sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — prövning avsåg i detta ärende frågan om det påtalade förfarandet - distributionsvägran - kunde anses strida mot 6 eller 19 § KL. Verket konstaterade att prövningen därvid innefattade bl.a. om det fanns skäl - för det fall ett missbruk av dominerande ställ- ning skulle anses föreligga - att meddela ett åläggande om distribu- tionsskyldighet av tidningen . Enligt verket kunde ett sådant åläggande inte i sig anses medföra en sådan inskränkning i själva sprid- ningsrätten som sådan att åläggandet kunde anses strida mot stadgandena eller grunderna för TF. Verket framhöll dock att, för det fall ett sådant åläggande skulle medföra en sådan påverkan på rätten att sprida en tryckt skrift att denna rätt skulle bli mer eller mindre illusorisk, något åläggande givetvis inte skulle kunna meddelas. Av det anförda fann följa att TF inte utgjorde hin- der för tillämpning av bestämmelserna i på i klagomålet påtalade förfaranden. I förvärvsanmälan gjorde ett företag invändningen att en förvärvsprövning enligt KL inte är förenlig med . Som grund för sin inställning uppgav att förvär- vet berör ägandet och utgivningen av tryckta skrifter och att utgivnings- rätten är grundlagsfäst genom 1 kap. 1 § TF. Som stöd för sin inställ- ning åberopades ett rättsutlåtande av jur . Detta utlåtande har sedermera i delvis utvidgat och bearbetat skick åter- getts som en artikel i (1998- 99 nr 1 s 3 ff.). Sammanfattningsvis gör Axberger följande bedömning. innebär att en myndighet inte kan förbjuda någon att förvärva ett tid- ningsföretag eller att ställa villkor för förvärvet. Det saknas stöd i TF för att en myndighet skall kunna ta upp frågor om förvärv av tidningsföretag till prövning. Formellt sett finns det inget hinder att ta upp frågan men reellt sett finns inget att pröva. Ingen är skyldig att anmäla till myndighet att han avser att förvärva en periodisk tidskrift i annan mån än vad som direkt framgår av TF. En myndighet torde vara oförhindrad att pröva ett förvärv som har anmälts frivilligt för prövning och torde kunna lämna synpunkter. Däremot kan myndigheten inte förbjuda förvärvet eller ställa villkor för det. Det uppstår en normkonflikt mellan TF och KL om en myndighet eller domstol överväger att ställa villkor eller att förbjuda ett förvärv. I egenskap av grundlag utesluter TF att KL tillämpas. I utlåtandet kommenterar argumentationen i artikeln i . Han hävdar att det inte är riktigt att säga att lagtexten och förarbetena inte ger någon vägledning i frågan om KL:s tillämplighet på TF:s område. Förarbetena till TF ger på ett generellt plan uttryck för tanken att en monopolisering av det fria ordet bäst motarbetas av den frihet som TF garanterar. Lagstiftaren utgick närmast från att problemen med ägarkoncentration m.m. inte skulle kunna uppkomma för svensk del. Lagen och förarbetena ger enligt Axberger uttryck för uppfattningen att en reglering mot ägarkoncentration är obehövlig. Axberger framhåller att den tryckfrihet som lagstiftaren vill garantera självfallet syftar bl.a. till publicistisk mångfald. Men detta innebär inte att varje tolkning av TF som kan sägas befrämja mångfalden är förenlig med TF. Det beror på att TF inte bara innefattar ett mål utan också anvisar en väg till målet. Att skydda mångfalden genom etablerings- kontroll är motsatt väg mot den som TF anvisar. I Axbergers utlåtande berörs inte alls reklamföräljningsmarknaden eller radio- och TV-området och inte heller KL:s förbud mot konkur- rensbegränsande samarbete och missbruk mot dominerande ställning. Tidningsutgivarna har emellertid vid diskussioner med kommittén med hänvisning till Axbergers utlåtande hävdat att KL inte i något avseende kan tillämpas på det område som täcks av TF. Till en början bör nämnas att det i den allmänna debatten på detta område ibland har hävdats att förvärvskontroll inte omfattas av tryckfrihetsförordningens regler om etableringsfrihet utan att det endast skulle vara nyetablering av företag som faller inom tryckfrihets- förordningens skydd. Resonemanget måste då utgå från att den av TF garanterade rätten att ge ut, trycka och sprida skrifter är tillgodosedd genom den redan etablerade verksamheten. Mot ett sådant synsätt står dock de uttryckliga formuleringarna i tryckfrihetsförordningens aktuella bestämmelser. Varje svensk medbor- gare har enligt 1 kap. 1 § rätt att utge skrifter utan i förväg lagda hinder. Bestämmelsen gör inte undantag för redan etablerade företag. På mot- svarande sätt föreskrivs i 4 kap. 1 § TF att rätt att genom tryckpress framställa tryckalster skall tillkomma varje svensk medborgare eller svensk juridisk person, och i 6 kap. 1 § stadgas samma rätt när det gäller att tillsaluhålla, försända eller annorledes sprida tryckta skrifter. Det kan hävdas att rätten till nyetablering torde ligga närmare tryckfrihetens verkliga kärna, men det synes knappast möjligt att ge förordningen den tolkningen att företagsförvärv i och för sig faller utanför det skyddade området. Rätten att utge skrifter gäller för enskilda medborgare och frågan kan med hänsyn härtill ställas om principerna utan vidare är tillämpliga på aktiebolag och andra juridiska personer. Det är dock svårt att på allvar hävda något annat. Om en enskild svensk medborgare åtnjuter etableringsfrihet måste detta rimligen också gälla flera medborgare i förening, och det kan då inte gärna ha någon betydelse från grund- lagssynpunkt om dessa har slutit sig samman i ett konsortium, en ekonomisk förening eller ett aktiebolag. Som exempel på överväganden som gjorts på ett helt annat område än det som är aktuellt kan nämnas reglerna angående näringsförbud under konkurs. I förarbetena till dessa regler (prop. 1979/80:83 s. 184 ff.) konstaterade att sådana förbud kan träffa verksam- het som är skyddad enligt RF eller TF. Lagrådet uttalade att de restrik- tioner det var fråga om inte var sådana som består i att den enskilde verksamhetsutövaren måste iaktta vissa föreskrifter när han gör bruk av sina fri- och rättigheter utan att fråga var om direkta i förväg meddelade förbud som måste anses innebära hinder att åtnjuta själva fri- och rättigheten. Detta ledde till särskilda regler - numera i 6 kap. 1 § kon- kurslagen - om att förbudet inte gäller den grundlagsskyddade närings- verksamheten. Förhållandet mellan marknadsrätten och grundlagsregleringen av yttrandefriheten är emellertid särskilt svårbedömt. Tanken på att i grundlag precisera rättsläget i detta avseende har framförts i flera sammanhang men har avvisats, varvid det främsta skälet torde ha varit farhågor för att marknadsrättens utveckling skulle hindras (se t.ex. prop. 1986/87:151 s. 49 f). De problem som har anknytning till KL:s tillämplighet på medieområdet utgör ett exempel på de gränsdrag- ningssvårigheter som den grundläggande oklarheten för med sig. Till skillnad från Axberger men i likhet med Konkurrenslagsutred- ningen vill kommittén för sin del framhålla att det här inte fråga om att bedöma vad som brukar kallas en normkonflikt, dvs. ett problem som vållas av att två eller flera lagverk har ett oförenligt innehåll. Det är självklart att grundlagarna gäller framför KL. Frågan är i stället i vilken innebörd grundlagarna skall anses ha i förhållande till en marknads- rättslig reglering av det slag som KL representerar eller, med andra ord, hur långt KL kan tillämpas utan att göra intrång på det grundlags- skyddade området. Konsekvenser av olika synsätt Intar man som exempelvis Axberger den ståndpunkten att koncentra- tionsreglerna i KL inte alls är tillämpliga beträffande verksamhet som består i utgivning av tryckta skrifter uppkommer flera följdfrågor. En del av dessa har endast sparsamt berörts i den diskussion som har förekom- mit på området. Till en början kan konstateras att den angivna ståndpunkten måste innebära att samma princip skall gälla i fråga om kabel-TV-sändningar, eftersom sändningar genom tråd har samma principiella grundlagsskydd som tryckta skrifter (3 kap. 1 § YGL). De speciella regler om s.k. must- carry-skyldighet som gäller för kabel-TV-företagen syftar visserligen till att garantera yttrande- och informationsfriheterna mot möjliga negativa monopoleffekter som etableringsfriheten kan ge upphov till. Dessa regler ger emellertid inte någon öppning för att tillämpa konkurrens- lagstiftningen och att det skulle gå att komma till rätta med nätinne- havares monopol med hjälp av den lagstiftningen har över huvud taget inte berörts i förarbetena. Något undantag eller en öppning för att tillämpa förbud enligt KL finns inte annars i YGL. Har man uppfattningen att koncentrationsreglerna inte kan tillämpas på TF:s område, torde detta innebära att dessa regler inte heller kan tillämpas så att de inte inskränker de rättigheter som skyddas av YGL. När det gäller rätten att sända radio- och TV-program på annat sätt än genom tråd medger YGL visserligen inskränkningar, men bara genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända (3 kap. 2 §). Det är uppenbart att KL inte är någon lag av det slaget. Slutsatsen torde bli att radio- och TV-sändningar skulle vara generellt undantagna från koncentrationsregleringen. Den argumentation som har förts till förmån för att koncentrations- reglerna inte får tillämpas har främst tagit sina utgångspunkter i intresset att skydda den publicistiska verksamheten. Men hur skall man utifrån denna ståndpunkt ställa sig till medieföretagens verksamhet på annonsmarknaden? Utan grundlagstöd - låt vara med stöd av vissa motivuttalanden - har ju i rättspraxis vid tillämpningen av marknads- föringslagstiftningen utvecklats den principen att framställningar som har ett kommersiellt syfte och har rent kommersiella för- hållanden till föremål normalt skall anses undantagna från TF:s tillämp- ningsområde (se t.ex. rättsfallen NJA 1975 s. 589 och 1977 s. 751). man att verksamhet som består i försäljning av reklamutrymme omfattas av koncentrationsreglerna medan motsatsen är fallet med avseende på den publicistiska verksamheten, blir tanken att medierna skulle vara undantagna från KL:s ifrågavarande regler något av en chimär. Ett av de beslut av som blivit föremål för den livligaste kritiken - beslutet att inleda en fördjupad undersökning med anledning av förvärv av GT - skulle alltjämt ha varit invändningsfritt med tanke på förvärvets konsekvenser för reklammarknaden. Medierna skulle vara immuna för ingripanden bara i den mån de inte ägnar sig åt reklamförsäljning. De ansvariga myndig- heterna skulle i så fall kunna motverka konkurrensskadliga monopol- bildningar på en omväg. Anser man TF och YGL hindra ingripanden enligt koncentrationsreglerna såvitt gäller själva medieverksamheten, är det därför tänkbart att konsekvensen bör vara att dessa regler inte heller skulle få tillämpas beträffande reklamförsäljning, i den mån den sker genom eller i samband med medieverksamhet och har betydelse för denna. Denna uppfattning har också hävdats i praktiken från branschens sida. Man skulle alltså få räkna med en uppdelning av reklamför- säljningsmarknaden i två delar med något flytande gränser, den ena underkastad de vanliga koncentrationsreglerna och den andra immun mot sådana regler. En annan tänkbar slutsats är att försäljning av annonsutrymme helt och hållet faller utanför KL:s område försåvitt det är fråga om annonser i tryckt form eller i radio eller TV och att detsamma även gäller framställning av annonser för sådana ändamål. Andra frågor som i ganska ringa utsträckning har belysts i debatten gäller hur man, utifrån den grundläggande uppfattningen att koncentra- tionsreglerna inte får tillämpas beträffande verksamhet som består i utgivning av tryckta skrifter, skall se på sådana aktiviteter som tryckning och distribution av tryckta skrifter. Etableringsfriheten för sådana verksamheter är enligt TF lika stark och t.o.m. tydligare uttryckt i grundlagen än etableringsfriheten för själva utgivningen. Det är därför knappast möjligt att hävda att tryckning och distribution skulle behand- las på annat sätt än själva utgivningsverksamheten. Och detsamma skulle på YGL:s område gälla beträffande framställning och spridning av exempelvis filmer, grammofonskivor och andra tekniska upptag- ningar, där skyddet är lika starkt. Den fråga som därnäst inställer sig är i vad mån KL:s övriga regler är tillämpliga i fråga om mediesektorn. KL förbjuder konkurrens- begränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. har - exempelvis i ärende rörande Pressens Morgontjänsts distribution - hävdats att inte heller regler av detta slag får tillämpas. Har man uppfattningen att koncentrationsreglerna är utslagna av grundlagsreglerna, är detta också en naturlig slutsats. Här är det visser- ligen fråga om förbud som i mer utpräglad grad än när det gäller kon- centrationsreglerna riktar sig mot redan vidtagna förfaranden från näringsidkarnas sida. Förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning är emellertid till sin karaktär huvudsakligen framåtsyftande, och det är osäkert om de principer som har utvecklats vid marknadsföringslagstiftningens tillämpning kan åbe- ropas till stöd för att dessa förbud skall få tillämpas inom mediesektorn. Det är också från saklig synpunkt svårt att finna något rationellt hållbart motiv för att med grundlagsregleringen som utgångspunkt göra skillnad mellan de olika bestämmelserna i . Utgör koncentrationsreglerna ett otillåtet intrång i den fria etableringsrätten på medieområdet synes det i viss mån godtyckligt att hävda ett annat betraktelsesätt när det gäller förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Det är alltså mycket som talar för att den mest följdriktiga inställ- ningen är att antingen KL helt och hållet slås ut av grundlagsreglerna på medieområdet eller också i sin helhet kan tillämpas på detta område. Som förut har framgått har bl.a. Tidningsutgivarna gett uttryck för den förstnämnda uppfattningen medan tillhör dem som ansluter sig till den senare meningen. Frågan har ett betydande princi- piellt och praktiskt intresse, eftersom det här gäller ett mycket stort och viktigt område under snabb utveckling som eventuellt skulle vara helt undantaget från de vanliga principerna för den lojala konkurrensen. I synnerhet är det anmärkningsvärt, om missbruk av dominerande ställ- ning inte kan motverkas vare sig när det gäller tryckning eller distribu- tion av skrifter, reklamförsäljning eller kabel-TV. Radio- och TV-bran- schen liksom film- och musikindustribranschen torde också i sin helhet med den angivna utgångspunkten vara undantagna från de spelregler som gäller för näringslivet i övrigt. Varken skapandet eller förstärkandet av en konkurrensskadlig dominans eller missbruk av en sådan dominans skulle kunna motverkas på nu angivna områden. En så långtgående tolkning av grundlagsregleringen får otvivelaktigt konsekvenser som framstår som äventyrliga inte bara från konkurrens- synpunkter utan också för intresset av den praktiska möjligheten att utnyttja yttrandefriheten. Den är oförenlig bl.a. med uttalanden som i olika sammanhang har gjorts av , låt vara att dessa inte har gjorts i form av grundlagsmotiv och således inte kan läggas till grund för grundlagstolkningen (se t.ex.1996/97:KU1 s. 36 och 1997/98:KU1 s. 30). Kommittén kan emellertid för sin del inte göra gällande att den uppfattning som bl.a. Tidningsutgivarna har ställt sig bakom är oriktig - ingen kan med säkerhet veta vad som gäller. Men det är inte alls självklart att grundlagarna måste läsas på detta sätt. Kommittén vill hänvisa till att den rådande gränsdragningen mellan TF och marknadsföringslagstiftningen har utvecklats utan egentligt stöd i grundlag. Det kan även på det område som diskuteras finnas utrymme för ett synsätt som tar sin utgångspunkt i TF:s och YGL:s syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning och som innebär att de spelregler som enligt KL gäller för näringslivet i allmänhet faller utanför det område som skyddas av grundlagarna. I många andra avseenden har det nämligen ansetts att mediebranschen är underkastad de regler som generellt gäller för näringsverksamhet även om dessa indirekt leder till vissa inskränkningar, för såvitt sådana inskränkningar inte är mera betydande. Det är också tänkbart att det finns utrymme för resonemang som innebär nyanseringar på sådant sätt att vissa ingripanden enligt KL men inte alla skulle vara tillåtna och att det avgörande skulle vara vilken betydelse ingripandet i det särskilda fallet kan få för yttrandefriheten eller att KL skulle ha endast civilrättslig betydelse för exempelvis giltigheten av träffade avtal men inte kunna få några offentligrättsliga konsekvenser. Det är också tänkbart att en domstol skulle se saken så att konkurrenslagens förbud mot skadliga koncentrationer slås ut av TF och YGL men inte nämnda lags regler i övrigt. I en särskilt omdiskuterad fråga får det numera anses att klarhet har vunnits i fråga om gränsdragningen, nämligen när det gäller vägran att införa en annons i tryckt skrift. Genom avgörande i det s.k. Dagen-målet (Dnr A 30/98) har det slagits fast att en ansvarig utgivare inte med stöd av KL:s förbud mot missbruk av dominerande ställning kan tvingas att införa en annons i tryckt skrift. Detta avgörande gällde emellertid en specifik fråga om hur KL förhåller sig till den uttryckliga regleringen i TF av utgivarens befogenheter, och utgången i målet får i själva verket anses vara ganska uppenbar. Avgörandet kan inte ge underlag för en säker slutsats i fråga om rättsläget i övrigt. I de domstolsavgöranden som i övrigt föreligger har de i det föregående diskuterade frågorna inte ställts på sin spets på sådant sätt att det kan bidra till diskussionen. Kommitténs slutsats måste alltså bli att det inte kan uteslutas att KL helt och hållet är utslagen av TF och YGL på det grundlagsskyddade medieområdet men att frågan är svårbedömd och att det finns utrymme för olika uppfattningar. Liksom måste kommittén konstatera att osäkerheten gäller hela medieområdet. Osäkerheten kan skingras genom en serie domstolsavgöranden eller genom ett förtydligande av grundlagen. Däremot kan som kommittén ser saken inte ändringar i KL eller annars i vanlig lag klarlägga rättsläget, om inte dessa utformas på sådant sätt att det grundlagsskyddade medieområdet i sin helhet undantas från KL:s tillämpningsområde. Från de angivna synpunkterna anser kommittén också att det saknas fog för kritik mot för att verket i ett osäkert rättsläge har försökt åstadkomma prejudikat. Det är ett allmänt intresse av bety- dande vikt att rättsläget på detta område klarläggs. Om de förslag som kommittén lägger fram i det följande genomförs, kommer det osäkra rättsläget att kvarstå . Kommittén anser det för sin del angeläget att ansträngningarna att åstadkomma en serie vägledande avgöranden fortsätter. 5.10Företagskoncentrationsförordningens tillämplighet på mediesektorn Att företagskoncentrationsförordningen, liksom konkurrensreglerna i , är avsedd att tillämpas även på koncentrationer som rör medier råder det ingen tvekan om. Det framgår tydligt, bl.a. av undan- tagsbestämmelsen i artikel 21.3 i förordningen som ger medlemsstaterna behörighet att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda andra legitima intressen, såsom mediernas mångfald, än de som omfattas av förordningen. På motsvarande sätt som för tillämpligheten av KL kan det diskuteras om tillämpningen av företagskoncentrationsförordningen kommer i konflikt med de svenska grundlagarna. Om man anser att TF och YGL hindrar tillämpningen av KL ligger det nära till hands att hävda att det på motsvarande sätt kan uppkomma en kollision mellan och grundlagarna. Utgången av en sådan kollision är inte helt säker (jfr. Frågan är dock för svensk del väsentligen teoretisk med hänsyn till att tillämpningsområdet för förordningen begränsas av de höga omsättningströsklarna. 5.11En ny mediekoncentrationslagstiftnings förhållande till TF och YGL Hur man ser på KL:s tillämplighet på mediesektorn har betydelse även för frågan hur en lagstiftning som har till ändamål att skydda mångfal- den i svenska medier och motverka sådan ägar- och maktkoncentration inom massmedierna som kan skada ett fritt och brett meningsutbyte och en fri och allsidig upplysning förhåller sig till TF och YGL. (MKU), som föreslog att det skulle införas möjligheter för samhället att ingripa mot fusioner och andra företagsförvärv på massmedieområdet (se i övriga delar avsnitt 10.1) framhöll att bestämmelser om motverkande av massmediekon- centration inte stämmer överens med TF i den mån ingripandena avser massmedieverksamhet på tryckta skrifters område. Enligt utredningen förutsatte TF nämligen i princip en obegränsad etableringsfrihet på detta område. Utredningen bedömde emellertid behovet av en lagstiftning med syfte att motverka koncentration på massmedieområdet vara av sådan betydelse att man inte borde tveka att jämka . MKU framhöll att den föreslagna lagstiftningen stred mot bestäm- melserna om etableringfrihet i TF. Dessa hade dock inte utformats med tanke på de olägenheter som en för långt gående koncentration kan medföra. Enligt utredningen låg den föreslagna lagstiftningens syfte - att främja en reell yttrande- och tryckfrihet - väl i linje med de principer på vilka TF grundar sig. Lagstiftningen stred enligt utredningen därför inte mot TF:s anda, emellertid krävde den en ny undantagsföreskrift i TF. Utredningen föreslog en ny paragraf i TF (1 kap. 10 §) med en för- hållandevis utförligt utformad bestämmelse för att möjliggöra införandet i vanlig lag av de förbud och de villkor som utredningen tänkte sig. Paragrafen hade följande lydelse: Utan hinder av denna förordning får vidare i lag med ändamål att motverka sådan företags- och ägarkoncentration på massmedieområdet som ej är önskvärd från yttrandefrihets- eller åsiktsbildningssynpunkt befogenhet ges domstol att ingripa med föreskrifter eller förbud i fråga om förvärv av företag eller av inflytande över företag på detta område eller med föreskrifter för fysisk eller juridisk person med dominerande ställning på massmedieområdet. får avse även avhändelse av företag eller av inflytande över företag. Lagstadgande som anges i första stycket får dock inte strida mot be- stämmelserna i 2 § andra stycket. Den sista meningen avsåg det förhållandet att tryckning, utgivning och spridning inte fick hindras på grund av skriftens innehåll utan stöd i TF. MKU uttalade att det var tydligt att de av utredningen föreslagna be- stämmelserna om förbud eller föreskrifter i fråga om förvärv av företag stred mot den i TF lagfästa etableringsfriheten. Det av utredningen föreslagna förvärvsförbudet sades komma att rikta sig mot möjligheterna att fritt utvidga verksamhet av ifrågavarande slag och vissa föreskrifter - exempelvis åläggande att sälja en massmedierörelse eller aktier - mot möjligheterna att över huvud taget driva verksamheten. Det framhölls att meningen med MKU:s förslag till lagstiftning ju bl.a. var att motverka att någon genom förvärv av tidningsföretag skulle komma att förfoga över en alltför omfattande tidningsutgivning. Remissinstansernas inställning avseende förslagets förenlighet med TF Remissinstanserna gjorde i stor utsträckning samma bedömning som utredningen, att TF behövde ändras. Endast en remissinstans ansåg ändringen i TF onödig. framhöll näm- ligen att det föreföll egendomligt att undantag från TF skulle behöva göras för att kunna meddela föreskrifter som syftar till att främja mångfald. Det måste enligt honom snarare föreligga harmoni mellan en lagstiftning som vill hindra koncentration och en grundlag som vill bevaka rätten till fri åsiktsbildning. LO höll med om att den föreslagna undantagsbestämmelsen i TF krävdes men hade ingen erinran däremot. Justitiekanslern () fann att genomförandet av en lagstiftning om motverkande av ägarkoncentration kräver ingrepp i den i nuvarande TF lagfästa fria etableringsrätten såvitt gäller tidningar, böcker m.m.