sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — 52 Kort om och , 1999. Enligt NOU:s uppfattning är att anbud som lämnas per e-post vid upphandling enligt 6 kap. kan jämställas med anbud per telefax, NOU info . Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 3)Prövning av anbudsgivarnas processuella förutsättningar: Af- färsidé, metoder och förhållningssätt, inre organisation, arbetsfor- mer, lednings- och personalpolicy, personalutbildning, rutiner och former för samarbete med uppdragsgivare, kvalitetssäkringssystem, dokumentationssystem m.m. 4)Kontroll av anbudsgivarnas förmåga och erfarenheter genom kontakter med tidigare uppdragsgivare. Under anbudsprövningens andra steg sker en prövning av vilket av jämför- bara anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de utvärderingskriterier eller bedömningsgrunder som redovisats i förfrågningsunderlaget. Som redovisats i avsnitt 4.2.3 skall den upphand- lande enheten anta det anbud som antingen är det ekonomiskt mest fördel- aktiga med hänsyn till pris, driftkostnader, kvalitet, estetiska och funktio- nella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan m.m. eller har det lägsta priset. För att kunna ta hänsyn till något annat utvärderingskriterium eller be- dömningsgrund än lägsta pris skall ovanstående formulering användas och tydliga utvärderingskriterier/bedömningsgrunder anges. Den upphandlande enheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna bör med hänsyn till kravet på objektivitet vara antalsmässigt begränsade och vara klart definierade. Utvärderingskriterierna skall, om det är möjligt, rangordnas. Detta skall dock enligt NOU, tolkas restriktivt såtillvida att endast om det är omöjligt får den upphandlande enheten underlåta att ra ngordna kriterierna redan i förfrågningsunderlaget. Anbudsutvärderingen kan innefatta följande delmoment: 1)Rättelse och nollställning av anbud som lämnats av anbudsgivare som bedömts vara kvalificerade för ett uppdrag av detta slag. 2)Prövning av kvalitet med ledning av uppgifter i anbudet huruvida en anbudsgivare kommer att kunna genomföra sitt åtagande i enlig- het med de särskilda kvalitetskrav som formulerats i kravspecifika- tionen för den aktuella upphandlingen: som vi t.ex. upphandling av äldreomsorg kan avse utbildningsnivå för den personal som skall an- ställas för uppdraget, bemanningsplan och personaltäthet. Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 3)Prövning av anbudspris och övriga affärsvillkor i anbuden mot resultatet av prövningen avseende kvalitet. 4)Förnyad prövning efter eventuella förhandlingar med anbudsgi- varen. När en upphandlande enhet beslutat att anta ett anbud skall enheten enligt 6 kap. 14 § möjligt underrätta anbudsgivaren om detta. Under- rättelse måste ske senast inom den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren. 4.2.10Dokumentation och förvaring av handlingar Den upphandlande enheten ansvarar enligt 6 kap. 13 § för att skälen för beslutet om antagande av anbud och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen finns dokumenterade. Dokumentationen utgör underlag för beslut. Dokumentationens syfte är att man i efterhand skall kunna konstatera vilka affärsmässigt betingade omständigheter som legat till grund för beslutet. Den ger också anbudsgivare och övriga med- borgare information i efterhand om upphandlingen och insyn i hur man hanterat upphandlingsärendet. Exempel på vad som skall dokumenteras är antalet anbudsgivare, vad den formella granskningen gett, eventuella rättelser av felräkningar och felskrivningar, nollställning, sammanställning av priser, villkor och andra faktorer som skiljer anbuden åt och påverkat bedömningen. Resultatet av förhandlingar och kontroll av referenser skall också dokumenteras. I det fall den upphandlande enheten förkastar samtliga anbud eller avbryter upp- handlingen och ger uppdraget till egenregin bör även detta dokumenteras. Enligt 6 kap. 15 § skall en upphandlande enhet förvara handling- arna i upphandlingsärendet på ett betr yggande sätt. Exempel på sådana handlingar är förfrågningsunderlag, anbudsförteckning, dokumentation över vad kontroller av registreringar, skulder och övriga förhållanden utvisat, anbud, förtydligande eller rättelse, förklaring till orimligt lågt anbudspris, anbudssammanställning, värdering och jämförelse av anbud, förhandlings- protokoll från förhandling med anbudsgivare, beslut t.ex. i form av nämnds protokoll eller tjänstemans delegationsbeslut, underrättelser, samt upphand- lingskontrakt. Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 4.2.11Meddelande till europeiska gemenskapernas officiella tidning För B-tjänster över tröskelvärdena gäller enligt 6 kap. 16 § att ett meddelande om upphandlingen skall skickas till byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer från det att upp- handlingen avslutades. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras. Någon annonsering behöver således inte ske. Om upphandlingen avbryts och uppdraget ges till egenregin behöver nå- got meddelande inte skickas till EGT. För att stärka efterlevnaden av har länsrätten utrustats med möjlighet att pröva en pågående upphandling. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att upphandlingsreglerna inte har följts, kan enligt 7 kap. 1 § påkalla prövning hos länsrätten. Denna prövning måste ske innan den upphandlande enheten slutit avtal med en leverantör. Om länsrätten inte prövar en framställning före nämnda tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten. Exempel på sådant som har prövats är för korta anbudstider och felaktig beskrivning av föremålet för upphandlingen i förfrågningsunderlaget. Om en upphandlande enhet har brutit mot någon regel i och detta har medfört att entreprenören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten får dock avslå en framställan även om ett fel har begåtts om den skada som föranletts av felet är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående upphandlingsförfarande. Länsrättens dom kan överklagas till kammarrätten. För att kammar- rättens dom skall kunna prövas av Regeringsrätten krävs prövningstill- stånd. Den anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut har mö jlig- het att ansöka om stämning vid tingsrätten och begära att den upphandlande enheten/kommunen förpliktas utge skadestånd. Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen fram till att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i upphand- lingslagen skall kommunen enligt 7 kap. 6 § ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Med skada i detta sammanhang avses all skada eller det s.k. positiva kontraktsintresset innefattande rätt till ersättning för i vart fall utebliven handelsvinst. Den som begär skadestånd har bevisbördan för sitt krav. Av motiven till bestämmelsen om skadestånd framgår att en leverantör i princip skall ha förlorat kontraktet på grund av en felaktig hantering hos den upphandlande enheten för att skadestånd skall kunna utgå. Talan om skadestånd skall väckas hos tingsrätten inom det område där den upphandlande enheten finns. Talan skall väckas från den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Genom 7 kap. 5 § har den tidigare möjligheten att överklaga ett upphandlingsbeslut genom laglighetsprövning (kommunalbesvär) avskaf- fats. En kommuninvånare har numera inte möjlighet att få till stånd en lag- lighetsprövning enligt kommunallagen. 1992/93:88 s. 48 säger departementschefen att Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommuntillhörighet. Vidare är laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut t.ex. omfattas inte beslut i kommunala bolags upphandlingar. 4.6Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling () Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offent- lig upphandling, den s.k. otillbörlighetslagen trädde i kraft . Lagen ger utrymme för att gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid upphandling. Syftet med lagen är bland annat att skapa en tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och 54 Hovrättsassessor , rättssekretariat, PM angående frågan om skadestånd jämlikt 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphand- ling () skall utgå enligt det positiva eller negativa kontraktsintresset . 1993/94:222, bet. 1993/94:FiU22, SFS 1994:615. Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen objektiv behandling vid anbudstävlingar. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphand- lingskompetensen hos de upphandlande enheterna. Lagen gäller otillbörliga beteenden i samband med sådan upphandling som avses i . Den tvingar inte de upphandlande enheterna att konkur- rensutsätta sin verksamhet men när enheten väl utlyser anbudstävling skall enhetens handlande vara konkurrensneutralt. Lagen riktar sig mot två beteenden. I det ena fallet vänder den sig mot diskriminering av en extern producent till förmån för annan extern produ- cent eller egenregin. I det andra fallet vänder den sig mot att konkurrensvill- koren är skeva i förhållande till syftet med anbudstävlan. Lagens tillämp- ningsområde är begränsat till beslut avseende framtida upphandlingar och rör inte beteenden under en pågående upphandling. Förbud mot ett visst beteende utfärdas av . Ansökan kan göras av . Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ett förbud får förenas med vite. I propositionen anges som exempel på förfaranden som kan aktualisera ett förbud. 1)Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen. 2)Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget. 3) Anbudsgivaren avkrävs onödigt många uppgifter om sin verksamhet. 4)Krav ställs på att dyrbara investeringar skall ha gjorts före anbudstäv- lingen. 5)Krav ställs på att vinnande företag skall ta över lokaler, köpa inventari- er m.m. 6)Privat vinnare får inte disponera lokaler, fordon m.m. 7)Man bjuder bara in företag som är små, svaga och dyra. 8)Obefogade krav ställs på att de privata entreprenörerna skall ställa bankgaranti. 9)Privata entreprenörer får betala för höga avgifter för att få delta i anbudstävlingen. 10)Tidsfristen för avlämnande av anbud görs för kort. har endast i ett mål tillämpat . 56 MD 1996:6, s. 91. Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 4.7.1Lagens syfte och tillämpningsområde Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Konkurrenslagen gäller för alla "företag". menas "En fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur". I motiven anges att företagsbegreppet skall ha samma innebörd som begreppet "undertaking" i EG-rätten. Avgörande är inte om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs57. Statliga eller kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag. Verksamhet som består i myndighetsutövning räknas inte som ekonomisk eller kommersiell verksam- het. När en myndighet bedriver affärsverksamhet i konkurrens med privata företag, räknas myndigheten som företag i konkurrenslagens mening. När myndigheter upphandlar varor och tjänster är m yndigheten som re- gel inte att betrakta som "företag". Ett otillbörligt köparbeteende av offent- liga aktörer kan inte i sig angripas med stöd av konkurrenslagen, däremot kan otillbörlighetslagen vara tillämplig. 57 I prop. 1992/93:56, s. 66 kopplingen till begreppet "undertaking" i EG-rätten kan innebära att företagsbegreppet förändras . Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen Lagen innehåller två viktiga förbudsregler: 1)Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. 2)Förbud mot missbruk av dominerande ställning. Med konkurrensbegränsande samarbete menas avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat. Som exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet kan nämnas; avtal om inköps- eller försäljningspriser, avtal om kontroll eller begränsningar av produktion, marknader eller teknisk utveckling, avtal om uppdelning av marknader eller inköpskällor, avtal som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga trans- aktioner, avtal om kopplingsförbehåll (varan eller tjänsten kopplas ihop med annan produkt eller prestation). Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt denna bestämmelse är ogiltiga. Ogiltigheten innebär att avtalet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Koncerninterna transaktioner, t.ex. mellan ett moderföretag och dess dotterföretag, anses normalt inte som konkurrensbegränsande samarbete. Transaktioner mellan en myndighet och dess företag utgör formellt sett inte koncerninterna transaktioner. För att bestämmelsen om konkurrensbegrän- sande samarbete skall bli tillämplig krävs inte att det finns ett uppsåt att hämma konkurrensen, utan det räcker med att avtalet får den effekten. Missbruk av dominerande ställning Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan bestå i Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen att tvinga på någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser (höga eller låga) eller andra oskäliga affärsvillkor, att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner (kan gälla priser, rabatter m.m.), att göra kopplingsförbehåll (t.ex. krav på att köparen även för- värvar en annan produkt). För att förfarandet skall vara förbjudet krävs dels att företaget har en dominerande ställning, dels att företaget missbrukar denna ställning. Det är således inte förbjudet att vara dominerande. Underprissättning kan utgöra missbruk om syftet är att slå ut kon- kurrenter eller att förhindra eller försvåra för konkurrenter att komma in på marknaden. Likheter mellan konkurrenslagen, och De båda upphandlingslagarna och konkurrenslagarna har vissa utmär- kande drag, nämligen att konkurrensen på marknaden skall utnyttjas, företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera, det företag skall vinna som säljer aktuella varor och tjänster till de förmånligaste villko- ren. Görs avsteg från dessa principer kan den enskilde medborgaren så- som konsument och skattebetalare drabbas av höga produktionskostna- der och priser. Något förenklat kan Konkurrenslagens tillämpning vid offentlig upphandling sägas inrikta sig på offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. och inriktar sig däremot på den upphandlande enhetens beteende vid upphandlingen genom t.ex. regler om val av anbudsgivare. De flesta beteende som står i strid med torde även stå i strid med LOU:s huvudregel om affärsmässigt agerande vid offentlig upphandling.58 58 Se Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens ?, s. 9. Statlig tillsyn, påverkan och samordning 5Statlig tillsyn, påverkan och samordning av den offentliga upphandlingen () bildades för att ansvara för den statliga tillsynen över offentlig upphandling. NOU övertog till att börja med tillsyn över upp- handlingen inom staten. utökades t illsynsansvaret till att gälla samtliga enheter som omfattas av . NOU är en nämnd- myndighet som består av en expertnämnd med åtta ledamöter och ett kansli med nio tjänstemän (1999). består av följande ledamöter: , kam- marrättslagman, i , ordförande, , kommerseråd, , vice ordförande, , kansliråd, , , jurist, , , sektionschef, , , inköpschef, , , marknadsdirektör, och , civilekonom, . Enligt 6, 7 och 8 §§ instruktionen för NOU (SFS 1993:98, senast ändrad 1996:580) är nämnden beslutsför när ordförande och minst hälf- ten av de andra ledamöterna är närvarande. När ärenden av större vikt handläggs skall om möjligt samtliga ledamöter vara närvarande. Är ett ärende så brådskande att nämnden inte hinner sammanträda för att be- handla det, får ärendet avgöras genom meddelande mellan ordföranden och minst så många ledamöter som behövs för beslutsförenhet. Nämnden får i arbetsordningen eller i särskilda beslut lämna över till ordföranden eller till någon annan som tjänstgör hos nämnden att avgöra ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av nämnden. Den löpande verksamheten är sålunda delegerad till kanslichefen. NOU:s uppgifter är enligt instruktionen att: Statlig tillsyn, påverkan och samordning utöva tillsyn över att och avtalet om offentlig upphand- ling inom ramen för WTO (GPA) efterlevs. följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EG, EES, EFTA, och om statlig upp- handling, lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsyn- sområden och följa tillämpningen av de nationella leveransbe- stämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa, samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål, verka för en effektiv offentlig upphandling. Av 7 kap. 9 och 10 §§ framgår de befogenheter NOU har i sin till- synsverksamhet. Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter. I första hand skall detta ske genom ett skriftligt förfarande. Om det p.g.a. materialets omfång, bråds- ka eller annat förhållande är lämpligare, får materialet inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som NOU begär för sin t illsyn. Upp- lysningsplikten är inte sanktionerad. Den totala arbetstiden uppgick enligt NOU:s årsre dovisning till nästan (p-år). NOU har inte omfattats av regeringens generella besparingskrav. Regeringen har också beslutat att NOU får disponera den del av anslagssparandet som överstiger av an- slaget. Regeringen har emellertid uttalat att anslagssparandet får använ- das till att betala kostnader för extra anställd personal, konsulttjänster, statistisk insamling m.m. I takt med att anslagssparandet minskar be- gränsas också möjligheterna att anställa extra personal etc. Statlig tillsyn, påverkan och samordning Den totala arbetstiden fördelade sig enligt följande: (1,7) ( 4,5) (3,0) (2,6) 10,9 (12,0)59 Med tillsyn avses enligt NOU dels egeninitierade ärenden, dels klago- målsärenden. Målet för tillsynsverksamheten är ökad regelefterlevnad. I enlighet med regleringsbrev har NOU ökat t illsynsinsatserna och minskat på informationen. Handläggningen av klagomålsärenden är också begränsad, till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Detta bl.a. för att regeringen understrukit vikten av ökad egeninitierad tillsyn. Av NOU:s årsredovisning framgår att kravet på ökad egeninitierad till- syn föranlett kritik ifrån leverantörshåll. Klagomålsärenden som inte är av allmänt eller principiellt intresse har avisats trots att det, enligt NOU, i många fall förefallit uppenbart att överträdelse skett och trots att inga andra rättsmedel funnits att tillgå för leverantören. har NOU fastställt en t illsynsstrategi. Med utgångspunkt denna strategi och i en kartläggning av upphandlingen i , har NOU i sin egeninitierade tillsyn granskat statliga, kommun- och lands- tingsägda bolag samt landstingsägda sjukhus. I samtliga tillsynsprojekt har NOU frågat om tillsynsobjektet ansett sig omfattas av . Svars- frekvensen har varit låg trots föreliggande upplysningsplikt (7 kap. 10 § ). Många bolag som NOU ansett vara upphandlande enheter ansåg sig initialt inte omfattas av . Som ett led i sin tillsynsverksamhet har NOU initierat samarbete med . Nämnden planerar även samarbete med kommun- 59 Årsredovisning 1998 för . Statlig tillsyn, påverkan och samordning och landstingsrevisorer eftersom man anser att detta är nödvändigt för att åstadkomma en effektiv och ändamålsenlig tillsyn. NOU svarar för arbete med insamling och bearbetning av statistik som ålagts medlemsländerna avseende den direktivstyrda upphandlingen. Statistisk bearbetning sker med hjälp av framförallt statistiska centralby- rån (SCB). Statistikinsamling utgör, enligt NOU:s årsredovisning, kost- nadsmässigt en stor utgift för myndigheten. Statistikinsamlingen är emellertid inte officiell statistik utan s.k. verksamhetsstatistik, som skall finansieras inom de ekonomiska ramar som fastställts för myndigheter- na. Med utveckling och regeringsstöd (se tabellen ovan) avses bl.a. NOU:s arbete med direktiv- och lagändringar, regeringsuppdrag, remissyttran- den. avslutade NOU tre omfattande regeringsuppdrag; ut- redning om statliga bolag, utredning om ekologisk hållbar upphandling och utredning om kommuners/landstings möjlighet att köpa från helägda bolag utan upphandling. NOU har liksom andra myndigheter, till stor del agerat stabsmyndighet till , t.ex. har myndigheten i hu- vudsak utarbetat de svenska synpunkterna på förslag till direktivänd- ringar. Vidare har regeringsuppdragen avsett t.ex. utredningar till följd av kritik mot från i konkreta upphandlingsä- renden. I NOU:s utvecklingsuppgift ingår även bevakning av vad som händer inom bl.a. EU, WTO/GPA, de nordiska länderna och svenska myndig- heter med viktiga uppgifter på upphandlingsområdet. I denna uppgift ingår deltagande i den rådgivande kommittén till kommissionens GD XV avseende upphandlingsfrågor, deltagande i nordiska möten, regelbu ndna sammanträden med svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upp- handlingsområdet m.m. Andra viktiga frågor inom utvecklingsområdet är NOU:s arbete med miljöfrågor i samband med offentlig upphandling. Statlig tillsyn, påverkan och samordning Informationsverksamheten bedrivs per telefon (ca 150 samtal ), besvarande av skriftliga frågor per brev, fax eller e-post, utgivande av nyhetsbrev (/år) och vägledningar, upprätthållande av hemsida, deltagande i seminarier, kurser, konferenser och mässor m.m. Enligt NOU:s årsredovisning är behovet och efterfrågan av information fortfa- rande mycket stort. Frågorna ställs, enligt NOU:s årsredovisning, främst av upphandlande enheter och leverantörer men också av journalister, konsulter, revisorer, domstolar, advokater, forskare, studenter m.fl. Med administration (se tabellen ovan) avses förutom sedvanliga ad- ministrativa uppgifter även nämnd- och kanslimöten, rekryteringsarbete, egna upphandlingar, internutbildning m.m. Totalt har 274 ärenden diarieförts och 231 avslutats . Det är en marginell minskning av diarieförda ärenden jämfört med föregåen- de år. Däremot har antalet avslutade ärenden minskat markant i jämfö- relse med föregående år p.g.a. ändrad prioritering och ökad komplexitet i ärendena. Härutöver kommer ca 320 ärenden som inte diarieförts, mes- tadels fax- eller e-postärenden som kunnat handläggas telefonledes . är konkurrensvårdande myndighet. övergripande uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens i såväl privat som offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. verksamhetsgrenar är följande: Lagtillämpning; verket skall fullgöra de uppgifter som följer av konkur- renslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (). Aktivt motverka och ingripa mot konkurrensbegränsningar samt be- handla ansökningar om undantag och icke-ingripandebesked. Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig verk- samhet. Statlig tillsyn, påverkan och samordning skall sprida information om konkurrensreglerna och verka för ett konkurrensinriktat synsätt.