sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — är tillämplig på upphandling av varor, tjänster och b yggentre- prenader som utförs av en upphandlande enhet om inget annat anges. RR har i det s.k. tvätterifallet (RÅ 1998 not 44) bl.a. uttalat att om en upphandlande enhet ingår avtal med en tredje man om överlåtelse av en rörelse jämte överlåtelse av ett antal avtal om att få utföra tjänsten åt den upphandlande enheten, så skall tjänster upphandlas enligt . Det gäller även om tjänsterna har direkt samband med och är nödvändiga för utförsäljningen i fråga. En avknoppad enhet skulle principiellt kunna ingå avtal med den upp- handlande enheten som den avknoppats från på två sätt. Det ena alterna- tivet är att ett redan före avknoppningen befintligt internt avtal överförs vid bolagiseringen. Med internt avtal avses nedan en intern överenskommelse inom en och samma juridiska person. Detta är inte ett juridiskt bindande alternativ, eftersom en juridisk person exempelvis inte kan stämma sig själv för kontraktsbrott. Det andra alternativet är ett den avknoppade verksamheten efter en upphandling tilldelas ett kontrakt. Om en upphandlande enhet, t.ex. en kommun eller ett landsting, ingår ett internt avtal med den verksamhet som skall avknoppas före av- knoppningen kan det interna avtalet inte enligt överföras till det nybildade bolaget. En upphandling avseende de tjänster som täcks av det interna avtalet måste ske enligt . Det finns nämligen inget formellt avtalsförhållande i den mening som avses i mellan den upphandlande enheten och den enhet inom den upphandlande enheten som skall knoppas av. Eftersom den upphandlande enheten i exemplet ovan aldrig upphand- lat tjänsterna i konkurrens, måste en upphandling enligt ske i samband med avknoppningen eller bolagiseringen. Den avknoppade verksamheten måste därefter vinna upphandlingen för att kunna tillhandahålla sina tjänster åt den upphandlande enheten. 246 Särskilt om avknoppad verksamhet som upphandlingsdirektiven utgör således ett hinder mot att i detta fall tilldela ett kontrakt utan ett föregående En från den upphandlande enheten a vknoppad verksamhet kan, efter det att den upphandlande enheten i konkurrens upphandlat enligt , tilldelas ett avtal av den upphandlande enheten. Det finns inte något hinder mot att en ännu inte bolagiserad enhet inom den upphandlande enheten avger anbud vid upphandling avseende ett avtal i syfte att ett avtal senare skall träffas efter en avknoppning. Det finns dock två faktorer att beakta vid upphandling där en ännu inte avknoppad enhet inom den upphandlande enheten deltar. Det är av stor vikt vid en upphandling att det inte uppstår några misstankar om partiskhet. Det skulle då finnas en risk för att vissa leverantörer inte lämnar något anbud eller att anbudsgivare, som inte förväntar sig kunna tilldelas det kontraktet, inte lämnar bästa möjliga anbud (NOU info 96 sid. 47 ff). Det är därför viktigt att den upphandlande enheten iakttar alla de grundprinciper för offentlig upphandling som re dogjorts för i avsnitt 8.3, så att inte misstankar om att den deltagande interna enheten gynnas i upphandlingen. Framtagande av anbud innebär regelmässigt avsevärda kostnader för anbudsgivarna. Det är därför principiellt inte acceptabelt att avbryta en påbörjad upphandling utan att objektiva skäl föreligger. Det är viktigt att den upphandlande enheten endast genomför upphandlingar i de fall enheten är beredd att låta utomstående vinna upphandlingen. Utredningens bedömning: En upphandlande enhet har rätt att ge vissa begränsade stödåtgärder till anställda som genomför en avknoppning före och under bolagiseringen. Det kan förekomma att anställda hos en upphandlande enhet önskar få olika slags stöd inför, vid och efter en avknoppning. Det kan vara av intresse för den upphandlande enheten att på olika sätt ge sådant stöd i syfte att underlätta konkurrensutsättning. Olika stödåtgärder i form av exempelvis utbildning och juridisk rådgivning kan komma i fråga. Det kan även vara fråga om att den upphandlande enheten bev iljar de anställda som avser att starta egen verksamhet viss tjänstledighet. Det bör i detta sammanhang framhållas att stöden aldrig får nå sådan omfattning att det kan ifrågasättas att de bör beaktas vid en upphand- ling. Det kan således endast bli fråga om begränsade stödåtgärder från den offentliga sektorns sida. Särskilt om avknoppad verksamhet 247 Enligt utredningens mening kan den upphandlande enheten före bolagiseringen stödja anställda som exempelvis vill gå kurser eller erhålla konsulthjälp i syfte att kunna starta eget. I detta sammanhang uppträder den upphandlande enheten som arbetsgivare. Det är emellertid inte tillåtet för den upphandlande enheten att ge stöd till f.d. anställdas bolag. Detta eftersom den upphandlande enheten då inte längre agerar som arbetsgivare. Den sammanlagda offentliga upphandlingens volym uppgår enligt uppgift i betänkande SOU 1999:139 till . Detta motsvara av värdet av den sammanlagda produktionen av varor och tjänster i (BNP). görs cirka 350 direktivstyrda upphandlingar, s.k. EG- upphandlingar. Både avtals- och värdemässigt domineras dock den svenska upphandlingen av s.k. förenklad upphandling. Enligt 6 kap. 2 § skall upphandling av B-tjänster, oavsett värde, göras genom förenklad upphandling. Förenklad upphandling innebär att alla som vill har rätt att delta och inkomma med skriftligt anbud. Den upphandlande enheten får förhandla med en eller fler anbudsgivare. Direktupphandling är t illåten om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Direkt upphandling innebär att den upphandlande enheten vänder sig direkt till en leverantör utan att infordra skriftligt anbud. Direktupphandling innebär inte att avsteg får göras från principen om affärsmässighet. Även vid direkt upphandling bör den lägsta kostnaden eller den bästa kvaliteten eftersträvas. Ungefär 200 000 förenklade upphandlingar görs enligt uppgifter hämtade ur SOU 1999:139 . Därutöver t illkommer mängder av direkt upphand- lingar. Den enkätundersökningen som utredningen genomfört har bl.a. visat att ett flertal landsting och kommuner finner besvärlig att tillämpa. Det har därför från flera sjukvårdshuvudmän framförts ett önskemål om att få någon form av beskrivning av förfarandet och någon avtalsmall som kan vara till hjälp vid genomförandet av ett upphandlingsförfarande. Av utredningens tilläggsdirektiv framgår dessutom att det står utredaren fritt att lämna förslag till ett lämpligt förfarande som kan användas vid en upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster. För att uppnå ett lyckat resultat av en upphandling är det framför allt av stor betydelse att den praktiskt verksamme inköparen är väl förtrogen med upphandlingsreglerna. Betydelsen av olika utbildningsinsatser kan enligt utredningens uppfattning inte nog poängteras. Såväl som anordnar redan olika 250 Upphandlingsförfarandet SOU 1999:149 kurser härom för anställda inom deras organisationer. Utredningen anser även att leverantörer till upphandlande enheter kan vara i behov av utbildning. Detta skulle kunna anordnas genom att de olika vårdförbunden erbjuder sina medlemmar deltagande i olika utbildningar angående upphandlingsförfarandet. Syftet med vad som anförs i detta kapitel, där det lämnas en beskrivning av upphandlingsförfarandet, är att det skall kunna vara till hjälp både för den verksamme inköparen och för de praktiskt verksamma vårdgivarna. Utredningen har under arbetets uppmärksammats på att en del landsting ingår inte förpliktande ramavtal eller avropsavtal med enskilda vårdgivare. I avsnitt 17.1.2 behandlar därför utredningen särskilt frågan om ram- avtal. I avsnitt 17.2 lämnas inledningsvis en beskrivning av förfrågnings- underlagets uppbyggnad. Avsnitt 17.3 behandlar därefter utvärderingsgrunder och urvärderingskriterier. I avsnitt 17.4 beskrivs särskilt kravspecifikationen och i avsnitt 17.5 beskrivs de kommersiella villkoren. I avsnitt 17.6 behandlas vilka och hur många leverantörer som skall tillfrågas. Utredningen behandlar därefter i avsnitt 17.7 frågan om hur anbuden skall lämnas. Avsnitt 17.8 behandlar anbudsöppningen och avsnitt 17.9 upptar frågan om anbudsutvärdering. I avsnitt 17.10 beskrivs slutligen det följande avtalet eller kontraktet. skall enligt 1 kap. 2 § och 1 kap. 5 § tillämpas av statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting. Lagen skall dessutom enligt 1 kap. 6 § tillämpas på sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1.vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller annan upphandlande enhet, eller 2.vars upphandling står under statlig eller t illsyn eller tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3.vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting, eller en annan upphandlande enhet. I kretsen upphandlande enheter skall enligt 1 kap. 5 § även inräknas sådana enheter som bedriver verksamhet inom någon av försörjningssektorerna, dvs. vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena enligt 4 kap. 1 § . Avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs . I 1 kap. 5 § definieras termen ramavtal enligt följande. Avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs . Begreppet har influtit i första kapitlet i och har därmed fått en allmän tillämpning över hela upphandlingsmarknaden. Emellertid förekommer begreppet inte i alla direktiv, utan endast i direktivet för försörjningssektorerna, dvs. det direktiv som genomförts i svensk lag- stiftning genom 1 kap. och 4 kap. . Den definition som låg till grund för den svenska definitionen återfanns i direktiv /531/EEG och har från detta direktiv utan ändring överförts till det nya och gällande direktivet 93/38/EEG. Redan när den svenska motsvarigheten till ett framework agreement lanserades genom promemorian Ds 1992:4 Offentlig upp- handling och EES - ett lagförslag angav arbetsgruppen bakom prome- att den svenska definitionen inte helt motsvarade direktivets definition. I promemorian anfördes följande. I den engelska definitionen anges som ytterligare ett moment i ramavtalet att det skall innehålla villkor särskilt vad avser pris och i vissa fall även kvalitet. Någon ytterligare kvalificering av det svenska begreppet har inte bedömts nödvändig. (promemorian sid. 107). En anledning till att man valde att definiera begreppet på sätt som skett torde ha varit önskemål och vikten av att inte förrycka förutsättningarna för den statliga och kommunala inköpssamordning som kan göras i form av s.k. avropsavtal. Inom t.ex. statsförvaltningen förekommer några mycket stora sådana avtal, avseende anskaffning av kontorsmöbler, datautrustning m.m. Den definition som sålunda föreslogs av arbetsgruppen ändrades inte under kommande remissbehandlingar och blev således även den definition som inflöt i . I förarbetena angavs tydligt att regeringen avsåg att fortsatt lämna utrymme för avropsavtal. Vidare angavs att avsikten var att bibehålla gällande ordning, innebärande att ramavtal (avropsavtal) kunde användas även utanför försörjningssektorerna. Regeringens förslag innebar således ett avsiktligt avsteg från de förutsättningar direktivet angav. Detta har uttryckts på följande sätt. 252 Upphandlingsförfarandet SOU 1999:149 Därigenom bibehålls möjligheten till det slags inköpssamordning som tillämpas i och som förekommer på sina håll även inom EES. Det förekommer sålunda inom EG att inköp av varor och förrådshållning sker centralt för hela statsförvaltningen av en inköpsorganisation i enlighet med varudirektivet och att upphandlande enheter sedan avropar direkt från den utan att en ny annonsering m.m. görs (prop. 1992/93:88 s. 62). Det förtjänar framhållas vissa särskilda omständigheter kring ramavtal. En invändning mot sådana är att de är alltför otydliga och således inte innehåller grundläggande förutsättningar för en ömsesidig avtalsbindning och därför inte heller kan utgöra ett upphandlings- kontrakt. Den invändningen hanteras i den svenska definitionen genom att det där anges att samtliga villkor skall anges. Därigenom är det sörjt för att ett sådant avtal kan vara ett upphandlings kontrakt och således att det skall föregås av en upphandling. Dock kvarstår den omständigheten att alla de leverantörer som erbjudit sig att leverera enligt avtalet inte kan garanteras att de får leverera någon viss mängd och inte heller att de alls får leverera. Ett ramavtal innebär nämligen regelmässigt att flera leverantörer erbjuder sig leverera. Det går således inte att garantera en viss kvantitet. Det står enligt utredningens uppfattning utom tvivel att de ramavtal som definierats i är tillräckligt precisa för att kunna utgöra upp- handlingskontrakt. De kan användas såväl inom som utanför försörj- ningssektorerna och kan därmed användas även för tjänsteupphandling. Det får ankomma på den enskilde upphandlande enheten att göra be- dömningen huruvida man skall upphandla i formen av ramavtal eller inte, liksom det får avgöras av den enskilde leverantören huruvida han vill lägga anbud under de förhållanden som ett ramavtal erbjuder. Vidare bör det poängteras att det föreligger en skyldighet enligt huvudregeln om affärsmässighet att upphandlingen utformas så att även mindre leverantörer kan leverera. Slutligen bör det anmärkas att den interna administrationen i varje organisation lämnar tydligt besked att det står den enskilde inköparen fritt att använda avtalet respektive att göra en egen upphandling. Innan den upphandlande enheten påbörjar ett upphandlingsförfarande måste enheten noga identifiera behovet. När detta är gjort skall behovet beskrivas i en kravspecifikation, som ingår som en central del av förfråg- ningsunderlaget. Ett förfrågningsunderlag är benämningen på det under- lag som lämnas ut när den upphandlande enheten infordrar anbud. I 1 kap. 5 § definieras förfrågningsunderlag som ett underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Ett väl genomarbetat förfrågningsunderlag är av central betydelse för ett lyckat slutresultat av en upphandling. Det finns inga detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat. Innehållet styrs i huvudsak av lagens huvudregel om affärsmässighet. Utredningen anser att ett förfrågningsunderlag skall vara tydligt och fullständigt samt i övrigt innehålla alla de uppgifter som anbudsgivaren behöver för att kunna lämna sitt anbud. I underlaget skall anges alla de kvalitativa och kvantitativa krav som enheten har för avsikt att ställa på utföraren. Därigenom får anbudsgivarna en möjlighet att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att utföra uppdraget på ett för den upphandlande enheten godtagbart vis. Den upphandlande enheten bör även utforma kraven så att man kan ha möjlighet att korrekt bedöma inkomna anbud och sedan kunna kontrollera och följa upp verksamheten. Den upphandlande enheten skall därutöver utforma underlaget så att det i sig bidrar till ett utnyttjande av den konkurrens som finns på marknaden. Detta innebär att en upphandlande enhet skall utforma för- frågningsunderlaget så att skillnader i förutsättningar mellan tidigare leverantör och andra anbudsgivare i möjligaste mån reduceras (jfr. Läns- rätten i dom i mål 3077/98 och Vägledning till 6 kap. , som tagits fram av kansliet vid NOU sid. 29). Utredningen anser att ett förfrågningsunderlag bör inledas med en all- män orientering i vilken läsaren snabbt skall kunna orientera sig om uppdragets huvudsakliga innehåll och om hur verksamheten bedrivs vid tillfället för upphandlingen. Här kan även lämnas eventuella uppgifter om verksamhetens nuvarande intäkter m.m. I den allmänna orienteringen kan även redovisas uppgifter om eller kommunens even- tuella framtidsplaner som kan påverka entreprenaden. Här är också plats för att redovisa eller hänvisa till kommunens eller konkur- rensprogram. Det är enligt utredningen viktigt för den upphandlande enheten att tänka på att uppgifterna i den orienterande delen av förfråg- ningsunderlaget har stor betydelse som underlag för anbudsgivarens kalkylering. ges föreskrifter om bl.a. formerna för upphandlingen, hur ett anbud skall vara utformat, anbuds- tidens längd, uppgifter om hur länge ett lämnat anbud skall vara bin- dande, hur anbudsprövningen kommer att gå till samt vilka utvärderings- kriterier som kommer att gälla. I 6 kap. 5 § framgår att av annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget skall anges den dag då anbudet senast skall ha kommit in. Vidare skall det anges den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande. Det anges inte i 6 kap. någon viss minimitid för att lämna anbud, vilket det görs i de andra kapitlena. Tiden skall bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till upphandlingens omfattning och art. I ett ärende som avgjordes av länsrätten i (Ö 4546-94) ansågs tre veckors anbudstid vid upphandling av tjänster inom hälso- och sjukvård för kort. Av domskälen framgick. För att kunna avge bindande anbud måste anbudsgivaren ges tillräcklig tid att ingående kunna planera för verksamheten och eventuellt själv genomföra affärshandlingar. En så kort anbudstid som , vilken dessutom innefattar påskhelgen, innebär att tillgängliga konkurrensmöjligheter inte rimligen kan utnyttjas. Under rubriken kravspecifikation återfinns bl.a. omfattningen av åtagandet, personalfrågor och hur uppföljningen och utvärdering av verksamheten skall gå till. Kravspecifikationen är den centrala delen av förfrågningsunderlaget som tillsammans med de kommersiella föreskrif- terna kommer att utgöra en väsentlig del av innehållet i upphandlings- kontraktet. Kravspecifikationen är således individuell för varje drift- entreprenad, och dess utformning är helt beroende av den upphandlande enhetens önskemål om verksamheten. Under huvudrubriken kommersiella föreskrifter ges bl.a. föreskrif- ter om avtalstid, ansvarsfrågor, ekonomi, överlåtelse av avtal, under- entreprenörer, ändringar och tillägg till kontrakt, handlingars inbördes rangordning, hävande, tvistelösning och andra sådana allmänna föreskrifter som är avsedda att införlivas med de allmänna avtalsvill- koren i upphandlingskontraktet. 17.3Utvärderingsgrunder och utvärderings- kriterier Enligt 6 kap. 12 § skall en upphandlande enhet anta antingen 1.det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2.det anbud som har lägst anbudspris. SOU 1999:149 Upphandlingsförfarandet 255 Den upphandlande enheten skall alltid ange i förfrågningsunderlaget vilken av de två utvärderingsgrunderna som skall gälla. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall väljas om den upphandlande enheten behöver ta hänsyn till andra omständigheter än priset, t.ex. leveranstid, driftkostnader, kvalitet m.m. Enheten skall då i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den t illmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhets- grad, med den viktigaste först. Det ligger i sakens natur, med hänsyn till tjänstens karaktär, att den absoluta merparten av upphandlingar av hälso- och sjukvårdstjänster och omsorgstjänster sker med angivande av att den upphandlande enheten avser att anta det anbud som är det e kono- miskt mest fördelaktiga. Om enheten väljer utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet måste enheten ange de kriterier som skall avgöra valet av anbudet. Det skall observeras att kriterierna måste ställas på ett objektivt och icke-diskriminerande sätt. Används det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som utvärderings- grund utan att några utvärderingskriterier anges kan inte något annat anbud antas än det med lägst anbudspris (NJA 1998:873). Utvärderingskriterierna skall om möjligt anges efter angelägenhets- grad med det viktigaste först. Detta skall enligt NOU:s mening läsas restriktivt, dvs. endast när det är omöjligt att redan i annonsen eller för- frågningsunderlaget ange någon rangordning får man avstå från detta. En rangordning av utvärderingskriterierna måste åtminstone göras innan anbuden skall jämföras (NOU dnr 264/95-26). För att åsta dkomma en rättvis jämförelse av anbuden krävs ofta också någon form av viktning och betygssättning av kriterierna. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt, är det angeläget att en sådan viktning och betygssättning framgår redan av förfrågningsunder- laget. För en upphandlande enhet är det därför ofta nödvändigt att göra klart för sig hur rangordning, viktning och betygssättning skall ske, innan förfrågningsunderlaget slutligen utformas. Härigenom tvingas enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen. Vid offentlig upphandling existerar således ingen fri pr övningsrätt utan anbudsprövningen skall följa reglerna i . Att ange att den handlande enheten förbehåller sig fri prövningsrätt är således inte tillåtet. Det är inte heller tillåtet att uppställa utvärderingskriterierna exempelvis är så otydliga att den upphandlande enheten i praktiken förbehåller sig fri prövningsrätt. Kravspecifikation kan beskrivas som den tekniska och funktionella beskrivningen av det som skall upphandlas. Kravspecifikationen skall beskriva den vara eller tjänst som enheten avser att upphandla. Anbudsutvärderingen skall göras utifrån de krav som ställs i förfråg- ningsunderlaget. Den upphandlande enheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller alla ställda krav. Det är därför av stor betydelse att den upphandlande enheten redovisar i vilken mån uppställda krav är absoluta (s.k. skall-krav) eller kan frångås (s.k. bör-krav). Vid användandet av bör-krav måste den upphandlande enheten tydligt ange i förfrågnings- underlaget hur ett frångående av dessa krav kommer att bedömas och i vilken relation ett frångående står till varans/tjänstens pris och andra bör-krav. Det är ytterst svårhanterligt att använda sig av flera bör-krav, vilket därför enligt NOU inte kan rekommenderas (Vägledning till 6 kap. , sid 36). Den upphandlande enheten får inte heller ändra några kriterier under upphandlingens gång. Om en enhet ändå finner det nödvändigt att införa nya krav som ändrar förutsättningarna för upphandlingen, måste upphandlingen göras om. Det är inte t illräckligt att låta alla anbudsgivare eller inbjudna leverantörer få räkna om sina anbud med nya kriterier. Det bör observeras att även detta förfarande, att avbryta en upphandling för att ändra kriterierna, kan komma att anses strida mot gemenskapsrättsliga regler med risk för skadestånd som följd. Kompletteringar av förfrågningsunderlaget får göras i samband med förhandlingar så länge inte kompletteringarna är av så väsentlig karaktär att det förändrar det ursprungliga föremålet för upphandlingen. Kompletteringar eller ändringar som står i strid med krav uppställda i förfrågningsunderlaget får dock aldrig förekomma med hänsyn till prin- cipen om likabehandling. Vid utformning av förfrågningsunderlag, anbudsprövning och upp- följning av åtaganden i ett kontrakt finns det behov av att definiera och konkretisera vad kvalitetsbegreppet står för. Kvalitet är ett relativt begrepp som betyder olika saker för olika individer och används på olika sätt. Enligt (SIS 3. 7) är kvalitet alla sammantagna egenskaper hos en produkt eller tjänst som ger den dess förmåga att tillfredsställa uttalade eller underförstådda behov. Debatten om kvalitet och kvalitetssäkring inom den mjuka sek- torn har varit intensiv . Särskilt när det gäller former för uppföljning och utvärdering av kvalitet har åtsk illigt arbete utförts. Det är viktigt att ange vilka kvalitetsmål som skall gälla för verksamheten och hur dessa mål och krav skall följas upp och utvärderas .