sou · GNB3118 · 2000-01-01 00:00:00 — Den allmänna kompetensen styr Kommunerna och landstingens möjligheter att engagera sig på näringslivsområdet styrs i huvudsak av den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § kommunallagen. Vid sidan av denna regel har utvecklats vissa speciella principer som styr tillåtligheten av ett kommunalt närings- politiskt engagemang. Kommuner och landsting får driva näringsverksamhet I 2 kap. 7 § kommunallagen föreskrivs att kommuner och landsting får driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt me dlemmarna i kommunen eller . Syftet med den näringsverksamhet som bedrivs skall vara att betjäna de egna kommunmedlemmarna. Det föreligger dock inte något hinder mot att även andra än kommun- medlemmar i praktiken utnyttjar de anläggningar och tjänster som ställs till förfogande. Förbud mot spekulativa företag I nämnda bestämmelse uppställs som en förutsättning för att kommunerna och landstingen skall få driva sedvanlig affärs- verksamhet att denna sker utan vinstsyfte. Detta är ett uttryck för den kommunalrättsliga grundprincipen om förbud mot spekulativa företag och som innebär att en kommun eller ett landsting inte får inlåta sig på företag som har till huvudsakligt syfte att ge kommunen eller en ekonomisk vinst. Genom angivandet av denna förutsättning framträder skillnaden mellan privat näringsverksamhet, som har ett klart uttalat vinstsyfte, och verksamhet, som uppbärs av ett allmänt, samhälleligt intresse. Förbudet mot vinstsyfte är emelle rtid inte liktydigt med ett förbud mot vinst. Tvärtom utgår lagstiftningen på vissa områden från att verksamhet kan generera vinst, t.ex. såvitt avser hamn- verksamhet. Detta får dock inte vara det huvudsakliga ändamålet. Utgångspunkten för det tillåtna är istället allmä nintresset. Sedvanlig affärsverksamhet kontra det egentliga närings- livet När det gäller näringslivsbegreppet skiljer man i dessa samma nhang på sedvanlig affärsverksamhet och det egentliga näringslivet. Den verksamhet som regleras i 7 § är sedvanlig affärs- verksamhet. Exempel på sådan verksamhet är bostadsföretag, tvätterier, el-, gas- och värmeverk, renhållningsverk, fryserier, saluhallar, slakthus, parkeringsanläggningar, buss-, spårvägs- och sjötr afikföretag, hamnar, flygplatser samt rörelser för att tillhandahålla idrottsarenor och olika fritids- och nöjesanläggningar. Inom det egentliga näringslivet får kommunerna och landstingen inte bedriva verksamhet eller göra ingripanden annat än under mycket speciella förhållanden. Verksamheter med särskild anknytning till befintlig verksamhet kan vara tillåten trots att den i och för sig är av sådan karaktär att den faller utanför den kommunala kompe- . Exempel på sådan verksamhet är stuveriverksamhet i kommunala hamnar och försäljning från kommunala grustag. Kommuner och landsting anses också ha rätt att ägna sig åt extern försäljning vid tillfällig överskottskapacitet och för att undvika kapitalförstöring av redan gjorda investeringar. Enligt rättspraxis har en kommun eller ett landsting bara i speciella undantagsfall befogenhet att sälja sina tjänster och produkter på den allmänna marknaden och där konkurrera med det enskilda näringslivet (RÅ 1977 ref. 77). Det fordras vägande skäl för att något sådant skall godtas som kompetensenligt. Kommunernas intresse av att fortlöpande kunna sysselsätta egen personal och nyttiggöra eget kapital är omständigheter som beaktas av domstolarna, men som i sig inte kan göra extern verksamhet kompetensenlig. I enlighet med vad som framförts i avsnitt 1.6.1 har kommuner och landsting enligt rättspraxis vissa möjligheter att sälja tillfällig öve rskottskapacitet utan hinder av lokaliseringsprincipen. Domstolarna har därvid godtagit att en kommun i mindre utsträckning konkurrerar på den allmänna marknaden, så länge det handlar om att överbrygga tillfällig överkapacitet och det inte kan visas att det innebär någon beaktansvärd affärsrisk eller ett brott mot lokaliseringsprincipen. Motiveringen brukar vara att kommunen under en övergångstid un dviker onödig kapitalförstörning. Laglighetsprövning kan endast ske av beslut av fullmäktige eller en nämnd Domstolarna kan enligt 10 kap. kommunallagen pröva lagligheten av protokollförda kommunala beslut av fullmäktige eller nämnd om näringsverksamhet. Lämpligheten av sådana beslut kan däremot inte prövas. Beslut inom kommunala företag faller helt uta nför den kommunalrättsliga besvärsprocessen. Offentlighetsprincipen gäller dock även hos kommunala bolag. Andra lagar styr också kommuner och landsting Kommunernas kompetens bestäms inte bara genom kommunallagen utan också genom särskilda kompetensutvidgande lagar samt lagar som gäller för särskilda förvaltningsgrenar [se mera härom i avsnitten 3.4 och 3.5 i betänkandet uppdragsverksamhet 1998 (SOU 1998:119)]. 1.7Kort om offentlig upphandling Lagen om offentlig upphandling Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som trädde i kraft , innehåller bestämmelser om hur den offentliga sektorn skall upphandla. reglerar i det närmaste all offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Upphandlande enheter enligt är statliga, kommunala och andra myndigheter, landsting och kyrkliga kommuner, vissa offentligägda bolag, stiftelser, föreningar och samfälligheter samt sammanslutningar av flera upphandlande enheter. är tillämplig när den offentliga aktören köper, leasar, hyr eller hyrköper varor samt på bygg entreprena- der eller tjänster från privata företag. Det finns eme llertid inget juridiskt hinder mot att t.ex. en kommun med egen personal producerar alla tjänster som behövs i den egna verksamheten. Lagen är också tillämplig när den offentliga aktören köper från egna eller andra offentligt ägda företag. När den offentliga aktören köper från andra myndigheter eller landsting gäller också lagen, dock inte om en statlig myndighet "köper" från en annan statlig myndighet. När en enhet inom en myndighet utför uppdrag åt en annan enhet inom samma myndighet gäller inte heller lagen. Detta beror på att samtliga nämnder och resultatenheter inom t.ex. en kommun tillsammans utgör en juridisk person. Effekten av reglerna i lagen om offentlig upphandling är således bl.a. att kommuner och landsting, inom vissa verksamhetsområden, inte kan genomföra direktköp vare sig av va randra eller andra. De kan inte heller köpa direkt från sina egna företag utan för egående upphandling. omfattar även företag som flera landsting eller kommuner äger tillsammans. omfattas i den mån kapitalet huvud- sakligen har tillskjutits av en myndighet. Bestämmelserna är tvingande. Grundläggande EG-rättsliga principer inom offentlig upphandling är principerna om likabehandling, transparens (öppenhet och förutse- barhet) och proportionalitet. Dessa principer ligger också till grund för . Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer skall behand- las lika. De måste alla få samma information. Den upphandlande enheten får t.ex. inte ge ett lokalt företag företräde enbart därför att det är lokaliserat i kommunen. För att anbudsgivarna skall ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upp- handlas. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Förutom att annonsering normalt skall ske över de s.k. tröskelvärdena, föreligger krav på att samtliga utvärderingskriterier skall anges i underlaget och om möjligt vara rangordnade. Det är inte tillåtet att lägga till eller dra ifrån några kriterier vid utvärderingen. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste stå i rimlig proportion till det som upphandlas. EG:s upphandlingsdirektiv gäller offentlig upphandling över vissa tröskelvärden medan anger vissa regler för upphandling även under tröskelvärdena. Större upphandlingar (dvs. över tröskelvärdena) görs genom öppen, selektiv eller förhandlad upphandling . Mindre upphandlingar (dvs. under tröskelvärdena) görs genom förenklad upphandling eller direktupphandling. All upphandling enligt skall göras affärsmässigt och med utnyttjande av tillgänglig konkurrens. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas objektivt. Upphandlande enhet måste noggrant planera och formulera underlaget för upphandling, det s.k. förfrågningsunderlaget . Ett sådant består normalt av kravspecifikation, kommersiella villkor, administrativa bestämmelser om vad som gäller t.ex. för att lämna anbud, utvärderingskriterier samt kvalifikationskrav avseende leverantören. Det anbud skall antas som antingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till de utvärderingskriterier som har angetts, såsom pris, driftskostnader, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan m.m., eller har det lägsta priset. Endera av dessa två utvärderingsprinciper skall finnas angiven i förfrågningsunderlaget. Anbud och ansökningar är hemliga under pågående upphandling. Anbud är ovillkorligen hemliga till dess avtal har träffats eller alla an- buden offentliggjorts eller enheten på annat sätt avslutat upphandlingen. Under pågående upphandling (fram tills dess avtal träffats) kan en leverantör som anser att han lidit eller riskerar att lida skada ansöka om överprövning hos länsrätt. Denna kan besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. När upphandlingen är avslutad kan en leverantör som anser sig ha lidit skada föra talan om skadestånd mot den upphandlande enheten vid tingsrätt. innehåller inga bestämmelser om att ett påbörjat upphand lings- för farande måste avslutas med att den upphandlande enheten antar ett anbud från ett företag. Det krävs inte heller att en upphandling kommer till stånd eller att en utlyst anbudstävling resulterar i en anskaffning. (Översyn av - Fi 1998:08), som beräknar avsluta sin verksamhet vid utgången av , har bl.a. i uppdrag att utreda organisationen av och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling, att göra en översyn av bestämmelserna i 6 kap. , som bl.a. avser upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena, att bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, att ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor i Europeiska unionen, att följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling, att behandla frågan om möj ligheten att upphandla lokalt, samt att analysera möjligheterna för en upp handlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal (dir. 1998:58 samt 1999:34). Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upp- handling För offentlig upphandling gäller även lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (). Denna lag riktar sig mot beteenden som påtagligt diskriminerar ett företag i förhållande till annat företag eller till verksamhet som den offentlige aktören själv bedriver. kan ansöka hos marknads dom- stolen om förbud mot ett sådant beteende. Även konkurrenslagen (1993:20) kan i vissa fall bli tillämplig på upphandlingsförfaranden, t.ex. när offentliga aktörer är företag som samarbetar på ett konkurrensbegränsande sätt. Regeringen uppdrog till tlig upphandling (NOU) att utreda kommuners och landstings möjligheter enligt och gemenskapsrätten att genomföra köp från sina egna företag m.m. Regeringen konstaterade i beslutet att en kommun och ett kommunalt bolag inom kommunen är att betrakta som olika upphandlande enheter enligt lagen om offentlig upphandling, samt att de köp som kommunen önskar göra från bol aget måste föregås av upphandling i enlighet med bestämmelserna i nämnda lag. Regeringen gav NOU i uppdrag att bl.a. göra en genomgång och redogörelse för de förutsättningar som gäller för kommuner och landsting när det gäller att genomföra köp från sådana företag som avses i 3 kap. 16 § kommunallagen respektive från sådan verksamhet som avknoppats från verksamhet, utan att inleda ett formellt upphandlingsförfarande enligt . Nämnden skulle göra en jä mförelse med den EG-rättsliga regleringen för att undersöka om och i så fall på vilket sätt regleringen i avviker från denna. I uppdraget ingick vidare att nämnden skulle för eslå de ändringar i som inom ramen för EG:s upphandlingsdirektiv är rättsligt möjliga att göra i syfte att möjliggöra för kommuner och landsting att genomföra köp från sina företag respektive från avknoppad verksamhet utan att inleda ett fo rmellt upphandlingsförfarande, eller de ändringar som skulle krävas i EG:s upphandlingsdirektiv för det fall de nu gällande direktiven inte tillåter de nämnda förfarandena. NOU konstaterade i sin rapport av , såvitt gäller frågan om kommuners och landstings rätt att genomföra köp från sina företag utan att up phandla, att rättsläget är oklart. NOU framhöll dock att mycket tyder på att det finns en möjlighet att undanta uppdrag till företag som är helägda av kommunen och enbart utför verksamhet åt ägaren, utan att ändra i direktiven. Frågan är föremål för fortsatt beredning inom . Frågan om förutsättningarna och gränserna för uppdragsverksamhet har diskuterats . föreslog bl.a. i sitt betänkande Konkurrens inom den kommunala sektorn (SOU 1991:104), att kommuner och landsting under vissa villkor skulle tillåtas bedriva uppdragsverksamhet i andra kommuner och landsting. I propositionen Ökad konkurrens i verksamhet (prop. 1992/93:43) anförde regeringen, att man inte var beredd att förorda en lagstif tning som skulle ge kommunerna en rätt att sälja tjänster till andra, eftersom regeringen ansåg det svårt att över- blicka konsekvenserna av en lagstiftning med den inriktning som hade föreslagit. Regeringen gav i stället i uppdrag att utreda förutsättningarna för kommuner och landsting att bedriva up pdrags- verksamhet (dir. 1992:88). föreslog i sitt delbetänkande uppdragsverksamhet (SOU 1992:128) en treårig försöksverksamhet under vilken kommuner och landsting och deras företag, utan hinder av lokaliseringsprincipen, skulle ges rätt att sälja sina tjänster både till varandra och på den allmänna marknaden. I betänkandet konstaterade att huvudsyftet med att låta kommuner och landsting sälja tjänster var att samhällets resurser skulle användas så effektivt som möjligt. Vidare skulle den verksamhet som fick ingå i uppdragsverksamheten vara kompetensenlig. Kommittén betonade att det var fråga om att inom en allt mer utvecklad verksamhet ta till vara den kunskap som redan fanns i den kommunala förvaltningen, inte att skapa en helt ny kommersiell verksamhetsgren. Uppdragsverksamhet skulle således endast tillåtas inom verksamhetsområden som redan fanns i den egna verksamheten. Något hinder mot att befintlig verksamhet ökade i omfat tning ansåg kommittén dock inte föreligga. Kommitténs förslag var inte begränsat till särskilda verksamhetsområden utan omfattade alla verksamheter. Det uppställdes inget krav på att verksamheten skulle bedrivas i en separat juridisk person. Kommunerna och landstingen kunde enligt förslaget sälja sina tjänster både till varandra, till statliga myndigheter och till företag, organisationer eller enskilda personer. I propositionen Lokal demokrati (prop. 1993/94:188) aviserade den dåvarande regeringen att frågan om uppdragsverksamhet med hänsyn till remissutfallet över betänkande (SOU 1992:128) skulle beredas vidare. angav bl.a. i sitt betänkande över propositi onen, att den utgick från att regeringen skulle återkomma till med förslag till en reglering av uppdragsverksamhet (bet. 1993/94:KU40 s. 50). Arbetsgrupp med uppdrag att bl.a.analysera behovet av vidgade möj- ligheter till uppdragsverksamhet Inom det dåvarande inrättades en arbetsgrupp som fick i uppdrag att närmare analysera behovet av att ge kommuner och landsting dels vidgade möjligheter att bedriva uppdrags- verksamhet åt varandra, dels att ge dem möjligheter att använda varandras personal för vissa myndighetsuppgifter. Arbets gruppen behandlade områdena kollektivtrafik och kommunalteknik samt det sociala området. avlämnade gruppen rapporten uppdragsverksamhet och samverkan om myndighetsutövning (Ds 1995:13). Av rapportens sammanfattning (s. 7-8) framgår bl.a. följande. Vi har diskuterat behovet av ändringar och om en eventuell vidgad kompetens skall åstadkommas genom en generell reglering eller sektors- vis. Enligt vår mening bör en generell reglering användas enbart om behovet av vidgad kompetens är klart och entydigt inom hela den kommunala verksamheten. I annat fall bör man överväga sektors- lösningar. Vår slutsats är att det inte finns skäl att föreslå någon generell vidgning av den kommunala kompetensen. Vår bedömning är att behovet av vidgade möjligheter att bedriva uppdragsverksamhet är störst inom kollektivtrafikområdet. Här finns också de bästa förutsättningarna för att de kommunala aktörerna skall kunna bidra till en fortsatt fungerande konkurrens. Det är också ett påtagligt samhällsintresse att konkurrensen inom kollektiv trafik- området inte försvagas. Vidgade möjligheter inom detta område skulle också ge värdefulla erfarenheter som kan ligga till grund för fortsatta överväganden av behovet och utformningen av en vidgad kompetens inom andra områden. Vi föreslår därför att kommuner och landsting får bedriva kollektivtrafik utanför sina geografiska områden. Regleringen såvitt avser kollektivtrafiken tas in i en lag om rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom kollektiv- trafiken. Vi föreslår också att det skall ställas ett antal villkor på det kom- munala bolaget för att detta skall få bedriva uppdragsverksamhet. Dessa är att uppdragsverksamheten skall drivas av ett kommunalt aktiebolag på affärsmässiga grunder och att verksamheten skall särredovisas. Vidare får en kommun eller ett landsting inte stödja uppdragsverksamheten. Syftet är att ge de kommunala och de privata aktörerna lika konkurrensvillkor. Som tidigare nämnts föreslog regeringen härefter i sin propos ition Kom- munal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m. (prop. 1995/96:167), att uppdragsverksamhet på försök skulle få bedrivas av kommunala aktiebolag inom området för kollektivtrafik (se avsnitt 2). Utredningen om vidgad försöksverksamhet med uppdrags- verksamhet Utredningen om vidgad försöksverksamhet med uppdrags- verksamhet fick enligt sina direktiv (dir. 1997:96) i uppdrag att föreslå inom vilket eller vilka områden och på vilket sätt den pågående försöksverksamheten på kollektivtrafikens område kunde utvidgas. Vidare hade utredningen i uppdrag att kartlägga inom vilket eller vilka verksamhetsområden det fanns ett för flertalet kommuner och landsting mera framträdande behov av en vidgad kompetens att bedriva uppdrags- verksamhet åt andra. Utredningen avlämnade betänkandet uppdragsverksamhet 1998 (SOU 1998:119). Den kartläggning som utredningen gjorde visade inte entydigt på ett behov inom ett särskilt avgränsat verksamhetsområde. Flertalet av de tillfrågade kommunerna uppgav att de kände ett stort behov av att bedriva uppdragsverksamhet för att kunna upprätthålla kompetens och kvalitet och för att kunna utnyttja knappa resurser effektivare. Kommunerna angav härvid en rad olika verksamhetsområden såsom lämpliga för en försöksverksamhet med uppdrags verksamhet. Spridningen mellan vilka verksamhetsområden som respektive kommun angav var stor och flera av verksamhetsområdena var snäva, t.ex. vissa specialtjänster. Utredningen konstaterade att det saknades förutsättningar att - inom ramen för en försöksverksamhet - vidga den kommunala kompetensen att bedriva uppdragsverksamhet inom ett eller flera särskilt avgränsade verksamhetsområden. Utredningen före slog att det dåvarande tillsammans med och borde verka för ökade kunskaper hos kommuner och landsting om de möjligheter som finns till samverkan i olika former samt om kommuner- nas och landstingens möjligheter att bedriva uppdragsverksamhet åt andra kommuner och landsting. Betänkandet är föremål för beredning inom . 1.9Något om gällande ordning i våra grannländer I det följande redogörs först för hur kollektivtrafiken är organiserad i . Därefter följer en kort redogörelse för de danska kom muner- nas och amtskommunernas möjlighet att bedriva uppdragsverksamhet. Hovedstadsområdets Trafikselskab (HT)2 planlägger och utvecklar den kollektiva busstrafiken, fastställer taxor och står för marknadsföring och kommunikation med kunderna. HT ägs av och Frederiks- bergs kommuner samt Köpenhams, och amter. Utbyggnaden av kollektivtrafiken sker i enlighet med en gemensam kollektiv trafikplan, som justeras . Det är HT som - i samarbete med övriga trafiksällskap - har ansvar för att utarbeta denna trafikplan. HT utför ingen trafik självt, utan upphandlar buss tjänsterna från olika bussentreprenörer. Utanför huvudstadsområdet kan kollektivtrafiken organiseras i olika former. Här är det möjligt att bilda gemensamma trafiksällskap, s.k. faelleskommunale trafikselskab. Dessa kan sedan utföra busstjänster inom amtskommunen. Finns det inte något gemensamt trafiksällskap är amtet ansvarigt för den regionala kollektiva trafiken, dvs. den trafik som betjänar flera kommuner, medan kommunerna är ansvariga för den lokala kollektiva trafiken i den egna kommunen. Det finns åtta amter som har ett gemensamt trafiksällskap och tre som saknar sådana. och kommuner är de enda som äger sina egna bussar och dessa kör enbart i den egna kommunen. Trafiksällskapen, amterna eller kommunerna har antingen valt att utföra driften i eget driftbolag eller att agera som ett administrationsföretag, som köper busstjänster av privat- eller offentligägda driftsföretag efter upphandling. 2 HT övergår från till Hovedstadens Udviklingsråd, som är ett nytt råd, som skall tillvarata de regionala uppgifterna i huvudstadsområdet när det gäller trafik, turism, kultur m.m. I praktiken har trafiksällskapen, amterna eller kommunerna monopol på den allmänna linjetrafiken. Det är endast i mycket begränsad omfattning som ett privat bussbolag ansöker om och får tillstånd att köra sådan trafik. Antalet offentligt ägda bussällskap har minskat i takt med att bussverksamhet har blivit föremål för upphandling. De offentliga bussägare som finns kvar är dels några kommunala trafiksällskap, dels statsägda COMBUS. Detta företag är det största och mest betydande bussällskapet med offentlig ägare. Staten avser dock att avveckla sitt ägande av företaget. COMBUS utför busstjänster för ett flertal kommunala trafiksällskap på samma villkor som de privatägda bussföretagen. De trafiksällskap som äger sina egna bussar utför inte busstjänster för någon annan kom- mun. För att få utföra busstjänster fordras att utövaren har tillstånd. Ett sådant tillstånd utfärdas i de flesta fall av . För att få tillståndet krävs bl.a. att sökanden är bosatt i , myndig och inte har betydande skuld till det offentliga. I yrkesmässigt hänseende skall sökanden vara kvalificerad för uppgiften. Kommunernas och amtskommunernas möjligheter att bedriva upp- dragsverksamhet Kommuner och amtskommuner har rätt att bedriva upp- dragsverksamhet enligt lov om kommuners og amtskommuners udförelse af opgaver for andre offentlige myndigheder (lov nr. 378 af ). 3 Rätten innebär att kommuner och amtskommuner kan sälja tjänster till varandra, men även till andra offentliga myndigheter. En kommun kan inte utföra uppgifter åt den privata sektorn med stöd av lagen. Denna medger inte heller att kommuner genom deltagande i t.ex. aktiebolag utför uppgifter åt andra offentliga myndigheter. För att säkra att avtal sluts i konkurrens och under öppenhet finns det i lagen intaget ett antal villkor. Någon begränsning av vilken typ av kompetensenlig verksamhet som får säljas görs inte i lagen.