sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Om denna enhet står i begrepp att ingå avtal med ett företag som har lån i banken kan frågan uppstå om det ur sekretessynpunkt är tillåtet att sprida för låntagaren ofördelaktig information från den enhet inom banken som sysslar med kreditgivning till dataenheten. Enligt kommitténs uppfattning är ett uppgiftslämnande inte behörigt annat än i de ovanliga fall detta kan komma att krävas för att banken skall kunna följa de grundläggande rörelsereglerna. Om enheten för kreditgivning däremot systematiskt lämnar ut uppgifter om kunder med betalnings- svårigheter till dataenheten – för att sådana uppgifter kan vara bra att ha för det fall att dessa kunder även skulle bli kunder hos dataenheten – kan detta inte anses som ett behörigt spridande av kundinformation. Informationslämnandet mellan de olika enheterna i banken och dess centrala riskhanteringsfunktion måste fungera så väl – och givetvis endast i den utsträckning som krävs för att de grundläggande rörelse- reglerna skall kunna efterlevas – att uppgifter om dåliga betalare inte sprids inom banken på t.ex. det nämnda sättet. 110 Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 2.6.3.2Sekretess inom koncerner och i koncernliknande förhållanden En bank kan ingå i en koncern i egenskap av antingen moderföretag, dotterföretag eller systerföretag.43 Om banken är moderföretag kan dotterföretaget t.ex. vara ett aktiebolag eller handelsbolag, en ekonomisk förening eller en utländsk juridisk person av något slag. var det inte tillåtet för banker att vara dotterföretag till annat än finansiella företag. finns det inte några sådana hinder utan den prövning som görs sker inom ramen för ägarprövningsreglerna i 7 kap. BRL. Om banken är dotterföretag kan moderföretaget alltså vara t.ex. ett industriföretag eller något annat näringslivsföretag. I kapitaltäckningslagen finns bestämmelser om s.k. finansiella företagsgrupper. En sådan företagsgrupp kan föreligga i tre olika situationer. Innan dessa situationer anges skall några definitioner ges, nämligen följande.44 Med värdepappersbolag avses ett svenskt aktiebolag som fått tillstånd att driva värdepappersrörelse enligt lagen om värdepappers- rörelse. avses bl.a. bank och kreditmarknadsföretag. Med finansiellt institut avses ett svenskt eller utländskt företag som inte är kreditinstitut, värdepappersbolag eller motsvarande utländskt företag och vars huvudsakliga verksamhet är att förvärva aktier eller andelar, driva valutahandel, driva värdepappersrörelse utan att vara tillståndspliktigt enligt lagen om värdepappersrörelse, t.ex. när ett företag inom en koncern förvaltar finansiella instrument som tillhör andra företag inom koncernen, eller driva en eller flera av de verksamheter, med undantag för upplåning av medel, som anges i den s.k. verksamhetslistan i 3 kap. 1 § lagen om finansieringsverksamhet45 43För definitioner av vad som avses med moder- och dotterföretag se 1 kap. 5 § ABL, 1 kap. 2 § SBL och 1 kap. 5 § MBL. Om ett moderföretag har två dotterföretag är dessa systerföretag. 44Definitionerna är hämtade från 1 kap. 1 § 3, 4, 6, 7, 9 och 10 kapitaltäckningslagen. 45Kommittén har föreslagit att verksamhetslistan skall slopas och att kreditmarknadsföretags rörelse, precis som bankrörelse, skall få innefatta Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 111 utan att vara tillståndspliktigt enligt den lagen, t.ex. om verksamheten avser finansiering endast i samband med avsättning av varor eller tjänster som erbjuds av företaget. med finansiell verksamhet avses ett finansiellt institut som har minst ett dotterföretag som är kreditinstitut, värde- pappersbolag eller motsvarande utländskt företag och vars dotterföretag även i övrigt uteslutande eller huvudsakligen utgörs av sådana företag eller finansiella institut. Med anknutet företag avses ett svenskt eller utländskt företag vars huvudsakliga verksamhet består i att äga eller förvalta fast egendom, tillhandahålla datatjänster eller bedriva annan liknande verksamhet som har samband med ett eller flera kreditinstituts, värdepappersbolags eller motsvarande utländska företags huvudsakliga verksamhet. Med ägarintresse avses ett direkt eller indirekt innehav av eller mer av rösterna eller kapitalet i ett företag. Den första situationen i vilken en finansiell företagsgrupp föreligger är om ett kreditinstitut, värdepappersbolag eller holdingföretag med finansiell verksamhet är moderföretag till ett kreditinstitut, värde- pappersbolag, motsvarande utländskt företag eller finansiellt institut. Den andra situationen är när ett kreditinstitut, värdepappersbolag, holdingföretag med finansiell verksamhet har ägarintresse i kredit- institut, värdepappersbolag, motsvarande utländskt företag eller finansiellt institut, leder detta tillsammans med ett eller flera andra företag och ägarnas ansvar är begränsat till den del av kapitalet som de innehar. Det är fråga om ett s.k. joint venture (samriskföretag). Den tredje situationen föreligger om ett kreditinstitut, värdepappers- bolag eller holdingföretag med finansiell verksamhet har ett dotter- företag som i den första situationen eller är med i ett samriskföretag som i den andra situationen. Till en finansiell företagsgrupp räknas även ett anknutet företag som det finns ägarintresse i. En finansiell företagsgrupp kan alltså vara en koncern där dotter- företag är ett kreditinstitut eller värdepappersbolag, en utländsk mot- svarighet därtill eller ett finansiellt institut (den första situationen). Det är således inte vilket dotterföretag som helst som kan ingå i en finansiell koncern. En finansiell företagsgrupp behöver emellertid inte utgöras av en koncern om ägarintressena är sådana att ett samriskföretag föreligger. icke-finansiell verksamhet i begränsad omfattning, se SOU 1998:160 s. 60, 517 och 597. Enligt kommitténs förslag återfinns större delen av verksamhetslistan i stället under definitionen av finansiellt institut i 1 kap. 1 § 6 kapitaltäcknings-lagen. 112 Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag För att återvända till de frågor som har med banksekretessen att göra kan sägas att finansiella företagsgrupper innefattar såväl koncerner (med viss begränsning) som koncernliknande förhållanden. Andra koncernliknande förhållanden som kan föreligga är när en svensk bank driver verksamhet i en filial utomlands eller driver viss verksamhet genom filialen som den tillhandahåller andra tjänster i det andra landet direkt från . Vidare förekommer det att en bank genom avtal uppdrar viss del av sin verksamhet åt någon annan, antingen inom ett koncernförhållande eller utan att ett sådant föreligger, s.k. outsourcing. Exempel på outsourcing är att administrativ handläggning i samband med värde- pappersaffärer uppdras åt ett särskilt företag, s.k. telemarketing som här ofta innebär att ett marknadsföringsföretag får i uppdrag att för en banks räkning marknadsföra bankens tjänster genom direktkontakt med dess kunder eller potentiella kunder eller att datadriften för en bank helt eller delvis uppdras åt ett företag som är specialiserat på sådant. Slutligen kan nämnas bankernas bankgirosamarbete. Uppdraget att administrera detta har lämnats till (). Uppdraget innebär att BGC skall sköta betalningsförmedlingen mellan kundkonton hos de banker som deltar i samarbetet, dvs. de som äger BGC. Enligt kommitténs uppfattning saknas skäl att inta någon annan principiell ståndpunkt när det gäller behandlingen av banksekretess inom koncerner än när fråga är om sekretess inom banken. Även i koncernsammanhang är det fråga om att väga samman ovan behandlade intressen. Kommitténs förslag att söka stöd i de grundläggande rörelsereglerna om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet vid bedömningen av om ett uppgiftslämnande är behörigt innebär att om banken är moder-företag kan den förmedla uppgifter om kunder i banken till ett dotterföretag i den utsträckning som krävs för att banken skall kunna efterkomma kraven i 2 kap. 1–3 §§ BRL. Om t.ex. dotterföretaget överväger att träffa avtal med en person eller ett företag som är kund i banken och banken har uppgifter om denna kund bör banken få lämna denna information till dotterföretaget i den mån de grundläggande rörelsereglerna fordrar det. Detta är t.ex. fallet om banken inklusive intresseföretag har så stora exponeringar mot kunden att ytterligare exponeringar riskerar att Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 113 påverka soliditeten i banken negativt om kunden inte skulle kunna uppfylla sina åtaganden. Hänsynen till de grundläggande rörelsereglerna måste här få väga över kundens integritetsintresse. Detta innebär emellertid ingalunda att det är fritt för banken att lämna upplysningar om sina kunder till dotterföretaget i varje situation som detta är affärsmässigt motiverat. Det bör alltid fordras att uppgiftslämnandet fordras för att banken skall kunna uppfylla lagens krav i de angivna reglerna. Gentemot kunden bör banken kunna försvara sitt uppgiftslämnande med hänvisning till de krav som de grundläggande rörelsereglerna ställer på en bank. Men har banken lämnat ut upplysningarna på ett för kunden alltför ingripande sätt eller till fler enheter eller befattnings-havare inom dotterföretaget än vad som är motiverat för att banken skall kunna uppfylla lagens krav och det har lett till en ekonomisk skada för kunden ansvarar banken för detta. Om dotterföretaget i sin tur sprider uppgifterna och detta leder till en skada för kunden får denne vända sig mot banken. Det är med banken som kunden har ett avtalsförhållande på vilket skadeståndsanspråk kan grundas. Banken måste försäkra sig om att uppgifterna om kunden inte sprids av dotterföretaget, t.ex. genom att dotterföretaget gentemot banken utfärdar en sekretessförbindelse som har samma omfattning som bank-sekretessen Det skall emellertid noteras att banksekretessen givetvis inte kan hindra dotterföretaget från att över huvud använda uppgifterna om kunden till skada för denne, t.ex. i den meningen att dotterföretaget väljer att inte sluta något avtal med kunden. Det är ju just det som är syftet med att banken skall anses ha rätt att lämna ut kundinformation till dotterföretaget. Om banken i stället är dotterföretag i koncernen kan bankens intresse av att lämna ut uppgifter om sina kunder till moderföretaget vara motiverat av att banken vill ha ett ekonomiskt bidrag från moderföretaget till följd av att t.ex. exponeringar mot vissa kunder har visat sig mindre lyckosamma. I en sådan situation är uppgiftslämnandet behörigt om det fordras för att banken skall kunna leva upp till soliditetskravet. Ingår banken som dotterföretag i en finansiell företagsgrupp kan banken behöva dela med sig av kundinformation i den utsträckning som krävs för att det företag inom gruppen som är redovisnings- och rapporteringsskyldigt i förhållande till skall kunna uppfylla dessa skyldigheter.46 I kapitaltäckningslagen finns bestämmelser som bl.a. säger att ett företag som ingår i en finansiell 46 Se närmare härom 7 kap. 5-7 och 11 §§ kapitaltäckningslagen. 114 Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag företagsgrupp skall lämna de uppgifter som krävs för tillsyns- redovisningen till det redovisningsskyldiga företaget.47 Banksekretess vid förvärv av en bank I direktiven anförs bl.a. att det har uppmärksammats att reglerna om sekretess, såsom de tolkats, har gett upphov till svårigheter bl.a. vid förvärv av banker, se närmare om förvärv av banker bil. 1, s. 138. Enligt kommitténs uppfattning bör avidentifierade uppgifter om kunder kunna lämnas ut i samband med överlåtelse av en bank utan att det strider mot den av kommittén föreslagna behörighetsregeln. Sådana uppgifter kan röra kreditportföljens viktning i enskilda sektorer, hur portföljerna är nischade, hur matchningarna ser ut o.d. Det förekommer att man sätter nummerserier på kunder. Avidentifierade uppgifter som inte kan härledas till en enskild kund kan enligt kommitténs uppfattning lämnas ut utan att det strider mot sekretessregeln. Om det däremot av någon anledning är nödvändigt att lämna ut individualiserad kundinformation i samband med överlåtelse av en bank, t.ex. för att det är fråga om försäljning av en bank i kris som riskerar att inte bli uppköpt om förvärvaren inte har tillgång till vissa uppgifter, kan detta ske på olika sätt. En möjlighet som alltid står till buds är att inhämta kundens samtycke till att informationen lämnas ut. Det är emellertid inte rimligt om ett vägrat samtycke alltid skulle kunna stoppa en försäljning. Det skall t.ex. noteras att vid bl.a. fordrings-överlåtelse innehåller de civilrättsliga reglerna inte något krav på samtycke från gäldenären. Om ett sådant förfogande förekommer inom ramen för överlåtelse av en banks tillgångar bör det därför inte kunna hindras av bestämmelsen om banksekretess. Den överlåtande banken måste få lämna ut sådan information om gäldenärerna, dvs. kunderna, att förvärvaren kan göra fordringarna gällande. I bilaga 4, s. 170 beskrivs ett tillvägagångssätt vid överlåtelse av en bank. En ordning som förekommer är även att säljare och köpare anlitar en från båda parter fristående konsult som får tillgång till kundinformationen och lämnar ett utlåtande till parterna. Kommittén anser inte att de två sist nämnda metoderna i och för sig strider mot behörighetsregeln. En prövning härav måste emellertid alltid göras i det enskilda fallet. 47 7 kap. 7 § kapitaltäckningslagen. Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 115 I 1 kap. 11 § BRL i dess nuvarande lydelse finns bestämmelser som reglerar förhållandena inom en koncern där en bank ingår, antingen som moderföretag eller dotterföretag. Där sägs bl.a. att om en bank ingår i en koncern skall bestämmelserna om banks rörelse (2 kap. BRL) och om tillsyn över bank i bankrörelselagen (7 kap. BRL) och kapitaltäckningslagen gälla i tillämpliga delar för övriga företag inom koncernen. Följden av dessa bestämmelser kallas banksmitta. Syftet med bestämmelserna är att de krav som av samhällsekonomiska skäl ställs på bankerna i deras sätt att driva rörelse inte skall kunna kringgås. Kommittén har föreslagit gränser för bankers innehav av aktier och andelar i icke-finansiella företag.48 Kommittén har ansett att det för innehav i sådana företag saknas behov att av soliditetshänsyn ha en banksmittobestämmelse eftersom innehavsgränserna är satta just för att tillgodose dessa hänsyn och bl.a. regler i kapitaltäckningslagen förhindrar att innehavsbegränsningarna kringgås.49 När det gäller innehav av viss storlek i finansiella företag som ingår i samma koncern som banken har kommittén föreslagit att banksmitto- bestämmelserna skall gälla.50 En banks innehav i ett icke-finansiellt företag som ligger under största tillåtna innehav eller innehav i ett finansiellt företag som inte är tillräckligt stort för att banksmitta skall uppstå torde endast i undantags- fall hota soliditeten. Kommittén har ju gjort den bedömningen att inne- hav under gränsvärdena inte utgör något hot från systemstabilitets- synpunkt. Behovet för banken att av soliditetshänsyn lämna ut kund- information till ett sådant företag kan därför anses litet. Är det fråga om innehav i ett banksmittat finansiellt företag kan banken däremot ha större anledning att av soliditetsskäl lämna ut kund- information till detta företag. Frågan kan ställas om banksekretess- reglerna skall höra till de bestämmelser som smittar för det fall att förutsättningarna för banksmitta föreligger, dvs. om bankens innehav överstiger de av kommittén föreslagna gränserna. Kommittén vill här anföra följande. Reglerna om banksekretess respektive banksmitta har olika syften. Ändamålet med reglerna om banksekretess är att tillgodose bank- kundernas integritetsintresse medan reglerna om banksmitta, precis som rörelsereglerna och indirekt tillsynsreglerna, bärs upp av stabilitetshänsyn. 48SOU 1998:160 s. 419 ff. 116 Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag Många av de finansiella företag som kan drabbas av banksmitta omfattas redan av särskilda sekretessbestämmelser, för t.ex. kredit- marknadsföretag och värdepappersbolag vilka hör till sådana företag som bankkunder ofta får en relation till genom bankens förmedling gäller samma respektive i stort sett samma reglering som för banker (1 kap. 5 § lagen om finansieringsverksamhet och 1 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse). Kommittén anser att skäl saknas för att reglerna om banksekretess skall ingå bland de bestämmelser som blir tillämpliga på ett banksmittat företag. Enligt kommitténs mening finns det inte någon anledning att tillämpa några andra bedömningsgrunder när det gäller banksekretess i koncern- liknande förhållanden än när det är fråga om sekretess inom själva banken eller inom en koncern där banken ingår. Även i det nu aktuella sammanhanget måste banken givetvis på lämpligt sätt hos den till vilken kundinformation lämnas försäkra sig om att informationen inte sprids vidare, t.ex. genom en sekretessförbindelse. Kundens integritetsintresse kan förutsättas vara lika stort oberoende av i vilka konstellationer banken förekommer. De av systemskyddsskäl motiverade kraven på soliditet, riskhantering och genomlysbarhet måste banken iaktta men bankens behov av att till intresseföretag lämna ut kundinformation med hänvisning till dessa krav är självfallet mindre gentemot intresseföretag till vilka banken inte står i något koncern-förhållande. Bankens affärsmässiga intresse av att använda uppgifter om sina kunder kan vara lika stort i dessa sammanhang som i t.ex. koncernförhållanden men väger alltjämt lättast. Ingår banken i en finansiell företagsgrupp, t.ex. ett samriskföretag, kan kundinformation behörigen lämnas ut i den utsträckning det fordras för att utföra kundens uppdrag och för att t.ex. reglerna i kapital- täckningslagen om bl.a. gruppbaserad redovisning skall kunna iakttas. När det i övrigt gäller finansiella företagsgrupper kan det dock knappast komma ifråga att, under åberopande av att det behövs för att följa rörelsereglerna, lämna ut kundinformation från en bank till ett s.k. anknutet företag, t.ex. ett dataföretag, som banken har ägarintresse i. Om banken har uppdragit viss del av sin verksamhet åt annan, dvs. om det är fråga om outsourcing, och något koncernförhållande inte föreligger, kan banken behörigen lämna ut kundinformation till uppdragstagaren om detta fordras för att kundens uppdrag skall kunna uföras. Banken måste givetvis försäkra sig om att uppgifterna är skyddade hos uppdragstagaren. Samma principer bör tillämpas i sådana Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 117 sammanhang som det förut berörda samarbetet bankerna emellan inom ramen för BGC:s verksamhet. Inte heller i de nu berörda situationerna kan det bli aktuellt för banken att sprida kundinformation med hänvisning till rörelsereglerna. Kommittén har i sitt tidigare arbete redogjort för att värde- papperisering51 är ett sätt att finansiera en portfölj av finansiella fordringar på värdepappersmarknaden och att det är en internationellt sett växande företeelse.52 I korthet går värdepapperisering till så att fordringarna mot betalning överlåts till ett företag som skapats för just detta ändamål, ett s.k. specialföretag, vars enda uppgift är att äga fordringarna. Detta företag övertar alltså fordringarna och träder i det överlåtande företagets ställe in som borgenär i förhållande till gäldenärerna. Specialföretaget har dock inga relationer till gäldenärerna och kan t.ex. inte bevilja nya krediter. Skulle så vara fallet är det inte längre fråga om ett specialföretag utan om ett företag som bedriver finansierings- verksamhet. Specialföretaget finansierar sitt köp av fordringarna genom att ge ut obligationer eller andra liknande värdepapper på marknaden. I de flesta fall är det överlåtande företaget en bank eller annat kreditinstitut53 som identifierar en avskiljbar del av sin lånestock. Det överlåtande företaget anses som regel inte kunna vara ägare till special- företaget eftersom ett koncernförhållande då skulle uppstå. Värde- papperisering kan nämligen användas för att anpassa balansräkningen i det överlåtande företaget och om ett koncernförhållande föreligger står specialföretagets tillgångar kvar i det överlåtande företagets koncern- balansräkning. Utomlands är det vanligt att specialföretaget ägs av en stiftelse. Köparna av de värdepapper som specialföretaget emitterar kräver ofta att detta företags kreditvärdighet skall förstärkas genom t.ex. 51 Vad som nedan anförs om värdepapperisering är till stor del hämtat ur promemoria Bättre förutsättningar för värde- papperisering, Ds 1998:71. 52SOU 1998:160 s. 325. 53Om det företag som överlåter fordringarna till specialföretaget är ett finansiellt företag har kommittén ansett att det inte behövs någon reglering av specialföretaget. Detta företags köp av fordringar utgör därför enligt kommitténs förslag inte tillståndspliktig finansieringsrörelse. Om det över- låtande företaget är ett icke-finansiellt företag faller specialföretagets verksamhet däremot in under kommitténs förslag till definition av finansieringsrörelse och blir därmed tillståndspliktig enligt lagen om finansieringsrörelse, a.a. s. 326 f. 118 Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag åtagande av ett försäkringsbolag eller någon annan garant. Vanligen deltar s.k. ratinginstitut i en värdepapperisering för att bedöma specialföretagets kreditvärdighet. För att konstruktionen med värdepapperiserng skall fungera måste information om de värdepapperiserade fordringarna, dvs. i praktiken de aktuella kunderna i banken, ges ut till specialföretaget, investerarna samt eventuella garanter och ratingföretag. Från specialföretagets sida är man som köpare av fordringarna främst intresserad av upplysningar om vilka gäldenärerna är medan informationen till investerare, garanter och ratingföretag i regel tar sikte på information om fordringsstocken som helhet. Genom försäljning av fordringarna till specialföretaget kan banken frigöra kapital mot ersättning som den kan behålla sina relationer till gäldenärerna. Detta skiljer värdepapperisering från vanliga överlåtelser av fordringar. En bank kan alltså ha goda skäl för att genomföra en värdepapperisering. Enligt kommitténs uppfattning finns det inte någon anledning att försvåra för bankerna att genomföra värdepapperiseringar. Utlämnande av avidentifierad kundinformation kan inte anses strida mot behörighetsregeln. I tveksamma fall bör alltid kundens samtycke inhämtas. Kravet på samtycke får emellertid inte utgöra en begränsning av möjligheten att genomföra förfoganden som i andra fall inte är underkastade ett sådant krav. Som berörts ovan i avsnittet om sekretess vid förvärv av en bank finns situationer i vilka reglerna om bank- sekretess inte bör förhindra förfoganden som det civilrättsligt står en part fritt att genomföra. Vid t.ex. borgenärssuccession eller i samband med pantsättning av en fordringsrätt får gäldenären alltid finna sig i att borgenären förfogar över fordringen på sådana sätt. Därav följer att borgenären måste kunna lämna ut sådana uppgifter om gäldenären till förvärvaren av fordringen eller panthavaren att denne har möjlighet att göra fordringsrätten gällande. Utlämnande av individualiserade kund- uppgifter för sådant ändamål måste därför anses behörigt. För utlämnande av annan individualiserad kundinformation krävs en särskild behörighetsbedömning. Styrelses, verkställande direktörs och revisors upplysningsskyldighet vid stämma I 9 kap. 22 § ABL finns bestämmelser om aktieägares frågerätt på bolagsstämma vad gäller upplysningar angående förhållanden som kan inverka på bedömandet av ärende på dagordningen och förhållanden som kan inverka på bedömningen av bolagets ekonomiska situation. Styrelsen och den verkställande direktören är skyldiga att lämna upplysningar om Sekretess för banker och kreditmarknadsföretag 119 det kan ske utan väsentlig skada för bolaget.