sou · GNB3147 · 2000-01-01 00:00:00 — Det skall ha förövats av näringsidkaren eller en ställföre- trädare för denne eller av anställda eller uppdragstagare hos näringsidka- ren. Med ekonomisk fördel avses i 4 § en uppskattad skillnad i förmögen- hetsställning mellan den situation som uppkommit genom brottet och den som skulle ha rått, om brottet inte hade ägt rum. I detta begrepp inne- fattas t.ex. kostnadsbesparingar, som näringsidkaren haft genom att un- derlåta att fullfölja straffsanktionerade föreskrifter liksom förtjänster som på ett indirekt sätt uppkommit i anledning av brottet. En förutsätt- ning för förverkande är dock att det finns ett klart orsakssamband mellan brottet och den ekonomiska fördel som skall förverkas. Brottet måste framstå som den dominerande orsaken till förtjänsten och sambandet måste vara så starkt att förtjänsten hade uteblivit om brottet inte hade kommit till stånd. Bestämmelsen i 4 § är subsidiär till andra förverkandebestämmelser, bl.a. bestämmelsen om utbytesförverkande i 1 §, på så sätt att den blir tillämplig endast om och i den mån dessa regler inte medför en fullstän- dig indragning av alla fördelar som uppkommit genom brottet. I 5 § anges vem som kan drabbas av en förverkandeförklaring. För- utom gärningsmannen eller annan som har medverkat till brottet kan för- verkande enligt denna bestämmelse ske hos den i vars ställe gärningsmannen eller någon annan medverkande var, t.ex. en arbetsgivare, som kan vara en fysisk eller juridisk person, med anledning av att en anställd begått brott, den som har beretts genom brottet eller näringsidkare som avses i 4 §, den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller den som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och då haft vetskap eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet. När ett sakförverkande framstår som oskäligt eller onödigt ingripande eller när en annan åtgärd bedöms vara mer ändamålsenlig, kan rätten enligt 6 § i stället föreskriva åtgärd till förebyggande av missbruk av egendomen. Det kan t.ex. röra sig om förordnande om att ett förfalskat konstverk skall förses med en påskrift om visar att det inte är något ori- ginalverk. I 11 § anges bl.a. att vad i lag eller författning är föreskrivet om sär- skild rättsverkan av att någon döms till straff skall gälla också när annan påföljd som nämns i 1 kap. 3 § BrB döms ut. Bakgrunden till bestäm- melsen är att det utanför BrB finns bestämmelser som formulerats så att ådömande av straff är en förutsättning för beslut om förverkande eller annan särskild rättsverkan. Inom specialstraffrätten förekommer det bestämmelser om förverkan- de eller annan särskild rättsverkan som förutsätter att någon fälls till Med anledning härav föreskrivs i 12 § att sådant förverkande eller annan särskild rättsverkan som förutsätter att någon dömts till på- följd får beslutas av rätten även om påföljd för det aktuella brottet efter- ges. I 13 § behandlas den situationen att ett brott har begåtts av någon som inte fyllt eller av någon som handlat under påverkan av en allvarlig psykisk störning. I ett sådant fall får rätten besluta om förver- kande eller annan särskild rättsverkan endast om och i den mån det kan anses skäligt med hänsyn till den dömdes psykiska tillstånd, gärningens beskaffenhet och omständigheterna i övrigt. Kan påföljd inte längre dömas ut på grund av den brottsliges död el- ler på grund av att brottet i fråga har preskriberats, får enligt 14 § egen- dom förklaras förverkad på grund brottet eller föreskrift till förebyggan- de av missbruk meddelas endast om stämning i mål därom delgivits från det att brottet begicks. En sådan talan får väckas endast om det är påkallat ur allmän synpunkt. I 15 § anges att beslut om förverkande eller åtgärd till förebyggande av missbruk förfaller i den mån verkställighet inte skett från det beslutet vann laga kraft. Huvudregeln är enligt 17 § första stycket att förverkad egendom till- faller staten. I paragrafens andra stycke finns en regel till skydd för mål- säganden i den situationen att utbyte av brott förklaras förverkat enligt 1 § och skadeståndsanspråk därefter framställs. Bestämmelsen innebär att staten i en sådan situation svarar för ersättningen till den skadelidande intill värdet av vad som tillfallit staten på grund av förverkandet. Regler om förverkande av utbyte av brott finns i 73 § och 73 a – d §§ i den tyska strafflagen, Strafgesetzbuch (StGB). I 73 § finns bestämmel- ser om förverkande av styrkt utbyte av brott medan 73 d § gäller utvid- gat förverkande ("Erweiterter Verfall"). Vidare har i 43 a § StGB införts en ny straffart, "Vermögensstrafe", som innebär böter upp till värdet av den dömdes förmögenhet. Huvudregeln om förverkande av utbyte av brott finns i den nämnda 73 § StGB. Enligt denna bestämmelse, som infördes , skall rätten förordna om förverkande av utbyte, om ett brott har begåtts och gärningsmannen eller någon annan medverkande har fått ekonomisk av brottet. Detta skall dock inte gälla i den mån målsäganden har ett skadeståndsanspråk som grundas på brottet, 73 § (1) StGB. Förver- kandebeslutet skall avse varje som härrör från brottet. Även av- kastning på det ursprungliga utbytet skall alltså förklaras förverkat, 73 § (2) StGB. Förutom hos gärningsmannen eller någon annan som medver- kat till brottet kan förverkande ske även hos den på vars vägnar gär- ningsmannen handlat liksom hos den som med kännedom om brottet för- värvat egendom som utgör utbyte av brott, 73 § (3) och (4) StGB. Om sakförverkande inte kan ske, får i stället egendomens värde för- förverkat, 73 a § StGB. Även utbyte i form av insparade lev- nadsomkostnader kan förverkas enligt bestämmelsen i denna paragraf, som infördes . Värdet av utbytet får uppskattas, 73 b § StGB. Förverkande kan underlåtas bl.a. om det skulle drabba den tilltalade allt- för hårt eller om utbytet endast haft ett ringa värde, 73 c § StGB. För förverkande enligt 73 § StGB krävs att åklagaren presterar full bevisning för att en brottslig gärning begåtts, vem som begått den, att gärningen gett och vem som fått vinningen. Paragrafen gäller vid alla brott. Den princip som ligger till grund för förverkandereglerna i 73 och 73 a §§ StGB är att gärningsmannen inte skall tjäna något på brottet. Tidi- gare gällde en nettoprincip vid förverkande enligt 73 och 73 a §§, vilket ansågs medföra problem vid beräkning av brottsutbytet. I samband med införandet av reglerna om utvidgat förverkande och "Vermögensstrafe" 78 Utländsk rätt SOU 1999:147 (73 d och 43 a §§ StGB) övergick man därför till en bruttoprin- cip för beräkning av utbyte enligt 73 och 73 a §§. Har en gärningsman exempelvis köpt narkotika för 20 000 DEM och sålt den för 50 000 DEM, skall sålunda 50 000 DEM förklaras förverkade; något avdrag för den kostnad som gärningsmannen fått vidkännas vid anskaffandet av narkotikan skall alltså inte göras. Reglerna om utvidgat förverkande och "Vermögensstrafe" (73 d och 43 a §§ StGB) är riktade mot den organiserade brottsligheten. De är till- lämpliga endast vid vissa brott och endast när dessa begås av gäng eller annars ingår i en organiserad eller systematiskt bedriven brottslig verk- samhet eller när de begås yrkesmässigt. Huruvida bestämmelserna i 73 d och 43 a §§ StGB är tillämpliga, anges i de enskilda straffbestämmelser- na. De båda instituten kan tillämpas vid i stort sett samma brottstyper, bl.a. vid narkotikabrott, penningförfalskning, penningtvätt och stöld. För tillämpning av 43 a § StGB krävs, utöver vad som krävs för till- lämpning av 73 d § StGB, att rätten dömer den tilltalade till fängelse. Bestämmelsen om "Vermögenstrafe" i 43 a § StGB är subsidiär till bestämmelserna i 73 d § StGB om utvidgat förverkande. Och denna be- stämmelse är i sin tur subsidiär till bestämmelserna i 73 och 73 a §§ StGB om förverkande av styrkt utbyte av brott. Enligt 73 d § StGB skall rätten besluta om förverkande av egendom som tillhör gärningsmannen eller en annan medverkande, om en bestäm- melse som hänvisar till denna regel har överträtts och omständigheterna berättigar till antagandet att egendomen erhållits för eller från brott (" ... wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen, dass diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind"). För för- verkande krävs inte att den tilltalade döms för den gärning från vilken egendomen härrör och det är inte heller nödvändigt att det är möjligt att ange vilken konkret gärning det gäller. Det är tillräckligt att omständig- heterna ger vid handen att tillgångarna härrör från en eller annan straff- bar aktivitet. Även enligt denna bestämmelse är subsidiärt värdeförver- kande möjligt. i (Bundesgerichtshof, BGH) har i ett be- slut rörande tillämpningen av 73 d § StGB uttalat att rätten måste vara fullständigt övertygad om att egendomen härrör från brott för att regeln skall kunna tillämpas (BGH beslut nr 48). Enligt vad vi inhämtat är praxis inte helt entydig, men så mycket är klart att be- viskravet ställts högre än vad lagtexten ger vid handen. Som nämnts är "Vermögensstrafe" (43 a § StGB) en ny straffart rik- tad mot organiserad brottslighet. Regeln i 43 a § StGB säger att när ett straffstadgande refererar till denna regel får rätten, som tillägg till ett livstidsstraff eller ett fängelsestraff , besluta att lag- överträdaren skall betala en summa pengar som högst kan värdet av hans tillgångar. Utbyte som förverkas skall inte räknas med vid uppskattningen av tillgångarnas värde. I praxis krävs en dom på betydligt fängelse för att "Vermögensstrafe" skall komma i fråga. Om man dömer till fängelse och "Vermögensstrafe" måste summan av reaktionerna stå i proportion till brottet. BGH har uttalat att 43 a § endast kan tillämpas vid vinningsmo- tiverad kriminalitet. Vid tillämpning av 43 a § StGB skall domstolen fastställa ett fängelsestraff om högst , som skall avtjänas om det belopp som den dömde förpliktas utge som "Vermögensstrafe" inte be- talas. Någon motsvarande bestämmelse finns inte när det gäller förver- kande. Vad därefter gäller säkerställande av verkställighet av beslut om för- verkande av utbyte av brott kan följande regler nämnas. Vid tillämpning av 73 och 73 d §§ StGB kan enligt 111 b och 111 c §§ i den tyska straffprocesslagen (Strafprocessordnung, StPO) beslag ske. Om det är fara i dröjsmål kan polisen ta egendom i förvar. Vid förvarstagande in- träder avyttringsförbud och förvärv i god tro är då inte längre möjligt. Vid tillämpning av 73 a § kan rätten och åklagaren besluta om beslag (111 b [2] och 111 d § § StPO). Beslut om beslag kan fattas på ett tidigt stadium, redan innan den öppna förundersökningen har inletts. Vid tillämpning av regeln om "Vermögensstrafe" i 43 a § StGB kan säkerhetsåtgärder vidtas före rättegången (111 o § StPO), något som inte är möjligt vid andra typer av böter. Enligt 111 p § StPO kan vidare, med verkan för hela , förordnas om att den misstänkte inte längre får förfoga över sin egendom. Beträffande organisatoriska frågor kan nämnas att en projektgrupp som arbetar med frågor rörande förverkande startades inom polismyndigheten för Baden–(Landeskriminalamt Baden– ) i . Gruppen, Projektgruppe Vermögensab- schöpfung, består av 10 personer och arbetar med utbildning, rådgivning och faktainsamling när det gäller förverkandefrågor. Den följer alla mål om förverkande och understöder polisen vid ekonomiska undersökningar. Gruppen hade vid vårt besök utbildat 60 poliser. Lik- nande projekt har sedermera startats även i andra delstater. Projektgruppen lämnade bl.a. följande upplysningar om tillämpningen av förverkandereglerna. Erfarenheterna av reglerna om förverkande av styrkt utbyte i 73 och 73 a §§ StGB är att de är mycket effektiva om de används konsekvent. De nyare reglerna om utvidgat för- verkande och "Vermögensstrafe" är inte tillräckligt etablerade . I Baden–har 73 d § StGB endast tillämpats i tre fall. I hela är det troligen inte mer än 25–30 fall där 73 d § tillämpas. En faktor som kan ha betydelse i detta sammanhang är att 80 Utländsk rätt SOU 1999:147 åklagaren i narkotikamål ofta träffar avtal med den misstänkte om att den misstänkte avstår från att göra anspråk på beslagtagna pengar eller andra tillgångar. I sådana fall blir förverkande inte aktuellt. Under de se- naste åren har 43 a § StGB inte tillämpats i något fall i Baden– . Projektgruppen redogjorde också för de tre fall där regeln om utvid- gat förverkande i 73 d § StGB hade tillämpats i Baden– . Dessa fall kan sammanfattas enligt följande. Vid husrann- sakan med anledning av misstanke om brott fann polisen större summor kontanter hos personer som inte hade andra redovisade legala inkomster än bidrag från det allmänna. Personerna levde under oordnade förhållan- den och var tidigare kända av polisen. De gjorde gällande att pengarna tillhörde släktingar eller att de härrörde från affärsverksamhet som inte närmare preciserades. Invändningarna godtogs inte utan medlen förver- kades. Projektgruppen uppgav vidare att man nu fokuserar mera på den ekonomiska sidan av brottet än man gjorde tidigare. Man kontrollerar t.ex. numera regelmässigt hur stor legal inkomst gärningsmannen har. En undersökning av gärningsmannens ekonomiska förhållanden kan, när ett brottmål anhängiggjorts, initieras inte endast av åklagaren utan även av rätten. Den ekonomiska undersökningen och den vanliga förundersök- ningen löper parallellt. I doktrinen har det framförts viss kritik mot regeln om utvidgat för- verkande i 73 d § StGB. Det har gjorts gällande att regeln skulle strida mot oskyldighetspresumtion och mot förbudet mot att tvinga en misstänkt att bidra till bevisning mot honom själv. Det finns dock ännu inget avgörande från rörande 73 d § StGB. Det har också från konstitutionella utgångspunkter gjorts invänd- ningar mot "Vermögensstrafe". Kritikerna menar att "Vermögensstrafe" i realiteten inte är böter utan konfiskation. BGH har dock uttalat att "Vermögensstrafe" inte innebär konfiskation, om man betraktar det ådömda fångelsestraffet och "Vermögensstrafe" som en enhet. Reglerna om förverkande i den nederländska strafflagen ändrades och ef- fektiviserades med verkan som en del i den s.k. squeeze them– eller strip them–lagstiftningen. I syfte att beröva den som befunnits skyldig till brott vinsten av brot- tet kan domstolen enligt artikel 36 e 1, på åklagarens begäran, beordra vederbörande att betala en viss summa pengar till staten. SOU 1999:147 Utländsk rätt 81 I artikel 36 e 2 i strafflagen behandlas förverkande vid sådana brott som i den engelska översättningen av strafflagen betecknas som "offences". Det sägs där att ett beslut om förverkande kan riktas mot en person som befunnits skyldig till ett brott och som har fått av det brottet, av liknande brott ("similar offences") eller av brott som kan ge böter av femte kategorin, om det finns tillräcklig bevisning ("sufficient evidence") för att han begått brotten. Artikel 36 e 3 gäller allvarligare brott som kan ge böter av femte ka- tegorin ("indictable offence on account of which a fifth category fine may be imposed"). Enligt regeln kan förverkande ske från en person som befunnits skyldig till ett sådant brott, om en ekonomisk undersökning ("financial investigation") har utförts och det med hänsyn till den under- sökningen är sannolikt ("likely") att andra brott av samma svårhet ("other indictable offences") lett till att han erhållit en olaglig . Beviskravet i artikel 36 e 2, "sufficient evidence", är lägre än vad som krävs för en fällande brottmålsdom. Och beviskravet i artikel 36 e 3, "likely", är än lägre. Bestämmelserna innebär alltså att åklaga- rens bevisbörda lättas i förhållande till vad som annars gäller. En skillnad mellan förverkandereglerna i artikel 36 e 2 och 3 är att enligt 2 fordras att utbytet kan knytas till de fakta som presenteras i gär- ningsbeskrivningen ("the summons") eller förundersökningen ("the dossi- er"), medan något sådant krav inte uppställs i 3. Enligt sistnämnda lag- rum är det tillräckligt att en ekonomisk undersökning har utförts och att denna visar på en skillnad, som inte tillfredsställande kan förklaras, mellan den tilltalades lagliga förvärv och vad han faktiskt äger. Förverkandereglernas utformning bör ses mot bakgrund av den ne- derländska straffprocessen. Här förekommer begreppen "proven facts" och "similar facts". "Proven facts" är omständigheter som tas upp i gär- ningsbeskrivningen ("the summons") och prövas av rätten. "Similar facts" är omständigheter som inte omnämns i gärningsbeskrivningen men som däremot förekommer i "the dossier" (ungefär förundersökningen). "Similar facts" blir följaktligen inte föremål för rättens prövning. Den tilltalade kan dock välja att medge omständigheter av detta slag. I så fall beaktar domstolen dessa vid straffmätningen och de kan därefter inte bli föremål för ny rättegång. På detta sätt kan den tilltalade i en rättegång få straff utmätt för flera brott än de som framgår av gärningsbeskrivningen som rätten behöver pröva skuldfrågan endast beträffande de gärningar som uttryckligen omfattas av åtalet. Denna ordning anses ar- betsbesparande för rättsväsendet. Regeln i artikel 36 e 3 anses i inte innebära en omvänd bevisbörda eftersom det ankommer på åklagaren att dels få den tilltalade fälld för ett brott, som kan utgöra grund för regelns tillämpning, dels gö- ra sannolikt att lagöverträdaren fått utbyte av andra brott av samma 82 Utländsk rätt SOU 1999:147 Först när åklagaren har lyckats med detta måste lagöver- trädaren, för att undgå förverkande, förklara den skillnad som den eko- nomiska undersökningen påvisat mellan förmögenhetsinnehavet och vad han enligt tillgängliga uppgifter kunnat förvärva på lagligt sätt. En ekonomisk undersökning är en särskild undersökning med syfte att utröna omfattningen av den misstänktes av brott och att möjlig- göra förverkande av vinningen. Under en sådan undersökning har polis och åklagare vidare befogenheter än under en vanlig förundersökning. Enligt artikel 36 e 4 i strafflagen kan rätten besluta om förverkande av ett belopp som är mindre än den uppskattade vinningen. Rätten skall vid beslut om förverkande ta hänsyn till tidigare beslut om förverkande hos den tilltalade (artikel 36 e 7 strafflagen). I anknytning till förverkan- debeslutet fastställer rätten ett fängelsestraff som skall avtjänas om för- verkandebeloppet inte betalas (artikel 24 d. strafflagen). I den nederländska straffprocesslagen finns en bestämmelse om att åklagaren, fram till dess att en ekonomisk undersökning är avslutad, kan ingå avtal med den misstänkte om att denne skall betala den uppskattade vinningen helt eller delvis. Om ett sådant avtal träffas, vilket är vanligt i praktiken, är förverkandefrågan avslutad (art. 511). Det är möjligt att ta egendom i beslag för att säkra kommande för- verkande ("provisional seizure", artikel 94 a 2 i straffprocesslagen). Det är också möjligt att sälja beslagtagen egendom innan ett förverkandebe- slut har meddelats. När egendom tas i beslag för att säkra förverkande kan egendomen tas ifrån den tilltalade och omhändertas av myndigheter- na. I detta hänseende föreligger en skillnad i förhållande till vad som gäller beträffande motsvarande tvångsmedel inom civilrätten. Vad gäller organisatoriska frågor kan nämnas att en särskild myndig- het inrättades för att stimulera en frekvent och riktig t illämpning av de nya reglerna om förverkande av utbyte av brott. Myndigheten – Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, vanligen förkortat B.O.O.M. – är lokaliserad till . Myndighetens uppgift är att för den nederländska riksåklagarens räkning ge hjälp och stöd i praxis- frågor beträffande förverkande, att tillhandahålla utbildning och sprida information rörande förverkandereglerna, att erbjuda hjälp och stöd till åklagare som driver förverkandefrågor och att hjälpa till med verkstäl- lighet av förverkandebeslut. Personalen vid B.O.O.M. utför inte själva talan om förverkande i rättegångar utan erbjuder hjälp till åklagaren i målet. Det ankommer också på B.O.O.M. att fatta beslut om försäljning av beslagtagen egen- dom i de fall där man utnyttjar den tidigare nämnda möjligheten att för- sälja egendomen utan att avvakta beslut i förverkandefrågan. Om reglernas tillämpning har B.O.O.M. upplyst att 1 306 yrkanden om förverkande framställdes . SOU 1999:147 Utländsk rätt 83 handlade domstolarna 447 mål om förverkande och vid utgången av hade beslut om förverkande av sammanlagt 40 m iljoner NLG med- delats. Mer än hälften av målen avsåg narkotikabrott. När de nya reglerna om förverkande i artikel 36 e i strafflagen inför- des blev de, enligt B.O.O.M., inte föremål för någon nämnvärd kritik. Artikeln har av högsta domstolen i inte ansetts strida mot oskyldighetspresumtionen i artikel 6 i . Slutligen kan nämnas att de nu gällande reglerna anses behäftade med vissa brister. En arbetsgrupp med deltagare från B.O.O.M. har utrett vilka problem som föreligger. Bl.a. pekar arbetsgruppen på att avdrag för kostnader för brottet medges och att det inte finns någon definition av vad som är utbyte och inte heller några regler om vilka kostnader som får respektive inte får dras av vid beräkning av utbytet. Detta uppges le- da till att det i rättegångar angående förverkande ofta blir omfattande diskussioner om beräkningen av utbytet. Det har framförts förslag om införande av en definition av begreppet utbyte med angivande av vilka kostnader som skall få räknas av. Som problem nämns vidare i detta sammanhang att de tilltalade ofta har placerat sin egendom i juridiska personer, vilket försvårar beslag, att domstolen kan fastställa förverkandebeloppet till ett lägre belopp än vad utbytet uppgått t ill, att domaren kan beakta att den tilltalade inte har några tillgångar och att det är svårt att förmå alla åklagare och domare att tillämpa de nya reglerna om förverkande. Man framhåller också att det är stor skillnad mellan olika domare i fråga om hur reglerna tilläm- pas. Förverkande av av brott ("confiscation") kan ske enligt två olika regelsystem beroende på om det är fråga om från narkotikabrott, inklusive penningtvätt avseende utbyte av sådana brott, eller från andra typer av brott. Reglerna om förverkande av från narkoti- kabrott finns i 37 kap. i den engelska lagen om narkotikahandel, Drug Trafficking Act, som antogs . Reglerna om förverkande av vin- ning från annan kriminalitet än narkotikabrott finns i del VI i den engels- ka strafflagen, Criminal . Dessa regler skärptes se- nast genom Proceeds of Crime Act 1995. Förverkande av enligt Drug Trafficking Act 1994 kan endast ske från personer som fälls för brott enligt den lagen och beträffande vil- ka rätten finner det sannolikt att de har haft av sådant brott, Chapter 37 section 2 (1) och (8). Rätten kan besluta om förverkande på talan av åklagaren eller ex officio, Chapter 37 section 2 (1) och (5). Vid bedömningen av om den tilltalade har haft och vid upp- skattningen av vinningens omfattning skall domstolen enligt Chapter 37 section 4 (2) Drug Trafficking Act 1994 använda vissa presumtioner. Presumtionerna innebär att alla tillgångar som lagöverträdaren ägt efter brottmålsdomen liksom alla tillgångar han mottagit innan förverkandeförfarandet inleddes skall anses utgöra av narkotikabrott begångna av honom och att alla utgifter han haft skall anses bestridda med från narkotikabrott begångna av honom, Chapter 37 section 4 (3) Drug Trafficking Act 1994. Värdet av den med tillämpning av dessa presumtionsregler beräknade vinningen jämförs därefter med värdet av de tillgångar som lagöverträ- daren faktiskt äger. Utgångspunkten är att ett belopp motsvarande det lägsta av dessa båda värden skall förverkas. Förverkande skall emellertid inte ske om lagöverträdaren visar att presumtionerna är felaktiga, dvs.