sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — I uppsatsen presenterar jag en teori om rätten och en modell för rättsliga analyser, som lyfter fram och artikulerar den moral som fak- OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING tiskt ligger förborgad i den befintliga lagstiftningen. Teorin – som kan rubriceras en post-liberal teori om rätten – ligger till grund för det forskningsprogram kring Normativ utveckling i den sociala dimen- sionen som jag, tillsammans med min kollega professor och en grupp yngre forskare, driver vid den juridiska fakulteten i med stöd av Jubileumsfond.7 Något om demokrati och medborgarskap En vardaglig förståelse av demokrati är folkstyrelse baserad på principerna om folksuveränitet, politisk jämlikhet och majoritets- beslut. har i en tidigare skrift från (1998 s. 46 ff.) beskrivit demokratibegreppet utifrån den amerikanske statsvetaren idealtypiska definition av full proceduriell demokrati. Enligt (1992 s. 63) skall en sådan uppfylla villkoren (1) politisk jämlikhet, (2) effektiv delak- tighet, (3) upplyst förståelse, (4) slutlig kontroll av agendan och (5) inklusivt demos. Här är det villkoren (1), (4) och (5) som närmast motsvarar de tidigare nämnda principerna. Grundprincipen är poli- tisk jämlikhet mellan medborgare, men demokratibegreppet tar sikte på formerna för beslutsfattandet, inte på det materiella förverk- ligandet av politiska mål. Inklusionsbegreppet enligt kräver att alla vuxna som permanent lyder under de lagar som stiftas skall ut- göra demos. Demokratibegreppet ges därmed en statsrättslig inne- börd. Demokratisk maktutövning är knuten till en politisk enhet som har suverän makt över gällande rätt i ett begränsat territorium – en stat. Det handlar om folkets suveränitet över den genom rätts- ordningen institutionaliserade staten. Den politiska makten (stats- makten) är alltså ytterst makten över gällande rätt inom ett terri- torium. Detta suveränitetsbegrepp leder till att demokratibegreppet reserveras för stater. Dahls idealtypiska proceduriella demokrati- begrepp utgår från den Atenska stadsstaten. En full proceduriell demokrati i modern tappning är en stat som styrs av en folkvald församling med full kontroll av agendan under iakttagande av de- mokratiska fri- och rättigheter (1998 s. 49). Folksu- veräniteten med avseende på rättens innehåll – lagstiftningen – ut- övas alltså genom valda makthavare utsedda i fria och rättvisa val präglade av att de är allmänna och av allmän valbarhet. Detta demokratibegrepp tar alltså framför allt sikte på formerna för beslutsfattandet och inte på det materiella förverkligandet av po- litiska mål. Vi kan tala om ett i huvudsak formellt demokratibegrepp. Även för det proceduriella demokratibegreppet i Dahls tappning är det alltså ett villkor att folksuveräniteten respekteras genom iakt- tagandet av grundläggande demokratiska fri-och rättigheter. Mellan grundläggande demokratiska fri- och rättigheter och – särskilt de tidigare generationerna av – mänskliga rättigheter i vidare mening finns ett nära samband. Den första generationen av mänskli- ga rättigheter i modern tappning var de civila, även kallade medbor- gerliga, rättigheterna, som för del utvecklades . Hit hör rätten till personlig frihet och fred, förbud mot diskriminering och likhet inför lagen, yttrandefri- het, mötesfrihet, tankefrihet och religionsfrihet, men även ägande- rätten och tillgång till rättsliga medel. Som den andra generationen av mänskliga rättigheter brukar man framhålla de politiska rättighe- terna – i huvudsak utvecklade . Hit hör reglerna om politisk frihet och jämlikhet, rösträtt och valbarhet.8 Många av dessa fri- och rättigheter kan sägas vara konstitutiva för demokratin som styrelseskick, vilket återspeglas bland annat i terminologin medborgerliga rättigheter9. De avser i stor utsträckning att garantera formerna för beslutsfattande i enlighet med det for- mella demokratikonceptet. I den del de avser skydd för materiella rättigheter (exempelvis äganderätten) handlar det om negativa rät- tigheter, det vill säga skydd mot statliga ingripanden. Den tredje generationens mänskliga rättigheter, de ekonomiska och sociala rät- tigheter som utvecklats i nära anslutning till välfärdsstaten, tar på ett helt nytt sätt sikte på det materiella in- nehållet i det (demokratiska) politiska beslutsfattandet. Det handlar nu om positiva rättigheter till statliga resurser och stöd av olika slag. I den mån en konstitution uppställer materiella rättigheter av den här typen – såsom fallet exempelvis är i – uppfylls strängt taget inte Dahls kriterier för den idealtypiska demokratin. Folksuveräniteten begränsas ju av materiella rättsstatsprinciper. Andra demokratiteoretiker har emellertid framhållit de ekono- miska och sociala rättigheterna som en förutsättning för ett genuint utövande av de medborgerliga och politiska rättigheterna, och me- nar att samtliga tre generationer av mänskliga rättigheter tillsam- mans formar det moderna medborgarskapet i en demokrati.10 Upp- fattade på det sättet finns ingen egentlig hierarki mellan skilda rät- tigheter – de förutsätter varandra. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING tala om medborgerliga och politiska rättigheter som absoluta rättig- heter som den demokratiska staten måste upprätthålla, medan de ekonomiska och sociala rättigheterna har en mer relativ karaktär. Garanterad rösträtt är en sak, men det är mindre självklart vad rätten till exempelvis utbildning innefattar.11 Denna skillnad återspeglas i den svenska grundlagen, där de medborgerliga rättigheterna formulerats som direkta förpliktelser för staten medan de sociala rättigheterna närmast har karaktären av målsättningsstadganden som skall uppfyllas gradvis efter hand som staten har praktisk möjlighet; inte rättigheter som kan utkrävas av medborgarna.12 Särskilt i har emellertid författningsdomstolen givit de sociala rät- tigheterna ett rättsligt skydd med åberopande av konstitutionellt förankrade principer, såsom välfärdsstatsprincipen och likabehand- lingsprincipen. Även på gemenskapsplanet talar man om vikten av att på det so- ciala området ge materiella garantier. In terms of material content, Union must give priority to guaranteeing fundamental social rights at European level. These basic principles, which have al- ready been partially acknowledged in the EU Charter of the Funda- mental Social Rights of Workers, might usefully be incorporated into constitutional law.13 I detta sammanhang förespråkar man också att en reglering på gemenskapsnivå av grundläggande rättigheter på ar- betsmarknaden och när det gäller social trygghet förs i termer av medborgarskap och inte social protection.14 Medborgarskapsbegrep- pet alluderar på social integration och delaktighet i betydligt bredare mening än de kategorier (främst egenskapen av löntagare) som tra- ditionellt varit basen för regler om social trygghet.15 Sedan har också unionsmedborgarskapet kommit att inta en plats i gemenskapsrätten. Unionsmedborgarskapet ersätter inte det nationella medborgarskapet utan kompletterar detta. Likväl understryks unionsmedborgarskapets potentiella betydelse för att bidra till ökad samhörighet i EU – att skapa förutsättningar för det bristande demos på europeisk nivå som anses som ett hinder för an- strängningarna att komma tillrätta med det demokratiska under- skottet i unionen.16 har – i samklang med Giddens (Giddens ) – talat om en utveckling av attityderna hos enskilda individer, medborgare, i unionen där nationalitetens betydelse i relation till mellanmänskliga kontakter minskar som en följd av bl.a. the value- side of non-discrimination on grounds of nationality, of free movement provisions and the like.17 Den tredje generationens mänskliga rättigheter, vad som kan kal- las det materiella demokratibegreppet jämte den aktuella medborgar- skapsdebatten och förhållandet till rättsordningen speglas i följande citat: La citoyenneté d´une personne dans le système normatif d´un groupe est la proportion des problèmes de vie de cette personne qui son résolus sur la base d´une systeme normatif.18 Den stora normativa utmaningen just nu är att utifrån ett sådant medborgarskapsbegrepp och den därav följande demokratiuppfatt- ningen transformera legitima krav på trygghet och social rättvisa i nya regler för arbetsmarknaden, socialförsäkringarna och vården. (En ur demokratisynpunkt lika viktig frågeställning är hur vi skall kunna åstadkomma denna utveckling i former och termer som med- ger en adekvat medborgarmedverkan.) Så här långt har det behandlade demokratibegreppet framför allt gällt det som i demokratisk teori benämns majoritetsmodellen. I samma antologi som behandlar Majone (Majone 1998 s. 76) frågeställningar i anknytning till icke-majoritetsmodellen; inriktad på att skydda minoriteter från majoritetens tyranni och fre- da de lagstiftande, exekutiva och administrativa funktionerna från representativa församlingar och alltför lättrörliga allmänna opinio- ner. I själva verket är detta för demokratibegreppet centrala tanke- gångar, även uttryckta i Montesquieus klassiska maktdelningslära med uppdelningen i en lagstiftande, en verkställande och en döman- de makt. Det är nu inte från dessa utgångspunkter Majone i sin uppsats diskuterar demokratiteorier om maktspridning, men vi har ingen anledning att här följa hans tankegångar vidare. I stället finns det anledning att utifrån maktdelningsläran återknyta trådarna med rättsordningen och dess demokratiska förankring. Det handlar alltså dels om den demokratiska kontrollen av den politiska makten vid rättens/lagarnas tillkomst, dels om den dömande makten, alltså rättstillämpningen (och för all del även om den verkställande mak- ten via myndigheter av skilda slag) och dess demokratiska förank- ring. Majone drar för sin del slutsatsen (Majone 1998 s. 79) att meka- nismer för beslutsfattande i icke-majoritetsform är bättre lämpade för komplicerade, pluralistiska samhällen, än mekanismer som kon- centrerar makten i händerna på den politiska majoriteten.19 Majone lyfter i dessa sammanhang – det handlar om delegerad men obero- ende maktutövning av den typ domstolar utövar – fram begreppen procedurlegitimitet och innehållslig eller substantiell legitimitet som demokratiska garanter. Med procedurlegitimitet avser han att myn- dighetsbeslut skall motiveras och vara öppna för rättslig granskning. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING För den substantiella legitimiteten är det centralt att göra maktutöv- ningen mer transparent, att förena oberoende med ansvar (Majone 1998 s. 96). Här finns anledning att göra en koppling till den aktuella diskus- sionen om möjligheterna för faktisk demokrati i den suveräna natio- nalstatens form. Flera förhållanden har lett till en begränsning av nationalstatens möjligheter att utöva den makt som också ligger i demokratibegreppet, till exempel de öppna marknaderna och kapi- talets globalisering (Giddens ). Ett annat är den överstatlighet som EU innebär i förhållande till medlemsstaterna och betydelsen av det så kallade demokratiska underskottet i EU som organisation – ämnet för antologi på europeisk nivå?, SOU 1998:124.20 I en alltmer internationaliserad värld, där tydliga maktcentra saknas och där enskilda staters autonomi hotas av överstatliga be- roendeförhållanden av såväl politisk som ekonomisk, teknisk och juridisk natur, förändras, som Giddens utvecklat, också villkoren för individen. Det mångkulturella samhället där alltmer diversifierade livsstilar samsas har skapat en ny individualism. The new individualism, in short, is associated with the retreat of tradi- tion and custom from our lives, a phenomenon involved with the im- pact of globalization widely concieved... The welfare state has played its part: set up under the aegis of collectivism, welfare institutions have helped liberate individuals from some of the fixities of the past.21 Rather than seeing ours as an age of moral decay, then, it makes sense to see it as an age of moral transition. .... it poses less of a threat to social solida- rity, but it does imply that we have to look for new means of producing that solidarity. Social cohesion cant be guaranteed by the top-down action of the state or by appeal to tradition. ... we need more actively to accept resonsibilities for the consequences of what we do and the life- style habits we adopt. ... The new individualism goes hand in hand with pressures towards greater democratization. All of us have to live in a more open and reflective than previous generations (Giddens s. 36 f.). Utan att ta ställning till den ideala balansen mellan demokratiska mekanismer för majoritetsformer respektive icke-majoritetsformer, finns det, menar jag, anledning att anta att förändrade villkor för politisk maktutövning (och därmed den suveräna folkstaten i det proceduriella demokratibegreppets mening), en tilltagande sprid- ning och även juridifiering av beslutsfattandet, liksom nya villkor för individualismen gör Majones idéer om transparens och delaktig- het i delegerat beslutsfattande allt centralare för demokratin. För rättstillämpningens del innebär detta, att den traditionella rättspositivismen i efterföljd framstår som otill- räcklig. För denna skola, som alltså länge präglat svenskt rättsväsen- de, är rättens innehåll inget problem – det kan varken vara rätt eller fel. Gällande rätt är vad politikerna har bestämt, punkt slut. Rättstillämpningens roll är att lojalt försöka utröna lagstiftarens avsikter med hjälp av förarbeten, och har inte till uppgift att förhålla sig till lagstiftningens innehåll. Förändrade villkor för politisk maktutövning i nationalstatens form – såväl inom som utom EU, tilltagande maktspridning och juridifiering av såväl det politiska som det delegerade beslutsfattandet, liksom delvis nya villkor för indi- viden, ställer nu alltså krav som den klassiska rättspositivismen inte förmår möta. Den formella legitimeringen av beslut är inte längre tillräcklig – det är inte tillräckligt att hänvisa till att lagarna tillkom- mit i rätt ordning eller till att en viss tolkning kan antas motsvara den dåvarande lagstiftarens avsikter. Maktutövning i alla former kräver på ett helt annat sätt fortlöpande materiell legitimering i for- mer som medger individuellt ansvarstagande och accept. En post-liberal teori om rätten Det är inte bara den traditionella rättpositivistiska rättstillämpning- en som framstår som alltmer otillräcklig. Även den liberala rättsteori som länge dominerat rätten är mindre väl ägnad för att förstå den (post-)moderna rättsordningen (1998). Liberala uppfattningar satte sin prägel på den rätt som växte fram under sjutton- och artonhundratalen – med de tidiga ge- nerationernas mänskliga rättigheter och därmed konstitutionen av demokratin i det formella demokratikonceptets tappning. Den libe- rala rättsordningen fokuserade på människans fundamentala eller naturliga och därmed eviga rättigheter oberoende av tid och plats (dvs. social kontext).22 Rättens uppgift uppfattades framför allt vara att garantera individens fria val och konstituera formerna för frihe- tens utövande – till exempel genom reglerna om avtalet. Det var inte rättens (och därmed statens) roll att ingripa i sociala förhållanden mera allmänt. Den liberala rättsordningen innebar i själva verket till att börja med en massiv avreglering av tidigare institutionaliserade sociala relationer, kort sagt avvecklingen av det gamla reglerings- OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING Fördelningsfrågor och andra materiella rättvisefrågor för- svann alltmer ur rättsordningen.23 Efter hand blev även den liberala lagstiftaren tvungen att ingripa utifrån sociala utgångspunkter. Det skedde exempelvis genom att lagen erkände vissa avtalsrelationer som asymmetriska och införde skydd för s.k. svagare part, till exempel i arbetsrätten och konsu- menträtten.24 Än längre från liberala rättsuppfattningar befinner sig de sociala trygghetssystem som efter hand utvecklats. Också uppfattas emellertid dessa delar av rätten – som i huvudsak bygger på ett distributivt (och alltså materiellt) rättvisebegrepp – som mer eller mindre särpräglade och nya rättsområden, vilka inte riktigt låter sig integreras i den traditionella liberala rättsordningen. Rätts- ordningen framstår därmed inte heller längre som det system av rättsregler, fritt från inre motsättningar, som länge varit målet för rättsvetenskapen. I stället synes rättsvetenskapen stå inför tabula rasa när det gäller hur den mångfald av rättsregler som utgör rätts- ordningen skall uppfattas. Såväl sakernas tillstånd som det i det tidigare behandlade materiella demokratibegreppet och en demokratisk debatt värd namnet förutsätter, att vi återskapar relationen mellan rättens innehåll och samhället – mellan rätt och moral om man så vill. Det är tanken att rättens grundläggande beståndsdelar är genuina moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kul- tur som ligger till grund för det forskningsprogram kring Normativ utveckling i den sociala dimensionen (Norma-programmet), som vi driver vid den juridiska fakulteten i . Rätten är ett uttryck för normativa praktiker på olika livsområden och i olika typer av rela- tioner – praktiker som jurister och politiker först efter hand ger ju- ridisk kropp. Rättsreglerna speglar därmed – och kodifierar – nor- mativa mönster i samhället. Såväl teorin som terminologin har häm- tat inspiration från och hans iakttagelser kring artificiell intelligens (1985), men begreppet mönster är också valt därför att det uttrycker en ur teorins synvinkel fruktbar tvetydighet. Begreppet mönster står både för hur något faktiskt för- håller sig och för hur det bör vara och kan alltså användas både de- skriptivt och normativt. Ett normativt mönster kan uppstå och upp- rätthållas genom en intuitiv normativ praktik. Lagstiftaren är inte alltid medveten om de underliggande normativa mönster som lag- reglerna bygger på. Men, både lagstiftaren och vi andra som deltar i den rättspolitiska argumentationen, kan med lite ansträngning blott- lägga de normativa värderingar som rätten vilar på. Genom att studera rättsreglerna på ett visst område – gärna över tiden – kan man nämligen urskilja de underliggande normativa före- ställningarna, eller som vi valt att kalla dem, de normativa grund- mönstren. Norma-programmet handlar om den normativa utveck- lingen i den sociala dimensionen (reglerna kring arbete, familj, bo- stad och social trygghet), och det är alltså på dessa områden vi hit- tills utfört våra studier. De visar, att framträdande normativa före- ställningar på dessa rättsområden är de bakom äganderätten, den fria avtalsrätten och etableringsfriheten, vad vi valt att gemensamt kalla det marknadsfunktionella mönstret. Men två andra normativa möns- ter som också gör sig gällande med stor styrka är skyddet för etable- rad position och rättvis fördelning. Teorin skall emellertid inte upp- fattas så att det finns ett visst begränsat antal normativa grund- mönster som kan kartläggas en gång för alla. De tre mönster som just nämndes är alltså särskilt relevanta inom vårt undersöknings- område25, men de är inga basprinciper i en teoretisk modell. Nor- mativa mönster både uppstår och försvinner, och vilka normativa mönster som gör sig gällande på ett visst område vid en given tid- punkt kan bara urskiljas genom ett ingående studium av rättsreg- lernas innehåll. De normativa grundmönstren uppvisar emellertid typiskt sett en avsevärd stabilitet över tiden, och man kan se hur ett och samma mönster kommer igen på nya områden. Som exempel kan vi ta grundmönstret skydd för etablerad position. Dess uppkomst framstår som dold i historiens dunkel, men kan sägas bottna i före- ställningar om att den som på ett legitimt sätt fått något i sin besitt- ning – uppnått en viss position – inte utan egen förskyllan skall kunna berövas denna position. Detta mönster framträder senare i arbetsrätten i form av anställningsskyddet, inom boenderätten i hy- esgästens besittningsskydd och på socialrättens område genom den s.k. inkomstbortfallsprincipen i exempelvis sjuk- och arbetslöshets- försäkringarna.26 Förändringarna av de normativa mönstren är alltså kulturbundna och har ett starkt samband med de materiella förutsättningarna för det sociala livet – samhällsstrukturen. Eftersom samhällslivet är komplext, bildar olika normativa mönster inte något sammanhäng- ande system fritt från inre motsägelser – reglerna bildar alltså inte det rättssystem vi så ofta talar om. De normativa grundmönster vi identifierat på den sociala dimensionens område är ju till exempel inte utan vidare förenliga med varandra. Husägarens rätt att genom fria avtal omsätta sin egendom på marknadens villkor enligt det marknadsfunktionella mönstret står tvärtom i ett motsatsförhållan- de till hyresgästens besittningsskydd. Ändå åtnjuter båda dessa nor- mativa mönster en grundläggande legitimitet i vårt samhälle och måste på något sätt balanseras mot varandra. En bättre bild än det OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING hierarkiska systemet – rättsordningen – är därför kraftfältet, Det normativa fältet, där olika normativa grundmönster fungerar som poler. Läget i det normativa fältet är aldrig stabilt, dels på grund av oförenligheten hos de olika normativa mönster som konstituerar fältet, dels som en följd av underliggande samhällsförhållanden och deras förändring. Den normativa utvecklingen kan därför beskrivas som en rörelse i fältet, och såväl lagstiftning som rättstillämpning handlar ytterst om att ständigt balansera i och för sig moraliskt förank- rade, men typiskt sett motstridiga, normativa synsätt till samhälleligt legitima lösningar. En viktig uppgift i Norma-programmet är att beskriva och för- söka förstå rörelserna i det normativa fältet utifrån pågående sam- hällsförändringar. Här kan man tala om de normativa grundmöns- trens funktionalitet27 i relation till det omgivande samhället. Frågan om samhällsförändringarnas innehåll kan givetvis inte besvaras uti- från juridiskt material, men i den rättspolitiska debatten erbjuder modellen ett sätt att brygga över gapet mellan rättsordningen och vetenskapligt och/eller politiskt artikulerade behov. När man som i Norma-programmet studerar den normativa utvecklingen i ett jäm- förande europeiskt perspektiv, bidrar denna modell av rätten också till att överbrygga den nationella isolering som på det hela taget karakteriserat rättsvetenskapen. Den svenska rättspositivismens tra- ditionella strävan att utröna lagstiftarens vilja genom ett minutiöst följande av förarbetsuttalanden fungerar helt enkelt inte i EG-rätts- liga sammanhang. Visst träffar sina avgöranden mot bakgrunden av s.k. teleologiska överväganden, dvs. utifrån syftet med regleringen, men det handlar inte om att utröna ministerrådets uppfattning, utan mer om reglernas funktion i den europeiska inte- gration som är EU:s och den inre marknadens yttersta syfte. En medveten samhällsutveckling inom rättsstatens ramar kräver att rät- tens normativa utgångspunkter och funktion lyfts fram. Normativa mönster är lättare att jämföra mellan olika (men när det gäller kul- turella förhållanden trots allt tämligen närbesläktade) länder, än skilda specifika juridisk-tekniska lösningar. En reglerings såväl nor- mativa som faktiska grund kan också jämföras – och värderas – på ett mera transparent sätt. I detta avsnitt appliceras Norma-modellen på några frågeställningar som rör social trygghet, likabehandling och integration – centrala områden för medborgarskap och demokrati. fanns på en artikel om hur A- kassan måste stramas upp, skriven av och andre ordförande . A-kassan ska inte vara en evig ekonomisk garanti mot att behöva byta yrke, vidareutbilda sig eller flytta. Den kan inte vara ett stöd för att slippa förändringar, sägs det bland annat. Kan en normativ analys av socialrätten bidra till förståelsen av detta inlägg i den rättspolitiska debatten?