sou · GNB325 · 2000-01-01 00:00:00 — Om det rör sig om mark som inte tillhört någon, krävs det för att förvärva äganderätt till området, att den som har anspråk på marken kan visa en dominerande kontroll över marken i förhållande till andra brukare. Var brukaren bor har inte någon avgörande betydelse i detta sammanhang. Uttrycket bebor ger därför enligt min uppfattning inte en hel- täckande beskrivning av engelskans occupy. En översättning som bättre speglar innebörden av det krav på kontroll över marken som occupy innefattar är det svenska innehar. Ett innehav av marken kan manifesteras genom bosättning men kan också manifesteras på annat sätt, exempelvis genom annat tillräckligt intensivt och av andra ostört brukande av marken. Det är således kontrollen av marken som är det viktiga för om någon skall anses inneha den. Jag kommer därför att använda mig av begreppet inneha som en översättning av det engelska occupy. Förutsättningen för att ursprungsfolkets äganderätt och besittningsrätt till marken skall erkännas är följaktligen med denna översättning, att ursprungsfolket traditionellt innehar marken. Vad som krävs för att ursprungsfolken skall anses traditionellt inneha ett område eller traditionellt nyttja ett område tillsammans med andra är inte närmare kommenterat i samband med att konventionen utarbetades eller senare av . Läser man första och andra meningen i artikel 14 punkt 1 tillsammans framgår det dock att om ursprungsfolken traditionellt ensamma innehaft marken så skall äganderätt och besittningsrätt till denna mark tillerkännas dem. Om de däremot har delat innehavet av marken med andra, är det ursprungsfolkens traditionella rätt att nyttja marken som skall ges skydd enligt konventionen. Av detta kan utläsas att ursprungsfolkens bruk av marken måste ha varit ensamt eller i vart fall dominerande i förhållande till andras bruk av marken för att äganderätt och besittningsrätt skall anses ha uppkommit. Detta stämmer också väl överens med innebörden av det engelska uttrycket occupy som innebär att den som hävdar äganderätt till viss mark måste kunna visa en i förhållande till andra dominerande kontroll över marken. Om ursprungsfolkets bruk av marken pågått men inte varit lika intensivt eller ostört i förhållande till andra så har ursprungsfolken en rätt att nyttja marken i enlighet med sitt traditionella bruk av den. Artikel 14 punkt 1 ställer krav på att ursprungsfolken fortfarande innehar marken. Verbet, occupy, innehar, används i presens vilket visar att en förutsättning för att ursprungsfolk skall tillerkännas äganderätt och besittningsrätt till mark är att det måste finnas en viss förbindelse med det traditionella innehavet av mark och det innehav av marken som gäller . I ILO-guiden (s. 18 f.) kommenteras detta så att ursprungsfolkens innehav av marken inte får vara för avlägset i tiden. En av avbrutet innehav kan accepteras men ursprungsfolkets innehav av marken får inte ligga för långt tillbaka i tiden. När det gäller sättet att manifestera innehavet behöver detta enligt ILO-guiden inte vara det traditionella bruket av marken eftersom detta skulle kunna tvinga ursprungsfolken att hålla fast vid sin traditionella livsstil i stället för att utvecklas som de själva anser lämpligt. I samband med ratificeringen av konventionen angavs i att samerna troligen inte hade brukat mark i på ett sådant sätt att de kunde anses inneha marken med äganderätt och besittningsrätt. Om man trots detta skulle finna att det fanns sådan mark så ansåg man att den bruksrätt som tillkommer samerna enligt gällande norsk rätt, är tillräcklig för att uppfylla konventionens krav på att äganderätt och besittningsrätt till mark skall erkännas. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har gjort sin tolkning av begreppet occupy. De anser att den bästa översättningen av begreppet är att äganderätt och besittningsrätt skall erkännas för de områden som ursprungsfolket har rådet over. För att ett ursprungsfolk skall anses ha rådet over ett markområde är det enligt folkerettsgruppen tillräckligt att de har haft en någorlunda permanent bosättning i området och om de inte har varit ensamma om att bruka området så skall det bruk som de utövat ha varit dominerande i förhållande till det bruk som andra har utövat (NOU 1997:5 s. 52). Mot bakgrund av den tolkning av artikel 14 punkt 1 som Sameretts- utvalgets folkerettsgrupp har gjort har de ansett att det sätt på vilket den samiska befolkningen, i (väsentligen bestående av Kautokeino och Karasjoks kommuner samt övre delen av kommun) har brukat detta område, är sådant att den samiska befolkningen kan åberopa äganderätt och besittningsrätt till området enligt artikel 14 punkt 1 första meningen. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har angett att det kan finnas andra områden där samernas bruk av marken har varit sådant att det föreligger äganderätt och besittningsrätt också till dessa. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har angett att de anser att om samernas innehav eller bruk av mark upphört först kan detta innehav ligga till grund för krav på äganderätt och besittningsrätt respektive nyttjanderätt till marken. Ett skäl till den bedömningen är enligt Samerettsutvalgets folkerettsgruppe att samernas traditionella bruk av marken ändrats mycket . En sådan ändring av den traditionella markanvändningen är förutsedd och accepterad i konventionen. Om samernas traditionella bruk av marken har upphört så sent som bör detta därför inte kunna leda till att samerna förlorar markrättigheter. Det är ursprungsfolkets traditionella bruk av marken som grundar de rättigheter som skall erkännas enligt artikel 14. Ju intensivare och mer ostört av andra ursprungsfolkets bruk av marken har varit, desto starkare är de rättigheter till mark som skall erkännas. Kravet på att ursprungsfolket skall anses traditionellt inneha ett markområde innebär enligt min uppfattning ett krav på att ursprungsfolket skall ha manifesterat sin kontroll över marken på något sätt, exempelvis genom att bruka marken. Inte bara jordbruk utan också annat nyttjande av marken kommer då ifråga, t.ex. renbete. Bruket av marken skall ha varit ensamt eller i vart fall det i förhållande till andra dominerande bruket av marken. Innehavet eller bruket av marken måste ha fortsatt in för att kunna grunda äganderätt och besittningsrätt till marken enligt konventionen. Att ursprungsfolket traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra innebär ett krav på att ursprungsfolket skall ha brukat marken. Bruket behöver dock inte ha varit så intensivt eller ostört av andra som krävs för att ursprungsfolk skall anses inneha marken. 7.2.3Innebörden av att åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark Min bedömning: Innebörden av att åtgärder i lämpliga fall skall vidtas för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra är främst att ursprungsfolkens rätt att nyttja sådan mark skall erkännas. Åtgärder skall också vidtas för att skydda ursprungsfolkens rätt att utöva sina traditionella verksamheter såsom jakt, fiske, fångst m.m. om det behövs för bevarandet av ursprungsfolkens kultur och deras möj- lighet till ekonomiska självständighet och utveckling. I andra meningen i artikel 14 punkt 1 föreskrivs beträffande områden som ursprungsfolk traditionellt nyttjar tillsammans med andra, att åtgärder i lämpliga fall skall vidtas för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark som de traditionellt haft tillträde till för sin utkomst och traditionella verksamhet. Här är det alltså fråga om en rätt att nyttja mark som ursprungsfolken traditionellt har brukat men som också har brukats av andra. Ursprungsfolkets bruk av marken har inte varit så dominerande att de kan anses inneha marken med äganderätt och besittningsrätt. Deras traditionella bruk av marken gör dock att de har en rätt att nyttja marken som motsvarar deras traditionella bruk av denna. Exakt vilka nyttjanderätter eller bruksrätter det är fråga om anges inte. I ILO-guiden (s. 19) nämns som exempel, rätt till bete, jakt och olika slag av insamlande. Enligt ILO-guiden kan innebörden av ursprungsfolkens traditionella nyttjanderätt till mark liksom vilket geografiskt område sådana rättigheter omfattar behöva klarläggas. I områden där ursprungsfolken har dessa rättigheter skall de erkännas. Konventionens bestämmelser syftar till att värna om att ursprungsfolken inte förlorar sina rättigheter när mark exploateras. I ILO-guiden anges att artikel 14 punkt 1 andra meningen skall läsas tillsammans med bestämmelsen i artikel 23 i konventionen, som ställer krav på erkännande av ursprungsfolkens traditionella verksamheter inkluderande jakt och insamlande såsom viktiga faktorer för bevarandet av deras kultur och för deras ekonomiska självständighet och utveckling. Åtgärder till skydd för ursprungsfolkens rätt att nyttja marken skall vidtas när det är lämpligt, för att säkerställa att ursprungsfolkens traditionella verksamheter stärks och främjas. Innebörden av bestämmelsen om att åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra är först och främst att ursprungsfolkens rätt att nyttja sådan mark skall erkännas. Nyttjandet av sådan mark hänger ihop med ursprungsfolkens traditionella verksamheter såsom jakt, fiske och fångst. Dessa verksamheter utgör ofta grunden för ursprungsfolkens kultur och deras möjlighet till ekonomisk självständighet och utveckling. Konventionens krav på att åtgärder till skydd för dessa rättigheter skall vidtas i lämpliga fall bör tolkas så att åtgärder skall vidtas om det behövs för att bevara ursprungsfolkens kultur eller om det är nödvändigt för att bevara deras ekonomiska självständighet och möjlighet till utveckling. Enligt gällande svensk rätt är samernas rätt till mark en bruksrätt av särskilt slag, grundad på urminnes hävd, den s.k. renskötselrätten. Detta har slagits fast av i det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1). Renskötselrätten regleras i rennäringslagen (1971:437) och rennäringsförordningen (1993:384). I viss annan lagstiftning finns också bestämmelser som rör renskötselrätten. Bland dessa kan nämnas , skogsvårdslagen (1979:429) och skogsvårdsförordningen (1993:1096), minerallagen (1991:45), lagen (1985:620) om vissa torvfyndigheter (torvlagen) och väglagen (1971:948). Renskötselrätten innebär en rätt för samer att bruka mark och vatten för sig och sina renar inom det s.k. renskötselområdet. Samernas bruksrätt gäller oavsett om samerna äger marken eller ej och oavsett om marken ägs av staten eller är privatägd. Renskötselområdet omfattar fjällvärlden och stora delar av . Hela renskötselområdet motsvarar ungefär en tredjedel av yta. Renskötselområdet delas in i året-runt-marker och vinterbetesmarker. Samernas rättigheter är starkast inom året-runt-markerna. Vinterbetesmarkerna är sydligare och mer kustnära områden där samernas rätt att bruka marken traditionellt bara gällt vissa delar av året. Samernas bruksrätt har i egenskap av särskild rätt till fastighet ett indirekt grundlagsskydd genom bestämmelserna i 2 kap. 18 § RF. Renskötselrätten har också ett visst skydd genom grundlags- bestämmelsen i 1 kap. 2 § fjärde stycket i regeringsformen. Där anges att etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjlighet att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas. I förarbetena till bestämmelsen anges att skyddet för kultur också omfattar ett skydd för samernas renskötsel som ett centralt inslag i samernas traditionella levnadssätt (prop. 1975/76:209 s. 138). Bruksrätten har också visst skydd genom de folkrättsliga åtaganden som har gjort genom anslutning till internationella konventioner. Skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) Domen i det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) var i många avseenden viktig för att klargöra samernas rätt till mark. I målet prövade , , bland annat frågan om samernas anspråk på bättre rätt framför staten till vissa fjällmarker i norra . HD slog i domen fast att samerna, inom det geografiska område som målet gällde, har en stark, på urminnes hävd grundad bruksrätt, vilken framför allt innebär rätt till renbete, jakt, fiske och skogsfång till husbehov. Bruksrätten innefattar också enligt HD (s. 244 ff. i skattefjällsdomen) viss rätt till slåtter och annat bete än renbete samt möjligen en rätt att ta grus och sten till husbehov, däremot inte en rätt till , jordägarandel i gruva eller vattenkraft. Bruksrätten ansågs av HD vara preciserad och uttömmande reglerad i lagstiftningen om samernas rättsförhållanden (rennäringslagen av ). För en bruksrätt till mark av det slag som tillkom samerna gällde enligt HD att den på samma sätt som äganderätten är skyddad mot tvångsförfoganden utan ersättning, 2:18 RF. Den omständigheten att rätten är reglerad i lag innebär enligt domen inte att denna skulle sakna sådant skydd. Rättigheten kan upphävas genom lagstiftning, men så länge den utövas kan den inte fråntas innehavarna, vare sig i lag eller annan form, utan ersättning enligt 2 kap. 18 § RF (se skattefjällsdomen s. 248). HD berörde alltså bara skyddet enligt paragrafens nuvarande andra stycke; det första stycket tillkom senare, . HD ansåg inte att samerna hade äganderätt till de markområden som skattefjällsmålet gällde (dvs. vissa områden i nordliga ). Av domskälen kan det utläsas att HD ansåg att samerna i och för sig redan på grund av sin användning av fjällen har haft möjlighet att i äldre tid förvärva äganderätt till mark (eller snarare en rätt jämförlig med dåtida skattebönders s.k. skattemannarätt. Skattemannarätten omvandlades senare till äganderätt för skattebönderna). Detta kan jämföras med den traditionella tidigare uppfattningen att nomader inte kan förvärva äganderätt till den mark de brukar, eftersom de inte ansetts ha haft besittning till marken. Förutsättningarna för att skattemannarätt skulle föreligga var enligt HD att bruket av fjällen varit intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört av närboende samt att någorlunda fasta gränser hade hävdats för området (se skattefjällsdomen s. 190 f.). HD undvek uttryckligen att ta ställning till rättsläget i andra geografiska områden än de som berördes av talan i målet (se skattefjällsdomen s. 227). Av domskälen framgår att HD ansåg att förhållandena på olika platser inom renskötselområdet skiftat när det gällde samernas bruk av marken och att varje geografiskt område måste bedömas för sig med hänsyn till de förhållanden som gällt just där. Enligt HD fanns i nordligare områden än de som var föremål för talan i målet, starkare bevisning för att samerna hade betraktats som likställda med skattebönder åtminstone i vissa avseenden (se s. 201 i skattefjällsdomen). Möjligheten fanns därför att man fick bedöma förhållandena t.ex. i och lappmarker på annat sätt än i . Men det låg utanför processen och materialet var enligt HD alltför begränsat för att tillåta några säkra slutsatser om dessa områden. Av 1 § rennäringslagen framgår att den som är av samisk härkomst (same) får använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar i enlighet med bestämmelserna i lagen. Denna rätt att använda mark och vatten benämns i lagen renskötselrätt. I lagen anges att rätten tillkommer den samiska befolkningen och att den är grundad på urminnes hävd. En förutsättning för att få utöva renskötselrätten enligt lagen är att man är medlem i sameby. En sameby är dels ett geografiskt område (jfr 6 §), dels en föreningsliknande ekonomisk och administrativ samman- slutning som genom registrering blir en juridisk person. I rennäringslagen finns det angivet inom vilka geografiska områden som renskötselrätten får utövas, det s.k. renskötselområdet. Renskötselrätten får dels utövas inom vissa områden benämnda året-runt-marker och dels –inom vissa områden benämnda vinterbetesmarker, 3 §. I övrigt görs här ingen skillnad mellan olika delar av landet. Renskötselrätten gäller inom dessa områden oavsett vem som är ägare till marken, dvs. oavsett om marken är statlig, eller privat. Inom vissa områden i får same som har tillstånd (koncession) bedriva renskötsel utanför de områden som beskrivs i 3 §. Sådan koncession innefattar rätt att driva renskötsel även med skötesrenar som ägs av annan än den same som bedriver koncessions- renskötsel. Det geografiska område där koncessionsrenskötsel får bedrivas och de personer som kan äga skötesrenar som omfattas av koncessions- renskötseln anges närmare i 85 §. Gränserna för renskötselområdet är inte helt klara. Särskilt gäller detta vinterbetesmarkernas utsträckning åt öster och söder, som aldrig närmare preciserats och är omtvistad inom vissa delar av området. I tvistiga fall förutsätts att frågan om vinterbetesmarkernas omfattning (dvs. i vilka områden som renskötsel av ålder bedrivits under vissa tider av året) får avgöras av domstol på grundval av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd. Renskötselområdet är indelat i byområden, ett för varje sameby. Indelning av byområden görs av , 6–7 §§ rennäringslagen. skall höra samebyn innan indelningen fastställs och enligt motiven lösa dessa frågor i samförstånd (prop. 1971:51 s. 160). Bild 2 Renskötselområdet i . (Efter lantbruksstyrelsens och statens planverks rapport 44 del 5, 1978.) Bild 2 finns endast i den tryckta versionen. Rättigheter som ingår i renskötselrätten I rennäringslagens inledning beskrivs renskötselrätten samman- fattningsvis som en rätt för samer att använda mark och vatten till under- håll för sig och sina renar. I 15–25 §§ anges närmare vilka rättigheter renskötselrätten innefattar, nämligen rätten till renbete, rätten att uppföra vissa anläggningar och byggnader som behövs för renskötseln, rätten att ta virke (skogsfång), rätten till flyttningsväg och rätten att jaga och fiska. I anslutning till att innehållet i de i renskötselrätten ingående rättigheterna beskrivs, anges också de inskränkningar som finns i dessa rättigheter. a) Rätt till renbete Den för renskötselrätten centrala kollektiva rättigheten är rätten till renbete inom samebyns del av renskötselområdet, 15 § första stycket. I betesrätten ingår i princip allt som renarna kan föda sig av såsom gräs, örter, lav, svamp och lavbevuxna träd. Rätten till renbete är inskränkt på det sättet att har rätt att bestämma det högsta antal renar som får hållas på bete inom byns betesområde, 15 § andra stycket. Om det behövs för att bevara renbetet eller annars främja renskötseln, kan förordna om inskränkning i betesrätten, 15 § tredje stycket. beslut innebär en avvägning mellan samebyns intressen och hänsyn till bl.a. andra näringar som i övrigt bedrivs i området och hänsyn till naturvården. Vid renskötselns utövande skall hänsyn enligt rennäringslagen tas till andra intressen. Renarna skall bl.a. hindras från att komma utanför samebyns betesområde eller annars vålla skada eller olägenhet. Vid flyttning av renarna skall skada också undvikas, 65 §. b) Rätt att inom renskötselområdet uppföra vissa anläggningar och byggnader för renskötseln Enligt rennäringslagen har sameby rätt att inom renskötselområdet uppföra vissa anläggningar och byggnader som behövs för renskötseln, 16 §. Rätten att uppföra sådana anläggningar och byggnader är inskränkt genom bestämmelser om att sådana anläggningar och byggnader i vissa, närmare angivna fall bara får förläggas på den plats inom områden som anvisas av markägaren (staten eller annan). c) Rätt att ta virke I renskötselrätten ingår en rätt för sameby (i vissa fall för medlem av sameby) att ta virke i viss omfattning. Rätten att ta virke omfattar rätt att avverka skog för att uppföra anläggningar eller byggnader som behövs för renskötseln och rätt att för eget behov ta bränsle och slöjdvirke. Medlem i sameby har också rätt att ta virke till uppförande eller ombyggnad av familjebostad, 17–22 §§. Rätten att ta slöjdvirke gäller i viss utsträckning även för samer som inte tillhör någon sameby. Denna rätt gäller för samer som är bosatta i och och som i inte oväsentlig utsträckning ägnar sig åt sameslöjd. Dessa samer får ta slöjdvirke för eget behov efter tillstånd från . Rätten att uppföra anläggningar och byggnader och rätten att ta virke är på olika sätt inskränkt på mark som inte ägs av staten (se vidare 16, 17, 20 och 21 §§). d) Rätt till flyttningsväg Av 23 och 24 §§ rennäringslagen framgår att sameby har rätt till flyttningsvägar inom ramen för renskötselrätten. I händelse av tvist bestäms flyttningsvägarnas sträckning av . e) Rätt att jaga och fiska Medlem i sameby har enligt rennäringslagens bestämmelser rätt att jaga och fiska under vissa förutsättningar. Rätt till jakt och fiske ingår som en del av renskötselrätten. Rätten att jaga och fiska gäller på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där, 25 § första stycket. Innebörden av begreppet utmark har inte ansetts fullt klar (se Rennäringssakkunnigas betänkande SOU 1968:16 s. 193. Rennäringssakkunniga föreslog att rennäringslagen skulle förtydligas genom att ange att samernas rätt till jakt och fiske inte gäller på inägor.) Att samernas rätt att jaga och fiska gäller för medlem i sameby både på statlig, och privatägd mark är dock klart (se prop. 1992/93:32 s.132). Den är inte begränsad till jakt och fiske för husbehov utan gäller även för jakt och fiske till försäljning. För medlemmar i andra samebyar gäller att de enligt 25 § andra stycket har rätt att jaga och fiska till husbehov på annan samebys betesområde om de befinner sig där med anledning av renskötsel. Sameby eller medlem i sameby kan med ett undantag inte upplåta sin rätt till jakt och fiske till annan, 31 §. Undantaget gäller den som har varit medlem i samebyn. Sådan tidigare medlem kan av samebyn ges rätt att utan avgift till sitt husbehov jaga eller fiska på byns område enligt Rätten att jaga och fiska inom samebys betesområde är inskränkt på det sättet att fastighetsägaren har jakt- och fiskerätt inom samma geografiska område. Fastighetsägarens jakträtt framgår av 10 § jaktlagen (1987:259), och fiskerätten av 9 § fiskelagen (1993:787). För både fastighetsägares och samers jakt- och fiskerätt gäller allmänna bestämmelser i jakt- och fiskelagen om hur och när jakt och fiske får bedrivas (tider för olika typer av jakt, vapen och fångstredskap m.m.). På kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition och på renbetesfjällen får enligt 32 § rennäringslagen rätt till jakt och fiske bara upplåtas om det kan ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln (t.ex. där renskiljning eller slakt pågår samt vid känsliga avsnitt av flyttleder) och det kan ske utan besvärande intrång i samernas rätt till jakt och fiske enligt 25 §. Upplåtelse av hela fisket i visst vatten får ske endast om samebyn medger det. Prövningen av upplåtelse av jakt och fiskerätt på statens mark görs enligt 32 § av (2 § rennäringsförordningen). Avgift skall om inte särskilda skäl föreligger tas ut för sådana upplåtelser. Avgiften för jakt på sådan mark som avses i 32 § rennäringslagen, tillfaller Samefonden och den sameby som berörs av upplåtelsen, 34 § första stycket. Utöver de inskränkningar som jag redogjort för i anslutning till de olika rättigheter som renskötselrätten innefattar finns det bestämmelser i rennäringslagen som tillåter inskränkningar i renskötselrätten av mer övergripande natur. Dessa rör regler som innebär att markanvändning och upplåtelser av nyttjanderätter som medför olägenheter för renskötseln är tillåtna, 30, 32, 33 och 34 §§. När det gäller markanvändning inom renskötselns året-runt-marker så får den som äger eller brukar mark där inte vidta åtgärder som medför avsevärd olägenhet för renskötseln, 30 § rennäringslagen. Detta innebär att faktiska åtgärder som rubbar förutsättningarna för fortsatt renskötsel förbjuds även om åtgärderna inte anses som ändrad markanvändning.