sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — De skulle däremot inte få förmånsrätt i nytt varulager som efter betalningsinställelsen köps för medel som då var likvida. Eftersom en bouppteckning upprättas av rekonstruktören per dagen för betalningsinstäl- lelsen torde förslaget vara praktiskt genomförbart. En mycket betydelsefull fråga är hur fördelningen i konkurs skall ske mellan företagshypoteket och konkursboets allmänna del (borgenärer som har all- män förmånsrätt eller är oprioriterade), om konkursboet fortsätter gäldenä- rens rörelse och ökar företagshypoteksunderlagets värde genom att de an- ställda förädlar befintliga råvaror eller halvfabrikat. Före konkurs balanse- ras en ökning av varulagrets värde av en minskning av kundfordringarna genom att kunderna betalar sina skulder. De influtna kontanterna används sedan i viss utsträckning till att betala de anställdas löner och till skatter. När rörelsen försätts i konkurs betalas emellertid de anställdas löner nor- malt via lönegarantin, och statens regressrätt för utlägget har sämre rätt i varulager etc. än företagshypotekshavarna. upphör den minskning av företagshypoteksunderlaget som före konkursen sker genom kundernas betalning, eftersom de kundfordringar som var obetalda vid konkursutbrot- tet men därefter flyter in tillgodoräknas företagshypotekshavarna med för- månsrätt. I praxis lät konkursförvaltarna länge företagsinteckningshavarna få till- godogöra sig hela försäljningssumman på det förädlade varulagret utan att någon avräkning gjordes annat än för särskilda vård- och försäljningskost- nader enligt numera 14 kap. 18 § KL, t.ex. för anställning av extra personal eller hyra av speciell utförsäljningslokal. Kostnader som var hänförliga till själva förädlingen av varorna behövde företagsinteckningshavarna således inte vidkännas något avdrag för. Företagsinteckningen blev alltså ofta mer värd under konkursens gång. Genom NJA 1982 s. 900 (Minitube-målet, där staten klandrat ett utdel- ningsförslag som upprättats enligt sedvanlig praxis) har HD emellertid sla- git fast att underlaget för företagsinteckningshavarnas förmånsrätt i enlighet med allmänna konkursrättsliga principer (den s.k. frysningsprincipen) är de varor etc. som finns vid konkursbeslutet (jfr NJA 1973 s. 635). Säljs dessa varor obearbetade i konkursen, t.ex. därför att varorna redan vid konkursbeslutet var färdiga, åtnjuter företagsinteckningshavarna som tidigare förmånsrätt i hela försäljningssumman. Om råvaror eller halvfabrikat förädlas till färdiga varor under konkursen, skall man göra en uppskattning av vad råvarorna och halvfabrikaten var värda vid konkursbeslutet. En möjlighet vore att därvid tillgodoräkna före- tagsinteckningshavarna det belopp som kunde antas ha uppnåtts vid en för- säljning av råvarorna och halvfabrikaten strax efter konkursbeslutet (slaktvärdet). En sådan metod skulle emellertid bli mycket förmånlig för konkursboets allmänna del, eftersom varor under bearbetning vanligen un- dergår en kraftig värdestegring när den sista handen läggs på varan så att den blir leveransklar. HD ansåg därför att företagsinteckningshavarna bör få tillgodoräkna sig ett värde som motsvarar de kostnader som lagts ner på varan före konkursen multiplicerat med försäljningssumman, dividerat med summan av de kostnader som lagts ner före och efter konkursen (kostnadsproportioneringsmetoden). Härigenom fingeras alltså att värdetill- växten sker jämnt i takt med produktionskostnaderna. Enligt HD synes en rättvisande proportionering principiellt förutsätta att vid bestämmandet av nedlagda kostnader före och efter konkursutbrottet hänsyn tas till samtliga kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är att hänföra till den HD tillägger emellertid att det synes nödvändigt att begränsa de praktiska svårigheterna för konkursförvaltarna. En tänkbar förenkling är att man vid fördelningen endast tar hänsyn till löner och kost- nader för råvaror. Huruvida en sådan metod blir tillräckligt rättvisande tor- de enligt HD bero på vilken typ av produktion det är fråga om. Det måste vidare i allmänhet anses försvarligt att förvaltaren inte lägger ned arbete och kostnader på detaljerade fördelningsberäkningar, såvida sådana beräkningar inte kan förväntas bli av större betydelse för fördelningsresultatet, fortsatte HD. Över huvud taget måste det anses tillåtet att i stor utsträckning lösa fördelningsproblemen med användande av skönsmässiga schabloner. Om ett konkursbo fortsätter gäldenärens rörelse och därvid framställer produkter av råvaror som köpts under konkursen, kan dessa produkter en- ligt HD inte anses omfattade av företagsinteckning. Kostnadsproportionaliseringsprincipen har kritiserats för att den är svår- tillämpad och lämnar stort utrymme för skönsmässiga bedömningar från konkursförvaltaren, se t.ex. i SvJT 1988 s. 108 och i Ds 1994:37 s. 51. Att tala om kostnader i detta sammanhang kan också vara missvisande. I en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (Ds 1994:37 s. 51, se avsnitt 6.3.4) anför advokaten att i kostnadsunderlaget för tiden efter konkursutbrottet beaktas endast faktiskt havda kostnader och således inte sådana löner som omfattas av statlig löne- garanti. Sociala avgifter uttas inte heller enligt . Det avgörande måste dock vara vilka resurser som tillförts produkten före och under kon- kursen i form av material, arbetskraft, maskinkraft etc. Oavsett om dessa resurser blivit betalda eller kommer att föranleda utdelning i konkursen eller ens är bevakningsgilla i den, skall priset på resursen tas med vid proportio- neringen. Håstad anför (Sakrätt, 6:e uppl., 1996, s. 370) följan- de exempel. Till resurser nedlagda före konkursen skall räknas material inköpt på kredit, även om säljaren inte får någon utdelning i konkursen. Till resurser nedlagda under konkursen skall räknas lönegarantimedel som belö- per på arbete under konkursen, oavsett om staten får någon utdelning för sin regressfordran i konkursen. Detta förklaras enligt Håstad med att både kre- ditleveransen före och arbetsinsatsen efter konkursbeslutet påverkat pro- duktens värde, vilket det handlar om att uppskatta. Av redovisningen i kapitel 3 framgår att många länder tillåter säkerhets- upplåtelse i en föränderlig egendomsmassa genom registrering, samt att sådana säkerheter oftast är förenade med en framskjuten placering i för- månsrättsordningen. Ett undantag är som kräver besittningsöver- gång om den pantsatta egendomen inte är identifierbar. Säkerhetsformen ifrågasätts ibland, dock inte lika ofta som allmänna förmånsrätter och oftast i samband med en allmän kritik av att förmånsberättigade fordringar är för dominerande. När det gäller förändringar av företagshypotekets ställning utgör den genomförda reformen i (se avsnitt 3.3.1) ett intressant ex- empel. I samband med att de i förmånsrättshänseende bättre placerade för- månsrätterna för skatter och löner upphävdes förändrades företagsinteck- ningen i så att den medför rätt till utdelning i endast hälften av gäl- denärens tillgångar. Avsikten med reformen var inte att försämra företag- sinteckningens ställning utan att förhindra att inteckningens ställning för- bättrades genom reformen i övrigt. 7.3.1Förbättrad förmånsrätt för lönefordringar Vid upprepade tillfällen har föreslagits reformer som går ut på att vissa lönefordringar skall ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i fö- retagshypotek. Tanken bakom dessa förslag har varit att lönegarantin sned- vrider valet av form för rekonstruktion av företag. Genom att placera löne- fordringar framför företagshypotek skulle möjligheterna att genomföra fö- retagsrekonstruktioner utom konkurs öka. Den relativt sett försämrade för- månsrätten för fordringar med säkerhet i företagshypotek, skulle ge kredit- givare med sådan säkerhet ett ökat incitament till en noggrann kreditpröv- ning och kredituppföljning. Det har även påståtts att företagshypoteksha- varna orättvist gynnas genom att de kan tillgodogöra sig värdet av lönega- ranti genom konkurs; om den fortsatta rörelsen inte är lönsam kan resultatet emellertid bli att hypotekshavarna förlorar på den fortsatta driften. Försla- gen redovisas i avsnitt 6.3. 7.3.2 Begränsningar av förmånsrätten till följd av företagshypotek I den juridiska litteraturen har en annan ändring av företagshypoteket dis- kuterats (se Håstad i SvJT 1988 s. 233), nämligen att begränsa företagshy- omfattning och därigenom skapa en större fri sektor för opriorite- rade borgenärer. Förslaget går ut på att begränsa förmånsrätten i hypo- teksunderlaget till en viss procent av likviden i konkursen för hypoteksun- derlaget, som skulle kunna utsträckas till att omfatta gäldenärens likvida medel. Enligt förslaget skulle hypoteksunderlagets värde i konkursen bli lättare att förutse för kreditgivaren och kravet på eget kapital öka. Kredit överstigande den del av företagshypoteksunderlaget som skulle ge banken förmånsrätt skulle förutsätta en mycket noggrann kreditprövning. Förslaget är också avsett att ge ett starkt incitament till noggrann kredit-övervakning. I debatten har också förekommit andra förslag om ändring i säkerhetsha- varnas ställning. Den tanken har sålunda förts fram att alla sådana ford- ringar till en viss procent av säkerhetens värde skall anses vara oprioritera- de. Därigenom skulle borgenärerna få incitament till att övervaka gäldenä- ren noga och sluta att ge kredit när de förstår att det kommer att bli konkurs (se t.ex. Håstad i Insolvensrättsligt forum 22- s. 61). För- slaget har framförts mot bakgrund av att i sin rapport (SIND 1985:7) nämnt att en mycket viktig anledning till den låga utdelning- en i konkurser är att företagshypoteksinnehavarna alltför länge ger insol- venta gäldenärer kredit när hela hypoteksunderlaget inte är utnyttjat, varef- ter rörelsen säljs för precis det belopp som krävs för att företagshypo- tekshavarna skall få betalt. övervägde möjligheten att alla borgenärer till en viss procent av sin fordran skulle bli oprioriterade men stannade som nämnts för att föreslå att vissa lönefordringar, avseende s.k. produktiv lön, ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek (se av- snitt 6.3.2). Även under remissbehandlingen av be- tänkande (SOU 1992:113) Lag om företagsrekonstruktion har framförts tankar om att förmånsrätten till följd av företagshypotek borde begränsas. Denna möjlighet nämns således i remissyttranden från , och Juridiska fakultetssty- relsen vid . Regeringen ansåg emellertid att det inte kun- de komma i fråga att införa en sådan förändring utan en noggrann analys i en utredning (prop. 1995/96:5 s. 126). 7.3.3Förändringar av underlaget för företagshypotek Som ovan redovisats föreslog Utredningen angående företagsinteckning att bl.a. kassa- och bankmedel skulle ingå i den inteckningsbara egendomen. Förslaget avvisades emellertid bl.a. med hänvisning till att det framtida förmånsrättsliga förhållandet mellan olika borgenärsgrupper var föremål för överväganden och att resultatet härav inte borde föregripas. Håstads ovan redovisade förslag att begränsa förmånsrätten i hypoteksunderlaget till en viss procent av likviden i konkursen för hypoteksunderlaget framfördes mot bakgrund härav som ett sätt att inkludera gäldenärens likvida medel i hypo- teksunderlaget och ändå begränsa företagshypoteket. Även tog upp frågan om underlaget för företagshy- borde utökas (SOU 1992:113, s. 399 f). påpe- kade att förslaget framförts i syfte att förebygga en del praktiska problem som hade visat sig främst vid betalningsinställelse och som hade att göra med inteckningsborgenärens obenägenhet att godta att rörel- setillgångar, som omfattades av borgenärens säkerhet, omvandlades till lik- vida medel, vari borgenären inte hade någon säkerhet. Det kunde också vara tillfälligheter, såsom tidpunkten för betalning av en fordran, som tilläts styra kreditsäkerhetsläget. Näringsidkaren kunde dessutom själv, genom att kräva eller inte kräva betalt, öva inflytande över vilka borgenärer som skulle er- sättas ur de från kommersiell synpunkt likvärdiga tillgångarna: varan och för denna erlagd betalning. framhöll att de påtalade olägenheterna av undantaget för kassa- och bankmedel m.m till stor del undanröjts genom den praxis som utvecklat sig beträffande egendomsförändringar vid betalningsinställelse, se avsnitt 7.1.4 ovan. menade vidare att dess förslag till lagstiftning om ett nytt rekonstruktionsförfarande (företagsrekonstruktion) anknyter till den praxis som sålunda har utvecklat sig. Därmed har ett viktigt motiv för att upphäva undantaget för kassa- och bankmedel m.m. i FHL fallit bort. Vad gäller värdepapper som aktier, obligationer och liknande erinrades redan i prop. 1983/84:128 (s. 44) om att kreditsäkerhetsvärdet hos sådana värde- handlingar lätt kan utnyttjas genom att handlingarna blir föremål för pant- sättning enligt reglerna om handpanträtt. ansåg på grund av det ovan anförda att reformbe- hovet inte längre var så framträdande på den nu berörda punkten. Härtill kommer, fortsatte utredningen, att en ändring beträffande kassa- och bank- tillgodohavanden m.m. inte är problemfri. Vad t.ex. gäller återvinning kan en sådan utvidgning av säkerhetsunderlaget för företagshypotek leda till att det mesta av vad som återvinns tillfaller säkerhetshavaren. Och på liknande sätt kan komplikationer uppstå i andra sammanhang där ett krisdrabbat gäldenärsföretags likvida medel skall tas i anspråk (jfr 8 kap. 13 § UB). Med hänsyn härtill och inte minst till att en ändring på förevarande punkt skulle gå ut över bl.a. oprioriterade borgenärer ansåg att undantaget i 2 kap. 1 § andra stycket första punkten FHL inte bör upp- hävas. Under remissbehandlingen gjordes få invändningar mot utredningens be- dömning. framhöll dock att den försämring av för- månsrätten för företagshypoteket som föreslagit (dvs. efterställningen i förhållande till s.k. produktiv lön) skulle medföra dels att företag som saknar framförallt fast egendom att inteckna skulle få svårare att erhålla krediter, dels att dessas krediter skulle komma att bli dyrare. En- ligt jordbruksverket skulle detta emellertid till en betydande del kunna kom- penseras om även kassa- och banktillgodohavanden inräknades i underlaget för företagshypoteket. Även föreslog att un- dantaget från hypoteksunderlaget för kassa- och banktillgodohavanden m.m. skulle upphävas och anförde att undantaget inbjuder till oseriösa manipula- tioner och också innebär att slumpen spelar en alltför stor roll när det gäller värdet av företagshypotek. Ett borttagande av detta undantag skulle, enligt handelskammaren, även minska behovet av kostsamma förhandlingar och domstolsprocesser för fastställande av hypoteksunderlaget. I enskilda fall kan det vara fråga om stora belopp och därför vara av avsevärd betydelse för banker och andra kreditgivare. Juridiska fakultetsstyrelsen vid var av samma uppfattning beträffande frågan om undantaget för kassa- och bankmedel borde upphävas men ansåg att företagshypoteket borde begränsas till en viss andel av hypoteksunderlaget (jfr av- snitt 7.3.2). Fakultetsstyrelsen ansåg i motsats till att det förhållandet att företagshypotekshavarna i sådant fall skulle få förmåns- rätt i (en bråkdel av) praktiskt taget allt som kan återvinnas till konkursboet inte kunde anses utgöra något skäl mot en sådan reform. Med denna reform är det ju, påpekade fakultetsstyrelsen, i första hand företagshypotekshavar- na och inte de allmänna borgenärerna som skadas av att gäldenären t.ex. betalar andra borgenärer med bankmedel. Regeringen delade uppfattning att kassamedel, banktillgodohavanden och liknande tillgångar inte heller i fortsättningen skall omfattas av företagshypotek och framhöll (prop. 1995/96:5 s. 155 f) att en ändring som innebar att kassamedel och banktillgodohavanden om- fattades av företagshypotek skulle ytterligare försämra de oprioriterade bor- genärernas ställning i konkurs och öka konkursförlusterna för små och me- delstora företag. Redan detta medför, anförde regeringen, att ändringen inte bör genomföras om inte starka skäl talar för det. Vidare skulle med en så- dan lagändring så gott som allt som kan återvinnas till ett konkursbo tillfalla borgenärer med säkerhet i företaghypotek. Det skulle försämra intresset av återvinning hos andra borgenärer. En sådan utveckling vore olycklig med hänsyn till den betydelse som återvinningsreglerna har för att hålla tillbaka en utveckling mot konkurs i företag med ekonomiska problem och inte minst för att förhindra illojala transaktioner i sådana företag. I propositionen framhölls vidare att de nu angivna negativa effekterna visserligen inte skulle uppkomma om säkerheten begränsades till en viss kvotdel av hypoteksunderlagets värde. Det kunde emellertid inte komma i fråga att som några remissinstanser föreslagit redan nu genomföra en sådan förändring. En sådan reform måste, framhölls det i propositionen, föregås av en noggrann analys i en utredning. Slutligen påpekades i propositionen att de praktiska problem som undantaget för kassa- och bankmedel medfört i stor utsträckning undanröjts genom den praxis som utvecklats under sena- re år och som innebär att medel som inflyter under fortsatt drift av gäldenä- rens rörelse sätts in på ett särskilt administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet och som därför är säkrad för företagshy- potekshavarna. Även under riksdagsbehandlingen av förslag fram- ställdes önskemål om förändringar av underlaget för företagshypoteket. Således yrkade m.fl. (m) i en motion till att riksda- gen skulle besluta upphäva undantaget för kassa- och banktillgodohavan- den. Motionärerna anförde att undantaget medför osäkerhet beträffande säkerhetens värde . Eftersom det var hänsyn till för- månsrätten för skattefordringar som föranledde undantaget är tiden nu enligt motionen mogen att i samband med ett slopande av denna förmånsrätt även upphäva ifrågavarande undantag för kassamedel m.m. (1995/96:LU11 s. 29) ansåg, med hänvisning till att frågan skall behandlas av , att inte i avvaktan på resultatet av kommitténs överväganden borde ta initiativ till några lagändringar. 7.3.4Företagshypotek skall omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktion inleddes Avgörande enligt gällande rätt för vilken egendom som utgör underlag för panter och företagshypotek i konkurs är vad som ingår i säkerhetsunderlaget för konkursbeslutet. Det gäller även om konkursen har före- gåtts av en betalningsinställelse och ett ackordsförfarande. En komplikation i ackordsförfaranden är att det under den fortsatta drif- ten av företaget kan ske sådana förändringar i sammansättningen av till- gångarna att borgenärernas ställning väsentligt förändras. Det kan ske ex- empelvis genom att egendom som är föremål för företagshypotek när ac- kordsförfarandet inleds ersätts med egendom som inte ingår i hypoteksun- derlaget. En praktisk sådan situation är att betalning inflyter för en utestå- ende fordran. I en eventuellt följande konkurs har då, om inga särskilda åtgärder vidtas, ställningen för de borgenärer som har allmän förmånsrätt eller är oprioriterade förbättrats på bekostnad av företagshypotekshavarna. För att förhindra att företagshypotekshavarnas ställning försvagas under en betalningsinställelse sätts medel som inflyter under fortsatt drift av gäl- denärens rörelse i allmänhet in på ett av vederbörande Ackordscentral dis- ponerat administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet, se avsnitt 7.1.4 ovan. ansåg emellertid att tillämpningen av administra- tionskonton inte var helt invändningsfri. Således menade utredningen att nuvarande praxis begränsar gode mannens möjlighet att göra uttag på ett administrationskonto under en betalningsinställelse genom ett krav på att denne skall iaktta inteckningshavarnas intressen så att dessa inte i händelse av konkurs åsamkas någon "väsentlig förlust" genom försöket att komma till rätta med gäldenärsföretagets ekonomiska svårigheter (jfr rättsfallet NJA 1989 s. 705 I). Av denna begränsning, som inte är beloppsfixerad utan beror av de avvägningar gode mannen har att göra i varje föreliggande situ- ation, följer att viss osäkerhet råder om hur långt gode mannens befogenhet att förfoga över medlen på kontot sträcker sig. Osäkerheten kan dock mot- verkas genom att denne samråder med inteckningshavarna. Värre är, fort- satte , att begränsningen också innebär viss osäkerhet angående säkerhetens omfattning i det enskilda fallet. I doktrinen har vidare anförts att det är förenat med stora betänkligheter att en hypotekshavare under ackordsutredningen före konkursen kan stärka sin ställning genom att få förmånsrätt i både gäldenärens transaktionsmedel och de nya varor som förvärvas under ackordsutredningen (se Håstad i SvJT 1988 s. 250 ff). Så är det ju varken före betalningsinställelsen eller efter ett konkursbeslut. framhöll vidare att det i doktrinen (se i JT 1991- 92 s. 440 ff) har påtalats att de nämnda avgörandena ger uttryck åt uppfattningen att gäldenären under vissa förutsättningar med sakrättslig verkan kan åstadkomma en utvidgning av förlagsegendomen och att denna utvidgning gäller de likvider uppsamlade på ett särskilt konto, vilka härrör från förlagsegendom. Det har ifrågasatts om inte en sådan hypoteksutvidg- ning i själva verket är en form av pantsättning och om inte resonemanget om surrogation i samband med administrationskonto är missvisande. En hypo- teksutvidgning i mening av att gäldenären åstadkommer en utvidgning av vad som faller under hypoteket är inte möjlig. Det har hävdats att vad som sker i stället är att gäldenären genom en särskild rättshandling upplåter sä- kerhetsrätt i egendom till förmån för sådana inteckningsborgenärers ford- ringar för vilka företagshypoteksbrev har pantsatts. Säkerhetsrätten blir skyddad mot gäldenärens borgenärer genom ett rådighetsavskärande i in- teckningshavarens intresse. Den diskuterade företeelsen bör med detta sätt att se saken betecknas som "kompensationspantsättning" (jfr även Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 360). Det anförda visar, enligt , att rättsläget inte är all- deles klart. Det kan således råda viss osäkerhet angående företagshypotekets omfattning i det enskilda fallet, vilket i sig kan vara ett skäl för lagstiftaren att söka undanröja oklarheten. Behovet av ett sådant tillrättaläggande synes dock ha minskat något genom senare rättspraxis, se t.ex. rättsfallet NJA 1991 s. 550. övergick därefter till att diskutera den alternativa lösning som framförts av Håstad och som innebär att man "fryser" inteck- ningsunderlaget för beslutet om företagsrekonstruktion, se avsnitt 7.1.4. Möjligheten för en rekonstruktör att disponera över kassa- och banktillgodohavanden skulle enligt utredningen bli väsentligen densamma. Inteckningshavarna har vidare inte någon principiell rätt att få gäldenären försatt i konkurs under ett rekonstruktionsförfarande enligt FRekL. Betydel- sen härav kan emellertid diskuteras, framhöll . Efter- som borgenärerna fråntas rätten att söka gäldenären i konkurs, kan de bli mera angelägna att bevaka sina intressen under en rekonstruktion. Och helt avskurna från konkursinitiativ är de inte; är borgenärens rätt i fara, skall en konkursansökan beviljas. Utan ett formellt krav på att bouppteckning upp- rättas kan det vidare inte helt uteslutas att det i vissa fall kan uppstå osä- kerhet om inteckningsunderlagets omfattning. Till det sagda kommer att man även med en alternativ lösning enligt Håstads modell sannolikt inte kan undvara ett system med administrationsavtal och administrationskonto. Den viktigaste vinsten med en lagregel enligt det alternativa förslaget blir därför att den rättsliga innebörden av systemet blir tydligare. Vid övervägande av det anförda kom fram till att de invändningar som kan riktas mot den av Håstad förespråkade lösningen inte är så tungt vägande att de bör tillmätas någon avgörande betydelse.