sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — Till det sagda kommer så vissa konkreta politiska händelser vilka också bidragit till utvecklingen, inte minst under det allra . Visserligen kan man med visst fog hävda att juristernas makt ökat , till följd inte minst av att lagstiftningen i de moderna välfärdsstaterna ökat så enormt i omfattning.10 Denna utveckling har också haft andra konsekvenser än de man normalt sett refererar till i judikaliserings- sammanhang; flertalet icke-brittiska jurister lever t.ex. alltjämt i föreställningen att prejudikat är den främsta rättskällan i Stor- . Men faktum är att domstolarna ända sedan den ärorika revolutionen saknat möjlighet att ingripa mot eller överpröva av parlamentet antagna lagar och att lagstiftningen ökat enormt i omfattning under efterkrigsperioden.11 Ändå är det nog så att judikaliseringen accentuerats under de allra . som den fördjupade integrationen inom EU, vilka ju båda i grunden är ett resultat av drama- tiska politiska händelser, har bidragit till att vidga utrymmet för judikalisering. gav i sig upphov till särskilda kon- stitutionella frågeställningar som författningsdomstolen fick av- göra – särskilt abortfrågan, där reglerna var olika i de båda tyska staterna, samt huruvida femprocentsgränsen för att ett politiskt parti skall komma in i den tyska förbundsdagen skall beräknas i hela landet eller i östra för sig12 – och skapade dessutom en osäkerhet om framtida utrikespolitiska kurs och ställning, vilken är bakgrunden till flera avgöranden rörande viktiga utrikespolitiska frågor. Vad gäller EU-integrationen, som tog ytterligare fart och fördjupades efter den tyska återföreningen, 10Så t.ex. , a.a.s. 11Se närmare om denna problematik Nergelius, a.a. kap. 9. 12Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 88,203 resp. 82, 322. märks att den ämnesmässiga expansion som ägde rum genom ökade EG-rättens omfång och därmed ytter- ligare utvidgade fögderi. Därtill kom att för- hållandet mellan EG-rätten och de nationella grundlagarna i med- lemsländerna plötsligt blev en brännhet fråga när det blev tydligt att EG-rätten även omfattade frågor som berörde vitala delar av den traditionella nationella suveräniteten, som t.ex. medborgarskap och införandet av en gemensam valuta. Den tyska författ- ningsdomstolen meddelade 1993 ett uppmärksammat avgörande om grundlagsenlighet13, vilket påverkade diskussionen om dessa frågor i flertalet EU-länder. Förutom i och kom liknande frågor upp till rättslig pröv- ning bland annat i och, om än mer indirekt, i och . Även de svenska förarbetena till den grundlagsänd- ring (i RF 10:5) som genomfördes i samband med det svenska EU- medlemskapet bär i hög grad spår av denna rättsutveckling.14 Dessa förarbeten kan därför ses som ett av de första exemplen på hur tagit intryck av judikaliseringsprocessen på andra håll i världen. Maktmissbruk, politikermisstro, korruption, politiska händelser i , det moderna samhällets komplexitet: orsakerna till att judikaliseringen tagit fart är alltså många och ganska lätta att identifiera. Dessutom är de konkreta exemplen på judikalisering alltså, som förhoppningsvis framgått ovan, både för många och för betydelsefulla för att kunna neglige- ras. I är bilden som nämnts entydig; alltfler samhällsfrågor hamnar under domstolars jurisdiktion och påtryckningsgrupper av olika slag anpassar sin argumentation och planering härefter (även om den s.k. political question doctrine enligt vilken domstolarna, inklusive Supreme Court, måste avstå från att pröva vissa förment 13BverfGE 89, 155. 14Se prop 1993/94:114 och KU 1993/94:21. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING typiskt politiska ämnen som t.ex. utrikespolitik15 innebär en viss restriktion). I finns alltså inte ens denna spärr; tvärtom har Bundesverfassungsgericht, den mäktiga tyska författningsdom- stolen, avgjort inte bara frågan om Maastricht- fördragets grundlagsenlighet utan också om möjligheten för tyska soldater att delta i fredsbevarande men väpnade aktioner (vilket väl kan ses som själva sinnebilden för en renodlat politisk fråga).16 är ett land vars statsskick historiskt sett haft mycket gemensamt med , inte minst genom den starka betoningen av allmänvilja (volonté générale) och folksuveränitet, med åtföljande parlamentarism och majoritetsstyre som bärande konstitutionella principer. Även där har dock under ett tydligt element av maktdelning och lagprövning införlivats i rättssystemet genom författningsrådets, Conseil Constitutionnel, regelbundna och betydelsefulla granskning av antagna men ännu inte ikraftträdda lagars grundlagsenlighet. Bilden är likartad i de nordiska länderna, av vilka endast historiskt sett känner någon mer omfattande lagprövningsrätt för domstolarna.17 I är domstolar rentav förbjudna att utöva lagprövningsrätt18, men detta tycks nu vara på väg att ändras i samband med en förestående grundlagsreform. Och i , där domstolarna traditionellt varit nästan lika återhållsamma som i med att någonsin utöva den lagprövningsrätt de i och för sig anses besitta, har Höjesteret , , gjort en utförlig prövning av grundlagsenlighet.19 Detta är nog så viktigt, eftersom den allmänna uppfattningen bland danska politiker och jurister , då Höjesteret beslöt pröva målet, var att domstolsprövning av en sådan central politisk och konstitutionell fråga i praktiken var otänkbar. 15Se närmare Nergelius, and Politics 309 ff samt i Konstitutionellt rättighetsskydd s. 391 f. 16BVerfGE 89, 155 resp. 90, 286. 17En utförlig genomgång av den norska lagprövningsrättens historia finns i , Höyesterett og folkestyret, 1993. 18Se § 92 i Regeringsformen e contrario. 19U(geskrift for Retsvaesen) 1998.800 H. fick tidigt rollen som författningsdomstol inom EG-rätten, med rätt att åsidosätta regler beslutade av de andra institutionerna och tolkningsvägen uttala sig om de nationella reglernas förenlighet med EG-rätten, ehuru denna sistnämnda och väsentliga del av domstolens verksamhet inom ramen för det för- farande med s.k. förhandsbesked som regleras i art. 177 i Rom- fördraget formellt i hög grad skett i samarbete med de nationella domstolarna, vilka dels beslutar att inhämta sådana besked, dels i slutänden dömer på basis av de av meddelade tolk- nings- eller förhandsbeskeden. Det är alltså faktiskt de nationella domstolarna som meddelar den slutliga domen i så gott som alla de omtalade mål vilka prövas av , men de är då i sin rättstillämpning bundna av vad den mäktiga domstolen i sagt och således inte särskilt självständiga.20 EG-dom- stolen har för övrigt, i likhet med den tyska författningsdom- stolen, i sin rättstillämpning egentligen aldrig iakttagit någon särskild återhållsamhet inför enskilda, förment politiska frågor; tvärtom bygger den konstitutionalisering av de grundläggande EG- fördragen som ägt rum inom EG-rätten, och som frambringat en helt ny slags överstatlig rättsordning, till mycket stor del på dom- stolens praxis. Inte heller har på något sätt undgått att påverkas av de internationella tendenserna. Motsatsen vore för övrigt svår att tänka sig; är ett litet land som på de allra flesta plan på- verkas väldigt starkt av vad som händer i omvärlden. För del är det framförallt den europeisering av rättslivet som EU- medlemskapet har medfört som hamnat i förgrunden i debatten. Detta kan givetvis, tillsammans med det införlivande av Europa- konventionen i den nationella rättsordningen som skedde samti- digt, dvs. per , ses som den konkreta, utlösande faktor vilken med en enda gång medförde en stor omgestaltning av svensk rätt, med betydande konstitutionella implikationer. Otvivelaktigt innebär det svenska EU-medlemskapet en formell 20 talar här (a.a.s. 124) rentav om de nationella domstolarna som den förlängda arm med vilken genomför sin juridiska ideologi, vilket är drastiskt men inte alldeles felaktigt. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING anslutning till en annan, mer legalistisk politisk kultur än den som dominerat i . Denna kontinentala rättskultur innebär bland annat en stark domstolsmakt, som kan föra tankarna till . Att detta överraskat det politiska etablissemanget i är tydligt. Ett tidigt och tydligt exempel härpå var den dåvarande statsministerns kommentar till ovilja att 1991 godkänna det ursprungliga EES-avtalet21: Enligt Bildt var domstolen i sista hand skyldig att böja sig för politikernas önske- mål, ett uttalande som gav en helt skev bild av makt- och ansvars- fördelningen inom EU. Frågan är dock exakt vilken konkret betydelse de nämnda, sam- tidiga händelserna /95 haft för de nu pågående förändringarna i det svenska rättslivet. Det är nog faktiskt mycket troligt att effekterna av judikaliseringen hade nått hit ändå, även om inte gått med i EU. Alldeles obekant med den europe- iska rättsordningen var man för övrigt knappast i heller. hade t.ex. fällts i för mänskliga rättigheter i det kända Sporrong-Lönnrothmålet22, var- efter det var en tydlig trend att människor som kände sig illa behandlade på något sätt vände sig till konven- tionsorganen i . har inte heller varit frånvarande i den svenska rätten , som bland annat diskussionerna om det s.k. Holm-målet (där det svenska jury- systemet i tryckfrihetsmål befanns ha tillämpats på ett konven- tionsstridigt sätt) respektive det uppmärksammade (där det länge såg ut som om resning skulle be- viljas mot på grund av att felaktiga uppgifter lämnats vid muntlig förhandling) visat.23 Ändå har tveklöst EG-rätten och fått mer uppmärksamhet i den svenska diskussionen än Europa- 21Yttrande 1/91, European Court Reports (ECR) 1991 I s. 6079. 22Dom , Series A No 52. 23Series A No 279-A () respektive Reports of Judgments and Decisions No 9 1996-II p. 637 (), slutligen avgjort genom dom , vilken refereras av i SvJT 1998 s. 770 f. konventionen och -domstolen i . EG-rätten uppfattas i högre grad som det verkligt nya av det som hänt . Det finns flera olika orsaker till detta; en är givetvis att svenska domstolar kan tillämpa EG-rätten direkt och om de finner att svenska lagar strider mot denna åsidosätta de svenska bestäm- melserna, utan att bekymra sig över sedvanliga uppenbarhetskrav (enligt vilket svenska lagar bara kan åsidosättas om de är uppenbart grundlagsstridiga24) eller dylikt. (Regeringsrätten har för övrigt redan visat prov på denna ökade djärvhet i åtminstone två fall.25) Här finns en tydlig skillnad mot , vars exakta status i svensk nationell rätt alltjämt är något oklar.26 EG-rättens direkta effekt i medlemsländerna, oberoende av eventuella åtgärder för införlivande i den nationella rätten, ger i kombination med dess företrädesrätt framför medlemsländernas nationella rätt enskilda större möjligheter att hävda sina (EG-)rättigheter än tidigare och domstolarna betydligt större och friare möjligheter att i före- kommande fall åsidosätta svenska bestämmelser. Här märks EG- rättens i förhållande till annan internationell rätt smått unika karaktär. Dessutom har avgjort en så käns- lig politisk fråga som Systembolagets fortsatta existens, vilket möjligen synliggjort judikaliseringens konsekvenser för breda grupper av jurister och andra medborgare.27 Framförallt torde själva det faktum att numera inte bara en utan två överstatliga domstolar på den europeiska kontinenten har be- fogenhet att åsidosätta svenska lagar och andra regler ha en viss betydelse för svensk rätt. 24Regeringsformen 11 kap. 14 §. 25Se målen RÅ 1996 ref. 50, Buss, samt RÅ 1997 ref. 65, Lassagård. 26Se närmare bl.a. Nergelius, a.a.s. De svenska domstolarnas tillämpning av efter 1/1 1995 genomgås av i Swedish Case on the ECHR Since Incorporation and the Question of Remedies, i /A. (utg.), Dealing with Integration – Vol. 2, Perspectives from Seminars on European , 1998 s. 9-65. 27I målet C-189/95, , dom , ECR 1997 I s. 5909. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING drar sig för att i förekommande fall göra bruk av denna möjlighet vet vi alltså . Och även har , , förklarat att en svensk lag – en skattelag som för övrigt hade godtagits av lagrådet – strider mot EG-rätten.28 Senast har också det svenska förbudet mot den mått- ligt populära tjurtypen belgisk blå befunnits strida mot EG- rätten och därför fått vika.29 Ingen av dessa europeiska domstolar besväras i sin normprövning och kontroll av svenska lagar av uppenbarhetskrav eller andra i förekommande restriktioner för domstolarnas möjligheter att tillrättavisa de politiska makthavarna.30 Rimligen måste detta få konsekven- ser också för de svenska domarnas syn på lagprövning och makt- delning. Det nya som inträffat efter är egentligen att tre, inte som förut bara ett normsystem eller regelkomplex i den svenska normhierarkin har företräde framför av stiftade svenska lagar. Förutom de svenska grundlagarna gäller detta nu- mera även för EG-rätten och, vid varje rimlig tolkning, Europa- konventionen om mänskliga rättigheter.31 Troligen kommer detta också att öka de svenska grundlagarnas konkreta rättsliga be- tydelse. En sådan utveckling är för övrigt redan synlig; vann t.ex. någonsin i svensk rätt en dom där en grund- lagsstridig lag åsidosattes av en domstol laga kraft.32 28I målet C-118/96, , dom , ECR 1998 I s. 1897. 29C-162/97, dom , opublicerad. 30Detta sagt med viss reservation för den s.k. of appreciation som i allmänhet tillämpar gentemot enskilda stater särskilt på vissa områden som t.ex. egendomsskydd och staternas yttre säkerhet; jfr bl.a. Nergelius, a.a.s. 31De speciella problem som den valda metoden för införlivandet av kon- ventionen i nationell rätt – genom lag och omnämnande i grundlag – har givit upphov till kan inte genomgås närmare här. För en kritisk diskussion kan hänvisas till Nergelius, a.a.s. 682 ff och , införlivande med svensk rätt – en halvmesyr, i Juridisk (JT) 1994/95 s. 259-69. 32Detta gällde den frikännande domen från Hovrätten för (avd. 6, dom nr DB 48 i mål nr B 13/96) i de s.k. uniformsförbudsmålen. vägrade HD, i målet NJA 1996 s. 370, att tillämpa en av regeringen beslutad förordning för att denna stred mot en överordnad bestämmelse (i detta fall RF 10:5).33 Rege- ringsrättens beslut att meddela inhibition beträffande den av regeringen beslutade avstängningen av kärnkraftverket i Barsebäck34 hade också, oavsett vilken den slutliga utgången i målet blir, varit svår att tänka sig för fem eller . Lag- rådet fann 1995, i modern tid, att ett framlagt lagförslag (rörande skatteutjämning) uttryckligen stred mot en bestämmelse i RF, nämligen 1:7. Att andra bedömningar från de högsta juridiska instansernas sida å andra sidan kunnat leda till tvivel beträffande allvaret i prövningen av lagars grundlags- enlighet och förenlighet med EG-rätt eller Europakonvention35 ändrar inte huvudintrycket. Även här tycks för övrigt politikernas entusiasm inför utvecklingen vara blandad; , då nyvorden oppositionsledare, uttalade , sedan lagrådet underkänt ett förslag till inomkommunal skatteutjämning, att regeringen absolut borde hörsamma lagrådets kritik eftersom det inte gick att ha en situation då domstolar underkände av stiftade lagar! Uttalanden som dessa och det ovan nämnda om möjligheter att underkänna förstärker för övrigt intrycket att den svenska misstron mot en stark domstolsmakt inte är ett specifikt socialdemokratiskt fenomen, som många kanske tror, utan finns i alla partier.36 33Se närmare om målet, som gällde åtal för olaga fiske i älv, , Ett HD-fall om prövning av en förordnings grundlagsenlighet, JT 1996/97 s. 450-53. 34Mål nr 1424-1998, numera publicerat som RÅ 1998 n. 35Se bl.a. Nergelius i SvJT 1997 s. 427 ff samt 572 ff respektive , : Kan vi lita på lagstiftaren och på lagrådet?, i JT 1997/98 s. 286 ff. 36Jfr , Kommuners lag- och domstolstrots, 1995 s. 326 f och Per , Processens funktioner – en resa i gränslandet, i till , 1997 s. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING Framförallt är det nog så, vad gäller den svenska rätten, att ut- vecklingen ökar behovet av ett tydligare system för maktdelning och normkontroll i den svenska rätten: Bör exempelvis uppenbar- hetsrekvisitet i RF 11:14 verkligen bibehållas? Eller bör lagrådets roll stärkas? Diskussionen om dessa frågor lär bli livlig framöver. Exakt hur den svenska normkontrollen bör utformas kan dock inte behandlas här. I stället bör de principiella frågorna om judikaliseringens för- och nackdelar diskuteras närmare. Om nu judikalisering i det närmaste tycks vara en global trend, vars konsekvenser svårligen kan undgå att påverkas av, så är ju kanske den viktigaste frågan hur processen kommer att påverka det svenska samhället: Hur skall de eventuellt positiva effekterna av processen bäst tillvaratas och hur skall eventuella problem hante- ras? I ett EU-perspektiv är det därvidlag naturligt att i diskussio- nen om dessa frågor särskilt fokusera på inte oväsentliga makt över den svenska samhällsutvecklingen, vilken förmodligen kommer att uppmärksammas allt mer under de när- maste åren. I så fall är det emellertid viktigt att komma ihåg att inte är unik genom sin stora makt, utan endast ingår som en del i ett övergripande internationellt mönster av ökad domstolsmakt i skilda rättssystem.37 Judikaliseringens pros and cons. Från svensk synpunkt är den kanske viktigaste frågan från kon- kreta maktdelnings-, lagprövnings- och judikaliseringssynpunkt alltså, som jag antytt ovan, varför utländska domare skall ha möjlighet och rätt att göra just det som för svenska domare länge tett sig så främmande (och knappast ens tillåtet), nämligen att åsidosätta svenska lagar som strider mot någon av de tre överord- nade regelkategorierna. Den dag domstolarna upptäcker att det inte finns något egentligt svar på den frågan kan det givetvis tänkas att auktoritet försvagas, i takt med att folksuveräniteten 37 Jfr , a.a.s. alltmer kompletteras med inslag av maktdelning (delvis för övrigt i strid med RF:s ordalydelse, vilket kanske i sig kan aktualisera en grundlagsreform). Detta kan säkert för somliga bedömare, både jurister och andra, vara ett argument mot maktdelning och judika- lisering. Jag skulle dock vilja nyansera bilden något. För det första är det nog lika bra att inse att en viktig konstitutionell förändring faktiskt inträffat redan genom händelser; införlivandet av EG-rätten och i svensk rätt innebär även ett införlivande av de båda europeiska domstolarnas praxis, vilka speglar en annan syn på förhållandet mellan lagstiftande och dömande makt än den som åtminstone varit för- härskande i . Juridiken är med andra ord på bred frammarsch, även om jag av flera olika skäl vill vara försiktig med att enbart därför också för- utspå den traditionella politikens bortvittrande. Kanske är det så, som jag berört i boken institutionella maktbalans, att eftersom behovet av överstatligt politiskt beslutsfattande ökar då de nationella politiska struktu- rerna blir allt svagare så måste en särskild demokratiteori utvecklas för överstatliga – men ickestatliga – organisationer som EU. Att enbart diskutera dagens demokratiproblem med utgångspunkt från den politiska modell som funnits och formellt alltjämt lever kvar i traditionella nationalstater som , med kamp mellan politiska partier, riksdagsval och regeringsbildning som centrala inslag, är hursomhelst både ofruktbart och otill- räckligt. EU, IT, www, globalisering, europeisk offentlighet och polycentrisk maktbalans är några av de variabler som förmodligen kommer att vända upp och ner på den internationella teoribildningen kring demokratifrågor. Dessutom är det, för att återgå till själva judikaliseringen, fak- tiskt inte säkert att ökad makt åt de judiciella organen med auto- matik gör de politiska organen maktlösa. Till stöd för att så inte är fallet kan åberopas såväl Dworkins nämnda teorier om skillnaden mellan principles och policies, som de resonemang vilka i bland annat framförts av statsvetarprofessorn om att dragkampen mellan juristmakt och politikermakt inte behöver vara ett nollsummespel där den ene vinner vad den andre förlorar. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING Tvärtom är det i den moderna svenska demokratin troligt att både politiker och jurister är för svaga och därför, om de renodlar sina respektive roller, kan samverka för att stärka den demokratiska processen. Politikerna bör med ord inrikta sig på att företräda medborgarna, formulera slagkraftiga visioner och ta ansvar för kollektiva beslut, medan juristerna konkret skall åskåd- liggöra rättsstatens innebörd och finna praktiska lösningar som tillfredsställer kraven på rättssäkerhet, maktdelning och fri- och rättigheter.38 Problemet har knappast varit att den politiska demokratin hämmats av aktivistiska domstolar. Sambandet mellan uppfattning och Dworkins mer övergripande teori är tydligt; kanske kan den förra rentav ses som en medveten eller omedveten försvenskning av den . Dworkins teori torde också vara högst användbar i ett EU- perspektiv, inte minst för att ofta har en tendens att argumentera mer principstyrt, med utgångspunkt från enskildas rättigheter, än vad som varit brukligt bland svenska dom- stolar.39 Här delar jag den uppfattning som framförts men knappast dominerar i dagens svenska rättsvetenskap, att EG- rätten framtvingar ett mer teoretiskt angreppssätt, influerat också av andra discipliner än juridiken, än vad som varit vanligt i doktrinen.40 Komplexiteten i de här behandlade frågeställningarna är tydlig. Här berörs det svenska rättssystemets framtida utveckling i judi- kaliseringens och europeiseringens hägn, liksom den traditionella politikens framtida möjligheter (vilka kanske ligger i att överge eller komplettera de traditionella politiska arbetsformerna, särskilt de nationella). Man kan fråga sig såväl hur rätts- och statsteorin påverkas som vilka politiska och ideologiska implikationer 38Se närmare bok – frihet, rättssäkerhet och makt- delning i dagens politik, 1996 (recenserad av mig i JT 1996/97 s. 813-15). 39Jfr bl.a. de juridiska fakulteternas utredning Europagemenskap och rättsvetenskap, 1992 s. 221. 40Se bl.a. Europagemenskap och rättsvetenskap s. 217 ff (författad av ) samt även , a.a.s. judikaliseringsprocessen har; inte minst den senare frågan torde in- tressera en bred läsekrets. I en av de få svenska debattartiklar där problemet uppmärksammats – från amerikansk horisont men med klar och uttalad relevans även för europeiska förhållanden – talas rentav om att (E)n ny politisk zon håller på att skapas som ut- manar den traditionella politiska kulturen, kännetecknad av att väljarna röstar och politikerna styr. Det är inte bara den nationella suveräniteten som undergrävs utan även vaktslåendet kring centralmakten som dominerat sedan absolutismens tidevarv.41 Citatet belyser både vidden av förändringarna och några av kärn- frågorna i sammanhanget. Bedömarens inställning till dessa frågor avgör sannolikt också inställningen till judikaliseringen. Judikaliseringen aktualiserar nämligen i hög grad frågan om vilket demokratibegrepp som egentligen är det rätta. Den tradi- svenska demokratisynen har i mycket stor utsträckning, för att inte säga helt, byggt på folksuveränitet, parlamentarism och majoritetsstyre. var tills en centraliserad, starkt sammanhållen och etniskt homogen nationalstat. Det är knappast någon tillfällighet att den motsatta konstitutionella modellen, med maktdelning och stark domstolsmakt, först växte fram i federala stater som och , med starka delstater, eller i EG/ EU, där kompetensfördelningen mellan unionen och medlems- länderna alltid varit och alltjämt är ett grundläggande rättsligt pro- blem. Vad som hänt är emellertid att denna tendens även nått till traditionellt mer centraliserade stater som , och, , . Inte ens , parlamentarismens högborg, är oberört, som de senaste årens förslag till konstitutionella reformer visat.