sou · GNB3147 · 2000-01-01 00:00:00 — Termen brottslig verksamhet har valts för att tydligt markera att det för utvidgat förverkande inte fordras att det är möjligt att ange från vil- ket konkret brott egendomen härrör, utan att det är tillräckligt att ett samband av angivet slag mellan egendomen och någon form av brottslighet görs sannolikt. Att utvidgat förverkande kan ske redan när det görs sannolikt att vär- det av lagöverträdarens egendom motsvarar utbyte av brottslig verk- samhet innebär att institutet kan tillämpas även då lagöverträdaren san- nolikt har berikat sig genom brott som är konstruerade på ett sådant sätt, att det inte är möjligt att identifiera viss egendom som åtkommen genom brottet, utan där utbytet av brottet i stället kan sägas bestå i en allmän förmögenhetsökning. Som exempel på sådana brottstyper kan nämnas vissa former av skatte- och tullbrott, som innebär att skatt eller avgift undanhålls staten. Bevisbördan för att förutsättningarna för utvidgat förverkande är för handen åvilar åklagaren. Det ankommer alltså på åklagaren att göra san- nolikt att lagöverträdarens egendom härrör från brottslig verksamhet el- ler att denne annars berikat sig genom brott. För att åklagaren skall få ett underlag för sitt beslut i frågan om han skall framställa ett yrkande om utvidgat förverkande, fordras att förutsättningarna för en sådan talan klarläggs. Detta skall ske inom ramen för en s.k. särskild ekonomisk un- dersökning. Vi har behandlat detta institut i avsnitt 6.5 i den allmänna motiveringen. Se även kommentaren till de föreslagna ändringarna i RB (avsnitt 12.2). Av grundläggande betydelse för bedömningen av om det är sannolikt att lagöverträdarens egendom härrör från brottslig verksamhet eller om han annars berikat sig genom sådan verksamhet är givetvis hans ekono- miska förhållanden. En kartläggning av dessa måste alltså genomföras. Det gäller här att söka utröna om lagöverträdarens innehav av ekono- miska tillgångar låter sig förklaras av andra förhållanden än begångna brott. Det ligger i sakens natur att en sådan kartläggning måste bli mycket ingående. Det måste till en början klarläggas vilka till- gångar lagöverträdaren äger. Uppgifter bör sålunda inhämtas från olika register, t.ex. inskrivningsmyndigheter och bilregister. Information bör även inhämtas från banker och andra finansiella företag. Av betydelse är här att inledandet av särskild ekonomisk undersökning skall ha samma sekretessbrytande verkan som inledandet av förundersökning. Den sek- retess som gäller i de finansiella företagens verksamhet skall alltså inte anses hindra att uppgifter lämnas vid ett förhör som hålls med stöd av bestämmelserna om förhör under särskild ekonomisk undersökning. Lagöverträdarens tillgångarna måste vidare värderas. Det är också nödvändigt att så långt möjligt försöka utröna när och på vilket sätt lag- överträdaren har förvärvat tillgångarna samt från vem förvärvet skett. Av utredningen i ett mål om utvidgat förverkande bör givetvis också framgå vilka inkomster och andra förvärv, t.ex. gåvor och arv, som har deklarerats avseende den tid som är av intresse i målet. För att det skall vara möjligt att bedöma hur stor del av de lagligt förvärvade medlen som 220 Författningskommentar SOU 1999:147 har kunnat disponeras för sparande och för förvärv av olika tillgångar måste också en uppskattning göras av hur stora levnadsomkostnader lagöverträdaren har haft . Det bör framhållas att inte varje diskrepans mellan lagöverträdarens lagliga förvärv och det faktiska innehavet av tillgångar kan tillmätas betydelse i sammanhanget. Med hänsyn till att utredningen i vissa delar måste bygga på uppskattningar som inte kan göras med anspråk på nå- gon fullständig exakthet måste man här arbeta med en viss "säkerhets- marginal". Det är inte lämpligt att ange i siffror hur stor denna marginal bör vara. Utvidgat förverkande bör emellertid inte aktualiseras i den mån inte diskrepansen är av sådan omfattning att den är helt otvetydig. Även andra omständigheter än sådana som avser lagöverträdarens ekonomiska förhållanden i mera inskränkt bemärkelse kan givetvis vägas in vid den här diskuterade bedömningen. Sådana omständigheter torde dock endast undantagsvis kunna tillmätas någon mera självständig bety- delse i sammanhanget. Uppgifter som avser exempelvis lagöverträdarens tidigare brottslighet eller vandel i övrigt torde sålunda i allmänhet endast i mindre mån påverka värdet av den samlade bevisningen, men kan likväl utgöra ett värdefullt komplement till utredningen om de ekonomiska för- hållandena. Bestämmelsen om utvidgat förverkande är subsidiär i förhållande till förverkanderegler på andra håll i lagstiftningen. I första hand är det för- hållandet till bestämmelsen om utbytesförverkande i 1 § som här är av intresse. Den föreslagna regleringen innebär att utvidgat förverkande kommer i fråga endast om och i den mån brottsutbyte inte kan förklaras förverkat med stöd av den bestämmelsen. Kan förverkande ske enligt nå- gon annan bestämmelse, t.ex. i fall där vederbörande lagförs även för annan brottslighet som aktualiserar tillämpningen av en sådan förverkanderegel, skall emellertid även denna ha företräde framför be- stämmelsen om utvidgat förverkande. Utrymmet för ett utvidgat förver- kande får alltså i ett sådant fall bedömas med hänsyn till vad som åter- står av lagöverträdarens tillgångar sedan hänsyn tagits till beslut om för- verkande enligt andra tillämpliga bestämmelser. I andra stycket föreskrivs att utvidgat förverkande inte får ske, om det skulle vara oskäligt. Det utvidgade förverkandet kan alltså sägas va- ra så till vida fakultativt att förverkande skall ske, om det inte är oskä- ligt. Den fakultativa konstruktionen innebär bl.a. att det utvidgade för- verkandet kan ske partiellt. Enligt huvudregeln om utbytesförverkande i 1 § skall förverkande ske, om det inte är uppenbart oskäligt. Likaså gäller enligt 16 § som en generell regel att förverkande kan underlåtas, om åtgärden skulle vara uppenbart oskälig. I förevarande paragraf har inte uppställts något krav på att det utvidgade förverkande skall framstå som uppenbart oskäligt för att åtgärden skall få underlåtas. När det är fråga om utvidgat förver- kande finns det alltså ett förhållandevis stort utrymme för att underlåta förverkande eller jämka förverkandebeloppet i syfte att undvika oskäliga resultat. Enligt vår uppfattning får det t.ex. i allmänhet anses oskäligt att låta ett utvidgat förverkande avse ett större belopp än vad som motsva- rar värdet av lagöverträdarens utmätningsbara tillgångar. Som vi närmare utvecklat i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.3.2) bör en huvudprincip vara att hänsyn inte tas till lagöverträdarens skulder vid beräkningen av förverkandebeloppet. I vissa särskilda situationer kan det emellertid vara oskäligt att inte ta sådana hänsyn. Det förhållandet att bestämmelsen om utvidgat förverkande är subsidiär till förverkande- regler på andra håll i lagstiftningen innebär, som framgått i det föregå- ende, att utvidgat förverkande skall ske endast om och i den mån brotts- utbyte inte kan förverkas enligt regler om förverkande av styrkt utbyte, t.ex. huvudregeln i 1 §. Har förverkande emellertid skett i annat mål men ännu inte verkställts när frågan om utvidgat förverkande prövas, bör hänsyn härtill tas enligt oskälighetsregeln. Den angivna huvudprin- cipen - att hänsyn inte skall tas till lagöverträdarens skulder vid beräk- ningen av förverkandebeloppet - skall även ses mot bakgrund av våra förslag i fråga om förverkande enligt 1 §. Vi föreslår där en övergång till en mer bruttoinriktad modell. Även i fall där det kan förutses att lagöverträdaren kommer att för- pliktas att utge skadestånd på grund av brott, som handläggs i samma rättegång som frågan om utvidgat förverkande, kan det ofta vara skäligt att hänsyn tas till denna omständighet vid fastställande av förverkande- beloppet. Principen att hänsyn inte skall tas till lagöverträdarens skulder vid beräkningen av förverkandebeloppet avser såväl skulder till enskilda som skatteskulder och andra skulder till det allmänna. Som skatteskulder räknas härvid debiterade sådana. De latenta skatteskulderna intar en sär- ställning. I de fall som är av intresse för vårt vidkommande torde en inte helt ovanlig situation vara att vederbörande är föremål för intresse från såväl skattemyndigheternas som polis- och åklagarmyndigheternas sida. Här måste en samordning ske på sådant sätt att inte s.k. "fiscal overkill" eller liknande åstadkoms. Den mest lätthanterliga lösningen på detta problem är att förverkandeyrkandet anpassas med hänsyn till de skatte- anspråk som är aktuella. Några särskilda lagregler om detta synes knap- past erforderliga. Den naturliga ordningen är att den enskilde åklagaren i dessa fall gör en avstämning med skattemyndigheten för att närmare be- stämma underlaget innan han väcker talan om utvidgat förverkande. Som redan nämnts torde förhållandena i fall där påföljdseftergift meddelas ofta vara sådana att ett utvidgat förverkande skulle vara oskä- ligt. Även i fall där gärningsmannen begått brottet under påverkan av en allvarlig psykisk störning eller där gärningsmannen är ung kan det oftare än annars finnas skäl att underlåta utvidgat förverkande på grund av bil- lighetsskäl. Däremot kan det givetvis inte komma i fråga att tillämpa oskälighets- regeln enbart därför att det i visst fall framstår som tveksamt hur det förhåller sig med äganderätten till någon förmögenhetstillgång. Domsto- len måste här med tillämpning av vanliga civilrättsliga regler och de i tredje stycket meddelade hjälpreglerna ta ställning till om egendomen i fråga skall ingå i underlaget för beräkningen av förverkandebeloppet el- ler ej. Enligt bestämmelsen i första stycket krävs det att det framgår att egendomen tillhör lagöverträdaren för att den skall få bilda underlag för beräkningen av förverkandebeloppet. Detta framgår av att objektet för det utvidgade förverkandet där anges som värdet av hans egendom. I tredje stycket föreskrivs emellertid att bestämmelserna i 4 kap. 18 och 19 §§ UB skall äga motsvarande tillämpning vid prövning av fråga om utvidgat förverkande och att härvid vad som sägs i dessa bestämmelser om gäldenär i stället skall avse den mot vilken talan om förverkande förs. Innebörden av denna regel är att en presumtion uppställs avseende lagöverträdarens äganderätt till den lösa egendom han har i sin besitt- ning. Skälen för en sådan ordning liksom den närmare innebörden av den valda lösningen har redovisats i den allmänna motiveringen under avsnitt 6.3.2. Egendom som använts som hjälpmedel vid brott enligt denna balk får förklaras förverkad, om det är påkallat till förebyggande av brott eller annars särskilda skäl föreligger . Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt denna balk, om brottet har fullbordats eller kommit till straffbart försök eller straffbar förberedelse eller stämpling. Vad som sagts i första stycket gäller även beträffande egendom som frambragts genom brott enligt denna balk samt egendom vars använ- dande utgör sådant brott eller med vilken annars tagits befattning som utgör brott enligt denna balk. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Om inte annat är särskilt föreskrivet, skall bestämmelserna i första och tredje styckena ha motsvarande tillämpning i fråga om egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid i an- nan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken stadgas fäng- else . SOU 1999:147 Författningskommentar 223 I paragrafen finns regler om förverkande av bl.a. hjälpmedel vid brott och produkter av brott. Bestämmelserna gäller endast i fråga om brott enligt BrB. Ändringarna är i huvudsak föranledda av den i avsnitt 9.2 behandlade gemensamma åtgärd som antagits inom EU. Genom ett tillägg i första stycket har möjligheterna till förverkande vidgats till att omfatta även egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott. För att sådan egendom, som alltså inte faktiskt kommit till användning som brottshjälpmedel, skall kunna förverkas fordras enligt nu gällande rätt att det är fråga om egendom med vilken tagits sådan befattning som enligt 23 kap. 2 § utgör straffbelagd förbe- redelse till brott eller att de i 3 § angivna förutsättningarna för förver- kande är uppfyllda, dvs. att ege ndomen på grund av sin särskilda beskaf- fenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Genom det föreslagna tillägget blir det möjligt att även i andra fall förverka egendom som varit avsedd att komma till användning som hjälpmedel vid brottsbalksbrott. Ändringen innebär att regleringen bringas i överensstämmelse med bestämmelserna i tionen, vars definition av begreppet hjälpmedel innefattar också egen- dom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott. En förut- sättning för att egendomen i fråga skall kunna förklaras förverkad är dock att ett brott har förövats; det händelseförlopp i vilket egendomen har varit avsedd att komma till användning skall alltså ha realiserats i sådan mån att brottet i fråga kommit till fullbordan eller att ett straffbart försök eller straffbar förberedelse eller stämpling föreligger. Skulle det t.ex. föreligga ett sådant fall av frivilligt tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling att gärningsmannen enligt 23 kap. 3 § inte skall fällas till ansvar, kan följaktligen egendom som varit avsedd att an- vändas som hjälpmedel vid brottet inte förklaras förverkad med stöd av förevarande bestämmelse. I paragrafen har vidare gjorts vissa redaktionella förändringar. För- utom bestämmelsen om förverkande av hjälpmedel vid brottsbalksbrott finns i första stycket även regler om förverkande av egendom som frambragts genom sådant brott eller vars användande ut- gör brott enligt BrB eller med vilken annars tagits befattning som utgör sådant brott. Dessa regler har i sak oförändrade brutits ut och fått bilda ett nytt andra stycke. Bestämmelsen i nuvarande andra stycket har i sin tur förts till ett nytt tredje stycke. I fjärde stycket , som är nytt, har i fråga om egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott införts motsva- rande bestämmelser som finns i förslagets 1 § fjärde stycket beträffande brottsutbyte. Regleringen innebär att paragrafens bestämmelser i dessa delar blir tillämpliga även vid specialstraffrättsliga brott för vilka är fö- reskrivet fängelse . Undantag gäller dock för det fall något annat är särskilt föreskrivet i fråga om förverkande av hjälpmedel vid sådant brott. I anslutning till specialstraffrättsliga brott kan förekomma bestämmelser som i olika hänseenden avviker från vad som föreskrivs om förverkande av hjälpmedel i förevarande paragraf. Det kan också va- ra så att det till ett sådant brott har knutits regler om åtgärder som, utan att i strikt mening ha karaktär av förverkande, till sin funktion så nära ansluter till förverkandeinstitutet att de i detta sammanhang måste jäm- ställas med förverkandebestämmelser. Som exempel kan anföras regle- ringen i 55 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konst- närliga verk (upphovsrättslagen). Enligt detta lagrum kan den som gör sig skyldig till upphovsrättsintrång under i paragrafen angivna förutsätt- ningar förpliktas att mot lösen avstå bl.a. trycksats, kliché, form och lik- nande hjälpmedel, som kan användas endast för framställning av olagli- ga exemplar av visst verk. Alternativt kan föreskrivas att egendomen skall förstöras eller på visst sätt ändras eller att andra åtgärder skall vidtas för att förebygga missbruk. Sådan föreskrift får dock inte medde- las, om förverkande eller åtgärd till förebyggande av missbruk skall be- slutas enligt BrB. Har någon annan typ av föremål än de nämnda använts som hjälpmedel vid framställning av exemplar av verk som ut- gör brott enligt upphovsrättslagen, får föremålet eller dess värde under vissa förutsättningar förklaras förverkat. I förevarande paragrafs mening får här annat anses vara särskilt föreskrivet även beträffande trycksats, kliché, form och liknande hjälpmedel. Förverkande till följd av brott av egendom eller dess värde får, om ej an- nat har föreskrivits, ske hos a)gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet, b)den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var, c)den som genom brottet beretts eller näringsidkare som avses i 4 §, d)den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vetskap om eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet. Tillhörde egendomen vid brottet ej någon av dem som anges i första stycket a) - c), får den ej förklaras förverkad. Vad som sagts hindrar inte att egendom som enligt 1 § andra stycket skall anses som utbyte förklaras förverkad. Särskild rätt till egendom som förklarats förverkad består, om ej även den särskilda rätten förklaras förverkad. Sådan rätt som har vunnits genom utmätning eller betalningssäkring upphör, om egendomen förklaras förverkad, såvida ej av särskild anled- ning förordnas att rätten skall bestå. I paragrafen anges mot vem en förverkandeförklaring kan riktas. I andra stycket finns en bestämmelse som är avsedd att förhindra att ägare som står helt främmande för brottet drabbas av förverkande (se prop. 1968:79 s. 53 och 63). Bestämmelsens ordalydelse innebär emel- lertid att den inte är förenlig med en ordning som innebär att egendom som har trätt i stället för brottsutbyte kan förklaras förverkad. Genom ett tillägg till andra stycket har klargjorts att bestämmelsen i fråga inte ut- gör något hinder mot sådant förverkande. Har i fall som avses i 1 a §, 11 § lagen (1960:418) om straff för va- rusmuggling, 6 a § narkotikastrafflagen (1968:64) eller 18 § skatte- brottslagen (1971:69) en närstående till den brottslige fö- re det att brottet begicks förvärvat egendom från denne, får, i den mån inte fullgott vederlag utgått vid förvärvet, förverkande ske hos den när- stående avseende värdet av den förvärvade egendomen. Förverkandet får dock aldrig avse värdet av egendom som den närstående förvärvat före talans väckande. Som närstående till den brottslige anses 1.den som är gift med den brottslige eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led till den brottslige eller besvågrad med honom i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon, 2.den som på annat sätt står den brottslige personligen särskilt nära, 3.näringsidkare eller juridisk person med vilken den brottslige har en väsentlig gemenskap som är grundad på andelsrätt eller därmed jämförligt intresse, 4.näringsidkare eller juridisk person med vilken den brottslige inte ensam men tillsammans med en närstående till honom har sådan gemenskap som avses under 3, 5.juridisk person i vilken den brottslige genom en ledande ställning har ett bestämmande inflytande samt 6.den som är närstående till någon som enligt 3 - 5 är närstående. Redan enligt gällande rätt finns möjligheten att med stöd av 5 § rikta ett förverkandeyrkande mot annan än den brottslige, dvs. gärningsmannen eller annan som har medverkat till brottet (jämför terminologin i 36 kap. 14 §). En motsvarande möjlighet måste finnas även i fråga om det utvid- 226 Författningskommentar SOU 1999:147 I förevarande lagrum, som är nytt, finns bestämmel- ser härom. Skälen för att öppna en möjlighet till sådant förverkande hos den närstående har redovisats i den allmänna motiveringen under avsnitt 6.4. För att utvidgat förverkande skall få ske hos en närstående till den brottslige fordras enligt första stycket till en början att den närstående före det att det förverkandegrundande brottet begicks för- värvat egendom från den brottslige. Som en begränsning gäller vidare att sådant förverkande får ske endast i den mån fullgott vederlag inte utgått vid överlåtelsen. Ett självklart krav är dessutom att förutsättningarna för ett utvidgat förverkande hos den brottslige är uppfyllda. Det krävs alltså att värdet av egendomen i fråga hade kunnat förklaras förverkat hos denne, om han hade haft egendomen i sin ägo. Detta krav framgår av den hänvisning som görs till de särskilda bestämmelserna om utvidgat förverkande. Något krav på att den närstående skall ha varit i ond tro beträffande egendomens samband med brottslig verksamhet har inte uppställts. Ett förverkande enligt förevarande paragraf kan maximalt avse värdet av den överlåtna egendomen. I princip bör värdet vid överlåtelsetillfället tas som utgångspunkt vid beräkningen av förverkandebeloppet. Har egendomen ökat i värde efter överlåtelsetillfället och är den närstående fortfarande ägare till egendomen, bör man emellertid i stället kunna utgå från värdet vid tillfället för förverkandefrågans prövning. Om vederlag har utgått, skall ett belopp motsvarande detta dras av vid fastställande av förverkandebeloppet. I fråga om överlåtelsen gäller det i brottmål gängse beviskravet. Det skall alltså vara ställt utom rimligt tvivel att den brottslige har fört över egendom till den närstående utan att fullgott vederlag utgått. Ett brott är att anse som begånget i och med att brottet blivit fullbor- dat. Femårsfristen skall alltså räknas med utgångspunkt från när full- bordanspunkten uppnåddes. Utöver femårsfristen gäller även en absolut tidsfrist. Utvidgat förverkande får enligt första styckets andra meningen sålunda aldrig avse värdet av egendom som förvärvats före förverkandetalans väckande. Bakgrunden till denna regel är att femårs- fristen vid brott med långa preskriptionstider inte alltid skulle utgöra nå- got hinder mot att frågan om förverkande hos närstående aktualiserades även avsevärd tid efter det att överlåtelsen ägt rum. Det bör framhållas att ett förverkande enligt förevarande paragraf ba- ra blir aktuellt då det i målet inte framgår annat än att det är fråga om en reell överlåtelse. Skulle så inte vara fallet skall i stället egendomens vär- de förverkas hos den brottslige. Bestämmelsen om utvidgat förverkande hos närstående har en fakul- tativ utformning; förverkande får under de i paragrafen angivna förut- sättningarna ske hos den närstående. Utrymmet för att av billighetsskäl avstå från förverkande eller att låta förverkandeförklaringen avse ett mindre belopp än vad som i och för sig skulle kunna förverkas är större än då förverkandet riktas direkt mot den brottslige. Det kan sålunda fin- nas skäl att beakta skuldsättning i jämförelsevis större utsträckning vid förverkande med stöd av förevarande paragraf än vid förverkande enligt bestämmelserna om utvidgat förverkande hos den brottslige. Det skulle t.ex. kunna framstå som oskäligt att vid bestämmande av förverkande- beloppet inte beakta ett lån som den närstående tagit för att finansiera förbättringsarbeten på den fastighet som han fått som gåva av den brottslige. Det kan vidare finnas skäl att utnyttja möjlig- heten att avstå från förverkande i fall där en närstående, som varit i god tro, sedermera har avyttra egendomen och förbrukat vederlaget. I andra stycket regleras vilka som är att anse som närstående vid till- lämpningen av bestämmelsen i första stycket. Avgränsningen av närstå- endekretsen bygger på det närståendebegrepp som används vid återvin- ning i konkurs (jämför 4 kap. 3 § konkurslagen). Förarbetsuttalanden och praxis avseende det konkursrättsliga närståendebegreppet bör följ- aktligen kunna ge ledning även vid tillämpning av förevarande bestäm- melse. Förverkad egendom och företagsbot tillfaller staten, om ej annat är före- skrivet. Har utbyte av brott som svarar mot skada för enskild förklarats för- verkat hos någon, svarar staten i dennes ställe för ersättning åt den ska- delidande intill värdet av vad som har tillfallit staten på grund av beslu- tet om förverkande.