sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — har i flera avgöranden slagit fast att vid indirekt dis- kriminering föreligger ett brott mot likabehandlingsprincipen, om inte arbetsgivaren kan visa på objektivt godtagbara skäl som inte har sam- band med personens kön. Denna princip har domstolen uttalat i bl.a. Bilka-målet (C-170/84 [1986] ECR s. 1607), Rinner Kühn -målet (C- 171/88 [1989] ECR s. 2743) och Kording-målet (C-100/95 [1997] ECR s. I-5289. I Bilka-målet angav kriterierna för indirekt diskrimi- nering. Ett brott ansågs föreligga mot likalöneprincipen i artikel 119 i i ett fall där ett mycket större antal kvinnor än män ute- stängdes från en löneförmån, om inte arbetsgivaren hade objektivt godtagbara skäl för sin lönesättning som saknar samband med köns- tillhörighet. Dessutom skulle förfaringssättet var lämpligt och nöd- vändigt. Det ansågs ankomma på den nationella domstolen att avgöra om och i vilken grad de av arbetsgivaren presenterade omständigheterna till grund för tillämpningen av en lönesättningspraxis som i praktiken drabbar fler kvinnor än män kunde betraktas som objektivt godtagbara skäl. I Kording-målet var det fråga om indirekt diskriminering och brott mot likabehandlingsdirektivet när deltidsarbetande behandlas mindre förmånligt än en heltidsarbetande för tillgång till viss arbets uppgift. I den nationella lagstiftning stadgades att tidsperioden, då arbetsuppgifter måste utövas för möjlighet att utöva yrke som skatterådgivare, förläng- des till den dubbla för deltidsverksamma. Domstolen anförde att när en lagstiftning behandlar deltidsarbetande mindre förmånligt än heltids- arbetande och det visar sig att bestämmelsen drabbar en större andel kvinnliga än manliga arbetstagare, skapar det en indirekt diskriminering som strider mot likabehandlingsdirektivet. En sådan ojämlikhet kunde dock vara förenlig med direktivet om lagstiftningen kunde rättfärdigas med objektiva skäl som inte hade något med könsdiskriminering att göra. I Enderby-målet slog domstolen fast att det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering, när lönen för det arbete som nästan undantagsvis utförs av kvinnor är avsevärt lägre än lönen för det arbete som nästan undantagsvis utförs av män då arbetena är likvärdiga och statistiken som beskriver situationen är tillförlitlig. Är det ett prima facie-fall av diskriminering, ankommer det enligt domstolen på arbetsgivaren att visa att han har objektiva skäl för löneskillnaden. Om bevisbördan vid ett prima facie-fall av diskriminering inte gick över till arbetsgivaren, skulle anställda inte kunna hävda likalöneprincipen. Även i Danfoss-målet har framhållit vikten av att inte beröva arbetstagare som förefaller utsatta för diskriminering effektiva medel för att hävda likalöneprincipen. Förutsättningen i de frågor som hade att ta ställning till var att arbetstagarna utförde samma arbete. Domstolen uttalade att om en arbetstagare kan visa att genomsnittslönen för ett relativt stort antal anställda kvinnor är lägre än för män har arbetsgivaren som tillämpar ett lönesystem som brister i öppenhet bevisbördan för att skillnaden i lön inte är diskriminerande. I fallet gjorde uttalanden om arbetsgivarens möjlighet att åberopa vissa kriterier för att motivera olika lön vid lika eller likvärdigt arbete. Frågan var om det var tillåtet att använda individuella lönetillägg till anställda efter kriterierna flexibilitet, yrkesutbildning och anställningstid när det föreföll vara så att användningen av kriterierna systematiskt missgynnade kvinnliga arbetstagare. Beträffande flexibilitet uttalade domstolen att en arbetsgivare i en sådan situation som angavs kan motivera användningen av flexibilitet i betydelsen förmåga till anpassning till varierad arbetstid och olika arbetsställen genom att visa att en sådan anpassning är viktig för genomförandet av just de arbetsuppgifter som en arbetstagare är anförtr odd, men inte om kriteriet används i betydelsen kvaliteten i det arbete som utförs av arbetstagaren då detta medför att kvinnor missgynnas. Arbetsgivaren kan således inte försvara åberopandet av kriteriet kvaliteten när dess tillämpning visar sig systematiskt vara till kvinnors nackdel. Också användningen av kriteriet yrkesutbildning förutsätter att arbetsgivaren kan visa att denna har betydelse för de konkreta arbets uppgifter som arbetstagaren utför. Domstolen godtog dock användningen av anställningstid utan att upp- ställa motsvarande krav. I Nimz-målet (C-184/89 [1991] ECR s. I-297) uttalade domstolen att påståendet om att det föreligger ett särskilt sam- band mellan tidslängden av en yrkesverksamhet och förvärvet av en viss kunskaps- eller erfarenhetsnivå inte gör det möjligt att däri finna objektiva kriterier som inte har med könsdiskriminering att göra eftersom påståendet utgör en enkel generalisering. Objektiviteten av kriteriet anställningstid beror på samtliga omständigheter i varje enskilt fall, särskilt på förhållandet mellan arten av den utövande uppgiften och den erfarenhet utövandet av uppgiften ger. Macarthys-målet (C-129/79 [1980] ECR s. 1275) gällde en kvinnlig lagerföreståndare som klagade över lönediskriminering eftersom hennes företrädare, en man, som hade slutat hade haft en högre lön. I målet uttalade att det inte kunde uteslutas att den skillnad i lön mellan två arbetstagare som innehar samma post vid olika tidsperioder kan förklaras av faktorer som inte har att göra med könsdiskriminering, såsom tiden mellan anställningsperioderna, en förändring av det allmänna ekonomiska läget eller en mer restriktiv Om en sådan berättigad förklaring inte kunde påvisas, ansågs skillnaderna i lön strida mot artikel 119 (numera 141) i . avgörande kännetecknas av att domstolen vid pröv- ningen har haft att utgå från förutsättningen att arbetena är likvärdiga och att det statistiskt föreligger en löneskillnad mellan de två arbeten som jämförs. prövning kännetecknas således av att den bestämmer hur prövningen skall gå till i de nationella domstolarna för den händelse ett prima facie-fall av diskriminering konstateras föreligga. När ett prima facie-fall av diskriminering föreligger, har arbetsgivaren bevisbördan för att det föreligger objektivt godtagbara skäl för för- farandet. EG:s direktiv om bevisbördan (97/80/EG) i mål om könsdiskrimi- nering innebär en kodifiering av praxis i frågan om bevisbördans placering. Enligt direktivet skall medlemsstaterna säker- ställa att följande ordning blir gällande vid domstolar och andra behöriga prövningsinstanser. Om en kärande som anser sig kränkt genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på henne eller honom lägger fram fakta som ger anledning till antagande att det har före- kommit direkt eller indirekt könsdiskriminering, åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabe- handling. Direktivet hindrar inte medlemsstaterna från att införa bevis- regler som är mer fördelaktiga för käranden. I ingressen till direktivet, stycke 13, 17 och 18, anges att Europeiska unionens råd har antagit direktivet med beaktande av följande: Bedömningen av fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskrimi- nering är en fråga för de nationella domstolarna eller någon annan behörig instans i enlighet med nationell rätt och/eller praxis. Käranden kan berövas alla faktiska möjligheter att göra principen om likabehandling gällande inför de nationella domstolarna om framläggandet av bevis för en uppenbar diskriminering inte skulle få till följd att svaranden får bevisbördan för att dennes handlande inte är diskriminerande. Europeiska gemenskapernas domstol har därför förklarat att reglerna om bevisbördan skall ändras när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering och att det för en effektiv tillämpning av principen om lika behandling i sådana fall krävs att bevisbördan övergår till svaranden. I jämställdhetslagen har i 16–20 §§ angivits vilka handlingar, vilken underlåtenhet eller vilka beslut som skall anses som diskriminerande. Förbuden mot könsdiskriminering i 16, 18 och 19 §§ är presumtionsregler till skillnad från 17 och 20 §§ som är Presumtionsreglerna tar inte hänsyn till om arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte och innebär en lättnad i den bevisbörda som åvilar käranden vad gäller den subjektiva delen av diskrimineringen. Diskrimineringsförbudet vid anställning m.m. enligt 16 § jämställd- hetslagen innebär att det finns en stark presumtion för att en arbetsgivare gör sig skyldig till könsdiskriminering, om denne vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Ändamålet med presumtionsregeln i 16 § har i förarbetena till jämställdhetslag angivits vara att bara den som har de bättre förut- sättningarna för arbetet skall kunna göra anspråk på att få arbetet. För att diskrimineringsförbudet skulle få någon verkan ansågs det nödvän- digt att utgå från att arbetsgivaren hade fäst obehörigt avseende vid sökandens kön, om en man fått arbetet fastän kvinnan hade de bättre förutsättningarna. Det ansågs inte behövligt med någon ytterligare bevisning, såsom t.ex. yttranden från arbetsgivaren som ger stöd för dennes könsdiskriminerande syfte. Arbetsdomstolens tillämpning av presumtionsregeln i 16 § har van- ligen skett i två steg. Först har domstolen haft att fastställa vilken av de jämförda sökandena som har de bättre sakliga förutsättningarna för arbetet. Om domstolen finner att den förbigångne visat att han eller hon hade bättre sakliga förutsättningar än den som erhöll arbetet, har pre- sumtionen för könsdiskriminering slagit till. Domstolen har då haft att gå vidare och pröva huruvida arbetsgivaren har förmått visa sådana omständigheter som enligt 16 § andra stycket gör att presumtionen bryts. Förbudet mot att förbigå sakligt bättre kvalificerade sökande av ena könet till förmån för någon av det andra får anses medföra att ett krav ställs på arbetsgivaren att om möjligt tillämpa normer för ett objektivt grundat val mellan sökandena snarare än ett slumpmässigt val. Med detta synsätt angavs i förarbetena att diskrimineringsförbudet skulle få sin tillämplighet när det föreligger en klart urskiljbar skillnad i fråga om sakliga förutsättningar för arbetet till förmån för den som fått stå tillbaka för någon av motsatt kön. Frågan om det förelegat en klart urskiljbar skillnad mellan de båda sökandena har varit föremål för Arbetsdomstolens prövning (jfr AD 1981 nr 169, 1981 nr 171, 1982 nr 139, 1986 nr 103 och 1997 nr 16). Uppgiften att värdera sökandenas sakliga förutsättningar har i rättstillämpningen visat sig vara komplicerad. Ett skäl till detta är att det ofta saknas fasta normer för urval och värdering av meriter för en anställning. Det kan då vara vanskligt att konstatera att en sökande som förbigås har bättre kvalifikationer än den av motsatt kön som får anställningen. Problem kan också uppstå när man inte säkert vet hur olika kvalifikationer skall värderas i en inbördes jämförelse eller vilken betydelse som skall tillmätas åberopade meriter för det arbete som det är fråga om. När en arbetsgivare har att välja mellan en kvinnlig och en manlig arbetssökande är arbetsgivaren i praktiken skyldig att låta de båda sökandenas individuella förutsättningar för arbetet vara avgörande. Vid värdering av sökandenas kvalifikationer får arbetsgivaren tillämpa de normer som brukar tillämpas vid anställning av arbetstagare. Normerna får dock inte vara könsdiskriminerande i sig. Detta betyder att åtskillnad mellan könen inte får göras annat än när det undantagsvis finns avgörande sakliga skäl för det. Normerna får heller inte ha en sådan innebörd att de föranleder indirekt diskriminering. I övrigt uppställs ur diskrimineringsförbudets synvinkel principiellt sett inte några särskilda krav på normernas innehåll. Det ligger dock i sakens natur att kraven måste vara objektiva i den meningen att de ter sig förklarliga och i huvudsak rationella för en utomstående. Det finns inte något utrymme för godtycke och subjektiva värderingar. Vidare kan arbetsgivaren inte åberopa ett hinder för att anställa en kvinna eller en man, om hindret kan undanröjas genom helt enkla och kostnadsmässiga föga betungande åtgärder av arbetsgivaren. Behöver mer omfattande och långsiktiga förberedelser göras för att båda könen skall kunna arbeta på en arbetsplats, är man däremot inne på det aktiva jämställdhetsarbetet. Arbetsgivaren kan motbevisa presumtionen för könsdiskriminering. Om presumtionen för könsdiskriminering har slagit till, dvs. om den som anser sig diskriminerad har haft bättre sakliga förutsättningar för arbetet i jämförelse med den som anställdes, har därefter prövats om arbetsgivaren kunnat motbevisa presumtionen. Arbetsgivaren har då haft möjlighet att visa antingen att beslutet inte beror på kön eller att beslutet utgör s.k. positiv särbehandling av den anställde eller att beslutet annars är berättigat. För att skyddet mot könsdiskriminering skall bli tillräckligt effektivt har det ansetts att stränga krav måste ställas på den bevisning som arbetsgivaren anför till sitt försvar. Arbetsgivaren kan ha varit medveten om skillnaden i saklig förutsättningar men haft skäl för sitt handlande som inte har att göra med sökandens kön. 62 Diskrimineringsförbudet SOU 1999:91 I förarbetena har givits exempel på fall där det kan tänkas att en arbetsgivare vinner framgång med bevisning att ett förbigående av sökande med bättre meriter inte har sin grund i sökandens kön. Om arbetsgivaren gör en oavsiktlig felbedömning av sökandens meriter, trots noggranna avvägningar, kan fall förekomma där det bör kunna antas att arbetsgivaren inte har insett att det förelegat en skillnad i sökandenas sakliga förutsättningar. Det kan i vissa sådana fall vara berättigat att dra slutsatsen att den som har förbigåtts inte har blivit förbigången på grund av sitt kön (jfr prop. 1978/79:175 s. 56 och 57). Ett annat exempel på fall där förbigåendet inte har sin grund i sökanden kön och en arbetsgivare kan ha bevisbara skäl att inte låta de bästa meriterna i det enskilda fallet bli avgörande vid anställning, är att arbetsgivaren till följd av lag har att fullgöra en omplaceringsskyldighet eller iaktta företrädesrätt till återanställning. Även en systematisk anställning i syfte att bereda sysselsättning åt arbetstagare som inte kan göra sig gällande på den öppna arbetsmarknaden kan vara fall där arbetsgivare kan visa att förbigåendet av sökanden med bästa meriter inte har samband med kön (jfr prop. 1978/79:175 s. 123). i visst i avgörande från Arbetsdomstolen, AD 1983 nr 104, brutit presumtionen. I fallet gav arbetsgivaren försteg åt en person som på grund av bl.a. bristfällig utbildning och begränsad arbetslivserfarenhet annars med stor risk hade blivit arbetslös. Arbetsgivaren har som framgår av lagtexten även möjlighet att som motbevisning åberopa att anställningsbeslutet är ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetslivet, dvs. Det krävs att det är fråga om ett planmässigt främjande av jämställdheten. Enstaka diskriminerande åtgärder utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänvisning till undantaget för positiv särbehandling. Arbetsgivaren kan vidare hänvisa till att det klandrade beslutet berott på ett ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. För att betona att det mot jämställdheten motstående intresset inte kan tillgodoses på annat sätt har jämställdhetslag lagts till att det motstående intresset uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet. I förarbetena till jämställdhetslag (prop. 1978/79:175 s. 124 ff) har som exempel angivits att många äldre inte vill ta emot social hemservice av män, att man bör respektera olika invandrargruppers trosuppfattning och kulturmönster vid behandling inom sjukvården, att ett trossamfund eller politiskt parti vill ha enbart sådana anställda som har samma grundinställning som organisationen. Det skall stå klart att arbetsgivaren har styrts i sitt handlande av ett annat motiv än ett hänsynstagande till sökandens kön (jfr AD 1982 nr 139). SOU 1999:91 Diskrimineringsförbudet 63 Bl.a. på grund av att kritik hade framförts mot presumtionsregeln vid anställning, eftersom ett diskriminerande syfte hos arbetsgivaren inte kunde angripas, infördes jämställdhetslag en ny komp- letterande regel i 17 § om otillåten könsdiskriminering vid anställning m.m. I 17 § har arbetsgivarens syfte betydelse för om otillåten könsdis- kriminering skall anses föreligga. Regeln är till skillnad från 16 § utformad som en bevisregel. Arbetstagaren skall göra sannolikt att arbetsgivaren haft ett könsdiskriminerande syfte med sitt beslut. För- utom arbetsgivarens syfte krävs att arbetsgivaren utsett någon av mot- satt kön och att de båda har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Arbetsgivaren kan göra gällande dels att det inte finns något diskriminerande syfte bakom beslutet, dels att sökanden inte har lika goda meriter som den som utsetts. Någon otillåten köns- diskriminering föreligger inte om arbetsgivarens beslut har varit ett led i strävan att främja jämställdhet i arbetslivet. Inte heller om beslutet är berättigat med hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbart inte bör vika för jämställdhetsintresset. Bestämmelsen i 17 § jämställdhetslagen ansågs enligt ett förarbets- uttalande kunna tillämpas i fall där kvinnor inte är önskade på mans- dominerade arbetsplatser eller i mansdominerade yrken, när arbetsgiva- ren inte anställer en gravid kvinna eller inte anställer kvinnor i viss ålder på grund av förväntad graviditet. Lönediskrimineringsförbudet i 18 § jämställdhetslagen är uppb yggt som en presumtionsregel med utgångspunkt från att det är möjligt att utan hänsyn till arbetstagares individuella förutsättningar urskilja och värdera vilka krav ett arbete ställer på den som utför det. Regeln innebär att en skillnad i lön för två arbetstagare av olika kön hos samma arbetsgivare under vissa förhållanden skall antas vara ett utslag av könsdiskriminering. Om det finns en överenskommen arbetsvärdering skall denna ligga till grund för bedömningen under förutsättning att den är klart könsneutral och inte ger effekter som kan leda till indirekt diskriminering. Om det inte finns någon arbetsvärdering eller om denna är otillräcklig får bedömningen grundas på andra omständigheter. Arbetstagaren har bevisbördan för att arbetena är att betrakta som lika eller likvärdiga. Att ålägga arbetsgivaren att visa grunden för skill- nader i frågor om anställningsvillkor när man har kommit fram till att arbetstagare av olika kön har att utföra arbete som utåt sett är lika ansågs inte oberättigat. Enligt uttalanden i förarbetena till jäm- ställdhetslag (prop. 1978/79:175 s. 76 och 77) och dom från Arbets- domstolen (jfr AD 1991 nr 62 och 1997 nr 68) behöver det inte röra sig om någon stark presumtion. Det ansågs vara av största betydelse om 64 Diskrimineringsförbudet SOU 1999:91 arbetsgivaren allmänt sett kunde visa på ett icke könsdiskriminerande mönster i lönerna och anställningsvillkoren på arbetsplatsen. Även bestämmelsen i 19 § jämställdhetslagen, som gäller förbud mot otillåten könsdiskriminering vid arbetsledningen, är uppbyggd som en presumtionsregel på liknande sätt som 16 och 18 §§. För att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga måste det vara fråga om att en arbetstagare blir påtagligt oförmånligt behandlad. Det måste vara fråga om ett handlande som antingen är av uppenbar betydelse i det enskilda fallet eller som får betydelse som ett led i ett systematiskt förfarande. I förarbetena har anförts att endast inte alltför obetydliga händelser eller förfaranden skall kunna göras till föremål för rättegång. Det finns inte några uttalanden i förarbetena om presumtionens styrka. Vid tillämpningen av 20 § jämställdhetslagen har man i förarbetena utgått från att bevisprövningen skall gå till på samma sätt som i mål om föreningsrättskränkning, dvs. ett relativt lågt beviskrav. 2.4.3De tre nya diskrimineringslagarna I de tre nya diskrimineringslagarna omfattar diskrimineringsförbudet både direkt och indirekt diskriminering. Såväl avsiktlig som oavsiktlig diskriminering förbjuds. En arbetstagare behöver således inte visa att en arbetsgivare har haft ett diskriminerande syfte. Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett rakt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Miss- gynnandet skall ha ett samband med grupptillhörigheten för att diskri- minering skall anses föreligga. En viktig fråga vid utformningen av förbudsbestämmelsen i de tre lagarna var vilket krav som skulle ställas upp på orsakssamband mellan grupptillhörigheten och den oförmånliga behandlingen. Lagarna innebär att det skall vara tillräckligt att gr upptillhörigheten är en av flera orsaker till den ogynnsamma behandlingen för att diskriminering skall anses föreligga. Det krävs inte någon avsikt för att ett orsakssamband skall anses föreligga. Diskrimineringsförbudet omfattar även ett handlande där arbetsgivaren utan avsikt diskriminerar, om handlandet medför att en person behandlas oförmånligt och det finns ett samband med gruppt ill- hörigheten. Fall när den handlande har en diskriminerande avsikt omfattas självfallet av diskrimineringsförbudet. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär diskriminering. De nya lagarna mot diskriminering har utformats med utgångspunkt från att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden skall kunna upprätthållas. Vad gäller direkt diskriminering är det svårt för den som utsatts för diskriminering att fullt ut styrka orsakssamband mellan den etniska tillhörigheten och den missgynnande behandlingen. I de nya lagarna tas bevisbördedirektivet (97/80/EG) till utgångspunkt för bevisbördans placering. En arbetstagare eller arbetssökande har bevisbördan för de av denne påstådda faktiska omständigheterna. När det gäller direkt diskriminering skall denne således styrka att det finns en etnisk faktor eller ett funktionshinder. Vid diskriminering på grund av sexuell läggning anses det normalt räcka som bevisning att arbetstagaren påstår att han eller hon har en viss sexuell läggning. Därutöver skall arbetstagaren styrka att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren har behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan grupptillhörighet. Dessa styrkta fakta skall ge anledning att anta att diskriminering har förekommit. Om arbetstagaren gör antagligt att hon eller han blivit diskriminerad på grund av sin grupptillhörighet, går bevisbördan över på arbetsgivaren. Denne skall då förklara vad som ligger bakom den oförmånliga behandlingen. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlande. Arbetsgivaren kan freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller hade bort kunna ha kännedom om den åberopade gruppt ill- hörigheten. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om gruppt illhörigheten hos den person som behandlats mindre förmånligt. Även om diskrimi- nering skulle visas vara för handen, kan arbetsgivaren visa att behand- lingen ändå inte är förbjuden. Arbetsgivaren har då att styrka att hand- landet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än att förhindra diskriminering. Avsikten med undantaget är att inte hindra arbetsgivaren från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen som t.ex. jämställdhet mellan kvinnor och män, främjande av arbetstillfällen för funktionshindrad, rikets säkerhet med mera. Det kan också handla om tillämpning av regler om omplacering och återanställning. Något undantag för positiv särbehandling finns inte.