sou · GNB3147 · 2000-01-01 00:00:00 — HD uttalade här bl.a. att om man har som riktpunkt att förverkande skall omfatta vad som motsvarar den ekonomiska fördelen av narkoti- kabrottsligheten, innebär det att vad den tilltalade betalat för narkotikan i princip skall dras av från vederlaget. HD konstaterade att det är förenat med uppenbara vanskligheter att tillägga den tilltalades ekonomiska för- hållanden vid tiden för domen någon mera långtgående betydelse, i syn- nerhet i fall då den tilltalade i stor skala har handlat med narkotika, ef- tersom det inte sällan förutsätter en omfattande utredning att söka klar- lägga dessa förhållanden och de antaganden som kan göras på grundval av en sådan utredning ofta måste bli osäkra. HD anförde att det, om det kan styrkas att den tilltalade har god ekonomi, inte är utan vidare givet att förverkandebeloppet av detta skäl skall sättas högre än vad som sva- rar mot den ekonomiska fördel som han kan antas ha erhållit genom brottsligheten och att det är en annan sak att förekomsten av betydande tillgångar hos den tilltalade jämte annan utredning ibland kan läggas till- grund för antagande om den ekonomiska fördelens storlek. HD anförde vidare att det å andra sidan inte följer att för- verkandebeloppet bör jämkas om den tilltalade har förbrukat de medel han erhållit genom försäljning av narkotika och i stort sett saknar till- gångar vid tiden för domen. Jämkning kan dock i en sådan situation en- Begreppen utbyte och 167 ligt HD vara motiverad om även andra omständigheter talar därför, t.ex. om skyldighet att betala ett stort förverkandebelopp bedöms kunna i vä- sentlig mån motverka den tilltalades resocialisering. I det aktuella målet fann HD att en samlad bedömning av utredningen inte föranledde att det hos den tilltalade förverkades ett högre belopp än som kunde ungefärligen motsvara hans ekonomiska fördel på grund av brottsligheten. Vid uppskattningen av denna ekonomiska fördel beräkna- de HD vinsten av narkotikaöverlåtelserna till försäljningspriset med av- drag för inköpspriset. HD anförde också att den tilltalade uppenbarligen hade haft kostnader för verksamheten utöver vad han erlagt för inköp av narkotikan, t.ex. för resor. Dessa kostnader borde enligt HD inte beaktas i vidare mån än att de motiverade en viss avrundning nedåt av det belopp som skulle förklaras förverkat. HD uttalade vidare att en sådan avrund- ning var påkallad även med hänsyn till att det på grundval av den tillta- lades uppgifter fick antas att han själv hade förbrukat en del av narkoti- kan. Begreppen utbyte och har varit föremål för diskussion även i samband med tillträde till ett par internationella konventioner, nämligen konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen (FN:s narkoti- kabrottskonvention) och konvention om penningtvätt, ef- terforskning, beslag och förverkande av av brott (förverkande- konventionen). I föreskrivs i artikel 5 bl.a. att par- terna skall se till att förverkande kan ske dels av som härrör från narkotikabrott eller av egendom som motsvarar värdet av vinningen, dels av narkotika, material, utrustning och andra hjälpmedel som använts el- ler varit avsedda att användas vid sådant brott. Vidare skall av narkotikabrott som har omvandlats eller omsatts till annan egendom kunna förverkas i samma utsträckning som det ursprungliga brottsutby- tet. Om har blandats med egendom som har förvärvats legitimt skall sådan egendom kunna förverkas till den del som motsvarar vin- ningen. Dessutom skall intäkter och annat utbyte som härrör från vin- ning, från egendom som vinningen har omvandlats till eller egendom med vilken vinningen har blandats kunna förverkas på samma sätt och i samma omfattning som . Frågan om tillträde till be- handlades i prop. 1990/91:127. När det gäller de krav som konventionen ställer på de nationella förverkandereglerna konstaterade departe- mentschefen att såväl narkotikastrafflagen som BrB ger möjligheter att i stället för viss egendom förverka egendomens värde och att det därige- nom är möjligt att förverkande kan ske trots att egendomen t.ex. efter en försäljning inte längre går att komma åt. Genom dessa bestämmelser var, 168 Begreppen utbyte och enligt vad departementschefen anförde, narkotikakonventionens krav på förverkande i det fall egendomen omsatts till annan egendom tillgodo- sedda. Departementschefen anförde vidare (a. prop. s. 26): När det gäller möjligheterna att förverka intäkter från egendom som här- rör från brott har under remissbehandlingen satts i fråga om svensk rätt ger möjlighet till förverkande i den utsträckning som konventionen krä- ver. Därvid har påpekats att konventionen föreskriver att förverkande skall ske av intäkter eller annat utbyte som härrör från egendom med vilken vinningen har blandats och att det då också skulle kunna gälla egendom som inte kan hänföras till brottslig verksamhet. För egen del menar jag att hänvisningen i konventionen till att förver- kande i dessa fall skall kunna ske på samma sätt och i samma omfattning som måste tolkas så att förverkande skall kunna ske till den del som motsvarar vinningen. Det ger de svenska förverkandereglerna ut- rymme för. Några remissinstanser har anfört att det är tveksamt om svensk rätt alls ger möjlighet att förverka avkastning från brottsligt förvärvad egen- dom. Frågan berördes vid tillkomsten av förverkandebestämmelserna i 36 kap. . I det lagstiftningsärendet anförde lagrådet att betänk- ligheterna mot att förverka även avkastning av brottsligt åtkommen egen- dom förlorade i styrka genom att det alltid stod öppet för domstolen att underlåta förverkande eller låta förverkande bli endast partiellt. Enligt lagrådet borde frågan kunna överlämnas åt rättstillämpningen utan några uttryckliga regler i lagtexten (prop. 1968:79 s. 76 f.). Förverkandebestämmelserna utesluter således inte att även avkastning kan förverkas. Avgörandet torde få bero på omständigheterna i det enskil- da fallet. Enligt min mening finns det i nuvarande läge inte behov av nå- gon lagändring. I det fall det visar sig att nuvarande regler är otillräckliga, får frågan tas upp för nytt övervägande. Även i samband med tillträde till förverkandekonventionen be- rördes begreppsbildningen på området helt kort. Förverkandekonventio- nens inledande artikel innehåller definitioner av vissa termer som skall gälla vid konventionens tillämpning. I artikeln föreskrivs bl.a. att i kon- ventionen med avses varje ekonomisk fördel av brottsliga gär- ningar. 1995/96:49, där frågan om t illträde till förverkande- konventionen behandlades, uttalades att begreppet utbyte av brott i allt väsentligt torde motsvara med den innebörd som detta uttryck har enligt förverkandekonventionen (a. prop. s. 10). Begreppen utbyte och 169 Vårt förslag: I 36 kap. 1 § BrB införs en regel genom vilken begrep- pet utbyte av brott preciseras. Det görs på så sätt klart att även egendom som har trätt i stället för utbyte och avkastning av utbyte kan förverkas. Vidare föreslås en uttrycklig regel om att avdrag för kostnader som har samband med brottet inte skall göras vid faststäl- lande av utbytets omfattning. Begreppsbestämningen skall vara till- lämplig även på specialstraffrättens område. Vidare föreslår vi att begreppet i förekommande fall ut- mönstras ur de specialstraffrättsliga förverkandebestämmelserna och ersätts med begreppet utbyte . Vi skall enligt våra direktiv lägga fram förslag som innefattar en effekti- vare förverkandelagstiftning. Som framgått av vad vi tidigare anfört (avsnitt 6.1 - 6.7) föreslår vi en ny och utvidgad form av förverkande. Det hittillsvarande förverkandet enligt 36 kap. 1 § BrB skall dock även för framtiden vara utgångspunkten för systemet. Med hänsyn till det nu sagda måste ändringar övervägas även i fråga om det traditionella för- verkandets utformning och då med siktet inställt på ökad effektivitet. Härtill kommer intresset av en bättre terminologisk klarhet. Vid en över- syn av 36 kap. 1 § BrB måste man således hålla i minnet att läget nume- ra är ett annat än när hithörande problem tidigare övervägts. Den eko- nomiska brottsligheten och den organiserade brottsligheten i övrigt utgör betydande samhällsproblem. Utvecklingen har lett till att en av hu- vudfrågorna inom det internationella kriminalpolitiska arbetet kommit att bli att utveckla effektiva instrument för att beröva gärningsmännen vinsterna från sådan brottslighet. Härtill kommer vissa konventionsåta- ganden som måste uppfylla. Situationen påkallar ett delvis för- ändrat synsätt. Vad vi föreslår i fråga om ett utvidgat förverkande åter- verkar också på det traditionella förverkandets närmare utformning. En första fråga rör ramen kring vad som skall kunna förverkas. används olika begrepp i BrB (utbyte) och narkotikastrafflagen och vissa andra specialstraffrättsliga förverkanderegler (). Av betydelse är här att de frågeställningar som blir aktuella vid förverkande av utbyte enligt bestämmelserna i 36 kap. BrB och förverkande av enligt bl.a. 6 § narkotikastrafflagen är i huvudsak desamma. I båda fallen upp- kommer t.ex. sådana frågor som i vad mån det vid beräkningen av för- verkandebeloppet bör medges avdrag för kostnader och utgifter som har varit förknippade med genomförandet av brottet liksom i vilken ut- sträckning förverkande bör kunna avse värdestegring eller avkastning av 170 Begreppen utbyte och det ursprungliga utbytet respektive den ursprungliga vinsten. Oavsett om det är fråga om ett förverkande enligt BrB eller narkotikastrafflagen, gör sig vidare enligt vår mening i allt väsentligt samma synpunkter gällande när man har att ta ställning till dessa frågor. Det sagda leder till slutsat- sen att det nuvarande bruket av olika begrepp i förverkandereglerna i BrB och narkotikastrafflagen inte är sakligt motiverat utan bi- drar till att göra båda regleringarna oklara. Terminologin bör alltså i nu aktuellt hänseende vara enhetlig i BrB och på det specialstraffrättsliga området. Mot bakgrund av de invänd- ningar lagrådet hade mot begreppet i samband med re- form av BrB:s förverkanderegler föreslår vi att uttrycket utbyte kommer till användning även i narkotikastrafflagen och övriga specialstraffrätts- liga författningar där begreppet används. Begreppet utbyte används för övrigt både i de danska och norska förverkandereglerna. Som framgått i det föregående definieras inte begreppet utbyte i BrB. Frågan är om det, mot bakgrund av att innebörden av begreppet är i vissa hänseenden oklar, skulle vara en fördel om begreppets närmare innebörd reglerades i lagen. Det ligger i sakens natur att man också med en legaldefinition även fortsättningsvis måste överlåta en rad frågor som rör begreppets närmare avgränsning till rättstillämpningen. Det är inte heller möjligt att arbeta fram en praktiskt användbar definition med en sådan utformning att skälighetsbedömningar av olika slag skulle bli överflödiga. En del av de oklarheter som föreligger bör dock kunna undanröjas genom en lagfäst begreppsbestämning. Vi före- slår därför att innebörden av begreppet utbyte lagregleras. Härvid finns det enligt vår mening skäl att också ge begreppet en något vidgad bety- delse. I det följande skall vi diskutera vad som närmare bestämt bör in- nefattas i detta begrepp. Med termen utbyte av brott avses i 36 kap. 1 § BrB såväl konkret egendom som någon kommit över genom brott som det till ett penning- belopp uppskattade värdet av vad som åtkommits. När det är aktuellt att förverka den konkreta egendomen uppkommer i allmänhet inga tolk- ningssvårigheter; i detta fall skall förverkandet avse just den åtkomna egendomen. Vid värdeförverkande måste däremot värdet av det ekono- miska utbytet av brottet beräknas. Som framgått av redogörelsen för gällande rätt avses med utbyte i detta sammanhang endast nettoutbytet. I princip skall alltså utgifter och omkostnader dras av vid beräkningen ut- bytet. Denna princip gäller emellertid inte utan undantag (jämför exem- pelvis departementschefens uttalande i prop. 1986/87:6 s. 37). Någon mera sammanhållen syn på hur hithörande frågor bör lösas kan inte utlä- sas av förarbetsuttalanden och refererad praxis. Olika kostnader som är att hänföra till genomförandet av brott tycks på oklara grunder behand- las olika. SOU 1999:147 Begreppen utbyte och 171 När det gäller förverkande av värde av försåld narkotika har HD i NJA 1977 s. 735 slagit fast att hela det vederlag som uppburits bör an- ses i och för sig vara underkastat förverkande och att det därvid inte finns anledning att söka skilja mellan värdet av den försålda narkotikan och vinningen av försäljningen. En annan sak är att det kan vara olämp- ligt att förplikta den tilltalade att utge hela det belopp som sålunda i och för sig kan förklaras förverkat och att det i enlighet med narkotika- strafflagens bestämmelser kan finnas skäl att nedsätta beloppet av billig- hetsskäl. I det aktuella fallet förverkades ett belopp motsvarande vad den tilltalade hade uppburit för egen räkning. Enligt det nämnda avgörandet finns det alltså inte skäl att redan vid beräkningen av vinningen medge avdrag för utgifter och omkostna- der. Sådana omständigheter får i stället beaktas inom ramen för pröv- ningen av frågan om ett förpliktande att utge bruttobeloppet skulle vara uppenbart oskäligt. Vi anser att motsvarande bör gälla generellt vid för- verkande enligt BrB och narkotikastrafflagen. Utgångspunkten bör alltså vara att det är bruttoutbytet som är underkastat förverkande. Vi föreslår därför att det i 36 kap. 1 § BrB uttryckligen föreskrivs att avdrag för kostnader som har samband med genomförandet av brottet inte skall be- aktas vid beräkningen av utbytet. Denna bestämmelse formuleras på så- dant sätt att den blir tillämplig även på specialstraffrättens område. Vårt förslag till en bruttomodell har sina motsvarigheter på andra håll. Som exempel kan nämnas de tyska och norska regler för vilka redogjorts i av- snitt 3.1 respektive 3.4.1. Vid vårt besök i angavs också att kostnadsfrågan var synnerligen svårhanterlig. Av kanske något mer teoretisk karaktär är det fall där en organiserad verksamhet är av blan- dad natur, dvs. både legal och illegal verksamhet förekommer. Att för sådana fall allokera kostnader till den ena eller andra delen förefaller va- ra en uppgift som bör te sig något främmande ur sanktionssynpunkt. Frågan är då i vilken utsträckning kostnader hänförliga till genomfö- randet av brottet bör beaktas inom ramen för skälighetsprövningen och alltså leda till att rätten av billighetsskäl stannar för att endast förklara en del av utbytet förverkat. Vi bortser här från sådana individualpreven- tiva överväganden som hänger samman med återanpassningsfrågor m.m. I övrigt finns det enligt vår mening här all anledning att iaktta restrikti- vitet. En utgångspunkt bör vara, att ingen skall kunna komma i ett bättre ekonomiskt läge genom att fullfölja ett brottsligt förfarande i stället för att avbryta detta. Kostnader, som den tilltalade skulle ha fått bära fullt ut om han avbrutit sitt brottsliga förfarande på ett tidigare stadium, bör alltså i princip inte beaktas när det är fråga om att förverka utbytet av det fullbordade brottet. Kostnader för resor och uppehälle kan helt läm- nas därhän. Detsamma gäller utgifter som hänger samman med trans- porter, förvaring, anskaffande av redskap, lokaler m.m. 172 Begreppen utbyte och 1999:147 När det gäller kostnader avseende förvärv eller tillverkning av gods som saknar ett legalt marknadsvärde i gärningsmannens händer, såsom narkotika eller olovligen tillverkad sprit, bör huvudregeln vara att hän- syn vid skälighetsbedömningen inte tas till dessa. Om gärningsmannen hade ertappats med att inneha godset hade sakförverkande kunnat ske och därvid hade inte någon hänsyn tagits till mot vilka motprestationer han förvärvat godset eller vilka produktionskostnader han fått vidkännas. Han bör då inte ställas i ett bättre läge om ingripandet mot honom sker först sedan han fått tillfälle att begå ytterligare en straffbar handling, nämligen att överlåta godset. Normalt sett finns det inte heller skäl att vid skälighetsbedömningen beakta ersättning som den mot vilken förverkandetalan förs utgett till en medbrottsling för brottets genomförande. Att ta hänsyn till sådana kost- nader skulle vara i det närmaste lika stötande som att i detta samman- hang beakta värdet av den förres arbetsinsats vid genomförandet av brottet. Framstår det emellertid som sannolikt att ett utgivet vederlag kommer att förverkas hos den som mottagit vederlaget, bör dock intresset av att undvika dubbelförverkande leda till att hänsyn tas till vederlaget vid be- stämmande av det belopp som skall förklaras förverkat hos den som ut- gett vederlaget. Denna bedömning bör göras med hänsyn till det aktuella läget. Det bör krävas, förutom att mottagaren är klart identifierad, att någon form av åtgärder vidtagits, t.ex. att förundersökning inletts. En ytterligare central fråga vid avgränsningen av begreppet utbyte är i vilken utsträckning förverkande bör kunna ske av avkastning som upplupit mellan mottagandet av det ursprungliga utbytet och förverkandefrågans avgörande. Den osäkerhet som föreligger på denna punkt torde hänga samman bl.a. med att förverkande anses i princip för- utsätta att det är fråga om ett utbyte som uppstått i och med brottet. Ef- tersom avkastningen definitionsmässigt är något som lagöverträdaren uppbär först i ett senare skede faller det sig här inte naturligt att tala om ett utbyte som uppstått i och med brottet. Å andra sidan är det svårt att se något tyngre vägande skäl till varför vederbörande skulle ha rätt att behålla avkastningen. En uttrycklig regel enligt vilken även avkastning på utbyte av brott är att räkna som utbyte bör därför införas i 36 kap. 1 § BrB. Bestämmelsen bör vara tillämplig även vid utbytesförverkande som sker enligt bestämmelser utanför BrB. Vi återkommer i författ- ningskommentaren till frågan hur nära samband mellan det ursprungliga brottsutbytet och avkastningen som bör fordras för att denna skall kunna förverkas. I enlighet härmed måste även efterföljande värdestegring kun- na fångas in, t.ex. då en stulen tillgång säljs till ett belopp vida översti- gande dess värde vid den olovliga åtkomsten. Begreppen utbyte och 173 I ett visst samband med frågan om förverkande av avkastning står frågan om det finns skäl att medge sakförverkande av egendom som trätt i stället för det ursprungliga brottsutbytet. är sådant för- verkande inte möjligt. Om en lagöverträdare exempelvis säljer det ur- sprungliga brottsutbytet och använder den erhållna köpeskillingen för att förvärva viss egendom, kan denna egendom alltså inte förverkas. I ett sådant fall är man hänvisad till att i stället förverka värdet av det ur- sprungliga utbytet. En regel, som innebär att även egendom som trätt i stället för utbyte skall räknas som utbyte, skulle få praktisk betydelse främst därigenom att den i förening med den i det föregående föreslagna regeln om förver- kande av avkastning skulle leda till att möjligheterna att förverka av- kastning ökade rätt betydligt. Det skulle t.ex. bli möjligt att förverka av- kastning från aktier som inköpts med det ursprungliga brottsutbytet. Vi anser att en sådan ordning är befogad och föreslår följaktligen att det i 36 kap. 1 § BrB föreskrivs att även egendom som trätt i stället för utbyte skall anses som utbyte. Även denna regel bör ges en generell utformning. Den svenska förverkanderegleringen kommer därmed bättre än för när- varande svara mot de krav som ställs i , enligt vilken parterna bl.a. skall se till att förverkande kan ske även av intäkter eller annat utbyte som härrör från eller egendom som har omvandlats eller omsatts till. Enligt gällande regler kan en förverkandeförklaring under närmare angivna förutsättningar (36 kap. 5 § BrB) riktas även mot annan än gär- ningsmannen. De förslag som vi nu lägger fram innebär inga ändringar i den delen. De framlagda förslagen kommer, om de genomförs, att leda till en påtaglig utvidgning av möjligheterna att beröva en lagöverträdare de ekonomiska fördelar han uppnått genom sitt brott. Man måste emellertid i sammanhanget komma ihåg att förverkande även med den föreslagna bestämning av begreppet utbyte kommer att fordra att ett samband mel- lan det begångna brottet och det ursprungliga utbytet samt dettas direkta samband med efterföljande händelser kan styrkas. Antag att kan knytas till ett bestämt brott och att just dessa medel visas ha använts till synnerligen lyckosamma snabba aktieaffärer och att värdet sålunda ökat till . Vid de av oss angivna brotten som möjliggör ett utvidgat förverkande kan även värdestegringen dras in. En- ligt vår uppfattning bör så vara mö jligt generellt sett. Från principiella utgångspunkter skulle det kunna övervägas att även införa en regel som medgav förverkande av en i efterhand lämnad belö- ning för brott. Den nuvarande ordningen, som innebär att ett sådant för- verkande inte anses möjligt, rimmar mindre väl med principen att ingen bör få någon ekonomisk fördel genom sin brottslighet. 174 Begreppen utbyte och skulle emellertid enligt vår bedömning få en så begränsad praktisk bety- delse att vi avstår från att lägga fram något förslag i denna del. Belö- ningar av förevarande slag torde i praktiken kunna knytas till någon form av utfästelser i tiden före brotten och därmed vara åtkomliga redan enligt gällande rätt. Vissa särskilda frågor 175 8 Vissa särskilda frågor 8.1Ersättningsanspråk på grund av att för- verkad egendom försäljs utan förbehåll för en bestående särskild rättighet Utöver vår huvuduppgift - att överväga åtgärder för att effektivisera ut- bytesförverkande vid kvalificerad brottslighet - har vi enligt direktiven även att behandla vissa mera speciella frågor som avser förverkande- regleringen. En sådan fråga gäller behovet av särskilda bestämmelser om ersättning till en rättighetsinnehavare som drabbas av skada på grund av att förverkad egendom säljs utan förbehåll för en bestående särskild rätt i egendomen. I 36 kap. 5 § tredje stycket BrB föreskrivs att särskild rätt till egendom som förklaras förverkad består, om inte även den särskilda rätten förkla- ras förverkad. Med särskild rätt avses enligt förarbetena begränsade sak- rätter som panträtt och retentionsrätt men även en säljares rätt till gods som har sålts med äganderättsförbehåll (prop. 1968:79 s. 63). torde hit även vara att hänföra sådan återtaganderätt som en säljare kan förbehålla sig enligt konsumentkreditlagen ( 1992:830) eller lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare. Däremot är nytt- janderätt till en lös sak inte att anse som en sådan särskild rätt som avses i ifrågavarande bestämmelse (se NJA 1975 s. 528). Med anledning av ett ärende, som avsåg ersättningsanspråk grundat på att förverkad egendom försålts utan att förbehåll gjorts för en i egen- domen bestående särskild rätt, konstaterade regeringen att gällande rätts- regler inte syntes med erforderlig tydlighet anvisa en ordning för pröv- ning av sådana anspråk. Regeringen uppdrog därför åt Justitiekanslern () att se över de rättsregler som rör prövning av an- 176 Vissa särskilda frågor språk mot staten till följd av särskild rätt i förverkad egendom. Uppdra- get innefattade också att lämna förslag till de ändringar i rättsreglerna som kunde behöva genomföras. JK redovisade uppdraget i promemorian Prövning av ersättningsanspråk grundat på särskild rätt i förverkad egendom. I pro- memorian föreslås att det i 36 kap. 17 § BrB införs en bestämmelse som innebär att, om förverkad egendom försäljs utan förbehåll för en bestå- ende särskild rättighet, staten svarar för den skada som orsakats rättig- hetsinnehavaren intill värdet av vad som har tillfallit staten på grund av förverkandet. För att sådana ersättningsanspråk skulle kunna prövas en- ligt kungörelsen ( 1972:416) om statsmyndigheternas skadereglering i vissa fall föreslogs även vissa kompletterande ändringar i denna kungö- relse.