sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Om en koncentration bedöms vara oförenlig med den gemensamma marknaden och den redan har genomförts kan kommissionen kräva att de sammanförda företagen delas upp eller att den gemensamma kontrollen upphör eller att andra åtgärder som är nödvändiga för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens vidtas. Kommissionens bedömning av vissa koncentrationer i konvergensfall Ett exempel på en horisontell allians är , ett joint venture mellan och som syftar till att erbjuda stora kunder bl.a. nätverkstjänster och satellittjänster. och har mycket starka marknadspositioner med marknadsandelar på i sina respektive länder. för kommissionens beslut, 1996, hade de dessutom kontroll över infra- strukturen, dvs. telenäten i respektive . Kommis- sionen gav klartecken med det villkoret att parterna, dvs. i praktiken staterna i egenskap av ägare, gjorde ett åtagande att meddela licenser till operatörer som uppfyller ett antal tekniska villkor. Kommissionen tillät även att samma parter etablerade , en allians mellan och (en amerikansk operatör). Syftet med var att erbjuda Atlas-tjänsterna och ytterligare tjänster utanför den europeiska marknaden. Ett exempel på en vertikal allians som inte fick Kommissionens godkännande var den heltyska , ett joint venture mellan tre företag; , och Telekom. Dessa tre aktörer, var och en med en mycket stark ställning på sin respektive produktmarknad, planerade att genom det gemensamt ägda bedriva teknisk och administrativ service för digital-TV-operatörer. Enligt kommissionens åsikt skulle genomförandet av ge upphov till marknadsdominans eller i vart fall stärka sådan dominans på de tre marknader där ägarna var aktiva, nämligen betal-TV-marknaden, kabel-TV-marknaden och slutligen marknaden för administrativ och teknisk service för betal-TV-operatörer där självt skulle vara verksamt. En vertikal allians med nordiska intressen var det av kommissionen för- bjudna samarbetet inom ramen för NSD, Distribution. Skälen för kommissionens ställningstagande bär stora likheter med dem som avgjorde utgången i fallet . NSD skulle ha överfört TV-program sända över satellit till kabel-TV-operatörer och även direkt till hushåll med egna parabolantenner. Kommissionen väg- rade att godkänna NSD, till stor del på grund av de föreslagna ägarnas starka positioner på sina respektive marknader. Ägargruppen utgjordes av , Tele och . Av intresse för kommissionens bedömning var aktörernas verksamhet inom kabel-TV-, betal-TV- och, för del, satellit-TV-området. Enligt kommissionens uppfatt- ning hade NSD medfört en otillåten vertikal koncentration av ägarnas aktiviteter där verksamhet inom mediabranschen skulle ha integrerats med och Tele tillhandahållande av den nödvändiga infrastrukturen för de planerade sändningarna. Bertelsmann/ Kirsch/Premiere och /Betaresearch Andra exempel på uppmärksammade koncentrationer inom medie- området som prövats av kommissionen är dels det planerade samgåendet mellan de tyska betal-TV-kanalerna Premiere och DF1 (IP98/477). Koncentrationen bygger på att CLT-UFA och Kirch gemensamt tar kontrollen över Premiere och BetaDigital, som förser Premiere med teknik för s.k. d-box dekodrar. Avsikten med det planerade samgåendet är att utveckla Premiere till en gemensam digital betal-TV-kanal och marknadsföringsplattform för CLT-UFA och Kirch. Dels den planerade koncentration som går ut på att CLT-UFA, Kirch och gemensamt förvärvar kontrollen över BetaResearch. skulle därigenom kunna bygga en teknisk plattform för digtial distribution av betal-TV-program i sina kabelnät och använda den av Kirch framtagna s.k. Betaaccesstekniken och d-box dekodrarna. Avsikten med det planerande samgåendet var att tillförsäkra tillgång till Betatekniken. Kommissionen bedömde båda koncentrationerna vara oförenliga med den gemensamma marknaden. Enligt kommissionens mening skulle ett samgående mellan påverka marknaderna för betal-TV och tekniska tjänster för betal-TV i eftersom Premiere och DF1 är de enda aktörerna. Genom samgåendet skulle Premiere få en monopol- situation på marknaden för betal-TV i det tyskspråkiga området. Genom att kunna kombinera tillgången till viktiga programrättigheter som tillhör CLT-UFA (Bertelsmann) och Kirch med Premieres kundbas skulle företaget kunna bestämma villkoren för andra aktörer som vill in på betal-TV-marknaden. När det gäller marknaden för tekniska tjänster för betal-TV skulle Betadigital uppnå en varaktig dominerande ställning avseende satellitsektorn. När det gäller CLT-UFA:s, Kirchs och gemen- samma kontroll av BetaResearch ansåg kommissionen att det skulle ha en effekt särskilt på marknaderna för tekniska tjänster för betal-TV och kabelnät i . Efter samgåendet skulle i prin- cip permanent vara den enda leverantören av tekniska tjänster för betal- TV i kabelnäten och företaget skulle förstärka sin redan dominerande ställning på kabelmarknaden, till nackdel för de privata operatörerna. Om dessa kunde erbjuda tekniska tjänster för betal-TV i sina egna kabelnät skulle de ändå vara beroende av att få licens för Betateknik från BetaResearch. skulle således genom licenspolitiken få inflytande över vem som skall få tillträde till marknaden. Förhållandet mellan förordningen och artiklarna 85 och 86 Ett syfte med företagskoncentrationsförordningen var att se till att bedömningen av koncentrationer i största möjlig utsträckning görs i enlighet med förordningen och inte enligt artiklarna 85 och 86. Av artikel 22.1 framgår att endast förordningen är tillämplig på kon- centrationer såsom de definieras i förordningen, dvs. oavsett om de ligger under eller över tröskelvärdena. Av artikel 22.1 framgår numera uttryckligen att andra förordningar - som gäller artiklarna 85 och 86 i fördraget - (nr 17, (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87) inte är tillämpliga, utom på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension men som har till syfte eller resultat att sam- ordna självständiga företags konkurrensbeteende. Genom ändringen i förordningen har tillagts att i den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga skall samordningen bedömas enligt kriterierna i artiklarna 85.1 och 85.3 i fördraget. Vid denna bedömning skall emellertid vissa faktorer som anges i förordningen (artikel 2 punkt 4 andra stycket) särskilt beaktas. Principiellt förbud att tillämpa nationella konkurrenslagstiftningar Om en koncentration har gemenskapsdimension är kommissionen i princip ensam behörig att fatta beslut enligt förordningen. Medlems- staterna skall inte tillämpa sina nationella konkurrenslagstiftningar annat än undantagsvis. I speciella fall kan enligt artikel 9 kommissionen hänskjuta en anmäld koncentration till medlemsstaterna när koncentrationen anses leda till stor skada på konkurrensen inom en medlemsstat. När en medlemsstat har fått reda på en anmäld kon- centration kan den underrätta kommissionen om att en koncentration hotar att skapa eller förstärka en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt skulle hämmas på en marknad inom medlemsstaten som uppvisar alla tecken på en avgränsade marknad, eller att en koncentration påverkar kon- kurrensen på en marknad inom medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad och som inte utgör någon väsentlig del av den gemensamma marknaden. Om kommissionen anser att en sådan avgränsad marknad och ett sådant hot föreligger skall kommissionen antingen själv behandla fallet eller hänskjuta hela eller delar av ärendet till medlemsstatens berörda myndigheter för att denna stats nationella konkurrenslagstiftningen skall tillämpas. kommissionen över huvud taget inget beslut inom en viss fristtid skall kommissionen anses ha hänskjutit fallet. Enligt artikel 21.3 kan medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att skydda andra legitima intressen, såsom allmän säkerhet, medier- nas mångfald och tillsynsregler, än dem som förordningen gäller och som är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. En medlemsstat kan t.ex. för att skydda mediernas mångfald ingripa mot en koncentration parallellt med kommissionens handläggning av koncentrationen. Tillämpning av förordningen på koncentrationer som saknar gemenskapsdimension Trots att en koncentration inte har gemenskapsdimension kan kommis- sionen på begäran av en medlemsstat eller på gemensam begäran av flera medlemsstater, om den konstaterar att en koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den berörda medlemsstatens eller de berörda med- lemsstaternas territorier påtagligt hämmas kan den, i den mån kon- centrationen påverkar handeln mellan medlemsstaterna, fatta beslut angående koncentrationen. 5.9Konkurrenslagstiftningens tillämplighet på mediesektorn KL:s tillämplighet och räckvidd på medieområdet är föremål för delade uppfattningar. I olika sammanhang har vitt skilda infallsvinklar och ståndpunkter kommit till uttryck - allt från att över huvud taget inte kan tillämpas på detta område till att KL är tillämplig i sin helhet. Den principiella frågeställningen är huruvida tillämpningen av kon- kurrensrättsliga regler kommer i konflikt med den grundlagsskyddade friheten att framställa, ge ut och sprida tryckta skrifter eller att sända radioprogram eller framställa och sprida filmer och ljudupptagningar, dvs. etableringsfriheten eller någon annan av de yttrandefrihetsrättsliga grundsatser som TF och YGL bygger på. ställningstaganden om tillämpligheten av förvärvsreglerna i KL på massmediesektorn Uttalandena i förarbetena till TF om tidningsbranschen och konkurrens- förhållandena är inte omfattande. Av specialmotiveringen till 1 kap. 1 § TF (prop. 1948:230 s. 108) kan utläsas att dåvarande Svenska journa- listföreningen i sitt remissyttrande hade pekat på att man i andra länder förde debatt om huruvida tryckfrihetsgarantierna under moderna förhål- landen verkligen var tillräckliga för att säkerställa motsvarande TF:s syfte. Det uttalades att monopolism, förtrustning och kommersialisering av tidningsvärlden i andra länder ansågs göra såväl den enskildes möj- ligheter att framföra sina meningar illusorisk som föreställningen om allmän och objektiv upplysning genom pressen som mindre välgrundad. Slutsatsen i specialmotiveringen var att en monopolisering av det fria ordet knappast var genomförbar och att monopolistiska tendenser skulle motarbetas. Det framgår vidare att frågeställningen inte ansågs ha aktualitet för svenska förhållanden för TF:s tillkomst. När man skall bedöma betydelsen av dessa uttalanden måste beaktas att det över huvud taget inte fanns några lagregler om förvärvskontroll. I förarbetena till YGL fördes i annan utsträckning än i TF diskussio- ner om vad grundlagens skydd kan åstadkomma, dvs. att de reella möj- ligheterna för var och en att ta medierna i bruk måste beaktas. I propositionen till YGL (prop.1990/91:64 s. 30 och 86) uttalades därvid att detta visar sig i fråga om medier där det finns praktiska hinder mot etableringsfrihet eller särskild risk för monopol. Vidare påpekades att de praktiska och ekonomiska möjligheterna att sprida yttranden genom massmedier inte garanteras genom grundlagsskyddet. En viss diskussion om i vad mån etableringsfriheten i praktiken skulle kunna leda till monopol - t.ex. vad avsåg nätinnehav - fördes också. Några uttryckliga bedömningar om konkurrenslagens tillämplighet i dessa hänseenden gjordes emellertid inte. Frågan om massmediesektorns förhållande till konkurrenslagstift- ningen togs i viss mån upp i förarbetena till den tidigare gällande kon- kurrenslagen (1982:729). Även i den lagen fanns särskilda bestämmelser om företagsförvärv. Dessa var dock försiktigare utformade än bestämmelserna i första hand skulle den konkurrensbegränsning som uppstått genom att en näringsidkare på grund av ett företagsförvärv fått dominerande ställning på marknaden, söka förhindras av genom förhandlingar. I andra hand kunde domstolen förhindra förvärvet om en förhandling misslyckats eller om andra åtgärder, som förbud att tillämpa eller åläggande att ändra ett visst konkurrensbegränsande förfarande, inte var tillräckliga. företagsförvärv anmäldes av NO som så snart han fann anledning att undersöka ett företagsförvärv skulle besluta särskilt om det och - om han fann att det behövdes - göra en anmälan till . Ansökan kunde i stället göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller näringsidkare som var berörd. Ett företagsförvärv blev ogiltigt om regeringen fastställde ett beslut om detta av marknads- domstolen. Ett förbud eller åläggande fick förenas med vite. I det betänkande av konkurrensutredningen - Ny konkurrensbe- gränsningslag (SOU 1978:9) som låg till grund konkurrenslag hänvisades (s. 352 ) till att frågan om särskilda regler för kontroll av företagskoncentration inom massmedieområdet prövades av (MKU). ansåg att om en specialreglering för kontroll av förvärv inom mass- mediebranschen skapades kunde det bli nödvändigt att undanta dessa förvärv från den företagsförvärvsprövning som utredningen själv föreslog. Enligt utredningen borde denna reglering då beakta de intressen som utredningens förslag närmast tog sikte på, när inte opinions- bildningsskäl tar överhanden. Om en sådan reglering inte blev av kunde det enligt vara lämpligt att förändra det av utredningen föreslagna prövningsförfarandet så att det inte ankom på regeringen att bedöma opinionsbildningsaspekten vid dessa förvärv. MKU ansåg (SOU 1980:28 s. att den av TF skyddade etable- ringsfriheten inte var helt utan begränsning. Förutom viss av TF själv stadgad begränsning följer en del faktiska inskränkningar i denna frihet därav att även rörelse för tryckning, utgivning eller spridning av skrifter är underkastade samma lagstiftning som gäller för näringsverksamhet i allmänhet. MKU hänvisade till vad som uttalats i förarbetena till TF, att en inskränkning av det senare slaget skall frånkännas giltighet i den mån den strider mot bestämmelserna i . Faktiska inskränkningar i möjligheterna att utöva dessa rättigheter vilka endast följer indirekt av annan i och för sig vällovlig lagstiftning med annat syfte godtas däremot, så länge inskränkningen inte är mer betydande. Blir trycknings-, utgivnings- och spridningsrätten i praktiken illusorisk kan inskränk- ningarna under inga förhållande förenas med och anda. MKU framhöll att det dock föreföll osäkert var gränsen skulle dras. Frågan togs därefter upp i den proposition som följde på Konkur- rensutredningens förslag (prop. 1981/82:165 s. 98 f.). Där framhölls att det föreslagna prövningssystemet borde omfatta alla förvärv med avseende på företag som driver verksamhet inom landet och att den prövning som sker av förvärv enligt annan lagstiftning fick ske vid sidan av den nu aktuella kontrollen. Att detta teoretiskt kunde innebära att prövningen av ett visst företagsförvärv kunde komma att ske enligt två skilda regelsystem utgjorde enligt departementschefens uppfattning ingen nackdel. Vidare nämndes att förvärv av företag inom massmedieområdet skulle prövas enligt konkurrenslagen, med utgångspunkt i dess syfte och skyddsintressen. När det gällde förhållandet mellan TF och andra regelsystem hänvisades i propositionen till MKU:s betänkande (SOU 1980:28). Några kommentarer till MKU:s bedömning lämnades emellertid inte. Vid tillkomsten av den nu gällande KL gjordes inga uttalanden som kan tjäna till ledning. En motion i ämnet avslogs utan någon egentlig motivering. Vissa uttalanden om rättsläget I den av -94 utgivna rapporten i dagspress och radio/TV - fem promemorior och diskussionsinlägg (SOU 1994:145 s. 203) hänvisades det till att det av förarbetena till konkur- renslagstiftningen och av MKU:s betänkande framgår att avsikten var att konkurrenslagstiftningen i vissa avseenden skulle kunna tillämpas på massmedieföretag eftersom det är fråga om en näringslivslagstiftning med egna generella syften och skyddsintressen. I rapporten ifrågasattes emellertid om det nyssnämnda uttalandet i propositionen till den tidigare konkurrenslagen (prop. 1981/82:165 s. 99) kunde tolkas så att man ansåg att ett förvärv av ett tidningsföretag skulle kunna förhindras genom tillämpning av konkurrenslagstiftningens regler om förvärvsförbud. Vidare hänvisades till vad som sägs i förarbetena till TF att det är endast om svensk medborgares eller svensk juridisk persons rätt att framställa tryckalster inte inskränks som gällande näringsrätts- liga bestämmelser har giltighet i fråga om tryckerirörelse. I rapporten uttalades att man dock kunde tänka sig att andra åtgärder än förbud skulle kunna vidtas enligt KL i syfte att förhindra konkurrens- begränsningar på tidningsområdet. har helt kort berört frågan om KL:s för- hållande till tryck- och yttrandefriheten i sitt betänkande (SOU 1997:20 s. 200 f.). Utredningen uttalade att det är delvis oklart vilka åtgärder enligt KL som är förenliga med TF och YGL och att problem avseende KL:s räckvidd är delvis rättstillämpningsfrågor som utredningen inte kan uttala någon mening om. Utredningen ansåg att om problemen hänvisas till rättstillämpningen kan de bli helt eller delvis olösta framåt och att den rådande rättsosäkerheten i hög grad är otillfreds- ställande med hänsyn till mediefrågornas speciella betydelse och den snabba utvecklingen på området. Ställningstaganden av avseende tidningsmarknaden har i flera fall prövat förhandsanmälda förvärv av tidningsföretag i sak, dock utan att finna det nödvändigt att vidta några åtgärder. Några uppmärksammade fall är förvärv av Syd- svenska , förvärv av och förvärv av GT. I beslutet avseende förvärv av GT angav Konkurrens- verket mycket kortfattat att verket funnit att TF inte hindrar en prövning enligt KL i förevarande fall. I ett pressmeddelande (nr 27, ) som lämnades i samband med beslutet angav att förvärvsprövningen inte är något som inskränker den tryckfrihets- rättsskyddade etableringsrätten och att det därtill kan konstateras att det inte har diskuterats eller gjorts några inskränkningar i KL:s räckvidd vare sig i lagrådsgranskningen eller vid riksdagsbehandlingen. I en artikel i tidskriften 5.96 författad av , numera rättschef i , och jur stud , redogörs närmare för vad som möjligen kan anses vara principiella inställning i frågan. Synpunkterna går ut på att det finns starka argument för att om etableringsfrihet inte utgör något hinder för att tillämpa KL:s förvärvs- prövningsregler på tidningsmarknaden men att det däremot kan ifrågasättas om KL är ett tillräckligt effektivt verktyg för att skydda mot ägarkoncentrationer som hotar den fria opinionsbildningen och det fria ordet. Det framhålls i artikeln att det är bara TF och dess förarbeten som utgör en auktoritativ rättskälla när man skall avgöra vad som är tillåtet inom ramen för TF:s tillämpningsområde. Författarna hänvisar till att vid TF:s tillkomst berördes frågan i förarbetena (prop. 1948:230 s. 108) mot bakgrund av en hotbild med monopolism, ägarkoncentration och kommersialisering. Lagstiftarna drog slutsatsen att en monopolisering av det fria ordet knappast var genomförbart i ett demokratiskt samhälle och att om tendenser i en sådan riktning skulle märkas måste de motarbetas. Enligt artikelförfattarna ger ordalydelsen i TF inte någon avgörande vägledning för hur det aktuella problemet skall lösas och det mesta talar för att man inte kan dra några mer långtgående slutsatser av det korta principuttalande som gjordes i förarbetena. De anser att en tolkning där man ser till lagens ändamål är möjlig att tillämpa. En tillämpning av KL genom ett förbud mot ett företagsförvärv säkerställer att flera ges tillfälle att göra sina röster hörda än om förvärvet genomförs, vilket enligt artikelförfattarna torde ligga helt i linje med TF:s ändamål. De menar att det inte handlar om en inskränkning av de grundlagsskyddade rättig- heterna utan snarare om en komplettering. Ståndpunkten att KL varken är tillämplig eller ett lämpligt instrument vid bedömningen av tidningsförvärv därför att speciella hänsyn måste tas till den opinionsbildande verksamheten bemöter artikelförfattarna med att även om det i och för sig bör tas sådan hänsyn torde det saknas anledning att beakta något skydd för den opinionsbildande verksamheten vid bedömningen av stora ägarkoncentrationer. Artikelförfattarna framhåller att för att kravet på yttrandefrihet inom medieområdet skall kunna uppfyllas fordras ett tillräckligt antal fristående medieföretag och att en ökad koncentration torde motverka detta. De anser att genom att KL kan användas för att förbjuda mediekoncentrationer kan man hävda att hänsyn tas till den opinionsbildande verksamheten. Även om prövningen enligt KL huvudsakligen sker utifrån närings- rättsliga kriterier torde det enligt artikelförfattarna vara så att vid sådana stora förvärv som omfattas av är det ekonomiska syften, och inte opinionsbildande som styr företagens ageranden. Rimligtvis bör då också prövningen i huvudsak ske utifrån näringsrättsliga kriterier. tar inte bara hänsyn till ekonomiska aspekter. Förvärvsprövningen avser en helhets- bedömning där konkurrensfaktorer ställs mot andra viktiga allmänna intressen. Artikelförfattarna anser att även om skyddet av det fria ordet inte uttryckligen nämns i förarbetena till KL som en faktor som skall beaktas vid skälighetsprövningen är det inte orimligt att hävda att detta intresse är av sådan dignitet att det bör kunna vägas in vid prövningen. Etablering och förvärv behöver inte nödvändigtvis betyda samma sak. Artikelförfattarna menar att enligt normalt språkbruk avses med ordet etablera, att inrätta, anlägga, grunda eller börja egen rörelse. Det kan hävdas, anser de, att etablering är en form av nyskapande, vilket väsentligen skiljer sig från förvärv. Tryckfriheten utgör en rättighet för varje medborgare att, med de inskränkningar som TF ställer upp, starta och ge ut de skrifter som han önskar var han vill inom landet. Att köpa upp företag är en helt annan sak. Artikelförfattarna anser att rätten att fritt ge ut skrifter inte hindras av att rätten för ett etablerat tidnings- företag att köpa ett annat tidningsföretag är begränsad i de fall köpet leder till skadliga effekter på konkurrensen. När det gäller förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning - 6 och 19 §§ KL - har Konkur- rensverket handlagt flera ärenden avseende massmediesektorn. Som exempel kan nämnas reklamförsäljningen i TV3 och TV4 genom det gemensamma reklamförsäljningsföretaget , Tidsam-ärendet och ärendet angående kabel-TV-bolagens programpaketering. I regel har berörda företag inte gjort några invändningar mot handläggning med hänvisning till bestämmelserna i och YGL. Sådana invändningar gjordes dock i ärendet angående Pressens Morgontjänsts vägran att distribuera tidningen (se avsnitt 5.3). Detta föranledde att utförligt redovisa sin syn på frågan. I nära anslutning till de uttalanden som enligt det förut anförda gjordes av MKU framhöll att uttalanden i förarbeten och rättspraxis syntes ge stöd för uppfattningen att det i allmänhet bara är mer eller mindre direkt åsyftade inskränkningar i själva trycknings-, utgivnings- eller spridningsrätten som sådan som anses strida mot stadgandena i TF. Faktiska inskränkningar i möjligheterna att utöva dessa rättigheter vilka endast indirekt följer av annan lagstiftning med annat syfte godtas däremot. I varje fall torde så vara fallet så länge inskränkningen inte kan anses vara av mer betydande slag. Skulle en sådan inskränkning leda till att trycknings-, utgivnings- eller spridnings- rätten i praktiken blir illusorisk, torde dock inskränkningen inte under några förhållanden kunna förenas med syftet med och innebörden av den grundlagsskyddade tryckfriheten.