sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — Principen om the Rule of innebär att domstolar måste grunda sitt avgörande på en rättsnorm och ge en rättslig motivering av sina avgöranden, dvs. ange skäl och argument som stöd för sin slutsats. Domarens argumentation måste kläs i en retorisk språkdräkt så att beslutet framstår som en logisk följd av ett sammanhängande och värderingsfritt resonemang. Härigenom faller en slöja av objekti- vitet över domarens avgörande. OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING Kravet på att domarens motivering skall baseras på juridiska skäl och slutsatsen framstå som logisk och värderingsfri aktuali- serar flera centrala rättsteoretiska problem. Låt oss gå från den stora världen till den lilla världen. Min hustrus intresse för EG-rätten flammade oväntat upp för sedan. Det var jag tjänstgjorde på i . Efter ett cocktailparty med domare promenerade vi sakta hem mot vårt hem i Limpertsberg. Till saken hör att i den s.k. Kalanke-domen slagit ner på positiv särbehandling av kvinnor i . I den blåsiga novemberkvällen uttryckte min hustru plötsligt en uppriktig för- våning över att medlemsstaterna vågat lägga ansvaret att tolka de milt uttryckt vaga och motsägelsefulla reglerna i EG-fördraget på ett gäng gamla konservativa gubbar. Jag litar helt enkelt inte på dom där gubbarna., löd hennes slutkläm. På detta både kärnfulla och eleganta sätt blottlade min kära hustru vad den ledande samhällsfilosofen har karaktäriserat som rättstillämpningens rationalitetsproblem: Hur skall rättsstatens krav på rättstillämpningens förutsebarhet och koherens kunna förenas med kravet på legitimitet och rättvisa vid tolkning av vaga och motsägelsefulla rättsnormer? Rättsstaten kräver att en domstol måste grunda sitt avgörande på en giltig rättsregel och ge en rättslig motivering för sitt av- görande. Domaren måste ange rättsliga skäl och argument för sin slutsats. Domarens argumentation måste kläs i en språkdräkt som gör att avgörandet framstår som en logisk följd av ett samman- hängande och värderingsfritt resonemang. På detta vis framstår domarens avgörande som objektivt. Kravet på att domarens moti- vering skall baseras på juridiska skäl och slutsatsen framstå som logisk och värderingsfri aktualiserar flera centrala teoretiska problem. När domaren tolkar en rättsregel måste denne hålla sig inom rättens gränser. Men hur bestäms och avgränsas det rättsliga från politik och moral? Hur skiljer vi juridiska från icke-juridiska skäl? Är verkligen rättslig argumentation en distinkt metod för att nå korrekta och rättvisa resultat? Hur skall den rättsliga argumenta- tionen särskiljas från moralisk eller politisk argumentation i all- Det är i och för sig så att jurister besitter en särskild typ av kunskap om rättsreglerna. De besitter också en speciell kunskap om en juridisk teknik att upptäcka lakuner, lösa konflikter och komma tillrätta med tvetydigheter i rättssystemet. Men är inte detta endast en speciell kunskap i argumentationstekniker? Existe- rar verkligen en korrekt rättslig lösning som kan särskiljas från den korrekta moraliska eller politiska lösningen av ett juridiskt problem? Domare har anförtrotts uppgiften att tolka vissa texter. Men vad betyder dessa texter? Vilket är tolkningens objekt och före- mål? Hur identifierar vi det? Låt oss anta att vi har identifierat texterna. Kan vi nu utgå ifrån att dessa texter på ett verkligt sett begränsar domarens tolkningsutrymme? Har domarens tolkning av texten överhuvudtaget någon objektiv status? Vad innebär ett konstaterande om att en tolkning är sann eller falsk? Dessa allmänna frågeställningar har central betydelse för rätts- tillämpningens legitimitet. Om inte texterna innebär en verklig begränsning av domarens tolkningsutrymme, vilken är då grunden för dessa tolkningars legitimitet? Hur rättfärdigar och motiverar domare sina tolkningar av lagtexter? Är lagtolkning något annat än ett rent uppfinnande av nya rättsnormer? Om lagtolkning kan lik- ställas med uppfinnande, skall denna uppgift i så fall vara anför- trodd domare? Jag har framhållit juridikens och juristernas centrala ställning och stora inflytande över samhällsutvecklingen. Jag har även fram- hållit juridikens teoretiska svagheter, dess kringskurna objektivi- tetsanspråk och dess närhet och beroendeförhållande till moralen och politiken. Men juridikens svagheter är också dess styrka. De teoretiska bristerna gör juridiken flexibel, ibland förutsebar och formalistisk, ibland oförutsebar och kreativ. Det är denna egenskap tillsammans med dess anspråk på neutralitet, objektivitet och korrekthet som gör den effektiv. Juridikens normativa kraft och stora inflytande över samhället har lett till många positiva resultat. Folkrättens regler om staternas samvaro har institutionaliserats genom frekventa tolkningar av domstolar och andra institutioner. Skyddet för mänskliga rättig- heter har förstärkts. Folkrätten har formulerat demokratiska krav OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING som staterna har att leva upp till. Juridiken är på god väg att ena ett tidigare splittrat . Juridiska bindningar har satt grimma på regeringars försök att hävda nationella egenintressen. En gemen- sam rättsordning för EU:s medlemsstater är ett faktum. EG-dom- stolens fria lagtolkningsstil har lett till framväxten av en europeisk konstitution. Där politikerna misslyckats har juridiken lyckats. Men är juridifieringen av samhället endast positiv? Kan juridiken lösa de brännande demokratiska, sociala och ekonomiska problem som västvärlden står inför? Samhällsutvecklingen har resulterat i att juridiken blivit alltmer komplicerad och svårtillgänglig. Detta gör att den juridiska rätt- visan blir dyr. Vill en enskild gå till domstol krävs högt betalda juridiska ombud med avancerade specialkunskaper. Som ett resul- tat av den växande juridiska professionen och en högt utvecklad rättslig kultur formuleras juridiska problem alltmer i tekniskt komplicerade termer, problemen juridifieras och inordnas i rätts- kategorier som är okända för den enskilde. Juridikens uttryck och betydelse förändras därmed och det blir svårare för vanligt folk att förstå dess innebörd. För många blir den juridiska rättvisan ekono- miskt ouppnåelig och begreppsligt främmande. Juridiken tjänar på detta sätt affärssamhället men blir otillgänglig för folket. Men är det verkligen juridikens uppgift att tjäna affärssamhället eller, om man så vill, det globala kapitalets makt och administrera en sam- hällsutveckling som tenderar att leda till ökade sociala och ekono- miska klyftor? För egen del är jag tveksam till om det juridifierade samhället är ägnat att lösa framtidens centrala demokratiska, sociala och ekono- miska problem. Enligt min mening bör ett större ansvar läggas på våra folkvalda politiker och på deras agerande i nationella, över- statliga och globala politiska församlingar. Vad vi behöver är mer politik, inte mindre. Ett av skälen till politikens centrala betydelse är att demokratisk lagstiftning är nödvändig för styrelse av ett pluralistiskt samhälle som undergår ständig social ekonomisk om- vandling. Endast en politisk demokrati kan vara tillräckligt känslig för resultaten av denna omvandling, endast en politisk demokrati kan vara tillräckligt lyhörd för olika intressegruppers och kulturers skilda intressen. Vilken är då den ideala balanspunkten mellan demokrati och rättsstat i ? I sin avhandling om konstitutionellt rättighets- skydd kommer efter 744 sidor fram till att rättighetsskyddet skall garanteras av domstolar. Dessa skall enligt författaren åtnjuta största möjliga oavhängighet från de politiska organen. Att vi skall ha domstolar som tolkar och tillämpar grund- lagens rättighetsregler kan vi nog alla vara eniga om. Vad vi kan vara oeniga om är hur stort tolkningsutrymme dessa domstolar skall ha och hur stor roll de skall ha vid lösandet av intresse- konflikter i samhället. Den som anser att domstolarna bör kunna använda ett vitt tolkningsutrymme och menar att domarens upp- gift är att uttolka grundlagens moraliska och politiska innehåll måste även vara öppen vid en diskussion om vilken moral/etik eller vilket kulturarv som skall avspeglas i domstolsavgörandena. För att konstruktivt kunna diskutera denna typ av frågor krävs att vi jurister blottlägger våra politiska och moraliska värderingar. Vi måste avslöja vår samhällssyn och diskutera de värderingar vi anser skall vara styrande i samhällsutvecklingen. Det håller inte att med juridiken som täckmantel försöka stoppa kärnkraftsav- veckling, få in i EMU eller hävda att skatt är stöld. Denna strategi tjänar varken juridikens eller politikens ändamål. Juristerna måste i stället erkänna rättstillämpningens ideologiska inslag. Rättstillämpningen intar en central roll i ett ideologiskt diversi- fierat samhälle. Det står även klart att en stor del av de ideologiska konflikterna i samhället rör tolkningen av rättsregler. Den ideolo- giska dimensionen i lagtolkningen understryks av det faktum att de flesta tvister har implikationer som rör människor bortom parterna. De grupper i samhället som är inblandade i tolknings- dispyter över rättsregler måste i viss mening föra en universaliserad form av argumentation. De måste tona ner egenintresset och fram- ställa sin hållning i en objektiviserad form. Den svenska rätts- tvisten om avvecklingen av kärnkraften är ett utmärkt exempel på hur egenintresset tonas ner och kläs i juridisk språkdräkt. Kärn- kraften sägs garanteras av såväl regeringsform som EG-rätt. Om vi vidare erkänner att rättens och den juridiska argumenta- tionens objektivitetsanspråk är kringskuret riktas intresset på de grupp- eller särintressen som domarna ger uttryck för. OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING rättstillämpningen som ideologisk i den mening att den mer eller mindre utgörs av en universalisering av domarnas grupp- och sär- intressen. Dessa intressen kan exempelvis vara sammansatta av en liberal eller konservativ politisk grundsyn som utmynnar i en tro på skyddet för individens rättigheter i förhållande till det allmänna. Men intressena kan lika gärna bestå i en välfärdsideologi med socialistiska förtecken. Min poäng är att vi måste se domaren som en ideologisk aktör i lösningen av samhällskonflikter genom lagtolkning och regeldefinitioner. Det ideologiska elementet i lagtolkningen inbegriper en objektivisering av egenintresset och en effekt bortom parterna som det konstitueras av en tankebas eller en intelligentia. Med intelligentia avser jag en tanketradition och en samling texter som förespråkar en viss syn på exempelvis grundlagstolkning och maktbalans mellan politik och juridik. I detta sammanhang skulle man kanske kunna säga att exempelvis tillhör en intellegentia som förespråkar att den politiska maktens handlings- frihet ytterligare bör beskäras genom konstitutionella bindningar. Han är en del i en tanketradition som vill att politiskt godtycke skall ersättas med juridisk rationalitet. Det ideologiska inslaget i rättstillämpningen är således både någonting mer subtilt och mer generellt än partipolitisk över- tygelse. Det står därmed klart att judikaliseringen av samhället knappast kan betraktas som ideologiskt neutral. Vad som återstår att undersöka är vilka ideologiska implikationer judikaliseringen faktiskt har. Rättsvetenskapen och gränserna för domstolars tolkningsutrymme Mål som mot och du pêcheur har lett många samhällsdebattörer till att anklaga för ta sig för stora friheter. På ett stort Europarättsligt seminarium uttryckte en av paneldeltagarna missnöje över att EG-dom- stolen gått för långt i sin lagtolkning och tillskansat sig makt på politikernas bekostnad. Samme panelist hade tidigare på kultur- och ledarsidor propagerat för att svenska domstolar borde bli mer självständiga och vara mindre beroende av den politiska makten. var alltså för självständig och svenska domstolar för lite självständiga. Panelisten uttryckte på samma seminarium missnöje över att EG-rätten inte innehöll regler om offentlighet, dvs. medborgarnas möjlighet till insyn i den politiska och administrativa beslutspro- cessen. förhöll det sig så att var i färd med att avgöra ett mål som just rörde existensen av en generell offentlig- hetsprincip inom EU. Till saken hör att det i princip saknades klara regler om en sådan princip i EG-rätten. För att finna en offentlighetsprincip måste ta sig ganska stora friheter. Jag kunde därför inte stå emot frestelsen och fråga om han skulle kritisera som alltför makthungrig om den i målet tog sig friheten att formulera en offentlighetsprincip för EG- rätten. Panelisten gav mig inget klart svar på frågan utan framhöll att vi nu stod inför ett svårt principellt problem. Ämnet dog därefter. Skälet till panelistens tvekan och huvudbry var att ett svar på frågan om hur självständiga domstolar vi vill ha måste inbegripa ett svar på frågan vad det egentligen är som begränsar och andra domstolars tolkningsutrymme. De flesta skulle nog säga ungefär: domstolarna skall hålla sig till den skrivna lagen och den står i lagboken. Att rättsreglerna begränsar domstolens tolkningsutrymme är nog de flesta med- borgare ense om. Synsättet överensstämmer i stort med den tradi- rättspositivistiska synen på rättstillämpningen som en mekanisk process. Enligt rättspositivismen bör studiet av rätten och analysen av rättsbegrepp utföras åtskild från historiska och sociologiska fråge- ställningar om rättens mål och sociala grunder. En av rättsposi- tivismens axiom är separationen mellan vad rätten är (gällande rätt), varat, och hur rätten borde vara, börat. Denna separation ut- går från antagandet om att domaren kan identifiera rätten och tillämpa den utan referens till värderingar. Åtskillnaden mellan varat och börat för därmed också med sig att tillämpning av OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING gällande rätt kan skiljas från och skapande av ny rätt. För rätts- positivisten är rättstillämpningen mer eller mindre regelbaserad. Den moderna rättsvetenskapen är emellertid inte alls lika över- tygad om detta. Den utgår från att all lagtolkning är kreativ till sin natur. Tolkning inbegriper att fastställa meningen hos något som är vagt och obestämbart och ger rättsregeln en ny mening som varit okänd. rättsvetenskap konfronterar rättspositivisterna med frågan hur man skall kunna förstå rätten om den hålls åtskiljd från politik, moral och sociala värderingar, som den i så stor utsträckning domineras av tolkning av mer eller mindre vaga rätts- regler. Rättsvetenskapen kom med tiden att distansera sig från upp- fattningen om rättstillämpningen som mekanisk och regelbaserad. Den blev allt mer regelskeptisk. Ifrågasättandet av rättstillämp- ningen som regelbaserad lanserades av en teoretisk skola som haft stort inflytande på juridisk undervisning och juridiskt tänkande i västvärlden. Den brukar något förenklat kallas rättsrealismen. Den skandinaviska rättsrealismen ägnade inte lagtolkningen och domstolars tolkningsutrymme något större intresse. Men för de amerikanska rättsrealisterna var lagtolkningen och lagtillämp- ningen av domstolar och myndigheter allt. Rätten var vad domaren gjorde med lagen. Lagen hade inget självständigt meningsinnehåll innan den tolkats av domaren. Realisterna buntade ihop och dömde ut både naturrätt och rättspositivism. Dessa inriktningar ansåg att innehållet i lagen kunde objektiviseras på olika sätt. Antingen genom hänvisning till högre förnuft eller genom logiska värderingsfria resonemang. Rättsrealisterna framhöll i stället rättens subjektivitet. Rättsrealisternas idé om rätten-som-rättstillämpning vilar på en grundläggande regelskepticism. Generella rättsregler kan inte förutsäga hur ett specifikt fall skall lösas. Rätten är obestämbar och motsägelsefull. En känd företrädare för rättsrealismen uttryckte att ...rättsregler...har betydelse i den utsträckning de hjälper dig att förutsäga vad domare kommer att göra... De har ingen annan betydelse, utom som roliga leksaker. Idén om att rätten som vag, obestämbar och motsägelsefull har försvarats utifrån många utgångspunkter. En utgångspunkt är att språket i rättsreglerna är vagt och aldrig kan leda domaren till en viss slutsats. En annan är att rätten ofta innehåller kolliderande konkurrerande normer och erbjuder ingen norm för att välja någon av dem. Ur rättsrealismen utvecklades en kritisk rättsteoretisk inrikt- ning. Den kritiska teorin ansåg att varje rättsligt avgörande in- begriper någon form av utnyttjande av ett tolkningsutrymme. Det finns inga klara fall, alla fall är mer eller mindre oklara. Denna uppfattning har framförallt förfäktats av den amerikans- ka Critical Legal Studies-rörelsen (CLS). Medlemmarna av denna filosofiska skola ansåg att rättsregler och tolkningsprinciper inte leder domaren till en bestämd rättsligt korrekt lösning. I stället an- vänder domstolen sitt tolkningsutrymme, vilket styrs av domarnas allmänna värderingar och politiska grundsyn. CLS-juristerna förenades i förkastandet av rättens objektivitet och den motsägelsefria rationaliteten i den rättsliga argumenta- tionen. Rätten är förklädd politik, law is politics, och kan inte generera motsägelsefria resultat i konkreta fall. CLS-jurister når denna ståndpunkt genom avancerade teoretiska dekonstruktioner av rätten som avslöjar att rätten vilar på motstridiga och oförenliga liberala intressen. CLS-anhängare förkastar möjligheten av the rule of law och hävdar att rätten överhuvudtaget inte kan ge någon ledning till domaren när denna skall avgöra ett fall eftersom rätten är obestäm- bar och motsägelsefull. Domarens avgöranden blir därmed poli- tiska. Rättslig argumentation kan vid lösning av tvister inte sär- skiljas från moralisk eller politisk argumentation. Rättslig argumentation är en teknik bland andra för lösning av tvister. Den korrekta rättsliga lösningen kan inte skiljas från den korrekta moraliska eller politiska lösningen. CLS kritiska teori är i grunden ett angrepp på liberalismens idé om existensen av vissa okränkbara värden. Vilket samband har då denna kritik med frågan om domarens tolkningsutrymme? All lagtolkning utförs av människor. Domaren måste tolka lagen så att resultatet harmonierar med medborgarnas rättskänsla, OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING värderingar om rättvisa och rätt och fel. Men vilka är dessa värderingar? Vad händer om de kolliderar med varandra? Om vi i grunden accepterar att liberalismens värden om indivi- dens frihet och okränkbarhet kan kollidera med andra värden upp- står frågan om vilka värden som är viktigast. tar upp detta problem i en artikel i augustinummer som handlar om författarskap. Han konstaterar att när liberaler konfronteras med frågan om värdepluralism och värdekonkurrens försöker de hävda att liberalismen bara knäsätter vissa allmänna rättsprinciper, inte några specifika värden, inga särskilda uppfattningar om gott och ont. Liberalerna anser att liberalismen är den enda värdeneutrala rättsordning som är förenlig med verklig värdepluralism. framhåller med hjälp av analyser av filosofi att liberalismens rättsprinciper ändå ger upphov till värdekonflikter. anser att tanken att vissa rättsprinciper kan avskärmas från underliggande värderingar är orimlig. Om detta är sant hamnar vi då inte i den totala värderelativismen? Eller med egna ord: Om inget värde är 'sannare' än något annat, vad är det då som säger att vi bör föredra andra värden framför andra? Vad är det då som hindrar individer eller rörelser eller stater att driva just sina värden, vilka de än må vara, till sin spets? Alltså, som liberalismen predikar individers och staters lika värde och autonomi så kräver den liberala rättstaten att såväl individer som stater efterlever rätten. Den kritiska rättsteorin anser att denna inneboende motsättning torpederar rättens anspråk på objektivitet. Värderelativism, rättsnormernas vaghet och rätts- tillämpningens krav på förutsebarhet och yttre legitimitet gör att rättens objektivitet krackelerar. Om den kritiska rättsteorin har rätt, vad är det som hindrar domarna i att driva sina egna värden, som exempelvis ökad integration, till sin spets? Det måste väl ändå vara rättsreglerna? Den danske rättsrealisten tog avstamp i regelskepticismen och värderelativismen och anklagade för att ignorera EG-fördragets skrivna rättsregler och med- dela domar som byggde på domarnas egna politiska och moraliska missbrukar därmed sin ställning som domstol, ansåg . lämnade rättsvetenskapens metod och teori och plockade fram en statsvetenskaplig verktygsarsenal. ansåg att inte kan kritiseras med utgångspunkt från rättsreglernas meningsinnehåll, eftersom de inte har något meningsinnehåll. måttstock hämtas i stället utifrån. Avgörande för om domar kan kritiseras för att gå för långt blir om omgivningen accepterar dem. Den objektiva måttstocken skapas utifrån reaktioner från medlemsstaternas parlament, rege- ringar, myndigheter och andra institutioner. Med denna utgångs- punkt är domar OK om omgivningen gillar dem. Är då aktiva rättsskapande förkastligt i sig? Nej, fördömer inte domstolens aktivism i sig, utan menar att det finns tillåten och otillåten aktivism. Huvudproble- met blir således att skilja det tillåtna från det otillåtna. För att be- stämma gränserna för vad som är tillåtet utför ett test som bygger på tre olika situationer av lagtolkning. Den första situationen präglas av att bestämmelsen ger doma- ren ett betydande tolkningsutrymme. Ett exempel på denna situa- tion är tolkning av den i inledningen citerade regeln om fria varurörelser. Här har domstolen att tolka allmänt hållna bestämmelser. anser att aktivt rättsskapande här är fullt legitimt eftersom håller sig inom den vaga textens gränser. En annan situation präglas av att fördraget är tyst. Ett exempel är doktrinen om EG-rättens företräde framför nationell lagstift- ning. I dessa situationer är viss aktivism legitim annan inte. En tredje situationen präglas av att väljer en tolkning som står i strid med texten i fördraget. Vad kan vi då invända mot denna modell? För det första före- faller den baseras på en alltför förenklad syn på lagtolkning. All lagtolkning är utfyllnad av normer. Att denna brist återfinns hos rättsrealisten och regelskeptikern är lite märkligt. För det andra så saknas en måttstock för vad som är tillåten och otillåten normutfyllnad. Vidare saknas en tolkningsteori som kan OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING användas för att utröna betydelsen av texten i de bestämmelser vars ordalydelse skulle ignorera. stora dilemma är att han inte kan bestämma vad lagtexten betyder i juridisk mening och sedan avgöra om dömt där- efter eller inte. kommer allt att hänga på andra analysmodell. Den som utgår från att tolkningsutrymme styrs av omgivningens reaktioner på olika avgöranden. Det märkliga är att inte presenterar en teori om vad domstolen bör och inte bör göra inom ramen för det tolkningsut- rymme som bestäms av omgivningens reaktioner. För synes den normativa måttstocken sammanfalla med omgivningens reaktioner. Man får därför intrycket av att det enligt inte finns något annat kriterium för domstolens legitimitet annat än de avgöranden domstolen kan komma undan med. Med kriterium för legitimt rättsskapande blir den paradoxala slutsatsen att rättsskapande blir särskilt illegitimt i diktatoriska förtryckarregimer där den politiska makten regel- mässigt ser all dömande verksamhet som inte servilt anpassar sig till rådande politiska diktat som oacceptabel. Allt domstolsskydd av exempelvis mänskliga rättigheter blir med kriterium illegitimt. Om svenska domstolar försökt skydda svenska kvinnor mot sterliseringslagarna hade de i ögon löpt amok och ägnat sig åt otillåten aktivism. Det intressanta med undersökning är att han utgår från att rättsreglerna inte har något normerande budskap. Rätts- reglerna kan inte ligga till grund för en juridisk motivering av en dom. De kan inte utgöra skäl för en slutsats.