sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — Det som sagts innebär sålunda i princip att gäldenären kan välja att behålla alla kontrakt som är fördelaktiga för honom själv, medan han kan säga upp de ofördelaktiga. Han kan också överlåta ett kontrakt som han inte vill ha kvar, men som i sig är ekonomiskt gynnsamt. Om gäldenären säger upp ett avtal kan han visserligen ådra sig skadeståndsansvar, men detta ska- destånd behandlas som en oprioriterad fordran och behöver endast betalas i en- lighet med föreskrifterna i reorganisationsplanen. Om gäldenären å andra sidan väljer att behålla ett kontrakt erhåller medkontrahentens fordran enligt kontraktet allmän förmånsrätt, på samma sätt som då gäldenären sluter ett nytt avtal under förfarandet. 110 Utländsk rätt och internationella normer Beträffande "utility service" (såsom telefon, gas och el) gäller en särskild bestämmelse. Huvudregeln är, att borgenären inte kan vidta några åtgärder, t.ex. stänga av leveransen, på grund av att gäldenären inte har betalat sina räkningar i vederbörlig ordning innan förfarandet inleddes. En förutsättning är dock att gäl- denären inom viss på ett godtagbart sätt garanterar att framtida av- gifter, dvs. avseende tiden efter förfarandets början, kommer att betalas. – Även beträffande arbetsavtal föreligger särskilda regler. I gällde konkurslag (Konkurs-verordnung) och ackordslag (Vergleichsverordnung) fram till och med . Från har dessa lagar ersatts av Insolvenzordnung. Anledningen till reformen var bl.a. att inte bara antalet ackord var litet utan att detsamma gällde antalet konkurser som kunde genomföras och inte behövde avskrivas på grund av brist på medel till konkurskostnaderna (jfr §§ 26 och 207). Vid igångsättandet av reformarbetet 1978 låg tonvikten på rekonstruktion av insolventa företag, men senare blev borgenärernas rättigheter mer framhävda. Övergripande gäller att ackord och konkurs nu är sammanslagna till ett enda förfarande, där det undersöks om gäldenärens verksamhet kan rekonstrueras eller om tillgångarna måste säljas (1 §). Förfarandet kan inledas vid oförmåga att betala förfallna skulder, vid anteciperad betalningsoförmåga och vid insuffi- ciens (§§ 17- 19). Den första rättsföljden av ett inlett insolvensförfarande är ett moratorium (§§ 89- 90). Förvaltningen övertas normalt av en förordnad förval- tare, men gäldenären kan tillåtas behålla förvaltningen (§ 270). Såväl gäldenären som förvaltaren kan framlägga en insolvensplan (rekonstruktionsplan), men i sistnämnt fall krävs normalt gäldenärens godkännande (§§ 218 och 247). Planen berör oprioriterade borgenärer. Ingen av dem skall dock behöva förlora på ett ackord jämfört med vad en likvidation skulle ha givit (§ 251). I övrigt finns fri- het för borgenärerna att med respekt för de berörda borgenärernas lika rätt be- sluta om lämpliga åtgärder (§ 217). Planen prövas dock av rätten och blir före- mål för omröstning. Trots bakgrunden till reformen är det fortfarande lätt att överlåta egendom eller att upplåta panträtt, så att insolvensboet utarmas. Äganderätt kan i stor utsträckning förvärvas från gäldenären genom avtal med denne, utan att verklig tradition eller denuntiation behöver ske eller förvär- vet registreras. I fråga om lösöre räcker det att överlåtaren åtar sig att besitta saken för förvärvarens räkning. Vid pantsättning måste rättshandlingen marke- ras genom tradition eller denuntiation eller registrering. Säkerhetsöverlåtelser följer dock överlåtelseregler. Om det är fråga om ett omsättningsförvärv, har förvärvaren rätt till Aussonderung (separationsrätt, § 47). Utländsk rätt och internationella normer 111 telse eller upplåtelse av panträtt får säkerhetshavaren en rätt till Absonderung (motsvarande särskild förmånsrätt, §§ 49- 51). I finns inget företagshypotek. Bankerna skaffar sig i allmänhet sä- kerhet i gäldenärens alla nuvarande och framtida varulager och utestående kund- fordringar genom ett säkerhetsköp, vilket som nämnts inte behöver ges publici- tet. Bankernas säkerhetsrätt går emellertid efter leverantörernas separationsrätt till varulagret och till dess surrogat i form av nya varor och kundfordringar, om leverantören gjort ett s.k. förlängt äganderättsförbehåll (som inte heller behöver publiceras). Därmed blir varorna och deras surrogat belastade med leverantö- rens rätt vid avlämnandet till köparen, och bankens säkerhetsköp får därmed sekundär rätt. Förvaltaren får sälja egendom även om någon har en Absonderungsrecht. I så fall får förvaltaren tillgodoräkna insolvensboet ett bidrag till boets utrednings- kostnader och till dess realisationskostnader (§§ 165- 171 InsO). Ett större bidrag var föreslaget av die Kommission für Insolvenzrecht 1978, men urvattningar skedde under departementsbehandlingen. Om förvalta- ren har försäljningsrätt till egendom vartill någon har en Absonderungsrecht, får boet nyttja tillgången mot ersättning för värdeförlusten (§ 172 InsO). fanns ett flertal allmänna förmånsrätter (bl. a. för skatter och löner). Dessa har avskaffats. De anställda åtnjuter emellertid lönegaranti . Genom att insolvens- förfarandet numera är sammanslaget, kommer lönegaranti att utgå också vid rekonstruktion. Garantin är konstruerad som ett försäkringssystem, inom ramen för socialförsäkringen. Försäkringen bekostas av arbetsgivarna. Ersättning utgår och är inte begränsad till något maximi- belopp. Arbetstagarens fordran mot arbetsgivaren övertas av die Bundesanwalt für Arbeit. Insolvenzordnung innehåller utförliga regler om hanteringen av ömsesidigt ofullbordade avtal, inklusive arbetsavtal (§§ 103- 119 och 125- 126). Liksom enligt tysk rätt kan en säkerhetshavare antingen ha rätt till "Aussonderung" (med svensk terminologi separationsrätt), såsom en borgenär med återtagandeförbehåll, eller till "Absonderung" (med svensk terminologi speciell förmånsrätt), såsom en panthavare eller en borgenär som erhållit gälde- närens egendom genom säkerhetsöverlåtelse. Återtagandeförbehåll kan även göras gällande i egendom avsedd för bearbetning eller vidareförsäljning. Beträf- fande säkerhetsöverlåtelse gäller samma sakrättsliga krav som beträffande pan- trätt; besittningsöverföring måste således ske. Någon motsvarighet till det svens- ka företagshypoteket synes inte föreligga. 112 Utländsk rätt och internationella normer Eftersom gränserna för äganderättsförbehållens giltighet är snävare och sä- kerhetsöverlåtelser utan besittningsövergång är otillåtna, förorsakar säkerhets- rätterna inte samma problem som i . I stället har det ansetts angelä- get med åtgärder som inskränker de allmänna förmånsrätterna. Som ett första led i ett omfattande reformarbete, vilket syftar till att underlätta sanering av fö- retag, har "den klasslösa konkursen" införts genom en reform . Alla all- männa förmånsrätter har avskaffats, däribland statens förmånsrätt för skatte- fordringar och arbetstagares förmånsrätt för löner. Lönefordringar för tiden före förfarandets början omfattas av lönegaranti medan lönefordringar hänförliga till fortsatt drift efter förfarandets början är massafordran. Bortsett från fordringar förenade med säkerhet och massafordringar skall fordringarna således behandlas lika. Även massafordringarnas omfattning har begränsats och utgörs numera endast av kostnader och utgifter för insolvensför- farandet, inklusive skatte-, löne- och andra fordringar som uppstått under förfa- randet. De fordringar som måste tilläggas full betalning vid en ackordsuppgörelse har inskränkts i motsvarande mån som förmånsrätterna vid konkurs. Full betalning får nu i princip endast sådana fordringar som skulle ha varit massafordringar i en konkurs. Några särskilda regler med avseende på gäldenärens konstraktsförhållanden under rekonstruktion förekommer inte. Lönegaranti (Insolvenz-Ausfallgeld) utgår enligt das Insolvenz- Entsicherungsgesetz (IESG) både vid konkurs och ackord. Ersättning utgår för fordran på lön m.m. och övriga anspråk på arbetsgivaren, som uppstått före det att insolvensförfarandet inleddes och därefter. Blir arbetstagaren uppsagd gäller lönegarantin också under den lagstadgade uppsäg- ningstiden. Garantin begränsas genom ett maximibelopp som motsvarar två gånger det belopp som är tak för månadsinbetalningen till pensionsförsäkringen, för 37 800 ÖS. Arbetstagarens anspråk mot arbetsgivaren övergår på lönegarantifonden, varifrån utbetalningen sker. Utländsk rätt och internationella normer 113 Säkerhetsrätter ("sûretés spéciales") finns i många former i fransk rätt. Bland annat erkänns en rad registerpanträtter, där "nantissement du fonds de commer- ce" (registerpanträtt i näringsverksamhet) kommer närmast det svenska före- tagshypoteket, även om rätten inte omfattar varulager. En säkerhetsrätt kan vara förenad med antingen separationsrätt (främst återtagandeförbehåll) eller särskild förmånsrätt ("privilège spéciale"). Borgenärer med separationsrätt berörs inte av "förmånsrättsordningen". – De allmänna förmånsrätterna ("privilèges généraux) kan gälla i antingen all gäldenärens egendom eller också enbart i den lösa eller fasta egendomen. De regler, som anger i vilken ordning fordringarna skall betalas, finns spridda på flera håll i lagstiftningen. Rangordningen, som är komplicerad och svåröver- skådlig, torde kunna skisseras på följande sätt. 1.Arbetstagares fordran på lön, avseende högst före insolvens- förfarandets inledande rätt ("super-privilège"). Denna skall antingen betalas av förvaltaren så snart förfarandet inletts eller också, om det inte finns några pengar iboet, av A.G.S. enligt lönegarantin), som då inträder i arbetstagarens rätt mot arbetsgivaren. 2.Fordran, som säkras av handpant i gäldenärens egendom. 3.Fordran som uppkommit under ett rekonstruktionsförfarande 4.Fordran, förenad med säkerhetsrätt (annan än handpant enligt ovan). 5.Fordran med allmän förmånsrätt. Hit hör arbetstagares fordran på lön, enligt huvudregeln avseende före förfarandet, och skattefordringar. Löner har förmånsrätt i all gäldenärens egendom, medan förmånsrätten för skatter endast gäller i gäldenärens lösa egendom. Beträffande avtal som gäldenären ingått och som fortfarande löper medför den omständigheten att insolvensförfarande inleds inte någon hävningsrätt för medkontrahenten. Utgångspunkten är således att alla avtal fortsätter att gälla. Förvaltaren har emellertid rätt att bestämma vilka avtal som skall behållas och vilka som skall sägas upp. Inträde kan även ske partiellt, dvs. med verkan från det att förfarandet började. Den franska lönegarantin, som infördes , är konstruerad som ett försäk- ringssystem, "pour la garantie des salaires", som förvaltas av en "association nationale pour la gestion du regime d'des créances des salariés", A.G.S. En arbetsgivare är skyldig att försäkra sina arbetstagare mot risken för utebliven lönebetalning i händelse av att arbetsgivaren inleder ett in- solvensförfarande. De fordringar som omfattas av försäkringen är dels löneford- ringar avseende tiden före förfarandet utan särskild begränsning, dels vissa ford- 114 Utländsk rätt och internationella normer ringar som uppkommit under detta. Ersättningen begränsas genom ett maximi- belopp som är bestämt till 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbetslöshetsförsäkringen. Vid utbetalning inträder A.G.S. i arbetstaga- rens rätt gentemot arbetsgivaren, såväl i superprivilegiet som i förmånsrätten för nytillkomna fordringar och den allmänna förmånsrätten. Europeiska gemenskapernas råd har antagit ett direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgi- varens insolvens (80/987/EEG). Direktivet, som innehåller regler till skydd för arbetstagarnas fordringar när arbetsgivaren är på obestånd, hör till de rättsakter som åtog sig att införliva redan genom avtalet om Europeiska ekono- miska samarbetsområdet, . För del innebar det ett åtagande att våra regler skall överensstämma med direktivets krav. Det skydd som direktivet föreskriver är anknutet till begreppet insolvens. Enligt artikel 2 skall en arbetsgivare anses vara insolvent när det har lämnats in en ansökan om att i enlighet med respektive medlemsstats författningar inleda ett förfarande som syftar till ett kollektivt tillgodoseende av fordringsägarna, när behörig myndighet antingen har beslutat att inleda ett sådant förfarande eller har fastställt att verksamheten har upphört och att tillgångarna inte räcker till att inleda förfarandet. Medlemsstaterna skall enligt artikel 3 och 4 säkerställa betalning genom löne- garantin av lönefordringar för tiden före ett visst datum, som efter medlemssta- ternas val kan vara –dagen för insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar om anställningsförhållandet har pågått i sex måna- der före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde, –dagen då uppsägning skedde på grund av insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar före det att ar- betstagaren fick besked om uppsägning på grund av insolvens, –dagen för insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insol- vens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar före insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insolvens. När detta alternativ har valts får medlemsstaterna begränsa betalningsansvaret till lön motsvarande en tidsperiod eller flera kortare perioder om sammanlagt . Utländsk rätt och internationella normer 115 Medlemsstaterna får sätta en övre gräns för garantiansvaret och vidta åtgär- der för att förhindra missbruk av garantisystemet. Direktivet berör inte med- lemsstaterna nationella lagar beträffande definitionen av termerna "arbetstagare", "arbetsgivare", "lön", "omedelbar rätt till" och "framtida rätt till". Direktivet ger vidare medlemsstaterna rätt att utesluta fordringar tillkomman- de vissa kategorier av arbetstagare från direktivets tillämpningsområde bl.a. på grund av den speciella arten av deras anställningsavtal eller anställningsförhål- landen. De kategorier som avses är upptagna i en bilaga till direktivet. I EES- avtalet gjordes en anpassning till de svenska reglerna om närståendes löneskydd (prop. 1991/92:170 bil. 14 s. 643). Motsvarande anpassning finns i den s.k. anslutningsakten om anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen (prop. 1994/95:19, del 1, s. 227, SFS 1994:1501 s. 5 249 och 5 391). Anpassningen innebär att det under avsnitt I i bilagan till direktivet förs in en begränsning av direktivets tillämpningsområde i . Texten, som är i princip likalydande med den i , innehåller följande. En anställd, eller en anställds efterlevande, som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten. Detta skall gälla även om arbetsgivaren är en juridisk person utan företag eller verksamhet." I propositionen om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (prop. 1991/92:170, bil. 9 s. 30) konstaterade regeringen att i reglerades direk- tivets innehåll av bestämmelserna om lönegaranti och förmånsrätt samt att dessa regler väl täckte innehållet i direktivet. lagändringar angående närståen- des löneskydd medförde emellertid att det kunde ifrågasättas som upp- fyllde sina förpliktelser. Bestämmelsen om löneförmånsrätt för konkursgäldenä- ren närstående i 12 § sjätte stycket FRL har därför från åter ändrats så att det svenska löneskyddet, enligt regeringen (prop. 1996/97:102 s. 10 ff), med säkerhet stämmer överens med vad som följer av EG-direktivet. har i en rapport (COM(95)164) låtit utvär- dera genomförandet av rådets direktiv i de tolv dåvarande medlemsstaterna. har kommissionen avgivit en ny rapport (KOM(96)696) om 116 Utländsk rätt och internationella normer tillnärmningen i , och . Av rapporterna framgår bl.a. följande. De flesta medlemsstater har begränsat den tid betalningsskyddet omfattar. Flera länder har valt att skydda den minimitid som anges i den första och andra strecksatsen i ovanstående redogörelse för lönedirektivet. och skyddar lönefordringar som uppkommit som anges i den tredje strecksatsen. Några länder skyddar längre tidsperioder än som krävs enligt EU-direktivet. Således begränsas betalningsskyddet i endast på det sätt att anställningen måste ha upphört före eller efter "fermeture d'entreprise medan och inte tillämpar några tidsgränser alls. och skyddar lönefordringar som inte för- fallit till betalning tidigare än före konkursen. löneskydd omfattar och före insolvensförfarandet samt fordringar som uppkommer därefter. Alla medlemsstater utom och begränsar betalningsansvaret genom ett maximibelopp. Det bör framhållas att betalningsansvaret i såväl som dock begränsas genom de tidsperioder som skyddas (i och i ). Maximibeloppen bestäms i vissa länder till fasta belopp – enligt rapporten i , (), , , 75 000 mark – medan andra länder har knutit maximibeloppet till ersättningsnivåer i andra sociala skyddslagstiftningar. Såle- des ersätts i , och högst en viss fastställd månadsinkomst, i den dubbla minimidagslönen för och i 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbets- löshetsförsäkringen. 3.4.3Övriga EU-normer på insolvensrättens område Inom EG har pågått arbete med att utforma en konkurs- konvention. upprättades utkast som emellertid aldrig fär- digställdes. Inom har liknande arbete resulterat i en konkurs- konvention som antogs av . har arbetet tagits upp på nytt och resulterat i EU:s insol- venskonvention (6500/1/96). Konventionen undertecknades av tolv medlemsstater, däribland . Eftersom inte undertecknat konventionen före föreskriven tid har den emellertid formellt fallit. är avsedd att ersätta såväl den nordiska konkurskonventio- nen mellan , och som konkurs- Utländsk rätt och internationella normer 117 Den nordiska konkurskonventionen skall emellertid även i fortsätt- ningen gälla mellan , och . Konventionen innehåller bl.a. följande. Om gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat skall insolvensförfarandet inledas där. Detta insol- vensförfarande blir att beteckna som huvudförfarande. En annan konventions- stat har jurisdiktion endast om gäldenären har ett driftsställe i den staten, således inte enbart på den grunden att gäldenären har tillgångar där. Ett insolvensförfa- rande i en annan konventionsstat än den där huvudförfarandet äger rum be- nämns sekundärförfarande och omfattar endast gäldenärens egendom inom den stat där det inletts. Lagen i den stat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds – huvud- eller sekundärförfarande – skall vara tillämplig på förfarandet och dess verk- ningar samt bl.a. bestämma vilken egendom som ingår i boet, gäldenärens rå- dighet och förvaltarens behörighet, förutsättningarna för kvittning, förfarandets inverkan på gäldenärens löpande avtal, hur fordringar skall anmälas, fördelning- en av medel, förmånsrättsordning och reglerna om rättshandlingars nullitet, återgång eller ogiltighet i förhållande till samtliga borgenärer. Förvaltaren har samma behörighet i övriga konventionsstater som han har i landet där huvudförfarandet äger rum, när det bl.a. gäller rätten att överföra egendom från den konventionsstat inom vilken den befinner sig och att vidta åtgärder i borgenärernas intresse avseende återvinning. En borgenär, inklusive skattemyndighet eller socialförsäkringsorgan i konventionsstaterna, som har sitt hemvist eller säte i annan konventionsstat än inledningsstaten, har rätt att an- mäla sina fordringar i insolvensförfarandet. Denna rätt gäller alla slag av pri- vaträttsliga och offentligrättsliga fordringar. Inom EU pågår också arbete på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut och ett avseende konkurs m.m. i försäkringsföretag. Arbetet har ännu inte lett till något konkret resultat. Även direktiv angående återtagandeförbehåll övervägs enligt vad den ansvarige kommissionären meddelat vid ministerrådsmöte (jfr vad anfört angånde ett utkast till en Europarådskonvention om ägarförbehållets internationella verkningar i Fest- skrift till s. 326 f). Genom sin anslutning till inträdde som medlem av Internationella arbetsorganisationen (). beslutande församling – Internationella arbetskonferensen – samman- träder i regel en gång . kan enligt artikel 19 i organisa- tionens stadgar beträffande förslag, som förts upp på mötets dagordning, besluta antingen om en internationell konvention, avsedd att ratificeras av organisatio- 118 Utländsk rätt och internationella normer nens medlemmar, eller om en rekommendation, avsedd att övervägas vid lag- stiftning eller på annat sätt men utan den bindande karaktär som en ratificerad konvention har. Om beslutet är av mindre räckvidd eller huvudsakligen av for- mell innebörd, t.ex. då det gäller en begäran om utredning, brukar det ges for- men av en resolution. månader från avslutandet av konferensens session skall varje med- lemsstat förelägga landets lagstiftande församling antagna konventioner och rekommendationer för lagstiftning eller andra åtgärder. Varje medlemsstat har vidare skyldighet att underrätta Internationella arbetsbyråns generaldirektör om de åtgärder som har vidtagits för att uppfylla denna förpliktelse samt om vilka åtgärder som i övrigt har vidtagits. Internationella arbetskonferensens sjuttionionde möte hölls i den 3- . antog en konvention (nr 173) och en rekommen- dation (nr 180) om skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivares insolvens. Instrumenten anmäldes för i skrivelse 1993/94:128. I skri- velsen erinras om att redan tidigare uppmärksammat arbetstagarnas sär- skilda skyddsbehov vid arbetsgivarens obestånd, främst genom den antagna konventionen (nr 95) om rättskydd för lön. Denna konvention föreskri- ver att en lönefordran skall ha förmånsrätt, men lämnar frågan om vilken prio- ritet lönefordringar skall ha att bestämmas av nationell lagstiftning. Konventio- nen har inte ratificerats av . Även (nr 17) om ersätt- ning vid olycksfall i arbetet, som vid arbetsgivarens insolvens skyddar arbetsta- garens fordran avseende ersättning för en arbetsolycka, nämns i skrivelsen. Regeringen erinrar i skrivelsen om att den nationella lagstiftningen i många länder genomgått betydande förändringar vad gäller skyddet av arbetstagarens fordringar vid arbetsgivarens insolvens. Förutom att själva be- greppet "lönefordring" givits ett vidgat innehåll, har lönefordringarna fått bättre prioritet jämfört med andra förmånsberättigade fordringar. Många länder, fram- för allt i , har också infört lönegarantiinstitut till skydd för löneford- ringarna vid arbetsgivarens obestånd. Regeringen erinrar vidare om att antagit direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lag- stiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (80/987/EEG). I direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall skydda arbetsta- garnas lönefordringar genom lönegarantiinstitut. Konventionen nr 173 innehåller regler om löneskydd både genom förmånsrätt och genom en garantiinstitution. Inledningsvis framhålls betydelsen av skydd för arbetstagares fordringar i händelse av deras arbetsgivares insolvens och erinras om bestämmelserna i detta ämne konvention (nr 95) om rättsskydd för lön och konvention (nr 17) om ersättning vid olycksfall i arbetet. Det konstateras att efter antagandet av konvention har rehabiliteringen av insolventa företag kommit att tillmätas större vikt på grund av insolvensens sociala och ekonomiska konsekvenser och att ansträngningar bör göras där det SOU 1999:1 Utländsk rätt och internationella normer 119 är möjligt för att rehabilitera företag och därmed trygga sysselsättning. Det kon- stateras vidare att konvention har det skett en betydande utveck- ling av lagstiftning och praxis i många medlemsländer, vilket inneburit förbättrat skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens. Konventionens materiella innehåll kan, som redan tidigare framgått, sägas bestå av två huvuddelar, föreskrifter om löneskydd genom förmånsrätt och ge- nom ett garantiinstitut.