sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — Tingsrätten uppgav i samma mål att det "skulle föra för långt att till leverantör hänföra även en underentreprenör som inte haft intresse av att få kontrakt om upphandlingen." Domen har överklagats till HD. 207Mål nr 2113-1997, ./. 208Mål nr 816-95. 209Mål nr T 1009-98, Svenska väg AB ./. 210Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 28 f. Problembilden vid offentlig upphandling Kommitténs bedömning avseende avsnittet om talerätt Det är kommitténs erfarenhet att leverantörer i många överprövningsmål upplever sig vara och i viss mån också är den svagare parten. Rädslan för svartlistning är ett ytterligare bevis på att så är fallet. I har vi dock, internationellt sett, haft många överprövningar. Sedan lagens ikraftträdande () har ca 400 mål anhängiggjorts vid för- valtningsdomstol. Enligt NOU:s statistik minskar dock antalet anhängig- gjorda mål. NOU beräknar att kommer ca 60 leverantörer ansöka om överprövning. Det bör dock ses mot bakgrund av att ca 10 000 upphandlande enheter gör ca 3 500 direktivstyrda upphand- lingar211 och närmare 200 000 förenklade upphandlingar 212. De upphandlande enheterna har ofta tillgång till juridisk vägledning, t.ex. genom en kommun- eller förbundsjurist. Leverantören, ofta små och medelstora företag, riskerar att hamna i underläge eftersom företaget i regel för sin egen talan utan juridiskt biträde. Även större företag avstår enligt kommitténs erfarenheter från att be- gära överprövning eller driva skadeståndsprocesser av det enkla skälet att långsiktiga kundrelationer värderas högre än ett enstaka tappat kon- trakt. För mindre företag kan en förlorad upphandling äventyra hela dess existens vilket kan göra att dessa företag är mera processlystna. 7.3.9Överprövning en svårframkomlig väg för leverantörerna? Avvisning av överprövningsärenden p.g.a. avslutad upphandling, återkallelse av talan m.m. Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvaltningsdom- stol och som ingår i kartläggningen är det endast som har prövats i sak. Övriga har antingen avskrivits, avslagits eller avvisats. Den vanligaste anledningen att målet inte har prövats i sak är att ansökan inkommit efter det att beslut om leverantör fattats eller att avtal har 211Antalet annonseringar i . 212Källa: samtal med , Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbud- sjournalen. Problembilden vid offentlig upphandling Detta har skett i av samtliga av de kartlagda överpröv- ningsmålen. Andra anledningar är att den klagande saknar talerätt, anses inte vara tillämplig, den klagande har återkallar sin ansökan eller att den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen. I åtskilliga fall har leverantörens talan prövats av länsrätten men kammarrätten har vid överklagandet inte kunnat pröva upphandlingen eftersom avtal då har tecknats. Länsrätten i 213 har avslagit leverantörens ansökan om överprövning i dom och godkände upphandlingen. Leverantören överklagade länsrättens beslut. Av beslutet i kammarrätten framkommer att denna inte kunde pröva överklagandet eftersom den upphandlande enheten fattade beslut om leverantör och tecknade avtal med denne som länsrätten meddelade dom. Kommitténs bedömning avseende processen i allmän förvaltningsdomstol Det sammanlagda resultatet av kartläggningen visar att överprövningsin- strumentet inte kan anses tillräckligt effektivt beträffande leverantörer- nas möjligheter att tillvarata sina rättigheter. Nära en tredjedel av samt- liga kartlagda mål har avvisats, avskrivits eller avslagits p.g.a. av att avtal med leverantör ingåtts eller beslut om leverantör fattats. Tiden mellan beslut om leverantör och avtalets tecknande var uppenbarligen för kort för att dessa mål skulle ha kunnat prövas i sak. I kombination med de bevissvårigheter som föreligger i skadeståndsprocess kan man förmoda att ett flertal regelöverträdelser, med anledning av de avvisade överprövningsmålen, aldrig kommer att beivras. förhandsavgörande av (m.fl.) lämnat ett för kommittén viktigt avgörande. påpe- kar att medlemsländerna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsför- farande genom vilket klaganden kan utverka, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, undanröjande av beslutet att utse en viss leverantör. Detta gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. Då beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet av kontraktet i praktiken sammanfaller, saknas i ett sådant system ett förvaltningsbeslut som de berörda kan få kännedom om och som skulle kunna bli föremål för en talan om undan- 214Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 30. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling röjande, såsom föreskrivs i artikel 2.1 a och b i direktiv /665. 215 Domstolen erinrar om att berörd part kan begära ersättning från med- lemsstat som inte genomfört direktiven inte inom den föreskrivna fristen. Av denna dom kan möjligen dras slutsatsen att i två avseen- den inte lever upp till sina åtaganden gentemot EU. Myndigheters till- lämpning av reglerna om förlängd anbudssekretess i 8 kap. 10 § sekre- tesslagen kan hindra leverantörerna att få ut handlingar som behövs för att överklaga beslutet om val av leverantör. Vidare finns enligt inget hinder mot att beslut om leverantör tas och avtal med denne teck- nas på . Kommittén vill påpeka att konsekvenserna av denna dom måste utredas ytterligare och avser att återkomma till detta i sitt fortsatta arbete. En annan omständighet som gör det svårt för leverantö- rer att ta tillvara sin rätt är att privata företag inom försörjningssektorer- na och vissa statliga företag inte är skyldiga att offentliggöra det be- slutsunderlag som ligger till grund för upphandlingsbeslutet. Kommittén om offentlighet och IT m.m. (Ju 1999:06) arbetar bl.a. med en översyn av sekretesslagen. utgår från att kommittén (Ju 1999:06) kommer att beröra ovan nämnda sekretessfrågor. 7.3.10 Skadestånd vid offentlig upphandling I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. . Endast knappt hälften av dem har vunnit laga kraft. Av dessa lagakraftvunna domar har skadeståndsskyldig- het ådömts i tre mål och delvis skadeståndsskyldighet i ett mål. HD har avkunnat en dom och denna innebar att leverantören tillerkändes skade- stånd. HD har meddelat prövningstillstånd i ett mål och ytterligare sex mål är överklagade från hovrätten. I 13 mål är den upphandlande enheten en kommun, i fyra mål en statlig myndighet, i två mål ett landsting och i två mål offentligägt bolag. 215 C-81/98, m.fl. mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkerhr (p. Problembilden vid offentlig upphandling Preskriptionstid avseende skadeståndstalan i Enligt 7 kap. 8 § skall talan om skadestånd väckas från den dag då avtal om upphandlingen slöts 216. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Rätten till skadestånd för förfördelade leverantörer infördes i i och med att trädde i kraft. I 3 av de 21 mål som NOU tagit del av har domstolen ansett att stämningsansökan inkommit för sent och leverantörens rätt till skade- stånd ansetts förlorad. har i en dom217 uttalat sig om att "talefristen i 7 kap. 8 § inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att denna frist inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv." 218 anförde i samma mål följande. "Enligt tingsrättens mening kan den talefrist som föreskrivs i 7 kap. 8 § inte anses innebära att det därigenom skulle vara praktiskt taget omöjligt eller alltför svårt att tillämpa gemenskapsrätten. Talefristen måste dessutom anses berättigad med hänsyn till den avvägning som enligt motiven gjorts mellan olägenheten för upphandlande enheter att inte kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut 219 och önske- målet att skadeståndsreglerna är effektiva. Talefristen är därför även ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv rimlig och motiverad av godtagbara skäl, varför den skall tillämpas enligt sin lydelse." Formuleringen är delvis hämtad från prop. 1992/93:88 s. 47. uppger i samma dom att domstolen finner i likhet med tingsrätten att allmänna skadeståndsrättsliga preskriptionsregler inte är tillämpliga på tvisten. Domen har överklagats till HD. 216Tidigare lagtext "från den dag då beslut om leverantör fattats." 217Mål nr T 965-97, Buss i mot , s. 3. 218Mål nr T889/96, s.10. 219En kommentar till ovan nämnda dom från är att enheten inte är förhindrad att avsluta upphandlingen innan fristen för leverantörer att begära skadestånd har gått ut. Problembilden vid offentlig upphandling Möjligheten för förfördelade leverantörer att erhålla skadestånd vid en felaktigt genomförd upphandling begränsas av tidsfristen . Om upphandlingen prövas av förvaltningsdomstol eller som klagomålsärende hos , eller hos NOU finns risk för att domen eller yttrandet inte hinner meddelas den klagande innan tidsfristen för skadestånd har löpt ut. Om skulle pröva en upphand- ling och kanske konstatera att ett allvarligt fel begåtts vid upphandlingen skulle leverantörens rätt till skadestånd med all sannolikhet vara förlo- rad. I de fall en leverantör nekas tillgång till handlingar avseende upp- handlingen och överklagar beslutet enligt sekretesslagen minskas ettårs- fristen med den tid som prövningen tar för sekretessmålet eller kanske försitts. Vid en internationell jämförelse kan konstateras att inte någon annan medlemsstat genom särreglering begränsat tiden för rätten att begära skadestånd på det sätt gjort. Kommitténs bedömning avseende skadestånd Sammantaget kan kommittén konstatera att möjligheterna för en leverantör att erhålla skadeståndsersättning begränsas av såväl stränga bevisregler som förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén anser att den korta preskriptionstiden i skadeståndsmål till viss del visat sig vara ett hinder för att förfördelade leverantörer skall kunna begära ersättning. Kommittén anser att preskriptionstidens längd måste vara en avvägning mellan leve- rantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphandlande enhetens berättigade intresse av att göra rätt i nästa upphandling. Omfattningen av det positiva kontraktsintresset har kritiserats från kommunalt håll. Därvid får en jämförelse med ske med förhållandena i övriga medlemsländer (se kapitel 6). 220Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 37 f. 221Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, NOU:s dnr 53/99-28. Problembilden vid offentlig upphandling Krav ställs på viss dokumentation i . Under rubriken "dokumentation och öppenhet" har material som behandlar frågor om den upphandlande enheten på ett dokumenterat en upphandling i enlighet med upphandlings- reglerna samt fråga om handlingsoffentligheten i efterlevts, t.ex. utlämnande av förfrågningsunderlag. varav beslut/dom i målen: 1 avslag 3 avskrivningar p.g.a. avtal tecknats. 1 avskrivning p.g.a. beslut om leverantör fattats. 1upphandlingen skall göras om Skadeståndsmål (preskriberat) Artkel/notis i upphandlingstidning Figur 15; Dokumentation och öppenhet NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet Vissa grupper av upphandlande enheter omfattas inte av offentlighetsprinci- pen och tryckfrihetsförordningens bestämmelser. NOU:s uppfattning är att kraven på dokumentation och offentlighet borde gälla för alla upphandlande Problembilden vid offentlig upphandling enheter vid offentlig upphandling. En leverantör som deltar i en upphandling som genomförs av en enhet som inte omfattas av kraven på öppenhet har ofta ingen möjlighet att i efterhand få reda på hur upphandlingen har gått till.222 En förutsättning för att leverantörer skall kunna ta tillvara sina rättigheter och tillsynsmyndigheten skall kunna kontrollera regelefterlevnaden hos de upphandlande enheterna är att upphandlingsprocessens olika steg doku- menteras. Vidare måste det vara möjligt för leverantör och tillsynsmyndig- het att få tillgång till denna dokumentation. har i mål C- 81/91 (m.fl.) konstaterat att en förfördelad leverantör måste kunna få till stånd en prövning av beslutet om val av leverantör innan avtal om upphandlingen tecknas. För leverantörer som avser att begära överpr övning måste därmed finnas tillgängligt erforderlig dokumentation, före avtal tecknas. För att anhängiggöra ett skadeståndsmål måste erforderlig dokumen- tation vara leverantören tillhanda så förberedelser hinns med inom pre- skriptionstiden. 222 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 47 f. Allmänna utgångspunkter för våra förslag 8 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 8.1Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd och trygghet 8.1.1Lagen om offentlig upphandling efterlevs bättre än tidigare upphandlingsregler Lagen om offentlig upphandling har medfört väsentliga förbättringar av den offentliga upphandlingsverksamheten. Enligt en utbredd uppfattning bland företrädare för leverantörer och upphandlare respekteras i större utsträckning och efterlevs bättre än det regelverk som gällde tidi- gare. Detta beror dels på att reglerna om överprövning och skadestånd avhållit upphandlande enheter från att göra avsteg från regelverket, dels på att anslutningen till den europeiska unionen och införlivandet av i medfört en ökad uppmärksamhet på upp- handlingsfrågor. har bidragit till att det görs fler upphandlingar och att allt fler upphandlingar görs genom anbudsförfarande i konkurrens. har konkurrensen i de enskilda upphandlingarna ökat. Detta gäller såväl upphandlingar av varor som av tekniska och mjuka tjänster. Detta har i sin tur i de flesta fall lett till lägre priser med bibehållen eller förbättrad kvalitet. Den ökade konkurrensen gynnar ytterst skattebetalarna och konsumenterna. I några fall har dock bristande politiska och administrativa förbere- delser, otillräcklig organisation och orealistisk tidsplanering lett till kva- litetsförsämringar. I massmedia har ett antal vårdskandaler åberopats som argument mot konkurrensutsättning och alternativa driftformer. Vissa av de uppmärksammade fallen har vid en närmare pr övning visat Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999:139 sig vara en följd av ett bristande politiskt och administrativt förarbete. I dessa fall har riskerna med konkurrensutsättning och alternativa drift- former inte tagits på allvar. Genomgående har bristande politiskt förarbete inför konkurrensut- sättning och övergång till alternativa driftformer också tenderat att leda till försämrad offentlig styrning och kontroll och medföra ekonomiska risker. Ofta framhålls risken för att sådant som tidigare bedrivits som offentliga monopolverksamheter byts ut mot privata monopol. Det se- nare kan bli fallet om utbudet av leverantörer på en viss marknad är för litet och den upphandlande enheten inte har förmåga att utveckla en långsiktig konkurrensstrategi som attraherar marknaden. Varje upp- handling måste därutöver läggas upp och planeras på ett sådant sätt att såväl den upphandlande enheten som de leverantörer som lämnar anbud kan påräkna en god affär. 8.1.2Lagen om offentlig upphandling har lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter Enligt en utvärdering som utförts på uppdrag av () har lagen entydigt lett till goda ekonomiska effek- ter.224 De positiva effekterna var särskilt märkbara beträffande förhållan- devis stora upphandlande enheter och i fråga om upphandlingar över tröskelvärdena. Kommunerna står för en stor andel av besparingarna. Även de kommunala företagen redovisade goda besparingseffekter även om en relativt stor andel av de mindre kommunala företagen upplevt för- dyringar. I utvärderingsrapporten kalkylerade utredaren med att lagen om of- fentlig upphandlingen, med en försiktig uppskattning, bidragit till en sammanlagd nettobesparing (vid oförändrad kvalitet) på , dvs. Vi kan på goda grunder utgå från att de upphand- lande enheterna tillgodogjort sig motsvarande besparingar även – 1999. Detta innebär de upphandlande enheterna på ett eller 223Konkurrens för fortsatt välfärd ? - Om förekomst, omfattning, effekter och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftformer, 1999. 224Effekter av lagen om offentlig upphandling, ling, 1998. Allmänna utgångspunkter för våra förslag annat sätt torde ha tillgodogjort sig en total nettobesparing på lagen varit i kraft. Orsaken till dessa goda resultat är enligt NOU främst att reglerna är tvingande och detaljerade samt att rättsmedel finns tillgängliga för de leverantörer som är missnöjda med handläggningen av upphandlings- ärenden. Den ökade användningen av konkurrensutsättning inom den offentliga sektorn, som främst sker genom offentlig upphandling av tjänster inom vården, skolan, kultur- och fritidsverksamheten i kommuner och lands- ting upplevs av många politiker, tjänstemän och brukare vara något som positivt bidragit till en ökad kvalitet i verksamheten. Arbetet med fram- tagande av kvalitetsmål och krav på utförande sätter ofta igång en pro- cess som leder till en högre grad av uppfyllelse i förhållande till de mål och behov som politikerna formulerat. För att klara konkurrensen tving- as den egna produktionen eller egenregin i samband med konkurrensut- sättning se över sin organisation, bemanning, arbetsmetodik och system för kvalitetssäkring. 8.1.3Potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare Enligt kommitténs bedömning är de ekonomiska resultat som uppnåtts endast en del av vad som skulle kunna uppnås om den offentliga upphandlingen effektiviserades ytterligare. I själva verket har många upphandlande enheter inte arbetat systematiskt med att få till stånd en effektivare upphandling. Trots att det är väl känt att samordnad upphand- ling och kompetensutveckling är hörnstenar i arbetet för en effektivare offentlig upphandling har många m yndigheter valt att decentralisera sin upphandlingsorganisation och avveckla upphandlingskompetens som tidigare funnits på central nivå. I vissa statliga myndigheter och kommuner finns inte någon särskild funktion eller del av någon annan funktion som arbetar med att samordna upphandlingen för hela m yndighetens räkning. Stadsdelsreformen i , och har medfört att varje stadsdelsnämnd räknas som en upphandlande enhet. Detta innebär att upphandlingarna för det mesta görs av varje . Detsamma gäller ofta mindre resultatenheter som skolor och daghem. 225Årsredovisning 1998 för s. 4. 226Konkurrens för fortsatt välfärd? Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999:139 Små upphandlande enheter kan visserligen i och för sig ofta köpa den kompetens som behövs eller samordna sina upphandlingar med andra upphandlande enheter som har tillgång till erforderlig kompetens. I prakti- ken finns sällan några resurser till att köpa in konsulter annat än i undan- tagsfall. Det är inte heller givet att det i alla lägen finns möjlighet för en mindre upphandlande enhet att ta del av en större upphandlande enhets kompetens genom samordning. För större upphandlande enheter framstår inte sällan samverkan med en mindre enhet som omständlig och kostsam. I många fall finns bland beslutsfattare en utbredd okunskap om vad som krävs för att åstadkomma goda resultat i den offentliga upphandlingen och vilken potential till förbättrat resursutnyttjande som ligger i att satsa på kompetensuppbyggnad hos upphandlare och kvalitetssäkring av upphand- lingsverksamheten. Kortsiktiga ekonomiska hänsyn tillåts inte sällan domi- nera över kostnadseffektivitet och kvalitet på . En stor del av upphandlingarna sker vid sidan av de professionella inköpsorganisationerna. I vissa kommuner och landsting görs mycket stora upphandlingar helt utan något stöd från professionella inköpare. Detta innebär att en icke oväsentlig del av den offentliga upphandlingen utförs av personer med bristfä lliga kunskaper och insikter om offentlig upphandling. En professionalisering av upphandlingsverksamheten är en av de grundpelare som ett reformarbete inom detta område måste bygga på. Vidare skulle sannolikt ett avhjälpande av den nuvarande bristen på intern och extern samordning, som kännetecknar många upphandlande enheter, kunna leda till kvalitetsförbättringar och besparingar. De kvalitetsbrister som genomsyrar många upphandlande enheters upphandlingsrutiner skulle sannolikt kunna avhjälpas om de upphand- lande enheterna satsar på en systematisk utveckling och säkring av kva- liteten i upphandlingsverksamheten. Flera kommuner, landsting och statliga myndigheter har påbörjat ett omfattande kvalitetsarbete inom upphandlingsområdet. Dessa förhållanden talar för att det i många fall är möjligt att effek- tivisera den offentliga upphandlingen med förhållandevis enkla medel. En förenklad och skärpt lagstiftning är enligt kommitténs bedömning en ytterligare viktig förutsättning för att få till stånd en effektivare offentlig upphandling. Nya lagregler och en förbättrad regelefterlevnad är emel- lertid inte en tillräcklig förutsättning för en långsiktigt förbättrad handlingsverksamhet som kan ta vara på förändringspotentialen. Sannolikt skulle en utveckling mot att upphandlande enheter utar- betar långsiktiga konkurrensstrategier, konkurrensprogram för konkur- rensutsättning och upphandling samt en uppgradering av ansvaret för Allmänna utgångspunkter för våra förslag till det högsta verkställande organet medföra dramatiska effekter. Med en radikal omvandling av upphandlingskulturen i enlighet med vad som sagts ovan är besparingspotentialen sannolikt betydande. I den s.k. Cecchini-rapporten227, som i och för sig bygger på kvalificerade men icke verifierbara skattningar, har det gjorts beräkningar att en ökad kon- kurrens och en ökad kompetens inom offentlig upphandling skulle kunna medföra kostnadsbesparingar på inom den offentliga sektorn. För svensk del (med en offentlig upphandling på ) skulle detta kunna medföra besparingar på nästan . En svårighet med denna typ av kalkyler är att den besparing som kan uppnås beträffande ett visst varusortiment eller tjänst ofta äts upp av att besparingen växlas mot en högre kvalitet. Ett förbättrad kvalitet och ett effektivare utnyttjande av tillgängliga skattemedel kan vara svårt att mäta och redovisa. Även om besparings- och kvalitetspotentialen inte är fullt så stor som redovisats ovan står det klart att en effektivare offentlig upphandling leder till ett effektivare resursutnyttjande. 8.2Effektivare offentlig upphandling ger ökat skydd för leverantörerna och flera anbud Den effektivare offentliga upphandlingen har inte endast medfört goda ekonomiska resultat för de upphandlande enheterna utan har även med- fört väsentliga förbättringar för leverantörerna. Även om det finns flera exempel på motsatsen har åtskilliga upphandlande enheter blivit bättre på att följa regelverket vars primära syfte är att säkerställa rättvisa vill- kor för leverantörer till den offentliga sektorn och att främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden. Leverantörerna har i många fall fått bättre underlag för utformning och kalkylering av sina anbud. De har fått större möjligheter att förutse vilka krav som ställs på anbudsgivare och anbud genom att kvalifice- rings- och utvärderingskriterierna blivit mera precisa och inte sällan rangordnade och viktade. Som helhet har risken för att bli utsatt för godtycke och mannamån minskat. I många fall har även dokumentatio- 227 The cost of Non-Europe in Public Sector Procurement, ws Atkins Manage- ment Consultants, 1987 Allmänna utgångspunkter för våra förslag nen över skälen till att en viss anbudsgivare antagits och vad som i öv- rigt förekommit under upphandlingsprocessen förbättrats. Den allmänt sett förbättrade rättssäkerheten för leverantörerna har medfört en större tilltro till den offentliga upphandlingen och att det därmed är värt att lägga ned tid och kostnader för att svara på anbuds- förfrågningar från den offentliga sektorn.