sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — När en upphandling av B-tjänster inom den klassiska sektorn är genomförd skall enheten senast från det att upphandlingen avslutats, till publikations kon- toret sända ett meddelande för efterannonsering. Specialregleringen för B-tjänsterna i 6 kap. 16 § har sin grund i EG-direktivet. I vissa undantagsfall tillåts dock, som nämnts, direkt upphand- ling. Direktupphandling definieras i 1 kap. 5 § som upphandling utan infordrande av skriftligt anbud. Direktupphandling är t illåtet om upphandlingens värde är lågt eller om det finns s ynnerliga skäl. Kansliet NOU har (info 194) uttalat att ett basbelopp enligt lagen om allmän försäkring för varor och tjänster kan vara ett lämpligt riktmärke beträf- fande vad som kan anses vara lågt värde. Vidare uttalade NOU att för vissa konsulttjänster kan två basbelopp accepteras. Direktupphandling skall endast avse enstaka upphandlingar . En upphandlade enhet som använder sig av direktupphandling skall enligt 2 § andra stycket vid behov fastställa riktlinjer för använd- ning av direktupphandling. Som exempel på vad som kan menas med begreppet synnerliga skäl nämner lagtexten synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten, exempelvis på grund av bristande planering. Det skall här framhållas att direktupphandling inte innebär att avsteg får göras från principen om affärsmässighet. 180 Upphandling och konkurrens innebär således att lagens huvudprinciper, uttryckta i ändamålsparagraf 1 kap. 4 §, också tillämpas på tröskelvärdena och upphandlingar av B-tjänster, liksom lagens bestäm- melser om överprövning m.m. är ett tvingande regelverk som skall följas av alla upphandlande enheter. Lagstiftningen är enligt RR (RÅ 1996 ref 50) närmast att betrakta som en förfarandelag för upphandling. Detta innebär att lagen innehåller många procedurregler. Detta har enligt Lagrådet (prop. 1992/93:88, bilaga 3, sid. 137) inneburit att "lagen fått en omfattning och detaljeringsnivå som allmänt sett inte är önskvärd och som får anses strida mot den i normalt tillämpade lagstiftningstekniken." Med anledning av att lagstiftningen bygger på EG-direktiv skiljer sig såväl lagstiftningsmetod som tolkningen av lagen från vad som varit brukligt. I har det varit vanligt att studera förarbeten till en viss lagregel för att få närmare information om hur bestämmelsen bör tolkas. För direktiven finns inte några förarbeten i egentlig mening att tillgå. Inom EU tolkas direktiven av domstolarna och det är således främst ur praxis som information om lagens tillämpning finns att hämta. Enligt 1 kap. 2 och 5 §§ skall lagen tillämpas av statliga, kom- munala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting. Dessutom skall lagen enligt 1 kap. 6 § tillämpas på sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett lands- ting eller annan upphandlande enhet, eller 2. upphandling står under statlig eller t illsyn eller tillsyn av en annan upphandlande enhet eller 3.styrelsen till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kom- mun, ett landsting, eller annan upphandlande enhet. Organisationen skall således ha inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse för att anses som en upphandlande enhet. Att organi- sationen arbetar kommersiellt eller industriellt är därför inte utslags- givande (Vägledning till 6 kap. , sid 10). Regeln innebär enligt EG- domstolens domar C44-96 Anlagenbau m.fl. och Strohal Rotationsdruck, 1988 s.73, att även om enbart en mindre del av företagets verksamhet omfattas av bestämmelsen och den större delen av verksamheten är ren affärsverksamhet av kommersiell karaktär Upphandling och konkurrens 181 skall ändå bestämmelsen om att organisationen är en upphandlande enhet tillämpas fullt ut på bolagets hela verksamhet. Utredningens bedömning: Varken EG-direktiven eller lämnar utrymme för undantag från upphandlingsreglerna avseende s.k. B- tjänster över tröskelvärdena. Upphandling av B-tjänster skall enligt huvudregeln ske genom förenklad upphandling. Utredningen skall enligt direktiven redogöra för om det finns någon skill- nad från upphandlingssynpunkt mellan att teckna avtal för hälso- och sjukvårdstjänster och andra tjänster. Medlemsstaterna inom EU kan, med iakttagande av de begränsningar som i övrigt följer av EG-rätten, fritt reglera upphandlingsformen för anskaffningen av B-tjänster både under och över tröskelvärdena. Frågan är dock om B-tjänsterna över tröskelvärdena får undantas från upphandlingstjänstedirektivets och därmed LOU:s t illämpning. NOU har i rapport till regeringen angående kommuners och landstings köp från egna bolag (Dnr 165/97-29) menat att så inte är fallet, eftersom kraven på efterannonsering och iakttagande av europeiska specifikationer (standarder) gäller. NOU har även uttalat att upphandlingar av B- tjänster enligt nämndens mening omfattas av rättsmedelsdirektiv I (7 kap. ), trots B-tjänsternas begränsade reglering i tjänstedirekti- vet. Den omständigheten att B-tjänsterna enligt skall upphandlas enligt lagens sjätte kapitel innebär således enligt nämnden inte att dessa skulle vara undantagna från rättsmedelsdirektivet (jfr. yttrande från NOU till RR i mål 1399-1997 och mål 2006-1997). Mö jligheterna till överprövning och skadeståndstalan i samband med upphandling av B- tjänster över tröskelvärdena talar därför enligt NOU (ovan nämnda rap- port till regeringen sid. 40) emot möjligheten att kunna undanta dessa från kravet på upphandling och konkurrensutsättning. Som tidigare nämnts är hälso- och sjukvårdstjänster s.k. B-tjänster. Upphandling av sådana tjänster skall göras enligt reglerna i 6 kap. . Upphandling av B-tjänster är inte lika utförligt reglerade som upphandling av A-tjänster. Medlemsstaterna kan, med iakttagande av de begränsningar som i övrigt följer av EG-rätten fritt reglera upphandlingsformen för anskaffning av B-tjänster, både över och under tröskelvärdena. Upphandlingsförfarandet för upphandling av A-tjänster över tröskelvärdena styrs däremot av relativt detaljerade procedurregler. 182 Upphandling och konkurrens Att inte anskaffningen av B-tjänster är lika utförligt reglerad innebär dock inte, enligt utredningens bedömning, att dessa skulle vara enklare att upphandla. Enligt utredningens mening kan en upphandling inom exempelvis äldreomsorg eller en upphandling för anskaffande av olika hälso- och sjukvårdstjänster vara en uppgift som ställer mycket höga krav. Såvitt utredningen kunnat finna råder det en viss otydlighet i debatten kring B-tjänster. Det förhållandet att dessa omfattas av endast några få artiklar i tjänstedirektivet betyder inte att dessa är uteslutna från direktivet. De är inte heller uteslutna från tillämpningen av . Tvärtom anges tydligt att de omfattas av upphandling enligt 6 kap. . Detta innebär att de skall upphandlas genom förenklad upphandling eller direktupphandling, beroende på omständigheterna i varje enskilt fall. Det nu sagda betyder dessutom att de rättsmedel som anges i 7 kap. fullt ut kan användas även i fråga om B- tjänstupphandling. I inledningen till tjänstedirektivet anges att kommissionen för statistik över upphandlingsmarknaden. Därav följer att den ordning som gäller således inte är beständig. Om det sålunda i kommissionens övervakning visar sig att det finns anledning till det kan förslag läggas om att en eller flera av de tjänster som är B- tjänster skall överföras till A-tjänster och således utsättas för det större regelpaketet. EG:s grundläggande principer om likabehandling, förutsesbarhet, ömsesidigt erkännande och icke-diskriminering gäller dock även upphandlingar som genomförts enligt 6 kap. . EG- domstolen har dessutom uttalat följande: "När en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som valts i gemenskapsrätten - för att bl.a. undvika att inhemska medborgare diskrimineras eller att det uppstår eventuella snedvridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet - föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt (mål C28/95 Leur-Bloem och /Ondernemingen , 1997, s. 4160 p. Att generellt undanta upphandlande enheters upphandlingar av B- tjänster över tröskelvärdena från lagens tillämpning strider därför enligt utredningens uppfattning mot tjänstedirektivet, eftersom B-tjänsterna omfattas av rättsmedelsdirektivet. Möjligheterna till överprövning och skadestånd i samband med upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena talar därför emot möjligheten att generellt undanta hälso- och sjukvårdstjänster och omsorgstjänster från kravet på upphandling och konkurrensutsättning. Av den anledningen finns det enligt Upphandling och konkurrens 183 utredningens bedömning inte någon skillnad från upphandlingssynpunkt mellan att teckna avtal för B-tjänster över tröskelvärdena, däribland bl.a. olika avtal för hälso- och sjukvårdstjänster, jämfört med andra tjänster, dvs. A-tjänster överstigande tröskelvärdet. Upphandling av B-tjänster skall dock enligt bestämmelserna i 6 kap. 2 § ske genom förenklad upphandling. Utredningen skall enligt direktiv och tilläggsdirektiv utreda om upphand- lande enheters tecknande av vårdavtal skall föregås av ett upphandlings- förfarande enligt . Utredningen skall därvid särskilt analysera om lagen är tillämplig vid upphandlande enheters tecknande av vårdavtal med enskilda vårdgivare. Därutöver skall också tillämpningen av analyseras när det gäller privata sjukhus och sjukhem som drivs av stiftelser eller andra ideella organisationer. Utredningen skall också enligt tilläggsdirektiven utreda om är tillämplig då kommuner köper hälso- och sjukvårdstjänster och tjänster rörande allmän omvårdnad som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård. I detta kapitel redogörs för utredningens uppfattning i ovan nämnda frågor 11.1.2Offentligt finansierade alternativa driftformer som komplement till den offentligt bedrivna hälso- och sjukvården Regeringen har i prop. 1996/97:123 om privata vårdgivare (sid. 20) uppgett att den ser det som mycket angeläget att ett ökat antal vårdavtal sluts mellan privata vårdgivare och sjukvårdshuvudmännen. De privata vårdgivarna har enligt regeringen mycket aktivt bidragit till att tillgängligheten av sjukvården har ökat. I propositionen anges att ett centralt mål för reformsträvandena i den svenska hälso- och sjukvården har varit att stärka patientens ställning bl.a. genom att ge denne ökade möjligheter att välja vårdgivare inom primärvården och olika typer av specialistvård liksom att välja sjukhus vid sluten vård. Den ökade valfriheten har i sin tur enligt regeringen bidragit till att förbättra bemötandet inom hälso- och sjukvården. Tillgången till privata verksamheter har därför enligt regeringen bidragit till att öka valfriheten och förbättra kontinuiteten. För att garantera patienten en likvärdig behandling, oavsett driftform, är det enligt regeringens mening viktigt att kraven på utbildning och fortbildning, möjligheterna att utöva tillsyn och att erhålla redovisningar om vårdens innehåll och kvalitet så långt möjligt likställs mellan offentliga och privata vårdgivare. Att det finns olika driftformer inom hälso- och sjukvården har även enligt regeringen positiva effekter för personalen. Regeringen har därför menat att det är viktigt att det finns alternativ för de vårdgivare som vill arbeta i mindre enheter och som eftersträvar större självständighet, vilket enligt regeringen troligtvis i högre utsträckning kan möjliggöras inom ramen för ett personalkooperativ eller som privat vårdgivare (prop. 1996/97:123 sid. 20). I propositionen konstaterade regeringen vidare att kravet på sjuk- vårdshuvudmannen att vara kostnadseffektiv blir allt tydligare. Vård- utbudet kommer troligtvis också att behöva vara mer flexibelt än tidigare, bl.a. till följd av patientens krav och önskningar och att en allt större del av vården kan ges i öppna former av allt fler kategorier av vårdgivare. Mot kravet på flexibilitet står den private vårdgivarens krav på långsiktighet och stabilitet vad gäller anslutningsrätt och ersättningar. Finns det inte ett långsiktigt engagemang begränsas den private vårdgivarens möjligheter att vilja delta i fort- och vidareutbildning och genomföra erforderliga investeringar i medicinteknisk utrustning för att upprätthålla och vidareutveckla kvalitet i verksamheten (prop. 1996/97:123 sid. 22 f.). 11.2Nuvarande tillämpning av upphand- lingsreglerna 11.2.1Beslut av angående upphandling av läkartjänster Som redogjorts för i avsnitt 5.6.2 ställdes följande frågor till NOU: 1.Behöver ett tecknande av ett vårdavtal med en redan verksam privat- praktiserande husläkare föregås av ett anbudsförfarande enligt ? 2.Behöver ett tecknande av ett vårdavtal vid nyetablering av vårdgivare föregås av ett anbudsförfarande ? Som svar på frågorna uttalade fyra av nämndens sju ledamöter att det enligt nämndens bedömning närmast är att se som en upphandlingssitua- tion att ingå vårdavtal. skulle således tecknande av vårdavtal i de aktuella situationerna föregås av en upphandling. Tre av nämndens ledamöter var således av skiljaktig mening. En av de skiljaktiga ledamöterna anförde att "vårdavtal i den form som avses i detta ärende är med hänsyn till deras bakgrund enligt min mening när- mast att se som ett utflöde av en offentligrättslig reglering av en delvis offentlig finansiering av sjukvårdsersättning och inte som en upphand- ling. De två andra skiljaktiga ledamöterna anförde sammanfattningsvis föl- jande. Det framgår tydligt att lagstiftaren inte avsett att här aktuella vårdavtal skall tecknas efter ett LOU-förfarande. Sjukvårdshuvudmän- nen får efter lagändringarna möjligheter att ge en sökande tillstånd att etablera sig med offentlig finansiering. Om vårdavtal träffas kan de ömsesidiga åtagandena preciseras på det sätt som är lämpligt i varje enskilt fall. Detta ändrar dock inte rättsförhållandets grundläggande offentligrättsliga karaktär. För en utförligare redovisning av nämndens beslut och till de skiljaktiga meningarna hänvisas till avsnitt 5.6.2. 11.2.2Begreppen utövande av offentlig makt och myndighetsutövning Skälen för de skiljaktiga meningarna i NOU:s beslut om upphandling av vårdavtal var i princip att avtalen har grund i en offentligrättslig reglering och att de därför inte omfattas av EG-direktivet, eftersom avtalen är ett utflöde av en medlemsstats utövande av offentlig makt. Av artikel 45 (f.d. art. 55) i EG-fördraget framgår att bestämmel- serna i kapitel om etableringsrätt "skall för den medlemsstat som är berörd inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövande av offentlig makt." De enda tillåtna begränsningarna i etableringsfriheten och rätten att fritt tillhanda hålla tjänster kan således uppkomma vid verksamhet som, om endast tillfälligt, är förenat med utövande av offentlig makt. EG- domstolen har betonat att artikeln i fördraget måste tolkas restriktivt för att begränsa tillämpligheten till vad som är absolut nödvändigt för att medlemsstaterna skall kunna tillvarata de intressen bestämmelserna ger dem rätt till (jfr. mål C 147/86, kommissionen mot ) Uttrycket "utövande av offentlig makt" är inte definierat i fördraget. I mål C 2/74 Reyners ./. Belgiska staten argumenterades för att advokat- yrket skulle vara undantaget från det aktuella kapitlet eftersom utövande av advokatyrket innebar utövande av offentlig makt. Domstolen uttalade emellertid att så inte var fallet. Det framgår enligt uttalande i doktrinen att undantaget från etableringsrätten och rätten att fritt tillhandahålla tjänster utgör en inskränkning från den fundamentala fördragsregeln om fri etableringsrätt, och måste bli tolkad restriktivt, så att man inte överskrider det syfte för vilket regeln tillkom. (Wyatt & Dashwoods European community law, 3rd edition 1993 sid. 291). Det kan i detta sammanhang påpekas att begreppet myndighetsutöv- ning använts inom den svenska rättsordningen. Begreppet förekommer i en rad lagar men saknar en legal definition. Myndighetsut- övningsbegreppet används exempelvis i RF, i förvaltningslagen, i KommL, i HSL och i TVL. I propositionen till den nu upphävda förvalt- ningslagen (1971:290), till vilken RF:s och den nu gällande förvaltningslagens förarbeten hänvisar, fanns dock en definition av begreppet (prop. 1971:30 sid. 331 ff.). Enligt denna avsåg m yndighets- utövning "utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande." Det svenska myndighetsutövningsbegreppet synes inte vara detsamma som det EG-rättsliga begreppet utövande av offentlig makt (jfr. remiss yttrande från i till , , över betänkande Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-regler (SOU 1997:194)). För att en vårdgivare skall få offentlig finansiering för den vård som han eller hon bedriver måste vårdgivaren antingen omfattas av övergångsbestämmelser till LOL eller LOS eller också ha ingått avtal med sjukvårdshuvudmannen rörande sin verksamhet. Företrädesvis skall parterna enligt regeringen träffa s.k. vårdavtal, i vilka parterna kommer överens om verksamhetsinriktning, åtagande, omfattning, lokalisering, ersättningsfrågor m.m. (jfr. 1996/97:123 sid. 23). För enskilda läkare eller sjukgymnaster finns även en möjlighet att ingå avtal med sjukvårdshuvudmannen enligt de nu gällande nationella bestämmel- serna i LOL och LOS med tillhörande förordningar. Med vårdavtal avses i detta betänkande, som redovisats i avsnitt 3.5.2 avtal som landsting eller kommuner, dvs. sjukvårdshuvudmannen, ingår med privata vårdgivare och där parterna fritt och oberoende av föreskrifter i lag träffar avtal om att vårdgivaren skall vara verksam med erhållande av offentlig finansiering. Sjukvårdshuvudmannen har enligt bestämmelser i ett ansvar för att en god vård och omsorg skall kunna erbjudas alla som är bosatta SOU 1999:149 Vårdavtal 189 inom eller som tillfälligt befinner sig inom detta. Vården skall erbjudas alla oberoende av den enskildes ekonomiska förhållanden. Enligt 7 och 20 §§ HSL skall ett landsting respektive en kommun planera sin hälso- och sjukvård med utgångspunkt i befolkningens behov av sådan vård. Planeringen skall avse även den hälso- och sjukvård som erbjuds av privata och andra vårdgivare. Sjukvårdshuvudmannen avgör om den erforderliga vården skall drivas i egen regi eller om driften skall överlämnas till någon annan utförare. Detta betyder att olika sjukvårdshuvudmän kan ha olika behov av hälso- och sjukvårdstjänster. Det kan hända att en sjukvårdshuvudman vid tillfället bedömer att det finns ett behov av en enskild vårdgivares tjänster. kanske det finns behov av en entreprenör med mer omfattande verksamhet, t.ex. en läkarpraktik med flera verksamma läkare och annan vårdpersonal. Sjuk- vårdshuvudmannen kan även lämna över driften av ett helt sjukhus eller sjukhem till alternativa driftformer. Med hänsyn till de olika behoven kan avtalen se ut på många olika sätt, beroende av vad för avsikt parterna har haft då de träffat sitt avtal. bör dock enligt regeringen bl.a. omfatta verksamhetsin- riktning, åtaganden, former för rapportering och ersättningar till vårdgivaren. I vårdavtalet bör parterna t.ex. kunna komma överens om former för kvalitetssäkring, krav på vidareutbildning och vilka möjligheter den private vårdgivaren har att delta i olika aktiviteter inom den offentliga vården i syfte att fort- och vidareutbilda sig och därmed bredda sin kompetens. I ett vårdavtal bör också enligt regeringen de privata vårdgivarna till viss del kunna knytas till den offentliga produktionen för att där kunna ingå i en jourorganisation m.m. Detta ökar enligt regeringen flexibiliteten hos den offentlige vårdgivaren (prop. 1994/95:195 sid. 63). Sjukvårdshuvudmannen kan ingå vårdavtal med såväl fysiska perso- ner som med juridiska personer av olika slag. Ett vårdavtal kan natur- ligtvis ingås även med andra vårdgivaregrupper än läkare och sju kgym- naster t.ex. sjuksköterskor och arbetsterpeuter. Sjukvårdshuvudmannen kan även ingå avtal med en verksamhet som avknoppats från den offentliga vårdens egna verksamhet. Ett landsting kan också ingå avtal med ett annat landsting, vilket exempelvis skulle kunna ske vid köp av olika telemedicinska tjänster. Sjukvårdshuvudmannen kan därutöver ingå avtal med ett eget företag för utförande av vissa tjänster. Angående utredningens bedömning av om är tillämplig vid upphandlande enheters köp från avknoppad verksamhet, hänvisas till avsnitt 5.8 och kapitel 16. Upphandlande enheters köp från egna bolag och vid överlåtelse av driften mellan landsting och kommuner behandlas i avsnitt 5.7 och i kapitel 15. 11.3.2Vårdavtal med andra än läkare och sjuk- gymnaster Utredningens bedömning: Upphandlande enheters ingående av vård- avtal med enskilda vårdgivare (andra vårdgivare än läkare och sjukgymnaster), med vårdgivarbolag och med ideella organisationer inom vården för köp av hälso- och sjukvård samt tjänster rörande allmän omvårdnad som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt och kraven i EG-direktiven. Utredningens förslag: En erinran om reglerna i skall tas in i HSL. Vidare skall en definition av vad som avses med vårdavtal tas in i HSL. I detta avsnitt behandlas frågan om ett upphandlingsförfarande vid upphandlande enheters tecknade av vårdavtal med andra vårdgivare- grupper än läkare och sju kgymnaster med hänsyn till EG-direktiven kan undantas från ett upphandlingsförfarande enligt . De vårdgivare som avses här är olika slag av enskilda vårdgivare såsom exempelvis sjuksköterskor, psykologer, psykoterapeuter, kiropraktorer, naprapater, audionomer m.fl., samt olika typer av ideella organisationer och vårdbolag. Det gemensamma för dessa vårdgivare är att det för dem inte finns någon nationell reglering angående deras möjligheter att vara verksamma med offentlig finansiering, som det enligt de nationella ersättningslagarna gör för enskilda läkare och sjukgymnaster. De nu aktuella vårdgivarna måste därför genom särskilt avtal träffa överens- kommelser med sjukvårdshuvudmannen rörande sin verksamhet och om rätten till ersättning för utförda tjänster. De kan således inte träffa avtal om rätt att vara verksamma med nationellt fastställda ersättningsregler. Utredningen har vid sina kontakter med de nu aktuella vårdgivare- grupperna erfarit att de anser att förutsättningarna för att bedriva privat vård med offentlig finansiering är synnerligen ojämnlika mellan olika yrkesgrupper. Medan läkare och sju kgymnaster har ett taxesystem, som fastställts genom både partsförhandlingar och regeringsbeslut, är andra vårdgivaregrupper hänvisade till att på egen hand träffa avtal om ersättningsnivåer med de lokala sjukvårdshuvudmännen. Företrädare för olika vårdgivaregrupper har, bl.a. för att stimulera mångfalden, inför utredningen förespråkat att det även för dessa andra vårdgivare än läkare och sjukgymnaster borde finnas nationellt fastställda taxor för deras verksamheter. De har även, för att ett upphandlingsförfarande inte skall komma i fråga, förespråkat en nationell lag som gäller för alla vård- givaregrupper, exempelvis en sådan lag som Samverkansdelegationen föreslagit i sitt betänkande (SOU 1997:179). Från olika vårdgivaregrupper har det till utredningen framförts att det naturligtvis alltid innebär ett stort risktagande, framförallt ekonomiskt att starta privat verksamhet. Detta gäller särskilt inom vårdsektorn.