sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — De krav som gåvotagaren kan ställa på gåvogivarens/säljarens prestation med anledning av sådana avtal kan dock ha sänkts i någon mån jämfört med ett ordinärt köp. 35 De produkter som erbjuds gratis, eller till symboliska priser på Internet kan alltså komma att betraktas som antingen köp eller gåva beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. För det fall avtalet betraktas som gåva är varken köplagen eller konsumentköplagen tillämpliga. Det torde ligga på näringsidkaren att visa att gåvoavsikt föreligger. Kan han inte visa det, har han att svara enligt köprättsliga regler. Ett löfte om gåva är, enligt lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva, som huvudregel inte bindande för givaren. Undantag gäller i vissa fall, bl.a. om erbjudandet var avsett att komma till allmänhetens kännedom. Det får anses oklart om ett erbjudande om gratisprogram på Internet, vilket knappast var föremål för diskussion under lagstiftningsarbetet , kan anses vara bindande för gåvogivaren. För det fall att avtalet skall betraktas som gåva är huvudregeln att givaren inte ansvarar för fel i gåvan. Gåvotagaren kan därför inte göra gällande rättsliga påföljder p.g.a. att den mottagna egendomen är bristfällig eller att den är sämre än vad han hade att räkna med. Den konsument som mottar gåvor på Internet i form av olika programvaror kan således som huvudregel inte göra gällande att programvaran inte fungerar eller att den annars inte stämmer med vad som utlovats. Mer komplicerad blir bedömningen vid blandade gåvor. Även om köprättsliga regler i princip skall tillämpas, är priset en central faktor vid bedöm- ningen av vilken kvalitet köparen har rätt att kräva. 37 Det torde således vara svårt att visa att varan är behäftad med fel i konsumentköplagens mening. Det är därtill tveksamt om gåvotagaren kan kräva skadestånd av gåvogivaren om gåvotagaren lider skada. Om gåvogivaren är i ond tro 35Hellner, a.a., s. 231 36Olsen, Konsumenten och kommersiella gåvor, till Eschelsson s. 302 37Olsen a.a., s. 303 f eller förfar svikligen torde ansvaret dock vara strängare. Det går dock inte att säkert säga vad som gäller. 38 Vad gäller blandade gåvor är priset av betydelse även för skadeståndsbedömningen enligt konsu mentköp- lagen.39 Gåvoreglerna kan även appliceras på gratistjänster, även om de i första hand är tänkta för pengar och varor. Det finns en mängd olika gratistjänster på Internet. Vid sådana tjänster torde möjligen ansvaret för gåvogivaren vara strängare. I princip torde skadeståndsskyldighet kunna uppstå. Vad gäller sakskada har bedömningen i praxis varit relativt sträng, i vart fall mot företag. Mitt förslag: En översyn av konsumentköplagen bör göras med avseende på lagens tillämpningsområde. Utgångspunkten skall vara att konsumenten skall åtnjuta samma konsumenträttsliga skydd vid köp av digitala produkter som vid köp av lösa saker. Ovanstående genomgång har visat att svenska konsumenter som handlar på Internet inte till fullo åtnjuter samma skydd som vid vanlig handel. Konsumentskyddslagstiftningen är inte anpassad till den nya informationstekniken, vilket innebär att det råder viss oklarhet kring vilka rättigheter och skyldigheter konsumenten har. I stora delar, åtminstone vad gäller den indirekta handeln, innebär dock den elektroniska handeln ingen egentlig förändring. Utgångspunkten bör emellertid vara att konsumenten skall ha samma skydd vid elektronisk handel som vid annan handel. För det fall digitala produkter inte faller in under begreppet lös sak i konsumentköplagens mening, faller en viktig del av den elektroniska handeln utanför konsumentköplagens tillämpningsområde. Valet av regelverk som skall tillämpas på ett köp av mjukvara måste från konsumentens utgångspunkt te sig närmast slumpmässigt. Om produkten har levererats via Internet gäller förmodligen den från konsument- synpunkt oförmånliga köplagen. Om varan i stället har köpts i butik, dvs. på cd-rom eller diskett, torde enligt min mening i stället 38Hellner, a.a., s. 242 f 39Olsen, a.a., s. 307 40Hellner, a.a., s. 242 f konsumentköplagens regler kunna gälla. För konsumenten är alternativet med leverans över Internet snabbare, enklare och därmed förmodligen billigare. Konsumenten bör givetvis i de båda fallen tillförsäkras samma konsumenträttsliga skydd. Den osäkerhet som råder på området är till nackdel för konsumenterna. En översyn bör därför enligt min mening göras med avseende på konsumentköplagens tillämpningsområde. I den mån konsumentköplagen visar sig inte vara tillämplig vid köp av digitala produkter, bör lagens tillämpningsområde breddas. Mitt förslag: Frågan om en eventuell reglering av immateriella tjänster bör övervägas närmare. Konsumentkreditlagen bör ses över med avseende på föreskrivna formkrav. Utbudet av olika tjänster på Internet är stort. Vissa typer av tjänster är konsumenten dessutom beroende av, t.ex. ett Internetabonnemang och e- postfunktion. Det saknas dock särskild lagstiftning för dessa och andra s.k. immateriella tjänster. Konsumenten är i dessa fall hänvisade till standardavtal. Förutom jämkningsmöjligheter enligt 36 § avtalslagen och åtgärder enligt lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden står konsumenten utan särskilt skydd. Dessa s.k. immateriella tjänster är av stor betydelse för den elektroniska handeln och bör enligt min mening omfattas av ett konsumenträttsligt skydd i någon form. Skyddet kan förstärkas med antingen lagstiftning eller med hjälp av standardavtal utarbetade i samarbete mellan branschen och företrädare för konsumenterna. En kombination av dessa åtgärder torde ge det mest ändamålsenliga skyddet och ligger väl i linje med svensk lagstiftningstradition. Vad gäller vissa finansiella tjänster torde konsument-försäkrings lagen kunna tillämpas fullt ut på Internettjänster, medan konsu- mentkreditlagens krav på skriftlighet bör kunna anpassas till d en nya tekniken. Det förekommer i stor utsträckning avtal som kombinerar varor och tjänster på Internet. Som redovisats ovan finns det inga enkla och tydliga regler som avgör frågan vilket regelverk som skall tillämpas i dessa situationer. Eftersom en bedömning måste göras i de enskilda fallen, måste det framstå som en betydande osäkerhet för såväl konsumenter som näringsidkare att inte veta vilket regelverk som gäller. Denna osäkerhet gäller rimligen även för näringsidkarna i sin information till Någon enkel lösning i form av rättslig reglering är dock svår att se. Mitt förslag: Frågan om reglering av konsumenternas rättigheter i samband med gratisprodukter bör övervägas närmare. Vad gäller det stora utbud av gratisprodukter som erbjuds konsumenter på Internet saknas särskilt skydd. Leverantören svarar således som huvudregel inte för fel och brister i produkten. Även för det fall konsumenten betalar ett mindre, närmast symboliskt pris för exempelvis mjukvara är möjligheterna att göra gällande fel eller att få skadestånd om något går fel begränsade. Möjligen kan hävdas att dessa gåvors kommersiella karaktär - dvs. det handlar i allmänhet inte om givmildhet i vanlig mening från leverantörens sida - skulle kunna motivera att köprättsliga regler tillämpas analogivis i större utsträckning än annars. Det bör dock i sammanhanget påpekas att det finns gott om exempel på freeware som utbjuds till synes helt ideellt. En sådan gränsdragning är dock en fråga för rättstillämpningen. Sammanfattningsvis får nog konstateras att konsumenten, i avvaktan på en utvecklad rättspraxis, får använda sig av s.k. freeware i huvudsak på egen risk. Genom det stora utbud av gratisprodukter som erbjuds på Internet kan det enligt min mening finnas skäl att överväga en rättslig reglering. Frågor kring felansvar och skadestånd torde med IT-samhällets utveckling få en allt större aktualitet. Det kan därför finnas behov av en rättslig reglering som tillförsäkrar konsumenten ett visst minimiskydd även med avseende på gratisprodukter. Distansavtalsdirektivet och förslaget till ny distansavtalslag EG-direktivet 97/7/EG om konsumentskydd vid distansavtal behandlar frågor om distansförsäljning mellan konsumenter och leverantörer inom EU. Direktivet antogs och skall vara implementerat i svensk rätt senast . Arbetet med implementering sker för del i samarbete med de övriga nordiska länderna. Direktivet är ett s.k. minimidirektiv, dvs. det står medlemsländerna fritt att införa eller behålla strängare eller mer omfattande regler i den nationella lagstiftningen (artikel 14). Ett förslag till svensk implementering har som nämnts tidigare redovisats i departementspromemorian Distansavtals- lag (Ds 1999:45). Lagen, som föreslås heta lag om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (i kortform distansavtalslag), är avsedd att inkludera såväl distansavtal som hemförsäljningsavtal. Med distansavtal i direktivets mening förstås avtal som ingås med hjälp av varje teknik som, utan att leverantören och konsumenten är fysiskt närvarande, kan användas för ingående av ett avtal mellan dessa parter (artikel 2). I en bilaga till direktivet exemplifieras sådana tekniker, varav e-post anges som en sådan. Konsumentavtal på Internet ingås emellertid endast undantagsvis genom användande av e- post, utan beställningen sker i stället oftast genom att konsumenten fyller i ett beställningsformulär på webbsidan. Det rör sig således om den teknik - http (hyper text transfer protocol) - som används generellt för att överföra webb-dokument på Internet. Genom den allmänna definitionen av tillämplig teknik torde dock avtal över Internet generellt omfattas av direktivet. Även den föreslagna distans avtalslagen är enligt motiveringen avsedd att omfatta handel på Internet (se promemorian s. 87). Med distansavtal avses i direktivet vidare avtal om köp av varor eller tjänster mellan en leverantör och en konsument (artikel 2). Med varor torde avses lösa saker och det kan därför vara tveksamt om digitala produkter omfattas. Eftersom direktivet är ett minimidirektiv kan dock den svenske lagstiftaren besluta att den svenska lagen skall omfatta lös egendom generellt eller särskilt digitala produkter. Den föreslagna distansavtalslagen är tänkt att omfatta lös egendom och tjänster , och avsikten är att lagens tillämpningsområde skall omfatta även digitala produkter (se promemorian s. 85). Det krävs enligt direktivet vidare att avtalet har ingåtts inom ramen för ett system med distansavtalsförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans (artikel 2). Det tycks därmed vara så att leverantören måste ha en plan och en viss kontinuitet i sin försäljning. Vidare har det ansetts att det ursprungliga initiativet måste komma från näringsidkaren, dvs. konsumenten måste reagera på något (t.ex. e-postreklam eller en postorderkatalog) så att kontakt etableras med säljaren. Näringsidkaren skall således uppfordra konsumenten att ta ett initiativ genom att på något sätt kontakta näringsidkaren. Ett företags webbsida torde därvid kunna jämställas med en postorderkatalog och bör därmed betraktas som ett utbud. Webbsidan innehåller vanligtvis, förutom en presentation av varor och tjänster, instruktioner för att konsumenten skall kunna göra sin beställning, t.ex. genom att fylla i ett elektroniskt formulär. Säljaren måste därmed anses ha uppfordrat konsumenten att ta ett initiativ. Vad som har föregått konsumentens besök på webbsidan skulle därmed sakna Den föreslagna distansavtalslagen innehåller ingen definition i detta avseende. Avsaknaden av en sådan definition har motiverats med att en definition skulle kunna sätta snävare gränser än vad som var avsett i direktivet och att det är som i sista hand avgör vilket innehåll som begreppet skall anses ha (se promemorian s. 32 ff). Vissa avtal är undantagna från direktivets tillämpningsområde, exempelvis auktionsköp och finansiella tjänster (artikel 3). Som redan nämnts i avsnitten 2.2.2 och 2.2.3 tillförsäkras konsumenten genom direktivet rätt till viss information innan avtalet ingås. Informationen skall alltså ges i samband med erbjudandet, t.ex. på webbsidan, eller därefter men innan avtalet ingås. Information skall lämnas om bl.a. leverantörens identitet och kostnader inklusive skatter och leveranskostnader (artikel 4). Säljaren är därtill skyldig att, i samband fullgörandet av avtalet, ge konsumenten informationsbekräf- telse, skriftlig eller i annan varaktig form på denna information (artikel 5). Det är oklart vad som avses med varaktig form. Klart är att detta omfattar skriftlig information och telefax. Förmodligen är även e-post tillfyllest, eftersom denna finns tillgänglig för konsumenten och enkelt kan skrivas ut på papper.42 Enligt motiveringen till förslaget till distansavtalslag, vilket innehåller en motsvarande bestämmelse, skall kravet anses uppfyllt om näringsidkaren har överlämnat informationen lagrad på diskett, cd-rom eller e-post i varaktig form (se promemorian s. 101). Som nämnts i avsnitt 2.2.5 tillförsäkras konsumenten vidare en ångerrätt, dvs. en rätt att frånträda ett ingånget avtal. Fristen anges till minst och räknas enligt huvudregeln från den dag konsumenten mottar varan eller det senare datum då säljaren har skickat den ovan nämnda informationsbekräftelsen. Om säljaren underlåter att skicka informationsbekräftelse, är ångerfristen i stället från mottagandet av varan. Motsvarande gäller för tjänster, men fristerna räknas då i stället från avtalets ingående. Konsumenten skall vid utövandet av ångerrätten inte kunna drabbas av annan kostnad än den direkta kostnaden för att skicka tillbaka varan. Det finns ett antal undantag avseende ångerrätten, bl.a. för tjänster som påbörjats inom de , varor som har tillverkats speciellt enligt konsumentens önskemål samt skivor och datorprogram vars plombering har brutits 41 Vad gäller finansiella tjänster har kommissionen lagt fram ett förslag till ett särskilt direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter, KOM(1999) 385 slutlig 42 Nordisk implementering av distansavtalsdirektivet, , Tema Nord 1998:532, s. 54 f (artikel 6). I förslaget till distansavtalslag har fristen enligt huvudregeln satts . Om inte annat har avtalats skall näringsidkaren fullgöra avtalet från den dag konsumenten lämnat sin beställning. Om avtalet inte kan fullgöras p.g.a. att varan eller tjänsten inte är tillgänglig skall konsumenten underrättas om detta och köpeskillingen skall återbetalas (artikel 7). Motsvarande bestämmelser har intagits i förslaget till distansavtalslag. Näringsidkarens skyldigheter då avtalet inte kan fullgöras har i förslaget emellertid givits en generell tillämpning och avser således inte enbart de fall då varan eller tjänsten inte är tillgänglig. Direktivet reglerar vidare användningen av betalkort vid distansavtal. Med betalkort torde här avses alla typer av kontokort i vid be- märkelse.43Medlemsländerna är därvid skyldiga att se till att konsumen- terna, vid bedräglig användning av kortet dels kan begära annulering av en betalning inom ramen för ett avtal som omfattas av direktivet, dels få utbetalda belopp återkrediterade eller återbetalade (artikel 8). I departementspromemorian med förslag till distansavtalslag har anförts att svensk rätt uppfyller dessa krav och att någon lagregel därför inte är nödvändig (se promemorian s. 70 ff). Medlemsländerna är vidare skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda s.k. negativa säljmetoder, dvs. fall där säljaren levererar varor eller tjänster utan föregående beställning och därvid kräver en reaktion från konsumenten (artikel 9). Även beträffande denna artikel har i departementspromemorian anförts att svensk rätt innehåller motsvarande bestämmelser (se promemorian s. 72). Alla bestämmelser i direktivet gäller inte för alla typer av avtal. Reglerna om förhandsinformation, informationsbekräftelse, ångerrätt och fullgörande gäller inte för avtal om leverans av livsmedel, drycker och andra varor för daglig konsumtion till en konsuments bostad eller arbetsplats av distributörer genom regelbunden utkörning. Inte heller gäller dessa bestämmelser för avtal om tjänster som avser inkvartering, transport, serveringsverksamhet eller fritidsaktiviteter om leverantören enligt avtalet skall tillhandahålla tjänsten en viss dag eller (artikel 3). I stort sett motsvarande undantag har föreslagits beträffande distansavtalslagen. 43 Nordisk implementering av distansavtalsdirektivet, , Tema Nord 1998:532, s. 99 förslag till direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden Kommissionen presenterade ett förslag till ett direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden.44 Förslaget innehåller bestämmelser som tar sikte på att underlätta elektronisk handel genom att införa enhetliga regler som syftar till ett fritt flöde av informationssamhällets tjänster (information society services) mellan medlemsländerna. Härmed avses en stor mängd olika ekonomiska verksamheter som kan bedrivas på Internet, t.ex. försäljning av varor eller tjänster eller tjänster som är gratis för användaren, tjänster för inköp via Internet (gallerior m.m.) och andra mycket varierande verksamheter (uppslagsböcker, sökverktyg, underhållning m.m.). Förslaget torde därmed omfatta hela det utbud som erbjuds konsumenten på Internet. Den näringsidkare som erbjuder varor och tjänster över Internet benämns leverantören och det företag eller den konsument som använder sig av tjänsten eller köper varan benämns användaren. Förslaget innehåller en rad regler om handeln på Internet. Av särskild betydelse från konsumentskyddssynpunkt kan nämnas följande. àFörslaget innehåller en bestämmelse (artikel 3) om vilket lands lag en leverantör (enligt direktivförslaget en leverantör av informations- samhällets tjänster) skall följa, den s.k. ursprungslandsprincipen. Principen innebär att det land där leverantören är etablerad (avser ekonomiska kriterier och inte tekniska) skall utöva kontroll över verksamheten och tillse att den överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat. De nationella myndigheterna skyddar således såväl sitt eget territorium som övriga gemenskapens och medborgarna i de andra medlemsstaterna. En medlemsstat får heller inte begränsa den fria rörligheten av de informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat. Viss oklarhet råder ännu om vad principen är tänkt att omfatta och om den kommer att påverka det som föreskrivs i den internationella privaträtten om lagval och jurisdiktion. Såvitt framgår av förslaget omfattas dock inte avtalsförpliktelser enligt avtal som ingåtts av konsumenter av ursprungslandsprincipen. Det har därtill föreslagits en möjlighet att undanta konsumentskyddet från principen om ursprungsland och att därvid i stället tillämpa hemlandsprincipen, se närmare kapitel 4. 44 KOM (98) 586 slutlig àLeverantörerna åläggs att enkelt och stadigvarande hålla följande uppgifter tillgängliga för användaren: namn, adress där företaget är etablerat, uppgifter (inkl. e-postadress) om hur kontakt tas med säljaren, uppgifter om registrering i handelsregister, eventuella tillstånd och medlemskap i yrkesorganisationer avseende lagreglerade verksamheter samt mervärdesskattenummer. Priser skall anges klart och otvetydigt. àNya avtalsrättsliga bestämmelser införs. Dels anges kriterierna för att ingå ett elektroniskt avtal i vissa fall, dels åläggs leverantören att informera om formerna för ingående av avtal på elektronisk väg. Det skall därmed inte kunna råda något tvivel om när ett avtal ingås och hur detta praktiskt skall gå till. Vidare skall leverantören ställa medel till användarens förfogande för att korrigera handhavandefel. àAnvändarnas rätt att få sin sak prövad skall garanteras. Medlems- staterna skall därvid uppmuntra att branschorganisationer utarbetar etiska principer, underlätta användningen av extrajudiciell prövning (t.ex. skiljedom) via Internet, tillhandahålla snabb och enkel möjlighet till anmälan till vanliga domstolar och utse kontaktpersoner inom myndigheterna för konsumenter. Den elektroniska handeln medför ofrånkomligen att svenska konsumen- ter köper produkter från utländska säljare. Svenska konsumenter har naturligtvis handlat utomlands redan tidigare, t.ex. via postorder eller på semesterresor, men de problem som kan uppstå torde få en större aktualitet genom den nya informationstekniken. Genom Internet är det lika enkelt att beställa en vara från utlandet som från en svensk leverantör, vilket torde medföra att konsumenten köper där det är mest förmånligt oberoende av nationsgränser. Detta leder oundvikligen till att frågor uppkommer om vilket lands lag som skall gälla vid en tvist, vilket lands domstol som skall avgöra tvisten och huruvida en dom från ett land går att verkställa i ett annat land. För det fall rättssäkerheten brister i dessa avseenden kan den elektroniska handelns utveckling komma att hämmas eftersom konsumenten inte litar på att rättssystemet kan användas för att lösa uppkomna tvister. Den svenska internationella privat- och processrätten innehåller regler för att avgöra situationer där det föreligger en lagkonflikt, dvs. där rättsfrågan har anknytning till två eller flera länders rättsordningar. Den svenska internationella privat- och processrätten utgör därvid det svenska regelsystem, med hjälp av vilket sådana lagkonflikter skall lösas. Regelverket innehåller således endast s.k. kollisionsregler och löser inte den egentliga tvisten. Andra länder har motsvarande kollisions- regler, men dessa gäller endast för respektive land. Den internationella privat- och processrätten är alltså inte, vilket är av stor betydelse, någon internationell rättsordning. Den elektroniska handeln ger upphov till delvis nya frågor inom den internationella privat- och processrätten. Avtal kan ingås utan någon egentlig tanke på att köpare och säljare befinner sig i olika länder med skilda rättsordningar. I det följande beskrivs kollisionsreglerna beträffande tre olika områden: lagval, jurisdiktion samt erkännande och verkställighet. Framställningen koncentreras på de regler som har betydelse för svenska konsumenter som handlar på Internet. Redovisningen är inte avsedd att vara en uttömmande redovisning av den svenska internationella privat- och processrätten. De åberopade regelverken innehåller ofta en rad undantagsbestämmelser och specialregleringar. Så långt sådana bestämmelser saknar betydelse för framställningen har de bortsetts ifrån. Då en tvist med internationell anknytning uppstår skall den lösas med stöd av vanliga civilrättsliga regler, men det behöver inte nödvändigtvis innebära att domstolslandets egen lag skall tillämpas. Den svenska internationella privaträttens uppgift är att avgöra vilka rättsförhållanden som skall lösas enligt främmande rätt och vilken rättsordning det i så fall skall röra sig om. Genom internationella konventioner, vilka införlivats i svensk lag- stiftning, finns för EU:s medlemsstater regler som är gemensamma för samtliga konventionsstater. Genom konventionerna har svenska konsumenter som handlar inom EU uppnått en ökad rättssäkerhet genom att det går att förutse vilket lands lag som skall gälla. För del styrs dessa lagvalsprinciper av främst två lagar, genom vilka har införlivat internationella konventioner i svensk rätt. Primärt gäller lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL), genom vilken införlivade 1955-års om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker med svensk rätt. Den mest betydelsefulla för konsumenter är dock lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, genom vilken 1980-års konvention om tillämplig lag 45 , Svensk internationell privat- och processrätt, 5. uppl. 1999, s. 22 för avtalsförpliktelser (Romkonventionen) har inkorporerats i svensk rätt. Lagen trädde i kraft . Romkonventionen är generellt sett subsidiär i förhållande till IKL. 46 Vad gäller mitt uppdrag, dvs.