sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — En egenkonstruerad förmånsrättsordning behöver därför redan av dessa skäl förses med så många undantag, att kommittén inte sett någon möjlighet att inom ramen för sitt arbete utgå från denna grundtanke. Kommittén har i stället inriktat reformtankarna på att inskränka den för- månsrätt som följer med företagshypotek. Företagshypoteket kan antingen helt avskaffas, eller så kan förmånsrätten ändras till att gälla i bara en bråkdel, t.ex. , av hypoteksunderlaget, eller så kan det stipuleras att en viss del av en fordran, som är säkrad endast genom företagshypotek, till viss andel alltid skall vara oprioriterad. Fördelen med en inskränkning av företagshypoteket är att vikten av en noggrann prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga inskärps och att krediten om möjligt följs upp ännu bättre . Vidare skulle företagshy- påtagligt negativa verkan vid insolvens upphöra eller minska. Kommittén har också konstaterat att den enda möjligheten att inom systemet finansiera ett avskaffande av skatteförmånsrätten och att minska utgifterna i lönegarantisystemet, utan att arbetstagarnas löneskydd försämras, är att omfördela medel som utdelas i konkurs. En inskränkning av företagshypo- teket gör att utdelningen ökar på förmånsberättigade lönefordringar, och därmed på statens regressrätt för utgiven lönegaranti, men också på oprio- riterade fordringar. Nackdelen med en inskränkning av företagshypoteket är att en sådan re- form kan förväntas komma att minska tillgången till kredit till mindre och medelstora tillverknings- och handelsföretag, i allmänhet ej helt nya, vilka ofta lämnar företagshypotek. Nackdelen är påtaglig, om det är fråga om kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga men där en säkerhet ändock varit en oeftergivlig förutsättning för krediten. Skulle minskningen avse krediter som ges till företag med tvivelaktig återbe- talningsförmåga men med tillgång till företagshypoteksunderlag, är minsk- ningen inte helt ovälkommen. Vilka verkningar en inskränkning av företagshypoteket kommer att få, har varit utomordentligt svårt att bedöma inom kommittén, eftersom det inte låter sig fastställas i vilken grad företagshypotek är en nödvändig för- utsättning vid krediter till företag med förmodat god återbetalningsförmåga, i vilken grad företagshypotek begärs av banken och medges av kredittagaren utan att egentligen ha varit en nödvändig förutsättning och i vilken grad kredit ges mot säkerhet i företagshypotek fastän återbetalningsförmågan ansetts tvivelaktig. Med betydande intresse har därför noterats att bankerna i och tycks sörja för en tillfredsställande kreditgivning, trots att leverantörerna där har försteg framför bankerna till vidareförsälj- nings- och bearbetningsvaror, beträffande även till kundfordringar som uppkommit vid försäljning av obearbetade och bearbetade varor. I finns ingen generalsäkerhet i rörelseegendomen, medan bankerna i har säkerhet i varulager och kundfordringar sedan leverantörerna fått betalt. I får bankerna nöja sig med att företagsinteckningen ger förmånsrätt bara i av inteckningsunderlaget. Dessa omständigheter talar för att en viss inskränkning borde kunna göras av företagshypoteket utan att det får påtagligt negativa verkningar för kreditförsörjningen. Det är något förvånande hur det ibland påstås att varje inskränkning av företagshypotekets ställning kommer att allvarligt äventyra kredittillförseln till mindre och medelstora företag, som det hävdas att leverantörer borde ges möjlighet att göra sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll även till varor som får säljas vidare eller bearbetas före betalning, vilket ju också innebär en inskränkning av företagshypotekets värde. Alternativet till för- sämrat företagshypotek behöver för övrigt inte vara status quo utan kan – på normativa grunder - vara förbättrad prioritet för vissa andra fordringar. Inom kommittén har diskuterats om företagshypoteket skulle kunna helt avskaffas, för att maximera fördelarna vid kreditprövningen, kredituppfölj- ningen och insolvensbehandlingen av en sådan reform. Vissa ledamöter har förespråkat detta. Osäkerhet om ett sådant förslags effekter på kreditför- sörjningen har emellertid lett till att kommittén avstår från att föreslå en så drastisk förändring. I stället har kommittén enats om att föreslå att före- tagshypoteket, som i ,11 skall tillåtas belasta endast hälften av en kredittagares tillgångar, sedan bättre prioriterade borgenärer (framför allt borgenärer med förmånsrätt enligt 10 § FRL och panthavare) blivit tillgo- dosedda. En alternativ inskränkning av företagshypoteket vore att uppställa regeln, att en fordran alltid skall vara oprioriterad till en viss bråkdel i den mån den enda säkerheten utgörs av företagshypotek. Det skulle då inte hjälpa en företagshypotekshavare, om han minskade sin kreditgivning till hälften. Han skulle ändå alltid vara tvungen att i någon mån beakta de o-prioriterade borgenärernas intresse. skulle utdelning emellertid helt utebli till borgenärer med sämre förmånsrätt än företagshypoteket, eftersom till- gångarna endast skulle räcka till den del av företagshypotekshavarens ford- ran som är prioriterad. En sådan reform skulle då varken bidra till finansie- ringen av avskaffandet av skatteförmånsrätten eller minska kostnaderna för lönegarantin. Den utgör således inte ensam ett gångbart alternativ till en inskränkning av företagshypoteket till en bråkdel av underlaget. Däremot kan man tänka sig en kombination av de två nämnda reformer- na. Företagshypoteket skulle gälla i bara hälften av kredittagarens fria egendom, och dessutom skulle bara en viss bråkdel av fordringen, t.ex. , vara förmånsberättigad. En sådan regel skulle hindra att kreditgivar- na undgick tvånget att bättre än sköta kreditvärderingen och kredit- uppföljningen genom att helt enkelt krympa kreditgivningen. Om man emellertid fruktar att bankerna kommer att påtagligt krympa kreditgivning- en till företagare med förmodat god återbetalningsförmåga på grund av att företagshypoteket i fortsättningen bara skulle gälla i hälften av värdet av gäldenärens egendom, borde denna oro snarare leda till att företagshypote- ket lämnades orört. Kommittén framför därför inget förslag om att en viss del av en företags- hypotekshavares fordran alltid skulle vara oprioriterad. Det är angeläget att det företagshypotek som återstår görs så effektivt som möjligt. Härmed förstås att det helst skall vara så stabilt att kreditgivaren vågar ge kredit till ett belopp som svarar mot säkerhetens värde. En förbätt- ring i detta avseende kan i viss mån motverka effekten av den halvering som ovan föreslagits. Kommittén tar i detta sammanhang upp frågan om ut- 11 Att 50 %-regeln infördes i för att hindra att avskaffandet av vissa för- månsrätter som låg före företagsinteckningen skulle förbättra företagsinteckning- ens ställning, betyder inte att den nu gällande ordningen i skulle sakna intresse som förbild för en svensk reform. Det är ju slutresultatet – och dess in- verkan på kredittillströmningen – som räknas. sträckning av säkerheten till att bli en allmän förmånsrätt, så att en föränd- ring av egendomsmassans sammansättning inte skall påverka säkerheten. I syfte att skapa ökad jämställdhet i konkurs men också att stärka det kvarvarande företagshypotekets ställning tar kommittén också upp frågan om hyresförmånsrätten. Vidare aktualiseras förföljelserätten, företagshypotekets förhållande till registrerade lösöreköp och ett avskaffande av företagsinteckningar som be- gränsas till verksamhet av viss art eller regionalt. Slutligen behandlas problemet hur man åstadkommer att en företagshy- potekshavare, vars fordran är större än säkerheten, deltar i en ackordsför- handling och där sätter ned sin överskjutande fordran, fastän det är svårt att fastställa vad säkerheten täcker när säkerheten inte realiseras. Förmånsrätten för hyror avskaffas Hyresfordran hos näringsidkare har förmånsrätt för högst tre månaders hyra eller arrendeavgift, förutsatt att nyttjanderätten består vid konkursut- brottet (NJA 1987 s. 992). Underlaget för förmånsrätten sammanfaller med företagshypoteksunderlaget. Hyresförmånsrätten går före företagshypoteket. I linje med vad vi föreslår rörande lönefordringar för arbete utfört åt kon- kursboet (se avsnitt 6.5.7) bör hyresfordringar för tid under vilken konkurs- boet utnyttjat konkursgäldenärens lokaler vara en massafordran. Skälet är att konkursbon som fortsätter driften bör verka under sådana förhållanden som gäller för såväl solventa företag som företag under rekonstruktion en- ligt FRekL. Det kan diskuteras huruvida ett massaansvar avseende tid under vilka lokalen utnyttjats kräver en lagändring. Möjligen framgår principen av allmänna rättsgrundsatser om tillägnande av en icke beställd presta- tion (se NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13). Hyresvärdens förmånsrätt för tre månaders hyra, vare sig hyran belöper före eller efter kon- kursbeslutet, kan synas stå i motsättning till ett massaansvar. Så behöver emellertid inte vara fallet, om man betänker att förmånsrätten gäller utan krav på att konkursboet utnyttjar lokalen. Förmånsrätten skulle med andra ord inte behöva hindra att hyresvärden hade en ännu starkare position, om utnyttjande skett. När nu konkursboet görs ansvarigt för lön som belöper på arbete åt konkursboet (se avsnitt 6.5.7), skulle den allmänna principen möj- ligen kunna få fullt genomslag utan lagändring. För säkerhets skull förordar kommittén dock att det i 12 kap. 31 § jordabalken införs en regel om att konkursboet är ansvarigt för hyra som belöper på tid under vilken konkurs- boet utnyttjat lokalen. Det kan ifrågasättas om övriga hyresfordringar bör vara förenade med förmånsrätt, dvs. hyresfordringar belöpande före konkursen eller sedan konkursboet ställt lokalen till hyresvärdens förfogande. Den nuva- rande förmånsrätten har motiverats av att hyresvärden annars skulle ut- nyttja sin hävningsrätt även vid tillfälliga betalningssvårigheter som gälde- nären kan drabbas av och därigenom orsaka en ekonomisk kris som annars kunnat undvikas. Trots hävningsbegränsningen i 2 kap. 20 § i FRekL, som blir tillämplig när gäldenären efter inledande av företagsrekonstruktion är beredd att betala fullt för prestationer som belöper efter rekon- struktionens inledning, kvarstår risken att hyresvärden häver avtalet innan företagsrekonstruktion hunnit påbörjas. De flesta hyresvärdar med närings- idkare som hyresgäster har emellertid bankgaranti hyra, varför hyresvärden inte behöver häva avtalet förrän flera kvartalshyror blivit obe- talda, även om hyresförmånsrätten slopas. Banken har sedan ofta säkerhet för sin regressrätt vid utgiven bankgaranti genom ett företagshypotek. I så fall kommer det inte att skapas något ökat belåningsutrymme på företags- hypoteket för andra ändamål genom slopandet av hyresförmånsrätten, men omläggningen kan ändå vara en fördel för företagshypotekshavaren, efter- som han tydligare ser vad säkerheten är värd. Man får också en begränsning av särintressena vid konkurs. Kommittén föreslår därför att förmånsrätten för hyra avskaffas. Företagshypoteket blir allmän förmånsrätt Företagshypoteket gäller i all den lösa egendom som hör till rörelsen och ingår i gäldenärens konkurs men med vissa undantag, nämligen 1) kas- sa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän om- sättning samt andelar i aktiefonder och 2) egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning (som fastigheter, fartyg och flygplan). Undantagen har liten ekonomisk betydelse, eftersom företagshypotekshavaren ofta har kvittningsrätt i kassa- och banktillgodo- havanden och eftersom panträtt på grund av inteckning enligt förmåns- rättslagen går före företagshypoteket, varför företagshypoteket endast skulle ge utdelning i övervärdet. Enligt en beräkning av skulle ett avdrag räcka för att hypotekshavarens utdelning i genomsnitt inte skulle öka, om hypoteket gällde utan undantag, se avsnitt 4.4.1 och bilaga 5. Syftet med undantagen, som var att åstadkomma en obelastad sektor ur vilken övriga borgenärer, främst staten för skattefordringar, kan få utdel- ning, förverkligas således sällan. I stället skapar undantagen många juridiska och därmed även praktiska problem. Walins monografi Om företagshypotek (, 1995) bär vittnesbörd om detta. Bland problemen kan nämnas risken att fordringar råkar vara kassa- eller bankmedel hos annan än hypotekshavaren när kon- kurs inträffar, något som gäldenären kan påverka. Detta har vid betal- ningsinställelser lett till konstruktion av s.k. administrationskonton, vars giltighet är beroende av en något diffus formel (NJA 1989 s. 705) och vilka i praktiken ger hypotekshavaren förmånsrätt även i kassamedel om betal- ningsinställelse föregår konkursen. Andra problem gäller vem som har rätt till egendom som återvinnes i konkurs (NJA 1989 s. 736)12 och hur värdet av hypoteksunderlaget skall beräknas när rörelsen fortsatt under konkurs och underlaget förädlats (NJA 1982 s. 900). Kommittén föreslår därför att företagshypoteket görs om till en allmän förmånsrätt. Företaget skulle därmed kunna upplåta registrerad förmånsrätt till visst belopp i all sin egendom i prioritetsordning. Förutom en avsevärd förenkling vinnes också fördelen att hypotekshavaren får ett gemensamt intresse med oprioriterade borgenärer och att resurserna allokeras på det företagsekonomiskt mest lönsamma sättet under ett rekonstruktionsförsök. Görs företagshypoteket om till en allmän förmånsrätt, bör vissa andra för- enklingar genomföras. Dit hör ett slopande av den s.k. förföljelserätten. Denna innebär att hy- poteksunderlaget belastas av hypoteket när hela eller en del av rörelsen överlåtits, fastän underlaget normalt köps fritt från denna belastning. Reg- lerna skapar flera juridiska problem, de är knappast effektiva och inteck- ningshavaren åtnjuter ändock ett rimligt skydd genom att ha förmånsrätt i vederlaget. Är detta under marknadsvärde, kan regeln om återvinning i 4 kap. 5 § KL leda till återvinning av överlåtelsen.13 Lösöreköp går före företagsinteckning Enligt 2 kap. 4 § FHL (jfr 3 a § lagen (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen)) omfattar företagshypotek egendom som överlåtits och registrerats enligt lös- öreköplagen, om företagsinteckningen sökts senast efter det att lösöreköphandlingen företetts inför rätten. Denna regel infördes med motiveringen att det var fråga om egendom i säljarens besittning och att dylik egendom i allmänhet kan tas i anspråk av säljarens borgenärer (NJA II 1966 s. 158). Överlåtet lösöre som registrerats enligt lösöreköplagen kan 12Här synes kritik av den s.k. sammastatusregeln bestickande; annars uppkommer i vart fall en fråga om avräkning, se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 364 f och Welamson, Konkurs, 9 uppl. s. 102 not 116. 13Se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 365 ff. emellertid inte tas i anspråk av säljarens borgenärer, och i den meningen är det därefter inte fråga om inteckningsgäldenärens egendom. Genom lagändringen blev traditionskravet inte längre ett alternativ till re- gistrering utan ett absolut krav såvitt gäller överlåtare med upplåtet före- tagshypotek. Eftersom syftet med lösöreköplagen och traditionskravet varit att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner (jfr NJA 1995 s. 367), synes ändringen ha inneburit en omotiverad skärpning. Den prak- tiska effekten är att näringsidkare, som skall finansiera en tillverkning av något som inte kan intecknas som skepps- eller båtbygge (där särskild in- teckning är möjlig), är hänvisad till kredit från företagshypotekshavaren. En fri konkurrens om projektfinansieringen torde emellertid vara önskvärd. Kommittén föreslår därför att lagändringen återtas genom ett slopande av 3 a § lösöreköplagen och av bestämmelsen i 2 kap. 4 § FHL. Den samlade effekten av inskränkningen av inteckningsunderlaget I det föregående har det föreslagits dels att inteckningsunderlaget skärs ned till , dels att vissa andra förändringar görs som är ägnade att stärka företagsinteckningen. Kommittén skall nu summera hur stor den samlade effekten blir för en borgenär som har säkerhet genom företagshypotek. Omvandlingen till en allmän förmånsrätt, med all gäldenärens egendom som underlag, innebär visserligen i genomsnitt en mycket liten förändring (). För en kreditgivare innebär emellertid de nuvarande undantagen för kassa- och bankmedel ett betydande orosmoment. Om kredittagaren just före en konkurs mottar en betalning till ett konto i annan bank eller till sitt postgiro eller mottar en check dragen på annan bank, så att hypotekshava- ren inte kan kvitta, kan en betydande del av säkerheten försvinna. Denna risk måste värderas till betydligt av underlaget när krediten ges. Någon osäkerhet ligger också däri, att avgränsningen av administrations- kontonas giltighet inte är knivskarp (se NJA 1989 s. 705). En annan förändring gäller avskaffandet av hyresförmånsrätten. Hyres- fordringar uppgår visserligen i genomsnitt bara till några procent av kon- kursfordringarna, men undantagsvis kan de vara större, och denna risk bör också beaktas av en kreditgivare. Genom reformen kommer vidare utdelningen till oprioriterade att öka från ca 3 till i genomsnitt. Detta påverkar företagsinteckningshava- rens betalningsutsikt på den oprioriterade delen av fordringen, både den som blir oprioriterad genom nedskärningen och den som är opriorite- rad. Den genomsnittliga utdelningen till fordringar säkrade genom företagshy- potek uppgick i undersökning till , i Förmåns- rättskommitténs undersökning till och i undersök- ning till , se kap. 4. Medan och Förmåns- rättskommitténs undersökningar omfattar ett genomsnittligt material har undersökning inriktats på stora bolag. Hon undersökte 350 företag varav 263 företag hade mer än 20 anställda. och undersökningar skiljer sig främst genom att utfördes (1996) med fler fastighetskonkurser än det år (1990) som undersökning utfördes. Måhän- da speglar undersökning bäst vad som kan anses vara ett normalutfall. Låt oss i det följande resonemanget utgå från att en kre- ditgivare har anledning att räkna med att han i genomsnitt får utdel- ning på en företagshypotekssäkrad fordran. Med en halvering av underlaget kunde han ha väntat sig . Men han får i genomsnitt mer än så tack vara omvandlingen till allmän förmånsrätt, avskaffandet av hyresförmåns- rätten och den ökade utdelningen till oprioriterade, och dessutom är vissa osäkerhetsmoment undanröjda. Troligen kommer utdelningen i genomsnitt att ligga på . I så fall kan inskränkningen med hänsyn till utdelning- en snarare sägas ske med en tredjedel än utgöra en halvering av inteck- ningsunderlaget. Det sagda kan illustreras med ett exempel. Vi antar att företagshypotekshavarens fordran uppgår till 500 tkr och att han med dagens regler får utdelning med 225 tkr, dvs av fordringsbe- loppet. Om vårt förslag genomförs skulle företagsinteckningen ge utdelning i hälften av underlaget; underlaget skulle dock till följd av avskaffandet av hyresförmånsrätten och omvandlingen av företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt vara högre än , i exemplet 250 tkr. Företagsinteck- ningen ger således utdelning med 125 tkr. Den del av företags- inteckningshavarens fordran som inte täcks av säkerheten får utdelning som övriga oprioriterade fordringar. Hur stor utdelningen blir är delvis beroende av hur stora förmånsberättigade lönefordringar som finns i det enskilda fal- let. Vi vill här erinra om att hypoteksfordringarna i genomsnitt är fyra gånger så stora som lönefordringarna, (se kap. 4) samt att hälften av de förmånsberättigade lönefordringarna avser uppsägningslön (se avsnitt 6.5.3) som enligt vårt förslag skall vara oprioriterad. Det finns därför an- ledning att räkna med att de förmånsberättigade lönefordringarna i framti- den i allmänhet kommer att uppgå till ett relativt sett mindre belopp. Den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade kommer därför att stiga från några procent (i undersökning, i Förmåns- rättskommitténs undersökning och i undersökning) till . Utdelningen på företagshypotekshavarens resterande 375 tkr blir således 37,5 tkr. Totalt sett får företagsinteckningshavaren med de nya reg- lerna 162,5 tkr (32,) jämfört med utdelningen om 225 tkr () med nuvarande regler. En annan förändring är att företagsinteckningsunderlaget i fortsättningen kommer att omfatta inte bara rörelseegendom utan också egendom avsedd för privat bruk som ägs av kredittagaren. Ändringen får störst betydelse när rörelsen drivs under enskild firma. Men i de mindre och medelstora bolag som ofta upplåter företagshypotek torde det inte vara ovanligt att ett kre- dittagande aktiebolag exempelvis äger bilar, som huvudsakligen används för privat bruk av anställda. Den förstärkning av inteckningsunderlaget som följer härav har dock inte beräknats ovan. I ovanstående genomgång har inte heller beaktats att företagsinteckningen föreslås få vika för registrerade lösöreköp. Anledningen är att sådana lösö- reköp är få till antalet. Om de ökar, kommer inteckningsgäldenären att ha mottagit valuta, t.ex. en förskottsbetalning, som svarar mot lösörets vär- de i konkursen. Skulle överlåtelsen av lösöret ha skett för att säkra gammal skuld, kan företagsinteckningshavaren se till att kredittagaren sätts i kon- kurs , så att säkerhetsöverlåtelsen kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § KL. Inteckningar begränsade till visst slags rörelse eller till visst geografiskt område stoppas kan företagshypotek begränsas till verksamhet av viss art eller i vissa fall hänförlig till visst område (till fastighet vid produktion av elenergi genom vattenkraft samt till utmål eller koncessionsområde vid gruvdrift) eller avse näringsverkamhet som flera utövar gemensamt. För att förenkla regelsystemet bör möjligheten att bevilja begränsade inteckningar upphävas. Förslaget bör ses mot bakgrund av dels de överväganden som gjordes under det lagstiftningsarbete som föregick lagen om företagsinteckningar, dels de överväganden som gjordes vid införandet av FHL; de nu gällande undantagen som medger begränsade företagsinteckningar är ju hämtade från lagen om företagsinteckningar. Angående verksamhetens individualisering och inskrivningsväsendets organisation anförde departementschefen inför införandet av lagen om fö- retagsinteckningar följande (se NJA II 1966 s. 122 ff). En betydelsefull plats i kommitténs reformförslag intar de bestämmelser som närmare reglerar identifikationen av den rörelse, inom vilken egen- domen skall tjäna som säkerhet på grund av företagsinteckning. De nuva- rande lagreglerna utmärks såtillvida av en viss stränghet, som den av förlagsinteckning omfattade rörelsen alltid måste kännetecknas såväl av företagarens person som av rörelsens art och den kommun inom vilken verksamheten utövas. Eftersom en förändring i fråga om något enda av dessa tre kännetecken anses medföra, att förmånsrätten på grund av in- teckningen upphör, är det uppenbart att de nuvarande individualiserings- reglerna från kreditgivarens synpunkt kan innebära betydande nackdelar. Om en rörelse flyttas från den kommun, vilken angetts som kännetecken, till en annan kommun, anses sålunda rörelsen på den nya platsen inte identisk med den rörelse som drevs i den förstnämnda kommunen. En förändring av verksamhetens art ger samma resultat. I fråga om en sådan förändring är det för övrigt uppenbart, att denna kan ske nästan omärk- ligt och lätt föranleda gränsdragningsproblem. Kommittén utgår från det självklara förhållandet, att verksamheten även i en ny lagstiftning måste kännetecknas av näringsidkarens person, vare sig det är en fysisk person eller en juridisk person, t.ex. ett bolag el- ler en förening. Någon generell möjlighet att objektivt, utan anknytning till personen, känneteckna den rörelse näringsidkaren driver finns uppen- barligen inte.