sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Det ligger i sakens natur att en sådan osäkerhet ökar ju fler faktorer som ska vägas in i bedömningen. SOU 1999:139 Reservationer och särskilda yttranden till en sådan prövning tillföra ytterligare faktorer, vilka skulle röra allmänna samhällspolitiska mål, försvårar markant en rättvis prövning. Detta leder inte bara till svårhanterliga problem för inköparna utan också till sämre anbud och därmed även till ökade kostnader för skattebetalarna. Till slut blir faktorerna så många att det inte går att säga vilket anbud som vid en helhetsbedömning är det bästa. Den offentliga upphandlingen kommer då att präglas av rättsosäkerhet, trots att reglerna om upphandling syftar till att garantera rättssäkerhet. För det andra försvårar den föreslagna ordningen för små och medel- stora företag. Det kan antas att principen om upphandlingen som ett verktyg för allmänna samhällsmål, kommer att leda till nya krav vid upphandling som bland annat fordrar långtgående och kostsamma verifi- eringar. Små företag har svårt att delta i upphandlingar, inte minst på grund av utformningen av dessa. Det kan handla om att kon- trakten är för omfattande eller om att de krav som ställs, exempelvis på miljöområdet, är för långtgående. Det är givet att företagen måste upp- fylla krav som framgår av lagstiftningen, men den nu föreslagna ord- ningen öppnar för längre gående krav. Detta kommer ytterligare att för- svåra för mindre företag att delta i offentlig upphandling. För det tredje leder förslaget till att svenska och utländska företag kan komma att behandlas olika vid offentlig upphandling. Så kan exem- pelvis bli fallet om det vid upphandling ställs krav som tar utgångspunkt i allmänna mål inom arbetsmarknads- eller jämställdhetspolitiken. Såda- na krav kan i vart fall bara ställas på svenska företag, inte på utländska. Principen om likabehandling, som bär upp hela regelverket om offentlig upphandling, sätts därmed ur spel. Konsekvenserna av detta är svåra att överblicka. Det är tveksamt om den föreslagna ordningen är förenlig med då kravet på affärsmässighet innefattar ett krav på just likabe- handling mellan anbudsgivare. Det är också tveksamt om förslaget går att förena med EU-direktiven, som vilar på samma princip. Från näringslivets sida vill vi sammanfattningsvis understryka vikten av en affärsmässig offentlig upphandling, såväl för näringsliv och skattebetalare som för effektiviteten i offentlig verksamhet. En affärsmässig upphandling går att förena med krav på de varor och tjänster som köps in, såväl ekonomiska som andra krav, men inte med principen om upphandlingen som ett verktyg för samhällspolitiska krav, riktade mot leverantörernas verksamhet. Sådana krav får hanteras i annan ordning. Reglerna om offentlig upphandling bör förbli en garant för lika konkurrens inom näringslivet och för god hushållning inom offentlig sektor. Översyn av , m.m. En särskild utredare tillkallas med uppgift att utreda organisationen av och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. Vidare skall utredaren göra en översyn av bestämmelserna i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som bl.a. avser upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena. Slutligen skall utredaren se över bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § . Utredaren skall inom ramen för gemenskapsrätten utarbeta de författningsförslag som behövs. Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen skall va- ra utgångspunkt för utredningen. Utredarens arbete skall vara slutfört . Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som trädde i kraft , innehåller bestämmelser om hur den offentliga sektorn skall upphandla. innan lagen trädde i kraft inrättades en myndighet, (). Myndigheten fick bl.a. i uppgift att informera om lagen och att utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen. I praktiken har NOU:s resurser till övervägande del använts för informationsverksamhet. Mot bakgrund av den problembild som successivt har vuxit fram på upphandlingsområdet under de som NOU har funnits är det angeläget att NOU:s framtida organisation, roll och uppgifter nu ses över. En sådan översyn överensstämmer också med regeringens ställningstagande till användningen av nämndmyndigheter i propositio- nen Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst (prop. 1997/98: 136). Re- geringens bedömning är att när så är möjligt bör särskilda beslutsformer inom vanliga förvaltningsmyndigheter användas i stället för nämndmyndighetsformen. I 6 kap. finns bestämmelser om bl.a. upphandling under de tröskelvärden som anges i . Bestämmelserna grundar sig dels på upphandlingsförordningen (1986:366), som gällde för statliga myndigheter, dels på det kommunala upphandlingsreglementet, som gällde för det kommunala området. Det kommunala upphandlingsregle- mentet överensstämde i allt väsentligt med upphandlingsförordningen. Bestämmelserna fördes in i i princip utan några sakliga ändringar och behöver nu ses över. I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av . 1997/98:FiU7) tillstyrkte regeringens förslag och tog särskilt upp frågan om skadestånd vid upphandling. Skadeståndsbestämmelsen i har diskuterats i doktrinen. Från vissa håll har kritik framförts. Bestämmelsen bör mot bakgrund av detta nu ses över. Organisering av tillsynen m.m. Organisering av tillsynen m.m. NOU är en s.k. nämndmyndighet. Nämndmyndigheter är en kategori myndigheter som främst kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt framför allt av behovet av en kollektiv beslutsform. NOU uppvisar samma problembild som andra nämnd- och småm yndigheter. Framför allt är nämnd- och småmyndigheter ett problem när det gäller styrning. administrativ och ekonomisk kompetens medför att små myndigheter kan ha svårt att möta regeringens krav på en myndighets förmåga att tilläm- pa de för statsförvaltningen gemensamma regelverken. Få anställda in- nebär en sårbar organisation. Detta begränsar möjligheterna att hantera toppar i belastning och arbetskraftsbortfall vid sjukdomsfall eller annan frånvaro. Ett särskilt problem vad gäller NOU är att effekterna av verk- samheten är svåra att mäta och överblicka, t.ex. när det gäller om regelefterlevnaden har blivit bättre. Utredaren skall analysera behovet av tillsyn av offentlig upphandling. Utredaren skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organi- sering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksamhet bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i propositionen Statlig förvaltning i med- borgarnas tjänst. Regeringen gör där bedömningen att nämndmyndig- hetsformen bör användas sparsamt. Även i de fall där ett kollektivt be- slutsorgan bedöms som nödvändigt är det dock inte självklart att verk- samheten måste organiseras i en egen nämndmyndighet. Utredaren skall därför pröva om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera NOU:s uppgift, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i särskild sammansättning. Såle- des skall utredaren pröva förutsättningarna att inordna NOU:s verksam- het under t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller . Utredaren skall också pröva om nämnden bör slås samman med några En noggrann analys av för- och nackdelar med olika organisationslösningar skall göras. Möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen och att följa upp effekterna av gjorda insatser bör styra valet av organisationsform. Utredaren skall se över de framtida uppgifterna för den nya organiseringen av tillsynsverksamheten. Enligt NOU:s rapport följer många upphandlande enheter inte regelverket fullt ut. Enligt är det endast berörda leverantörer som kan klaga på upphandlande en- heters tillämpning av lagen. Den enskilde leverantörens beroende- för- hållande kan emellertid leda till att han inte väcker talan av rädsla för att bli "svartlistad". Utredaren skall analysera om den framtida tillsynsfunktionen och/eller andra organisationer skall ha rätt att Vikten av en väl fungerande tillsyn har betonats i olika sammanhang . Regeringens bedömning är att den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över. Den statliga tillsynen bör bl.a. ges en tydligare innebörd. Regeringen avser därför att genomföra en generell översyn av den statliga tillsynen 1997/98:136 Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst s. 45 f.). Utredaren skall följa detta arbete och göra en bedömning av vilka konsekvenser denna översyn får för tillsynen av den offentliga upphandlingen. Utredaren skall särskilt utreda vad begreppet t illsyn innebär, dvs. formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet. NOU har bedrivit en omfattande informationsverksamhet. Tillsynsverksamheten har däremot varit av mindre omfattning och i princip koncentrerats till yttranden i klagomålsärenden. Regeringen anser att tillsynsverksamheten skall prioriteras. I regleringsbrevet för anges därför att NOU:s egeninitierade t illsyn skall vara av den totala arbetstiden. Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och mö jligheterna till effektiviseringar är det viktigt att det finns en ändamålsenlig tillsynsfunktion för den offentliga upphandlingen. Utredaren skall föreslå hur t illsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Utredaren skall också vid prövningen av det offentliga åtagandet särskilt pröva hur informationsverksamheten bör avgränsas i förhållande till andra aktörer och precisera den informationsskyldighet som har ett direkt samband med tillsynsfunktionen och som kan anses vara ett offentligt åtagande. Upphandling under de s.k. tröskelvärdena 6 kap. i innehåller bl.a. bestämmelser för upphandling vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Bestämmelserna har för statliga myndigheter, kommuner och landsting i sak funnits länge men fick lagform när trädde i kraft (prop. 1993/94:78 Frågor om offentlig upphandling). De fördes in i i princip utan några sakliga ändringar. Utredaren skall se över bestämmelserna i 6 kap. och bl.a. utreda om annonsering bör göras i större utsträckning och om det skall finnas en beloppsgräns för när en upphandlande enhet får direktupphandla. Utredaren skall också överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelvärdena bör omfattas av 6 kap. Utredaren skall slutligen undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen reglerat upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. I branschsaneringsutredningens betänkande Branschsanering- och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) föreslogs dels att en upphandlande enhet skall få begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning, dels att den upphandlande enheten skall få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. och gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Vidare föreslogs det att en leverantör som är juridisk person skall kunna uteslutas från en upphandling om företrädaren har begått brott i yrkesutövningen. Dessa förslag fick ett positivt mottagande av remissinstanserna. Utredaren skall beakta branschsaneringsutredningens förslag och remissinstansernas synpunkter och mot denna bakgrund utarbeta de författningsförslag som bör föras in i 6 kap. I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslog regeringen vissa justeringar av . 1997/98:FiU7) tillstyrkte propositionens förslag. Utskottet behandlade bl.a. frågan om skadestånd vid upphandling i strid med och angav att skadeståndsreglerna i härrör från två di- rektiv (89/665/EEC och 92/13/EEC). I direktiven anges att ersättning skall kunna utgå till dem som lidit skada av en överträdelse. Det framgår dock inte av direktiven vilken form av skade- ersättning som skall om- fattas. Något rättsfall på upphandlingsområdet från som ger ledning för hur direktiven skall tolkas finns inte. Skadeståndsskyldigheten enligt omfattar hela den lidna skadan. Bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § har diskuterats i doktri- nen. Kritik har bl.a. framförts som innebär att skadeståndsbestämmel- serna är alltför omfattande. meddelade den 15 sep- tember 1997 prövningstillstånd i ett mål om skadestånd. angav att Högsta domstolens avgörande borde avvaktas innan man tog ställning till om bestämmelsen om skadestånd skulle ändras. Utskottet hemställde därför att som sin mening skulle ge regeringen till känna vad utskottet anfört. biföll utskottets hemställan. Utre- daren skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirek- tiven i Utredaren skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga konsekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsökningar skall finansieras. Utredaren är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång. Utredaren skall hålla berörda centrala arbetsorganisationer informe- rade om arbetet och bereda dem tillfälle att framföra synpunkter samt genomföra förhandlingar enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Utredaren skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och sär- skilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa av regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:123) samt om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49). Utredaren skall samråda med och . Utredarens arbete skall vara slutfört . 1.Does your country have national legislation for public procure- ment below the threshold values ? G No, there is no national legislation. G Yes, there is national legislation. G Yes, there is national legislation but only in certain areas or for certain contracting authorities. 1.Does your country have national legislation for public procure- ment concerning non-prioritised services listed in annex I B of directive 92/50/EEC ? G No, there is no national legislation. G Yes, there is national legislation. G Yes, parts of the non-prioritised services are covered by national law. 1.If your answer on # 1 or 2 is yes, please write down the names and numbers of the national statutes. 2.Does your country have provincial/local legislation on public procurement below the threshold values ? G No, there is no provincial/local legislation on public procurement. G Yes, there is provincial legislation/local on public procurement in a majority of the provinces of my country. G Yes, there is provincial legislation on public procurement but only in a few of the provinces of my country. 1.Does your country have one or more than one national functions, e.g. the board for public procurement, that supervises the compliance to the procurement laws in your coun- (the term national function does not include your coun- trys regular court system or the ministry concerned with public procurement issues.) G Yes, my country has one such national function for supervision. G Yes, my country has more than one such national function for G No, my country has no such national function for supervision. If your answer is no on question #5 go directly to question # 12. 1.If you have answered yes on # 5, does the supervising function operate from a central level regional level local level 1.If you have answered yes on # 5, please write down the names and addresses of the national authority/-ies in charge of the su- pervision of the public procurement in your country. 8.If you have answered yes on # 5, what is the main purpose of the supervising function ? G To supervise and control the compliance of the procurement legislation in my country. G To improve the efficiency of the public procurement in my coun- try, e.g. by developing competition strategies for best value- practice. G To advice/inform parties concerned by the public procurement legislation. G To mediate between contracting authorities and suppliers when there are problems in a on-going public procurement process. G The supervising function does mainly: 9.Does the supervising function in your country consider com- plaints from suppliers that feel they have been discriminated in the procurement process ? G No, the authority does not consider complaints. G Yes, the authority consider complaints. G Yes, the authority considers complaints but only in exceptional cases. 9.Does the supervising function consider anonymous complaints against contracting authorities ? 9.Does the supervising function provide information to contracting authorities, suppliers and others concerned by public procurement G No, the authority does not provide any information. G Yes, the authority provides information to all interested parties. G Yes, the authority provides information but only to (please fill in the missing part) If you have answered yes on # 11, please continue to # 13. 9.If the answer on # 11 is no, who provides interested parties information on public procurement ? G Other public authorities G Private bodies e.g. law firms, auditors. G The contracting authorities themselves. 9.When implementing the Public Remedies Directive (89/665/EEC) and the Remedies Utilities Directive (92/13/EEC) my country has G a law/regulation/statute/act that refers to the use of the EC- directives. G incorporated the EC-directives into national legislation. G transformed the EC-directives into national law, i.e. changes in structure and words have been done. G only been using the EC-directives without a particular reference in national law. G used another method which is: 9.What costs are the damages supposed to cover when awarded a discriminated party by you national courts ? G Costs for producing the tender/bid and other expenses related to the participation in the tendering procedure. G Expected profit of sales excluding estimated production costs. G Production costs. 9.Who can be awarded damages according to the public procure- ment legislation of your country ? G All potential tendering parties. G Only parties participating in the contracting procedure by at least asking for tendering documents. G Only parties that can prove they should have been awarded the contract. 9.Are the damages reduced if the discriminated party is able to contract with someone else during the contract period stated in the tendering documents/advertisement ? 9.Are there electronic procurement carried out already today in your country ? If you answer on # 17 is no please continue to 9.If you answered yes on # 17, what kind of procurement are done electronically ? 10.Does your country have a specific regulation governing electronic procurement ? G Yes (please fill in name and number of the regulation, code etc.): 9.Could a contracting entity in your country choose to accept electronic tenders only ? 9.Are there, according to your countrys regulation, (legal or other) requirements on the level of the security of the electronic means being used ? 9.If you would like submit any further information about the public procurement system in your country, you are welcome to use the following lines: ..