sou · GNB325 · 2000-01-01 00:00:00 — Av rapportering rörande artikelns tillämpning framgår att enligt norsk uppfattning hänsyn kan tas till samiska sedvänjor och sedvanerätt vid all lagtillämpning, men bara om lagregeln är oklar eller ger utrymme för flera möjliga tolkningar. Av expertkommittés kommentarer kan den slutsatsen dras att det är tveksamt om kravet i artikel 8 uppfylls genom att bara beakta ursprungsfolkens sedvanerätt då nationell lagstiftning är oklar. uttalande får enligt min mening tolkas så att regeln i artikel 8 skall ses som en generell lagtolkningsregel. Det är därför inte tillräckligt att ta hänsyn till ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt, endast när lagstiftningen är oklar. Hur långt hänsynen till ursprungsfolks sedvänjor eller sedvanerätt skall sträcka sig vid lagtillämpningen är svårt att säga. Bestämmelsen i artikel 8 innebär dock inte att ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt skall ges företräde framför nationell lagstiftning. Detta framgår av de diskussioner som föregick konventionen. Jag anser att en rimlig tolkning av innebörden av artikel 8 är att vederbörlig hänsyn i vart fall skall tas till ursprungsfolkens sedvänjor 104 Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen och sedvanerätt i rättstillämpningen i samtliga situationer där lagstift- ningen lämnar utrymme för tillämpning av allmänna rättsprinciper. När det gäller renskötselrätten, som är reglerad i rennäringslagen, framgår det av 1 § att denna rätt grundar sig på urminnes hävd. Att urminnes hävd anses ha förelegat i detta fall beror på att man fäst avgörande vikt vid det samiska gamla bruket av mark och vatten, vilket utgör grunden för den i lagen reglerade renskötselrätten och avgör rättens närmare innehåll. På detta sätt kan samernas lagliga rättigheter sägas ytterst vara grundad på deras sedvänjor. Det finns ingen regel i svensk lagstiftning som uttryckligen anger att samisk sedvänja eller sedvanerätt skall beaktas vid tillämpningen av svensk lag. Enligt svensk rätt betraktas emellertid sedvänjor eller sedvanerätt som en av flera rättskällor. Detta gäller också för samiska sedvänjor eller sedvanerätt. I vad mån sedvänjor eller sedvanerätt kan beaktas framgår närmare av berörd speciallagstiftning eller rättspraxis. Sedvänjor kan också beaktas vid tillämpningen av skrivna lagregler i den mån lagstiftningen lämnar utrymme för tillämpning av allmänna rättsprinciper, exempelvis om den skrivna lagen är oklar, eller ger utrymme för flera tolkningar. Samisk sedvänja har legat till grund för de regler som finns i rennäringslagen om samernas rätt att bruka mark och vatten. När det gäller tillämpningen av övrig lagstiftning kan samiska sedvänjor och sedvanerätt beaktas i motsvarande mån som gäller för sedvanerätt i allmänhet. Som redan nämnts finns dock ingen uttrycklig regel som anger att samiska sedvänjor eller sedvanerätt skall beaktas så snart en lag tillämpas på samer. Om ansluter sig till nr 169 blir det dock tydligare att samisk sedvänja och sedvanerätt skall beaktas i motsvarande mån som sedvanerätt skall beaktas enligt allmänna rättsprinciper. Detta följer av den allmänna princip som säger att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med åtaganden Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen 105 enligt de konventioner som anslutit sig till (se exempelvis NJA 1992:363 och 513). Jag gör därför bedömningen att med gällande rätt kommer att uppfylla kravet enligt artikel 8 vid en eventuell svensk anslutning till konventionen. 5.3Artikel 9 och 10. Hänsyn till ursprungsfolks sedvänjor och särdrag vid utdömande av straff I den mån det är förenligt med det nationella rättssystemet och internationellt erkända mänskliga rättigheter skall de metoder som traditionellt tillämpas av berörda folk för beivrande av brott, som begåtts av deras medlemmar, respekteras. Dessa folks sedvänjor i fråga om bestraffning skall beaktas av myndigheter och domstolar som handlägger sådana ärenden och mål. När medlemmar av dessa folk ådöms i allmän lagstiftning stadgat straff, skall hänsyn tas till deras ekonomiska, sociala och kulturella särdrag. Företräde skall ges andra straffmetoder än fängelsestraff. Artikel 9 innebär att hänsyn om möjligt skall tas till ursprungsfolkens sedvänjor när det gäller bestraffning. Enligt artikel 10 punkt 1 skall hänsyn tas till berörda folks ekonomiska, kulturella och sociala särdrag när medlemmar av dessa folk döms till straff. I artikel 10 punkt 2 anges att företräde skall ges åt andra straffmetoder än fängelsestraff. Av den norska rapporteringen avseende tillämpningen av artikel 9 och 10 framgår att det enligt norsk gällande rätt inte finns någon egentlig 106 Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen möjlighet att i brottmål ta hänsyn till den tilltalades etniska bakgrund vid bedömningen av skuldfrågan. Däremot finns vissa möjligheter att ta hänsyn till den tilltalades sociala och kulturella bakgrund vid val av påföljd. Vidare uppges det att någon samisk sedvänja, så vitt känt, aldrig åberopats i ett brottmål vid norsk domstol. I Høyesteretts praxis uppges det inte heller förekomma något fall där hänsyn tagits till samisk bakgrund som en förmildrande omständighet. har i sina kommentarer till rapportering inte ifrågasatt den norska tillämpningen av artikel 9 och 10. Av konventionstextens lydelse i artikel 9 och expertkommittés kommentarer till tillämpning av artikeln drar jag slutsatsen att särskilda metoder för bestraffning byggda på sedvanerätt bara behöver beaktas om dessa omständigheter åberopas i mål där någon medlem av ursprungsfolket är instämd. När det gäller kravet i artikel 10 om att hänsyn skall tas till ursprungsfolks ekonomiska, sociala och kulturella särdrag vid ådömande av straff, anser jag mot bakgrund av den norska tillämpningen av artikeln, att det räcker med att man enligt nationell lagstiftning kan ta sådana hänsyn vid bestämmande av påföljd för brott. I svensk rätt gäller principen om proportionalitet och förutsägbarhet. Det innebär bl.a. att det skall råda en rimlig proportion mellan brottet och straffet och att lika fall skall behandlas lika. Enligt 29 kap. 1 § (BrB) skall straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets och den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. Det finns inte några bestämmelser som innebär att samiska metoder för beivrande av brott skall beaktas av domstolen när straff bestäms. Bestämmelsen i första punkten i artikel 10 som berör ådömande av straff motsvaras närmast av de regler som finns 29 kap BrB rörande straffmätning. Den andra punkten i artikel 10 motsvaras närmast av de regler som finns i 30 kap. BrB om val av påföljd för brott. Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen 107 I 29 kap. BrB anges förmildrande och försvårande omständigheter som skall beaktas vid bedömningen av straffvärdet samt omständigheter som utöver straffvärdet ska beaktas vid straffmätningen. I 29 kap. 5 § första stycket punkt 8 BrB anges att rätten i skälig omfattning kan beakta annan omständighet, än som tidigare angivits i paragrafen, som påkallar att den tilltalande får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. Hovrätten för har i RH 1990:125 uttalat att den tilltalades kulturella bakgrund synes vara en sådan omständighet som kan beaktas enligt 29 kap. 5 § punkt 8 BrB. Med detta synsätt bör också en sames kulturella bakgrund i särskilda fall kunna beaktas vid straffmätningen. Ett exempel på detta skulle kunna vara att en renskötande same gör sig skyldig till jaktbrott genom att döda rovdjur utan tillstånd. Renskötseln är en del av den samiska kulturen och som ett led i renskötseln har samer jagat rovdjur. Detta skulle kunna beaktas vid straffmätningen som en omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar (29:5 punkt 8 BrB). När det gäller val av påföljd för brott skall rätten enligt 30 kap. 4 § BrB fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Detta gäller generellt vid val av påföljd, således även för samer som gjort sig skyldiga till brott. De omständigheter som kan tala för en lindrigare påföljd är i första hand sådana som är hänförliga till den tilltalades person. I 30 kap. 4 § anges att de omständigheter som anges i 29 kap. 5 § skall beaktas som skäl för val av lindrigare påföljd än fängelse. Detta innebär att sådana hänsyn som skall beaktas vid straffmät- ningen, inbegripet omständigheter som omfattas av punkten 8, också skall beaktas som skäl för att välja en lindrigare påföljd än fängelse. Likaväl som en sames kulturella bakgrund i särskilda fall kan beaktas vid straffmätningen bör följaktligen den kulturella bakgrunden också i särskilda fall kunna beaktas som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse. Det finns inget som tyder på att samerna i har några speciella sedvänjor för beivrande av brott eller bestraffning. Artikel 9 saknar därmed betydelse för svensk straffrättskipning. 108 Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen Genom bestämmelsen i 29:5 punkt 8 BrB ges utrymme för att beakta den tilltalades kulturella bakgrund såväl vid straffmätningen som vid val av påföljd. Därutöver finns en generell regel som anger att domstolen vid val av påföljd skall fästa särskit avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Jag anser därför att både kravet i artikel 10 punkt 1 och punkt 2 är uppfyllda. Förbud mot tvångsarbete m.m. Det skall i lag vara förbjudet och straffbart att ålägga medlemmar av berörda folk obligatoriska personliga tjänster i någon form, vare sig avlönade eller oavlönade, utom i de fall som föreskrivs i lag för medborgare. rapportering rörande tillämpningen av artikel 11 innehåller ett påpekande om att norsk nationell lagstiftning inte innehåller någon bestämmelse som ålägger samer att fullgöra några förpliktelser utöver sådana som finns föreskrivna för samtliga norska medborgare. Enligt norsk lag straffas den som tvingar annan att utföra tjänster åt sig. Den norska rapporteringen har inte kommenterats av , vilket får tolkas som att expertkommittén godtagit den norska tillämpningen av artikeln. I 4 kap. BrB finns straffbestämmelser för gärningar som innefattar frihetsberövande och tvång, t.ex. tvång att utföra en tjänst. Skyddet mot frihetsberövande och tvång gäller generellt för samtliga medborgare, inklusive samer. Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen 109 Skyddet mot frihetsberövande och tvång, t.ex. tvång att utföra en tjänst, gäller alla i , även samer. Kravet enligt artikel 11 i konventionen är därmed uppfyllt. Skydd mot kränkning av ursprungsfolkens rättigheter Berörda folk skall åtnjuta skydd mot kränkning av sina rättigheter och skall kunna vidta lagliga åtgärder, antingen individuellt eller genom sina representativa organ, för att effektivt skydda dessa rättigheter. Åtgärder skall vidtas i syfte att säkerställa att medlemmar av dessa folk kan förstå och göra sig förstådda i rättsliga förfaranden, om nödvändigt genom tolk eller på annat effektivt sätt. Bestämmelsen i artikel 12 ställer krav på skydd mot kränkningar av ursprungsfolkens rättigheter och krav på att det skall finnas möjlighet för ursprungsfolken att vidta lagliga åtgärder för att effektivt skydda sina rättigheter. I de diskussioner som fördes i samband med utarbetandet av konventionen påpekades att bestämmelsen syftade till att ge ursprungsfolkens samma skydd för mänskliga rättigheter som den övriga befolkningen. Bestämmelsen innehåller också ett krav på att åtgärder skall vidtas för att ursprungsfolken skall kunna förstå och göra sig förstådda i rättsliga förfaranden. Det framgår av bestämmelsen att detta i första hand syftar på åtgärder för att kunna göra sig förstådd även om man talar ett annat språk än det som används i domstol eller andra rättsliga instanser. Av den norska rapporteringen om tillämpningen av artikel 12 framgår att det är möjligt för samer att, inom ramen för de allmänna reglerna om rättshjälp, få sådan hjälp och fri rättegång i mål som rör för samiska 110 Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen intressen principiellt viktiga frågor. Rättshjälp har också tillerkänts samerna vid ett flertal tillfällen i sådana mål. I rapporteringen nämns också möjligheten för lokalbefolkningen i att inom ramen för ett särskilt projekt få gratis rättshjälp. Detta kan samer dra nytta av eftersom den majoriteten av befolkningen i är samer. Vidare rapporteras att samerna kan föra talan vid allmän domstol på samma sätt som andra norska medborgare. Om någon inte behärskar norska skall tolk anlitas. I det administrativa området för det samiska språket i (innefattande sex kommuner i med stor samisk befolkning) har samerna alltid rätt att använda det samiska språket i rättegång. I kommentarerna från angående tillämpningen av artikel 12 har kommittén noterat den möjlighet till gratis rättshjälp som parter i civilmål kan få och möjlighet till fri juridisk rådgivning i de geografiska områden som huvudsakligen bebos av samer. har begärt information om de mål som samer fört vid domstol rörande frågor av principiellt intresse. Kommittén önskar upplysningar om huruvida dessa mål rört frågor som täcks av ILO- konvention nr 169:s tillämpning och information om hur dessa mål avgjorts. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe i har uttalat sig angående tolkningen av artikel 12. Folkerettsgruppen anser att artikel 12 bör tolkas så att den ställer krav på staterna att ursprungsfolk skall kunna väcka talan inför nationella domstolar för att få prövat om det föreligger brott mot de rättigheter de har enligt nr 169 (se NOU 1975:5 s. 49). En sådan möjlighet att väcka talan vid norsk domstol angående de rättigheter som nr 169 innefattar finns redan genom att principen om att nationell rätt antas överensstämma med folkrättsliga åtaganden tillämpas i . Detta innebär att norsk lag redan genom ratificeringen får tolkas så att det är möjligt för samerna att väcka talan om sina rättigheter enligt nr 169 vid norsk domstol. För att göra denna möjlighet för samerna att väcka talan ännu tydligare föreslår dock folkerettsgruppen att det i framtida norsk lagstiftning, skall införas en lagregel som uttryckligen föreskriver att frågan om huruvida norsk rätt tillfredsställer ILO- konventionens krav skall kunna prövas av nationella domstolar. Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen 111 För att konventionens krav i artikel 12 första meningen skall anses uppfyllt krävs att det finns bestämmelser som ger ursprungsfolken rätt att vidta lagliga åtgärder för att effektivt skydda sina rättigheter. En möjlighet att väcka talan vid domstol rörande kränkningar av sådana rättigheter får anses uppfylla konventionens krav. När det gäller kravet i andra meningen i artikel 12 – åtgärder i syfte att säkerställa att medlemmar av ursprungsfolket kan göra sig förstådda i rättsliga förfaranden, så innebär detta i första hand ett krav på tolk under rättegången då en medlem av ursprungsfolket inte behärskar det språk som används i domstolen. Jag anser däremot inte att bestämmelsen också ställer krav på särskilda möjligheter till rättshjälp i mål eller i ärenden som rör ursprungsfolkens rättigheter. Bestämmelsen i artikel 14 punkt 3 som syftar till att inrätta lämpliga rättsliga förfaranden för att ge ursprungsfolken rätt att få sina anspråk på mark rättsligt prövade, innefattar dock enligt min bedömning ett sådant krav. Jag hänvisar till kapitel 7 för en närmare redogörelse för detta. Samerna åtnjuter samma skydd som andra när det gäller de grundläggande fri- och rättigheterna enligt 2 kap. RF och enligt konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Om ansluter sig till förutsätts i enlighet med fokrättsliga förpliktelser att de rättigheter som ger samerna, också ges samerna genom svensk nationell lagstiftning, antingen genom redan gällande svensk lagstiftning eller genom ny svensk lagstiftning. Samerna kan föra talan vid svensk domstol rörande kränkningar av sina rättigheter på samma sätt som andra kan. När det gäller möjligheten att göra sig förstådd i domstol finns regler i , förvaltningsprocesslagen (1971:291) och förvaltningslagen om rätt till tolk. Dessa regler innebär att tolk skall anlitas om det behövs. Detta innebär att den som inte förstår eller kan tala svenska har rätt till tolk. Någon ovillkorlig rätt till tolk, oberoende av vilka kunskaper man har i svenska, finns däremot inte. har i sitt betänkande (SOU 1997:192) föreslagit att en sådan ovillkorlig rätt till tolk, oberoende av kunskaper i 112 Allmänna principer för rättsordningen och rättstillämpningen svenska, skall införas för samer i fyra kommuner i där många samer bor. När det gäller möjligheten att få rättshjälp för att kunna förstå och göra sig förstådd i rättsliga förfaranden gäller samma regler för samer som för den övriga befolkningen. Detta innebär att fysiska personer kan beviljas rättshjälp (i undantagsfall också dödsbon) men däremot inte sammanslutningar av personer som exempelvis samebyar. Samerna har samma skydd för sina rättigheter enligt svensk lag som andra och samma möjlighet att föra talan vid domstol angående kränkning av dessa rättigheter. Jag bedömer att detta är tillräckligt för att inte skall anses bryta mot kravet i artikel 12, att ursprungsfolk skall kunna vidta lagliga åtgärder för att effektivt skydda sina rättigheter enligt konventionen. Kravet i artikel 12 andra meningen är uppfyllt genom gällande svensk lagstiftning om rätt till tolk vid behov i rättsliga förfaranden. Om Minoritetsspråkskommitténs förslag genomförs kommer samer t.o.m. i vissa delar i landet ha en ovillkorlig rätt att använda sitt eget språk i domstol, oavsett i vilken grad de behärskar svenska. Om förslaget genomförs kommer det att leda till att kravet i artikel 12 andra meningen uppfylls i än högre grad eftersom det ger samerna rätt att i rättsliga förfaranden använda det språk de anser sig behärska bäst. 6 Allmänt om ursprungsfolks mark Min bedömning: Den svenska regleringen av vilka samer som har rätt att utöva renskötselrätten strider inte mot konventionen. Om samerna skulle begära en ändring av dessa regler bör detta dock övervägas i enlighet med vad konventionen anger om att varje stat inom ramen för den definition som ges av ursprungsfolk i artikel 1 och i samråd med ursprungsfolket, närmare får bestämma vilken grupp personer som konventionens bestämmelser skall tillämpas på. Artikel 13 är främst att betrakta som en tillämpningsföreskrift med den innebörden att den betydelse som marken inom renskötselområdet har för samernas kultur och andliga värden skall beaktas vid tillämpningen av bestämmelser som rör samernas renskötselrätt. Jag bedömer att redan gällande regler gör att detta kommer att beaktas vid en svensk ratificering av konventionen. En ny uttrycklig lagregel med den innebörden skulle dock leda till ett ännu tydligare uppfyllande av konventionens krav. I del II i konventionen finns de bestämmelser som berör mark som ursprungsfolk traditionellt bebor eller traditionellt nyttjar. I artikel 13 ges allmänna anvisningar för hur bestämmelserna om mark skall tillämpas. I artikel 14 behandlas ursprungsfolkens rättigheter till mark. Artikel 15 behandlar ursprungsfolkens rätt att delta i användningen, förvaltningen och bevarandet av naturtillgångar inom de områden där de har markrättigheter. Artikel 16 behandlar förflyttning av ursprungsfolk från mark som de bebor, artikel 17 berör överflyttning av ursprungsfolks markrättigheter, artikel 18 behandlar obehörigt intrång på eller nyttjande av ursprungs- folkens mark och artikel 19 behandlar tillhandahållande av ytterligare mark för ursprungsfolken. Innan jag redogör för konventionens bestämmelser om ursprungsfolks mark måste frågan om vilken personkrets som enligt konventionen omfattas av dessa bestämmelser beröras. 114 Allmänt om ursprungsfolks mark I den tidigare konventionen om ursprungsfolk, nr 107, var det uttryckligen preciserat att ursprungsfolkens äganderätt till mark, antingen kunde organiseras som en kollektiv äganderätt eller som individuell äganderätt för medlemmar av ursprungsfolket (the right of ownership, collective or individual, of the members of the populations concerned). I nr 169 som berör äganderätt och besittningsrätt till mark ströks denna hänvisning eftersom man inte längre ansåg den nödvändig. nr 169 ger därför ingen direkt ledning om vilken personkrets som avses när konventionen talar om de berörda folkens rätt till mark i del II i konventionen. Man kan dock anta att äganderätt till mark enligt artikel 14, liksom tidigare, kan organiseras antingen som en kollektiv eller som en individuell äganderätt till mark. Antingen det är fråga om kollektiv eller individuell äganderätt måste dock frågan om vilken grupp av personer som omfattas av konventionens bestämmelser om mark besvaras. Denna fråga har jag berört ovan i anslutning till bestämmelsen i artikel 1 i konventionen. Där ges en definition av vilka grupper som skall anses som ursprungsfolk. Varje stat som ansluter sig till konventionen har dock rätt att, inom ramen för den definition som ges av ursprungsfolk och i samråd med ursprungsfolket, närmare bestämma vilken grupp personer som konventionens bestämmelser skall tillämpas på. I gäller att den bruksrätt till mark och vatten som samer har enligt svensk lag tillkommer den samiska befolkningen på grund av urminnes hävd (rennäringslagen 1 § ). För att få utöva bruksrätten krävs dock medlemsskap i sameby. Detta innebär att rätten att bruka mark och vatten i praktiken är begränsad till de samer som är medlemmar i sameby. Det rör sig om ca 2 500 renskötande samer av en total samisk befolkning om ca 17 000 personer. Enligt min bedömning strider inte denna begränsning av vilka som får utöva samernas rätt till mark mot konventionens krav eftersom varje stat som ansluter sig till konventionen, inom ramen för den definition som ges av ursprungsfolk i artikel 1 och i samråd med ursprungsfolket, närmare får bestämma vilken grupp personer som konventionens bestämmelser skall tillämpas på. Man kan också hänvisa till artikel 34 som anger att de åtgärder som skall vidtas på det nationella planet skall bestämmas på ett flexibelt sätt med hänsyn till varje lands speciella förhållanden. Detta gör enligt min bedömning att den avgränsning av tillämpningen av samernas mark- rättigheter som finns i rennäringslagen inte kan anses stå i strid med konventionens krav. Om samerna i skulle vilja utöka kretsen av innehavare av markrättigheter, exempelvis genom att ändra reglerna om villkor för Allmänt om ursprungsfolks mark 115 medlemsskap i sameby, bör dock detta övervägas i enlighet med vad som anges om att frågan om vilka grupper som konventionen skall tillämpas på skall avgöras av staten i samråd med ursprungsfolket i ljuset av konventionens definition. Markens betydelse för ursprungsfolken 1.Vid tillämpningen av bestämmelserna i denna del av konventionen skall regeringarna respektera den speciella betydelse som de berörda folkens förhållande till mark eller områden, eller båda i tillämpliga fall, som de bebor eller nyttjar på annat sätt, har för deras kultur och andliga värden och särskilt de kollektiva aspekterna av detta förhållande. 2.Användningen av uttrycket mark i artiklarna 15 och 16 skall innefatta begreppet områden, vilket täcker den totala miljön i de områden som berörda folk bebor eller nyttjar på annat sätt. I artikel 13 punkt 1 betonas markens betydelse för ursprungsfolkens kultur och andliga värden.