda företag Storleken av de statliga företagens upphandling är mycket svårbedömd. De majoritetsägda statliga företagen hade 1997 en omsättning på 225 miljarder kronor.17 En försiktig skattning är att de upphandlar för om- kring . Några av de statliga företagen är san- nolikt inte att betrakta som upphandlande enheter enligt . Kommun- och landstingsägda företag omsatte 1997. De kommun- och landstingsägda företagen upphandlar sa nnolikt för . 18 Dessa företag bedriver defini- tionsmässigt verksamhet. Endast de företag som bedriver handel med av elektricitet och sannolikt de företag som omfattas av la- gen (1986:753) om tjänsteexport är inte upphandlande enhe- ter enligt . Tendensen mot privatisering av offentliga företag kommer sannolikt att medföra att de offentliga företagens sammanlagda upphandlingsvo- lym kommer att minska. Privata företag inom försörjningssektorerna reglerar även upphandlingar som görs av privata företag inom för- sörjningssektorerna, dvs. vatten, energi-, transport- och telekommunika- tionsområdena. Här återfinns t.ex. , , , , , m.fl. Privata företag som är upphandlande enheter inom försörjningssektorerna torde upphandla för . 17Regeringens skrivelse 1988/99:20, redogörelse för företag med statligt ägande. 18NOU:s rapport 248/98-29 s 1 Fördelningen mellan varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten av den totala upphandlingen avser tjänster. Upp- handling av varor står för . Upphandling av bygg- och anläggningsarbeten står för av den totala upp- handlingen. Fördelningen mellan direktivstyrda upphandlingar och upphandlingar som styrs av 6 kap. Endast omkring 3 av det antal upphandlingar som görs är direktivstyrda 19. eller omkring 200 000 upp- handlingar avser upphandlingar under tröskelvärdet av varor, b ygg- och anläggningsentreprenader, samt B-tjänster (bl.a. tjänster avseende äldre- och handikappomsorg, hälso-och sjukvård, skola m.m.) oavsett värde. Därtill kommer direktupphandlingar. Enligt skattningar som re dovisats av NOU torde av det totala värdet av den offentliga upp- handlingen avse direktivstyrda upphandlingar och avse upp- handlingar som styrs av 6 kap.20 . Inom försvarssektorn är t.ex. merpar- ten av upphandlingarna reglerade i 6 kap. . Den sammanlagda upphandlingsvolymen som regleras i uppgår med ovanstående skattningar till . Det motsvarar av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i , dvs. bruttonationalprodukten (BNP). Denna uppgick till 1 739 miljarder . 19Förslag till , 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, revisorer s. 4. 2.2Utvecklingstendenser inom den offentliga sektorn I kommuner, landsting och statliga myndigheter pågår ett omfattande förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete har resulterat i 1)förnyelse av den traditionella förvaltningsformen genom nya styrformer, decentralisering och brukarinflytande m.m., 2)en ökad andel alternativa driftformer med fortsatt offentlig finansiering, 3)privatisering, dvs. avveckling av det allmännas driftmässiga och finan- siella engagemang inom vissa verksamhetsområden t.ex. energidistri- bution. Med alternativa driftformer avses att en myndighet väljer att överföra verksamheter som tidigare bedrivits i egen regi och traditionell förvaltnings- form till drift i privaträttslig form. Myndigheten upphör dock inte att helt eller delvis finansiera verksamheten och har ett fortsatt juridiskt och/eller förväntat ansvar för de som tar i anspråk verksamhetens tjänster. De alternativa driftformer som förekommer är 1)offentliga företag (bolag och stiftelser) med företaget eller det allmänna som huvudman, 2)offentliga driftentreprenader (köp av tjänster med sammansatt funktion, t.ex. drift av vårdcentraler, äldreboenden m.m.) med det allmänna som huvudman, 3)offentlig bidragsgivning till privat verksamhet (t.ex. fristående skolor, privata daghem eller idrottsanläggningar) med företag eller föreningar som enskilda huvudmän, 4)offentliga köp av enstaka platser på privata institutioner (t.ex. placering av äldre på privata sjukhem) med enskilda huvudmän, 5)trygghetssystem med värdebevis (kundval med check) med offentliga och enskilda huvudmän) Med konkurrensutsättning avses en metod för en kommun, ett landsting eller en statlig myndighet att systematiskt pröva om ett privat företag eller en förening kan driva en helt eller delvis offentligt finansierad verksamhet som ett alternativ till drift i egen offentlig regi. Syftet med konkurrensutsättning är att få till stånd ett optimalt resursutnyttjande avseende kvalitet och kostnad, dvs. mesta möjliga värde för pengarna. Med konkurrensutsättning förknippas ofta ett upphandlingsförfarande där externa anbudsgivare ges möjlighet att lämna anbud i konkurrens med en egenregienhet. Konkurrensutsättning kan även innefatta en begränsad prövning där alternativen är offentlig drift eller bidrag till enskild verksam- het. Konkurrensutsättning leder i normalfallet till en större upphand- lingsvolym. Bidrag till enskild verksamhet, försäljning och upplåtelse av fast och lös egendom faller utanför regleringen av den offentliga upphand- lingen. Andelen alternativa driftformer inom den samhällsfinansierade äldre- och handikappomsorgen, skolan och barnomsorgen har ökat kraftigt . Även inom hälso- och sjukvården pågår en snabb utveckling mot en större andel alternativa driftformer. Flertalet tjänster som utförs inom ramen för alternativa driftformer skall upphandlas i konkurrens enligt . Gemensamt för samtliga alternativa driftformer är att det allmänna har ett obligatoriskt eller förväntat ansvar för verksamheten som sådan. Om den alternativa utföraren av något skäl tvingas att upphöra med sin verksamhet ser t.ex. kommunen till att verksamhetens kunder eller användare får sitt behov av aktuell service/tjänster tillgodosett på annat sätt. Någon privatise- ring är det således inte fråga om. Privatisering föreligger först när det allmänna avhänder sig ansvaret för såväl drift som finansiering av verk- samheten. Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 3 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 3.1EG-fördraget och grundläggande EG- rättsliga principers inverkan på svensk EG-fördraget saknar speciella regler som rör offentlig upphandling. Där- emot innehåller det flertalet grundläggande principer som är tillämpliga även vid all offentlig upphandling, dvs. vid upphandling såväl över som under tröskelvärdena . Solidaritetsprincipen (art. 10) innebär att varje medlemsland är skyl- digt att vidta åtgärder som säkerställer EG-rättens efterlevnad i det egna medlemslandet. Solidaritetsprincipen innebär även att medlemsländerna skall arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och ge- nom avskräckande men proportionella sanktioner beivra överträdelser. En av EG-fördragets absolut viktigaste principer är principen om ickediskriminering. I artikel 12 förbjuds all diskriminering p.g.a. natio- nalitet inom fördragets tillämpningsområde, vilket även innefattar of- fentlig upphandling. För upphandlingens del innebär detta att förfråg- ningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla och utföra. har i flera fall slagit fast vikten av principen om lika- behandling vid upphandling. I mål C-243/89 (p. 33) Kommissionen mot uttalade domstolen; [a]lthough the directive [entreprenadirektivet] makes no express mention of the principle of equal treatment of tenders, the duty to observe that principle lies at the very hart of the directive.... har därmed slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler som återfinns i fördragen. 21 Av 1 kap. 4 § framgår att Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta krav på objektivitet kan anses uppfylla de krav som gemenkapsrätten ställer på likabehandling och förbud mot icke-diskriminering. kan i flertalet paragrafer anses ge uttryck för likabehandlingsprincipen. I 1 kap. 21 § sägs att en upphandlande enhet endast får begära att anbud och anbudsansökningar förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling. I 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § finns ett förbud mot att utforma kravspecifikation m.m. så att endast ett varumärke kan komma Vidare får annonsering i nationell tidning inte göras före lingsannonsen avsänts till publikationskontoret och inte heller nationella annonsen innehålla annan information än den som skall annonse- ras inom EU. Den upphandlande enheten måste också se till att lämna samma information och att denna finns tillgänglig vid för alla leverantörer (1 kap. 10 § ). Syftet är att leverantörerna skall ges så lika förutsättningar som möjligt att delta och lämna anbud. En annan grundläggande princip är förutsätter att den upphandlande enheten inte ställer högre krav på leveran- tören eller föremålet för upphandlingen ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalifice- rar en leverantör måste vara relevant och rimlig i förhållande till det som upphandlas dvs. vad leverantören skall utföra. I 1 kap. 16 c § t illgo- doses detta intresse. Den upphandlande enheten får endast begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 §§ 22 och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. En mycket viktig princip är transparensprincipen/principen om förut- sebarhet och öppenhet . För att uppnå konkurrens på lika villkor krävs att leverantörerna har tillgång till den information som behövs för att de skall ha en möjlighet att uppfylla den upphandlande enhetens krav. Öppenheten åstadkomms genom tämligen omfattande krav på annonsering vid upphand- ling över tröskelvärdena. Inte bara den aktuella upphandlingen skall a nnon- seras utan även planerade upphandlingar. Dessutom skall även resultatet av upphandlingen publiceras.23 Som ytterligare komponent i en öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat regler för kontroll och insyn i 1993/95:19 del 1 medlemskap i unionen, s.478 221 kap. 17 och 18 §§ innehåller bl.a. regler om att den upphandlande enheten får begära utdrag ur bolagsregister och att en upphandlande enhet i annons eller inbjudan till upphandling endast får infordra uppgifter om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. 1992/93:88, s. 36 och 1 kap. 7-11 §§ . Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler Reglernas syfte är att ge övervakningsorganen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra sina upp- gifter.24 Den enskilde leverantören har rätt, ibland efter att ha genomgått en kvalifikationsfas, att få ut samma förfrågningsunderlag och kompletterande information som andra anbudsgivare. Vidare har anbudsgivaren rätt till en representant vid anbudsöppningen. Reglerna syftar till att ge den enskilde en rimlig chans att begära upprättelse i fall han blivit felaktigt behandlad. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg, certifikat m.m. som utfärdats av en annan medlemsstats myndighet skall godtas också i de övriga medlemsländerna. I upphandlingssammanhang får en upphandlande enhet inte försvåra för en leverantör som innehar det intyg som krävs för tjänstens utförande men som är utfärdat en myndighet i annat medlemsland. Detta framgår t.ex. av 17 § 1 kap. får begära att en leve- rantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register. 3.2 EG-direktiven om offentlig upphandling LOU:s samtliga kapitel (exklusive kap. 6) har sin grund i sex EG-direktiv. Den klassiska sektorns direktiv har funnits längst och reglerar upphand- ling av varor, tjänster och byggentreprenader för vissa typer av upphand- lande enheter. Dessa enheter har någon sorts anknytning till den offentliga sektorn (jämför med engelskans public sector) genom t.ex. ägande, ledningsinflytande eller genom tillsyn. Följande direktiv gäller inom den klassiska sektorn: 93/36/EEG – för upphandling av varor 93/37/EEG – för upphandling av b ygg- och anläggningsentreprenader 92/50/EEG – för upphandling av s.k. A-tjänster 97/52/EG – ändringsdirektiv 89/665/EEG – rättsmedelsdirektiv I 4 kap. som styr upphandling inom de s.k. försörjningssektorerna införlivar följande direktiv: 93/38/EEG – för upphandling av varor, entreprenader och tjänster 98/4/EG – Ändringsdirektiv II 92/13/EEG – rättsmedelsdirektiv II 1992/93:88, s. 36. Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler Upphandlande enheter inom försörjningssektorerna är offentliga och pri- vata företag som bedriver viss verksamhet. Som exempel kan nämnas företag som producerar eller levererar el, gas, värme och dricksvatten till fasta nät och företag som tillhandahåller flygplatser, hamnanläggningar och företag som driver järnvägs-, buss- eller tunnelbanenät. 3.3 Skadestånd enligt rättsmedelsdirektiven Genom de s.k. rättsmedelsdirektiven /665/EEG och 92/13/EEG åläggs medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar införa bl.a. bestäm- melser om att skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada, p.g.a. överträdelser vid offentlig upphandling. I 7 kap. 6-8 § har införlivat regler om skadeskadestånd vid offentlig upphandling. Rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn (89/665/EEG) anger i preambeln bl.a. att det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaran- den finns inom alla medlemsstater, så att beslut i strid mot dess be- stämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadas av överträdelserna. Denna programförklaring konkretiseras i artikel 2 (1) punkten c där det anges att av en medlemstat införda bestämmelser om prövning av en offentlig upphandling skall innefatta behörighet att ge ersättning åt en person, som skadas av överträdelsen. I rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) an- ges i preambeln under två olika punkter dels att möjlighet att begära skadestånd skall alltid finnas, dels att om någon har begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att utarbeta anbud eller på annat sätt delta i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta inte behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte skett. Direktivet synes därför tala om två olika typer av skadestånd. I artikel 2 (1) punkten d anges att en som lidit skada av en överträdelse skall tillerkännas skadestånd. I artikel 2 (7) anger direktivet följande Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbe- reda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införli- var sådana gemenskapsregler, att han haft realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet. 25 Utdrag ur PM om skadestånd av hovrättsassessor /. Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 3.4Gemenskapsrätten i förhållande till svensk rätt har i flertalet mål beaktat frågan om vad som händer när nationell rätt strider mot EG:s primärrätt t.ex. EG-fördraget. 26 Om be- stämmelsen har s.k. direkt effekt är den allmänna tolkningen av EG- domstolens domskäl att de nationella domstolarna är skyldiga att tilläm- pa EG-rätten. En bestämmelse med direkt effekt skall kunna genomdri- vas av en fysisk eller juridisk person i en nationell domstol. En artikel i ett direktiv anses ha direkt effekt om bestämmelsen inne- håller en individuell rättighet samt är klar, precis och ovillkorlig mål. 27 Därutöver skall tiden för direktivets införlivande ha gått till ända utan att medlemsstaten införlivat direktivets bestämmelser eller att bestämmel- serna på ett felaktigt sätt har införlivats i nationell lagstiftning. har dock konstaterat att en bestämmelse i ett direktiv bara kan ha direkt effekt om en individ åberopar det mot staten, s.k. ver- tikal direkt effekt. Individer emellan saknar direktiv direktivens bestäm- melser effekt.28 Regeringsrätten har tillämpat principen om direkt effekt. 29 Regerings- rätten gav i målet det klassiska rättsmedelsdirektivet företräde framför 7 kap. 1 § . Enligt fick en ansökan till länsrätten inte tas upp till prövning efter det att beslut om leverantör fattas. Rättsmedelsdirekti- vet tillät dock prövning fram till det att avtal om upphandlingen tecknats. Regeringsrätten gav direktivet företräde eftersom dess innebörd och me- ning framstod som helt klar i jämförelse med den svenska lagregeln. Av uttalande i mål C-103/88 Fratelli Costanzo 30, an- ses framgå att skyldigheten att efterleva EG-bestämmelser med direkt effekt gäller för samtliga organ inom de nationella förvaltningarna. Detta innebär att, förutom statliga myndigheter, är även landsting och kommu- ner skyldiga att följa de gemenskapsrättsliga regler som har direkt ef- fekt.31 Enligt dom C-31/87 (Beentjes) och Kommissio- nens uttalande i grönboken om offentlig upphandling, har de flesta ar- tiklarna i upphandlingsdirektiven direkt effekt.32 C-106/77 Simmenthal. 27C-26/62 en Loos. 28C-152/84 . 29RÅ 1996 ref. 50. 30Se även mål C-152/84 . 31NOU info sammanställningen 1996, s. 11. 32Grönboken om offentlig upphandling, 1996, s. 7. Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler I några rättsfall har utvecklat principen om fördrags- konform tolkning. Principen innebär att även om en bestämmelse saknar direkt effekt så skall de nationella domstolarna tolka den nationella rät- ten i ljuset av EG-bestämmelsen. 3.5Kommissionens arbete med offentlig upphandling 3.5.1Grönboken om offentlig upphandling Kommissionen antog den s.k. grönboken om offentlig upphandling. Grönböcker används ibland av kommissionen för att initie- ra eventuella åtgärder på gemenskapsnivå. Grönböcker skickas normalt ut på en remissrunda hos myndigheter och organisationer. om offentlig upphandling behandlar två huvudproblem; dels det otillräckliga och ofullständiga införlivandet av upphandlings- reglerna i medlemsstaterna, dels den relativt begränsade ekonomiska ef- fekt som direktiven har medfört. De ämnesområden som grönboken behandlar är främst: Målen för EU:s upphandlingspolicy och hur dessa uppnåtts fram till . Införlivandet av upphandlingsdirektiven i nationell lagstiftning. Tillämpningen av upphandlingsreglerna. Hur tillgången till marknaden kan underlättas genom information, utbildning och elektronisk utveckling. Hur upphandlingspolicyn kan förenas med annan EU-policy, t.ex. beträffande små och medelstora företag, standardiseringsarbetet, transeuropeiska nätverk, strukturfonder, EU-finansierade upp- drag, sociala frågor, miljöfrågor, försvarsfrågor. Tillgången till andra länders upphandlingsmarknader. Kommissionens avsikt med grönboken är inte att initiera några grundläggande förändringar av reglerna eftersom man önskar en pe- riod av stabilitet efter skapandet av ett juridiskt ramverk åt den of- fentliga upphandlingen.34 33C-14/83 och C-157/86 . 34NOU info sammanställningen 1996, s. 73 f. Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 3.5.2Regeringen yttrande över kommissionens grönbok om offentlig upphandling lämnade regeringen sitt yttrande till kommissionen med an- ledning av grönboken om offentlig upphandling. Regeringen betonar vikten av att EU:s medlemsländer och EES-länderna genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättsystem och att t illämpningen blir likartad i respektive medlemsland. Regeringen menar att efterlevna- den torde bli mycket större om det står klart för upphandlande enheter och leverantörer att direktiven har genomförts i samtliga medlemsstater. Elektronisk handel förutspås ge den offentliga upphandlingen fördelar såsom exempelvis snabbhet, effektivitet och kostnadsbesparingar. Rege- ringen anser att utvecklingsarbetet med ett helt igenom elektroniskt upp- handlingsförfarande bör prioriteras. Regeringen anser också att behovet av att utreda vilka miljökrav som får ställas i upphandlingssammanhang är mycket stort.