sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — analys A Review of the Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy innehåller en genomgång av juridisk och ekonomisk litteratur som behandlar frågor om förmånsrätt i företagskonkur- ser. Analysen är disponerad på följande sätt. I avsnitt 1 anges frågeställ- ningar och beskrivs effekter av den nuvarande förmånsrättsordningen, vilket leder till slutsatsen att analysen bör inledas med säkerhetsrätternas förmåns- rätt. Efter en sammanfattning av teoretiska analyser angående säkerheter vid kreditgivning följer ett avsnitt om vad som är känt i praktiken om hand- lingsmönster vid kreditgivning mot säkerhet. Förmånsrätt för löner och skatter behandlas i var sitt avsnitt. Därefter följer de slutsatser drar av sin analys. påpekar att de teoretiska analyserna är långt i från entydiga. De ställer frågan om säkerheter är ekonomiskt effektiva; ökar dessa vinsten för låntagare och långivare, inberäknat de som inte råkar på obestånd, men svaret på frågan varierar. En del menar att förmånsrätt för säkerhetsrätter är effektivt, andra att det är ineffektivt och ytterligare andra att en begränsad förmånsrätt är effektiv men full förmånsrätt ineffektiv. Såväl jurister som ekonomer förefaller emellertid vara överens om att för- månsrätt för borgenärer med säkerhet är acceptabelt, eller kanske till och med önskvärt, om förmånsrätten bara ger företräde framför väl informerade Statistik och ekonomiska analyser 151 borgenärer som har möjlighet att anpassa sin kreditgivning med anledning av andra borgenärers förmånsrätt. En central fråga är varför säkerhetsrätter existerar. Enkelt uttryckt är ställandet av säkerheter förenat med vissa kostnader som kanske inte mot- svaras av lägre lånekostnader. Lägre lånekostnad för den säkerställda kre- diten kompenseras av högre kostnad för övriga krediter. En förklaring till varför säkerheter ändå används kan vara att olika borgenärer är olika risk- toleranta. En annan är att gäldenären, genom att erbjuda säkerhet i sina tillgångar, kan signalera ekonomisk styrka. Här påpekar emellertid att empiriska undersökningar närmast ger vid handen att säkerhet är vanligare vid riskfyllda lån än vid lån med låg risk. Bruket av säkerheter förklaras vidare med att säkerheter kan minska de totala övervakningskostnaderna. Om olika borgenärer har olika övervak- ningskostnader är det en fördel om säkerhet erbjuds till de borgenärer som har de högsta övervakningskostnaderna. Härigenom övervältras övervak- ningsproblemet till de borgenärer som kan övervaka gäldenären till lägst kostnad. En teoretisk förklaring är vidare att säkerheter möjliggör kontroll av gäldenärens tillgångar så att denne inte, sedan lånet väl beviljats, kan övergå till mer riskfylld verksamhet. En annan förklaring i litteraturen är att säkerheter för nytillkomna lån möjliggör en effektiv kreditgivning till och investering hos gamla gäldenärer. Slutligen presenteras en förklaring som innebär att säkerheter medger kontroll över gäldenären. Borgenärens infly- tande ligger i att han kan anföra veto mot gäldenärens åtgärder genom att stoppa finansieringen och ta över tillgångarna. Om säkerheter minskar kreditkostnaderna uppkommer frågan varför inte alla gäldenärer utnyttjar säkerheter. En förklaring som förts fram är att en oprioriterad borgenär utsätts för större risk och därför har incitament att granska gäldenärens företagsledning före kreditgivningen, att prissätta kre- diten korrekt samt att övervaka företagsledningen sedan krediten beviljats. Resultatet bli normalt högre lånekostnader för gäldenären vilka dock upp- vägs av att han får lägre verksamhetskostnader. Även om bruket av säkerheter är förnuftigt för gäldenären och de välin- formerade borgenärernas vidkommande, kan det medföra ökade kostnader för andra. Kritiker vänder sig mot synsättet att alla oprioriterade borgenärer är medvetna om risken och prissätter den. Vidare framhålls förekomsten av ofrivilliga borgenärer, t.ex. skadeståndsborgenärer, som över huvud taget inte haft möjlighet att väga in någon kreditrisk. Det anförs också att säker- het i viss egendom kan leda till en konflikt mellan säkerhetshavaren och övriga borgenärer vid realisation av gäldenärens egendom, eftersom säker- hetshavaren har intresse av att viss egendom skall värderas så högt som möjligt. Som alternativ till förmånsrätt för säkerställda lån nämns i debatten likabehandling av alla långivare, ökad information eller begränsning av sä- 152 Statistik och ekonomiska analyser En begränsad förmånsrätt skulle kunna mins- ka den konflikt som annars kan föreligga vid realisation av gäldenärens till- gångar. Empiriska undersökningar av bruket av säkerheter redovisas i avsnitt III, till vilket här hänvisas. menar att undersökningarna leder till följande slutsatser. Säkerheter kan medföra bättre lånevillkor och i bland vara en förutsättning för att ett lån skall beviljas. Sammantaget ger de teoretiska analyserna och de empiriska undersökningarna inte stöd för så radikala åtgärder som att avskaffa förmånsrätt för säkerställda lån. Under- sökningarna ger dock visst stöd för att begränsa förmånsrätten. En begräns- ning behöver inte innebära att fördelarna med säkerheter försvinner; säker- het kan t.ex. fortfarande medföra kontroll över gäldenären men ändå be- gränsa konflikten mellan borgenärer med säkerhet och oprioriterade borge- närer. Undersökningarna ger vidare enligt starkt stöd för att leverantörer bör få tillgång till säkerheter. Det måste ske på bekost- nad av bankernas säkerheter. En sådan reform skulle troligen leda till en minskad utlåning från bankerna som motsvarades av en ökad kreditgivning från leverantörerna. Eftersom bankerna är bland de borgenärer som har störst kunskap och bäst kan prissätta kreditrisken skulle en sådan reform vara effektiv. När det gäller förmånsrätt för löner noterar att litte- ratur, som inte beaktar förekomsten av lönegaranti, har liten relevans i verkligheten. Argument som att förmånsrätten är motiverad för att skydda löntagarna är inte relevanta i ett system med lönegaranti. Han påpekar att lönegarantin ger ett mycket starkt incitament för konkurs och ger i avsnitt IV B.1 ett räkneexempel som stöd för sitt antagande. När det gäller frågan om statens skattefordringar bör vara prioriterade eller inte, framhålls att det egentligen är en fråga om vem som skall bära statens förluster; alla skattebetalare eller de borgenärer som har haft affärs- förbindelser med gäldenären. Om staten har förmånsrätt kommer det att vara en omständighet som beaktas och prissätts vid kreditgivningen. I sitt slutord konstaterar att man bör vara ödmjuk inför möjligheterna att åstadkomma några mer betydelsefulla förändringar genom ändringar av förmånsrättsordningen. För det första kommer bara mycket stora förändringar att få någon effekt för de oprioriterade borgenä- rerna. För det andra måste man beakta att varje förändring kommer att leda till ett ändrat beteende. Statistik och ekonomiska analyser 153 4.5Underlag för beräkningar av förslagets statsfinansiella effekter För att kunna göra beräkningar beträffande effekter av förändringar i förmåns- rättsordningen krävs kännedom om storleken på fordringarna utan förmånsrätt och fordringarna med olika förmånsrätter i konkursföretagen samt utdelningen på dessa fordringar. Det finns emellertid ingen tillgänglig statistik som kan ge en fullständig bild av fordringar och utdelning i konkurs. Den statistik som finns visar dessutom att skuldsituationen och utdelningen förändras över tiden. Vi har sökt information på olika sätt. Statistik från och Kammarkollegiet angående skattefordringar och regressfordringar på grund av utbetald lönegaranti är en viktig informationskälla. under- sökning angående 958 företagskonkurser som avslutats ger en god bild av skuld- och tillgångssituationen i företag som går i konkurs. Vidare har vi gjort en egen undersökning av 1 635 konkurser som avslutades . Ett mindre urval har blivit föremål för en mer detaljerad undersökning. Slutligen har vi studerat undersökning avseende 350 företag som sattes i konkurs . All statistisk information innehåller felkällor. Eftersom vi sammanställt in- formation av olika slag anser vi ändå att vi har fått en relativt god bild av ford- ringar och utdelningar i konkurs. I det följande behandlas varje informations- källa för sig; här skall bara inledningsvis nämnas något om svagheterna i den information som kommer från respektive källa. Statistiken från och Kammarkollegiet visar skulder och utdelning ett visst år. Eftersom utdelningen ofta avser skulder som uppkommit går det inte att exakt fastställa hur stor utdelning staten fick på fordringar från . Statistiken ger emellertid en god bild av skul- der och utdelning sett . och undersökningar har båda den begränsningen att de avser ett urval konkurser. Det är dock fråga om stora grundmaterial varför utredningarna sammantaget torde ge en god bild. Det bör också framhållas att skuldbeloppen i huvudsak är hämtade från konkursbo- uppteckningar. Avvikelser mellan de i bouppteckningen angivna skatte- och löneskulderna och de skulder som slutligen görs gällande för konkursens avslutande kan föreligga. När det gäller skattefordringar förekom- mer det att staten i konkursens inledningsskede anger de skattefordringar som är restförda hos kronofogdemyndigheten. Under konkursens gång uppdebiteras därefter ytterligare skatter och avgifter som i regel är hänför- liga till före konkursutbrottet. Först då konkursen är färdig att avslutas preciserar staten sitt slutliga anspråk i konkursen, vilket därefter 154 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1 ligger till grund för beräkning av utdelning (se angående förfarandet prop. 1986/87:90 s. 140 ff). Även löneskulderna avseende uppsägningslön kan förändras under konkur- sens gång. Arbetstagaren kan erhålla ny anställning . Avräkning enligt 12 § FRL skall då ske. Ytterligare en situation då uppsäg- ningslönen kan komma att ändras är den, att arbetstagaren inte är anmäld som arbetssökande . Att posten uppsägningslön är så osäker har också medfört olika praxis hos olika konkursförvaltare när det gäller hur skuldposten redovisas i konkursbouppteckningen. undersökning innehåller likartade felkällor som Insol- vensutredningens och undersökningar. Även här rör det sig om ett urval. För den som är intresserad av genomsnittliga förhållanden är undersökningen mindre användbar eftersom den inriktats på större företag. Uppgifterna om skulderna torde även i denna undersökning i huvudsak vara hämtade från konkursbouppteckningar, med de svagheter som angetts ovan. Undersökningarna leder enligt vår uppfattning till vissa slutsatser. Inled- ningsvis kan konstateras att många företag som går i konkurs är små med rela- tivt begränsade skulder. Det kan också konstateras att det i mer än hälften av konkurserna inte finns några tillgångar alls att fördela. Vidare kan konstateras att inte ens fordringar säkrade genom företagshypotek, vilka dels har en mycket god ställning i förmånsrättsordningen, dels förkommer oftare i utdelningskon- kurser än i andra konkurser, får i utdelning oftare än i var fjärde konkurs. Den första slutsatsen är att konkurs medför stora förluster även för borgenärer med god säkerhet. Vidare måste konstateras att förmånsrätt i kon- kurs knappast kan anses ge ett godtagbart resultat i det enskilda fallet. Endast för den borgenär som har anledning att räkna med en viss genomsnittlig utdel- ning i flera konkurser kan förmånsrätt betraktas som ett skydd mot förlust. Vid bedömningen av hur olika kategorier drabbas av en konkurs måste man således observera att för somliga genomsnittsutdelningen är det viktiga medan för andra medianutdelningen är intressantast. För borgenärer som ofta involveras i konkurser, t.ex. banker och finansiella institutioner som ofta lånar ut mot bl.a. företagshypotek, är genomsnittsutdelningen det avgö- rande. Detsamma gäller för staten, där den samlade konkursutdelningen i hela riket påverkar skatte- och avgiftsinkomsterna. För en arbetstagare där- emot, och kanske även för en hyresvärd, som mer sällan drabbas av att motparten går i konkurs, är medianutdelningen av betydelse. Det är en ringa tröst för en arbetstagare att genomsnittsutdelningen för anställda är x % om medianutdelningen är 0. I de flesta fall får han 0, och det gäller att skydda enskilda arbetstagare mot att få 0. Statistik och ekonomiska analyser 155 Slutligen anser vi oss kunna utläsa att förmånsrättsordningen har stor bety- delse för utfallet till de borgenärer som har anledning att beräkna sina genom- snittliga kundförluster. Det är således fråga om borgenärer som då och då råkar ut för att en gäldenär går i konkurs. Staten och bankerna är typ-exempel. Å and- ra sidan måste beaktas att även dessa borgenärskategorier skulle tjäna allra mest på en minskning av konkurserna. Som redan angetts finns det ingen tillgänglig statistik som gör det möjligt att direkt jämföra statens skattefordringar i konkurs med utdelningen på dessa ford- ringar. Ur indrivningsstatistik för åren 1991- 1997 har emel- lertid hämtats uppgifter angående aktuella och passiviserade fordringar i avslu- tade konkurser samt statens utdelning i konkurs. Utdelningen torde till övervä- gande del avse förmånsberättigade skattefordringar men kan också till någon del avse statliga fordringar utan förmånsrätt. Under rubriken fordringar i konkurs har angetts skillnaden mellan ingående och utgående balans för fordringar i av- slutade konkurser med tillägg för utdelat belopp. Det bör anmärkas att vi inte har tagit hänsyn till vad som preskriberats samt att statistiken avser såväl företag som fysiska personer. Samtliga belopp anges i . 156 Statistik och ekonomiska analyser Vi har vidare låtit utföra en särskild undersökning avseende före detta Malmö- hus län . Under rubriken totalt passiviserat belopp redovisas obetalda belopp i under året avslutade konkurser. Total utdelning i konkurs Totala fordringar i konkurs Sammantaget visar statistiken beträffande skattefordringar att statens utdelning utgjort av det fordrade beloppet i konkurs. Den bild som statistik ger verkar för övrigt stämma relativt väl med resultaten från och under- sökningar, se följande avsnitt. Det är troligt att såväl fordringarna som utdel- ningen kommer att sjunka . Det behöver emellertid inte innebära att utdelningsprocenten påverkas i nämnvärd utsträckning. I avsnitt 6.4 lämnar vi en utförlig beskrivning över kostnaderna för lönegarantin. Inkomster och utgifter har sammanställts i tabellform. Under /92 utbetalades från lönegarantin. Under samma budgetår erhöll staten i utdelning på sin re- gressfordran. För /96 var motsvarande belopp 1 199 respektive . Eftersom utbetalningarna i regel sker under det första kon- kursåret och det sedan kan ta innan konkursen avslutas och utdelning sker går det emellertid inte att ställa utdelningen ett visst år i relation till det be- lopp som utbetalades . Den procentuella utdelningen på statens re- gressfordringar bör i stället beräknas på ett genomsnitt av utbetalningar och utdelning . Under budgetåren 1985/86- 1990/91 utbetala- des totalt från lönegarantin vilket ger ett genomsnitt på per budgetår. Under budgetåren 1991/92- 1995/96 utbeta- lades eller i genomsnitt . Den ge- nomsnittliga utdelningen för samma perioder uppgick till 124 respektive vilket leder till en procentuell utdelning på respektive . Den del av utbetalningarna som inte täcktes genom utdelning i konkurs uppgick i genomsnitt till per budgetår /86- 1990/91 och till /92- 1995/96. Statistik och ekonomiska analyser 157 När det gäller de särskilda undersökningarna är och vår egen undersökning jämförbara även om urvalet i de båda undersökningarna är något olika. Vår undersökning omfattar en större andel företag med anställda än undersökning. undersökning är avsedd att beskriva förhållandena i större företag och kan inte användas för att beskriva den totala effekten på statens utdelning i konkurs till följd av förändringar i för- månsrättsordningen. Däremot är hennes studie intressant när det gäller att belysa effekten av förändringar i förmånsrättsordningen i enskilda, större konkurser. Eftersom de berörda myndigheternas statistik inte ger en fullständig bild av skuldernas storlek i konkurs är det intressant att undersöka skuldbeloppen i In- solvensutredningens och undersökningar (i tabellen respektive undersökningar). Av de konkurser som omfattas av undersökning kommer 195 konkurser från före detta . Vi har detaljstuderat konkursakterna från dessa konkurser för att kunna göra mer exakta beräkningar än vad våra resurser medgett på det större materialet. Dessa konkurser ingår undersökning men särredovi- sas också under rubriken kontrollgruppen. Undersökningarna och 1996 ger delvis olika resultat. En förklaring kan vara att urvalet är något annorlunda; som tidigare nämnts medförde den stora konkursvolymen att urvalsmetod inte kunde använ- 158 Statistik och ekonomiska analyser das vid undersökning. För att undersökningen skulle omfatta ett tillräckligt stort antal konkurser med anställda har konkurser med anställda respektive konkurser utan anställda utgjort särskilda urvalsgrupper. Vår undersökning har därför kommit att omfatta fler konkurser med anställda än vad som skulle ha varit fallet om urvalet gjorts ur en gemensam grupp konkur- ser. Urvalsmetoden förefaller emellertid ha haft mindre betydelse än vilken tids- period undersökningen omfattar. De skulder som är av intresse för oss utgör samtliga en mindre andel av den totala skulden än 1990. En trolig förkla- ring är att fastighetsskulderna utgör en betydligt större andel av den totala skul- den i de konkurser som avslutats . Den totala utdelningen uppgick till av det totalt fordrade beloppet i båda undersökningarna. Att utdel- ningen på samtliga de för oss intressanta fordringarna var lägre un- dersökning än undersökning torde också bero på att vår undersökning omfattade fler s.k. fastighetskonkurser. Att utdelningen till skatter och löner försämrats framgår för övrigt också av statistiken från och Kammarkollegiet. I undersökning utgjorde övriga för- månsrätter, vilket omfattar bl.a. fastighetspant, av det totalt fordrade be- loppet och erhöll av den totala utdelningen. I vår undersökning utgjorde sådana förmånsrätter av det totala fordringsbeloppet, och de fick av det totalt utdelade beloppet. Resultaten från undersökningarna och visar emellertid ock- så många intressanta likheter. De totala fordringarna med säkerhet i företagshy- potek är i båda undersökningarna mer än dubbelt så stora som skattefordringar- na. Utdelningen till företagshypotek översteg undersökning utdelning- en till skatter . Motsvarande siffra var undersökning . Trots att löner har sämre förmånsrätt än skatter fick lönerna under- sökning samma procentuella utdelning som skattefordringarna och undersökning t.o.m. bättre utdelning. När det gäller lönefordringar har ur- valsmetoden naturligtvis haft betydelse. Det bör framhållas att under- sökning omfattade relativt sett färre små företag. I under- sökning saknade av konkursföretagen anställda mot i vår underök- ning. undersökning har som nämnts en annan inriktning än In- solvensutredningens och undersökningar. Av de 350 företag som omfattas av undersökningen hade 263 företag haft fler än 20 an- ställda under något av åren 1988- 1991. Det gör att undersökningen inte kan användas för att illustrera det genomsnittliga utfallet för olika borgenärskatego- rier, som till stor del påverkas av att många konkurser avslutas utan utdelning. Däremot lämpar den sig väl för beräkningar beträffande förändringar av utfallet i de konkurser som leder till utdelning. Som väntat var utdelningen högre i undersökning än i de undersökningar som omfattar ett mer genom- snittligt urval av företag som går i konkurs. Utdelningen uppgick i genomsnitt Statistik och ekonomiska analyser 159 till av fordringarnas totala belopp (median ). Fordringar med säker- het i företagshypotek fick i genomsnitt utdelning (median ), skatter (median ), löner (median ) och oprioriterade ford- ringar (median ). Förmånsrätten för skatter och avgifter 161 5Förmånsrätten för skatter och avgifter Förmånsrätt för vissa skatter och allmänna avgifter gällde även före FRL:s till- komst enligt bestämmelser i handelsbalken. Förmånsrätten ifrågasattes emeller- tid redan under förarbetena till FRL. Lagberedningen föreslog i Utsökningsrätt IX att skatteprivilegiet skulle avskaffas. 1971:142 med förslag till FRL upptogs likväl en 13 §, enligt vilken allmän förmånsrätt följde med fordran på skatt och allmän avgift i fall och med de begränsningar som särskilt föreskrevs. Förmånsrätten låg sist av alla förmånsrätter i FRL. Genom en lagändring (1975:1248) flyttades skatteprivilegiet upp i förmånsrättsordningen till sin nuvarande plats i 11 § FRL. Skatter och allmänna avgifter har, som tidigare framgått, prioritet efter fordringar med särskild förmånsrätt men före löne- och pensionsfordringar och givetvis före oprioriterade fordringar. Motivet var att det ansågs angeläget att förstärka förmånsrätten för skattefordringar och att det gavs utrymme för detta genom att förmånsrätten för löner till följd av en samtidig höjning av maximibeloppet för den statliga lönegarantin kom att sakna betydelse för nästan alla löntagare (prop. 1975/76:12 s. 30 och bet. LU 1975/76:5 s.2). Det bör anmärkas att skatter och allmänna avgifter också har en privilegierad ställning på det sättet att de har företräde – efter fordringar på underhållsbidrag men före andra fordringar – vid utmätning av lön enligt 7 kap. utsökningsbal- ken. I en särskild lag (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. (SkFRL) anges att förmånsrätt följer med fordran på skatt och tull, om inte an- nat följer av särskild föreskrift. Om så särskilt föreskrivs gäller förmånsrätt ock- så för annan avgift till det allmänna som inte betecknas som skatt. I samband med tillkomsten av FRL uttalade chefen för att skattepri- 162 Förmånsrätten för skatter och avgifter vilegiet i huvudsak borde omfatta samma skatter och avgifter som tidigare samt att skatteprivilegiet i stort sett borde begränsas på samma sätt. Jämkningar i olika hänseenden ansågs emellertid vara motiverade. I en inom Finansdeparte- mentet upprättad promemoria angående förmånsberättigade skatter m.m. (Ds Fi 1971:6) föreslogs likväl en betydande utvidgning av skatteprivilegiet. Förslaget föranledde åtskillig kritik vid remissbehandlingen, men chefen för tementet anslöt sig i stort sett till förslagen i promemorian. Till stöd för utvidg- ningen av skatteprivilegiet åberopades huvudsakligen indrivningstekniska skäl. Förmånsrätten har därefter vid upprepade tillfällen vidgats till att omfatta nya skatter och avgifter. Förmånsrätt följer bl.a. med inkomstskatt, förmögenhets- skatt, fastighetsskatt, mervärdeskatt, egenavgifter samt en rad punktskatter. Genom 2 § SkFRL vidgas förmånsrätten till att gälla även hos annan än den skatt- och avgiftsskyldige, om vederbörande är betalningsskyldig för skatten eller avgiften. Slutligen regleras i 3 § SkFRL vissa frågor, som rör den tid på vilken skatt eller avgift skall belöpa för att förmånsrätt skall åtnjutas, samt pre- skriptionsfrågor. Staten har genom det s.k. företrädaransvaret fått möjlighet att i en del fall hålla sig skadeslös genom att personligt betalningsansvar för skatt åläggs en juridisk persons företrädare. Sådana föreskrifter fanns tidigare i flera olika för- fattningar, bl.a. i uppbördslagen (1953:272), lagen (1984:668) om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivare och mervärdesskattelagen (1994:200), men har numera ersatts av bestämmelser i skattebetalningslagen (1997:483). I fråga om skatteavdrag som verkställts men inte betalats in kompletteras betalningsansva- ret således numera med bestämmelser i 12 kap. 6 § skattebetalningslagen om betalningsskyldighet för företrädare för arbetsgivare som är juridisk person.