sou · GNB325 · 2000-01-01 00:00:00 — I ILO-guiden (s. 15) anges att syftet med bestämmelserna om ursprungsfolks rätt till mark är att ge ursprungsfolken en stabil bas för ekonomiska, sociala och kulturella företag (undertakings) och för överlevnad. Bestämmelserna syftar däremot inte till att skapa en stat inom staten. Detta framgår också av ingressen, där målet med konventionen anges vara att ge ursprungsfolken möjlighet att utöva kontroll över bl.a. sina egna institutioner, sin egen livsstil och ekonomiska utveckling inom ramen för de stater där de bor. Artikel 13 punkt 2 innehåller en definition av hur uttrycket mark skall förstås vid tillämpningen av artikel 15 och 16. Jag återkommer till denna definition i min redogörelse av hur artikel 15 skall tolkas. 116 Allmänt om ursprungsfolks mark Innehållet i artikel 13 skall beaktas vid tillämpningen av övriga artiklar som berör mark. Detta innebär att bl.a. artikel 14 som berör ursprungs- folkens rättigheter till mark och artikel 15 som berör ursprungsfolks rättigheter till naturtillgångar på deras mark skall läsas tillsammans med artikel 13. Ett av syftena med bestämmelserna i artikel 14 och 15 är således att ursprungsfolkens rättigheter till sin mark och naturtillgångar skall erkännas så att ursprungsfolken med dessa rättigheter som bas har en möjlighet att försörja sig och bevara sin livsstil och kultur. Det finns ingen motsvarande svensk bestämmelse som anger att marken inom renskötselområdet och samernas rätt till denna är viktig för deras möjlighet att bevara sin kultur och livsstil och sina andliga värden. Däremot finns uttalanden, bl.a. i prop. 1976/77:80, i förarbetena till RF 1:2 fjärde stycket och NRL (NRL har numera upphört och dess regler har influtit i 3 och 4 kap. ), som betonar vikten av att bevara rennäringen som en bas för samisk kultur. Rennäringen är i sin tur knuten till samernas rätt till mark inom renskötselområdet. Bestämmelsen i artikel 13 i konventionen är att betrakta som en tillämpningsföreskrift som skall beaktas vid tillämpningen av övriga bestämmelser i konventionen som rör mark. Bestämmelsen innebär därmed enligt min bedömning inte ett direkt krav på att motsvarande bestämmelse som den i artikel 13 skall finnas i de stater som ratificerar konventionen. Det viktiga torde vara att de nationella bestämmelser som närmast motsvarar konventionens krav utformas och tillämpas med beaktande av bestämmelsen i artikel 13 i konventionen. Om ratificerar konventionen innebär detta att domstolar och andra myndigheter vid tolkningen av svensk lagstiftning skall beakta innehållet i konventionen. Redan på grund av detta förhållande skall innehållet i artikel 13 följktligen beaktas vid tillämpningen av de bestämmelser som rör samernas rätt till mark. Allmänt om ursprungsfolks mark 117 De uttalanden som finns rörande rennäringens betydelse för den samiska kulturens fortlevnad bidrar också till att bestämmelsen i artikel 13 kan uppfyllas. Svensk lagstiftning skulle dock ännu tydligare motsvara bestämmel- sen i artikel 13 om det infördes en uttrycklig lagregel med den inne- börden att markens betydelse för samernas kultur, livsstil och möjlighet att försörja sig skall beaktas vid tillämpning av de lagregler som berör markanvändningen inom renskötselområdet. Jag bedömer dock att redan med gällande bestämmelser och med en tillämpning av svenska bestämmelser i enlighet med vad som anges i artikel 13 uppfyller konventionens krav. 7Ursprungsfolkens markrättigheter, artikel 14 Artikel 14, som behandlar ursprungsfolks markrättigheter innehåller tre punkter. I punkt 1 anges vilken typ av rättigheter som ursprungsfolk har till mark. I punkt 2 anges att den mark som ursprungsfolk har rättigheter till skall identifieras och punkt 3 anges att det skall finnas lämpliga rättsliga förfaranden för att ta ställning till ursprungsfolkens anspråk på mark. Det har förts omfattande diskussioner om hur artikel 14 skall tolkas. Det är också denna bestämmelse som har ansetts utgöra det huvudsakliga hindret för att ratificera konventionen. I den följande framställningen kommer jag därför att relativt utförligt redogöra för de olika tolkningar som gjorts av bestämmelsen i artikel 14. Det gäller kommentarer i samband med den diskussion som fördes under utarbetandet av konventionen. Det gäller också de olika tolkningar som gjorts i , dels i samband med ratificering av konventionen, dels i till rörande tillämpningen av konventionen. Jag redogör också för expertkommittés kommentarer till . I vissa delar redogör jag även för den tolkning av artikel 14 som Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har gjort (NOU 1997:5). Efter redogörelsen för olika tolkningar av innebörden av artikel 14 gör jag min bedömning av hur artikeln bör tolkas. Därefter redogör jag för de svenska bestämmelser som berör samernas rätt till mark och gör en bedömning av om dessa är tillräckliga för att uppfylla konventionens krav. I de fall jag anser att gällande svenska bestämmelser inte helt uppfyller konventionens krav anger jag vilka ändringar som behövs för att nå upp till konventionens krav. 7.2Artikel 14 punkt 1. Ursprungsfolks rätt till mark De berörda folkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de traditionellt bebor skall erkännas. Därutöver skall åtgärder vidtas i lämpliga fall för att skydda de berörda folkens rätt att nyttja mark som inte uteslutande bebos av dem, men till vilken de traditionellt haft tillträde för sin utkomst och traditionella verksamhet. Särskild uppmärksamhet skall fästas vid nomadfolkens och de kringflyttande jordbrukarnas situation i detta hänseende. Enligt den officiella översättningen har således traditionally occupy översatts med traditionellt bebor. Denna översättning kan ifrågasättas. Så som jag närmare redogör för nedan anser jag att en bättre översättning är traditionellt innehar. Jag kommer därför att använda mig av denna översättning i fortsättningen. Bestämmelsen i artikel 14 punkt 1 innefattar skydd för två huvudgrupper av rättigheter till mark. I första meningen behandlas ursprungsfolks äganderätt och besittningsrätt till mark som de traditionellt innehar (rights of ownership and possession) och i andra meningen behandlas ursprungsfolks rätt att nyttja mark (right to use lands) som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra. Båda grupperna av rättigheter avser ursprungsfolkens traditionella användning av marken. Det är således denna traditionella användning som skall erkännas enligt artikel 14 punkt 1. Att ursprungsfolkens rättigheter skall erkännas (shall be recognized) visar att det är inte fråga om att tillskapa några nya rättigheter till mark för ursprungsfolken utan om att erkänna de rättigheter till mark som ursprungsfolket har till följd av sitt traditionella innehav eller bruk av marken (jfr ILO-guiden s. 19). Nedan redogör jag först för innebörden av rättigheterna äganderätt och besittningsrätt till mark som ursprungsfolk traditionellt innehar. Därefter redogör jag för innebörden av att ursprungsfolken traditionellt innehar mark och innebörden av att ursprungsfolken traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra. Sist redogör jag för innebörden av att åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra. 7.2.1Innebörden av begreppet äganderätt och besittningsrätt Min tolkning: Kravet på att äganderätt och besittningsrätt till mark skall erkännas för mark som ursprungsfolket traditionellt innehar har jag tolkat så att olika rättigheter kan erkännas för mark som ursprungsfolk traditionellt innehar beroende på ursprungsfolkets traditionella bruk och innehav av marken och den rättsliga traditionen i olika stater. Kravet på att äganderätt och besittningsrätt skall erkännas innebär dock att det finns en miniminivå för de rättigheter som regeringarna måste erkänna för att uppfylla konventionen. Denna miniminivå är en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. En starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark innefattar enligt min uppfattning en rätt till skydd för markrättigheterna gentemot andra nyttjare av samma mark och en viss rätt att förfoga över markrättigheterna. Innebörden av begreppet äganderätt och besittningsrätt var föremål för en omfattande diskussion i samband med konventionens tillkomst. Det framgår inte klart av de diskussioner som fördes vilken innebörd begreppet äganderätt och besittningsrätt avsågs få. Detta beror dels på att den slutliga formuleringen är resultatet av en kompromiss mellan arbetsgivare, arbetstagare och staterna som deltog i utformandet av bestämmelsen. Dels beror det på att begreppet avser att täcka vitt skilda situationer och rättsliga regleringar av ursprungsfolks markrättigheter i olika länder. Innebörden av begreppet har diskuterats i samband med konventionens tillkomst och därefter i ILO-guiden och av expert- kommitté i samband med rapportering till expertkommittén angående tillämpningen av artikel 14. Även Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har tolkat innebörden (NOU 1997:5). I samband med utarbetandet av bestämmelsen i artikel 14 i konvention nr 169 gjordes jämförelser mellan innebörden av begreppet äganderätt och besittningsrätt och det begrepp som använts i den konvention som föregick konvention nr 169, nämligen konvention nr 107. Enligt nr 107 skulle anslutna stater erkänna ursprungsfolks äganderätt (right of ownership) till de områden som de traditionellt bebodde. Det konstaterades att den expertkommitté som kontrollerat efterföljden av nr 107 hade tolkat begreppet äganderätt på det sättet att en starkt skyddad besittningsrätt (firm, permanent and assured possession) inte bröt mot kravet på äganderätt i konvention nr 107. ansåg visserligen inte att besittningsrätt och äganderätt var helt jämförbara men att en starkt skyddad besittningsrätt till mark (the firm of possession) inte bröt mot konventionens krav på äganderätt. I nr 169 har bestämmelsen om ursprungsfolks rätt till mark ändrats så att det i stället för enbart äganderätt nu är dessa folks äganderätt och besittningsrätt till mark som skall erkännas. Den engelska grundtexten lyder rights of ownership and possession. Det rör sig således om rättigheter i pluralform. Skälet till detta är enligt ILO- guiden (s. 18) att man har velat täcka in de många olika situationer som ursprungsfolk och stamfolk i olika länder kan befinna sig i och som kan medföra att de inte kan utöva full äganderätt till mark. Ett exempel som nämns är när ursprungsfolkens mark har inrättats som reservat. Formell äganderätt till mark är därför enligt ILO-guiden inte alltid nödvändig för att uppfylla konventionens krav. I ILO-guiden tolkas också uttalanden under utarbetandet av konvention nr 169 så att besittningsrätt och nyttjanderätt till mark under vissa omständigheter är tillräckligt för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt. Förutsättningen är att dessa rättigheter tillförsäkras ett så starkt skydd att de kommer att bestå. Det är dock enligt ILO-guiden klart att begreppet äganderätt och besittningsrätt inte är avsett att frånta dessa folk möjligheten till så långtgående rättigheter till mark som möjligt (s. 18). Att ursprungsfolkens markrättigheter skall erkännas shall be recognized betyder enligt ILO-guiden att regeringarna är skyldiga att erkänna att ursprungsfolken har rättigheter till marken när de traditionellt har innehaft marken. Innebörden av dessa rättigheter och var geografiskt dessa rättigheter gäller kan behöva definieras närmare men det är klart att rättigheterna redan existerar och därmed skall erkännas (ILO-guiden s. 19). Av de diskussioner som fördes i samband med utarbetandet av konventionen framgår att det är inte möjligt att tolka begreppet äganderätt och besittningsrätt så att enbart nyttjanderätt till mark skulle vara tillräcklig för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt. Detta framgår av ett förslag om att likställa nyttjanderätt med äganderätt i konventionstexten förkastades. Det fanns också förslag om att föreskriva att ursprungsfolkens äganderätt eller besittningsrätt skulle erkännas i stället för att äganderätt och besittningsrätt skulle erkännas (se , , 76th session, 1989 punkt 145). Även detta förslag förkastades. Skälet till att dessa förslag inte accepterades var att de ansågs försvaga de rättigheter till mark som ursprungsfolk redan hade enligt nr 107. har kommenterat innehållet i artikel 14 punkt 1 i samband med rapportering av tillämpningen av nr 169. I sina kommentarer noterar att äger den största delen av samernas traditionella mark och att samerna har bruksrätt till denna mark. noterar också att det finns rättsliga avgöranden där samers hävdvunna nyttjanderätt till mark slås fast. Vidare konstateras att den norska regeringen insett behovet av en allomfattande analys av det samiska folkets rättsliga ställning och tillsatt en samerättsutredning (Samerettsutvalget). Utredningens uppgift är att bedöma samernas nuvarande rättsliga ställning när det gäller rätt till och nyttjande av land och vatten samt att föreslå konkreta rekommendationer till nödvändiga förändringar. Slutligen begär expertkommittén att den norska regeringen skall hålla kommittén informerad om samerättsutredningens arbete. I expertkommittés senare kommentarer () till tillämpning av nr 169 noteras att samerättsutredningens rättsgrupp (ej att förväxla med samerettsutvalgets folkerettsgrupp, min anmärkning) i huvudsak kommit till samma slutsats som gjorde i samband med ratificering av konventionen, nämligen att en starkt skyddad bruksrätt måste anses tillräcklig för att uppfylla kraven enligt artikel 14 i konventionen. noterar dock att i inte delar den norska regeringens uppfattning när det gäller tolkningen av artikel 14, eftersom inte anser att en permanent bruksrätt uppfyller kravet i artikeln. konstaterar att den norska regeringen ännu inte tagit ställning till samerättsutredningens förslag och att något slutligt avgörande rörande innehållet i norsk rätt därmed inte har träffats när det gäller samernas rätt till berörda markområden. uttalar som sin mening att konventionen nr 169 inte kräver att staten skall tillerkänna ursprungsfolk formell äganderätt till mark som de traditionellt innehar (traditionally occupy) även om erkännande av äganderätt alltid uppfyller konventionens krav. avslutar sin kommentar i denna del med att uttala att man med intresse emotser det slutliga avgörandet av denna fråga i . Samerettsutvalgets folkerettsgruppe (NOU 1997:5) har efter den norska regeringens ovan redovisade rapportering gjort sin tolkning av begreppet äganderätt och bruksrätt. Denna tolkning avviker från den norska regeringens ståndpunkt. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe anser att kravet på att ursprungsfolks äganderätt och besittningsrätt skall erkännas innebär att folken skall tillerkännas en rätt till faktiskt utnyttjande av mark som i allt väsentligt motsvarar de rättigheter en ägare har och rätt att svara för den faktiska förvaltningen av marken. Den formella äganderätten behöver däremot enligt folkerettsgruppen inte tillkomma ursprungsfolket. Man talar om att nr 169 artikel 14 bygger på ett funktionellt och inte ett formellt äganderättsbegrepp. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe anser inte att det enligt konventionen krävs att ursprungsfolket är ensamt om utnyttjandet eller den faktiska förvaltningen av den mark de har äganderätt och bruksrätt till. Det är tillräckligt att ursprungsfolket har det avgörande inflytandet över förvaltningen av sådan mark. Samerettsutvalgets förslag (NOU 1997:4) (som bygger på folkerettsgruppens betänkande) om att tillerkänna befolkningen i (där samerna är i majoritet) rätten att svara för den faktiska förvaltningen av marken remissbehandlas . Artikel 14 anger att anslutna stater skall erkänna ursprungsfolkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de traditionellt innehar (traditionally occupy). Sammanställer man de uttalanden som har gjorts angående tolkningen av artikel 14, nämligen att anslutna stater skall erkänna ursprungsfolkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de traditionellt innehar (traditionally occupy), kan man inledningsvis konstatera att det inte finns någon entydig tolkning av innebörden av de rättigheter som måste tillerkännas ursprungsfolken för att uppfylla kravet i artikel 14 punkt 1. Av konventionstextens ordalydelse och de uttalanden som gjorts är det emellertid klart att kravet på äganderätt och besittningsrätt inte innebär ett absolut krav på att ursprungsfolk måste tillerkännas formell äganderätt till mark som de traditionellt innehar. Det finns flera typer av rättigheter (rights of ownership and possession) som kan uppfylla kravet enligt artikel 14 punkt 1 första meningen. har bekräftat detta genom att ange att erkännande av formell äganderätt alltid uppfyller kravet i artikel 14 men inte är nödvändig för att uppfylla kravet. Frågan om vilka rättigheter som krävs för att uppfylla kravet på äganderätt och besittningsrätt har kommenterats i ILO-guiden. Här anges att utgångspunkten för bedömningen av vilka rättigheter som skall erkännas är de olika förhållanden som råder i olika länder – bl.a. det traditionella bruket och innehavet av marken och den rättsliga traditionen i olika länder. Av de diskussioner som fördes under utarbetandet av konventionen framgår det att det finns en miniminivå för vilka rättigheter som måste erkännas för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt till mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. En erkänd nyttjanderätt till mark är inte tillräcklig för att uppfylla det kravet. Som jag redan nämnt anger konventionstexten att äganderätt och besittningsrätt skall erkännas. Under utarbetandet av konventionen förkastades förslag om att konventionen bara skulle innehålla krav på att äganderätt eller besittningsrätt skulle erkännas och förslag om att jämställa äganderätt med nyttjanderätt, med motiveringen att det inte gav ursprungsfolken tillräckligt starka rättigheter. Mycket talar för att erkännande av en starkt skyddad besittningsrätt till mark är tillräcklig för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt till mark. Redan nr 107 tolkades så att en starkt skyddad besittningsrätt (firm, permanent and assured possession) inte bröt mot kravet på äganderätt i den konventionen. Det finns också stöd för en sådan tolkning i ILO-guiden där det anges att besittningsrätt och nyttjanderätt till mark under vissa omständigheter är tillräckligt för att uppfylla konventionens krav på erkännande av äganderätt och besittningsrätt till mark. Förutsättningen anges vara att dessa rättigheter tillförsäkras ett så starkt skydd att de kommer att bestå. Det finns därför enligt min mening goda skäl för att anse att en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark är tillräcklig för att nå upp till den miniminivå som krävs för att uppfylla kravet på att äganderätt och besittningsrätt till mark som ursprungsfolk traditionellt innehar (traditionally occupy) skall erkännas. För att rätten till mark skall kunna nå upp till kravet på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande bör enligt min mening ursprungsfolket utöver rätten att nyttja marken också ha en rätt till skydd för sina markrättigheter gentemot andra nyttjare av samma mark och en viss rätt att förfoga över sina markrättigheter. Vilket konkret innehåll skall en sådan starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark ha för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt till mark som ursprungsfolken traditionellt innehar? I ILO-guiden hänvisas som jag ovan har angett till den allmänna utgångspunkten att detta skall avgöras mot bakgrund av det traditionella bruket och innehavet av marken och den rättsliga traditionen i olika länder. Det konkreta innehållet i de rättigheter som skall tillerkännas ursprungsfolket skall med detta synsätt fastställas mot bakgrund av ursprungsfolkets traditionella bruk och innehav av marken och den rättsliga traditionen i respektive stat. Om bruket och innehavet av marken växlat inom en och samma stat kan det bli fråga om att erkänna olika rättigheter till mark inom olika områden i samma stat. De rättigheter som skall erkännas för mark som ursprungsfolket traditionellt innehar får dock inte vara mindre omfattande än att de uppfyller den miniminivå som konventionens krav på erkännande av äganderätt och besittningsrätt till mark innebär, dvs. en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark. I har den närmare innebörden av kravet på äganderätt och besittningsrätt diskuterats i samband med ratificeringen och inom ramen för Samerettsutvalgets arbete. I samband med ratificeringen hänvisade till den bruksrätt samerna har enligt norsk lag. Det är dock vanskligt att på grundval av de uttalanden som har gjort angående tillämpning av konventionen, dra några säkra slutsatser om huruvida den norska bruksrätten så som den ser ut är tillräcklig för att uppfylla kravet på äganderätt och besittningsrätt i konventionen. har i sina kommentarer markerat att något slutligt avgörande rörande innehållet i norsk rätt när det gäller samernas rätt till berörda markområden inte har träffats och att man med intresse emotser det slutliga avgörandet av frågan i . Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har gjort en annan tolkning av konventionen än den norska regeringen och angett att den norska bruksrätten enligt deras mening inte uppfyller konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt. Som sin mening har folkerettsgruppen anfört att äganderätt och besittningsrätt innebär krav på en funktionell äganderätt för samerna och rätt till faktisk förvaltning av områden som de traditionellt innehar. Det finns inte något auktoritativt uttalande om vilket konkret innehåll samernas rättigheter till mark i skall ha för att uppfylla konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt. Även om det fanns ett sådant, är det viktigt att understryka att detta inte skulle innebära att man kunde avgöra vilket konkret innehåll samernas rättigheter till mark i skall ha för motsvara konventionens krav på äganderätt och besittning. Skälet till detta är att förhållandena i och inte är identiska, varken när det gäller det traditionella bruket av marken eller den rättsliga regleringen av detta bruk. Jag får därför återkomma till tolkningen av vilka konkreta krav konventionen kan anses ställa på erkännandet av markrättigheter för samerna i i det avsnitt som behandlar frågan om gällande svensk lagstiftning motsvarar konventionens krav på äganderätt och besittningsrätt till mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. 7.2.2Innebörden av att ursprungsfolket traditionellt innehar mark och av att de traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra Min bedömning: Att ursprungsfolket traditionellt innehar ett mark- område innebär ett krav på att folket skall ha manifesterat sin kontroll över marken, exempelvis genom att bruka den. Bruket av marken skall ha varit ensamt eller i vart fall det i förhållande till andra dominerande bruket av marken. Innehavet eller bruket av marken måste ha fortsatt in . Att ursprungsfolket traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra innebär ett krav på att folket skall ha brukat marken. Bruket behöver inte ha varit lika intensivt eller ostört av andra som krävs för att ursprungsfolk skall anses inneha marken. En förutsättning för att ursprungsfolks äganderätt och besittningsrätt till mark skall erkännas är att de traditionellt innehar (traditionally occupy) markområdet. Som jag redan antytt kan det ifrågasättas om den officiella över- sättningen av den engelska konventionstextens uttryck occupy till det svenska bebor är den bästa. Det juridiska engelska uttrycket occupy innebär att ha kontroll över ett område eller att ha ett område i fysisk besittning.