sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — Det har gjorts gällande att Arbetsdomstolen skulle ha visat en be- nägenhet att ställa alltför höga beviskrav på käranden i rättegångar om lönediskriminering. Denna uppfattning har kommit till uttryck i första hand med anledning av Arbetsdomstolens dom i Barnmorske-målet. Utredningen anser att det faller vid sidan av dess uppdrag att uttrycka någon uppfattning i frågan om den kritik som framförts mot Arbets- domstolen vad gäller bevisbedömningen i mål om lönediskriminering har något berättigande. Utredningen väljer att lämna därhän hur rättspraxis skall uppfattas vad gäller beviskraven vid arbetsvärdering och anger i stället sin syn på hur bevisläget i princip bör vara med hänsyn dels till EG:s bevisbördedirektiv, dels till allmänt omfattade principer på bevisrättens område inom intern svensk processrätt. EG:s bevisbördedirektiv, som är utförligt behandlat i det föregående i avsnittet 2.4, innebär sammanfattningsvis följande. Om en kärande som anser sig kränkt genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på henne eller honom lägger fram fakta som ger anledning till antagande att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Den nationella domstol som har att fälla ett avgörande i lönediskrimineringstvister har att beakta att det inte får ställas så höga beviskrav på käranden i en sådan tvist att den part som med fog har anledning att uppfatta sig som diskriminerad vad gäller lönevillkoren inte kan komma till sin rätt. Utredningen gör ett försök att närmare belysa vad det anförda kan betyda vid bevisprövningen i praktiken. Först skall emellertid behandlas ett förhållande som är karaktäristiskt för tvister om lönediskriminering. Det följer visserligen av allmänna bevisregler i svensk processrätt att käranden såsom den part som ställer ett krav mot annan är bevisskyldig för att kravet är berättigat, dvs. vad gäller lönediskriminering att arbetena är likvärdiga och att den arbetstagare som anser sig diskriminerad har en lägre lön än den person av det andra könet med vilken jämförelsen görs. Det skall emellertid beaktas att det är svarandeparten/arbetsgivaren som råder över arbets- platsen och därmed har överlägset mycket lättare att ta fram den utredning som är behövlig för arbetsvärderingen. Detta skall enligt bevisrättens regler påverka bevisbördan till kärandens fördel, dvs. inne- fatta en lättnad i bevisbördan. I det anförda ligger att det ofta får ankomma på arbetsgivaren att tillhandahålla behövliga uppgifter rörande de arbeten som skall jämföras och om de krav i skilda hänseenden som ställs på arbetstagarna. Brister arbetsgivaren i dessa hänseenden eller bemöter inte arbetsgivaren på ett tillfredsställande sätt vad som anförs Frågor som hänger samman med arbetsvärdering 137 från den påstått diskriminerades sida, kan ett läge uppstå som innebär att den sidans uppgifter tas för goda och eventuella oklarheter får gå ut över arbetsgivaren. Enligt utredningens mening kan bevisföringen i ett mål om lönedis- kriminering typiskt sett ske på följande sätt. Utredningen utgår då till en början från att de arbeten som jämförs är olika i ett flertal hänseenden och att parterna inte enas om en gemensam arbetsvärdering. Situationen är därmed jämförlig med den som förelåg i Barnmorske-målet. I ett sådant läge torde det regelmässigt vara lämpligt att käranden till grund för sin talan lägger en ensidigt utförd arbetsvärdering. Om det är Jäm- ställdhetsombudsmannen som processar, följer av 33 § jämställdhet- slagen att arbetsgivaren är skyldig att tillhandahålla uppgifter som är erforderliga som underlag för arbetsvärderingen. Arbetsgivaren såsom svarande har att välja mellan att själv utföra en arbetsvärdering eller att inrikta sin bevisföring enbart på sådana delar av arbetstagarsidans arbetsvärdering som arbetsgivaren finner sig inte kunna acceptera. Av betydelse för detta val är främst omfattningen och graden av menings- skiljaktigheter. Är dessa betydande, torde arbetsgivaren ofta finna att inställningen på svarandesidan bäst klargörs genom att en egen arbets- värdering genomförs. Sedan part kommenterat den av motparten fram- förda utredningen, ankommer det på domstolen att ta ställning i frågan om arbetena kan anses likvärdiga. Blir resultatet av domstolens prövning att arbetena uppfattas som likvärdiga, övergår pr övningen till att gälla frågan om arbetsgivaren med objektiva faktorer kan visa att löne- sättningen saknar samband med könstillhörighet. Ej sällan torde det förhålla sig på det sättet att bevisföringen i frågan om arbetena är likvärdiga kan genomföras på ett betydligt enklare sätt från båda sidor. Eventuellt behövs då ej alls någon arbetsvärdering utan bevisningen kan gälla något, några eller alla de grundläggande krav på ett arbete varom enighet i princip råder på den svenska arbetsmarknaden och för övrigt även internationellt och inom EU-området, dvs. de krav beträffande kunskap, förmåga, arbetsinsats, ansvar och arbetsför- hållanden som ställs för de arbeten som jämförs. Det skall understrykas att en sådan förenklad prövning är något annat än arbetsvärdering i vanlig mening. Är de arbeten som jämförelsen gäller mycket olika – vilket givetvis kan vara fallet och arbetena i och för sig ändå enligt de värderingar som råder på arbetsmarknaden kan vara att anse som likvärdiga – och tende- rar tvisten att ligga nära spörsmålet hur lönerelationerna mellan grupper av arbetstagare på arbetsmarknaden skall vara, skärps med nödvändig- het kraven på den bevisning som det ankommer på den påstått diskri- minerades sidan att prestera. Detta är ofrånkomligt för att domstols- prövningen inte skall inkräkta på området för lönebildningen, vilken bör 138 Frågor som hänger samman med arbetsvärdering utvecklas i fria löneförhandlingar på arbetsmarknaden och inte i domstol. Saken kan också uttryckas på det sättet att ett rättegångs- förfarande under åberopande av lönediskrimineringsbestämmelserna i jämställdhetslagen i första hand skall ta sikte på situationer då en anställd uppfattar sig som felavlönad vid en bedömning som är förankrad i värderingar som kommit till uttryck i lönebildning på arbetsmarknaden. Utredningen anser att det inte finns behov av att förtydliga eller ändra regelformuleringen i 18 § jämställdhetslagen. Detta följer av att para- grafen är formulerad i anslutning till hur likalöneprincipen är uttryckt inom EG-rätten. Arbetsgivarens uppgiftsskyldighet enligt jämställdhetslagen Käranden i en tvist om lönediskriminering har, som utförligt utvecklats i föregående underavsnitt, inte samma tillgång till information som arbetsgivaren om förhållanden på arbetsplatsen av betydelse för arbets- värderingen. Enligt 33 § jämställdhetslagen har Jämställdhetsombuds- mannen rätt att erhålla den information från arbetsgivaren som om- budsmannen behöver i tillsynsarbetet. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter begäran om information, kan ombudsmannen utfärda ett vitesföreläggande. Jämställdhetsombuds- mannen har framfört att problem föreligger vad gäller bedrivandet från ombudsmannens sida av arbetsvärderingsstudier inför en eventuell lönediskrimineringstvist. Arbetsgivaren, jämförelsepersonen och i bland även fackliga företrädare har inte velat medverka i detta arbete. har pekat på det förhållandet att den informationsskyldighet som åligger arbetsgivaren enligt 33 § jämställd- hetslagen inte kan användas för att få till stånd intervjuer på en arbets- plats i syfte att få fram fakta kring de arbeten som skall jämföras. I arbetsgivarens uppgiftsskyldighet enligt jämställdhetslagen måste redan i dagens läge anses ligga en skyldighet att lämna muntliga upp- gifter om sakförhållanden under en intervju. En sådan motsvarande uppgiftsskyldighet i förhållande till kan dock inte åläggas vare sig den enskilde arbetstagaren eller en facklig företrädare. Vägrar dessa att medverka, kan detta inte medföra några sanktioner. Det föreligger visserligen inte något hinder att kalla dessa personer som vittnen i en rättegång. Ett problem är dock att det inte går att förutse värdet av en sådan bevisning och vad som kan framkomma. Utredningen anser att skall ha rätt att få tillträde till en arbetsplats och där studera de arbeten som utförs samt intervjua personer som ombudsmannen finner nödvändigt att höra. Frågor som hänger samman med arbetsvärdering 139 den person med vilken jämförelsen skall göras inte medverka bör inte heller personen i fråga bli föremål för någon närgående studie. Ett sådant förfarande kan den anställde med fog uppleva som integritetskränkande. Information får i stället hämtas bl.a. genom studier av och information från kollegor som är villiga att medverka samt information från arbetsledare, chefer med flera. Utredningen bedömer att ordningen för part att genomföra en arbetsvärdering kan underlättas genom att jämställdhetslagen tillförs en rätt för att få tillträde till arbetsstället för att göra undersökningar. Någon ytterligare åtgärd för att underlätta för arbetstagarsidan att genomföra en arbets- värdering synes knappast stå till buds. Bör i 18 § jämställdhetslagen närmare anges vad som krävs för att arbeten skall anses lika eller likvärdiga? En ordning som innebär att det i lagtexten närmare anges de kriterier om vad som skall beaktas vid avgörande av vad som är lika eller likvärdigt arbete kan endast innebära en exemplifiering. De relevanta baskriterierna för värdering och lönesättning av arbeten är kunskap och förmåga, arbetsinsats, ansvar och arbetsförhållanden. Detta är emellertid endast allmänna kriterier. Vid värderingen kommer andra faktorer in i bilden varigenom de krav närmare beskrivs som arbetet ställer i det enskilda fallet. Utredningen anser att det inte innebär någon fördel att i lagtexten ange de generella kriterierna och något angivande av vad som i övrigt kan ha betydelse för arbetsvärderingen torde inte vara möjligt. 1.Den utredning som i lönediskrimineringsprocessen läggs till grund för domstolens prövning bör lämpligen förebringas av de enskilda parterna själva. Inte minst med hänsyn till att arbetsvärderingen är något oprecist och subjektivt anser utredningen att det inte är lämp- ligt att en utomstående av domstolen förordnad expert anlitas för uppgiften. Utredningen framlägger inte något förslag härom. 2.Utredningen utvecklar sin syn på beviskraven i en lönediskri- mineringsprocess vad gäller frågan om arbetena är likvärdiga. I huvudsak utmynnar utredningens analys i att den huvudsakliga bevisbördan för de omständigheter som har betydelse för värderingen av arbetena visserligen ligger på käranden. Arbetsgivaren såsom den part som har särklassigt lättast att prestera utredning rörande förhållanden med anknytning till arbetsplatsen har emellertid att bära 140 Frågor som hänger samman med arbetsvärdering viss del av bevisbördan. Härigenom uppnås för käranden en lättnad i bevisbördan, som annars kan tendera att bli alltför tung. Utredningen anser att en sådan ordning följer direkt av allmänna bevisregler och står i samklang med EG:s bevisbördedirektiv. Det behövs därför inte någon omformulering av lagtexten. 3.Beträffande arbetsgivarens uppgiftsskyldighet enligt jämställdhets- lagen föreslår utredningen att 33 § jämställdhetslagen tillförs en regel som ger rätt att i sin tillsynsverksamhet erhålla tillträde till arbetsplatsen. 4.Utredningen anser inte att det i 18 § jämställdhetslagen skall närmare anges vad som krävs för att arbeten skall anses vara likvärdiga. 7.1Förslag till lag om ändring i jämställdhetslagen (1991:433) 9 a § Arbetsgivaren skall, som ett led i verksamheten enligt 2 §, år- ligen kartlägga förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män i skilda typer av arbeten och för olika kategorier av arbetstagare. Arbetsgivaren skall vidare analysera de löneskillnader mellan kvinnor och män som synliggjorts genom lönekartläggning. Första stycket gäller dock inte arbetsgivare som vid senaste kalen- derårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare. I paragrafens första stycke har införts en skyldighet för arbetsgivaren att även göra en analys av lönekartläggningen. Utredningens överväganden finns i avsnitt 4.5. 9 b § Arbetsgivare som är skyldig att kartlägga och analysera före- komsten av löneskillnader enligt 9 a § skall samråda med arbetstagar- organisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kol- lektivavtal om hur kartläggningsarbetet skall bedrivas samt informera organisationen om kartläggningen och analysen därav. Samrådet och informationen skall ske vid sammanträde. Paragrafen saknar motsvarighet i den nuvarande jämställdhetslagen. Genom bestämmelsen har arbetsgivaren ålagts en samråds- och infor- mationsskyldighet gentemot arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av kollektivavtal. Syftet med bestämmelsen är att underlätta ett arbete i samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare. 11 § En jämställdhetsplan enligt 10 § skall innehålla en översikt över de åtgärder enligt 4 9 §§ som är behövliga på arbetsplatsen och ange vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller I planen skall också översiktligt redovisas resultatet av den kart- läggning och analys som arbetsgivaren skall göra enligt 9 a §. Arbets- givare skall även i planen redovisa de åtgärder och den analys som motiveras av kartläggningen samt tidsplanen för analysen. En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första och andra styckena har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. I paragrafen har införts en skyldighet för arbetsgivaren att i jämställd- hetsplanen även redovisa den analys som arbetsgivaren avser att genomföra och tidsplanen härför. Direkt och indirekt könsdiskriminering 15 § Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Indirekt könsdiskriminering föreligger när en väsentligt större andel personer av det ena könet missgynnas genom tillämpningen av en skenbart könsneutral bestämmelse eller ett skenbart könsneutralt kriterium eller förfaringssätt. Könsdiskriminering är otillåten i den utsträckning som framgår av 16, 16 a och 18 §§. Paragrafens första och tredje stycke motsvarar den nuvarande lagen. I andra stycket har en definition av begreppet indirekt diskriminering införts. Skälen för att i lagtexten införa en definition av indirekt diskri- minering finns i avsnitt 2.2.5. Det är en fråga för rättstillämpningen att avgöra om en väsentligt större andel personer av det ena könet missgynnats. Prövningen skall ske i belysning av EG-rätten. Anställning, arbetsledning, uppsägning m.m. 16 § Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga när den som anser sig kränkt visar att omständigheter föreligger som ger anledning till antagande att könsdiskriminering förekommit. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att förfarandet 1.saknar samband med den missgynnades könstillhörighet, 2.är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, 3.är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet, eller 4.vid indirekt diskriminering är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som saknar samband med könstill- hörighet. Förslaget till lagändring behandlas i avsnitten 2.3.4 och 2.4.4. Paragrafen är formulerad som en bevisregel. Andra stycket 1 3 gäller vid såväl direkt som indirekt diskriminering och motsvarar gällande lydelse av 16 § andra stycket. Punkten 4 i andra stycket gäller endast indirekt diskriminering och är formulerad med förebild av den intresseavvägningen som finns angiven i bevisbör- dedirektivets definition av indirekt diskriminering. Rubriken till 16 § bör ändras för att det skall framgå vilka situationer som omfattas av diskrimineringsförbudet. 16 a § Bestämmelserna i 16 § gäller när arbetsgivaren 1.tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet eller beslutar i en anställningsfråga, 2.beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, 3.leder och fördelar arbetet, eller 4.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Förslaget till lagändring behandlas i avsnitten 2.3.4 och 2.4.4. I förslaget framgår när förbudet mot diskriminering enligt 16 § gäller. Förslaget motsvarar närmast 16, 19 och 20 §§. Förbudets räckvidd har dock utvidgats. Förbudet mot vid anställning omfattar enligt förslaget arbets- sökande under hela rekryteringsförfarandet och oberoende om något anställningsbeslut kommer till stånd. Något krav på jämförelseperson det finns inte. 18 § Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbets- givare tillämpar lägre lön eller annars sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön, när de utför arbete som är att betrakta som lika eller lik- värdigt. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att förfarandet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som saknar samband med könstillhörighet. Paragrafens första stycke kvarstår i oförändrad lydelse. Paragrafens andra stycke har formulerats om med bevisbördedirek- tivets text som utgångspunkt. Någon ändring i sak i förhållande till vad som redan gäller avses inte med ändringen. Regeln gäller till skillnad från den motsvarande regeln som finns i utredningens förslag till 16 § andra stycket 4 såväl vid direkt som indirekt diskriminering. Skälen till lagtexten har behandlats i avsnitt 2.3.4 och 2.4.4. Skadestånd och andra påföljder 25 § Om könsdiskriminering sker på något sätt som är otillåtet enligt 16 a § 1 och 2, skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär. Paragrafen motsvarar i huvudsak den nuvarande lagens första stycke, med den skillnaden att redaktionella ändringar vidtagits till följd av ändringarna i diskrimineringsförbudet vid anställning m.m. i 16 och 16 a §§. Andra stycket i den nuvarande lagen har fått utgå som en följd av att bestämmelsen om delat skadestånd till flera inte har någon motsvarighet i förslaget. 26 § Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är otillåtet enligt 16 a § 3 och 4 eller enligt 18 §, skall arbetsgivaren betala skade- stånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär. Paragrafen motsvarar i huvudsak den nuvarande lydelsen. Endast redaktionella ändringar har gjorts som en följd av ändringen av diskri- mineringsförbudet vid anställning m.m. i 16 och 16 a §§. Tillsynen av lagens efterlevnad 33 § En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av jämställd- hetsombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgiva- rens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt 30 §. För tillsyn har jämställdhetsombudsmannen tillträde till arbets- ställe och får där göra undersökningar. I paragrafens andra stycke har tillförts en rätt för Jämställdhetsom- budsmannen att få tillträde till arbetsstället för att göra undersökningar. Förslaget till lagändringen behandlas i avsnitt 6.6. 35 § En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 4-11 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant före- läggande meddelas av jämställdhetsnämnden på framställning av jäm- ställdhetsombudsmannen eller en arbetstagarorganisation i förhål- lande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Ombudsmannen eller arbetstagarorganisationen skall i framställ- ningen ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts. I paragrafens första stycke andra mening har införts en regel om att även en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal ges rätt att föra talan inför . Utredningens överväganden finns i avsnitt 5.4. behörighet att göra en framställning inför nämnden behöver nämnden inte närmare utreda. Det får anses vara tillräckligt att organisationen påstår att kollektivavtal finns. Först om arbetsgivaren invänder att organisationen saknar behörighet på grund av att det inte föreligger något kollektivavtal finns skäl för nämnden att pröva frågan om organisationens talerätt. Om organisationen inte kan styrka sin behörighet får talan avvisas. Organisationen kan då vända sig till och efterhöra om ombudsmannen finner skäl att föra talan i ärendet. 35 a § När en arbetstagarorganisation gjort en framställning till jäm- ställdhetsnämnden enligt 35 § skall jämställdhetsombudsmannen bere- das tillfälle att yttra sig. Om ombudsmannen finner skäl därtill äger myndigheten delta i ärendet som intervenient med ställning av part. Paragrafen är ny och innebär att skall bereda tillfälle att yttra sig i ett ärende som anhängiggjorts av en arbetstagarorganisation samt att Jämställdhetsom- budsmannen kan delta som självständig intervenient i ett ärende som anhängiggjorts av en arbetstagarorganisation. Det föreligger inte skäl för att ge arbetstagarorganisation en rätt att delta som intervenient i ärende som anhängiggjorts av en ombudsman. bör därför innan myndigheten väcker talan efterhöra med berörd arbetstagarorganisation om den avser att föra talan. får ensam avgöra om det finns skäl för ombudsmannen att delta i ärendet som intervenient med ställning av part. Ombudsmannens beslut att delta i ärendet behöver därmed inte prövas av nämnden. 44 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av jämställdhetsombudsmannen eller av arbetstagar- organisation som gjort framställning om vitesföreläggande enligt 35 §. I paragrafen har det tillägget gjorts att behörig arbetstagarorganisation som gjort en framställning om vitesföreläggande även givits rätt att föra talan om utdömande av vite. har motsvarande rätt att göra fram- ställning i de fall myndigheten deltar i ett ärende som intervenient. Denna lag träder i kraft . Några särskilda övergångsbestämmelser torde inte behövas. 7.2Förslag till lag (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet 26 § En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 5-7 §§, kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant före- läggande meddelas av på framställning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering eller av en arbetstagar- organisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kol- lektivavtal. Ombudsmannen eller arbetstagarorganisationen skall i framställ- ningen ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts. 26 a § När en arbetstagarorganisation gjort en framställning till diskriminering enligt 26 § skall Ombudsmannen mot etnisk diskriminering beredas tillfälle att yttra sig. Om ombuds- mannen finner skäl därtill äger myndigheten delta i ärendet som intervenient med ställning av part. 35 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering eller av arbetstagarorganisation som gjort framställning om vitesföreläggande enligt 26 §. Ändringarna och tilläggen i paragraferna motsvarar de som har gjorts i 35, 35 a, och 44 §§ i jämställdhetslagen. Utredningens överväganden finns i avsnitt 5.4. 8Kostnadskonsekvenser av utredningens förslag m.m. Utredningen föreslår att fackliga organisationer skall ges talerätt inför och . Om förslaget får avsedd effekt, dvs. stimulerar och vitaliserar det lokala arbetet, är det möjligt att det kan innebära en ökning av antalet framställningar om vitesförelägganden inför nämnderna. En något ökad arbetsbörda, i vart fall i ett inledningsskeende, kan därmed uppkomma för och .