sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — Behöver ett tecknande av ett vårdavtal med en redan verksam hus- läkare föregås av ett anbudsförfarande i enlighet med ? Behöver ett tecknande av ett vårdavtal vid nyetablering av vårdgivare föregås av ett upphandlingsförfarande enligt ? Som svar på frågorna meddelade fyra av nämndens sju ledamöter att det enligt nämndens bedömning närmast är att anse som en upphand- lingssituation att ingå vårdavtal, varvid skall tillämpas. Tre av nämndens ledamöter var således av skiljaktig mening. En av de skiljaktiga ledamöterna anförde att "vårdavtal i den form som avses i detta ärende med hänsyn till deras bakgrund närmast är att se som ett utflöde av en offentligrättslig reglering av en delvis offentlig finansiering av sjukvårdsersättning och inte som en upphandling." De två andra skiljaktiga ledamöter anförde bl.a. följande. "De tjänster som lämnas av privata vårdgivare är inte tjänster åt respektive sjuk- vårdshuvudman utan åt den enskilde som söker vård. Man kan säga att det är en med den offentliga hälso- och sjukvården parallell verksamhet. har inget ansvar för innehåll och kvalitet i sådan vård, utan 122 Upphandling och konkurrens SOU 1999:149 för detta svarar vårdgivaren själv. En annan sak är att till följd av sitt allmänna ansvar enligt hälso- och sjukvårdslagen måste ta de initiativ som krävs om tillfredsställande vårdmöjligheter saknas på något område. Det sagda illustreras av att de privata vårdgivarnas rätt att bedriva verksamhet inte som sådan är beroende av ett godkännande från . Den som uppfyller stadgade behörighetskrav, t.ex. legitimerade läkare, kan när som helst påbörja verksamhet riktad till enskilda. Vad som åstadkoms genom vårdavtal är alltså endast en offentlig finansiering, vilket minskar det belopp som annars måste tas ut av patienterna. Den situation då frågan om att teckna vårdavtal uppkommer avviker högst påtagligt från en vanlig upphandlingssitua- tion. En vanlig upphandlingssituation utmärks av att en upphandlande enhet önskar få en viss tjänst av någon utförd utanför den egna organisa- tionen. Man specificerar därefter kraven samt inleder en upphandling av tjänsten i fråga. I detta fall kommer initiativet utifrån. får förslag om att en viss tjänst skall utföras som det begärs att skall finansiera denna. Det kan röra sig om en tjänst som redan tillhandahåller själv eller en tjänst som bedömt som mindre angelägen. Det kan också vara ett förslag till en annan lösning än dittills tillämpat, t.ex. att en satsning på ett område kan innebära minskade kostnader på ett annat. Det ter sig mycket främmande att här tala om en upphandling från sida, för den händelse man vill gå in på en diskussion om ett annat förslag. Enligt vår uppfattning utgör inte vårdavtal sådana avtal om tjänster till landsting eller kommuner som avses i EU:s upphandlingsdirektiv. Det offentliga finasieringsansvaret förmedlas visserligen genom avtal men grunden för avtalet är offentlig rättslig lagstiftning. Som underlag för nämndens beslut låg två promemorior, vilka fogats till beslutet. Sammanfattningsvis anfördes i dessa promemorior följande. För redan etablerade privatpraktiserande vårdgivare För redan etablerade privatpraktiserande vårdgivare som ingår i ett taxe- system, kan två situationer uppstå: a)vårdavtal kan träffas b)vårdavtal kan inte träffas - samverkansavtal kvarstår, eller rätt till ersättning på annan grund enligt övergångsbestämmelser kvarstår. Sjukvårdstjänsten och rätten till ersättning föreligger redan. tuellt vårdavtal utgör endast en noggrannare reglering av tidigare ingånget avtal. Redan taxeanslutna kan inte tvingas in i vårdavtalet eller i normalfallet uteslutas från redan ingånget samverkansavtal. Någon upphandlingssituation föreligger inte. Upphandling och konkurrens 123 Samverkansavtal för nyetablering av privatpraktiserande vårdgivare Samverkansavtal för nyetablering av privatpraktiserande vårdgivare utgör endast en fråga om etableringstillstånd och taxeanslutning. Läkarna m.fl. ansöker på eget initiativ om att få teckna samverkansavtal. Någon egentlig konkurrenssituation om mest utbyte för pengarna förelig- ger inte i det enskilda fallet. Alla erbjuds samma ekonomiska villkor. Någon upphandlingssituation föreligger inte. Vårdavtal för nyetablering av privatpraktiserande vårdgivare Vårdavtal för nyetablering av privatpraktiserande vårdgivare för upp- fyllande av en brist eller kompletterande reglering av annat behov inom sjukvården reglerar samtliga villkor för sjukvårdstjänsten såsom verk- samhetens inriktning, tillgänglighet, kvalitet och pris m.m. Något avtal föreligger inte tidigare. Läkarna m.fl. kan genom pris, kvalitet m.m. kon- kurrera om uppdragen. Enligt NOU:s mening föreligger här en upphand- lingssituation och är tillämplig. 5.7Upphandlande enheters köp från egna företag m.m. Såväl landsting och kommuner har befogenheter inom hälso- och sjukvårdsområdet. Kommunernas ansvar omfattar hälso- och sjukvård, utom läkarvård, vid de särskilda boendeformerna för service och omvårdnad, vid bostäder för särskild service och de kommunala dag- verksamheterna samt i vissa fall hemsjukvården. Landstingen har ansva- ret för övrig hälso- och sjukvård (prop. 1990/91:14 sid 151). och har i skrivelse till framfört önskemål om lagändringar som gör det möjligt för kommuner och landsting att utvidga samverkan mellan huvudmännen på vård- och omsorgsområdet. Dessutom har Samman- läggningsdelegerades arbetsutskott i läns landsting samt i i en skrivelse till regeringen begärt en lagändring som innebär att en kommun, efter överenskommelse med , skall få möjlighet att svara för driften av primärvården. Det har i de till ingivna skrivelserna framförts önskemål om att göra det möjligt för landsting och kommuner att träffa överenskommel- ser om att driva verksamhet åt varandra på entreprenad. 124 Upphandling och konkurrens SOU 1999:149 om Nationell handlingsplan för äldrepolitiken (prop. 1997/98:113) gav regeringen uttryck för att de lagliga förutsättningarna för samverkan bör stärkas. I anledning härav har regeringen tillkallat en särskild utredare som fått i uppgift att klarlägga och analysera de problem som framkommer vid samverkan mellan landstingens primärvård och kom- munernas vård och omsorg (dir. 1999:42). I tilläggsdirektiv till Utredningen om sjukvårds upphandling konstate- rade regeringen att förslaget om lagändring som tas upp i de ovan nämnda skrivelserna inrymmer en rad aspekter som måste analyseras. En viktig aspekt är enligt regeringen om är tillämplig i en sådan situation. På grund härav föreskrivs det i tilläggsdirektiven att den sär- skilda utredaren, med beaktande av gemenskapsrätten, skall utreda om är tillämplig vid överlåtelse av driften av hälso- och sjukvårdsverk- samhet mellan landsting och kommuner. har frågan om ett kommunalt övertagande av primärvården diskuterats. Till följd härav tillkom lagen (1985:1089) om försöksverksamhet inom hälso- och sjukvårdens område. Lagen innebar att vissa kommuner fick möjlighet att träffa avtal med ett landsting och överta driftansvaret för primärvården. behöll emellertid huvudmannaskapet för den överlåtna verksamheten. Denna lag var tidsbegränsad och gällde fram till utgången av . Enligt lag om försöksverksamhet med primär- vård (1991:1136) får en kommun erbjuda viss hälso- och sjukvård (pri- märvård) om och kommunen är överens om det och om lämnar sitt tillstånd för det. Enligt 3 § tredje stycket får kommunen sedan sluta avtal med någon annan om att utföra de uppgifter som kommunen ansvarar för enligt lagen. Till skillnad års lag om sådan försöksverksamhet, som föregick lag, övergår enligt sistnämnda lag huvudmannaskapet till kom- munen; se även avsnitt 2.4.4. NOU har på uppdrag av regeringen gjort en genomgång av kom- muners och landstings möjligheter enligt och gemenskapsrätten att genomföra köp från egna företag eller från andra landsting eller kom- muner utan att inleda ett formellt upphandlingsförfarande enligt . Uppdraget innefattade bl.a. en redogörelse för gällande rättsregler och domstolspraxis inom området samt en redogörelse för hur andra länder inom EU och EES reglerar dessa frågor. Uppdraget redovisades till regeringen (beteckning In 97/1713/KL). Upphandling och konkurrens 125 5.7.2Upphandlande enheters anskaffning av tjänster från egna företag I KommL ges möjligheter för kommuner och landsting att välja att driva privat verksamhet i privaträttslig form. Kommuner och landsting har enligt 3 kap. 16-19 §§ KommL rätt att lämna över vården av en kom- munal angelägenhet till ett privaträttsligt organ. I 3 kap. 6 § KommL regleras de legala förutsättningarna för företagsbildning. De legala förutsättningarna för att överlämna vården av en ange- lägenhet till ett av kommunen eller helägt företag regleras i 3 kap. 17 § KommL. I 3 kap. 18 § regleras förutsättningarna för att överlämna driften av en angelägenhet till ett företag som kommunen eller äger del i. I mål C 360/96 1998 s. 1-6821 Gemeente och Gemeente Rheden mot () har behandlat närliggande frågor om huruvida ett landsting eller en kommun kan genomföra köp från sina egna företag utan att köpet föregåtts av ett upphandlingsförfarande. och Rheden är två kommuner i som beslutat att överlåta insamling av avfall till ett av de två kommunerna för ändamålet bildat aktiebolag (). anförtroddes uppgifter som reglerades i nederländsk lag om sophantering. BFI, ett privat företag som bl.a. sysslar med insamling och behandling av hushålls- och industriavfall väckte talan vid nederländsk domstol och yrkade att direktivet 92/50/EEG skulle tillämpas vid tilldelning av kontraktet. Sedan domen överklagats, förklarade överinstansen att det förelåg författningsenlig ensamrätt beträffande avfallshantering. Därmed kunde undantaget i artikel 6 i direktivet (se 5 kap. 2 § ), som avser upphandling av tjänster från en annan upp- handlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten, tillämpas under förutsättning att var att anse som en upphandlande enhet i direktivets mening. Den nederländska domstolen ställde därefter ett antal frågor till EG- domstolen rörande organ som lyder under offentlig rätt och särskilt uttrycket organ som tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär. förklarade att den industriella och kommersiella karaktären är ett kriterium som preciserar innebörden i begreppet allmännyttiga behov (behov i det allmännas intresse enligt 1 kap. 6 § ). Reglerna gör åtskillnad mellan å ena sidan allmännyttiga behov som inte är av indu- striell eller kommersiell karaktär och å den andra sidan allmännyttiga behov som är av sådan karaktär. Den nationella domstolen ställde frågan om rekvisitet allmännyttiga behov, som inte är av industriell eller kom- mersiell karaktär, utesluter behov som även tillgodoses av privata före- 126 Upphandling och konkurrens förklarade att bestämmelsen i fråga enbart anger det behov som organet skall tillgodose och ingalunda hänvisar till om dessa behov även kan tillgodoses av privata företag eller ej. Bestämmelsen utesluter således inte behov som även tillgodoses eller skulle kunna tillgodoses av privata företag. Domstolen hänvisar också till att direkti- vet har till syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och då särskilt risken för att nationella anbudsgivare eller sökanden ges företräde när upphandlande enheter t illdelar kontrakt. Att det förekommer konkurrens utesluter inte att organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska och frånvaron av konkurrens är därför inte ett nödvändigt villkor för att en organisation skall klassificeras som ett organ som lyder under offentlig rätt. Domstolen påpekar dock att förekomsten av konkurrens kan ha betydelse för frågan huruvida ett allmännyttigt behov är av industriell eller kommersiell karaktär eller inte. Förekomsten av utvecklad konkurrens, i synnerhet det förhållande att ett organ agerar i en konkurrenssituation på en marknad kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Vidare förklarade domstolen bl.a. med hänvisning till domen i mål C 44/96 m.fl. mot , 1988 sid. 73 att det förhållandet att det endast är en relativt obetydlig del av den verksamhet som organet faktiskt bedriver som består i att tillgodose behov i det allmännas intresse och förklarade därvid, att förekomsten eller frånvaron av sådana behov skall bedömas objektivt. Den juridiska formen för de bestämmelser där sådana behov uttrycks saknar i det avseendet betydelse (till skillnad från artikel 6 i direktivet, som anger att ensamrätt skall grundas på utfärdad lag eller författning). Generaladvokaten konstaterade i sitt yttrande bl.a. att de tjänster som utgör föremålet för tvisten utgör A-tjänst. Vidare ansåg generaladvokaten att förhållandet mellan kommunerna och var att betrakta som en form av interorganisatorisk delegering som inte lämnar kommunernas administrativa sfär. Kommunerna har inte på något sätt avsett att privatisera de av kommunerna tidigare fullgjorda funktionerna inom denna sektor. Förhållandet som råder mellan kommunerna och kan enligt generaladvokatens mening inte betraktas som en upphandling i direktivets mening. Han fäste därvid avseende vid dels finansierings-, ägande- och beslutandeformer dels syftet med bolagets bildande. Kommunerna var ensamma delägare, de beslutar själva om och när de skall tillskjuta resurser och majoriteten i ARA:s ledning består av ledamöter som är kommunalt tillsatta. Han nämner vidare att ARA:s överlevnad ur ekonomisk synvinkel inte beror så mycket på verksamhetens volym och verksamhetens effektivitet, som på Upphandling och konkurrens 127 kommunernas vilja att avsätta erforderliga finansiella resurser. Det aktuella fallet avser en sammanläggning av två existerande funktioner och verksamheten är inte av kommersiell karak- tär. NOU har framhållit att domstolen i målet behandlar frågor gällande tillämpningen av direktiven för ARA-bolaget inför den nederländska domstolens tillämpning av artikel 6 (motsvarande 5 kap. 2 § ). Domen utgör enligt NOU:s mening inte någon grund för en generell rätt för kommuner eller landsting att utan upphandling köpa varor eller tjänster från sina helägda bolag. För detta krävs att bolaget är en upphandlande enhet enligt 5 kap. 2 §, har en ensamrätt att utföra tjänsten samt att ensamrätten bygger på publicerad lag eller författning och är förenlig med (1/1999). 5.7.3Upphandlande enheters överlåtelse av driften av verksamhet till annan upphandlande enhet NOU har i sin rapport till regeringen även behandlat frågan om kom- muners eller landstings anskaffning av tjänster från andra kommuner eller landsting omfattas av direktiven och . Enligt nämnden omfattas enligt direktivens lydelse kommuners och landstings anskaffning av tjänster från andra juridiska personer inklusive från andra kommuner eller landsting. Kommuner och landsting skall således, enligt NOU, tillämpa när dessa ingår skriftliga avtal med privata företag, kommunägda företag och andra rättssubjekt, samt med andra kommuner eller landsting, eftersom dessa inte ingår i en och samma juridiska person som eller kommunen. Utredningen skall enligt tilläggsdirektiv utreda om är tillämplig vid s.k. avknoppning från landstingsdriven eller kommundriven hälso- och sjukvårdsverksamhet och verksamhet rörande allmän omvårdnad som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård. Med begreppet avknoppning avses i betänkandet att en eller flera anställda inom eller kommunen bildar ett privaträttsligt organ och i detta, som självständiga företagare, fortsätter att bedriva i stort sett samma verksamheten som de utförde som anställda i eller kommunen. En ekonomisk förutsättning för att kunna bedriva 128 Upphandling och konkurrens verksamheten inom hälso- och sjukvården är ofta att den avknoppade bolaget har ett avtal med eller kommunen om att erhålla offentlig finansiering för utfört arbete. En avknoppad verksamhet är inte att betrakta som ett kommunalt eller landstingskommunalt företag. eller kommunen träffar genom avtalet med den avknoppade verksamheten överenskommelse om att överlämna driften av en eller landstingskommunal angelägenhet. eller kommunen ansvarar dock fortfarande för innehållet i den entreprenaddrivna verksamheten (jfr. Den offentliga sektorn har i ökad omfattning börjat söka vägar för att konkurrensutsätta verksamhet som traditionellt har bedrivits inom den offentliga sektorn. Ett sätt att konkurrensutsätta den s.k. egenregiverk- samheten har varit att avknoppa viss verksamhet och låta denna verk- samheten drivas av tidigare anställda. och har tecknat en gemensam v iljeyttring och utarbetat en mall för fler vårdavtal med medlemmar. Viljeyttringen är benämnd "Samverkan för avknoppning". Denna viljeyttring berör inte frågan om ingående av vårdavtal med en avknoppad enhet skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt . Den fråga utredningen har att besvara är om sjukvårdshuvudmannen, utan ett föregående upphandlingsförfarande, kan teckna avtal med en avknoppad verksamhet om att utföra vissa uppgifter eller tjänster mot offentlig finansiering. Det har till utredningen framförts önskemål om att utredningen skall se över möjligheterna för den upphandlande enheten att genom direkt- upphandling tilldela en avknoppad verksamheten ett första kontrakt. Det har i den utredning som genomförts inom angående relationer till privata vårdgivare (98 se avsnitt 6.3) framhållits att ser problem med att inte direkt kunna teckna avtal med en avknoppad enhet. Det framgår att sjukvårds- området och sjukvårdsledningen i bland kontaktas av vårdgivare, främst läkare, som är anställda hos . De uttrycker därvid sin önskan att bryta sig ur delar av den verksamhet som de f.n. är engagerade i och i stället bedriva den verksamheten i privat regi med offentlig finansiering. Bakgrunden är oftast att vårdgivarna ser att vissa behov är eftersatta eller att den pågående verksamheten och dess organisation inte förmår tillgodose behoven på ett tillfredsställande sätt. Om hälso- och sjukvårdsnämnden anser att det finns behov av den föreslagna tjänsten kan man med hänsyn till upphandlingsreglerna inte direkt träffa avtal med intressenterna. är tvungen att efterleva reglerna i och att upphandla en sådan föreslagen tjänst. Besked om att verksamheten skall konkurrensutsättas och eventuellt om Upphandling och konkurrens 129 deltagande i anbudsgivning måste enligt Partner 98 ges till de enheter i egen regi som berörs. Det kan enligt den utredningen då uppfattas som om "stjäl" en god idé. har diskuterat om det är möjligt att lagstifta om avknoppningsstöd genom att direkt upphandla från företag som bildas av en personalgrupp. Syftet är att öka konkurrenstrycket vid offentlig upphandling. Efter den första avtalsperioden skulle personalföretaget tävla på samma villkor som övriga företag. Upphandlingskommittèn avser att behandla frågan i sitt slutbetänkade som skall redovisas under slutet av . NOU har på uppdrag av regeringen också gjort en genomgång av kommuners och landstings möjligheter att enligt och gemenskaps- rätten genomföra köp från sådan verksamhet som avknoppats från kom- mundriven eller landstingsdriven verksamhet utan att inleda ett formellt upphandlingsförfarande. Nämndens arbete re dovisades i den tidigare nämnda rapporten till regeringen . 5.8.2Sjukvårdshuvudmannens avtal med avkn oppad verksamhet Frågan är om ett företag vars verksamhet varit ägd eller kontrollerad av en upphandlande enhet, kan erhålla eller överta ett uppdrag/avtal om leverans av varor eller tjänster i samband med överlåtelse av driften av verksamheten. föreligger i bland ett motsatsförhållande mellan kraven på god avkastning vid privatisering av verksamhet och kravet på upphandling i konkurrens. Så kan t.ex. offentliga verksamheter som övertas av anställda eller säljs ut i vissa fall vara av mycket begrän- sat värde om inte inarbetade och gällande överenskommelser ingår i övertagandet. Det är exempelvis nödvändigt för en avknoppad verksam- het inom vården att denna ingår vårdavtal med sjukvårdshuvudmannen om rätt till offentlig finansiering för utförd vård. Enligt NOU tillåter inte dagens regler att man utan upphandling tilldelar kontrakt till en sådan privatiserad enhet. Detta kan enligt NOU leda till att försäljningsvärdet blir så lågt att den offentlige ägaren av ekonomiska skäl eller sysselsättningsskäl avstår från att sälja, varvid verksamheten aldrig kommer ut på marknaden (ovan nämnda rapport sid. 29). RR har avkunnat två domar som berör övertagande av pågående uppdrag vid försäljning av ett landstingstvätteri. RR angav i domarna bl.a. att om en upphandlande enhet ingår avtal med tredje man om överlåtelse av en rörelse, t.ex. en tvätterirörelse, jämte överlåtelse av ett antal avtal om att få utföra tjänster åt den upphandlande enheten, t.ex. 130 Upphandling och konkurrens SOU 1999:149 tvätteritjänster, så skall sådana tjänster upphandlas enligt . Det gäller även om tjänsterna har ett direkt samband med och är nödvändiga för utförsäljningen i fråga. NOU yttrade sig i målen efter anmodan från RR. Nämnden anförde i yttrandet att försäljning av verksamhet enligt nuvarande regler inte kan kombineras med övertagandet av gällande överenskommelser. Vidare anförde NOU följande i yttrandet: "Den omständigheten att det pågår överenskommelser mellan tvätteriet och landstingsinterna enheter, om det tecknats mellan två juridiska personer vore att anse som ett kontrakt, kan enligt NOU:s bedömning inte medföra att dessa lagligen, utan mellanliggande upphandling, kunde överlåtas till en privat ägare. Upp- rättandet av ett nytt avtal, Textilservicekontraktet, kräver utan tvekan upphandling. har anfört att inte är t illämplig så länge de åtaganden som tas över till omfattning och löptid är affärsmässiga. NOU kan dock inte instämma i detta resonemang. Begreppet affärsmäs- sigt återfinns inte i rådet direktiv om offentlig upphandling. Det är en inhemsk konstruktion som övertagits från tidigare gällande upphandlingsförordning (1986:366) och kommunala upphandlingsregle- menten. Avsikten med är dock inte enbart att en upphandlande enhet anskaffar varor, byggentreprenader och tjänster till rätt pris i förhållande till kvalitet och övriga krav, utan även att detta sker i konkurrens och att leverantörerna och deras ansökningar och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Därtill hör även att anskaffning sker under öppna och förutsebara former och att alla anbudsgivare behandlas lika. Avsikten med annonsering och/eller offentliggörande av förfrågningsunderlag i samband med upphandlingar är inte enbart att få fram lämpliga anbud utan även att möjliggöra för intresserade leverantörer att delta i myndighetens anskaffning av varor och tjänster och få kunskap om existerande och kommande marknader." (..) " Även om det finns inslag av en försäljning anser NOU att huvudsakliga syfte med det kombinerade försäljnings- och anskaffningsavtalet har varit att tillförsäkra sig att få behovet av tvätteri- tjänsterna tillgodosedda och personalens anställning tryggad. Värdet av tjänsterna är så högt att en anskaffning av dessa och inte försäljning av fastigheten synes vara det primära ändamålet och skulle ha upphandlats. Erbjudandet om övertagande av fastigheten och rörelsetillgångarna kunde i stället ingå i delbetalning av tjänsterna." Enligt utredningens direktiv skall utredningen analysera om vårdavtal enligt en eventuell lag om etablering för enskilda vårdgivare med vård- avtal inom hälso- och sjukvården, som föreslagits av Delegationen (S 1995:117) för samverkan mellan offentlig och privat hälso- och sjuk- vård, den s.k. Samverkansdelegationen, i delegationens slutbetänkande SOU 1997:197 spelregler skall föregås av ett upphandlingsför- farande enligt . I avsnitt 6.2 redogörs därför för delegationens lagförslag.