sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Kammarkollegiets uppgifter innefattar bl.a. kompetensutveckling och upphandlingsstöd. har fått i uppdrag av regeringen att vara samman- hållande i ett åtgärdspaket som syftar till att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. T illsammans med bl.a. och har myndigheten dragit igång projek- tet Gränslösa affärer. Tre huvudåtgärder är under utförande: för information om och annonsplats för offentliga upp- handlingar, utbildning av konsulter i offentlig upphandling, informationskampanj riktad mot små- och medelstora företag. 250Kammarkollegiets hemsida () 251Kommerskollegiums hemsida (www.offentlig. SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen 9.2.4Omfattningen och inriktningen av tillsynen är avhängigt målen för den offentliga upphandlingen I avsnitt 8 har kommittén slagit fast de mål som den offentliga upphand- lingen skall tillgodose. Omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är avhängigt dessa mål. Kärnan i t illsynen bör givetvis vara kontroll och främjandeåtgärder för att åstadkomma lagefterlevnad till skydd för leverantörerna. Den yttre ramen för tillsynen bör vara de ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknads- politiska och miljöpolitiska mål för den offentliga upphandlingen som anges i lag och i gemenskapsrätten och som syftar till att åstadkomma mesta möjliga värde och nytta för skattebetalarnas pengar value for money.. Vid bestämmandet av omfattningen och inriktningen av tillsynen över den offentliga upphandlingen är det viktigt att slå fast att upphandlande enheter kan uppfylla målen för den offentliga upphandlingen på i grun- den två olika sätt. Det ena sättet är att ge upphandlingsverksamheten en större tyngd. Flera kommuner och landsting har tagit fram konkurrens- och upphandlingsstrategier i form av t.ex. konkurrensprogram som klar- gör målsättningen för upphandlingsverksamheten, utgör ett styrinstru- ment för konkurrensutsättning av olika verksamheter samt fastslår vilka principer som skall gälla under upphandlingsprocessens olika skeden. Här kan innefattas paketering av upphandlingsobjekten på ett sådant sätt att t.ex. små och medelstora företag ges möjlighet att delta i upp- handlingarna. En långsiktig planering och informationsåtgärder som ger tydliga signaler till marknaden om framtida affärsmöjligheter ökar in- tresset för att lämna anbud. Tydliga spelregler ökar förutsättningarna för den upphandlande enheten att göra goda affärer. För att kunna hantera dessa frågor framgångsrikt krävs i regel en professionell upphandlings- organisation med en kompetent ledning och välutbildad personal. Det andra sättet att uppfylla målen för den offentliga upphandlingen är att den upphandlande enheten i den enskilda upphandlingen utformar förfrågningslaget på ett sådant sätt att fullständig och korrekt informa- tion lämnas till anbudsgivarna om föremålet för upphandlingen, om hur anbudsprövningen skall gå till, vilka omständigheter som kommer att läggas till grund för kvalificeringen, vilka utvärderingskriterier som kommer att tillämpas, vilka kommersiella villkor som skall gälla m.m. I den enskilda upphandlingen får inga andra hänsyn tas än de som är t ill- låtna enligt och gemenskapsrätten. Det gäller att välja den anbuds- givare som är tillräckligt kvalificerad och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen En förutsättning för att tillsynsmyndigheten skall kunna acceptera att upphandlande enheter beaktar omständigheter som ligger utanför före- målet för upphandlingen är att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, förutsebarhet, transparens och ömsesidigt erkännande upprätthålls. Om ekonomiska eller andra samhällspolitiska mål inte kan förenas med och gemenskapsrätten måste de senare ha företräde. I stället kan sådana mål främjas genom att behovet av lagändringar eller direktivändringar påtalas. 9.2.5Godtyckliga bedömningar får inte förekomma Det bör betonas att upphandlande enheter inte skall t illåtas att experimente- ra fritt. Godtyckliga beskrivningar och bedömningar i samband med enskil- da upphandlingar får inte förekomma. Sådana krav som inte har att göra med leverantörernas finansiella och ekonomiska ställning eller tekniska förmåga och kapacitet får endast ställas om kravet har stöd i lag som ålägger leverantörerna att följa ett visst mönster. Dessa lagstadgade skyl- digheter eller förbud torde i de flesta fall endast gälla för leverantörer som är verksamma i . Som exempel på en sådan lagstadgad skyldighet kan nämnas 6 § i lagen 1999:130 om åtgärder mot etnisk diskriminering: Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för etniska trakasserier eller för repressalier på grund av en anmälan om etnisk diskriminering. Här kan man tänka sig, på motsvarande sätt som gäller ifråga om skatte- och avgiftskontrollen, att den upphandlande enheten åläggs att kontrollera uppgifter från (). Om en leverantör gjort sig skyldig till brott mot lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering och det är sannolikt att rättelse inte vidtagits skall leve- rantören kunna uteslutas från deltagande i upphandling. Kanske skulle det räcka med en föreskrift i förfrågningsunderlaget om att brott mot nämnda lagrum utgör hävningsgrund i ett upphandlings kontrakt. Det kan ifrågasättas hur stora resurser som upphandlande enheter skall lägga ned på kontrollåtgärder som inte direkt påverkar pris och kvalitet för de varor och tjänster som handlas upp. Vilka lagar som skall omfat- tas och hur detta bör utformas kommer att utredas av kommittén . Regler av detta slag skall syfta till att leverantörer som följer lagar och föreskrifter inte skall få konkurrensnackdelar i förhållande till leverantö- rer som inte följer lagstiftningen. Vidare skulle det för medborgarna SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen framstå som direkt stötande om skattemedel används för att finansiera anskaffningar från leverantörer som bryter mot t.ex. diskriminerings- och jämställdhetslagstiftning. En annan typ av bedömningar som kan bli aktuella för upphandlande enheter är krav som har sin upprinnelse i önskemål om att kunna påver- ka det sätt som leverantörerna producerar sina varor eller tillhandahåller sina tjänster utan att varan eller tjänsten har en bättre kvalitet än varor eller tjänster som produceras på traditionellt sätt. Det är fråga om krav som inte är knutna till leverantörerna som sådana och inte heller till kon- kreta kvalitetskrav på levererade varor och tjänster. Ett typfall är när och ett antal kommuner gjorde den första upphand- lingen av klorfritt papper. Kommunerna ville påverka tillverkningspro- cessen som medförde utsläpp av farliga ämnen i naturen genom att kräva att leverantören kunde garantera att använda minimalt med klor i till- verkningen av papper. Ett litet pappersbruk visade sig kunna uppfylla kraven. Övriga pappersbruk ansåg att det inte fanns någon marknad för klorfritt papper. Den nya produkten välkomnades inte bara av myndig- heter och företag utan även av konsumenterna. Upphandlingen av klor- fritt papper kom att leda till att flera andra producenter följde efter. finns det inget pappersbruk som inte kan leverera klorfritt papper. Huruvida en sådan upphandling är t illåten enligt är oklart. torde förfarandet inte vara tillåtet. Om upphandlande enheter skall kunna ställa krav på upphandlingsprocesser krävs tydliga besked i såväl svensk lag som i gemenskapsrätten. 9.2.6Avgränsning mellan tillsyn över offentlig upphandling och annan tillsyn Den tillsynsmyndighet som utövar kontroll över upphandlingslagstift- ningens efterlevnad skall inte utöva sådan kontroll som ankommer på andra tillsynsmyndigheter. Upphandlingskontrollen skall endast avse sådana åtgärder som är kopplade till den offentliga upphandlingen, t.ex. att kravspecifikationer utformats på sådant sätt att de inte strider mot principen om icke-diskriminering i gemenskapsrätten. Effekter av t.ex. miljökrav och krav på att leverantörer, som anlitas av upphandlande en- heter vid offentlig upphandling, inte får diskriminera kvi nnor eller homo- sexuella kan inte rimligen följas upp av tillsynsmyndigheten. En sådan uppföljning a nkommer på , Jämställdhetsombudsman- nen och . Yttrande skall däremot kunna inhämtas från andra statliga tillsynsmyndigheter för att kontrollera att krav inte strider mot t.ex. proportionalitetsprincipen. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen Kommittén anser mot bakgrund av det anförda att det inte finns anled- ning att begränsa tillsynsområdet till enbart regelkontroll och främjande av att reglerna följs. Vi har därför valt att ge begreppet tillsyn över of- fentlig upphandling en vid definition. Kommittén vill betona att defini- tionen av begreppet tillsyn över offentlig upphandling avser att ange ra- marna för tillsynsmyndighetens verksamhet. Det är inte fråga om en portalparagraf som riktar sig till upphandlande enheter. Den statliga till- synen av den offentliga upphandlingen kan endast hanteras av en statlig tillsynsmyndighet. Vi föreslår att förses med en bestämmelse om central tillsyn av följande lydelse. utövar tillsyn över att denna lag efterlevs. Tillsy- nen utövas genom kontroll av att upphandlingslagstiftningen efterlevs och genom att främja förutsättningarna för en effektiv offentlig upp- handling. Vad som skall förstås med en effektiv offentlig upphandling kommer kommittén att återkomma till i sitt huvudbetänkande. Om den offentliga upphandlingen skall kunna ha andra mål än kortsiktiga företagse kono- miska mål knutna till den enskilda upphandlingen är det nödvändigt att de upphandlande enheter som så önskar kan få erforderligt stöd med att utforma t.ex. miljökrav som inte strider mot och gemenskapsrätten. De krav som skall ställas på leverantörer är något som i huvudsak skall bestämmas av varje upphandlande enhet. Hanteringen av vissa ty- per av formella krav, som t.ex. registrering i bolagsregister om sådan registrering föreskrivs och möjlighet att förkasta ett anbud från en an- budsgivare som inte betalar sina skatter och avgifter, kan visserligen bli föremål för tillsyn. I vissa typer av upphandlingar är det inte heller lämpligt att överhuvudtaget se till andra aspekter än den rent företags- ekonomiska. Avsikten med avgränsningen av tillsynsmyndighetens upp- gifter är att tillsynsmyndigheten som en del av sitt arbetet skall åläggas att arbeta med konkreta lösningar på de upphandlingsjuridiska problem som kan uppkomma när t.ex. en kommun vill planera och genomföra sina upphandlingar på sådant sätt att långsiktiga e konomiska, sociala, miljöpolitiska mål etc. kan tillgodoses. I instruktionen för tillsynsmyndigheten kan lämpligen införas följan- de: I syfte att främja förutsättningarna för en effektiv offentlig upp- handling skall tillsynsmyndigheten, med sina särskilda kunskaper om offentlig upphandling, bidra till att ekonomiska, konkurrenspolitiska, SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten. Kommittén kommer i sitt fortsatta arbete att analysera hur de sam- hälleliga målen kan komma att främjas med den offentliga upphandling- en som instrument. 9.2.8Vad är kärnan i den statliga tillsynsverksamheten på upphandlingsområdet ? Kommittén anser att tillsynen över den offentliga upphandlingen även i fortsättningen primärt skall syfta till att upphandlingslagstiftningen och gemenskapsrättens principer efterlevs. Detta görs inte bara genom kon- troll av att lagen efterlevs i enskilda fall utan även genom att främja för- utsättningarna för en effektivare offentlig upphandling. eller tillsynsmyndigheterna skall således åläggas en rad uppgifter som går ut på att kontrollera och främja en god regelefter- levnad. Detta får anses utgöra kärnan i tillsynsverksamheten avseende lagen om offentlig upphandling. Enligt den förvaltningspolitiska propositionen bör renodlingen av den statliga verksamheten fortsätta. Renodlingen innebär att en avgränsning av statens uppgifter eftersträvas. Syftet är också att uppnå en större tyd- lighet i ansvarsfördelningen mellan myndigheter och mellan staten och andra rättssubjekt etc. Regeringens inriktning är att värna om kärnverk- samheterna i det fortsatta arbetet med att renodla den statliga verksam- heten. På upphandlingsområdet anser kommittén att den verksamhet som beskrivs i kontrollfunktionen (egeninitierad tillsyn och klagomålshand- läggning) och de åtgärder för rättelse (talerätt i överprövnings- och marknadsskademål, föreläggande som kan förenas med vite är uppgifter som endast staten kan utföra. Det beror på att utförandet av dessa upp- gifter ofta innebär myndighetsutövning. Vidare har den svenska staten ett åtagande och ansvar gentemot EU att se till att den del av som införlivar upphandlingsdirektiven och de gemenskapsrättsliga grundprin- ciperna efterlevs. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen I utvecklingsfunktionen inryms flera uppgifter som innefattar arbete med utveckling av upphandlingslagstiftningen och allmänna råd. Detta arbete måste skötas av en statlig myndighet eller departement med anledning av att statlig normgivning är en statlig angelägenhet som inte kan delegeras till kommunförbunden eller branschorganisationer. Staten och medbor- garna har ett starkt intresse av att upphandlande enheter utnyttjar skattemedel på ett sådant sätt att den offentliga sektorn och privata fö- retag som är aktiva inom försörjningssektorerna får ut mesta möjliga värde, kvalitet och nytta av sina upphandlingar. Staten har ett stort in- tresse i utvecklingen av ett ekologiskt hållbart samhälle. Offentlig upp- handling kan enligt mångas mening vara en pådrivande faktor. Denna uppgift måste i nvolvera staten eftersom det också ligger i statens intresse att se till att de miljökrav och icke-diskrimineringsklausuler som utfor- mas är förenliga med och gemenskapsrätten. Detsamma gäller statens inblandning i utvecklingen av elektronisk upphandling. Information om gällande rätt och myndighetspraxis måste också anses vara en kärnverksamhet som inte helt och hållet kan överlåtas på andra aktörer. Informationsuppgiften bör dock inriktas på re dogörelse för vad som är gällande rätt, myndighetens och domstolars praxis. Det föreligger emellanåt svårigheter med gränsdragningen mellan vad som är information och vad som är rådgivning. Det förra bör vara en myndighets uppgift och det senare bör ankomma på branschorganisationer, kommunförbund, privata konsulter etc. Information om gällande rätt är också nödvändigt för att skall uppfylla sina åtaganden gentemot EU (solidaritetsprincipen m.m.). Information skall inte förväxlas med rådgivning som inte ingår i myn- dighetens uppgift utan skall överlåtas på privata aktörer, kommunförbund och branschorganisationer. Råd om hur problem i det enskilda fallet, hänsyn taget till de särskilda omständigheter som råder, ligger utanför tillsynsmyn- dighetens informationsuppgift. Information som däremot baseras på t ill- synsmyndighetens allmänna råd, domstolspraxis och upphandlingsreglerna bör ligga inom myndighetens informations uppgift under förutsättning att informationsarbetet inte tar alltför . Som en tumregel för myndighe- tens informationsuppgift kan vara att det frågor som ställts skall kunna besvaras muntligen genom en arbetsinsats på maximalt . Informa- tionsarbetet begränsas inte av att frågorna skall vara av viss karaktär annat än att de skall ligga inom myndighetens kompetensområde. SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen De uppgifter som beskrivs under marknadsfunktionen utförs till mångt och mycket av statliga myndigheter. Arbetet med statlig in- köpssamordning syftar till att förbättra den statliga inköpsverksamheten. Myndigheterna förutsätts kunna minska sina kostnader eller i vart fall optimera sitt resursutnyttjande. Professionella inköp möjliggör för små och medelstora företag att deltaga i upphandlingarna. Detta kan leda till en ökad hållbar tillväxt som i sin tur medför flera arbetstillfällen. är också syftet med arbete med Gränslösa affä- rer. Kommittén anser att samtliga befintliga tillsynsfunktioner är ange- lägna statliga uppgifter för att åsta dkomma en effektivare offentlig upp- handling. I detta perspektiv är de att betrakta som kärnverksamheter. Detta betyder inte att denna funktion måste inordnas i en enda statlig tillsynsmyndighet. 9.2.9Vilka uppgifter som främjar en effektiv offentlig upphandling bör statliga tillsynsmyndigheter inte ägna sig åt ? De fyra centrala tillsynfunktionerna är viktiga beståndsdelar i statens arbete för en effektiv offentlig upphandling. Eftersom t illsynsverksamhet på central nivå aldrig kan kommendera fram effektivitet måste ett stort ansvar läggas på de enskilda upphandlande enheternas egent illsyn. Kommittén anser vidare att tillsynsinsatserna har en begränsad räckvidd. Om man vill få till stånd en förbättrad upphandlingskultur, ökad kom- petens, ökad affärsmässighet m.m. som är förutsättningar för en effekti- vare offentlig upphandling kan en ensidig fokusering på repressiva åt- gärder vara kontraproduktivt. Andra förutsättningar för en effektiv offentlig upphandling är bl.a. rågivning, kvalitetsarbete, utbildningsåtgärder, framtagande av upp- handlingsverktyg, former för samverkan och konfliktlösning mellan par- terna och tredjepartslogistik. En viktig uppgift är att främja kunskaperna hos leverantörer om förutsättningarna för den offentliga upphandlingen. Kommittén anser däremot inte att dessa uppgifter nödvändigtvis bör ut- föras av statliga tillsynmyndigheter. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen Behovet av en förstärkt tillsyn över utövar t illsyn över den offentliga upphandlingen . Tillsynen omfattar cirka 300 statliga myndighe- ter, 290 kommuner, drygt 3000 kommunala facknämnder, omkring 150 kommundelsnämnder, cirka 50 kommunalförbund, 20 landsting, minst 200 nämnder i landstingen, cirka 1 600 kommunala och landstingsägda företag, cirka 900 registrerade trossamfund till den del som de i lag ålagts att handha begravningsverksamhet, cirka 150 statliga företag, statligt bildade stiftelser och föreningar, cirka 30 universitet och hög- skolor samt ett antal privata företag inom försörjningssektorerna. Det råder osäkerhet om hur många upphandlande enheter (antal t ill- synsobjekt) som tillsynen omfattar. NOU har ett adressregister som in- nehåller drygt 4 000 adresser till enheter som sannolikt är upphandlande enheter. Det verkliga antalet upphandlande enheter kan uppgå till närma- re 10 000.252 En organisation skall själv göra bedömningen huruvida den eller delar av dess verksamhet omfattas av direktiven eller . Statli- ga, kommunala och andra myndigheter utgör per definition upphandlan- de enheter. En del av en offentligrättslig juridisk person med en själv- ständig funktion, t.ex. ett sjukhus, en gymnasieskola, ett regemente, en skattemyndighet, ett universitet, en högskola eller en större institution vid högskolan kan vara en egen upphandlande enhet. Enligt Hentze och är det en förutsättning är att enheten i fråga har en egen fungerande inköpsfunktion med ekonomisk, teknisk och juri- disk kompetens. Vidare skall den upphandlande enheten ha ett eget bud- getansvar. Den skall uppträda självständigt i sin upphandling på så sätt att myndighetens ledning inte föreskrivit några begränsningar i upp- handlingsrätten, t.ex. i form av beloppsgränser i delegeringsordningar. Det finns däremot inget formellt krav på att enheten skall vara en själv- ständig juridisk person. 252Hentze, , Offentlig upphandling, s.135 SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen NOU har sedan starten utvecklats från en informationscentral till en välstrukturerad tillsynsmyndighet med mycket stora arbetsfält. NOU:s renommé är gott. De beslut, yttranden, brevsvar, utredningar m.m. som produceras kännetecknas av hög kvalitet. I den undersökning som ligger till grund för skriften Effekter av lagen om offentlig upp- handling ges NOU över lag goda betyg för sin informations- och rådgiv- ningsverksamhet.254 Detta betyder inte att verksamheten gått fri från kritik. Såväl från leverantörer som från inköpare har under utredningens gång riktats kritik mot tillsynsverksamheten som i allt väsentligt kan för- med resursbrist, rådande myndighetsstruktur och avsaknad av sanktionsbefogenheter. Kritik har i skriftlig och muntlig form redovisats av bl.a. Byggentreprenörerna, , , , , , , kommun, kommun, enskilda leverantörer och inköpare m.fl. Kritiken återfinns bl.a. i remissvar till revisorers rapport om offentlig upphandling och utskrifter från de hearingar som anordnats av kommittén. Kritiken kan systematiseras enligt följande NOU är otillräckligt dimensionerad för en effektiv tillsyn av upp till 10 000 upphandlande enheter som tillsammans upphandlar för om- kring . Enligt vissa beräkningar genom- förs omkring 3 500 direktivstyrda upphandlingar och minst 200 000 förenklade upphandlingar. 255 NOU har inte tillräckliga re- surser för att utöva en effektiv tillsyn ens i snäv bemärkelse, dvs. kontroll av regelefterlevnaden. Klagomål förekommer om svårighe- ter att komma fram på telefon till myndigheten och på att det är långa handläggningstider. Utrymmet för andra tillsyns uppgifter än kärnuppgifterna, bl.a. att verka för en effektiv upphandling, är mycket begränsat. NOU är en tandlös myndighet då den inte har några sanktionsbe- fogenheter för att komma till rätta med uppenbara regelöverträdel- ser. Nämnden har inte någon talerätt i domstol. Den har inte några befogenheter att gripa in under en pågående upphandling. Om en upphandlande enhet vägrar att medverka, t.ex. genom att inte besva- ra de enkäter som skickats från nämnden eller att inte besvara frågor 254Effekter av lagen om offentlig upphandling, ling, 1998 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen i ett aktuellt tillsynsärende finns f.n. inte någon möjlighet att vitesfö- relägga den upphandlande enheten. NOU tyngs genom sin kollektiva beslutsform av en ineffektiv be- slutsstruktur. Nämndmyndighetsformen innebär att besluten fattas av nämnden efter föredragning av kansliets tjänstemän. Möjligheten till delegering har ansetts vara begränsad. Trots avsaknad av for- mell beslutsrätt fattas flertalet beslut om yttrande i klagomålsären- den av kansliet. Mer omfattande skrifter och rapporter har fått pub- liceras som kansliprodukter eftersom det ansetts alltför tidskrävande att ta beslut i nämnden. Handläggarna på NOU är, med något undantag, jurister som i stor utsträckning saknar praktisk erfarenhet av offentlig upphandling. Den information som produceras tenderar att koncentreras till for- malia och procedurfrågor. Det går inte att få någon vägledning när det gäller konkreta frågor om utformning av förfrågningsunderlag, kravspecifikationer och anbudsprövning. Någon dialog om de af- färsmässiga och kvalitativa överväganden som fordras i samband med offentlig upphandling kan inte föras med NOU. NOU:s verksamhet är svårplanerad och ad-hoc-betonad på grund av att den offentliga upphandlingen spänner över en mängd områden. Krav på informationsinsatser, besvarandet av akuta remisser och aktivt regeringsstöd till olika departement kan understundom helt och hållet förrycka planeringen. Ett krav på omprioritering kan med- föra att NOU inte längre har möjlighet att alls bevaka en viss fråga. NOU är genom sin ringa storlek känslig och sårbar för personalom- sättning och sjukdomsfall. NOU är en för liten myndighet för att kunna ha medarbetare med särskild administrativ och ekonomisk kompetens.