sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — I tredje stycket sägs att verket eller berörd leverantör får föra talan vid länsrätten om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna paragraf. Genom bestämmelsen ges såväl som berörd leverantör i princip ett avgörande inflytande över om det är påkallat att viten döms ut. Paragrafen är ny. Beslut av enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 §§ får överklagas till länsrätten. Det förhållandet att andra beslut av verket enligt inte får överklagas innebär t.ex. att ett beslut av verket enligt 2 a § att inte ansöka om marknadsskadeavgift inte kan överklagas. Reservationer och särskilda yttranden Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande och reservation från ledamoten . () Genomgående i texten så talas om att upphandling kan bidra till t illväxt. Det är viktigt att poängtera att tillväxt i sig inte är ett självändamål om den inte kommit till på ett sådant sätt att den bidrar till ett ekologiskt och socialt hållbart samhälle. Som i så många andra skrifter förekommer ordet sysselsättning trots att man egentligen menar arbetstillfällen och möjlighet till att försörja sig. På flera ställen i texten har det ändrats men finns fortfarande kvar. Jag menar att ordet sysselsättning är ett destruktivt uttryck eftersom det sociala målet inte är att enbart att sysselsätta människor med aktiviteter utan att ge dem möjligheter att försörja sig. Kommittén föreslår organisations modell 3 där upphandlingst illsynen samordnas med konkurrensverket. Jag hade föredragit modell 4 med ett eget upphandlingsverk men inser problematiken att föreslå ett helt nytt statligt verk i stället för nämndmyndigheten . En ny myndighet är dock betydligt enklare att placera utanför än att utlokalisera befintliga verksamheter och det finns ju behov av att föra ut myndigheter till övriga delar av landet inte minst i samband med försvarsomstruktureringarna. SOU 1999:139 Reservationer och särskilda yttranden skulle kunna bli den nystart för tillsynsmyndig- heten som behövs för att lyfta fram och utveckla upphandlingsfrågorna som ett verktyg för att nå ett långsiktigt ekologiskt och socialt hållbart samhälle. Risken finns att upphandlingst illsynen inom konkurrensverket drunknar i den övriga verksamheten och att man ser enbart som en konkurrenslag istället för en procedurlag för en effektiv upphandling där konkurrens är en självklar del av de olika samhälleliga mål som man vill arbeta för. Jag kan dock ändå ställa mig bakom organisationsmodell 3 eftersom det föreslås en ny ledningsorganisation och att man i har goda erfarenheter av liknande modell. för det nya konkurrens och upphandlingsverket är tänkt att utformas med en lekmannastyrelse eller ett särskilt besluts- eller insynsorgan för verk- samheten. Jag förordar en styrelse för att det ska finnas beslutsmöjlig- heter och demokratisk insyn i verksamheten. Ett partsammansatt råd tenderar mer att få rollen som en referensgrupp utan beslutande möjlig- heter. Kommittén har under det halvår vi parlamentariker varit med inte ordentligt hunnit diskutera ändringar i kapitel 6, kanske är det ytterligare ändringar som behöver göras. För mig är det inte självklart att reglerna behöver vara lika över och under tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandling ska kunna fungera som ett verktyg för att nå samhälleliga mål som t.ex. ekolo- gisk hållbar miljö, konkurrens, jämställdhet och antidiskriminering. Förslaget att tidsfristen för att begära skadestånd ska utökas till är inte bra. Då den vanligaste avtalstiden är räcker det med tidsfrist. Att förlänga tiden skulle innebära osäkerhet och att man inte alls hinner åtgärda eventuella fel innan nästa upphandling påbörjas. Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999:139 För är de viktigt att de mjuka delarna lyfts fram så att man ger chansen att göra rätt genom utbildning och kunskap innan man slår till med straffsanktioner. Jag anser att marknadsskadeavgiften behövs som en ytterlighetsåtgärd men reserverar mig mot skrivningen hur man ska kunna ta ut denna avgift. Jag anser att det räcker med att det står att marknadsskade- avgiften bör vara lägst och högst . Att därutöver kunna ta ut ett högre belopp dock inte överstigande av anskaffningens värde är onödigt hårt och kan motverka upp- handling. (c) och . () I 7 kap. regleras överprövning, skadestånd m.m. vid överträdelse av lagens bestämmelser. I föreliggande delbetänkande föreslås bl.a. att kretsen med rätt att påkalla överprövning m.m. utökas. kap. § 5 med förbud mot överklagande med stöd av 10 kap. kommunalla- gen. Enligt vår åsikt är det en medborgerlig och demokratisk rättighet att få pröva lagligheten i kommunala beslut, som inte bör inskränkas. Denna rättighet bör gälla också upphandlingsbeslut. Att kommunala beslut kan prövas efter mer än en lag är inte unikt. Prövningar av upphandlingsärenden enligt och laglighetsprövning enligt kommunallagen sker ifrån helt olika utgångspunkter. Reservationer och särskilda yttranden Reservation och särskilt yttrande från ledamoten (c) I betänkandet föreslås att tiden för såväl talan om skadestånd som föresla- gen framställning om marknadsskadeavgift ska vara . Preskriptionsti- den skall vara en avvägning mellan leverantörernas möjlighet att tillvarata sin rätt och samtliga parters intresse av att den upphandlande enheten gör rätt i nästa upphandling. I nuvarande ska talan om skadestånd väckas , 7 kap. 8 §. har i en dom uttalat att talefris- ten inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att ettårsfristen inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. Avtal gäller ofta . Det är väsentligt när ny upphandling påbörjas att upphandlande enhet vet att förra upphandlingen skedde utan anmärkning. En preskrip- tionstid bör därför enligt min mening gälla också i fortsättningen. Jag reserverar mig mot förslagen i betänkandet till förmån för att kommunala beslut också i upphandlingsärenden skall kunna laglig- hetsprövas enligt kommunallagens 10 kap. och att preskriptionstiden för skadeståndstalan och framställning om marknadsskadeavgift även fort- sättningsvis sätts till . Lagen om offentlig upphandling, , började gälla 1994. Nya regler ger inledningsvis en osäkerhet om tillämpning och tolkning. Detta har också gällt , som dessutom upplevts som snårig. I beaktande av detta och att det uppskattningsvis finns 10 000 upphandlande enheter, som gör ca 200 000 större och mindre upphandlingar är det inte förvånande om många felaktigheter har skett. Särskilt anmärkningsvärt är när direktupphandling skett i direkt strid med bestämmelserna. Bästa sättet att förbättra effektiviteten i offentlig upphandling är ge- nom utbildning och rådgivning samt förbättrade upphandlingsrutiner. Reservationer och särskilda yttranden Detta är uppgifter som framför allt berörda aktörer och kommunförbun- den och branschorganisationer har ett ansvar för att det genomförs. Till- synsmyndighetens medel för att åstadkomma förbättrad upphandling bör främst vara genom information samt uppföljning av att regelverket följs. För den skull behöver tillsynsmyndighetens roll och sanktionsmöjlighe- terna stärkas för att komma tillrätta med de överträdelser som sker och inte minst för att stävja otillåten direkt upphandling. Ett enklare regel- verk, som underlättar upphandlingen, skulle också ge bättre resultat. Upphandlingen är ett medel för att använda offentliga medel på bästa sätt genom att tillvarata konkurrensen på marknaden men också som ett medel för att uppnå andra samhällspolitiska mål, t.ex. m iljömål. Marknaden utvecklas efter krav från konsumenterna/kunderna. Stat, kommun och landsting är också kunder. Det är naturligt att samhället försöker uppnå de mål man ställer upp med hjälp av de medel, som står till buds. Villkor, som upphandlande enhet väljer att ställa, skall rymmas inom lag och gemen- skapsrätten. Det fortsatta arbetet i kommittén kommer att vara viktigt för att klargöra hur de samhälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandlingen som instrument. Upphandling ska naturligtvis ske korrekt. Det är också viktigt, som ett led i att uppnå målet om t illväxt i samhället, att det offentliga genom upphandling använder sig av marknadens tjänster i större utsträckning än . Regelverk och sanktioner ska utformas så att de förhindrar felak- tig upphandling. För den skull får de inte avhålla stat, kommun och landsting från att upphandla. Både leverantörer och samhället förlorar, om upphandlande enheter i rädsla för att bryta mot lagen och ådra sig skadestånd och/eller marknadsskadeavgift väljer att bedriva verksamhe- ten i egen regi. Risk för alltför kraftiga sanktioner kan medföra färre upphandlingar och har därmed motverkat sitt syfte. Det är en fråga om balans. Upphandlingsreglerna i uppfattas i allmänhet som snåriga. Enklare regler efterlyses. EU:s direktiv gäller upphandlingar över tröskelvärdena. valde emellertid att, när infördes, också föra in upphand- ling under tröskelvärdena i , kap 6, vilket inte skett i övriga EU- länder. Jag ser inga större praktiska fördelar med samma regelverk för SOU 1999:139 Reservationer och särskilda yttranden små och stora inköp. organisationer görs upphandling uti i verksamheten oftast till lägre värden. Större upphandlingar, över tröskelvärdena, sker med hjälp av central expertis. Eftersom EU satt en nedre beloppsgräns för direktivstyrd upphandling har man inte ansett att samma regler krävs, utan överlåtit åt varje land att själv avgöra. Särskilt viktigt i kommitténs arbete har varit att göra det möjligt för små och medelstora företag att delta i konkurrensen. Ett krångligt upp- handlingsförfarande kan avhålla dessa från att delta eller kan de riskera att slås ut p.g.a. ofullständiga anbud. Kommittén föreslår mycket kännbara sanktioner mot fel och brister i upphandlingen och det är olämpligt att också dessa gäller icke- direktivstyrd upphandling. Jag anser att kommittén i sitt fortsatta arbete bör närmare utreda möjligheterna att upphandling under tröskelvärdena regleras i särskild ordning, dock med iakttagande av gemenskapsrättens grundläggande principer om likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget. Jag instämmer i kommitténs förslag att det inrättas ett , där nuvarande K onkurrensverkets verksamhet inrymmes tillsammans med tillsynsverksamhet enligt . Detta kan ge en effektiv tillsynsmyndighet, som både kan inrikta sig på regelefterlevnad i upphand- ling och informationsverksamhet. Då ska syssla med frågor, som är av vikt på hela upphandlingsområdet, anser jag att den del av marknadsfunktionen, som avser samordning och effektivi- sering av statens egna upphandlingar, bör ligga på annat organ. På upphandlingsområdet sker en ständig utveckling. Det är nödvän- digt att berörda parter deltar i arbetet att forma god upphandlingssed. Därför bör det övervägas att inrätta ett partssammansatt forum för upp- handlingsfrågor, ett Upphandlingsråd, för att nå ökad samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området ska formuleras. skall inte delta i tillsynsmyndighetens beslut men tillfrågas framförallt i principiellt viktiga ärenden. I rådet bör ingå representanter för såväl in- köps- som leverantörssidan. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande och reservationer från ledamoten () tillkom 1992/93 som en direkt följd av anslutning till EES-samarbetet. Lagstiftaren försökte kombinera EG-rättens upphandlingsdirektiv med då gällande svenska upphandlingsregler, vilket ledde till att lagen fick en omfattning och detaljregleringsnivå som var främmande för den i normalt tillämpade lagstiftningstekniken. Ur EG-perspektiv var regelverkets primära syfte att säkerställa rättvisa villkor för privata leverantörer till den offentliga sektorn och därigenom främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden. Genom karaktären av en rättighets- och skydds- lag för leverantörerna och näringslivet, kom upphandlingslagen utifrån svenska förhållanden att stå i motsättning till den kommunala självstyrelsen. I flera avseenden går de svenska upphandlingsreglerna längre än vad som varit nödvändigt utifrån gemenskapsrättens upphandlingsdirektiv. Mest uppmärksammat är att LOU:s sjätte kapitel innehåller bestämmel- ser om upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster oavsett värde, vilka inte regleras av EG-rätten. En annan skillnad som kommitténuppmärksammat är att det gamla begreppet »affärsmässighet« följde med in i LOU:s portalparagraf, trots att begreppet inte har någon motsvarighet i EG-rätten. Affärsmässig- hetsbegreppet innebär att rent företagsekonomiska hänsyn får tas enligt . I detta avseende skiljer sig från EG-rätten, som ger vissa öppningar att ta andra hänsyn vid upphandlingen än just strikt e kono- miska. Därigenom utesluter eller åtminstone begränsar handlings- friheten att ta hänsyn till andra samhällspolitiska mål om miljö, arbets- marknad och social hänsyn. Ett borttagande av affärsmässighetsbegrep- pet ge vissa öppningar för att kunna ställa miljökrav eller för att ta andra långsiktiga samhällspolitiska hänsyn under förutsättning att de är fören- liga med gemenskapsrätten. Frågan tas inte upp i detta delbetänkande utan får förhoppningsvis en framskjuten plats i kommitténs fortsatta ar- bete. Reservationer och särskilda yttranden Ändringar i 6 kap. Det som förmodligen ifrågasätts mest av allt när det gäller , är de detaljerade och långtgående reglerna i 6 kap., vilka dessutom inte behöver ha den utformning de har eftersom EG-rätten inte uttalar andra krav än att upphandling under tröskelvärdena ska följa gemenskapsrättens grundläg- gande principer om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet, förutsebarhet mm. Upphandlare, leverantörer, riksdagsledamöter från olika partier, revisorer och andra ifrågasätter regelsystemet i kap. 6, vilket bl.a. uppfattas som komplicerat och snarare förhindrar än leder till en effektiv offentlig upphandling. Det är därför anmärkningsvärt att kommittén inte fått möjlighet att ordentligt gå igenom vilka möjligheter som kan finnas att göra en genomgripande förändring av regelverket under tröskelvärdena. I stället tenderar de många förslagen i detta delbetänkande att ytterligare öka detaljrikedomen. Ett alternativ som mycket väl kan övervägas för dessa upphandlingar, är att i stället för en utförlig lagtext hänvisa till de ovan nämnda gemenskapsrättens principer och beskriva upphandlingsförfarandets olika moment i exempelvis branschvisa riktlinjer utfärdade av tillsynsmyndigheten. organisation - en ny NOU uppdrag att analysera behovet av statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen och att utreda organisationen av Nämn- den för Offentlig Upphandling (NOU), skulle ta sin utgångspunkt i den förvaltningspolitiska propositionen (1997/98:136). Regeringen vill re nodla och samordna statliga tillsynsuppgifter och använda nämndm yndighetsfor- men sparsamt, vilket talar för en avveckling av nuvarande NOU. När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall i stället styrning och resurstilldelning ordnas så att myndigheten kan utföra sina uppdrag effektivt och målinriktat. Den av kommittémajoriteten föreslagna samordningen med Konkur- rensverket innebär att upphandlingsfrågorna kan komma att dru nkna i verkets nuvarande verksamhet och färgas av dess politiskt präglade syn på konkurrensfrågor. Företrädare för kommuner och landsting ifråga- sätter dessutom trovärdighet och dess förståelse för de upphandlande enheternas ställning, vilket inte ger några goda förut- sättningar för den tänkta tillsynsmyndigheten. Reservationer och särskilda yttranden ses som en skyddslag för leverantörernas intressen, är den även en pro- cedurlag när kommuner och landsting väljer att handla upp offentligt eller konkurrensutsätta tjänster. Det innebär att inte är en konkur- renslagstiftning utan får något av en särställning mellan offentlig och privat sektor, vilket talar för att tillsynen ska stå oberoende av konkur- renslagstiftningen och domän. Slutsatsen av detta resonemang är, att man antingen behåller och stärker upp NOU eller också skapar man ett nytt självständigt upphand- lingsverk. Jag förordar därför att NOU ska vara utgångspunkten för att tillskapa den nya tillsynsmyndigheten enligt det alternativ som lagts till det s.k. nollalternativet. Det ger även en möjlighet att låta det nya NOU senare utvecklas till en verksmyndighet om det skulle bli aktuellt. För att nya NOU ska kunna fullgöra sitt uppdrag en självständig m yndighet måste den ges ökade personella resurser, vilka kan föras över från de olika organ som i kommitténs arbete identifierats ha likartade eller an- gränsande uppgifter. Normalt sett kan man inte ha en separat statlig myndighet för varje enskild lagstiftning, men utifrån upphandlingens särställning finns det skäl att tillåta en egen organisation. Det finns även stöd för detta resonemang hos som förordar oberoen- de nationella myndigheter som har offentlig upphandling som specialitet. Det behövs även en myndighet som kan följa utvecklingen inom EU och bevaka den svenska statens ansvar och intressen gentemot EU i upp- handlings- och angränsande frågor. Fel och brister i den offentliga upphandlingen arbete har i stor utsträckning baserats på en kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling utförd av NOU. Rapporten är ensidig i den meningen att den huvudsakligen lyfter fram antalet klagomål som de kommit till uttryck i tidningsreferat, klagomål, ärenden vid NOU och rättsliga prövningar, utan att göra en värdering i vilken de grad de varit berättigade eller ej. Exempelvis har endast ett fyrtiotal av de 578 påstådda bristerna dokumenterats vara felaktiga genom utslag i rättslig instans. Det är därför vanskligt att dra långtgående slutsat- ser baserat på enbart ett sådant material. Kommittén har efter hand samlat sig kring en mer nyanserad bild som visar att de offentliga upphandlingarna i de flesta fall genomförs i överensstämmelse med reglerna i . Trots förekommande fel och brister är regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i i ett internationellt perspektiv sannolikt hög. Antalet överprövningar är i relation till det totala antalet gjorda upphandlingar inte alarmerande. Reservationer och särskilda yttranden Den problembild som ändå har identifieras tyder på att regelefterlev- naden inte är tillfredsställande när det gäller förekomsten av framför allt otillåtna direkt upphandlingar. Med nuvarande sanktionssystem är det inte möjligt att komma åt, att vissa upphandlande enheter inte alls bryr sig om reglerna i , medan kommuner och landsting som anstränger sig för att följa riskerar skadestånd om något fel begås under upp- handlingen. Vill man förbättra upphandlingskulturen kan man dock inte inrikta sig enbart på repressiva åtgärder. Fel kan begås av okunskap eller försumlighet, p.g.a. komplicerade regler, outvecklade upphandlingsrutiner mm. Medlen för att komma till rätta med sådana brister är information, utbildning och bättre kvalitet i upphandlingsrutinerna. upplevs som ett krångligt regelverk. Är regelsystemen alltför komplicerade och förenade med risker för skadestånd och andra påföljder, kan det få motsatt effekt: kommuner och landsting avstår från att göra upphandlingar. Utan dessa insikter kan varken den statliga tillsynen fungera eller lagstiftningen omfor- mas så att den offentliga upphandlingen blir effektivare och ändamålsenlig. Vitesförelägganden bättre än marknadsskadeavgift Någon form av sanktioner är dock nödvändigt för att avskräcka från ett medvetet eller vårdslöst åsidosättande av . Kommitténs majoritet föreslår en »marknadsskadeavgift« som ska utdömas av länsrätt och fastställas till allt från till av anskaffningsvärdet, vilket kan innebära betydande belopp. Avgiften ska sättas i relation till en förmodad skada på en odefinierad »marknad« vilket leder fokus bort från själva brottet mot den lagstiftning som kommittén egentligen har till uppgift att öka efterlevnaden av. Sannolikt uppstår också nya avvägningsproblem kring bedömningen av ifall och i vilken utsträckning »marknaden« skadats, hur skadan ska värderas i relation till upphandlingens värde osv. En »marknadsskadeavgift« av denna kaliber blir förmodligen unik i EU. Att dessutom föra in nya påföljdsbegrepp i svensk rättspraxis, anser jag heller inte bör ske, särskilt som det är möjlighet, att genom den redan etablerade formen vitesförelägganden angripa problemen med de upphandlande enheter som inte respekterar lagstiftningen. Vitesförelägganden har tyvärr inte använts aktivt som styrmedel för att förbättra efterlevnaden av , men föreslås nu införas i kombina- tion med förbud om upprepade regelöverträdelser. Ett system av vitesfö- relägganden med olika nivåer på vitesbelopp beroende på överträdelsens omfattning skulle ge flexibla sanktionsmöjligheter. I stället för ett direkt straff i form av en »marknadsskadeavgift« skulle ett förhållandevis högt 362 Reservationer och särskilda yttranden vitesbelopp kunna utdömas, eventuellt relaterat procentuellt till de aktu- ella kontraktens värde. Inför risken att ett rejält vite kan dömas ut, skulle en upphandlande enhet inte upprepa en tidigare avvikelse från , medveten eller ej. Skillnaden mellan enbart ett repressivt inslag och ett vitesföreläggande, är att den upphandlande enheten har en mö jlighet att inse sitt misstag och/eller korrigera sin inställning till , vilket den offentliga upphandlingen tjänar på i det långa loppet. Av dessa skäl avvisar jag konstruktionen med »marknadsskadeavgift till förmån för olika nivåer av vitesförelägganden med förbud att upprepa regelöverträdelser. Det är naturligt att en statlig tillsynsmyndighet ges talerätt i överpröv- ningsmål och vid begäran om vitesförelägganden, om man vill förstärka tillsynen över de offentliga upphandlingarna och kunna följa upp statens ansvar för att gemenskapsrätten efterlevs. Däremot är det inte självklart att branschorganisationer villkorslöst ska ges talerätt i upphand- lingsmål vid förvaltningsdomstol. och medelstora företag att hävda sin rätt är kända, varför de bör ha rätt att anlita en branschorganisation som sin företrädare i sådana mål. Medlemskap i branschorganisationen eller annan direkt anknytning bör tillsammans med fullmakt krävas för att styrka uppdraget att föra en leverantörs talan inför rätten. Om väljer att, istället för den föreslagna marknadsskadeavgiften, införa vitessanktioner för brott mot i syfte att upprätthålla respekten för lagstiftningen, är det enbart tillsynsmyndighetens ansvar att väcka talan, inte branschorganisationernas. Grundfrågan handlar om vilken beräkningsprincip som skall gälla för skadestånd * det positiva eller det negativa kontraktsintresset * när en upphandlande enhet inte följer . I förarbetena till gjordes en tolkning av EG-rätten till förmån för det positiva kontraktsintresset, vilket fått som konsekvens att olika rättsliga instanser utdömt omfattande skade- stånd till anbudsgivare som lyckats visa att de blivit förfördelade när en upphandling inte skötts korrekt. Den kritik som riktats mot att det positiva kontraktsintresset ska råda, utgår från de uppseendeväckande situationer när en förbigången leverantör får en omfattande ersättning trots att han inte Reservationer och särskilda yttranden ingått något avtal och för ett uppdrag som han inte be höver utföra. Att en förbigången leverantör inte kan får mer i skadestånd än vad som motsvaras av det negativa kontraktsintresset är inte mer uppseendeväckande än att en leverantör som förlorar kampen om ett avtal i en korrekt upphandling, själv får bära sina kostnader för framtagande av Det finns därför många skäl att, precis som kommittén föreslår, be- gränsa möjligheterna till dryga skadestånd, och även om det positiva kontraktsintresset ska gälla, bör skadestånden jämkas med hänsyn till en förfördelads faktiska kostnader. Preskriptionstiden räcker med ett år