sou · GNB331 · 2000-01-01 00:00:00 — – utan att först vända sig mot bolaget – vända sig mot en delägare och kräva betalning för en fordran. Att en delägare har samma förpliktelser som bolaget innebär också en skyldighet att prestera tjänster. Med hänsyn till det personliga ansvar som en advokat ansetts böra ha har det i 8 kap. 4 § andra stycket RB också uppställts ett förbud för ad- vokat att driva advokatverksamhet i bolag med annan än advokat. 150 Advokats ansvar i aktiebolag.... katsamfundets styrelse kan dock medge undantag från detta förbud. Motsvarande regel återfinns i 38 § samfundets stadgar. 5.1Förarbetena till regeln i 1 kap. 1 § andra stycket aktiebolagslagen (1975:1385) lagstiftningsärende ansåg departementschefen, att det från principiell synpunkt var naturligt att en advokat liksom andra företagare ges möjlighet att fritt välja den form för verksamheten som han anser lämplig, om inte väsentliga skäl finns mot detta (prop. 1997/78:2 s. 14 f.). Departementschefen hänvisade härvid till revisors möjlighet att driva verksamhet i form av aktiebolag. När det gällde frågor om ett advokataktiebolags förpliktelser mot klienter ansågs det inte innebära några olägenheter att det som gäller för advokatrörelse i handelsbolags- form (i vilken personligt ansvar gäller) principiellt blev tillämpligt för sådan rörelse som bedrivs i aktiebolagsform. Beträffande frågan i vad mån ett advokataktiebolag som sådant i praktiken kunde tänkas få förpliktelser mot klienter anförde departe- mentschefen bl.a. följande (prop. 1977/78 s. 15 f.): eller remissinstanserna har närmare berört frågan i vad mån ett advokataktiebolag som sådant i praktiken kan tänkas få förpliktel- ser mot klienter. Det förhållandet att advokatrörelse drivs i bolagsform in- nebär nämligen inte utan vidare att alla uppdrag som advokat åtar sig in- om bolagets verksamhet också skall anses mottagna på bolagets vägnar och därmed medföra ekonomiskt ansvar för bolaget. Vissa uppdrag har emellertid en så utpräglat personlig karaktär att nå- got ansvar inte kan anses åvila bolaget för den händelse advokaten inte skulle ta till vara sin klients intressen. Det gäller framför allt situationer då advokat har mottagit uppdrag på grund av myndighets förordnande, t.ex. som konkursförvaltare eller offentlig försvarare. Advokaten får i så- dana fall inte utan myndighetens medgivande överlämna åt annan att på eget ansvar sköta uppdraget. Bolaget får å sin sida inte heller ingripa vid uppdragets fullgörande. I sådana fall torde huvudregeln vara att advokaten ensam bär det ekonomiska ansvar som följer med uppdraget (se NJA 1973 s. 42). Vad som har sagts beträffande advokatrörelse i handelsbolagsform torde principiellt bli tillämpligt också om sådan rörelse drivs i form av aktiebolag. På motsvarande sätt som i handelsbolagsfallet kan sålunda ak- tiebolaget komma att bära det ekonomiska ansvaret för förpliktelser som följer av uppdrag som advokat har mottagit på bolagets vägnar. Rör det sig emellertid om uppdrag av rent personlig karaktär, åvilar de ekonomiska Advokats ansvar i aktiebolag.... förpliktelserna till följd av uppdraget uteslutande advokaten. Vad som skall räknas till denna kategori kan inte besvaras generellt. Eftersom en del uppdrag torde vara av sådan art, får emellertid frågan om advokats an- svar för bolagets förpliktelser inte allmän räckvidd. Departementschefen framhöll att ansvaret, liksom i fråga om handels- bolag, träffar samtliga delägare och inte bara de advokater i bolaget som är aktivt verksamma. En ny aktieägare svarar dock inte för sådana för- pliktelser som har uppkommit innan han förvärvade aktier i bolaget. Inte heller svarar aktieägare som säljer sina aktier för förpliktelser som upp- står därefter. 5.2Regleringen i andra länder m.m.24 I , och kan advokater driva verksamhet i aktie- bolag med verkan att skadestånd kan utkrävas endast av bolaget och den advokat/delägare som är ansvarig för handläggningen av ett ärende men inte av de övriga. Frågan övervägs på . I exempelvis , och är det möjligt för advokater att undvika personligt skadeståndsansvar genom bolagsbild- ning. Detta övervägs i . CCBE (Conseil de la Communauté Européenne), som är de europeis- ka advokatsamfundens samarbetsorganisation, behandlar frågan om delägares personliga ansvar. I vissa länder hör det till kulturen att advokaten skall vara obegränsat personligen ansvarig. Flertalet delegater i CCBE anser dock den uppfattningen vara förlegad, i synnerhet som det i för gränsöverskridande advokatverk- samhet – liksom de regler som gäller för svenska advokater – föreskrivs att advokaten skall vara ansvarsförsäkrad. 24 Uppgifterna är hämtade från skrivelse av till regeringen. 152 Advokats ansvar i aktiebolag.... 5.3Advokatsamfundets skrivelse till regeringen har i en skrivelse av till regeringen begärt att bestämmelsen i 1 kap. 1 § andra stycket aktiebolagslagen (1975:1385) om ansvaret för delägares förpliktelser i ett aktiebolag som bedriver advokatverksamhet i första hand upphävs utan att ersättas av någon ny regel i aktiebolagslagen och i andra hand ändras. Enligt sam- fundets förslag skall advokatens personliga ekonomiska ansvar i stället bestämmas av allmänna regler om sådant ansvar vid personliga uppdrag. Samfundets skäl till varför man anser att regeln skall upphävas eller ändras kan sammanfattas enligt följande. Den nuvarande regeln innebär att inte bara den delägare i advokataktiebolaget som handlagt – eller på annat sätt är ansvarig för – ärendet är personligen ekonomiskt ansvarig. Regeln innebär även att alla andra aktieägare i advokataktiebolaget har det personliga ekonomiska ansvaret. Dessa övriga aktieägare behöver inte ha haft med ärendet att göra. Bestämmelsen täcker således mer än den behöver täcka, eller ens är avsedd att täcka. Vidare föreligger det från klientsynpunkt inte nödvändigtvis något befogat krav på att alla advokater på en byrå, till vilken klienten vänder sig, skall vara personli- gen ekonomiskt ansvariga för byråns förpliktelser mot en klient. Det krav som allmänt sett ställts upp är att minst en advokat skall ha detta ansvar och att det också är tillräckligt att en advokat har detta ansvar. Det torde inte finnas något sakligt skäl till varför alla advokater, som är delägare i ett aktiebolag skall svara solidariskt för bolagets förpliktelser, när detta inte är nödvändigt för advokater som är delägare i ett handels- bolag. Advokatuppdraget skiljer sig inte så från andra personliga upp- drag, att det är motiverat att ha en särskild regel för advokater om det personliga ekonomiska ansvaret. anför i sin skrivelse följande beträffande konsek- venser av den föreslagna ändringen: Enligt samfundets bedömning är det knappast förekommande att en klient väljer byrå efter hur många – eller vilka – advokater som är personligen ekonomiskt ansvariga för byråns förpliktelser mot klienten. För den stora grupp av klienter som kan hänföras under rubriken konsumenter torde samfundets ansvarsförsäkring – med försäkringsbe- lopp per jurist och år – täcka de krav som kan bli aktuella. De fall där undantagsregeln i ABL kan bli aktuell att tillämpa är ty- piskt sett ärenden där företag är klienter. Det finns skäl att utgå från att de byråer som sysslar med affärsjuridik och ärenden där krav mot byrån över- stigande kan bli aktuella, har tilläggsförsäkringar av Advokats ansvar i aktiebolag.... Detta om inte annat så av självbevarelsedrift och om- tanke om byråns anseende om något allvarligt misstag skulle begås. Inte i något annat sammanhang förekommer det att alla aktieägare svarar solidariskt med bolaget för dess förpliktelser. Ett upphävande av den nuvarande undantagsregeln skulle således inte resultera i något ovan- ligt förhållande i affärssammanhang – tvärtom skulle det innebära en normal ordning. Inte heller undantagsregeln – i den mån den är känd av företagen som köper advokattjänster – torde vara någon vägvisare vid val av byrå. Företag som köper advokattjänster i ärenden som involverar stora ekonomiska värden, är vana att hantera sina risker, vid upphandling av tjänster, på annat sätt än att förlita sig till ett personligt ekonomiskt ansvar för alla delägare i tjänsteföretaget. Ett bibehållande av den nuvarande undantagsregeln kan innebära att byråer med många delägare ser sig tvungna att, för att undvika att alla bär ett personligt ekonomiskt ansvar i varje ärende, välja en annan verksam- hetsform: exempelvis kommanditbolag med endast en komplementär eller aktiebolag med endast en aktieägare. Från klientsynpunkt är inget vunnet med detta. Inte heller skulle en sådan utveckling tjäna något annat allmänt intresse. 5.4Advokatsamfundets förslag till lösningar Samfundet lämnar i sin skrivelse två förslag till utformning av en regel som anger att minst en advokat, men inte nödvändigtvis fler, skall svara ekonomiskt fullt ut för ett aktiebolags förpliktelser mot klient. Enligt det ena förslaget skall frågan specialregleras i aktiebolagslagen. Det andra förslaget går ut på att upphäva den nuvarande regeln i 1 kap. 1 § andra stycket aktiebolagslagen och antingen avstå från att ersätta den med nå- gon annan skriven regel eller lagfästa de allmänna rättsgrundsatser som gäller det ekonomiska ansvaret vid personliga uppdrag. Enligt samfundet torde av allmänna rättsgrundsatser följa att vissa uppdrag anses så personliga att uppdragstagaren svarar personligen ekonomiskt även om verksamheten bedrivits i aktiebolagsform. En specialreglering i aktiebolagslagen skulle enligt samfundet utfor- mas så att det vid varje uppdrag för klienten anges en delägare som an- svarig och att det i så fall är denne delägare – och ingen annan – som svarar solidariskt med aktiebolaget. I det fall ingen sådan ansvarig angi- vits, svarar en i aktiebolagsregistret angiven permanent ansvarig 154 Advokats ansvar i aktiebolag.... (liksom en komplementär i ett kommanditbolag). Finns inte någon sådan permanent ansvarig anmäld till aktiebolagsregistret, svarar alla aktie- ägarna. Kommitténs överväganden och förslag 155 6Kommitténs överväganden och förslag är en organisation för fria yrkesutövare men med offentligrättsliga inslag. Samfundet garanterar att advokatkåren håller en hög kvalitet och därigenom tillgodoser allmänhetens behov av kvalificerade ombud och rättegångsbiträden. Staten tillerkänner å andra sidan advokatkåren vissa privilegier. Regler om advokater finns i rätte- gångsbalken och samfundets stadgar fastställs av regeringen. Endast den som är ledamot av får kalla sig advo- kat. För medlemskap uppställs vissa kompetenskrav. Tillsyn över leda- möternas verksamhet utövas i princip av medlemmarna själva genom styrelsen och disciplinnämnden. Även Justitiekanslern har viss tillsyn över advokatverksamheten och får ingripa om han anser att en advokat har brustit i sina skyldigheter som advokat. Att advokatkåren uppfyller högt ställda krav på omdöme och kunnig- het är en viktig del av vår rättssäkerhet. De krav som ställs för inträde i skall säkerställa att endast den som besitter tillräckli- ga kunskaper och i övrigt är lämplig för advokatyrket får bli advokat. Villkoren får emellertid inte utformas på sådant sätt att någon som i och för sig är lämpad att vara advokat onödigtvis utestängs från yrket. Antagning av advokater har redan från början tillkommit advokater- nas egen organisation till skillnad från vad som gäller t.ex. för revisorer, där staten av tradition haft hand om såväl auktorisation som tillsyn. Även i flertalet av de europeiska länder som kommittén studerat ankom- mer det på advokaternas egna organisationer att besluta om antagningen. Undantag är och där advokater utnämns av justitie- ministern. Dagens komplicerade samhälle har för den enskilde medborgaren medfört ett ökat behov av råd och annat rättsligt bistånd av yrkesmässigt och etiskt väl kvalificerade advokater. Det är ett samhällsintresse att dessa yrkesutövare står under särskild tillsyn och är underkastade dis- ciplinärt ansvar. I likhet med vad som gäller i andra europeiska länder är advokat en yrkestitel som förutom akademisk examen kräver praktik och skall utgöra en garanti för juridisk kompetens samt hederlighet och red- barhet. För att denna garanti skall kunna upprätthållas måste såväl till- 156 Kommitténs överväganden och förslag synen över som insynen i systemet vara effektiv. Detta får emellertid inte, som tidigare framhållits, gå ut över advokatens självständighet. Den kritik som riktats mot advokatkåren i riksdagsmotioner och massmedia består huvudsakligen av påståenden om att advokater i icke obetydlig omfattning skulle ägna sig åt brottslig verksamhet, främst då ekonomisk sådan. Kommittén har inte funnit fog för dessa beskyllningar. I några få fall har advokat dömts för medverkan vid brott och i ytterliga- re några fall har advokat beslagits med att ha bistått en klient på ett sätt som visserligen inte är brottsligt, men klart oetiskt. Vad gäller rent kri- minella handlingar är det givetvis en fråga för polis och åklagare att ut- reda. I den mån en advokat blivit dömd för brott eller det under utred- ningen har kommit fram så starka misstankar mot honom att han inte längre åtnjuter förtroende har såvitt vi kunnat se samfundet regelmässigt på eget initiativ ingripit och beslutat om disciplinär åtgärd. Kritik har också framställts mot att advokat ibland inte har tillräcklig kompetens i förhållande till det uppdrag han åtagit sig eller inte utfört detta med tillräcklig omsorg. Samfundets – liksom förmodligen även varje tänkbar annan instans – möjlighet att utöva tillsyn i sådana fall på annat sätt än genom prövning av anmälningar är uppenbarligen begrän- sad. Det vore därför – oavsett vilken lösning man väljer – av värde om de rättsliga instanserna liksom andra myndigheter i större utsträckning underrättade samfundet, om man funnit att en advokat inte har fullgjort sitt uppdrag på ett godtagbart sätt, t.ex. i fall där man funnit skäl att pruta på arvodet av denna orsak. Att direkt i författning ålägga domsto- lar och myndigheter en sådan underrättelseskyldighet finner vi emellertid skulle föra för långt. Kommittén anser inte att det finns anledning att föreslå några föränd- ringar av de grundläggande principer som gäller vare sig när det gäller antagning eller tillsyn av advokater. JK har emellertid nu framfört så starka skäl för att han skall befrias från advokattillsynen att man måste acceptera dem. Allmänhetens och samhällets krav på tillsyn och insyn måste då tillgodoses på annat sätt. En nyordning skall liksom hit- tills gällande ordning ta hänsyn till att allmänhetens förtroende för advo- katkåren upprätthålls utan att advokaternas självständighet och oberoen- de ställning i förhållande till statsmakterna urholkas. Kommitténs överväganden och förslag 157 Vårt förslag: Den nuvarande ordningen när det gäller inträdesprövning- en skall vara kvar i oförändrat skick. Ett beslut av samfundets styrelse att inte bevilja en sökande inträde skall kunna överklagas till hov- rätt i stället för som . 6.2.1Kommitténs genomgång av inträdesärenden hos Som framgår av avsnitt 2.7 har kommitténs sekreterare gått igenom och granskat samtliga inträdesärenden hos samfundet under en tre- månadersperiod , sammanlagt 60 ärenden. Genomgången visar att man inom samfundet har väl fungerande rutiner och att man gör en ingående och samvetsgrann prövning. Vi fann vid vår genomgång att det i beviljade ärenden förelåg ett mycket litet antal negativa yttranden (se tabell i avsnitt 2.7). Vår undersökning visar att innehållet i de yttranden som av samfundet bedömts vara negativt i så gott som samtliga fall inte innehåller kritik av allvarligare slag. Våra slutsatser av genomgången är att samfundet som huvudregel endast beviljar den inträde som har myck- et goda vitsord och att i de fall det föreligger negativ kritik av någon om- fattning den sökande får avslag på sin ansökan. Vem/vilka bör yttranden inhämtas från? Den främsta garantin för att advokatkåren håller en god standard är en omsorgsfull prövning vid intagningen. I avsnitt 2.6.2 har redogjorts för det praktiska förfarandet hos samfundet vid handläggningen av inträ- desärendena. Av den redogörelsen framgår bl.a. att domstolen på sökan- dens verksamhetsort alltid tillfrågas samt att sökanden i sin ansökan skall lämna uppgift om de advokater, domstolar eller andra myndigheter som han haft kontakt med i sin yrkesverksamhet. Det är således sökan- den själv som anger vilka referenser han vill åberopa. Från kommitténs sida har rests vissa betänkligheter mot att det är sökanden som har detta avgörande i sin hand. Samfundet har emellertid förklarat att denna ord- ning fungerar tillfredsställande samt att det ändå på något sätt kommer till samfundets kännedom om det finns omständigheter som talar mot en sökande, bl.a. genom att samtliga ledamöter i samfundet alltid underrät- tas när en ansökan kommer in. Vi anser att det med denna ordning finns en viss garanti för att samfundet erhåller erforderliga uppgifter för sin 158 Kommitténs överväganden och förslag Mot bakgrund av att det är sökanden som har att visa att han är lämplig som ledamot förefaller det också rimligt att det är han som lämnar uppgift om vilka referenser han önskar åberopa. Systemet med att låta den sökande själv ange vilka referenser han önskar åberopa anser vi således bör bibehållas. Antalet yttranden och innehållet i dessa Vid vår genomgång fann vi att antalet yttranden i ett inträdesärende va- rierar kraftigt från ärende till ärende. Kommittén har övervägt om man skulle erhålla bättre garantier när det gäller prövningen om man införde en regel eller rekommendation om ett minimiantal av infordrade yttran- den. Vi anser emellertid det vara tveksamt om man skulle vinna någon- ting i kvalitetshänseende med en sådan ordning. Det ligger i sakens natur att en del sökande har ett mindre stort kontaktnät och därmed inte har möjlighet att åberopa mer än ett mindre antal referenspersoner. Vår ge- nomgång visar att samfundet tillämpar en praxis där det i vart fall krävs ett tiotal yttranden för att en prövning skall kunna äga rum. Vi anser att denna praxis är godtagbar. Samfundets utredningsansvar ytterli- gare för att antalet yttranden blir tillräckligt stort. Ett annat sätt att tillgodose kravet på kompetens och etik hos blivan- de advokater som kommittén diskuterat är om man på något sätt kunde förmå referenspersonerna att avge mera utförliga yttranden och särskilt i de fall det finns anledning till negativ kritik av något slag. Både kom- mitténs genomgång av inträdesärenden och de uppgifter som inhämtats beträffande hur domstolarna hanterar denna fråga tyder på en viss för- siktighet när det handlar om att framföra negativ kritik. Vi har dock stannat för att endast lämna domstolar och andra som avger yttranden en rekommendation att försöka vinnlägga sig om att vara så utförliga som möjligt i sina yttranden samt att inte avstå från att framföra kritik i de fall det är befogat. Det är uppenbart att ju mer utförliga de infordrade yttrandena är desto bättre blir underlaget vid bedömningen när samfun- det har att besluta i ett inträdesärende. Kommitténs överväganden och förslag 159 6.2.2Fordras andra åtgärder för att skapa bättre garantier för kompetens hos advokatkåren? I föregående avsnitt har kommittén mot bakgrund av bl.a. genomgången av inträdesärenden redovisat sin bedömning av det nuvarande antag- ningssystemet inom samfundet. Kommittén har därvid konstaterat att gällande ordning fungerar tillfredsställande. Trots detta har vi – mot bakgrund av direktiven – diskuterat huruvida man skulle kunna uppnå ytterligare förbättringar i syfte att öka kompetensen hos advokatkåren samt allmänhetens förtroende för den. Krav på ytterligare teoretisk utbildning alternativt avläggande av inträdesprov Enligt nu gällande regler skall en sökande ha genomgått en av samfundet anordnad kurs i advokatyrkets etik och teknik för att kunna bli antagen som ledamot i samfundet. Kravet tillkom på samfundets initiativ . fanns inte något sådant krav på den sökande. Kursen om- fattar . Något prov avläggs inte efter genomgången kurs. Vi har övervägt möjligheten att införa krav på ytterligare teoretisk utbildning eller avläggande av något slags prov för erhållande av titeln advokat såsom är fallet i flera andra europeiska länder. Vi anser att en sådan ordning kunde bidra till höjd kompetens och ökad kvalitet på ad- vokatkåren. har förklarat sig positivt till att pröva förutsättningarna för ett advokatprov. Inom ramen för 8 kap. 2 § första stycket 4 punkten RB samt 3 § samfundets stadgar åligger det att närmare utarbeta vilken utbildning och eventuellt prov som skall föreskrivas för antagning som ledamot. I syfte att öka kompetensen hos advokatkåren och därmed förtroendet för denna rekommenderar vi därför samfundet att dels ta under övervägande om den nuvarande tredagarskursen är tillräcklig, om den behöver kompletteras i något avseende eller utökas på något annat sätt, t.ex. i form av vidareutbildning eller specialkurser efter det att man blivit antagen som ledamot, dels undersöka möjligheterna och konsek- venserna av ett införande av ett s.k. advokatprov, vilket finns i t.ex. . 160 Kommitténs överväganden och förslag Överflyttande av inträdesprövningen till en särskild nämnd Som redogjorts för föranleder kommitténs genomgång av inträ- desärenden inte någon kritik vare sig i formellt eller materiellt avseende. Trots detta har kommittén mot bakgrund av direktiven övervägt om man skulle erhålla bättre garantier för prövningen om denna gjordes av en instans utanför samfundet. Som framgår av avsnitt 6.3.3 anser kommit- tén att den disciplinära prövningen – om än i modifierad form – skall ligga kvar hos samfundet. Eftersom det är en klar fördel att intagningen och tillsynen ligger samlat hos ett organ och då inträdesprövningen hit- tills har fungerat tillfredsställande bör den även i fortsättningen handhas av samfundet. Ett ytterligare skäl för detta är att advokatens självständi- ga ställning inte skall urholkas. Överklagande av beslut i inträdesärende m.m. Den som fått avslag på sin ansökan om inträde i samfundet bör liksom kunna föra talan mot detta. Normalt skall överklagningsärenden av aktuell typ börja i första in- stans i domstol. Den grundläggande tanken bakom denna princip är att tyngdpunkten i rättskipningen skall ligga på första instans (se mera om detta i avsnitt 6.3.3.3 längre fram). Enligt vår uppfattning finns egentligen inte skäl att gå ifrån principen om prövning i första instans beträffande inträdesärenden. Såsom fram- går av avsnitt 6.3.3.3 föreslår vi emellertid att talan mot beslut i discip- linärenden skall föras i hovrätt, lämpligen , eftersom sam- fundets styrelse har sitt säte i . Det är önskvärt att en och samma domstolsinstans har hand om samtliga advokatärenden, dvs. både inträdes– och disciplinärenden. Vi har därför stannat för att föreslå att även beslut i inträdesärenden skall kunna överklagas till . Vid prövningen i hovrätten bör såsom hitintills va- rit fallet vara förklarande (se 56 kap. 12 § 3 p. RB) och beslutet kunna överklagas till . För överklagande av hovrättens beslut till skall prövningstillstånd krävas. Kommitténs överväganden och förslag 161 6.3.1Kommitténs genomgång av disciplinärenden hos och JK Som framgår av avsnitten 3.5 och 3.7 har kommitténs sekreterare gått igenom dels samtliga disciplinärenden hos , dels samtliga s.k. påkallandefall hos JK för åren 1989–1997. Genomgången hos samfundet omfattade sammanlagt 177 disciplin- ärenden. Av vår granskning framgår att samfundets styrelse endast i sex fall på eget initiativ och utan föregående anmälan tagit upp ett discipli- närende. I samtliga dessa beslutades om påföljd av något slag. I 142 av de undersökta ärendena vidtog samfundet ingen åtgärd. Vår genomgång visar att anmälningarna i dessa ärenden så gott som uteslutande är grundlösa eller av bagatellartad karaktär (se exempel på denna typ av ärende i avsnitt 3.5.4).