sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Styrelsen står ett ansvar även för annan kreditgivning i banken än sådan som sker på styrelsenivå. I styrelsens ansvar för den interna kontrollen ingår nämligen att styrelsen skall utöva tillsyn över hur kreditgivningen sker inom bankens olika regioner och kontor. Sålunda skall styrelsen fortlöpande se till att den förses med uppgifter om kreditutvecklingen inom regionerna och kontoren. Om någon region uppvisar en tendens till expansion skall uppgift inhämtas om anledningen härtill osv. Motsvarande gäller för kontoren. 4.3 har givit ut allmänna råd (FFFS 1995:49) om kreditrisker i kreditinstitut och värdepappersbolag. Av dessa allmänna råd, som visserligen inte särskilt behandlar ansvarsfördelningen inom banker, kan man dock sluta sig till att styrelsen bl.a. bär ansvar för -att kreditrisker i verksamheten identifieras -att en kreditpolicy utformas -att grundläggande regler för kreditgivning och kredithantering utformas i en kreditinstruktion -att instruktionerna säkerställer en tillfredsställande handläggning av kreditärenden samt en tillfredsställande kontroll och uppföljning av riskerna under kreditens löptid -att en särskild funktion inrättas med uppgift att kontrollera efter- levnaden av kreditpolicyn, kreditinstruktionen och övriga instruktioner som reglerar kreditgivning och kredithantering 13 Se härom numera allmänna råd avseende styrning, intern information och intern kontroll inom kredit- och värdepappersinstitut (FFFS 1994:35). Nämnda uppgifter innefattas även enligt min mening i det ansvar jag anser åligga styrelsen, och som redovisats ovan under 4.1 och 4.2. 4.4Vad gäller enskilda kreditärenden är styrelsens ansvar mera svårbestämt. Utgångspunkten måste emellertid, enligt min mening, vara att styrelsen har ett större ansvar för krediter där styrelsen själv beslutat att bevilja krediten än sådana som beviljats på lägre nivåer i banken. I de förra fallen kan man säga att styrelsen står ett direkt ansvar. Följden härav torde i princip vara att, om det kan konstateras att styrelsen vårdslöst beviljat en kredit som orsakat banken en förlust, skall också de styrelseledamöter som deltagit i kreditbeslutet ersätta skadan. 4.5Som antytts ovan är emellertid föreställningen att styrelsen, när den behandlar ett kreditärende, gör den kreditprövning som krävs enligt BRL och bankens kreditinstruktioner, inte riktig. Kreditprövningens komplexitet i kombination med den begränsade tid som står till styrelsens förfogande medför att den verkliga kreditprövningen i princip undantagslöst utförs på nivåer under styrelsen. Det är givet att dessa omständigheter måste beaktas vid bedömningen av styrelsens hantering av ett kreditärende. Om det begåtts ett fel i kreditprövningen på kontorsnivå, innebärande t.ex. att det kreditsökande bolagets ekonomiska ställning i något hänseende kommit att anges felaktigt, och detta fel inte kunnat iakttas av styrelsen utan noggranna under-sökningar, kan denna brist i kreditprövningen rimligen inte läggas styrelsen till last. God kreditprövning består av ett antal delar. En är den företagsekonomiska bedömningen av företagets värde, dess lönsamhet m.m. Denna bedömning är i första hand beroende på historiska fakta och ekonomiska/matematiska bedömningar om företagets likviditet, soliditet, räntabilitet m.m. En annan kan sägas vara en bedömning av företagets framtid, dess fortsatta lönsamhet m.m. Denna fråga är i stor utsträckning beroende av samma omständigheter som den företags-ekonomiska bedömningen, men berör också omständigheter som den allmänna konjunkturutvecklingen i , utvecklingen inom den marknad som det kreditsökande företaget är verksam i, konkurrens-situationen inom den marknaden m.m. Även om dessa sidor av kredit-prövningen således i stora delar sammanfaller, och bedömningen av dem ankommer på alla nivåer i banken som prövar krediten, bär dock, enligt min mening, styrelsen ett större ansvar för bedömningen av det kreditsökande företagets framtid, lönsamhet m.m. än för den mera strikta företagsekonomiska bedömningen. Det senast sagda kan illustreras med följande exempel. Antag att styrelsen utökat en kredit till ett fastighets- bolag med . Bolaget var bildat av då fram- stående affärsmän, och hade uppvisat stor tillväxt och lön- samhet. Krediten har sedan blivit ett fallissemang och lett till en total- förlust för banken. Vid en efterföljande genomgång av kreditärendet konstateras att lokalkontoret vid sin kreditprövning angivit felaktiga uppgifter i fråga om bolagets ekonomiska ställning. Dessa felaktigheter har sedan inte uppmärksammats på regional nivå eller central nivå, utan styrelsen har beviljat krediten på dessa felaktiga premisser. Antag vidare att det kan beläggas att det fanns tydliga indikationer på att fastighetsmarknaden var överhettad och att framtiden för fastighetsbolag således var oviss. Hur skall styrelsens kreditprövning bedömas i detta fall? Så länge det fel som vidlådit den företagsekonomiska bedömningen inte är alldeles grundläggande, är det enligt min mening svårt att göra gällande att styrelsen agerat vårdslöst när man litat på de framtagna uppgifterna. Som nämnts ovan finns det nämligen inte någon möjlighet för styrelsen – vare sig från kompetenssynpunkt eller av tidsskäl – att göra en fullödig företagsekonomisk värdering av kredittagaren. I detta hänseende måste styrelsen kunna förlita sig på de lägre nivåernas prövning. När det däremot gäller bedömningen av frågan om företagets framtid, som till stor del är beroende på omvärldsfaktorer, anser jag att styrelsens ansvar är större. Det ligger i sakens natur att i vart fall lokalkontoren, som lever nära kredittagarna och marknaden och som vill uppvisa stora volymer och därmed (i vart fall initialt) goda resultat, kan ha en tendens att se något överdrivet positivt på ett företags framtidsmöjligheter. Härvid får styrelsen, som kan överblicka marknaden något mera på avstånd och som normalt förenar extern kompetens från olika delar av samhällslivet, utgöra en viktig kontroll- station. Hade det kunnat konstateras att de tecken som fanns till konjunkturnedgång m.m. borde ha medfört att styrelsen inte skulle ha beviljat krediten, bör styrelsens kreditbeslut betraktas som oaktsamt. Frågan hur kreditprövningen på lägre nivåer i banken skall inverka på bedömningen av styrelsens agerande finner sin motsvarighet i det stora antal fall, såväl i bank som i vanliga aktiebolag, där styrelsen fattar ett beslut som grundar sig på utredningar och bedömningar som gjorts av särskilda utskott och enskilda tjänstemän. Frågan är således allmänt skadeståndsrättslig, och mot bakgrund av culparegelns allmänna avfattning är det inte möjligt att närmare precisera ansvaret i sådana fall. Med hänsyn till vad som ovan angivits är min uppfattning emellertid att styrelsen vid prövning av enskilda kreditärenden inte i första hand har att göra en egen företagsekonomisk prövning av företaget, utan snarare har att bedöma företagets framtida möjligheter; detta förhållande bör också återspeglas i bedömningen av om oaktsamhet varit för handen. 4.6 Det ovan sagda har tagit sikte på bedömningen av styrelsens agerande när styrelsen själv fattat beslut om att bevilja en kredit. Frågan är då hur styrelsens ansvar ser ut när lägre instanser beslutat i enskilda kreditärenden. Här bör man skilja mellan två olika grupper av kreditbeslut, dels sådana som styrelsen har viss befattning med, dels sådana som fattas helt utan styrelsens inblandning. Vad gäller den första gruppen krediter skall först noteras de krediter som anmäls till styrelsen. Även om praxis skiftar från bank till bank är det främst fråga om ett stort antal krediter som fattats på central nivå av styrelsens kreditkommitté. Min erfarenhet säger mig emellertid att krediter som anmäls överhuvudtaget inte underkastas någon behandling i egentlig mening i styrelsen, utan normalt endast räknas upp i en särskild handling som biläggs protokollet; någon enstaka gång kan det inträffa att styrelsen summariskt går igenom någon kredit som anses särskilt intressant. Med hänsyn härtill, och till att krediter som anmäls i styrelsen beslutats av delegater som står ett självständigt ansvar för kreditgivningen,14 synes det fel att ålägga styrelseledamöterna ett direkt ansvar för dessa krediter. Enligt min mening kan det endast vid uppen- bart felaktig hantering komma i fråga att ställa styrelsen till ansvar i sådana fall. Skulle det t.ex. visa sig att ett nystartat bolag, vars namn är obekant för styrelsen, har beviljats en mycket stor kredit, bör styrelsen ha en plikt att, genom frågor till föredraganden, informera sig närmare om kredittagaren. Skulle det sedermera visa sig att en sådan kredit varit beviljad på felaktiga grunder (oaktsamt) vore det inte orimligt att ställa styrelsen till ansvar. (Problemet från juridisk synvinkel i dessa fall är emellertid att krediten oftast är utbetald när den anmäls till styrelsen, och att skadan således redan kan vara skedd. I sådana situationer får det dock ankomma på styrelsen att tillse att utvecklingen av krediten nogsamt övervakas (den skall betraktas som en observationskredit), och om läget synes prekärt för banken tillse att åtgärder vidtas för att söka återbetalning av krediten eller eljest för att skydda bankens fordran.) Till de krediter som anmäls i styrelsen hör också normalt sådana som ansetts vara av brådskande natur och som beviljats mellan styrelsemöten eller kreditkommitténs möten, normalt av två eller flera höga befattningshavare i banken.15 Det får anses ingå i styrelsens allmänna 14Om delegation, se nedan under 5. 15Bankernas kreditinstruktioner ger regelmässigt den möjligheten. 160 Bilaga 3 SOU 1999:82 plikt att övervaka bankens kreditgivning att sörja för att sådan kredithantering endast sker i undantagsfall.16 När det sedan gäller kreditbeslut som är fattade på lägre nivåer i banken och som styrelsen aldrig konfronteras med, vilka till antal är den stora delen krediter i en bank, kan det rimligen inte komma i fråga att ålägga styrelsen ett direkt ansvar. Uppstår en kreditförlust till följd av oaktsam kreditgivning i dessa fall torde banken i första hand ha att vända sig mot de delegater som fattat beslutet. Detta innebär dock inte att styrelsen inte bär något ansvar för dessa krediter, men ansvaret kan karakteriseras som ett tillsynsansvar.17 Ovan har i olika sammanhang talats om de lägre organens (och enskilda tjänstemäns) möjligheter att fatta kreditbeslut i en bank. Denna möjlighet grundas på delegation enligt 7:6 bankaktiebolagslagen (). 5.1 En bankstyrelses rätt att delegera uppgifter som annars ankommer på styrelsen har sin historiska bakgrund i att all beslutanderätt i banker med hänsyn till verksamhetens riskfyllda karaktär ansågs tillkomma styrelsen, och att undantag härifrån endast kunde ske genom särskild delegering. Aktiebolagslagen saknar emellertid motsvarande ordning. En fråga som bör ställas är om delegationssystemet med tiden förlorat sitt berättigande och bör avskaffas. Det som talar mot systemet är, som jag ser det, att det delvis är en reminiscens från en svunnen tid med mindre banker och därmed mindre kreditärenden, och att man numera kan ifrågasätta om uppfattningen att all beslutanderätt i banken utgår från styrelsen verkligen bör upprätthållas. En ordning motsvarande den som åstadkoms genom delegationssystemet skulle vidare måhända kunna uppnås genom att styrelsen fastställer arbetsordningar för olika organ/-tjänstemän. Delegationssystemet har emellertid sin avgjort största betydelse vid kreditgivningen, vilken utgör kärnan i en banks rörelse, och, som nämnts, är en riskfylld och komplicerad verksamhet. För denna verk- samhet bör gälla ett särskilt ansvar. De som befattar sig med sådan verksamhet bör också göras medvetna om det ansvar som åvilar dem. Detta uppnås enligt min mening genom delegationssystemet, på så sätt att den delegerade erhåller en i lagen särskilt reglerad befattning vartill knyts ett särskilt skadeståndsansvar. Vidare har jag inte uppfattat annat 16I mina utredningar har jag kunnat konstatera det var legio att de krediter som skulle hanteras på central nivå behandlades som brådskande ärenden (i vissa fall ). Detta är helt oacceptabelt och styrelserna borde, enligt min mening, ha ingripit för att åstadkomma en förändring. 17Se J. , a.a., s. 77. än att delegationssystemet är djupt implementerat i bankvärlden och även fungerat väl i praktiken.18 5.2Genom befattningen delegat avgränsas också vilka arbetstagare i banken som står ett skadeståndsansvar (för kreditgivning m.m.) enligt BRL gentemot banken. För andra arbetstagare än delegater gäller, om inte avtalats mellan parterna, regeln i 4:1 skadeståndslagen, som stadgar att en arbetstagare ansvarar för skada som är orsakad genom fel eller försummelser i tjänsten endast om det föreligger synnerliga skäl.19 För delegater som är arbetstagare20 finns således dubbla regelsystem. Det kan dock inte råda någon tvekan om att special- bestämmelsen i BRL skall tillämpas när arbetstagaren vidtar åtgärder, t.ex. avseende kreditgivning, i sin egenskap av delegat.21 Mot arbetstagare som inte är delegater förutsätter, som nämnts, ansvar att synnerliga skäl föreligger. Om en arbetstagare, som inte är delegat, utan befogenhet emellertid skulle bidra till oaktsam kredit- givning torde detta inte sällan utgöra trolöshet mot huvudman eller något annat brott varför skadeståndsskyldighet på grund av brott upp-står enligt allmänna regler. 5.3I ett, inte alls oväsentligt, hänseende vållar emellertid delegations- systemet problem ur juridisk synvinkel (dock ej praktisk). Frågan är om man skall betrakta de centrala kreditkommittéerna som utskott från styrelsen eller som delegationer. Detta får betydelse vid bedömningen av om styrelse- eller delegatansvar skall gälla för ledamöterna i kommittéerna, vilket får konsekvenser främst i fråga om preskriptions- tider (se nedan under 9). 18Även om det brast i den interna kontrollen i bankerna under slutet av 1980- talet och , är det dock inte min uppfattning att delegationssystemet som sådant bidrog till bankernas stora förluster. Snarare är det sannolikt att förlusterna hade blivit ännu större om kreditgivningen reglerats genom mindre strikt formulerade arbetsordningar eller liknande. 19Denna regel har sitt huvudsakliga tillämpningsområde i utomobligatoriska förhållanden, men anses tillämplig även i avtalsförhållanden, se t.ex. , Skadeståndsrätt, 4 uppl. 1985, s. 60. 20Vilket det stora flertalet av samtliga delegater är. 21Detta framgår, om inte på annat sätt, av regeln att en specialregel går före en allmän regel. Detta kan få praktisk betydelse genom att delegatansvaret enligt BRL preskriberas (se nedan under 9), medan ansvaret enligt skadeståndslagen preskriberas enligt allmänna regler. Om gränsdragningen arbetstagare/delegat, se närmare , Banklagen, 1958, s. 259. 162 Bilaga 3 SOU 1999:82 De centrala kreditkommittéer som styrelserna tillsätter för att besluta om krediter består av ett antal styrelseledamöter. I flera banker ingår så många styrelseledamöter i kommittén att kommittén vid sitt sammanträde i princip är beslutsför som styrelse. Vidare synes det vara praxis att verksamheten regleras i styrelsens arbetsordning. Av uppgifter jag inhämtat framgår också att flera banker synes uppfatta kommittéernas kompetens som ett utflöde av en arbets- fördelning inom styrelsen, och att de styrelseledamöter som deltar i kommittéernas arbete följaktligen gör detta i egenskap av styrelse- ledamöter (och inte delegater). Eftersom delegationssystemet är fram- taget för att möjliggöra undantag från regeln att all beslutanderätt i en bank tillkommer styrelsen, och är underkastat särskild reglering i 7:6 , bl.a. att föreskrifter om delegaters befogenheter skall fastställas i en instruktion, kan det emellertid ifrågasättas om det över- huvudtaget finns någon möjlighet att fördela arbetet på detta sätt inom en bankstyrelse. torde visserligen ha möjlighet att ge bemyndiganden ad hoc till en (eller flera) av ledamöterna, t.ex. att förhandla fram VD:s anställningsförmåner, utan att detta skall behöva uppfattas som en formenlig delegation som skall manifesteras i en instruktion. I ett sådant fall står dock styrelsen ett eget ansvar för de instruktioner den ger den bemyndigade (alternativt underlåtenheten att ge instruktioner); vidare torde den bemyndigade ha att redovisa vidtagna åtgärder för styrelsen, som därigenom ikläder sig ett eget ansvar för dessa åtgärder (ehuru det ofta kan vara svårt att ställa andra än den bemyndigade till ansvar, eftersom skadan redan kan vara skedd (bindande avtal är träffat) när åtgärden anmäls till styrelsen).22 Tanken bakom delegationssystemet kan inte vara att förhindra en dylik arbets-fördelning inom styrelsen; en sådan ordning skulle väsentligen försvåra styrelsens arbete. Löpande bemyndiganden för delar av styrelsen – och allra helst avseende kreditgivning, som ju var den verksamhet som föranlett att all beslutanderätt skulle ligga hos styrelsen och att undantag därifrån skulle tillåtas endast när formenlig delegation företogs – torde dock, enligt min mening, vara att betrakta som delegation i BAL:s mening. Följden av detta resonemang blir att även kreditkommittéer som består av styrelseledamöter skall betraktas som en delegation. Om kommittéerna däremot skulle betraktas som ett utflöde av arbets-fördelning inom styrelsen blir konsekvenserna märkliga. Kommittéerna består, som nämnts, ofta även av andra befattningshavare i banken än 22 Jfr resonemanget om krediter som anmäls till styrelsen, ovan under 4.6. Dessa skulle i så fall betraktas som delegater,23 vilket innebär att de olika ledamöterna i kommittéerna står olika ansvar för kommittéernas beslut; styrelseledamöterna ett styrelseansvar, övriga ledamöter ett delegatansvar. Denna ordning är inte lyckad. Dessutom synes den förfelad, eftersom erfarenheten säger mig att det ofta är de ledamöter som inte är styrelseledamöter som är mest förfarna i kreditgivning (detta är ju oftast motivet till att de knyts till kommittéerna). I någon bank har jag erfarit att hälften av styrelseledamöterna ingår i kreditkommittén (och inga andra befattningshavare i banken) och att även den andra hälften ges möjlighet att delta i kommitténs samman- träden. Om fler än hälften av styrelseledamöterna deltar vid samman- trädet är kommittén således beslutsför som styrelse. Även om dessa sammanträden i vissa avseenden inte synes betraktas som styrelse-möten (i vad avser kallelser, nummerföljd på förda protokoll m.m.) vore det därför inte orimligt att betrakta dem som styrelsemöten, vilket skulle få till följd att styrelseansvar aktualiseras för åtgärder vidtagna av kommitténs ledamöter. Frågan om karakteriseringen av sådana kommittéer får dock betraktas som öppen. Ovan under 2 har jag angivit att jag inte bedömer det som ändamålsenligt att införa ett särskilt culpaansvar för kreditgivning, utan att den allmänna culparegeln bör vara vägledande även . har emellertid i sitt betänkande föreslagit en ändring av beskrivningen av styrelsens uppgifter, för att därigenom skapa bättre förutsättningar för att utkräva skadeståndsansvar av styrelsen.24 På motsvarande sätt bör det övervägas om det skall införas en bestämmelse i banklagstiftningen om styrelsens ansvar för kredit- givningen. Mot bakgrund av det som anförts ovan skulle den kunna lyda som följer: Styrelsen bär ansvaret för kreditgivningen i banken. Styrelsen skall tillse att verksamheten är tillfredsställande organiserad och står under en god intern kontroll. Styrelsen får genom delegation enligt [nuvarande 7:6 ] uppdra åt delegat att bevilja kredit. Genom en sådan bestämmelse slås den grundläggande principen att styrelsen bär det yttersta ansvaret för kreditgivningen fast. Vidare anges de viktigaste (obligatoriska) uppgifterna för styrelsen, nämligen att tillse 23 Alternativet är adjungerade styrelseledamöter, vilket näppeligen kan vara avsikten. 24 SOU 1995:44, s. 41 och 158 ff. att kreditgivningen är tillfredsställande organiserad och står under en god intern kontroll. I andra stycket stadgas sedan att styrelsen kan delegera rätten att bevilja kredit till delegat, av vilket det följer att styrelsen själv ansvarar för egen kreditgivning, men endast bär ett tillsynsansvar i fråga om delegaters kreditgivning. Under denna punkt skall jag nämna något om hur jag ser på frågan hur kreditgivningen i en bank bör organiseras. På lokal och regional nivå bör kreditgivningen vara organiserad på sätt som sker i bankerna, dvs. varje nivå har egen beslutanderätt inom givna beloppsramar, och gör självständiga prövningar av krediter överstigande detta belopp. Jag ifrågasätter emellertid om det på central nivå verkligen är ändamålsenligt att styrelsen överhuvudtaget beslutar om beviljandet av krediter.25 Kreditprövning kräver professionell skicklighet och tar mycket tid i anspråk. Det är därför inte möjligt för en bankstyrelse att vid ett styrelsesammanträde som sällan pågår mer än en halv dag fatta beslut i det hundratal kreditärenden det kan vara fråga om. Härvid bör också beaktas att det med hänsyn till bankers breda kundbas finns ett behov av att till styrelserna knyta ledamöter från olika delar av näringslivet. Kravet på professionalism när det gäller kreditgivning är inte alltid förenligt med detta behov.26 Styrelsen bör i stället ägna sig huvudsakligen åt de övergripande frågorna rörande bankens rörelse. Däri ingår givetvis många frågor avseende kreditgivning (se ovan under 4.1 och 4.2). Själva besluts- fattandet i enskilda kreditärenden bör dock styrelsen delegera till en central kreditkommitté bestående av ledamöter med professionell kompetens i fråga om kreditgivning. Däri kan också ingå delar av styrelsen, men jag uppfattar inte det som en nödvändighet. Att krediterna efter beslut av kreditkommittén skall anmälas till styrelsen tycker jag dock är en god ordning. Genom denna anmälan hålls styrelsen löpande informerad om bankens största kredittagare som den kan 25 Jag bortser här från de s.k. jävskrediterna (2:17 BRL), även om jag beträffande dessa inte heller ser någon verklig anledning till prövning i styrelsen. 26 Ett praktiskt problem som jag erfarit är att det i bankstyrelserna kan uppkomma vad man skulle kunna kalla delikatessjäv. Ett antal av styrelseledamöterna i en bank är, som nämnts, ofta rekryterade från näringslivet, där de innehar andra betydande befattningar. Om de deltar i bankens kreditprövning kan de därigenom således ges möjlighet till insyn i sådana ekonomiska förhållanden, som annars skulle omfattas av banksekretess, rörande konkurrenter till företag där styrelseledamoten normalt tjänstgör (eller är styrelseledamot). utnyttja den erhållna informationen vid sin bedömning av de allmänna kreditfrågorna. Det finns redan nu lagliga möjligheter att organisera kreditgivningen på central nivå på det sätt som här skisserats.27 Som framgått ovan är det också praxis inom bankerna att det förekommer en central kredit- kommitté, även om det, som nämnts, synes tveksamt hur man från juridisk synpunkt skall betrakta kommittén.28 Vid bedömningen av möjligheten att utkräva ansvar av en styrelseledamot eller delegat för oaktsam kreditgivning uppstår frågan om banken kan visa att vederbörande agerat oaktsamt i sin kredit- hantering, ävensom frågan om banken kan visa vilken skada den oakt- samma hanteringen lett till. Dessa frågor är allmänt skadeståndsrättsliga (och processrättsliga), men de skall beröras med några ord härnedan. 8.1 Vad gäller frågan om bevisbördan, kan noteras att förut- sättningarna för att bevilja krediter regleras i lag, främst 2:13 BRL,29 och även i de kreditinstruktioner banken fastställer enligt 7:6 . Det är en allmän åsikt att oaktsamhet presumeras när en lagregel eller instruktioner överträtts.30 Kan banken visa att en kreditgivning inte skett i enlighet med 2:13 BRL eller bankens kreditinstruktioner,31 ankommer det således normalt på styrelseledamoten eller delegaten att visa att hanteringen inte varit oaktsam.