sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — konsumentens rättsliga ställning, är dock av betydelse den ändring i IKL som gäller från , genom vilken konsumentköp undantas från IKL:s tillämpningsområde. 47 Undantaget omfattar dels köp som omfattas av konsumentköplagen, dels köp som omfattas av Romkonventionens särskilda bestämmelser om konsumentavtal. Detta har motiverats med att Romkonventionen innehåller särskilda regler för konsumentavtal och att alla konsument- avtal därför bör bedömas enligt dessa regler. 48 Med detta undantag framstår Romkonventionen som det viktigaste instrumentet vad gäller lagval i tvister med anledning av konsumentköp. Som nämnts ovan har IKL sin grund i en internationell konvention, 1955-års , men den tillämpas av i förhållande till världens alla länder. Lagen saknar särskilda regler för konsumentförhållanden, vilka heller inte primärt omfattas av lagens tillämpningsområde. Konsumenter jämställs således fullt ut med andra avtalsparter. IKL omfattar köp av lösa saker . Härmed uppstår samma tolknings- fråga som beträffande konsumentköplagen, dvs. hur denna definition förhåller sig till digitala produkter (se avsnitt 2.3.1). På samma sätt som beträffande konsumentköplagen torde digitala produkter kunna falla utanför IKL:s tillämpningsområde. Från tillämpningsområdet undantas bl.a. köp av värdepapper och, vilket redovisats ovan, de flesta typer av konsumentköp. Inte heller tjänster omfattas av lagen. Vidare omfattas inte frågor om parternas rättshandlingsförmåga, köpeavtalets form eller sakrättsliga frågeställningar. Enligt 3 § kan parterna fritt bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på köpet. Detta uttryck för den s.k. partsautonomin, dvs. parternas rätt att själva bestämma vilket lands lag som skall gälla, är en vedertagen princip både i och utomlands. Det vanligaste torde vara att parterna väljer lagen i ett land där någon av dem hör hemma eller till vilket avtalet har en naturlig anknytning. Vidare kan parterna välja att peka ut ett tredje lands lag som är särskilt 46Se artikel 21 i Romkonventionen 1997/98:14, s. 23 välutvecklad eller där den dominerande marknaden finns. 49 Principen i 3 § är emellertid inte särskilt konsumentvänlig. Säljaren, som normalt har övertaget vid formuleringen av konsumentavtal, torde med stöd av denna bestämmelse kunna styra lagvalsfrågan tämligen fritt till nackdel för konsumenten, exempelvis genom att i avtalet anvisa en lagstiftning med svagt konsumentskydd. Om parterna inte har avtalat om vilket lands lag som skall gälla, skall enligt 4 § lagen i det land där säljaren har sitt hemvist då han tar emot beställningen tillämpas. För det fall säljaren har ett fast driftställe i annat land och han där tar emot beställningen skall dock lagen i det landet tillämpas.50 Om säljaren mottar beställningen i köparens hemland, skall detta lands lag tillämpas. Genom konventionen har skapats gemensamma regler om lagval för hela EU-området. Även lagar i icke-fördragsslutande stater skall tillämpas om en sådan lag anvisas enligt konventionens bestämmelser. Konven- tionens tillämpningsområde omfattar i princip alla typer av förmögen- hetsrättsliga avtal, varmed avses alla typer av avtal och avtalsrättsliga spörsmål som rör förhållandet mellan parterna. 51 Romkonventionen omfattar därmed alla typer av avtal angående varor och tjänster som kan erbjudas på Internet. I konventionens artikel 3 anges huvudregeln att på ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt (jfr ovan angående huvudregeln enligt IKL). För det fall parterna inte har anvisat tillämplig lag i avtalet skall enligt artikel 4 i konventionen avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. Detta innebär att en rad omständigheter blir relevanta för valet av tillämplig lag, t.ex. parternas hemvist och medborgarskap, platsen där avtalet ingicks och platsen där avtalet skall fullgöras. En helhetsbedömning får slutligen avgöra vilket lands lag som har den närmaste anknytningen till avtalet och som därmed skall tillämpas. 49Pålsson, Romkonventionen - tillämplig lag för avtalsförpliktelser, 1998, s.44 50Se angående fast driftställe , SvJT 1998, s. 825 ff. för i artikeln fram tanken att en webbsida under vissa förutsättningar - t.ex. att språket är på svenska, att priserna anges i SEK, att domännamnet är .se och att webbsidan automatiskt tar emot och bekräftar beställningar - kan tänkas utgöra ett fast driftställe i IKL:s mening. 51Pålsson, a.a., s. 32 52Pålsson, a.a., s. 53 f Artikel 4 innehåller emellertid flera hjälpregler till stöd för bedömningen. Enligt den mest betydelsefulla hjälpregeln skall det lands lag gälla där den part som skall utföra den för avtalet karakteristiska prestationen har sin vistelseort, sin centrala förvaltning eller sitt verk- samhetsställe. Vid köp av lös egendom och tjänster innebär hjälpregeln att lagen i det land där säljaren finns som huvudregel skall tillämpas på avtalet. Denna regel är givetvis till nackdel för konsumenten, som kanske tvingas lita till lagstiftningen i ett för denna relativt okänt land. Om emellertid säljaren har ett verksamhetsställe på annan ort och avtalet skall fullgöras därifrån, skall lagen på den orten tillämpas. Som framgått ovan tar varken artikel 3 eller 4 hänsyn till att någon av parterna skulle vara typiskt sett svagare än den andra. Reglerna är därmed direkt ofördelaktiga för konsumenter, som i praktiken skulle ha små möjligheter att ta tillvara sin rätt enligt dessa bestämmelser. Romkonventionen innehåller dock i artikel 5 särskilda bestämmelser till skydd för konsumenter och dessa träder i stället för de ovan beskrivna lagvalsprinciperna. Enligt artikel 5 menas med konsumentavtal avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person (konsumenten) för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkes verk- samhet och på avtal om kredit för sådana prestationer. Genom definitionen undantas fast egendom, och lös egendom i form av värde- papper och immateriella rättigheter. Sådan egendom kan nämligen knappast betecknas som varor.54 Det är även beträffande Romkonven- tionens artikel 5 tveksamt om digitala produkter omfattas av begreppet varor.55 Från tillämpningsområdet görs vidare ett antal generella undan- tag, nämligen för transportavtal (t.ex. vanliga tåg- och flygbiljetter, men artikeln omfattar dock s.k. paketresor) och tjänster som skall utföras i ett annat land än där konsumenten har sin vanliga vistelseort. För det fall att avtalet faller inom artikelns tillämpningsområde skall lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort tillämpas på avtalet, dvs. för svenska konsumenter skall svensk lag gälla. För det fall parterna i avtalet har angett ett annat lands lag får detta inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort. Sistnämnda regel innebär att ett av parterna avtalat lagval i och för sig gäller, men att en svensk konsument aldrig behöver nöja sig med ett sämre skydd än 53 Se fotnot 50. för i artikeln fram tanken att en webbsida, under de angivna förutsättningarna, kan tänkas utgöra ett verksamhetsställe även i Romkonventionens mening. 54Pålsson, a.a., s. 72 55Herre, a.a., s. 95 f som ges i den tvingande svenska konsumentskyddslagstiftningen. De angivna principerna torde ge de svenska konsumenterna en betydande trygghet vid internationell handel. För att de särskilda konsumentskyddsreglerna i artikel 5 skall vara tillämpliga fordras emellertid att avtalet har ingåtts under en av tre alternativa omständigheter: (1) Avtalet har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort eller av annonsering där och konsumenten har där vidtagit de åtgärder som var nödvändiga för avtalets ingående. (2) Säljaren eller dennes representant har mottagit konsumentens beställning i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort. (3) Säljaren har arrangerat en resa för konsumenten till ett annat land i syfte att få konsumenten att köpa och konsumenten gjorde sin beställning där. En av dessa tre förutsättningar måste således vara uppfylld för att konsumenten skall kunna åtnjuta hemlandets konsumentskydd. Med särskilt anbud och annonsering menas exempelvis att en utländsk näringsidkare bedriver hemförsäljning i , använder tv- reklam riktad till , bedriver postorderförsäljning riktad till svenskar genom kataloger eller liknande samt annonserar i tidningar som utges och har spridning i . Även annonser i utländska tidningar kan få verkan om den i någon mån riktat sig till svenska konsumenter. Med nödvändiga åtgärder för avtalet avses främst beställningen, som således skall ske från konsumentens hemland. Fråga är i vilka situationer en svensk konsument som handlar på Internet kan åberopa dessa konsumentskyddsregler och därmed få svensk rätt att tillämpas på avtalet. I det första fallet skall avtalet ha föregåtts av ett särskilt anbud till den svenske konsumenten. Detta kan ske exempelvis via e-post eller via annan direktreklam med vanlig post eller per telefon. Om konsumenten därefter besöker företagets webbsida och köper en produkt torde bestämmelserna i artikel 5 vara tillämpliga. I det andra fallet skall avtalet ha föregåtts av annonsering i konsumentens hemland. Annonsering på vanligt sätt i t.ex. tidningar och liknande har beskrivits ovan. Det är mer oklart i vilken utsträckning annonsering på Internet kan anses vara riktad till svenska konsumenter. Samma resonemang torde enligt min mening kunna föras som beträffande marknadsföringslagens tillämpningsområde, se avsnitt 2.2.3. Ännu en fråga är hur de nya möjligheterna med direktmarknadsföring via e-post skall bedömas i detta sammanhang. I stället för att rikta sin annonsering till ett eller flera länder kan säljaren välja att rikta sig till utvalda individer i flera länder. En rimlig tolkning av bestämmelserna torde enligt min mening medföra att detta får betraktas som särskilda anbud 56 , a.a., s. 74 f riktade till respektive konsument. Även det förhållandet att artikel 5 stadgar att anbudet skall ha riktats till konsumenten i det land där han har sin vanliga vistelseort eller av annonsering där kan tyckas medföra tolkningssvårigheter. Klart verkar emellertid vara att för det fall en svensk konsument utan föregående anbud eller annonsering besöker en utländsk webbsida som saknar svensk anknytning är konsumentskyddet i artikel 5 inte tillämpligt.57 Valet mellan IKL och Romkonventionen Sammanfattningsvis är konsumentskyddet inom den internationella privaträtten beroende av flera faktorer. Vad gäller konsumentavtal skall i första hand Romkonventionens artikel 5 tillämpas. Om avtalet faller utanför tillämpningsområdet för denna artikel, men ändå är ett konsumentköp som omfattas av konsumentköplagens tillämpnings- område skall Romkonventionens allmänna regler gälla. Om avtalet faller utanför även konsumentköplagens tillämpningsområde skall IKL tillämpas. Eftersom IKL endast gäller lösa saker kan köp av digitala produkter komma att falla utanför även IKL:s tillämpningsområde. Konsumenten är därvid, återigen, hänvisad till Romkonventionens allmänna regler, som ju omfattar alla typer av förmögenhetsrättsliga avtal. Sammanfattningsvis kan lagvalet beträffande ett konsumentköp via Internet, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, komma att bedömas på fyra olika sätt. Exemplen nedan har som utgångspunkt att digitala produkter inte utgör lösa saker. För det fall detta antagande inte stämmer blir självfallet resultatet ett annat. För samtliga exempel gäller dessutom att konsumenten i hemlandet skall ha vidtagit de åtgärder som är nödvändiga för avtalets ingående. 1.Konsumentens köp av en lös sak föregås av ett särskilt anbud eller annonsering riktad till svenska konsumenter, vilket medför att konsumentskyddet i Romkonventionen blir tillämpligt och svensk rätt skall som huvudregel gälla. 57 I sammanhanget bör också nämnas regeln om internationellt tvingande bestämmelser i artikel 7 i Romkonventionen. Enligt artikeln kan i vissa fall svensk domstol tillämpa svenska regler även om lagvalsreglerna anvisar ett annat lands lag. Det får anses oklart om detta innebär att det svenska, tvingande konsumentskyddet kan tillämpas på ett avtal med hänvisning till denna artikel (se , a.a., s. 118 f). 2.Konsumenten köper en lös sak, men utan föregående anbud eller annonsering riktad till svenska konsumenter. I detta fall blir Romkonventionens allmänna regler tillämpliga, vilket medför att det lands lag som parterna har avtalat eller säljarens hemlands lag skall gälla. 3.Konsumentens köp av en digital produkt föregås av ett särskilt anbud eller annonsering riktad till svenska konsumenter. I detta fall blir Romkonventionens allmänna regler blir tillämpliga, vilket medför att det lands lag som parterna har avtalat eller säljarens hemlands lag skall gälla. 4.Konsumenten köper en digital produkt, men utan föregående anbud eller annonsering riktad till svenska konsumenter. I detta fall blir Romkonventionens allmänna regler tillämpliga, vilket medför att det lands lag som parterna har avtalat eller säljarens hemlands lag skall gälla. Som nämnts ovan tillämpar svenska domstolar IKL och Romkonven- tionen även i förhållande till länder som inte är anslutna till 1955-års respektive Romkonventionen. Vilka principer som respektive land utanför EU-kretsen i sin tur tillämpar skiftar från land till land. Distansavtalsdirektivet innehåller i artikel 12.2 en särskild bestämmelse om lagval. Enligt bestämmelsen skall konsumenten inte kunna berövas det skydd som distansavtalsdirektivet ger, även om lagen i ett land utanför EU skall tillämpas på avtalet. Förutsättningen är dock att avtalet har nära anknytning till en eller flera medlemsstaters territorium.58 I den departementspromemoria som innehåller förslag till svensk implementering av direktivet har intagits en bestämmelse av motsvarande innehåll. Dessutom innehåller lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden en särskild regel om lagval. Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför EU/EES skall tillämpas på ett avtal gäller inte i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor om lagen i ett EU/EES-land annars skall tillämpas på avtalet och denna lag ger ett bättre skydd (13 §). 58 Enligt art 20 i Romkonventionen är denna subsidiär i förhållande till distansavtalsdirektivet, varför den angivna regeln i distansavtalsdirektivet tar över. En tillämpning av de i avsnitt 2.5.2 beskrivna reglerna ger svaret på frågan vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet. En ytterligare fråga som måste besvaras är emellertid vilket lands domstol som är behörig att avgöra tvisten. Frågorna hänger inte nödvändigtvis samman, dvs. det förhållandet att svensk lag skall tillämpas på avtalet innebär inte automatiskt att svensk domstol skall avgöra tvisten. Det är alltså möjligt för utländsk domstol att tillämpa svensk rätt, medan en svensk domstol kan avgöra en tvist i enlighet med en utländsk rättsordning. Enligt huvudregeln i 10 kap 1 § skall enligt svensk rätt talan väckas på den ort där svaranden har sitt hemvist. Enligt 10 kap 8 a § samma balk kan emellertid en konsument i de flesta fall alltid väcka talan på sin egen hemort. 59 Det finns emellertid särskilda regler som i vissa fall träder i stället för dessa bestämmelser. För del utgörs dessa regler i huvudsak av de s.k. Bryssel- och Lugano- konventionerna. Brysselkonventionen utgör dåvarande om domstolars behörighet m.m. och trädde i kraft mellan EG:s ursprungliga medlemsstater . uttryckte den intresse för att knyta och andra EFTA-länder till detta regelverk. Eftersom Brysselkonventionen stod öppen endast för EG:s medlemsländer var dock en anslutning till konventionen inte möjlig. I stället utarbetades, i samarbete mellan EG och EFTA, en separat konvention vilken antogs på en konferens i i närvaro av medlemsländerna i EG och EFTA, den s.k. . För del trädde i kraft den 1 januari 1993.60 Genom medlemskapet i EU förpliktigades att tillträda Brysselkonventionen, vilket också har skett med verkan fr.o.m. den 1 januari 1999.61 Brysselkonventionen har företräde framför Lugano- konventionen och kommer för del därmed att få betydelse endast gentemot de EFTA-länder som inte är medlemmar 59Regeln gäller endast om värdet av det som yrkas uppenbart inte överstiger ett halvt basbelopp (för ). 60Lag (1992:794) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt 61Lag (1998:358) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Brysselkonventionen i EU, dvs. (när landet tillträtt ), och Schweiz.62 De båda konventionerna överensstämmer i det närmaste fullständigt med varandra. Den enda skillnaden av någon betydelse avser regler om säkerställande av en enhetlig tolkning av respektive konvention, genom vilka Brysselkonventionen hänvisar till . Vad som sägs nedan om Brysselkonventionen har därmed också giltighet beträffande . Brysselkonventionen är enligt artikel 1 tillämplig på privaträttens område , vilket innebär att skatterätt, annan offentligrättslig lagstiftning och straffrätt faller utanför. Vidare undantas bl.a. frågor rörande enskilda personers rättsliga ställning och familjerätten. Köprättsliga frågor av intresse för utredningen omfattas dock. Enligt artikel 2 i Brysselkonventionen skall talan mot den som har hemvist i en konventionsstat väckas vid en domstol i den staten. Bestämmelsen gäller oberoende av i vilken stat denne är medborgare. Det finns ett antal undantag till huvudregeln, som dock saknar större betydelse i detta sammanhang. En tillämpning av bestämmelsen innebär således att en svensk konsument som vill väcka talan mot en utländsk näringsidkare som huvudregel har att väcka talan i utländsk domstol. Det finns i konventionens artikel 5 ett antal undantag till huvudregeln. Såvitt här är av intresse kan talan i stället väckas vid domstolen i den ort där en filial, agentur eller annan etablering är belägen om tvisten hänför sig till verksamheten där.63 Brysselkonventionen innehåller i artiklarna 13-15 ett särskilt skydd för konsumenter. Bestämmelserna gäller avtal som har ingåtts av en person för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. Det synes vidare vara förutsatt att medkontra- henten har uppträtt som näringsidkare. Bestämmelserna är inte heltäckande vad avser konsumentavtal. På två områden är bestämmelserna dock otvetydigt tillämpliga. Detta gäller dels avbetalningsköp, dels lån eller annan kredit som skall finansiera köp av varor. Transportavtal är emellertid direkt undantagna från tillämpningsområdet och försäkringsavtal är speciellt reglerade. Vad gäller konsumentavtal i övrigt, dvs. flertalet av de fall som är aktuella för utredningen, är tillämpningen av bestämmelserna beroende 62Luganokonventionen kan därtill göras tillämplig även på länder som varken är anslutna till EU eller EFTA. 63Se fotnoterna 50 och 53. för i artikeln fram tanken att en webbsida, under de angivna förutsättningarna, även kan tänkas utgöra ett etableringsställe i Brysselkonventionens mening. 64Pålsson, Bryssel- och Luganokonventionerna, 1995, s. 122 av två villkor: (1) avtalet skall ha föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i den konventionsstat där han har hemvist, eller av annonsering där, och (2) konsumenten skall ha vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i det landet. Om avtalsparten inte har hemvist i en konventionsstat, räcker det i stället med att denne har en filial, agentur eller liknande i en sådan stat för att konventionen skall vara tillämplig. De ovan angivna två villkoren anses uppfyllda exempelvis vid postorderförsäljning baserad på tidningsannonsering i konsumentens hemvistland, på kataloger som har tillställts konsumenten eller på annan direktreklam.65 För det fall de ovan beskrivna förutsättningarna är uppfyllda, har konsumenten en valfrihet i fråga om vilket lands domstol han skall väcka talan i. Enligt artikel 14 kan konsumenten välja att väcka talan antingen i det land där säljaren har sitt hemvist, eller i sitt eget land. Om säljaren vill väcka talan mot konsumenten, skall detta dock alltid ske i konsumentens hemland. Liksom fallet är med lagvalsreglerna i Romkonventionen, är reglerna om konsumentskydd i Brysselkonventionen alltså inte utan vidare tillämpliga på elektronisk handel på Internet. De villkor som gäller för att de olika bestämmelserna skall vara tillämpliga är i stort sett desamma i de båda konventionerna. Beträffande anbud och annonsering kan således hänvisas till resonemanget ovan avseende Romkonventionen. Således finns det även beträffande Brysselkonventionen alternativa, tänkbara bedömningar med anledning av elektronisk handel: (1) Köpet har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i eller av annonsering i , vilket medför att den svenske konsumenten kan välja att föra talan i eller i säljarens hemland. (2) Köpet har inte föregåtts av ett riktat anbud eller av annonsering i . I detta fall är en svensk konsument hänvisad till att väcka talan i säljarens hemland, dvs. i en utländsk domstol. Förslag till ny reglering vad gäller jurisdiktion har antagit ett förslag till ny reglering beträffande jurisdiktion. När förslaget har antagits av ministerrådet kommer Brysselkonventionen att ersättas med en förordning. Enligt kommissionen innebär revideringen flera förbättringar och förslaget innehåller bl.a. nya bestämmelser som omfattar alla konsumentavtal. Särskilt beträffande den elektroniska handeln skall fortsatta diskussioner föras och målet är enligt kommissionen att införa 65 , a.a., s. 123 regler som skapar en balans mellan konsumenternas behov av skydd och intresset av att utveckla den elektroniska handeln. Detaljerna i förslaget är i skrivande stund inte kända, varför någon redovisning inte kan ske i detta betänkande. Länder utanför EU/EFTA-området Beträffande jurisdiktionskonflikter utanför EU/EFTA-området gäller för svenska domstolar en, måhända försiktig, analog tillämpning av reglerna i den svenska . Enligt 10 kap 1 § föreligger svensk domsrätt om svaranden har hemvist i . Detsamma gäller om svaranden är en juridisk person och styrelsen har sitt säte här eller, om sådant säte saknas, om förvaltningen finns i . Enligt 10 kap 3 § föreligger svensk domsrätt även för det fall svaranden har egendom i . 66 Också om avtalet har ingåtts i föreligger enligt 10 kap 4 § svensk domsrätt, liksom enligt 10 kap 5 § om ett företag har ett fast driftställe i och tvisten har uppkommit på grund av verksam- heten där.67 Även innehåller regler till skydd för konsumenter. Enligt 10 kap 8 a § får en svensk konsument, under förutsättning att värdet av det omtvistade uppenbart inte överstiger ett halvt basbelopp, alltid väcka talan vid rätten på den ort där han har sitt hemvist. Bestämmelsen tar inte, såsom de internationella konventionerna, hänsyn till vad som föregått avtalet i fråga om anbud och annonsering och är därför mer vidsträckt än motsvarande bestämmelser där. Värdet av bestämmelsen bör dock uppskattas med beaktande av vad som nedan sägs om möjligheterna till verkställighet i tredje land. Med stöd av de regler som redovisats i avsnitten 2.5.2 och 2.5.3 ovan kan man således fastställa dels vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet, dels i vilket land rättegången skall äga rum. Med stöd av detta kan konsumenten således utverka en dom mot säljaren. Domen kan fastställa exempelvis att säljaren skall återbetala köpeskillingen till 66 Enligt rättsfallet NJA 1981 s. 386 avses dock inte egendom avsedd för personligt bruk under tillfällig vistelse i . 67 Se fotnoterna 50, 53 och 63. för i artikeln fram tanken att en webbsida, under de angivna förutsättningarna, kan tänkas utgöra ett driftställe även i mening. konsumenten eller att konsumenten har rätt att få en ny vara.