sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Av det förut anförda framgår att TF och YGL i viss utsträckning garanterar en etableringsrätt på de skyddade områdena. Även i Rom- fördragets andra kapitel finns bestämmelser om etableringsrätt. I artikel 52 stadgas att etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 58 andra stycket, på de villkor som gäller i etableringslandets lagstiftning för de egna medborgarna, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. I utgör etableringsfriheten närmast ett skydd mot diskriminerande behandling. Vad som skall anses vara föremål för etableringsfrihet i TF är inte helt tydligt uttryckt trots att begreppet anses utgöra en av de viktiga tryckfrihetsrättsliga grundsatserna. Det är en vanlig uppfattning att bestämmelserna i 1 kap. 1 § första stycket, 4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF ger uttryck för principen om etableringsfrihet i TF. En annan ståndpunkt är att endast de två sistnämnda bestämmelserna uttrycker principen om etableringsfrihet. Stöd för denna finns i förarbetena till ändring av TF (prop. 1986/87:151 s. 64). Med hänvisning till 4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF konstateras att TF garante- rar varje svensk medborgare och svensk juridisk person rätten att fram- ställa och sprida tryckta skrifter och att det i fråga om det tryckta ordet Den konstitutionella bakgrunden 161 med andra ord råder etableringsfrihet (jfr. även Grundlagsskyddad ytt- randefrihet SOU 1979:49 s. 61). Enligt (Tryckfrihets- rätt, 1995, s. 36) framgår rätten att ge ut tidningar och tidskrifter endast indirekt i TF genom att utgivningsbevis inte kan vägras på andra grunder än dem som framgår av 5 kap. 4- 7 §§. TF, och förläggar- verksamhet regleras inte alls i TF. anser att etablerings- friheten är positivt fastslagen i TF endast beträffande rätten att fram- ställa skrifter och att sprida tryckta skrifter. Att etableringsfriheten är preciserad och verksamhetsinriktad i dessa hänseenden framgår direkt av bestämmelserna. Enligt 4 kap. 1 § TF har varje svensk medborgare eller svensk juri- disk person rätt att själv eller med biträde av andra genom tryckpress framställa tryckalster. Med hänsyn till bestämmelsen i 1 kap. 5 § andra stycket gäller etableringsfriheten även skrifter som mångfaldigats på något av de sätt som räknas upp i paragrafens första stycke. På motsvarande sätt gäller enligt 6 kap. 1 § TF en rätt att saluhålla, försända eller på annat sätt sprida tryckta skrifter. I andra paragrafen i samma kapitel ges dock vissa möjligheter att genom lag göra undantag från spridningsrätten. Utan hinder av vad som sägs i TF gäller nämligen vad i lag är stadgat för det fall att någon på visst sätt sprider pornogra- fiska bilder, eller tryckta skrifter som genom sitt innehåll kan verka förråande eller annars medför allvarlig fara för de ungas sedliga fostran. Etableringsfriheten i TF kan förstås i ljuset av de historiska förhål- landena. Enligt boktryckerireglemente skulle alla boktryckare vara sammanslutna i en boktryckarsocietet. Som regel medgav inte reglementet att nya boktryckerier inrättades. För att få tillstånd krävdes att det gick att visa att den tilltänkta verksamheten kunde drivas utan att de redan etablerade förfördelades. Dessa skulle dessutom yttra sig över ansökan om tillstånd. Genom att boktryckeri och bokhandel frigjordes från privilegie- och skråväsendet kunde realiserandet av tryckfriheten underlättas. En av de sista kvarlevorna från epoken då boktryckning kontrollerades kan sägas ha försvunnit i och med att skyldigheten att till anmäla inrättandet av ett boktryckeri avskaffades vid partiella ändring i TF. Till skillnad från i bestämmelserna i 4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § där rätten att bedriva verksamhet uttryckligen tillkommer såväl varje svensk medborgare som varje svensk juridisk person, tillkommer rätten att utge skrifter enligt lydelsen i principstadgandet endast varje svensk med- borgare. I förslaget till tryckfrihetsförordning (SOU 1947:60 s. 232) uttalade de tryckfrihetssakkunniga att den allmänna rätt att utan några av den offentliga makten i förväg lagda hinder utgiva tryckta skrifter, som den dåvarande regeringsformen tillförsäkrade varje svensk med- borgare, innebär att det för utgivningen inte får krävas tillstånd av 162 Den konstitutionella bakgrunden myndighet eller ställas upp andra villkor som begränsar utgivnings- rätten, vare sig i allmänhet eller för vissa medborgare. Med etableringsfrihet i TF måste säkerligen därför förstås rätten att fritt bedriva all verksamhet för att sprida åsikter och information i tryckta skrifter, dvs. även rätt att utge skrifter. Även om grundlagstexten här bara talar om svensk medborgare, måste principen förutsättas ta sikte även på svenska juridiska personer. (SOU 1979:49 s. 61) uttalade att innebörden av principen om etable- ringsfrihet är att var och en skall ha rätt att komma till tals inför all- mänheten och att driva verksamhet vars ändamål är att offentliggöra egna och andras tankar. Etableringsfriheten är klarare uttryckt i YGL än i TF även om det finns betydande inskränkningar i den i YGL. Varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att sända ljudradio- och televisions- program genom tråd enligt 3 kap. 1 § första stycket YGL och att fram- ställa och sprida tekniska upptagningar enligt 3 kap.8 § YGL. I 3 kap. YGL görs en åtskillnad mellan sändningar genom tråd respektive på annat sätt. En principiell etableringsfrihet för var och en att sända radioprogram finns endast i fråga om trådsändningar (kabel). Etableringsfriheten för trådsändningar gäller såväl inhemska sändningar som vidaresändningar av utländska sändningar, satellitförmedlade såväl som markbundna enligt förarbetena till YGL (prop. 1990/91:64 s. 89). Det görs ingen skillnad mellan att sända i betydelsen bedriva egen programverksamhet och att distribuera andras program (jfr. Grannlands- TV i kabelnät SOU 1997:68 s. 77 f), etableringsfriheten gäller båda typerna av sändningar. Sändningar genom tråd ägnades en ingående behandling i den all- männa motiveringen till YGL (prop. 1990/91:64 s. 83- 89). Å ena sidan poängterades risken för att nätinnehavare får ett faktiskt monopol som utesluter andra från inflytande över programsättningen. Denna risk ansågs vara det starkaste motivet för att ge det allmänna ett inflytande över rätten att etablera verksamhet för trådsändning. Vidare pekades på att koncessionssystemet var den lösning som i allmänhet valts i andra med jämförbara länder. Å andra sidan framhölls att gränserna för trådsändningskapaciteten främst sätts av hur stark efterfrågan på tjänsterna är och att tillgången till kabelnätet är beroende av möjligheten att finansiera alla led i sändningsverksamheten och att det är den eventuella bristen på resurser som i första hand är flaskhalsen. Sådan resursbrist förutsågs endast gälla de lokala sändningarna. Behovet av att säkra allas tillgång till kabelnäten kunde emellertid inte förnekas. Även om de praktiska skillnaderna mellan olika lösningar inte var alltför betydelsefulla ansågs dock principen om etableringsfrihet för trådsänd- ningar ha stort värde. Den konstitutionella bakgrunden 163 Det bör framhållas att etableringsfriheten för trådsändningar inte avser att garantera var och en tillgång till befintliga kabelnät. Det följer, om inte på annat sätt, så i varje fall motsatsvis av bestämmelsen i 3 kap. 1 § andra stycket YGL som öppnar möjlighet att göra inskränkningar i etableringsfriheten. Bestämmelsen innebär att det i lag kan ges före- skrifter om dels nätinnehavarens skyldighet att ge utrymme för vissa program i den utsträckning det behövs med hänsyn till allmänhetens intresse av tillgång till allsidig upplysning, dels om ingripanden mot fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp. Efter påpekande från Lagrådet (se prop. 1990/91:64 s. 208) grund- lagsskyddades kabelverksamhet även genom rätten att etablera trådnät i 1 kap. 3 § YGL. Beträffande sändningar av radio- och TV-program på annat sätt än genom tråd råder ingen grundlagsskyddad etableringsfrihet, till- ståndsprövning förutsätts fortfarande. Av 3 kap. 2 § första stycket YGL framgår att rätten till sådana sändningar får regleras genom lag som innehåller föreskrifter om tillstånd och villkor för att sända. reglerar radio- och TV-lagen radio- och TV-sändningar till allmänheten (se avsnitt 6.2). I förarbetena till YGL (prop. 1990/91:64 s. 79 f.) motiverades kravet på tillstånd för sändningar på annat sätt än genom tråd i första hand med de fysikaliska begränsningarna, att radiofrekvensutrymmet är en begränsad resurs som måste fördelas i enlighet med internationella åta- ganden osv. Vidare uttalades i fråga om trådsändningarna att gränserna för vad som är genomförbart bestäms av ekonomiska och praktiska realiteter snarare än av naturliga hinder. Vidare pekades på att politiska ställningstaganden om att den centrala radio- och TV-verksamheten bör handhas av public service-företag och att ett tillståndssystem för lokala kabelsändningar ger bättre förutsättningar för en vid yttrandefrihet också spelat en roll för framväxten av ett tillståndssystem. Det finns dock en uttalad målsättning i 3 kap. 2 § andra stycket YGL att det allmänna skall eftersträva att radiofrekvenserna tas i anspråk på ett sätt som leder till vidast möjliga yttrande- och informationsfrihet. Vid lagstiftning om begränsningar i sändningsrätten enligt 3 kap. 1 och 2 §§ YGL gäller enligt 3 kap. 3 § YGL vad som föreskrivs om begränsningar i grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. 12 § andra- femte styckena och 13 § RF (se avsnitt 4.1). Etableringsfriheten i YGL gäller, som tidigare nämnts, enligt 3 kap. 8 § även beträffande rätten att driva verksamhet med att framställa och sprida tekniska upptagningar liksom i 4 kap. 1 § och 6 kap 1 § TF, dock med begränsningen att det för rätt att offentligt förevisa en film, ett videogram eller någon annan teknisk upptagning med rörliga bilder kan 164 Den konstitutionella bakgrunden krävas granskning och godkännande i enlighet med 1 kap. 3 § andra stycket. Enligt 3 kap. 11 och 12 §§ gäller det som föreskrivs i vanlig lag t.ex. om vissa brott i samband med spridning av filmer, videogram eller andra tekniska upptagningar med rörliga bilder av visst slag och om att förebygga spridning genom teknisk upptagning av kartor, ritningar m.m. som återger helt eller delvis och innehåller upplysningar av betydelse för rikets försvar. Det går inte att ställa krav på tillstånd för de medier som är skyddade av etableringsfriheten i TF och YGL. Möjligheten att driva verk- samheten får i princip inte begränsas av villkor som inte har stöd i respektive grundlag. Etableringsfriheten är därmed ett viktigt led i rea- liserandet av den enskilde medborgarens rätt att yttra sig, i såväl tryckta skrifter som de i YGL skyddade medierna. Etableringsfriheten i TF bör dock inte förstås så att den utesluter att tryckningen, utgivningen och spridningen kan vara underkastad samma rättsregler som gäller annan jämförbar verksamhet i näringslivet i övrigt. Detta torde följa bl.a. av 14 kap. 5 § första stycket TF. Att näringsrättsliga bestämmelser som t.ex. firmaregistrering och bokfö- ringsskyldighet i och för sig inte behöver innebära en inskränkning i etableringsfriheten framgår av uttalanden i förarbetena till TF (prop. 1948:230 s. 149). Detsamma torde gälla YGL. Etableringsfriheten i TF och YGL står emellertid över bestämmelserna om näringsförbud, både förbud mot näringsverksamhet under konkurs och näringsförbud efter särskild prövning, vilket förtydligats i bestämmelserna i 6 kap. 1 § kon- kurslagen respektive 3 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Hur konkurrenslagen och en mediekoncentrationslag förhåller sig till etableringsfriheten kommer att behandlas i avsnitt 5.9 resp. 5.11. Rätten att etablera näringsverksamhet i har traditioner och gällande lagstiftning utgår från att det i princip skall råda full frihet för svenska medborgare att här i landet driva näring. Näringsfriheten begränsas emellertid i betydande mån med hänsyn till de många allmänna och enskilda intressen som gör sig gällande från t.ex. säkerhets-, hälsovårds-, arbetarskydds- och ordningssynpunkt eller för att tillgodose krav på särskilda kvalifikationer som ställs upp för många yrken. Genom en grundlagsändring (1994:1468) har som en ny fri- och rättighet införts ett skydd för näringsfriheten i regeringsformen. Enligt den nya bestämmelsen i 2 kap. 20 § får begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke endast införas för att skydda angelägna all- Den konstitutionella bakgrunden 165 männa intressen och aldrig i syfte att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Under den första riksdagsbehandlingen framhöll konstitu- tionsutskottet att det är av grundläggande betydelse för det moderna samhället att enskilda så långt möjligt skall garanteras närings- och yrkesfrihet. Genom medlemskapet i EU har en skyldighet att låta gemen- skapsrätten ha principiellt företräde även framför nationella grundlagar. En föreskrift i grundlag som garanterar en viss rättighet torde således inte kunna åberopas gentemot en EG-rättsakt som begränsar rättigheten. har ensam befogenhet att slutligt tolka gemenskaps- rättens innebörd. Domstolen tar hänsyn till innehållet i medlemsländer- nas nationella rätt vid tolkningen, särskilt när det gäller mänskliga rät- tigheter. I sin praxis främjar domstolen uttryckligen en fortgående integration och har i denna roll lagt fast principer som stärker gemen- skaperna men också utvecklat och upprätthållit allmänna principer som ger gränser för institutionernas och medlemsstaternas handlande. Av särskild betydelse från konstitutionell synpunkt är principen om gemenskapsreglers direkta effekt och principen om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt. Enligt artikel 189 i skall rådet och kommissionen i enlighet med fördragets bestämmelser besluta om förordningar, utfärda direktiv, fatta beslut, ge rekommendationer och avge yttranden. En för- ordning skall ha generell tillämpning, är bindande i sin helhet och direkt tillämplig i medlemsstaterna. Ett direktiv är bindande i fråga om det resultat som skall uppnås men överlämnar åt medlemsstaterna att välja form och metod för detta. Beslut är bindande för dem som de riktar sig till. Däremot är rekommendationer och yttranden inte bindande. inför EG uppmärksammade i betänkandet EG och våra grundlagar (SOU 1993:14) gränsdragningsfrågor mellan rättsakterna och konstaterade att i vissa fall motsvarar inte den rättsakt som valts dess innehåll, t.ex. kan ett direktiv vara så detaljrikt att det i praktiken lämnar få valmöjligheter till de nationella myndigheterna i fråga om genomförandet. Utredningen pekade på att i ett antal fall har valt att bortse från hur rättsakten betecknas och i stället sett till dess innehåll. Den svenska synen på grundlagarnas olika karaktär i förhållande till EU framgår av förarbetena till den ändring i 10 kap. 5 § RF som genomfördes (SFS 1994:1375) i samband med anslutningen till EU. Som ett villkor för överlåtelser av beslutanderätt till 166 Den konstitutionella bakgrunden har införts krav på att gemenskaperna har ett fri- och rättighetsskydd motsvarande det som ges i regeringsformen och i . Villkoret omfattar inte de rättighetsregler som finns i TF och YGL. Under remissbehandlingen föreslogs att även dessa skulle omfattas. I betänkande (1993/94:KU 21) yttrades att i fråga om grundläggande rättsinstitut i dessa grundlagar, såsom offentlighets- principen, meddelarfriheten, censurförbudet, skyddet för uppgiftslämnare och ansvarighetssystemet kunde inte den nya lydelsen i 10 kap. 5 § RF öppna möjlighet att överlåta beslutanderätt som väsentligt rubbar dessa principer utan samtidig ändring av grundlagen. 5.1Inledning om den svenska konkurrenslagen trädde en ny konkurrenslag i kraft. Konkurrenslagen bygger i huvudsak på generella förbud, förbudsprincipen, och är ut- formad efter förebild från . I förarbetena har uttalats (prop. 1992/93:56 s. 21) att praxis skall få betydelse för den svenska rättstillämpningen. Det har emellertid påpekats att det speciella draget i EG-rätten med integrationstanken inte spelar en så framträdande roll i nationella rättsordningar och att tilllämpningen måste anpassas efter de särskilda förhållandena i . Lagens huvudsyfte är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. Enligt propositionen (prop. 1992/93:56 s. 4) spelar konkur- rensförhållandena en avgörande roll för dynamik och tillväxt inom den svenska ekonomin. Konkurrens stimulerar till bättre användning av samhällets resurser och stärker det svenska näringslivets förmåga att långsiktigt hävda sig på internationella marknader. En ökad konkurrens anges vidare vara till fördel för konsumenterna genom att priserna pres- sas och utbudet breddas. I första hand avser lagen att skydda samhällsekonomin och näringslivet generellt. Vidare skyddas konsumentintressena, främst genom prisbild- ningseffekten. Lagen anses även ge skydd mot missbruk av marknads- makt och konkurrensbegränsande samverkan som hämmar andra före- tags etablerings- och konkurrensfrihet. Genom att konkurrerande företag och avtalsparter har rätt till skadestånd när lagens förbud överträds skyddas den enskilde näringsutövaren direkt. För att uppnå sitt syfte ställer konkurrenslagen upp dels ett principiellt förbud i 6 § mot samarbete mellan företag som har till syfte att begränsa konkurrensen på marknaden eller som ger detta resultat, dels ett absolut förbud i 19 § mot missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning. Från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete kan vissa undantag göras. Förutom dessa grundläggande materiella bestämmelser finns också särskilda regler för kontroll av företagsförvärv. Beträffande KL:s geografiska räckvidd krävs det att ett avtal eller en åtgärd har effekt på den svenska marknaden för att lagen skall vara tillämplig. Den s.k. effektprincipen innebär alltså att det saknar betydelse om de inblandade företagen har säte utomlands eller har utländska ägare. Sett ur KL:s synvinkel är lagen tillämplig på alla företag i hela näringslivet och i fråga om all produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Det finns således inga undantag angivna i KL. Själva företagsbegreppet utgör emellertid en begränsning av tillämpningsområdet (se nästa avsnitt). Av lagen framgår uttryckligen att den inte skall tillämpas på avtal inom arbetslivet. När det gäller förhållandet mellan KL och särregle- ringar uttalades i förarbetena till KL (prop. 1992/93:56 s. 70) att när efter avvägning mellan olika allmänna intressen genom lag beslutat om offentliga regleringar som medför konkurrenshämmande verkningar kan situationen uppkomma att KL inte alls skall tillämpas. Företagen kan vara rättsligt förpliktade att handla på ett viss sätt. Kon- kurrensbegränsande avtal eller avtalsvillkor som inte ger uttryck för den fria partsviljan, utan är en direkt och avsedd effekt av lagstiftning eller en ofrånkomlig följd av denna kan således inte angripas med stöd av KL. Definition av begreppet företag Enligt 3 § första stycket avses med företag i lagen en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del verksamheten innebär myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. Likställda med företag är enligt andra stycket också sammanslutningar av företag. Enligt 4 § KL avses med företagsförvärv förvärv av företag som driver verksamhet inom landet. Som företagsförvärv räknas också förvärv av en rörelse samt fusion. Ett förvärv där äganderätten till ett företag eller en rörelse inte övergår i sin helhet, ett partiellt förvärv, skall anses som företagsförvärv bara om förvärvet ger möjlighet att utöva ett bestäm- mande inflytande på företaget eller rörelsen. Med bestämmande infly- tande anses enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 67) möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på företagets beslut. I propositionen (prop. 1992/93:56) uttalades att företagsförvärv i vissa fall kan leda till en marknadsdominans som sätter konkurrensen ur spel och därmed i sin tur motverkar utvecklingskraften inom respektive bransch. I sådana fall kan de mer kortsiktiga företagsekonomiska be- dömningarna av fördelar i form av lägre kostnader och förbättrad lön- samhet ställas mot de långsiktigt samhällsekonomiska nettoförlusterna av en väsentligt försämrad konkurrens. Ett förvärv som innebär en vertikal integration kan leda till negativa konsekvenser för konkurrensen. Det kan ske exempelvis när ett företag integrerar bakåt genom att förvärva en leverantör med kontroll över viktiga råvaror, tillverknings- processer, know-how eller immaterialrättsliga tillgångar. Negativa konsekvenser för konkurrensen kan också uppkomma genom vertikala förvärv i senare led, t.ex. genom förvärv av viktiga distributionskanaler. Förvärv som innebär en horisontell integration är enligt propositionen allvarligast från konkurrenssynpunkt. Sådana sammanslagningar ger emellertid oftast också en möjlighet till kostnadsbesparingar främst genom att man kan slå samman tillverkningsenheter till större anlägg- Genom att man kan tillverka de produkter som man tidigare konkurrerar med i längre serier kan man sänka styckkostnaderna. Mot detta står samhällsekonomiska nettoförluster samt möjligheter att ta ut överpriser på grund av marknadsmakt. Konkurrenslagen innehåller särskilda regler om kontroll av företagsför- värv. Dessa regler omfattar företagsförvärv där de berörda företagen tillsammans har en årsomsättning som överstiger . Ett ingripande skall kunna ske om förvärvet får antas leda till mer påtagliga effekter i ett långsiktigt perspektiv. Förvärven skall anmälas till Kon- kurrensverket för prövning. Anmälan enligt 37 § skall göras av någon som är part i avtalet. Om anmälan inte görs kan förelägga ett företag vid vite att fullgöra anmälningsskyldigheten. Däremot finns ingen sanktionsmöjlighet. Genom en lagändring (se SFS 1997:221) avskaffades i princip skyldigheten att anmäla förvärv där det förvärvade företagets omsättning för föregående räken- skapsår understiger . En bestämmelse infördes emellertid om att skall kunna ålägga en part i ett förvärvsavtal, trots att förvärvsobjektets omsättning understiger den aktuella gränsen, att anmäla förvärvet till verket när detta är påkallat av särskilda skäl. Enligt förarbetena till de ändrade reglerna för anmälan av företagsförvärv enligt KL (prop. 1996/97:82 s. 10 f.) är bestämmelsen betingad av att undantagsvis kan situationer med s.k. successiva förvärv förekomma. Ett redan starkt företag kan ha som strategi att undan för undan köpa upp mindre kon- kurrenter eller även utan en sådan strategi rent faktiskt göra sådana för- värv vid olika tillfällen. På mera koncentrerade marknader, med mark- nadsdominans för ett eller flera företag tillsammans eller med fåtalskon- kurrens, kan detta i vissa fall få särskilt negativa effekter från allmän synpunkt. Varje sådant förvärv kan visserligen i sig vara av mindre betydelse, sett uteslutande ur synvinkeln att det förvärvade företaget har liten omsättning. Förvärv av detta slag utsläcker dock konkurrenter som kan ha en potential för tillväxt som skulle ha kunnat höja konkurrenstrycket i ett kortare eller längre perspektiv. Om marknaden är så koncentrerad att det vid sidan om företaget med marknadsdominans, eller i ett läge med duopol eller liknande endast finns små konkurrenter, kan ett visst förvärv av ett litet företag vara starkt negativt ur konkurrenssynpunkt. En part har numera alltid rätt att frivilligt anmäla förvärv till Kon- kurrensverket. Med årsomsättning avses i förvärvsanmälan företagens totala omsättning i hela världen.