sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — Dessa tjänster är ofta särskilt utformade för att passa enskilda individers behov. Platserna köps styckvis eller avropas från ett ingånget ramavtal. Enligt den kartläggning av alternativa driftformer som gjorts av 1997 framgår att individuella avtal är vanligast för speciella målgrupper, där be hovet av vård är osäkert, och för akuta situationer som inte kunnat förutses. Det offentliga huvudmannaskapet innebär att när en entreprenör ges i uppdrag att ombesörja driften av en kommunal- eller landstingsdriven verksamhet det är fråga om offentlig verksamhet i förhållande till kommuninvånarna eller användarna. Kommunen eller ansvarar i egenskap av huvudman fort- farande för innehållet i den entreprenaddrivna verksamheten. Enligt 3 kap. 19 § KommL skall fullmäktige därför – innan en kommun eller ett landsting överlämnar vården av en angelägenhet till någon annan – se till att kommunen eller tillförsäkras en möjlighet att kontrollera och följa upp verksamheten. Detta innebär således att kommuner eller landsting fortfarande tar befattning med verksamheten i alla frågor som inte hör till den löpande driften. Verksamheten är alltjämt en eller landstingskommunal angelägenhet. Kommunen eller har, trots att man överlåtit driften av tjänsten, kvar det yttersta ansvaret för verksamheten och skall se till att den anlitade utföraren uppfyller de bestämmelser och kvalitets-krav som gäller för denna. Enligt regeringen måste man därför avtalsvägen genom särskilda villkor skapa garantier för att entreprenören beaktar de allmänna regler som gäller för offentlig förvaltning. Vidare bör avtalen enligt regeringen innehålla de kvantitativa och kvalitativa mål som gäller för verksamheten. Avtalen måste dessutom enligt regeringen ge kommunen eller en möjlighet att vid behov häva avtalet om verksamheten skulle slå fel (prop. 1993/94:188). Kommunen eller beslutar om verksamhetens mål, inrikt- ning, uppföljning och utvärdering, eventuella kompletterande insatser samt om sådana uppgifter som den offentlige huvudmannen inte kan överlåta till den externa producenten att fatta beslut om, såsom t.ex. taxor och avgifter. Hälso- och sjukvårdsverksamhet kan naturligtvis även bedrivas helt i privat regi utan rätt till offentlig finansiering. I dessa fall svarar inte eller kommunen i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll. Den privat bedrivna och privat finansierade hälso- och sjukvår- den i är tämligen blygsam. Det är dock vanligt att exempelvis kiropraktorer och naprapater driver verksamhet utan avtal med sjuk- vårdshuvudmannen om rätt till offentlig finansiering för tillhandahållen vård. Den offentlige huvudmannen kan överlämna viss drift av offenligt bedriven och skattefinansierad verksamhet till en privaträttslig person. I debatten har ofta marknadsorientering, konkurrensutsättning och bolagi- sering m.m. på ett missvisande sätt betecknats som privatisering. Med begreppet privatisering avses i detta betänkande, att det allmänna frånhänder sig ansvaret för en uppgift som tidigare bedrivits i offentlig regi eller i vart fall med stöd av offentliga medel. Det allmänna avvecklar således både driftansvaret och finansieringsansvaret för verksamheten (SOU 1995:105; Konkurrens i balans, sid. 39 f.). Överlämnande av en eller landstingskommunal angelägenhet till ett privaträttsligt organ enligt 3 kap. 17-19 §§ KommL innebär med denna definition inte någon privatisering. Sjukvårdshuvudmannen måste beakta sitt ansvar för kostnadsutveck- lingen och se till att tillgängliga resurser utifrån fastställda kvalitetskrite- rier utnyttjas på effektivast möjligaste sätt. har sjukvårds- huvudmannen enligt HSL det huvudsakliga ansvaret för hälso- och sjuk- vården och har att se till att god vård och omsorg skall kunna erbjudas alla oberoende av den enskildes ekonomiska förhållanden. Därutöver har sjukvårdshuvudmannen som producent av hälso- och sjukvård ansvar för den egna produktionen och även det arbetsrättsliga ansvaret som följer av detta. Ett exempel på hur sjukvårdshuvudmannens olika roller kan samman- blandas är, som Samverkansdelegationen, påtalat när sjukhusens verksamhetschefer får ett avgörande inflytande över huruvida privata specialistläkare inom en specialitet, som utövas inom verksamhetschefens sektor, skall medges etablering med offentlig finansiering eller inte (SOU 1997:179 sid. 191). Samverkansdelegationen påtalade vidare att Svenska Kommunför- bundet i sin bok tagit upp frågan om jäv. betonade därvid vikten av att hålla isär rollerna som "köpare" och "säljare" när den egna verksamheten ges möjlighet att lämna bud i konkurrens med externa anbudsgivare. Som exempel framhölls att det är helt oacceptabelt att samma personer som svarar för utformningen av ett internt anbud även svarar för utform- ningen av förfrågningsunderlag och deltar i anbudsprövningen. konstaterade i rapport 1.99 att offentliga myndig- heter , främst kommuner och landsting, i ökad utsträck- ning börjat att konkurrensutsätta sin egen verksamhet genom anbudstäv- lan. har verksamheter inom den egna regin deltagit i denna tävlan genom att lämna eget anbud. Myndigheten har i sådant fall både rollen som beställare/finansiär och producent/utförare. Dessa roller kan enligt vara motstridiga. erfarenheter är att myndigheterna i sådant fall haft svårt att genomföra en regelrätt egen extern anbudsgivning och göra ett objektivt val mellan egen och extern anbudsgivare. I många fall har i dessa situationer, enligt Konkurrensver- ket, den egna utföraren gynnats. Mot denna bakgrund ansåg Samverkansdelegationen att verksamhets- chefer inom den offentliga vårdproduktionen inte bör ges ett avgörande inflytande över huruvida en privat etablering skall medges eller inte. Verksamhetschefen bör inte heller, enligt delegationen, uppträda som köpare av privat vård. Utredningens bedömning: Det är från upphandlingssynpunkt en för- del om sjukvårdshuvudmannens beställar- och finansieringsansvar för vård som bedrivs i alternativa driftformer så långt som möjligt separeras från den egna produktionen av hälso- och sjukvård. Om en sjukvårdshuvudman beslutar att överlämna driften av en verk- samhet till en extern producent kan reglerna om offentlig upphandling bli Syftet med regleringen är att värna om att ingen får göras på ett sådant sätt att leverantörer särbehandlas. upphandling är att den skall genomföras affärsmässigt och i Nedan följer en beskrivning av gällande grundprinciper för offentlig upphandling. Dessa principer gäller vid all upphandling, både över och under tröskelvärdena (jfr. Vägledning till 6 kap. , 1999, sid. 19 ff utgiven av kansliet vid NOU). I 1 kap. 4 § fastslås huvudregeln om affärsmässighet. Av bestäm- melsen framgår att upphandling skall genomföras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs- mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbeten till anges att "ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och det är marknaden som kan ge de bästa villkoren. Det är där- för angeläget att marknaden får tillfälle att arbeta" (se prop. 1992/93:88 sid. 59). Det är enligt utredningens uppfattning viktigt att poängtera att det inte får uppkomma en snedvriden konkurrens. Detta framgår av bestäm- melsen genom kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmäs- sigt. Kravet på att utnyttja befintliga konkurrensmöjligheter Med den i 1 kap. 4 § fastlagda regeln att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas åsyftas bl.a. att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa krav som är mer RR har i dom (RÅ ref. 40) förklarat att en upphandling skulle göras om i ett fall där den upphandlande enheten vid köp av arbetsmarknadsutbildning (B-tjänst) hade krävt i sin anbudsinfordran att anbudsgivarna skulle lämna uppgift om vilka kost- nader anbudet grundade sig på och vilka påslag som gällde för de olika kostnaderna samt anbudsgivarens beräknade vinst för det fall anbudet skulle antas. Kravet var enligt RR konkurrensbegränsande och stred mot huvudregeln om affärsmässighet. Regeln innebär också att förfrågningsunderlag skall utformas på ett sådant sätt att upphandlingen inte styrs så att någon speciell leverantör favoriseras på andra leverantörers bekostnad. RR har i en dom (mål nr 6017/97) prövat huruvida en upphandling av ta ndvårds- tjänster var förenlig med kravet på affärsmässighet. hade ställt krav på att samma leverantör skulle åta sig ansvaret för all tand- vård för barn och ungdomar inom tio betjäningsområden i länet. RR ansåg att endast en leverantör, , ett bolag ägt av och tio ekonomiska föreningar, i realiteten haft möjlighet att inkomma med anbud i enlighet med förfrågan. hade därför genom att kräva ett anbud på hela den aktuella tandvården brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 4 § om att upphandlingen skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. RR tillade att inte hade anfört några bärande skäl för att inte acceptera anbud på delar av den aktuella tandvården. Likabehandlingsprincipen (principen om icke-diskriminering) I begreppet "utan ovidkommande hänsyn" som föreskrivs i 1 kap. 4 § ligger, enligt uttalande i prop. 1992/93:88 (sid. 60), ett centralt moment för upphandlingen, nämligen principen om likabehandling och icke-diskriminering (jfr. artikel 12 i EG-fördraget). I propositionen nämns vidare att denna princip kan sägas ligga till grund för den mycket detaljerade direktivreglering som beslutats inom EG. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkur- renssnedvridande sätt. Kravet på likabehandling medför bl.a. enligt (se Vägledning till 6 kap. ) att en upphandlande enhet inte får lämna ut information rörande kommande upphandlingar om detta innebär att anbudsgivare som får denna information särbehandlas jämfört med anbudsgivare som inte får informationen. har i ett par domar behandlat överträdelser av lika- behandlingsprincipen. Domstolen har bl.a. ansett att en upphandlande enhet som inlett förhandlingar med en anbudsgivare, vars anbud inte uppfyllde krav i förfrågningsunderlaget, brutit mot principen (jfr. mål C- 243/80 mot , 1993 s. 3353). Av 1 kap. 4 § framgår att den upphandlande enheten skall uppsöka den konkurrens som finns. Därav följer att det inte åligger den upp- handlande enheten att skapa förutsättningar för konkurrens. Det åligger däremot det allmänna att öppna sig mot marknaden. De krav på upphandlingen som får ställas skall därför vara avvägda mot detta krav och eventuellt begränsande krav användas restriktivt. Principen om förutsebarhet och öppenhet För att konkurrenssituationen skall bli verklig och så effektiv som möj- ligt är det enligt kansliet vid NOU (se Vägledning till 6 kap. sid. 21) av avgörande betydelse att potentiella anbudsgivare kan förutse och söka information om hur en upphandlande enhet agerar vid upphandling- ar, även om det inte föreligger formella krav på annonsering. Ett för- frågningsunderlag måste vara fullständigt och tydligt, de kriterier som skall användas för utvärdering av inkomna anbud skall anges och om möjligt vara rangordnade. En anbudsgivare skall således kunna erhålla fullständig information om det som efterfrågas så att denne därigenom kan lämna ett så fördelaktigt anbud som möjligt. Förbud mot lokala hänsyn Varken upphandlingsdirektivet eller medger att lokala hänsyn tas vid upphandlingen. Vid en upphandling hade en kommun i bestämt sig för att inte anta det anbud som var det mest fördelaktiga enligt anbudsvärderingen utan antog ett annat anbud av den anledningen att det anbudsgivande företaget låg i kommunen och därför bidrog med arbetstillfällen där. Ett sådant förfarande strider mot regler i såväl EG- fördraget, upphandlingsdirektivet som kravet på affärsmässighet enligt (jfr. Kammarrätten i beslut i mål 3312-97). Även EG- domstolen har behandlat frågan om särbehandling av geografiska skäl och funnit att detta strider mot fördraget (jfr. t.ex. mål C-21/88 Du mot Unità sanitaria locale No 2 di Carrara, 1990 sid. 889). Om kommunen eller beslutar att konkurrensutsätta viss verksamhet, kan genomförande av ett upphandlingsförfarande bli aktuellt. Skall ett upphandlingsförfarande genomföras är det enligt utredningens mening av avgörande betydelse att det kan ske på ett så objektivt vis som möjligt. Detta inte minst för att upprätthålla förtroen- det för den offentliga upphandlingen. Det är enligt utredningens uppfattning viktigt att sjukvårdshuvud- mannen vid sina upphandlingar följer de generella principer som EG- rätten och föreskriver. Den gemensamma nämnaren för EG:s regel- verk är den öppna marknaden. I detta begrepp ligger omsorgen om att ingen upphandling får göras på ett sådant sätt att leverantörer sär- behandlas. Grunden för all upphandling skall vara att den sker i konkurrens. Inga ovidkommande hänsyn får tas. För att kunna genomföra upphandlingar som uppfyller dessa krav är det enligt utredningens uppfattning en fördel om sjukvårdshuvudman- nens beställar- och finansieringsansvar för vård som bedrivs i alternativa driftformer så långt som möjligt separeras från den egna produktionen av hälso- och sjukvård. Utredningen anser därför, i likhet med Samverkans- delegationen, att verksamhetschefer inom den offentliga vårdsektorn inte bör ges ett avgörande inflytande över valet av utförare. Vissa arbetsrättsliga frågor 163 9 Vissa arbetsrättsliga frågor Enligt tilläggsdirektiven skall utredningen analysera om den enskilde yrkesutövaren i förhållande till sjukvårdshuvudmannen främst är att se som en arbetstagare, uppdragstagare eller enskild företagare. Det finns ett flertal situationer när landstingen och kommunerna, nedan sjukvårdshuvudmannen, inom hälso- och sjukvården använder sig av annan personal än sin egen. Sjukvårdshuvudmannen kan exempelvis välja att använda sig av ett uthyrningsföretag för att täcka ett kortsiktigt personalbehov. Det finns även tillfällen när sjukvårdshuvudmannen lägger ut verk- samheten på entreprenad. Entreprenören kan själv utföra uppdraget. Han eller hon kan också ha personal anställd och även få ta över perso- nal om bestämmelserna om övergång av verksamhet blir tillämpliga. Det kan också vara fråga om avknoppningar där man låter före detta anställda starta och driva verksamhet som de tidigare utfört som anställda. Det kan även förekomma att anställda inom eller kom- munen driver egen verksamhet vid sidan om sin ordinarie anställning som sjukvårdshuvudmannen väljer att anlita. I detta kapitel redogör utredningen för den bedömning som måste göras för att kunna avgöra frågan om en yrkesutövare, i de situationer utredaren skall analysera, främst är att se som anställd, uppdragstagare eller egen företagare. Vidare redogörs för bestämmelser om övertagande av personal vid övergång av verksamhet samt möjligheten för den upp- handlande enheten att, i samband med att en viss verksamhet konkur- rensutsätts, uppställa krav på att den som vinner upphandlingen skall överta anställda. 164 Vissa arbetsrättsliga frågor Utredningens bedömning: Då sjukvårdshuvudmannen använder sig av ett uthyrningsföretag för att täcka ett personalbehov föreligger nor- malt inget arbetsgivaransvar för sjukvårdshuvudmannen gentemot den inhyrda personalen. Det är i denna situation uthyrningsföretaget som är arbetsgivare. Någon generell tillämplig slutsats kan inte dras av om ett avtalsförhållande mellan sjukvårdshuvudmannen och uthyrningsföretaget pågått och avsett samma arbetstagare. I stället måste en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet göras innan frågan kan avgöras. När en sjukvårdshuvudman anlitar en uthyrningsfirma för att täcka ett personalbehov, blir lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (uthyrningslagen) tillämplig. Med uthyrning avses enligt 2 § uthyrningslagen ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare, som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet. Arbetsgivaren skall erhålla ersättning i någon form för att uthyrningsverksamhet skall före- ligga enligt lagens mening. Storleken på ersättningen saknar betydelse. Lagen är tillämplig oavsett om verksamheten drivs i vinstsyfte eller inte. Lagen är uppb yggd så att arbetstagaren skall vara anställd hos uthy- raren men tjänstgöra hos inhyraren. Det är uthyraren/arbetsgivaren som avgör om arbetstagaren skall tjänstgöra. Det ankommer emellertid på inhyraren/beställaren att i detalj avgöra hur arbetet skall utföras. Hans skyldighet därvid lag uppkommer på grund av avtalet mellan inhyraren och uthyraren och det föreligger inte något anställningsförhållande mellan inhyraren och arbetstagaren. De rättigheter och skyldigheter arbetstagaren har följer primärt av lagar och andra författningar och av anställningsavtalet mellan uthyraren och arbetstagaren . Normalt sett föreligger inte något arbetsgivaransvar för sjukvårdshuvudmannen gentemot den inhyrda personalen. Det är i denna situation uthyrningsföretaget som är arbetsgivare. Någon generell tillämplig slutsats kan emellertid inte dras om ett avtalsförhållande mellan sjukvårdshuvudmannen och uthyrningsföretaget pågått och avsett samma arbetstagare. Ett kriterium för att ett anställningsförhållande kan ha uppkommit mellan inhyraren och den Vissa arbetsrättsliga frågor 165 inhyrda personalen kan vara längden av inhyrningen. Detta kan sannolikt vara fallet vid ett mycket långvarigt arbete för inhyrd personal hos en och samma inhyrare som påminner om en anställning. I dessa fall måste en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet göras innan frågan kan besvaras. I uthyrningslagen finns regler för att förhindra oönskad rekryterings- verksamhet. En arbetstagare som sagt upp sig från sin anställning och tar anställning hos ett uthyrningsföretag får inte enligt 4 § punkt 2 hyras ut till sin förra arbetsgivare tidigare än efter det att anställ- ningen hos denne upphörde. Arbetstagare får heller inte genom villkor i avtal eller på något annat sätt hindras att ta anställning hos bestäl- lare/inhyrare som de utför eller har utfört arbete hos (4 § punkt 1). Om en arbetsgivare uppsåtligen eller av oaktsamhet handlar i strid mot dessa bestämmelser kan denne enligt 7 § första stycket dömas till böter. Det är vidare enligt 6 § förbjudet för den som hyr ut arbetskraft att begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot denna bestämmelse döms enligt 7 § andra stycket till böter eller fängelse . 9.2.2Entreprenadavtal med enskilda vårdgivare Utredningens bedömning: I fråga om samverkansavtal och vårdavtal skall den enskilde vårdgivarens arbetsrättsliga situation inte avgöras med utgångspunkt i endast vissa omständigheter. I stället måste en helhetsbedömning göras i varje enskilt fall. Endast undan- tagsvis kan en enskild vårdgivare som är verksam enligt samverkans- avtal eller vårdavtal ses som anställd av eller kommunen. Då sjukvårdshuvudmannen anlitar ev vårdgivare med egen firma och som själv utför uppdraget/den avtalade vården, exempelvis en läkare, en sjukgymnast eller en barnmorska är lagen om privat arbetsförmedling inte är tillämplig. Inte heller är lagen tillämplig då sjukvårdshuvudman- nen anlitar en sådan avknoppad verksamhet som beskrivs i avsnitt 5.8 för utförande av en viss tjänst. I ovan nämnda fall tillhandahåller och utför vårdgivaren, på grund av vårdavtal eller samverkansavtal med sjukvårdshuvudmannen, vissa tjän- ster och erhåller för detta offentlig finansiering. Frågan som uppkommer i dessa fall är om en vårdgivare är att se som arbetstagare eller uppdragstagare. 166 Vissa arbetsrättsliga frågor I svensk arbetsrätt saknas en definition av begreppet arbetstagare. Innebörden av begreppet har i stället fått fastställas genom domstols- avgöranden. Arbetstagarbegreppet är dock tvingande. Det skall på objektiva grunder, och utifrån samtliga förhållande i det enskilda fallet, avgöras om det föreligger ett arbetstagarförhållande eller inte. Ett flertal kriterier har uppställts till hjälp vid a vgörande av huruvida ett anställningsförhållande eller ett uppdragsförhållande föreligger. Rekvisiten som enligt praxis talar för att ett anställningsförhållande föreligger är: Förhållandet mellan parterna skall i princip vara grundat på avtal. Avtalet skall gå ut på att den ena parten presterar arbete för den andra partens räkning och att den part som åtager sig att prestera arbetet själv skall delta eller vid en bedömning på förhand kan förutsättas delta i arbetet. Den arbetspresterande parten har ställt sin arbetskraft till förfogande allt eftersom arbetsuppgifter har uppkommit. Arbetsuppgifterna har varierat. Förhållandet parterna emellan kan vara av mer stadigvarande eller regelbunden karaktär. Avtalsparten har varit förhindrad t.ex. på grund av att tid och krafter inte räckt till, att utföra liknande arbete av betydelse för någon annan. Att avtalsparten beträffande arbetets utförande, arbetsplatsen eller arbetstiden har varit underkastad bestämda direktiv eller kontroll från inhyraren. Att avtalsparten har haft att i arbetet använda maskiner, redskap, eller råvaror som har tillhandahållits av inhyraren. Att avtalsparten har fått ersättning för direkta utlägg, t.ex. för tjän- steresor, att ersättningen för arbetsprestationen åtminstone delvis har utgått i form av garanterad lön och att han eller hon allmänt sett är i ekonomiskt eller socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. Särskilt torde den omständigheten att den arbetspresterande parten är varaktigt knuten till sin inhyrare samt underkastad dennes ledning och kontroll i fråga om tid, plats och sätt för arbetets utförande tala starkt för att ett anställningsförhållande föreligger. De rekvisit som talar för att ett uppdragsförhållande föreligger är: Utföraren är inte personligt arbetsskyldig utan kan låta någon annan utföra arbetet. Avtalsförhållandet är av mer tillfällig natur. Arbetsåtgandet är begränsat till vissa uppgifter. Utöver inskränkningar som beror på arbetets natur bestämmer utföra- ren själv hur, när och var arbetet skall utföras. Vissa arbetsrättsliga frågor 167 Utföraren använder sig av egna maskiner, redskap o.d. Utföraren får själv stå för utgifterna för arbetets genomförande. Ersättningen för arbetets utförande är helt beroende av verksam- hetens ekonomiska resultat. Utföraren är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en företagare inom verksamhetsgrenen. Utföraren har fått personligt tillstånd eller auktorisation av myndighet eller fått egen firma registrerad (F-skatt). Vid den rättsliga prövningen av om ett visst avtalsförhållande skall ses som en anställning eller inte görs en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Vid en prövning har domstolarna t.ex. tagit hänsyn till omständigheterna kring hur avtalet har uppkommit. Utredningen anser att enskilda vårdgivare som själva utför tjänster och för detta erhåller offentlig finansiering på grund av samverkansavtal eller vårdavtal med sjukvårdshuvudmannen, endast undantagsvis, efter en samlad bedömning av de enskilda omständigheterna, kan anses som anställd av eller kommunen. Vårdgivaren utför normalt tjän- sten i egen lokal som han eller hon själv står för. Vårdgivaren ansvarar i dessa fall i huvudsak själv för utgifter för arbetets genomförande och ersättningen för arbetets utförande är helt beroende av verksamhetens ekonomiska resultat. Verksamheten bedrivs också ofta, i vårdavtalssitua- tionen, i egen firma som vårdgivaren registrerat. 168 Vissa arbetsrättsliga frågor Utredningens bedömning: Om sjukvårdshuvudmannen vid entrepre- nader träffar avtal med företag med flera anställda uppstår normalt inga problem.