sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — och () pekade på att den koncentration som kännetecknat utvecklingen inom näringslivet i stort också präglat massmedieområdet och att det inte torde finnas skäl att särskilja mass- medieområdet från den allmänna förvärvsprövningen enligt det då föreliggande förslaget (SOU 1978:9) "Ny konkurrensbegränsningslag" och underställa detta område särskild lagstiftning och särskild pröv- ningsordning. Om i den nya konkurrensbegränsningslagen särskilda regler skulle anses erforderliga för prövning av massmedieintressents förvärv torde detta enligt SPK kunna ske genom att sådana regler togs in i den föreslagna konkurrensbegränsningslagen. Även , och Teaterför- bundet ansåg det vara naturligare att, som i vissa andra länder, sam- ordna denna kontroll med annan kontroll av företagskoncentration inom ramen för en effektiviserad konkurrenslagstiftning. Vid remissbehandlingen framförda förslag Enligt FACKSAM behövdes även en anmälningsskyldighet i fråga om såväl faktiska försäljningar som förändringar i aktieposterna och sam- arbetsavtal. FACKSAM ansåg vidare att MD:s korrektionsregister måste breddas betydligt och domstolens sammansättning ändras till förmån för en vidgad representation med rötter i den allmänna opinionsbildningen, kulturlivet och folkrörelserna. , som delade utredningens syn att statliga stöd i olika former utgör ett av medlen för att bevara mångfalden bland massmedier, ansåg att det var bättre att förstärka arbetstagarnas möjlig- het att delta i beslutsprocessen exempelvis när det gäller försäljning än att en utomstående – – gavs så stora befogenheter att avgöra exempelvis ett tidningsföretags konstruktion. anställda borde enligt beredas en lagstadgad förköpsrätt. framhöll att ett konstruktivt statligt stöd villkorat med krav på rationaliseringar och samverkan, t.ex. gemensamma tid- ningstryckerier, samt lagerkrediter hade betydligt större förutsättningar än den föreslagna lagen att främja en mångstämmig och fri samhälls- debatt. pekade på möjligheten att anordna ett förfarande med överläggningar rörande tilltänkta eller inträffade förvärv av massmedie- företag. framhöll att det knappast var lämpligt att låta MD med dess inriktning pröva frågor om redaktionell mångfald. Verket ansåg att utredningen i enlighet med sina direktiv borde ha övervägt ett särskilt organ för att pröva massmediekoncentrationen. Journalistför- bundet ansåg att förslaget gav NO alltför stor makt. minoritet ansåg att en lagstiftning där prövningen skulle ske på så sätt att intresset av s.k. reell yttrandefrihet skulle vägas mot ett annat allmänt intresse borde inte ha en kontrollapparat där samtliga medlemmar tillsattes av regeringen och flertalet . Vidare ansåg man att i TF måste även inskrivas prövningsförfarandets utformning, prövnings- organets organisation och tillsättningsförfarande. Kommitténs ståndpunkt: Det är av konstitutionella skäl osäkert om konkurrenslagen kan tillämpas på det grundlagsskyddade medie- området. Det gäller både koncentrationsreglerna och lagen i övrigt. Detta rättsläge saknar motsvarighet i alla jämförbara länder. Enligt kommitténs mening är lagstiftning nödvändig, om man på en gång vill undanröja nuvarande rättsosäkerhet och hålla en viss beredskap för att möta en utveckling som skulle kunna innebära ett allvarligt hot mot konkurrensen, mångfalden och den praktiska möjligheten att utöva yttrandefriheten. Härtill kommer att utvecklingen inom EU kan tänkas göra lagstiftning ofrånkomlig. Det oklara konstitutionella rättsläget medför att en lagstiftning på området måste få uttryckligt stöd i grundlag. Kommitténs uppgift är enligt direktiven att lägga fram förslag till lag- stiftning för att slå vakt om mångfalden i svenska medier och motverka sådan ägar- och maktkoncentration inom massmedierna som kan skada ett fritt och brett meningsutbyte och en fri och allsidig upplysning. För- slaget bör enligt direktiven samlas i en särskild lag. Kommittén skall enligt direktiven också behandla frågan om konkurrenslagstiftningens tillämplighet på det aktuella området. I direktiven har således uttryckligen ställning tagits i två frågor. Dels slås det fast att lagstiftning i ämnet är nödvändig: att det föreligger ett behov av lagstiftning är således en utgångspunkt för kommitténs uppdrag. Dels innebär direktiven att kommittén har att föreslå en särskild lag och att alltså den nuvarande konkurrenslagen inte ansetts vara tillräcklig. Även om alltså uppdragets inriktning i båda dessa hänseenden redan har bestämts, finns det anledning för kommittén att gå in på frågan om lagstiftningsbehovet. För utformningen av en ny lagstiftning är det nämligen av grundläggande betydelse vilka syften den skall tillgodose. Lagstiftning är inte någon universalmetod som kan undanröja de problem som kan föreligga på detta område. Internationella erfarenheter visar att sådan lagstiftning inte sällan kan kringgås. Till detta kommer att man av uppenbara skäl måste iaktta stor försiktighet när det gäller att på detta område överväga sådana lagstiftningsåtgärder som innefattar förbud eller andra restriktioner. Det är av grundläggande vikt att slå vakt om det fria ordet och att säkerställa att detta skyddas mot ingripande från det allmännas sida i andra fall än då detta är påkallat av sådana intressen som är av synnerlig vikt. Skyddet för det fria ordet i tryckta skrifter och i etermedierna är uppbyggt genom en ingående reglering i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Den fria etableringsrätten utgör därvid en hörnsten. Principiellt sett måste det föreligga mycket starka skäl för att inskränka denna etableringsrätt. Enligt direktiven har utvecklingen inom delar av mediemarknaden gått mot en minskande mångfald och en ökande ägarkoncentration. Redovisningen i kapitel 2 visar att utvecklingen inte har varit så entydig. På dagspressfältet har visserligen flera ägargrupper genom förvärv ökat sina andelar på den totala marknaden. Å andra sidan har en rad nya ägare etablerat sig på dagspress-, radio- och TV- marknaderna, som en av de större dagspresskoncernerna lösts upp. Även om koncentrationstendenserna inte bör överdrivas är det inte osannolikt att den pågående utvecklingen mot allt större företag med intressen i flera mediebranscher och i flera länder kommer att fortgå och leda till en ökad ägarkoncentration. De problem med anknytning till ägar- och maktkoncentration som i främsta rummet förtjänar uppmärksamhet är givetvis sådan koncentration som berör eller kan beröra det redaktionella arbetet. Koncentration på andra områden inom mediesektorn såsom när det gäller distribution bör emellertid också uppmärksammas i den mån den kan få betydelse för yttrandefriheten i vidsträckt mening. Utvecklingen har blivit föremål för en livlig allmän debatt där åsik- terna gått starkt isär. Vissa bedömare har sett positivt på koncentra- tionsprocesserna. De menar att exempelvis utslagningen av svaga tid- ningar på de lokala dagspressmarknaderna har lett till att den kvar- varande tidningen fått resurser att höja den redaktionella kvaliteten som den breddat sitt opinionsbildande material för att kunna locka olika kategorier av läsare. Ekonomiskt starkare tidningar anses enligt denna uppfattning också ha större möjligheter att stå emot på- tryckningar från annonsörer och andra intressegrupper. I den mån likväl tendenser till likriktning har gjort sig gällande beror det - hävdas det - på helt andra faktorer än ägarkoncentration såsom exempelvis den ökade kommersialiseringen av medierna. Andra menar att koncentrationen redan har medfört betänkliga effekter eller att den i varje fall riskerar att göra det, om utvecklingen fortsätter. Ytterligare finns den åsikten företrädd att frågan i grunden är av principiell art och berör grundvalarna för demokratin: en maktfördelning är enligt denna upp- fattning lika viktig på förevarande område som när det gäller den poli- tiska demokratin. Man kan alltså beroende på den utgångspunkt man vill anlägga göra olika värderingar av den utveckling som har ägt rum och på eventuella faror för framtiden. Sådana värderingar löper alltid risk att bli i viss mån subjektiva, och effekterna av koncentrationen - och framför allt riskerna med en fortsatt koncentration - är svåråtkomliga för vetenskaplig forskning, i synnerhet som den framtida utvecklingen inte kan förutses. Under alla omständigheter torde emellertid gälla att några ingripanden från det allmännas sida i avsikt att bryta de nu rådande ägar- och maktförhållandena genom lagstiftning eller liknande åtgärder - i den mån sådana ingripanden över huvud taget skulle vara grundlagsenligt möjliga - inte är påkallade. Över huvud taget gäller att frågans praktiska betydelse med hänsyn till de nuvarande förhållandena i vårt land inte bör överdrivas. Förhållandena kan emellertid lätt förändras mycket snabbt. Det är erfarenhetsmässigt svårt att förutse utvecklingen på medieområdet. har det inträffat en del betydelsefulla förändringar även i vårt land. förvärv av med dotterföretag och av , överlåtelsen av det operativa ansvaret för till ett utländskt enskilt företag, det framgångsrika etablerandet av Metro som en gratistidning, samgåendet mellan om den reklamfinansierade marksända TV-kanalen och Bonnier-gruppens senare inträde som dominerande ägare i denna erbjuder några exempel. Ingen skulle med tidsmarginal ha kunnat förutse förändringar av det slaget. Här kan också hänvisas till diskussionerna angående ett samgående mellan och Bonnier-gruppen. Till detta kommer de mycket snabba strukturförändringar som kan förutses till följd av ändringar i de tekniska förutsättningarna. I vår om- värld har utvecklingen på många håll varit långt mer dramatisk. Vad som på detta område kan väcka betänkligheter oavsett hur man bedömer den hittillsvarande utvecklingen är att det är tveksamt om det finns någon möjlighet till åtgärder ens mot mycket drastiska förändringar som skulle kunna innebära allvarliga hot mot mångfalden och den praktiska möjligheten att utnyttja yttrandefriheten. Den situationen torde sakna motsvarighet i alla andra jämförbara länder. På detta område har det allmänna ett ansvar från vilket man inte utan vidare kan friskriva sig med hänvisning till intresset av marknadens självreglering och den principiella etableringsfriheten. Den svenska folkstyrelsen bygger enligt regeringsformen på fri åsiktsbildning, och statsmakterna har en skyldighet att se till att denna förblir en realitet. Det gäller särskilt som det är tveksamt om man på detta område kan lita till det korrektiv som konkurrenslagens regler om företagsförvärv1 innebär, eftersom det är tvivelaktigt om den lagen kan genombryta den etableringsfrihet som skyddas av grundlag. I det föregående har kon- staterats att det inte är möjligt att ha en alldeles säker uppfattning i denna grundlagstolkningsfråga. Det kan emellertid otvivelaktigt te sig paradoxalt att yttrandefriheten - som internationellt sett brukar tas till intäkt för en särskild restriktivitet när det gäller företagskoncentrationer just på massmedieområdet - i åberopas i rakt motsatt riktning, såsom ett skäl till att de vanliga konkurrensreglerna skall sättas ur spel. Såvitt har kunnat utrönas föreligger det inte i något enda jämförbart land någon tvekan om att de vanliga konkurrensreglerna är tillämpliga på medieområdet, och i många sådana länder finns som förut har framgått dessutom särskild lagstiftning till skydd mot företagskoncentrationer på detta område. När det gäller frågan om den svenska konkurrenslagens tillämplighet på medieområdet föreligger det en synnerligen besvärande oklarhet om rättsläget. Frågan togs upp av Konkurrenslags- utredningen i betänkandet Konkurrenslagen 1993- 1996 (SOU 1997:20) där utredningen konstaterade att rättsosäkerheten rör hela medieområdet och inte lämpligen bör hänvisas till rättstillämpningen. Utredningen ansåg sig inte kunna uttala någon mening om hur problemen bör lösas enligt gällande rätt men betecknade den rådande rättsosäkerheten som i hög grad otillfredsställande med hänsyn till mediefrågornas speciella betydelse och den snabba utvecklingen på området. 1 I betänkande SOU 1998:98, som ännu inte lett till lagstiftning, föreslås termen företagsförvärv ersatt av begreppet koncentration. I kommitténs lagförslag har en anpassning skett till den sålunda föreslagna terminologin, men i den allmänna motiveringen behålls termen företagsförvärv för att undvika förväxling med koncentration i andra betydelser. Av vad som redan har anförts (avsnitt 5.9) framgår att kommittén instämmer i dessa uttalanden. Rättsosäkerheten gäller inte bara frågan huruvida konkurrenslagens regler om företagsförvärv går att tillämpa på det grundlagsskyddade området, en fråga som blev föremål för livlig diskussion i samband med förvärv av . Oklarheten gäller även i fråga om andra vedertagna principer för den lojala konkurrensen, nämligen förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning. Dessa principer och motsvarande regler i tidigare konkurrenslagstiftning torde förut allmänt ha antagits vara tillämpliga även på medieområdet, men diskussionen visar att även detta numera är i hög grad kontroversiellt. Det rör sig här om regler av stor praktisk betydelse. Så t.ex. har frågan om missbruk av dominerande ställning aktualiserats bl.a. när det gäller tidskriftsdistribution och kabel-TV, frågor som väckt stor uppmärksamhet och är av avsevärd betydelse för allmänheten. Det senaste fallet som fått aktualitet gäller Pressens Morgontjänsts vägran att distribuera tidningen . Ingen kan med säkerhet säga i vad mån de vanliga reglerna kan tillämpas eller ej på dessa eller likartade områden. Klart är emellertid att agerat med den utgångspunkten att reglerna är fullt ut tillämpliga på det område som skyddas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Oklarheten skulle naturligtvis kunna skingras genom att man i kon- kurrenslagen inför en uttrycklig bestämmelse om att lagens regler över huvud taget inte får tillämpas på det grundlagsskyddade medieområdet. En lagstiftning av denna innebörd har också föreslagits i en skrivelse till kommittén från Tidningsutgivarna. Kommittén anser emellertid att en sådan ordning skulle vara alltför vansklig från både konkurrens- och yttrandefrihetssynpunkter. Att helt undanta mediesektorn från de grundläggande spelregler som gäller för näringslivet i stort både i Sve- rige och i jämförbara länder väcker starka betänkligheter. Som kom- mittén återkommer till skulle inom ett begränsat avsättningsområde som det svenska en dominerande ställning utan alltför stora svårigheter kunna utnyttjas för att kraftigt minska eller t.o.m. slå ut konkurrensen inom en viss mediemarknad, t.ex. genom kopplingsförbehåll eller blockader på annons-, distributions- eller tryckeriområdet eller liknande åtgärder. Förut torde det som nämnts allmänt ha antagits att sådana förfaranden är förbjudna, och skulle dessa uttryckligen tillåtas är utvecklingen svår att förutse. Den oklarhet som föreligger kan naturligtvis inte skingras genom någon form av motivuttalanden i efterhand till grundlagsreglerna. Inte heller kan enligt kommitténs mening ett klarläggande av rättsläget ske genom att man, utan föregående ändring av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen men med utgångspunkt i en eller annan tänkbar tolkning av dessa grundlagar, söker precisera konkurrenslagens tillämplighet genom vanlig lag, så att konkurrenslagen exempelvis för- vara helt eller delvis tillämplig i fråga om vissa grundlags- skyddade aktiviteter men sätts ur spel i övrigt. En sådan lösning skulle från många håll stämplas som grundlagsstridig. Det skulle också mycket markant avvika från vad som har ansetts vara godtagbar konstitutionell praxis att i ett så osäkert rättsläge som det nuvarande och på detta centrala område bygga en lagstiftning på en kontroversiell grundlagstolkning. Och man skulle knappast vinna något med detta: osäkerheten skulle kvarstå, eftersom det skulle komma att hävdas att eventuella nya regler strider mot tryckfrihetsförordningen och yttran- defrihetsgrundlagen på samma sätt som det nu hävdas i fråga om konkurrenslagen i dess gällande lydelse. I det nuvarande osäkra rättsläget kan således ett klargörande komma till stånd endast genom avgörande av domstol. Som regelsystemet är uppbyggt skall frågan därvid i vissa fall prövas först av , vars avgörande kan överklagas till . Begärs resning av sistnämnda domstols beslut - något som förekommit i grundlagsrelaterade ärenden - prövas denna fråga av . När det exempelvis gäller företagsförvärv är det tveksamt om en rättslig prövning efter dessa linjer någonsin kommer till stånd, eftersom företagen normalt saknar möjlighet att avvakta tids- utdräkten. Möjligen kan man tänka sig att en preliminärfråga drivs till ett prejudikat på samma sätt som har skett i fråga om vägran att införa en kommersiell annons (se avsnitt 5.9). Enligt kommitténs mening är det från allmän synpunkt angeläget att ansträngningarna att åstadkomma vägledande rättsliga avgöranden fortsätter. Även om det är tänkbart att någon eller några av de omdiskuterade gränsdragningsfrågorna löses i rättspraxis, är detta dock ingalunda säkert, och klarhet om rättsläget på denna väg kan sannolikt inte vinnas utan en serie avgöranden beträffande olika frågor. Och det är en öppen fråga om man härigenom skulle etablera ett rättsläge som är acceptabelt från saklig synpunkt. Sålunda skulle det som kommittén ser saken inte för framtiden vara rimligt vare sig att konkurrenslagen i rättspraxis förklaras helt satt ur spel eller att den betraktas som gällande utan några inskränkningar på det grundlagsskyddade medieområdet. I längden kan ett så osäkert rättsläge knappast accepteras, allra minst inom ett så dynamiskt och centralt område som massmediesektorn. Det är ett berättigat krav från näringslivets sida att få reda på vilka spelregler som gäller - ytterst är det en rättssäkerhetsfråga. Till detta kommer att respekten för grundlagen kan urholkas utan klara linjer för tolkningen. De olägenheter som denna osäkerhet för med sig fick också en illustration genom den allmänna debatt som ägde rum angående ett samgående mellan och Bonnier-grup- pen, då enligt uppgift från de berörda företagen en hänvändelse under hand gjordes till regeringen om en bedömning som sedan skall ha varit avgörande för att den tilltänkta affären inte kom till stånd. Lämpligheten av en sådan procedur kan allvarligt diskuteras, och förfarandet skulle knappast ha varit tänkbart om det hade rört sig om en bransch utanför medieområdet, eftersom det då hade stått klart att frågan skulle bli föremål för konkurrensrättslig prövning i vanlig ordning. I den mån sådana eller liknande frågor kommer upp är det ingen tvekan om att det skulle vara en påtaglig fördel om en möjlighet till objektiv bedömning på samma sätt som beträffande andra branscher är säkerställd. 11.2Skäl för och emot förvärvskontroll När det gäller att bedöma vilken ordning som bör gälla för framtiden är som förut har konstaterats en av utgångspunkterna att i och i praktiskt taget alla jämförbara länder finns generella bestämmelser för näringslivet i allmänhet om kontroll av företagsförvärv eller fusioner som kan ha konkurrensskadliga effekter. Det kan finnas anledning att kort erinra om de skäl som ligger till grund för sådana bestämmelser. Allmänt gäller att möjligheten till kontroll av sådana företagskon- centrationer som leder till att en marknadsdominans uppkommer eller förstärks har ansetts vara ett viktigt instrument för att säkerställa kon- kurrensen. Ett företagsförvärv medför normalt att ett eller flera oberoende företag försvinner. Detta innebär inte utan vidare att intensiteten i kon- kurrensen minskar. Det finns exempel på att konkurrensen har ökat när antalet företag minskat, t.ex. därför att styrkeförhållandena mellan de kvarvarande företagen har blivit jämnare. Det vanligaste är emellertid att ökad koncentration medför en minskning av den aktiva konkurrensen. Ju färre företag som konkurrerar, desto större blir i allmänhet risken för att de kvarvarande företagen utnyttjar sin dominerande ställning på ett för kunder och leverantörer skadligt sätt, t.ex. genom samordnat agerande och likriktning. Om ett företag på en viss marknad genom företagsförvärv lyckas erhålla en fördel i förhållande till de övriga, t.ex. genom stordriftsfördelar, kan det starkaste företaget bli så överlägset de andra att det uppstår mycket ojämna konkurrensförhållanden och en utslagning av de svagaste företagen. I förlängningen av en sådan utveckling kan en mono- polsituation uppstå, där någon konkurrens inte längre förekommer. Dessutom medför en företagskoncentration som regel att antalet be- slutsfattare inom branschen minskar och att den reella makten koncent- reras till ett fåtal ägare eller företrädare för dessa, något som i sin tur ökar risken för skadeverkningar av felaktiga beslut. En fusion eller ett samgående i annan form mellan företag kan ofta medföra samma negativa konsekvenser som konkurrensbegränsande avtal. Minskad konkurrens kan utnyttjas för att ta ut högre priser eller erbjuda sämre eller likriktad kvalitet. Incitamenten att anpassa verk- samheten till marknadsförändringar och att utveckla ny teknik kan för- svagas. Det är sådana överväganden som föranlett att konkurrenslagstift- ningen i liksom flertalet jämförbara länder innehåller bestäm- melser om förvärvskontroll, låt vara att formerna för kontrollen varierar något. I en lagstiftning som syftar till att slå vakt om konkurrensintresset anses det normalt inte välbetänkt eller ens möjligt att uppställa några fasta förbudsgränser i fråga om marknadsandelar eller liknande, eftersom företagssammanslagningar naturligtvis kan leda till struktur- rationaliseringar, som är till fördel för samhället i stort och ibland även för konkurrensen. Bedömningen blir beroende av de marknadsför- utsättningar som föreligger i det enskilda fallet, hur marknadssituationen förändras och hur företagen kan förväntas agera i den nya situationen. Man har sålunda i flertalet rättssystem accepterat att skadlighets- bedömningen måste ske i ett brett perspektiv där olika effekter tas i beaktande. De skäl som ibland anförs emot lagregler om kontroll av företags- förvärv tar i huvudsak sin utgångspunkt i det förhållandet att det ofta kan vara svårt att i ett konkret fall bedöma i vilken grad en koncentration kan förväntas medföra allvarliga konkurrenshämmande effekter. För de tillämpande organen kan svårigheter uppkomma att i de enskilda fallen göra de framtidsinriktade ekonomiska bedömningar som erfordras. Även de kostnader som ett kontrollsystem för med sig för det allmänna och för näringslivet har anförts som skäl mot en lagstiftning. De svenska reglerna på området - vilka på samma sätt som i många andra länder är utformade med reglering som förebild - har utvärderats i betänkandet Konkurrenslagens regler om företagskoncentration (SOU 1998:98), där uttalar att det material som har kommit fram under utredningen ger ytterligare stöd för uppfattningen att lagregler om kontroll av företags- koncentrationer behövs. Även om det ekonomisk-vetenskapliga under- laget för lagstiftningen inte är helt klargörande, måste det enligt utred- ningen antas att kontrollregler har betydande positiva effekter genom att koncentrationsåtgärder som är klart olämpliga från konkurrenssynpunkt kan förhindras. Utredningen åberopar också att reglerna i detta avseende också kan ha en betydelsefull preventiv effekt. 11.2.2Särskilda synpunkter i fråga om mediesektorn Det synes svårt att hävda annat än att de synpunkter som enligt det anförda generellt har brukat åberopas till stöd för en kontroll av kon- kurrensskadliga koncentrationer inom näringslivet gör sig gällande även för mediesektorn. På detta område har emellertid dessutom vissa specifika synpunkter ofta åberopats, främst sådana konsekvenser av företagskoncentrationer som består i minskad mångfald och beskuren yttrandefrihet.