sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — , (1999) Den EG-rättsliga likhetsprincipen versus den europeiska enförsörjarfamiljen. I /Gustavs- son/Oxelheim (red. ), Europaperspektiv. 1999, : Nerenius & Santerus förlag (1992) Demokrati som procedur. I , (m.fl.) Idéer om demokrati. , (1984) . , (1986) LEtát . , (1997) The end of Order. Giddens, (1998) The Third . , (1985) Metamagical Themes: Questing for the Essence of Mind and Pattern. , och , (1995) Vår författning. , (1997) Så gott som demokrati. Om demokrati- frågan i EU-debatten (avhandling). , (1998) Rätten till bostad. En komparativ undersök- ning av svensk och engelsk lagstiftning om rätt till bostad. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING Kravaritou, Yota (1995) Citoyenneté européenne, culture et fem- mes. I Citoyenneté Européenne et Culture, Cahiers Internatio- naux de Symbolisme, Numeros 80-81-82 1995 Lecka, (1994) Citoyenneté, identité, pluralisme culturel en europé. I Vers un multiculturalisme européen?, Théories et pratiques, dossier från ett colloqvium i 17– , (1998) EU-inträdet och demokratin i . I Demokrati på europeisk nivå?, skrift nr 7, SOU 1998:124. Majone, Giandomenico (1998) Regleringarnas legitimitet. I Demokrati på europeisk nivå?, skrift nr 7, SOU 1998:124. , T.H. (1977) Citizenship and Social Class. I Class, Citi- zenship and Social Development Nergelius, (1998) Amsterdamfördraget och EU:s Institutio- nella Maktbalans. , Per (1999) Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik. En studie av den svenska hyresregleringens förhållande till EG:s och konkurrensrätt. 1996:1, Normative Development within The Social Dimen- sion, Studies on the Normative Patterns and their Development in the Legal Regulation of Employment, Housing, Family and from a European Integration Perspective. , (1996) Den neoliberala arbetsrätten, Exemplet . , (1997) Den framtida arbetsrättens för- utsättningar. I Arbetsmarknad & arbetsliv, årgång 3 nr 2 somma- ren 1997, s. , (1998:1) Positiv särbehandling, EG- domstolen överraskar igen! I Juridisk 1997–98 Nr 3 s. , (1998:2) Premiepension för hela slan- ten, det chilenska exemplet. I Juridisk Tidsskift 1997–98 Nr 4 s. , (1998) Uttåget från det gemensamma. , (1995) Den fungerande demokratin. Medborgar- andans rötter i . Rawls, (1972) A Theory of . Ryrstedt, (1999) Bodelning och bostad. Ekonomisk självständig- het eller gemenskap. Spiliopoulou , (1998) Mänskliga rättigheter och . I Mänskliga rättigheter – mångas skyldigheter, Ds 1998:46, Bilaga 2. Svallfors, (1996) Välfärdsstatens moraliska ekonomi. Strinchcombe, (1975) Social Structure and Politics. I Greenstein et Polsby ed., Handbook of Political Sciences, col. Supiot, (1998) Transformation of labour and future of labour law in Europe, Final report june 1998. Söderquist, (1997) Massmedial rättvisa. (1994) Fin-de-Siècle Europe. I R. Dehousse, (red. ), Europe after – An ? , (1997) Diskriminering på grund av nationalitet och etnisk tillhörighet. Om lagen mot etnisk diskriminering och förbud mot nationalitetsdiskriminering i artiklarna 6 och 48 i EG- fördraget. Zaremba, (1998) Den fatala rätten att födas frisk, Moderna Tider Nr 96 När man diskuterar maktdelning i allmänhet och det som jag här kallar grundlagsmodeller i synnerhet ligger tanken nära de många exempel vi ser av ökande domstolsmakt runt om i världen. Mot bakgrund av den aktuella demokratidebatten i , judi- kaliseringen av den politiska makten och maktdelning, är associa- tionen helt naturlig. Vi har sett hur president tving- ats till en förnedrande riksrättsrättegång inför senaten. avgörs öde i brittisk domstol och den interna- krigsförbrytardomstolen börjar förbereda sin verksamhet. Dessa frågor och deras politiska implikationer har jag redan behand- lat i en annan artikel för Demokratiutredningen1. Jag kommer inte att ägna närmare uppmärksamhet åt den problematiken här, men vill ändå peka på dess existens. Den traditionella politikens accentuerade maktlöshet i kombination med domstolarnas ständigt stärkta ställ- ning runt om i västvärlden ger hela maktdelningsdiskussionen en extra dimension och bör av den intresserade betraktaren eller initie- rade debattören städse hållas i åtanke. Att belysa rådande förhållande mellan majoritetsstyre och skyd- det för individens eller minoriteters rättigheter, mellan folksuverä- nitet och parlamentarism å ena sidan och maktdelning, här närmast i form av domstolsmakt (och därmed judikalisering) å den andra, måste vara en av de absolut angelägnaste för en statlig svensk demo- kratiutredning. Det finns flera skäl till detta antagande. Ett är den utveckling jag beskrivit i den förut nämnda uppsatsen och som innebär att judikalisering är något av en global trend. Ett annat är att det givetvis också finns andra viktiga tendenser att studera – avståndet mellan väljare och valda, medborgarnas bristande engage- mang och informationsteknologins möjligheter att kanske vända på utvecklingen, liksom EU-medlemskapets konsekvenser. Att judikaliseringen innebär stora nyheter för samhällslivet, tycks ha uppmärksammats betydligt mindre i svensk demokratidebatt än flera av de andra fenomenen. Slutligen måste nämnas den traditionella svenska misstron mot jurister och domstolsmakt, som nog betyder att beredskapen på politiskt och juridiskt håll inför en delvis ny roll för domstolarna i samhället inte är den bästa. Grundlagen, hela det svenska statsskicket och en stor del av den svenska statsvetenskap- liga teoribildningen bygger i själva verket på tanken att all politisk makt med nödvändighet måste utövas av folkvalda organ för att vara demokratisk.2 Att det i vissa fall kan finnas behov av domstolskon- troll och att all offentlig makt skall utövas under lagarna medges visserligen ibland, men detta har då i allmänhet beskrivits som ett problem från demokratisynpunkt.3 Som en följd av att detta majo- ritetsparadigm haft en sådan hegemoni i debatten har inte svenska jurister vågat höja rösten eller anmäla en avvikande mening. I stället har begåvats med en, gentemot lagstiftaren, osedvanligt lojal och följsam domarkår, vilken knappast, som i många andra länder, sett som sin huvuduppgift att värna den enskildes rättigheter gen- temot statsmakten. Denna för svensk del något särpräglade konstitutionella utgångs- punkt har också fått till följd att en egentlig konstitutionell debatt tills i stort sett saknats i . Om alla är överens finns det inte mycket att diskutera. De opponerande röster som då och då hörts, som exempelvis , har betraktats som udda och avvikande. Symptomatiskt är kanske att den enda egentliga opposi- tionen mot den nya regeringsformens (RF) ganska totala betoning av folksuveränitet och, åtminstone inledningsvis, svaga rättighetsskydd, kom från en ohelig allians mellan så kallade medborgarrättsrörelse och vänstergrupper kring FiB-Kultur- front. På flera håll utomlands har däremot diskussionen kring dessa frå- gor varit desto livligare. Detta gäller till exempel , vilket är na- turligt mot bakgrund av Supreme Courts utomordentligt stora och långvariga inflytande på samhällsutvecklingen. Denna breda ameri- kanska diskussion om domstolsmakt kontra (annan) politisk makt går rent av att datera. Den får sägas ha inletts 1893, när Thayer i en uppmärksammad artikel kritiserade det faktum att domstolarna och särskilt Supreme Court hade tillerkänt sig själv en utomordentligt vid rätt att förklara lagar grundlagsstridiga och där- med vägra tillämpa dem.4 Varianter av denna livliga amerikanska de- batt har sedan förekommit bland annat i och Storbritan- nien samt inom EG-rätten, vilket visar att frågorna har aktualitet bå- de inom rättssystem som genom sin starka domstolsmakt påminner om och länder, vilka utmärker sig för en helt annan maktbalans och konstitutionell tradition. Att frågorna nu börjar dis- kuteras på bred front även i är således logiskt. I slutbetänkandet från en tidigare stor svensk utredning, Maktut- redningen, som i sin uppläggning och målinriktning påminner en del om den nu verkande , gjordes en distinktion mellan en samhällscentrerad respektive en individcentrerad de- mokratimodell. Den samhällscentrerade utgick från idén om ett su- veränt folk och betraktade den enskilde främst som medlem i ett samhällskollektiv, medan den individcentrerade modellen utgår från en suverän individ som tar ansvar för sig själv, varför samhällskol- lektivet eller gemenskapen inte i onödan bör ingripa i den enskildes liv.5 Denna distinktion kan i förstone tyckas ha mycket gemensamt med den ovannämnda distinktionen mellan parlamentarism och maktdelning (eller majoritetsstyre och rättighetsskydd). Men jag skulle vilja hävda att de båda frågeställningarna, eller motsatsparen, inte alls är så identiska som många vill tro. fråge- ställning, vilken enligt utredningen själv är av särskild betydelse då det gäller att ta ställning till vad som skall göras till föremål för kol- lektiva beslut och vad som bör överlåtas till den enskilde, till grup- per av medborgare eller till autonoma institutioner utan löpande in- blandning från den centrala statsmakten6, gäller främst frågan om statens omfång – eller, för att anknyta till en konkret politisk dis- kussion, vilka uppgifter som bör utföras i privat respektive offentlig regi. om maktdelning gäller däremot förhållandet mellan olika offentliga organ, kanske främst mellan lagstiftande, verkställande och dömande organ. Vidare gäller den givetvis hur den offentliga makten skall avvägas gentemot den enskildes fri- och rät- tigheter. För att låna en fras från den italienske politiske filosofen gäller därför den diskussion som jag här tar upp omfånget av statens makt snarare än omfånget av statens funktioner, medan i sitt slutbetänkande valt att koncentrera sig på omfånget av statens funktioner.7 Med utgångspunkt från dessa grundläggande frågeställningar kan demokrati diskuteras från en mängd olika aspekter. Det sker förvis- so i den internationella statsvetenskapliga och juridiska doktrinen på området.8 Dessutom kan olika länders konstitutioner jämföras med varandra från många olika utgångspunkter. Inte bara såvitt gäller maktdelning och domstolarnas ställning, utan också beträffande val- system, statschefens ställning eller lagstiftningsproceduren.9 Vad som kanske är av störst intresse i detta sammanhang, om nu dis- kussionen skall ta sin utgångspunkt i olika grundlagsmodeller, är att diskutera hur skilda modeller för maktdelning vuxit fram och vilken funktion de, åtminstone till en början, ansetts fylla. Av natur- liga skäl kan då diskussionen koncentreras på olika former av dom- stols- och juristmakt, eftersom det vanligtvis är denna – helt i enlig- het med Montesquieus och andra maktdelningsläror – som i olika länders grundlagar tillerkänts en särskild roll. Några olika grundlagsmodeller och deras bakgrund En vanlig uppfattning åtminstone i den äldre, traditionella konstitu- doktrinen, både i och annorstädes, är att idén med att ge en särskild författningsdomstol – eller någon annan domstol – en särskild möjlighet att pröva lagars eller andra reglers grundlags- enlighet lämpar sig särskilt bra för federala stater, där kompetens- konflikter mellan centralmakten och delstaterna kan tänkas bli fre- kventa. Detta förhållande skulle kunna förklara den amerikanska domstolsmaktens framväxt, liksom det faktum att och fak- tiskt världens första renodlade författningsdomstol såg dagens ljus 1920 i det federala . Det skulle också kunna förklara för- fattningsdomstolens utomordentligt starka ställning i det tyska sam- hällslivet efter , liksom centrala betydelse för EG-rättens och därmed den europeiska integrationens utveckling . Faktum är dock att ingen av dessa domstolar haft som huvudsaklig uppgift att syssla just med denna typ av kompetenskonflikter.10 Denna uppfattning ger heller ingen förklaring till den ökande domstols- och jurist- makten även i andra, mer centraliserade eller mindre stater som och de nordiska länderna (eller inom den internationella rätten, där de enskilda staterna annars av hävd setts som ytterst su- veräna aktörer). En annan förklaring till framväxten av en viss form av domstols- eller juristmakt kan vara att ett slags juridiska expertorgan utsetts och kanske rentav kommit att regleras i grundlag, men då endast för särskilda uppgifter. Här kan det svenska Lagrådet ses som ett exem- pel (se RF 8:18). Liknande uppgifter har i tillerkänts och ålagts både det särskilda (vilket dock hör till ) och det om Lagrådet påminnande , som dock inte varit särskilt aktivt . livliga debatten om Lagrådets uppfattningar i olika frågor visar att dess ställningstaganden tillmäts stor betydelse, trots att de aldrig är bindande för . framgår det tydligt vid läsningen av RF 8:18 att avsikten med denna grundlags- reglering aldrig varit att ge Lagrådet någon egentlig maktställning. Själva arketypen för ett organ som inte avsetts ha en sådan roll vid grundlagens antagande, men sedan ändå kommit att få det, måste vara Conseil Constitutionnel i . Av den franska grund- lagstexten framgår att detta organ från början tillerkändes vissa av- gränsade uppgifter vad gällde valkontroll, medling eller konfliktlös- ning vid kompetenskonflikter mellan olika statsorgan och dylikt. Icke desto mindre tillerkände sig det franska författningsrådet en kompetens att pröva nyantagna, ännu inte ikraftträdda, lagars grundlagsenlighet, varefter den nyvalde presi- denten dEstaing 1974 genomdrev en kraftig utvidgning av denna möjlighet. Dessa exempel visar i all enkelhet att det är svårt att analysera förekomsten av normprövning och maktdelning i enskilda länder med särskilda egenskaper i ländernas samhällstruktur. Historiska utvecklingsförlopp, dramatiska omständigheter eller rena tillfällig- heter tycks spela större roll. Däremot torde det vara enklare att gruppera de skilda former av normkontroll och /eller domstolsmakt som förekommer i olika län- der i vissa grupper eller typer, beroende på vilken slags kompetens och maktställning de har samt utifrån vissa rättsliga särdrag. En dis- tinktion kan då göras mellan den europeiska, centraliserade model- len för lag– eller normprövning, där uppgiften åläggs en särskild för- fattningsdomstol, och en mer decentraliserad modell, som i , där samtliga domstolar har samma möjligheter att åsidosätta grund- lagsstridiga lagar, även om de högsta domstolarnas avgöranden av förklarliga skäl anses vara viktigare. Denna senare modell finns bland närbelägna länder även i och utgör också, i sin något mer urvattnade eller modererade form, principen för den svenska normprövningen. En skillnad mellan de båda systemen är normalt sett att en särskild författningsdomstol är behörig att ogiltigförklara lagar som befinns vara grundlagsstridiga, medan domstolar i , eller i motsvarande fall nöjer sig med att vägra till- lämpa lagen i fråga i det konkreta fallet. I denna senare modell är det dessutom så att frågan om lagens grundlagsenlighet kan bli föremål för prövning bara inom ramen för en konkret rättegång mellan två parter (vilken i och för sig kan handla om i stort sett vad som helst). I system med en särskild författningsdomstol finns i allmänhet sär- skilda mekanismer för att bringa frågan om en lags grundlagsenlig- het till domstolens prövning. En annan distinktion kan göras mellan normkontroll i efterhand, av antagna regler, och så kallad preventiv normkontroll, det vill säga en prövning av lagar som ännu inte antagits eller trätt i kraft. I den juridiska doktrinen kallas de båda prövningsformerna i allmänhet för judicial review respektive judicial preview. Den förra varianten är i dagens värld väsentligt vanligare, även om den franska formen av normkontroll genom Conseil Constitutionnel i princip får ses som ett exempel på judicial preview.11 framstår här som något av en hybrid genom den parallella existensen både av en ganska svag normprövningsrätt för domstolar (RF 11:14) och en i och för sig värdefull, men konstitutionellt föga verkningsfull preventiv kontroll genom Lagrådets granskning. Hur denna uppdelning mellan olika slags normkontroll skall göras torde vara ett av mer väsentliga stundande konstitutionella vägval. En väsentlig och intressant, men inte särskilt uppmärksammad, distinktion torde vidare kunna göras mellan konstitutionella system som helt bygger på skrivna rättsregler, oftast i grundlagsform, om maktdelning och särskilda uppgifter för författningsdomstolar och liknande organ, respektive sådana där motsvarande företeelser i hög grad bygger på oskriven lag. Den norska lagprövningsrätten, som uppstod och faktiskt utvecklades tidigare i än i något annat europeiskt land, är formellt i stort sett helt oreglerad. Detsamma gäller faktiskt, vilket kanske inte är så känt, de amerikanska domstolarnas lagprövningsrätt avseende federala lagar (om än inte deras maktställning i övrigt). ensamrätt att tolka EG-rätten och dess rätt att ge förhandsbesked till nationel- la domstolar följer av , men enbart härur kan knappast utläsas ett mandat för att på egen hand utveckla de grundläggande rättsprinciper som i stort sett hela den fortsatta EG- integrationen – och därmed även domstolens egen ställning – byggt på. Conseil Constitutionnel kom som nämnts att utvecklas annorlunda än vad grundlagsfäderna föreställt sig. Den svenska normkontrollen är däremot formellt fullständigt reglerad i Regeringsformen, vilket även gäller för den mäktiga tyska författningsdomstolen och den spanska motsvarigheten. Det är alltså tydligt att det finns goda exempel både på domstolsmakt som växer fram av egen kraft, ofta med oväntade resultat, och rättssystem där de rättsliga organens ställning gentemot lagstiftaren reglerats noga i grundlagen, vare sig dessa organ avsetts ha stor makt, som i eller , eller synnerligen begränsad makt, som i . är här ett specialfall, eftersom domsto- larna givits en tydlig maktställning i konstitutionen (art. III), där det framgår att de bör ha lika stor makt som de folkvalda organen presidenten och kongressen, som själva lagprövningsrät- ten, det kanske främsta instrumentet för att utöva denna makt, vuxit fram genom högsta domstolens egen praxis (med början ).12 I detta hänsende tycks för övrigt finnas ett visst samband mellan ifrågavarande konstitutions ålder och graden av reglering. Med mycket gamla konstitutioner utvecklas lätt sedvanor, inte minst såvitt gäller lagprövning, vilka inte återspeglar den skrivna textens uppfattning. Denna utveckling kan givetvis i sig ge upphov till alldeles särskilda legitmitetsproblem.13 Ännu en viktig distinktion som kan göras, vid sidan av de rent formella kriterier som präglat de respektive indelningarna ovan, gäl- ler givetvis domstolsmaktens ställning och utveckling i förhållande till den politiska makten. Finns det över huvud taget någon motsätt- ning mellan en starkare ställning för domstolarna och ett normalt mått av arbetsuppgifter för de politiska organen, det vill säga i första hand regering och riksdag? Är denna motsättning i så fall nödvän- dig? Statsvetaren är en av de få i den svenska debatten som valt att se denna fråga från ett annat perspektiv än det i gängse. Det senare har gått ut på att ökad makt för domstolar och rättsliga organ med nödvändighet innebär att folkvalda politiker för- lorar makt i motsvarande mån. framhåller i sin bok att dragkampen mellan juristmakt och poli- tikermakt inte alls behöver vara ett nollsummespel, där den ene vinner vad den andre förlorar. Tvärtom torde det i dagens sannolikt vara så, att både jurister och politiker är för svaga och där- för borde renodla sina respektive roller för att tillsammans stärka den demokratiska processen. Som uttryckt det, kunde politikernas uppgift lämpligen vara att företräda medborgarna, formulera slagkraftiga visioner och ta ansvar för kollektiva beslut, medan juristerna konkret skall åskådliggöra rättsstatens innebörd och finna praktiska lösningar som tillgodoser nutida krav på makt- delning, rättssäkerhet och grundläggande fri- och rättigheter. Lik- nande tankar om skillnaden mellan samhälleliga handlingsprogram och individuella rättigheter har i den amerikanska doktrinen formu- lerats av rättsfilosofen . Mot denna bakgrund är det givetvis intressant att studera hur några starka domstolar förhåller sig till den politiska makten i olika rättssystem. Vi har här sett exempel på en stark tysk författnings- domstol, vars maktställning förutsetts i själva konstitutionen, en stark amerikansk högsta domstol vars maktställning visserligen varit avsedd, men dock tagit sig andra uttryck än grundlagstiftarna tänkt sig. Vi har vidare sett en vital norsk lagprövningsrätt som vuxit fram trots att grundlagen inte har något att säga i ämnet14 samt ett franskt författningsråd – som i och för sig inte är någon domstol i traditio- nell mening – som blivit inflytelserik närmast i strid med den frans- ka grundlagens bestämmelser i ämnet. En verklig särställning i detta sammanhang innehas av , som onekligen utövat ett betydande inflytande över EG-rättens utveckling och tidigt kom att bli en slags författningsdomstol inom detta rättssystem, utan att något uttryckligt stöd härför egentligen fanns i . I själva verket var det så att denna starka domstolsmakt stred mot vissa av grundarstaternas, särskilt , inhemska konstitu- traditioner. Detta skulle kunna vara en av de tyngsta an- greppspunkterna mot EG/EU för dess förmenta brist på demokrati, men har lustigt nog blivit så mer i den juridiska doktrinen15 än i den allmänna debatten. torde ha ett utmärkt försvarsar- gument i bakfickan om kritiken mot den skulle bli alltför hård på denna punkt: Lagstiftningen inom EU lider av demokratiska skön- hetsfläckar, exempelvis genom den bristande offentliga insynen i rådets normgivning. (Ehuru dessa skönhetsfläckar delvis lär komma att repareras genom det nya Amsterdamfördraget.) är dock ett av de bästa exemplen på en domstol som på egen hand kunnat påverka inte bara rättsut- vecklingen utan också den politiska utvecklingen inom ett visst rättssystem. Detta har dock skett utan något direkt motstånd från medlemsstaterna eller från övriga EU-organ.16 Motsatsen, det vill säga, att domstolarna haft en så underordnad roll att de varit direkt förbjudna att pröva lagars grundlagsenlighet eller vägra tillämpning av i vederbörlig ordning antagna lagar, finns åtminstone i två inte alltför exotiska rättssystem, nämligen i och . Båda dessa stater är emellertid föremål för reformer. I kom- mer troligen en begränsad lagprövningsrätt av svensk modell (!) I genomförs en serie konstitutionella refor- mer, bland vilka märks en total förändring av överhuset, den övre kammaren i parlamentet och en inkorporering av Europakonven- tionen om mänskliga rättigheter i brittisk rätt. Genom denna senare åtgärd kommer någonsin, om vi bortser års , en utförlig rättighetskatalog att gälla i brittisk rätt.17 Av väl så stor relevans för svensk del är kanske utvecklingen i , eftersom den danska traditionen på området starkt på- minner om den svenska. Liksom i har domstolarna ansetts ha en viss, begränsad lagprövningsrätt, men denna har utövats ytterligt sparsamt och försiktigt. I den rättsteore- tiska doktrinen har, precis som i , den så kallade rättsrealis- men dominerat totalt, närmast genom arbeten och starka ställning. har emellertid bilden kommit att ändras högst väsentligt, även om förändringen nog har större principiell än praktisk betydelse. Förändringen kan sägas ha inletts , då först højesterettspresidenten deklarerade i en tidningsintervju (i Weekendavisen) att domstolarna skulle komma att spela en viktigare roll i det danska samhällslivet än tidigare och att både medborgarna och politikerna nog fick vänja sig vid detta. Kort därefter, , kom så det överraskande be- slutet från högsta domstolen, Højesteret. Frågan om Maastrichtför- dragets grundlagsenlighet kunde visst prövas i domstol18, trots att Østre Landsret, hovrätt, , i enlighet med ett liknande avgörande från 197219, funnit att så inte var fallet.