sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Om förvärvaren ingår i en grupp företag som har gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt skall man se till omsättningen i hela företagsgruppen. Däremot torde det bara vara det sålda företagets omsättning som skall räknas med vid ett förvärv. Vid partiella förvärv där det säljande företaget har ett be- stämmande inflytande gemensamt med det förvärvande bör man enligt m.fl. (Konkurrenslagen, 1995) räkna in även det säljande företagets omsättning. Hur statligt stöd skall behandlas i detta sammanhang är inte uttöm- mande reglerat. har i ett ärende (Erress dnr 524/94) uttalat att detta får avgöras från fall till beroende på om stödet är hänförligt till eller kan anses ha ett direkt samband med försäljningen av varor eller tjänster. Såsom presstödet är utformat torde det vara klart att stödet skall räknas med. I fråga om nivån på förvärvskontrollen uttalades i propositionen (prop.1992/93:56 s. 40) att man bör se kontrollen av företagsförvärv som en undantagsåtgärd och att bara vissa större förvärv bör kunna bli föremål för samhällets prövning över huvud taget. Ingripande förutsätts ske när sådana förvärv får antas leda till mer påtagliga skadliga effekter i ett långsiktigt perspektiv. Det avgörande för prövningen bör vara om ett förvärv leder till ett väsentligt minskat konkurrenstryck eller om konkurrensen sätts ur spel. Varför tröskeln för anmälningsskyldigheten bestämdes till framgår inte av propositionen på annat sätt än att det anges vara en rimlig avvägning. föreslog i sitt betänkande (SOU 1991:59 Del 2 s. 194) Konkurrens för ökad välfärd att regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, konkurrensmyndigheten i särskild föreskrift skulle fastställa vilka förvärv som för olika branscher borde omfattas av anmälningsskyldighet. Som tumregel angavs att förvärv som innebar att det bildades en koncern med en årsomsättning på (dåvarande penningvärde) normalt borde omfattas av skyldig- heten. Förvärv som omfattade av marknaden borde enligt kommittén inte vara anmälningsskyldiga. (Den nya konkurrenslagen, Juristförlaget 1993, s. 45) påpe- kar att på marknader där totalomsättningen inte uppgår till denna god- tyckligt satta gräns ger konkurrenslagen möjlighet att skapa monopol utan någon föregående granskning. anger att lokala medie- monopol skulle kunna vara ett exempel. Förutsättningar för förbud mot företagsförvärv Enligt 34 § KL skall ett företagsförvärv förbjudas, om 1.det omfattas av anmälningsskyldigheten enligt 37 § och 2.det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och 3.detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. 4.Förbud får dock inte meddelas i fråga om förvärv som har skett på svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats. Dominerande ställning och relevant marknad Begreppet dominerande ställning ger förvärvskontrollen en grundläg- gande avgränsning och begränsar dess räckvidd. Begreppet har samma innebörd som i 19 § KL och anknyter till den tolkning som görs i EU- rätten. Precis som vid tillämpningen av 19 § är det konkurrensen på den i varje enskilt fall relevanta marknaden som skall bedömas. Vid en sådan avgränsning bestämmer man dels produktmarknaden, dels den geografiska marknaden. I vissa fall kan tidsfaktorer behöva beaktas t.ex. säsongsvariationer. Avgörande vid bedömningen av produktmarknaden är produkternas inbördes utbytbarhet med hänsyn till egenskaper, pris, användning, konsumenters uppfattning, potentiell konkurrens, faktiska substitutionsmöjligheter m.m. Enligt EG-praxis måste produkterna vara utbytbara i mer än begränsad omfattning för att ingå i samma produkt- marknad (Coyet m.fl. Konkurrensrätten inom EU och EES En handbok, ; 1994 s. 339). Till skillnad från vad som gäller enligt 19 § skall den relevanta geo- grafiska marknaden i bestämmelsen om förvärvskontroll vara hela den svenska marknaden eller en avsevärd del av den. En avsevärd del kan enligt förarbetena (prop. 1992/93:156 s. 98) exempelvis vara ett land- skap eller ett län. Den geografiska utbredningen kan vara mindre om den relevanta marknaden omfattar en betydelsefull del av befolkningen såsom storstadsregionerna. Det förhållandet att den geografiska marknaden skall vara hela landet eller en stor del av det innebär inte (se m.fl. Konkurrenslagen s. 440) att marknader utanför inte skall beaktas. I ekonomiskt hänseende kan den relevanta geografiska marknaden i många fall vara betydligt större än och i sådana fall kan den marknadsandel som förvärvaren efter förvärvet har i ha mindre betydelse. Begreppet dominerande ställning finns i art 86 i (se avsnitt 5.7). En dominerande ställning har av beskrivits som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna (mål nr 85/76 Hoffman-La , Europeiska kom- missionen). En dominerande ställning grundas i regel på ett flertal omständigheter som tagna var för sig inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Företagets marknadsandel av den relevanta marknaden är särskilt viktig. Men även andra faktorer har betydelse. Enligt praxis i EG-rätten tyder en marknadsandel understigande inte på en dominerande ställning annat än under exceptionella omständigheter och i ljuset av andra faktorer. Vid marknadsandelar mellan torde inte dominans i regel föreligga annat än om det finns andra faktorer som har betydelse, t.ex. finansiell styrka, inträdeshinder, immaterialrättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet, konkurrenternas storlek och styrka. Procenttal ger tydliga tecken på dominans. En marknadsandel om har i ett fall ansetts skapa en presumtion för att företaget har en marknadsdominerande ställning. Överstiger marknadsandelen är presumtionen nästan omöjlig att kasta omkull, särskilt om konkurrenterna är relativt små eller av mindre betydelse. praxis beträffande relevant marknad i fråga om massmediesektorn Ett exempel ur praxis beträffande vad som ansågs vara relevant marknad vid ett förvärvsärende är granskningen av förvärv av köpoptioner i AB (dnr 86/92). I ingick morgontidningen och kvällstidningen . ägdes till av SDS och till av Stampen som ger ut . (numera ) ger ut morgon- tidningen och kvällstidningen (se avsnitt 2.1.1). Ärendet behandlades och beslut fattades då den tidigare konkurrenslagen var i kraft. bedömning att morgon- och kvällstidningar utgjorde separata produktmarknader var s.a.s. den kritiska punkten för ärendets utgång, att förvärv inte medförde sådan skadlig verkan som avsågs i 2 § i den dåvarande konkurrenslagen. Verket moti- verade sin bedömning med att kvällstidningarna strävar efter att vara komplement till andra medier. De har en större andel material av under- hållningskaraktär och - genom att de nästan uteslutande säljs i lösnum- mer - andra distributionskanaler än morgontidningar. fann att eftersom morgontidningar huvudsakligen har en regional eller lokal förankring blir den relevanta geografiska marknaden det område där dessa har sin huvudsakliga försäljning. Verket gjorde bedömningen att den relevanta marknaden för var sydvästra med och . I den större geografiska regionen hade tidningen på många platser relativt små marknadsandelar. Av denna anledning borde inte i första hand ses som relevant marknad. marknadsandel på den relevanta marknaden uppgick till . I den relevanta marknaden för hade DN endast en liten andel. Genom förvärvet ökade den sammanlagda marknadsandelen med 1- . ansåg att av de tre kvällstidningarna kunde endast två, och , sägas ha riksspridning. Både Afton- bladet och ger ut särskilda editioner för södra och västra . hade däremot sin huvudsakliga spridning inom och med . bedömde att den relevanta marknaden för var och med , men inte hela landet. IDags marknadsandel på den relevanta marknaden uppgick till . På den relevanta marknaden för hade endast en mindre marknadsandel om . Vid sin bedömning av effekterna på de relevanta marknaderna beak- tade att antalet tidningar skulle kvarstå oförändrat och SDS-tidningarna genom förvärven skulle få en stark ägare och att den fortsatta verksamheten kunde tryggas. Vad gäller kvällstidnings- marknaden innebar förvärvet att inflytande begränsades till och den andre hälftenägaren kvarstod med en oberoende och stark ställning. Bedömningen av ett förvärvs påverkan på konkurrensen genom konkurrenstest Ett förvärv måste leda till eller förstärka en dominerande ställning på den svenska marknaden för att ett företagsförvärv skall kunna förbjudas. Det räcker emellertid inte som grund för ingripande. En ytterligare förutsättning är att förvärvet påverkar konkurrensen så negativt att det är fråga om ett väsentligt hämmande av konkurrensen. Detta bedöms i ett konkurrenstest. Konkurrenstestet är en sammanvägd bedömning av flera olika omständigheter som griper in i varandra för att uppskatta om konkur- renstrycket efter förvärvet är tillräckligt högt för att upprätthålla en effektiv konkurrens. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 42 och 99) har ett konkurrenstest stora förtjänster eftersom prövningen inriktas på faktorer som det i nutid går att föra en rimlig bevisning om och som samlat ger underlag för bedömningen av om ett visst företagsförvärv väsentligt hämmar förekomsten eller utvecklingen av en effektiv kon- kurrens. I konkurrenstestet ingår det enligt förarbetena att bedöma: ·den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag inom- och utomlands, ·de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, ·leverantörers och konsumenters valmöjligheter och deras tillgång till leveranser eller marknader, ·rättsliga eller andra hinder för marknadsinträde och marknads- utvecklingen på de aktuella varorna och tjänsterna, ·avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt ·utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande. På marknader med duopol, oligopol eller annan väsentlig koncentra- tion är faran stor att företagen skall kunna agera samordnat och den marknadsmakt som företagen utövar tillsammans måste i sådana fall bedömas. Det betonas också i förarbetena att när det gäller ett förstär- kande av en redan dominerande ställning kan även ett förvärv av en mindre aktör påverka konkurrensen på ett mycket negativt sätt. I ett sådant läge bör särskilt beaktas om det fristående mindre företaget skulle kunna utvecklas för att komma att bidra till en bättre situation på marknaden. Delvis flyter konkurrenstestet ihop med dominans- prövningen. Skadlighet från allmän synpunkt Även om ett väsentligt hämmande av konkurrensen normalt torde sam- manfalla med skadlighet från allmän synpunkt gick det enligt för- arbetena (prop. 1992/93:56 s. 42 f.) inte att ha ett system där varje företagsförvärv skall förbjudas om det vid en konkurrenstest skulle visa sig att konkurrensen genom förvärvet kommer att hämmas väsentligt. Anledningen är att i det enskilda fallet kan det finnas omständigheter vid ett förvärv som har positiv effekt från samhällsekonomisk synpunkt. Ett förvärv kan utgöra ett led i en strukturrationalisering som är nödvändig för att ett företag skall kunna stärka sin konkurrenskraft på den internationella marknaden. Vid prövningen bör man inte bara utgå från den aktuella marknadssituationen utan också väga in sådana förväntade framtida förändringar av marknadsbilden. Motiveringarna i förarbetena präglades således i stor utsträckning av två motstridiga strävanden, dels att motverka koncentration, dels att se till att svenska företag blir tillräckligt konkurrenskraftiga på den internationella marknaden. Även andra allmänna intressen ansågs ha en sådan styrka att man måste väga dem mot det samhällsekonomiska intresset av en effektiv konkurrens när man prövar ett företagsförvärv. Det gäller framför allt intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet. Nationella säkerhets- och försörjningsintressen nämndes som exempel på att rent konkurrens- rättsliga aspekter kunde få vika. Prövningen av ett företagsförvärv bör inte bara avse förvärvets ome- delbara effekter på konkurrensen utan utgå från en helhetsbedömning där konkurrensfaktorer får vägas mot andra allmänna intressen av särskilt viktig art. I prövningen ligger att endast långsiktiga verkningar skall beaktas och att de direkt eller indirekt skall beröra en bred grupp av befolkningen. Det uttalades att exempelvis sysselsättningseffekter inte skall ha någon betydelse. Vidare hänvisades till att i både och spelar också andra än rena konkurrensfaktorer en roll vid bedömningen av ett företagsförvärv. Ett exempel ur praxis beslut angående köp av GT (dnr 655/97) belyser relativt ingående hur bedömningen av kriterierna vid förvärvsprövningen görs. hävdade i sin anmälan att morgon- och kvällstidningar bör bedömas tillhöra samma produktmarknad och åberopade att kostnaden för en kvällstidning är i stort densamma som för en morgontidning, att utgivningsfrekvensen är tät för båda tidningskategorierna, att innehållet är likartat och att tidningarna är tillgängliga för konsumenterna i stort sett . För denna ståndpunkt talade enligt i och för sig också att båda i ökad omfattning ger ut specialbilagor avseende TV-program och att det från flera håll hade förts fram att försäljningen av GT skulle innebära en ökad konkurrens på dagstidningsmarknaden i , vilket antydde att GT i viss mån konkurrerade med GP. hänvisade emellertid till att kvällstidningar skiljer sig från morgontidningar i flera avseenden. Morgontidningar har vanligen en mer djupgående och omfattande analys av nyheterna och presenterar väsentligt fler internationella nyheter och ekonominyheter. Kvällstidningarna har en större andel sportnyheter och underhållningsmaterial. Kvällstidningar säljs nästan uteslutande som lösnummer medan morgontidningar huvudsakligen säljs genom abonne- mang. Lösnummerförsäljning är dyrare. Morgontidningarna har större hushållstäckning än kvällstidningarna och tidningarnas läsarprofiler är olika. Sammantaget fann att morgon- och kvällstidningar såvitt avser läsarna av tidningar skall anses utgöra två separata produktmarknader och att vid prövningen av förvärvet skulle den relevanta produktmarknaden avgränsas till kvällstidningarnas läsarmarknad. gjorde gällande att den relevanta produktmarknaden för annonsering utgörs av marknaden för mediereklam omfattande dags- press, veckopress, TV, fackpress, utomhusreklam och radio. Konkur- rensverket konstaterade att annonsörerna ofta använder flera medier för att mera slagkraftigt få ut sitt budskap och att medierna till inte oväsent- lig del får betraktas som komplement till varandra och att dagstid- ningarnas relativa betydelse som annonsorgan minskat medan TV och radio ökat sin andel av reklaminvesteringarna. Enligt skulle annonsörernas rörlighet vid val av annonsmedium kunna tala för att annonsmarknaden kan omfatta fler medier än dagspress. Kon- kurrensverket ansåg dock att mycket talar för att även annonsmarknaden kan indelas i marknaden för annonsering i morgon- respektive kvällstidningar beroende på tidningskategoriernas olikheter avseende försäljningssätt, läsarprofiler, köptrohet, andel annonsutrymme och annonstyper. Platsannonser, privatannonser och imageskapande annon- ser införs till större del i morgon- än kvällstidningar. Morgontidningarna når snabbare fler läsare och har huvudsakligen regional eller lokal spridning. För vissa typer av annonser är olika medier utbytbara. Annonser om nöjen finns i både morgon- och kvällstidningar. Vid annonsering för märkesvaror och för spel med rikstäckande spridning kan kvällstidningar och TV vara alternativ. hänvisade till att verket godkänt (se avsnitt 5.3) annonssamarbetet Impact samma fann att utredningen visade att det föreligger utbytbarhet mellan kvällstidningar och andra annonsmedier i viss omfatt- ning. Men ansåg dock att prövningen av förvärvet skulle utgå från den snävast tänkbara relevanta produktmarknaden, nämligen annonsering i kvällstidningar. Vid beräkningen av marknadsandelar utgick som relevant geografisk marknad för läsarmarknaden från i första hand hela landet och i andra hand GT:s totala spridningsområde som omfattade , , , , södra delen av län och . En beräkning gjordes även för ett snävare geografiskt område omfattande bl.a. tätorterna , , , , , , och . Inom detta snävare område säljs av GT:s vardagsupplaga. Av beslutet kan utläsas att marknadsandel av kvällstid- ningsmarknaden i hela landet uppgår till , om Kvälls- postens marknadsandel medräknas uppgår Mariebergskoncernens sam- lade marknadsandel till . Genom förvärvet av GT ökar andelen till . Mariebergskoncernens marknadsandel på av hela den svenska dagstidningsmarknaden påver- kas endast obetydligt av förvärvet. Inom GT:s spridningsområde kom- mer Mariebergskoncernens marknadsandel av kvällstidningsmarknaden att öka till och av hela dagstidningsmark- naden till . Inom det snävare geografiska området ökar motsvarande marknadsandelar till 70 pro- cent respektive till . På annonsmarknaden utgör Mariebergskoncernens marknadsandel av annonsering i kvällspress före förvärvet och ca 64 pro- cent efter förvärvet. När det gäller marknadsandelen för annonser avseende hela den svenska dagspressen medför förvärvet en ökning av marknadsandelen med endast en procent till . Det finns inte en lika detaljerad regional statistik för annonsförsäljningen som för läsarmarknaden. ansåg att med produktmarknaden avgränsad till kvällspressens annonsförsäljning kan det antas att tid- ningarnas marknadsandelar på annonsmarknaden är i någorlunda samma storleksordning som på läsarmarknaden. Verket konstaterade att genom förvärvet får Mariebergskoncernen en ungefärlig marknadsandel om i GT:s totala spridningsområde och om i det snävare avgränsade området. Vid dominansprövningen på läsarmarknaden bedömde Kon- kurrensverket att genom sitt förvärv inte uppnår en sådan ställning att tidningen kan agera oberoende av konkurrenter och konsu- menter, detta oavsett om den relevanta läsarmarknaden avgränsas på snävast tänkbara sätt eller ges en vidare avgränsning. Till grund för bedömningen lades således även andra faktorer än Mariebergskoncer- nens marknadsandelar på de relevanta marknaderna. pekade bl.a. på att förvärvet innebär att den dominerande ställning som GT och GP har på dagstidningsmarknaden inom GT:s huvudsakliga spridningsområde bryts genom förvärvet. Den ende kvällstidningskon- kurrenten, , har en något starkare ställning än i landet som helhet. Både och ingår i större mediekoncerner med finansiell styrka. Även om förvärvet geogra- fiskt i första hand berör GT:s spridningsområde sker konkurrensen mel- lan och framför allt på riksplanet. Verket fann att möjligheter att påverka konkurrensen på nationell nivå genom att stärka sin ställning i får anses vara begrän- sade. Verket ansåg att även om den relevanta marknaden avgränsas snävast möjligt till kvällstidningsmarknaden möter kvällstidningarna en viss konkurrens från andra medier såsom morgontidningar, radio, TV och Internet. Dessa har ofta ägare med finansiell styrka. Beträffande annonsmarknaden fann att oavsett hur den relevanta produktmarknaden annonsering i kvällstidningar avgränsas geografiskt kan inte agera oberoende av konkurrenter och kunder. En sådan ensam dominerande ställning som avses i KL skapas enligt verket därför inte genom förvärvet på marknaden för annonsering i kvällstidningar. konstaterade att det är enbart om den relevanta produktmarknaden skulle avgränsas till annonsering i kvälls- tidningar som det enligt praxis skulle föreligga en presumtion att Mariebergskoncernen genom förvärvet skulle kunna stärka eller uppnå en dominerande ställning i landet som helhet eller inom GT:s spridnings- område. Koncernens marknadsandel beräknas uppgå till 60- beroende på hur den geografiska marknaden avgränsas. Vid sidan av Impactsamarbetet blir Mariebergskoncernens ende kon- kurrent även på annonsmarknaden avseende kvällstidningar. har emellertid såväl kvälls- som morgontidningarnas betydelse som annonsorgan minskat medan andra mediers betydelse har ökat. Vissa typer av annonser förekommer i såväl morgon- som kvällstidningar. Kvällstidningarna möter en icke oväsentlig konkurrens från andra medier. Förutom rikstäckande annonser har GT regionala annonser som vänder sig enbart till kunder i tidningens spridningsområde och i detta avseende konkurrerar GT inte med de rikstäckande kvällstidningarna utan snarare med GP, andra lokaltidningar och till viss del även andra medier. tog i beslutet även upp frågan om risken för oligopolistisk dominans, dvs. att ett fåtal företag tillsammans har en sådan ställning att de kan förväntas utnyttja denna ställning på samma sätt som i det fall då ett företag ensam har en dominerande ställning. Verket konstaterade följande. Före förvärvet fanns tre aktörer, Afton- bladet, och GT; varav åtminstone två ingår i finansiellt starka koncerner. Efter förvärvet kommer och marknadsandelar vara inom GT:s sprid- ningsområde. Tidningarna hade i stort sett lika stora upplagor i landet som helhet. Med endast två stora företag på en dessutom stagnerande marknad ökar risken för ett medvetet parallellt beteende. I samma riktning talade transparensen avseende lösnummerpris, annons- pris och upplageutveckling. Å andra sidan konstaterade verket följande; Tidningarnas upplageutveckling har varit olika vilket tyder på att tidningarna konkurrerar på läsarmarknaden. På de officiella annonspriserna lämnas individuella rabatter och tidningarna har därför inte full insyn i prissättningen. Annonskunderna är många och har högst varierande förhandlingsstyrka och möjlighet att välja andra reklam- medier än kvällstidningar. Tidningsläsarnas förhandlingsstyrka ligger i att de kan avstå från att köpa om priset är för högt eller tidningens innehåll och redaktionella kvalitet inte motsvarar förväntningarna. Upplagestorleken påverkar även värdet som annonsmedium. På såväl läsarmarknaden som annonsmarknaden finns såväl potentiell som viss faktisk konkurrens från morgontidningar och andra medier. På kvälls- tidningarnas annonsmarknad varierar konkurrensen för olika typer av annonser. Även om etableringshindren för att starta en ny kvällstidning får anses vara mycket höga uppvägs dessa av den faktiska och potentiella konkurrensen som kvällstidningarna möter från morgon- tidningar och andra medier. fann vid en sammantagen bedömning att förhållandena på de aktuella marknaderna efter förvärvet inte är sådana att de skulle göra det möjligt med en oligopolistisk dominans för och . Av 35 § KL framgår att ett förbud mot ett företagsförvärv innebär att förvärvet därefter blir ogiltigt, dvs. förbudet får civilrättsliga verkningar. Vad som händer när ett förbjudet förvärv redan har genomförts behandlades i förarbetena till den tidigare konkurrenslagen (prop. 1981/82:165 s. 234 ff, 267 f, 558 f). Lagrådet framhöll då ingreppens långtgående konsekvenser och de problem som kan uppkomma vid återgång av ett förvärv, särskilt när förvärvet skett på annat sätt än genom aktieköp. Lagrådet pekade på att de rättsprinciper som gäller vid uppgörelse mellan parterna och med tredje man delvis är oklara och att frågorna inte närmare hade analyserats i motiven till lagförslaget. Lagrådet menade att liksom i andra återgångsfall man bör kunna hämta viss ledning av bestämmelserna om i 5 kap. jordabalken och om återvinning i konkurslagen. Dock betonades att situationens speciella drag, att återgången grundades på en ogiltighet som ibland kunde konstateras först efter förvärvets fullbordande och som kunde vara svår att förutse, kunde motivera en särbedömning.