sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Skada och skall stämma överens på så sätt att de bildligt talat utgör olika sidor av samma sak. De skall m.a.o. upp- komma och deras faktaunderlag skall vara gemensamt. Däremot behöver skada och inte nödvändigtvis ha samma värde i pengar. För ansvar krävs uppsåt som omfattar att den som företar dispositionen är vilseledd. Det skall dock framhållas att om gärnings- mannen själv tror på villfarelsen så skall han inte drabbas av ansvar. Vidare skall de faktiska omständigheter som konstituerar skada och vara täckta av uppsåt. Gränsdragningen mellan de två brottstyperna trolöshet mot huvud- man och bedrägeri kan vara relativt komplicerad. Om en syssloman vilseleder sin huvudman, är brottet att anse som bedrägeri, för det fall den skadande handlingen utföres av huvudmannen, men såsom tro-löshet om det är sysslomannen som utför handlingen. Som exempel kan nämnas det fall, då en bankman genom oriktig uppgift eller under-låtenhet att inskrida mot en sådan uppgift från lånesökanden, med-verkat till ett för banken ofördelaktigt låneavtal. Bankmannens för-farande skall då bedömas som bedrägeri eller medverkan till bedrägeri. Om bankmannen i stället underlåter att kontrollera en uppgift från lånesökanden innan han beviljar lånet kan detta vara att bedöma som trolöshet mot huvudman, Slutligen skall nämnas att bankmän i vissa speciella situationer vid kreditgivning och i övrigt kan göra sig skyldiga till brott mot borgenärer. 1.3.3Tillämpningen av bestämmelsen om trolöshet mot huvudman I utredningsarbetet efter finanskrisen konstaterades vissa svårigheter i brottsutredningarna i allmänhet och vid utredandet av trolöshet mot huvudman i synnerhet. Här skall kort redogöras för en del av dessa svårigheter och något kommenteras hur kommitténs förslag i huvud- betänkandet kan komma att påverka tillämpningen av trolöshets- bestämmelsen. En svårighet av allmän karaktär var att det var svårt att utreda de faktiska förhållandena i ett kreditärende, t.ex. vem som fattade ett visst beslut, vilka handlingar som fanns tillgängliga när ett beslut fattades och vilka instruktioner som gällde för ett kreditbeslut. Förklaringen till detta är att det rådde en betydande intern oordning i många banker och speciellt kanske i dem som drabbades hårdast av krisen. Rutinerna för kredithandläggning åsidosattes i betydande utsträck- ning. Exempelvis beviljades krediter på lägre nivåer än som förutsattes i kreditinstruktionerna och godkändes i efterhand av en behörig nivå. Eftersom dokumentationen i ärendena också varit bristfällig var det i efterhand svårt att utreda vad som förekommit. Vidare har det varit svårt att fastställa vilka dokument, t.ex. värderingsintyg, som varit till- gängliga vid en kredits beviljande. Ännu svårare var det att fastställa vilka övriga uppgifter som fanns. Organisatoriska förändringar av olika slag, t.ex. fusioner, ledde till att handlingar rörande ett kreditärende har funnits på olika ställen och varit svåra att finna. Organisatoriska för- ändringar ledde i vissa fall även till osäkerhet om vilka kredit- instruktioner som gällde för ett visst beslut. Under rekonstruktions- arbetet efter krisen flyttades vissa problemkrediter till särskilda för ändamålet skapade bolag. Detta innebar att en ny organisation och nya tjänstemän fick ta hand om krediterna. Överflyttningen till särskilda bolag innebar svårigheter av samma slag. Kommitténs förslag i huvudbetänkandet leder till hårdare krav på intern styrning, dokumentation och kontroll. Vidare innebär förslaget även en skärpt tillsyn på dessa områden. Sammantaget skapar förslagen bättre förutsättningar för att utreda de faktiska förhållandena i ett Detta gäller för övrigt i alla delar av en banks verk-samhet. Frågan om utredningssvårigheternas betydelse för en kriminalisering av vårdslösa förfaranden behandlas . En ytterligare omständighet som uppmärksammades under utred- ningarna var att många försökte freda sig med invändningar av typen att alla gjorde så här eller att de hade medgivande från överordnade att handla på ett visst sätt. I vissa rättegångar förekom försök från den tilltalade att visa vilken anda som allmänt rådde inom den aktuella banken. Vidare förekom mer preciserade påståenden om uttryckligt eller tyst samtycke från överordnade. För en närmare genomgång av samtyckes betydelse se redogörelsen ovan. Det kan dock konstateras här att det ligger i trolöshetsbestämmelsens natur att samtycke från överordnade personer eller organ påverkar ansvarsfrågan. Ett helt klart samtycke från en behörig överordnad utesluter ansvar. Ett åberopande av tysta eller hypotetiska samtycken eller en allmänt släpphänt kredit- hantering kan också ha betydelse för ansvarsfrågan beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Frågorna om samtyckes betydelse vid tillämpningen av bestäm- melsen om trolöshet mot huvudman påverkas inte av kommitténs förslag i huvudbetänkandet. Däremot innebär förslagen att det blir svårare för en företagskultur som accepterar eller till och med upp-muntrar vårdslös kreditgivning att slå rot. Förslagen i huvud-betänkandet innebär bl.a. krav på riskbegränsning och riskhantering vilket i sin tur innebär krav på t.ex. instruktioner, kreditpolicy, arbets-ordning, dokumentation och intern kontroll av sådan kvalité och omfattning att de förstnämnda kraven uppfylls. Genom den förbättrade interna styrningen, dokumentationen och kontrollen minskar utrymmet för ansvarsbefriande påståenden om att det fanns samtycke eller fanns anledning att räkna med samtycke för en viss åtgärd. Frågor om sam-tyckes betydelse för överväganden rörande en utvidgad kriminalisering behandlas nedan på olika sätt beroende på om skyddsintresset skall anses vara institutets ekonomi eller statens ekonomi i meningen det finansiella systemets funktionsförmåga. Interna instruktioner och rutiner bidrar i hög grad till att skapa den norm som en gärningsman skall bedömas efter. I trolöshetsbrottets konstruktion ligger att huvudmannen i hög grad kan disponera över vad som skall vara den styrande och därigenom vad som utgör missbruk. Allmänt kan sägas att klara och tydliga interna instruktioner och bra rutiner förbättrar möjligheterna att bedöma om missbruk av förtroendeställning förekommit i ett konkret fall. Kommitténs förslag i huvudbetänkandet befordrar att sådana instruktioner tas fram och att sådana rutiner utvecklas samt stärker tillsynen över att så blir fallet. Det är en viktig uppgift för att tillse att kredit- är utformade på ett tillfredsställande sätt. kommitténs förslag skärps kravet på inspektionen att granska huruvida instruktionerna är ändamålsenligt utformade med hänsyn till kredit- givningsverksamhetens omfattning och inriktning samt rörelsen i övrigt. Sammanfattningsvis kan sägas att kommitténs förslag i huvud- betänkandet förbättrar möjligheten att tillämpa bestämmelsen om tro- löshet mot huvudman. har i sin avhandling gått igenom lagstiftningen i , , , och Österrike.16 Av de länder som undersökt är det endast som straffbelagt vårdslös kredit- givning och riskhantering på ett sätt som liknar det som varit aktuellt i svensk debatt. har en bestämmelse om missbruk av förtroendeställning som liknar den svenska bestämmelsen om trolöshet mot huvudman. Om någon vars uppgift är att sköta en annans ekonomiska eller rättsliga angelägenheter missbrukar sin förtroendeställning genom att 1)vidta en åtgärd som han inte har rätt till eller 2)helt eller delvis underlåta att sköta sin uppgift, och därigenom vållar huvudmannen skada, skall han för missbruk av förtroendeställning dömas till böter eller fängelse i högst två år.17 I finns inga bestämmelser som kriminaliserar vårdslös kredit- givning. har en bestämmelse i den allmänna strafflagen som nära svarar mot det svenska trolöshetsbrottet. För utroskap straffes den som i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget eller å skade, forsømmer en annens anliggender som han styrer eller har tilsyn med, eller handler mot den annens tarv.18 Banklagstiftningen i är uppdelad på en lag för vardera spare- banker och forretningsbanker. Överträdelser av lagarnas samtliga bestämmelser är straffsanktionerade om de begås av bankens tillits- og tjenstemenn og revisorer. Ingen av lagarna innehåller bestämmelser om hur kreditgivning skall gå till. Lagarna skiljer sig åt såtillvida att sparbankslagen innehåller en bestämmelse om att sparbanker skal 16Lundkvist, s. 65-85. 1736 kap. 5 § strafflagen. 18§ 275 första stycket straffeloven. forvalte de midler den har rådighet over, på trygg måte. Någon mot- svarighet finns inte i affärsbankslagen. Bestämmelsen i sparbankslagen synes inte i första hand inrikta sig mot enskilda gärningar utan främst mot mer allmänna brister vid kreditgivning och riskhantering. Som exempel på tillämpningen av sparbankslagen nämner att en bankchef och en styrelseordförande i en medelstor sparbank har fällts för att de medverkat till att banken haft en utlåning som var för stor i förhållande till bankens soliditet. De ansågs vidare ha underlåtit att sörja för att banken haft en klar kreditpolicy och tillfreds-ställande rutiner för kredithantering. Därutöver befanns styrelseord-föranden ha underlåtit att tillse att ledningen av banken fungerat tillfredsställande, och bankchefen befanns ha beviljat eller låtit andra bevilja krediter utan att tillfredsställande värdering av säkerheter skett. Gärningarna ansågs vara oaktsamma. har en bestämmelse om mandatsvig som liknar bestämmelsen om trolöshet mot huvudman, med den skillnaden att bestämmelsen kräver förmögenhetsöverföring, dvs. både skada och krävs. Vidare är det i dansk rätt tillräckligt med sannolikhets- uppsåt.19 Bestämmelsen lyder: For mandatsvig straffes, for så vidt forholdet ikke falder ind under § § 276–279a, den, som for derigennem at skaffe sig eller andre uberettiget vinding påfører en anden formuetab 1)ved misbrug af en for ham skabt adgang til at handle med retsvirking for denne eller 2)ved i et formueanliggende, som det påhviler ham at varetage for den anden, at handle mod dennes tarv.20 För det fall eller vinningsuppsåt inte föreligger kan ett förfar- ande ändå vara straffbart enligt en bestämmelse som lyder: Med bøde, hæfte eller med fængsel indtil 6 måneder straffes den, som, uden at betingelserna for at anvende § 280 foreligger, 1)i et formueanliggende, som det påhviler ham at varetage for en anden, ved tilsidesæ af sin pligt påfører denne et betydeligt formuetab, som ikke erstattes inden dom i første instans, 2)ved varetagelse af en andens formueanliggender for sig selv eller andre af tredjemand modtager, fordrer eller lader sig tilsige en formuefordel, hvis modtagelse skal holdes skjult for den, hvis anliggende modtageren vaetager, såvel som den, der yder, lover eller tilbyder sådan fordel.21 19Se , s. 67. 20§ 280 straffeloven. 21§ 299 straffeloven. Bestämmelsen är som synes subsidiär till bestämmelsen om mandats-vig. Första punkten omfattar förfaranden där gärningsmannen har att sörja för en ekonomisk angelägenhet, men åsidosätter sina skyldigheter och därigenom åsamkar betydande förmögenhetsförlust som inte ersätts innan dom i första instans faller. För ansvar är det inte tillräckligt med risk för slutlig ekonomisk förlust utan det måste föreligga en faktisk förlust. Frågan om det krävs uppsåt i förhållande till momentet förmögenhetsförlust är oklar.22 Både enligt den här aktuella bestäm- melsen och enligt bestämmelsen om mandatsvig är ansvar uteslutet vid samtycke. Den danska banklagstiftningen innehåller straffbestämmelser som kriminaliserar överträdelser av bestämmelser som reglerar hur verk- samheten skall bedrivas, exempelvis reglerna om stora engagemang. Vidare finns straffbestämmelser med bl.a. följande innehåll: Giver personer, der er knyttet til et pengeinstitut, urigtige eller vildledende oplysningar om forhold vedrørende pengeinstituttet til tilsynet, andre offentlige myndigheder eller til noget selskabsorgan, straffes den pågældende med bøde eller hæfte, for så vidt højere straf ikke er forskyldt efter borgerlig straffelov. På samme måde straffes personer, som er knyttet til et pengeinstitut, og som med forsæt eller ved grov uagstsomhed giver urigtige eller vildledende oplysningar til offentligheden eller til pengeinstituttets indskydere eller påfører eller fremkalder nærliggende fare for, at der påføres pengeinstituttet et tab ved dets virksomhed. Undlader et medlem af et pengeinstituts bestyrelse eller direktion at træffe nødvendige foranstaltningar i tilfælde af tab eller nærliggende fare for tab af væsentlig størrelse straffes vedkommende med bøde eller hæfte for så vidt højere straf ikke er forskylt efter borgerlig straffelov. I fjärde stycket straffbeläggs att personer som är knutna till ett penning- institut, med uppsåt eller grov oaktsamhet, åsamkar, eller framkallar närliggande fara för att penninginstitutet åsamkas, förlust i verk- samheten. För att bedömas som uppsåtlig eller grovt oaktsam måste en gärning klart avvika från den aktsamhetsstandard som bankmannen har att iaktta och det måste också röra sig om en särskilt förkastlig gärning. Det finns inga regler för hur kreditgivning skall gå till i den danska banklagen. Även lagens förarbeten är tysta på den punkten. Lagen anger att ett penninginstituts styrelse skall utfärda skriftliga riktlinjer för institutets väsentligaste verksamhetsområden och att den skall fastlägga arbetsfördelningen mellan styrelse och direktion. Inte heller Finanstilsynet eller annan myndighet har utfärdat några anvisningar om hur kreditgivning skall gå till. Samtycke befriar inte från ansvar. 22 Se , s. 68 f. Bedömningen av vilken aktsamhetsstandard som skall iakttas vid kreditgivning ligger på grund av angivna omständigheter nästan helt på domstolarna. Det finns inte några publicerade avgöranden rörande tillämpningen av bestämmelsen. Utredningarna rörande eventuella brott mot bestämmelsen har varit stora och arbetskrävande. Ofta har de visat sig svårare och mer resurskrävande än utredningarna rörande eventuella fall av mandatsvig. Anledningen till detta är att det ofta är lättare att bevisa att gärnings- mannen åsidosatt sina förpliktelser i tillräcklig grad enligt bestäm-melsen om mandatsvig, som kräver skada och , än att bevisa att det skett en överträdelse av den oklara aktsamhetsstandard som bestäm-melsen innehåller. Bara i något enstaka fall har någon dömts enligt bestämmelsen och då endast för en liten del av de krediter som åtalet gällt. Det är en allmän uppfattning att bestämmelsen är svårtillämpad för domstolarna på grund av att det straffbara området är så oklart angivet. Bland annat de danska bankerna har riktat kritik mot bestämmelsen för att det är svårt att fastställa vilka gärningar som straffansvaret omfattar, dvs. för att förutsebarheten är dålig. skriver sammanfattningsvis att bestämmelsen synes ha betydande nackdelar eftersom kriminaliseringen är resurskrävande, föga effektiv, svårtillämpad och framför allt rättsosäker.23 Enligt femte stycket straffas medlem av penninginstitutets styrelse eller direktion som försummar att vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra förlust eller närliggande fara för väsentlig förlust. Bestäm- melsen är riktad endast mot personer i bankens ledning och avser endast gärningar som sker genom underlåtenhet. För ansvar krävs endast enkel, inte grov, oaktsamhet. I motiven till bestämmelsen sägs att det förekommit fall där passivitet från instituts ledning har förorsakat förlust och att flera sådana fall inte har kunnat lagföras, varför den nämnda bestämmelsen bör införas. Bestämmelsen som infördes har, såvitt är bekant, aldrig tillämpats. Varken tysk eller österrikisk rätt innehåller bestämmelser som kriminaliserar vårdslös kreditgivning. 23 , s. 76. Riksåklagarens arbetsgrupp för utredning av brott inom bank- och finansvärlden (RÅSOP) har publicerat tre rapporter om arbetet inom arbetsgruppen, i vilka även diskuteras ändringar i kriminaliseringen på kreditgivningsområdet.24 RÅSOP förespråkar en kriminalisering av vårdslös kreditgivning och skisserar även en utformning av en Lag om vårdslös kreditgivning. Som främsta skäl för en kriminalisering anger RÅSOP att en sådan skulle få en normbildande effekt och att den skulle inskärpa kraven på korrekt handläggning vid kreditgivning. Vidare anger RÅSOP att en straffbestämmelse också skulle ge stadga åt tillsynen och kontrollen över den finansiella sektorn samt att allmänhetens förtroende för bankväsendet generellt skulle öka. RÅSOP gör också den bedömningen att en kriminalisering automatiskt skulle förbättra förutsättningarna att föra talan om skadestånd.25 RÅSOP framhåller också vikten av ett individuellt ansvar. RÅSOP anger att även om tillsynsmyndighetens sanktionsmöjligheter utökas och tillämpas på ett sätt som inskärper vikten av en korrekt och omdömesgill kredit- och riskhantering är detta ett vapen som i första hand riktar sig mot institutet och inte den enskilde. Det kan således inte ersätta ett individuellt ansvar.26 RÅSOP anför vidare: En kriminalisering skulle dessutom automatiskt sätta press på bankerna att förbättra sina rutiner och interna kontroll. Så länge banken eller finansinstitutet bara riskerar eventuella kreditförluster kan kanske incitamentet till att lägga resurser på ökad kontroll vara mera begränsat medan saken ställer sig annorlunda om banken riskerar att åtal väcks mot bankens ledning eller mot anställda för vårdslös kredithantering. Sådana åtal kan nämligen i samma utsträckning som åtal för förskingring ge bankkunderna en bild av bristande pålitlighet och påverka bankens renommé negativt.27 RÅSOPs skiss till utformning av en Lag om vårdslös kredit- givning har följande lydelse: 1 § Med kreditgivning avses i denna lag sådan kreditverksamhet som regleras i bankrörelselagen (1987:617), lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. 2 § Företag som sysslar med kreditgivning med stöd av någon av de lagar som anges i 1 § skall ha rutiner till förhindrande av vårdslös kreditgivning. 24Åklagarväsendets Rapporter 1995:1, 1997:1 och 1997:6. 25Åklagarväsendets Rapporter 1997:1, s. 48. 26Åklagarväsendets Rapporter 1997:1, s. 54. 27Åklagarväsendets Rapporter 1997:1, s. 54. 3 § Den som vid kreditgivning uppsåtligen eller av grov oaktsamhet åsidosätter bestämmelserna i 2 kap. 13 § bankrörelselagen, 3 kap. 8 § lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag eller 3 kap. 6 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse genom att bevilja kredit 1.trots att låntagaren inte hade förmåga att löpande möta med krediten förenade förpliktelser mot långivaren såsom ränta, amortering och slutbetalning, eller 2.trots att låntagaren inte ställt erforderlig säkerhet där sådan krävs eller 3.genom att inte heller i övrigt vidta åtgärder för att säkerställa långivarens fordran och därigenom utsätter långivaren för en icke affärsmässigt betingad risk för förlust döms för vårdslös kredit- givning till böter eller fängelse i högst . Detsamma skall gälla den som beviljar kredit trots att tillräckligt underlag saknas för bedömning av återbetalningsförmågan eller säkerhetens värde eller som vid beviljandet av krediten i avsevärd mån överskred sina befogenheter. I ringa fall döms inte till ansvar. Ansvar inträder ej om ansvar för gärningen kan ådömas enligt . 4 § Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot bestämmelsen i 2 § döms till böter eller, om omständigheterna är försvårande, fängelse . Som synes bygger RÅSOPs förslag i hög grad på den nuvarande lydelsen av 2 kap. 13 § BRL och dess motsvarighet i andra lagar. Enligt vad som framgår av RÅSOPs rapporter och förslag synes RÅSOP ha den uppfattningen att en kriminalisering skulle kunna ha den effekten att en enhetlig standard för kreditgivning läggs fast och att denna standard sedan kan verka oberoende av andra omständigheter. En av poängerna med förslaget synes vara just att skapa ett system som verkar oberoende av vilken bank det är fråga om, vilken tidsanda som råder och vilka signaler ledningen i banken ger. RÅSOP har t.ex. uttalat att en straffbestämmelse bör utformas så att den kan tillämpas oberoende av vilka kreditinstruktioner eller liknande dokument som finns i en bank. RÅSOP synes alltså anse att brottet bör anses riktat mot staten. Att anse det riktat mot banken anser RÅSOP inte tillräckligt eftersom t.ex. samtycke från överordnade inte skall utesluta ansvar. En sådan ordning lägger ett ansvar för en banks kreditgivning på under-ordnade tjänstemän trots att de handlar i enlighet med ledningens instruktioner. Kriminalisering är en åtgärd som bör användas med försiktighet. Att straffbelägga annat än mycket allvarliga gärningar bör tillgripas endast i sista hand; när andra metoder för att komma tillrätta med ett problem inte är effektiva. Det råder bred enighet om att följande faktorer skall föreligga för att en kriminalisering skall framstå som befogad28: 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara, 2.alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader, 3.straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar, 4.straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet och 5.rättsväsendet skall ha resurser att klara den eventuellt ytterligare belastning som kriminalisering innebär. Vid prövningen av om kriminalisering bör ske skall vinsterna vägas mot kostnaderna. De kostnader som brukar framhållas utgörs främst av kontroll- och lagföringskostnader samt den skada som den enskilde drabbas av genom straffet. På det här aktuella området bör även framhållas risken för att en felaktigt utformad strafflagstiftning medför att beteendet vid kreditgivning och annan verksamhet inte kommer att stå i överensstämmelse med vad som är samhällsekonomiskt mest effektivt. För att kriminalisering skall kunna komma ifråga måste därför en kriminalisering leda till att bankers risktagande ur ett samhällsekonomiskt perspektiv avvägs på ett sätt som är mer lämpligt än vad som följer av bankernas egna bedömningar och andra bestämmelser som reglerar bankers risktagande. Risken med en straff-bestämmelse som är alltför begränsande är att den får samhälls-ekonomiska kostnader i form av alltför litet risktagande i instituten Kommittén vill återigen framhålla att det är angeläget att instituten begränsar och kontrollerar riskerna i verksamheten. Frågan som är aktuell här är om kriminalisering är ett lämpligt medel att uppnå detta. Kriminalisering är ett sätt för lagstiftaren att försöka minska förekomsten av oönskade beteenden. En första förutsättning för att en kriminalisering skall bli lyckad synes därför vara att lagstiftaren med någorlunda precision kan identifiera ett beteende som oönskat. Av avgörande betydelse för analysen är frågan om vilket som är skyddsobjektet för en eventuell lagstiftning. Möjliga skyddsobjekt på det här området är ett enskilt företags (bank eller ett annat finansiellt 28 Se SOU 1992:61, s. 111, prop. 1994/95:23, s. 55 och betänkande 1994/95:JuU2. företag) ekonomi, statens ekonomi i vidare mening samhällsekonomin. Ingenting hindrar att flera av skyddsintressena föreligger . Som kommittén var inne på i inledningen (1.3.1) kan ett konstaterande av att det föreligger speciella kontrollproblem för ledningen i finansiella företag föranleda att särskild straffrättslig lag- stiftning införs för dessa företag. Lagstiftningen kan då uppfattas som en hjälp för företaget att skydda sig mot illojala förfaranden från anställda. Lagstiftningen skall i sådana fall omfatta alla (finansiella) företag där dessa speciella problem föreligger. Ett annat synsätt är att en eventuell lagstiftning är till för att skydda statens och medborgarnas intresse av ett fungerande finansiellt system.