sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Ett exempel är att anställda medvetet överträder interna instruktioner mot huvudmannens vilja. I gällande rätt finns straffbud som kriminaliserar vissa allvarligare fall av misskötsamhet och illojalitet hos anställda och andra som har att företräda en huvudmans Främst bland dessa straffbestämmelser är bestämmelsen om trolöshet mot huvudman (10 kap. 5 § ). Denna bestämmelse och vissa andra kommer att gås igenom i nästa avsnitt. Det skall dock observeras att det är långt ifrån alla fall av misskötsamhet och illojalitet som är kriminaliserade. Vid gränsdragningen mellan vilka gärningar som skall vara straffbelagda och vilka som inte skall vara det bör hänsyn tas till huruvida det är relativt enkelt och billigt för huvudmannen att skydda sig, t.ex. genom interna instruktioner och kontrollsystem. Fall där styrning och kontroll av en viss verksamhet ligger inom huvudmannens speciella kompetensområde bör i normalfallet inte straffbeläggas. I fall där misskötsamheten eller illojaliteten är av allvarligt slag kan det emellertid vara svårt för huvudmannen att skydda sig genom rimliga åtgärder. Inom detta område kan den avskräckande effekt som en kriminalisering har och de möjligheter till tvångsåtgärder som finns vid utredning av brott ha avgörande betydelse för frågan om kriminalisering bör ske. I fall när förluster i en rörelse hotar att drabba tredje man kan finnas skäl till kriminalisering, som t.ex. när förfaranden inför en konkurs riskerar att drabba fordringsägarna. Det finns bl.a. skyddsregler för staten i egenskap av fordringsägare rörande skatter. Ett särfall av att tredje man drabbas är situationen att staten ser sig tvungen att tillskjuta medel för att rädda en verksamhet, t.ex. för att skydda sysselsättningen. Som konstaterats i kommitténs huvudbetänkande skiljer sig framför allt bankerna men även kreditmarknadsföretagen från företag i gemen genom att staten är tvungen att träda in med stöd i situationer när systemstabiliteten hotas. Till detta kommer att risken för spridning av ekonomiska problem mellan banker och kreditmarknadsföretag är större än mellan företag i gemen. Liksom i kommitténs övriga arbete är utgångspunkten här att det fordras särskilda skäl för att i lagstiftningen särbehandla banker och kreditmarknadsföretag. En huvudfråga är därför om den allmänna straffrättsliga regleringen av något skäl inte är tillfyllest på det här aktuella området. Som skisserats ovan skulle sådana skäl kunna vara att kontrollmöjligheterna bedöms som särskilt små i banker och kreditmarknadsföretag eller att risken för externa effekter bedöms som särskilt stor. Den genomgång av gällande rätt som följer görs för att läsaren skall kunna bilda sig en uppfattning om huvuddragen i den straffrättsliga regleringen. Därav följer att genomgången inte har den bredd och det djup som behövs för att den skall vara heltäckande. Framställningen bygger i hög grad på mer utförliga genomgång.6 Trolöshet mot huvudman är det brott som har störst aktualitet på det här området. I huvudsak är det fråga om att tillämpa följande lagtext som återfinns i 10 kap. 5 § 1 st . Om någon, som på grund av förtroendeställning fått till uppgift att för någon annan sköta ekonomisk angelägenhet eller självständigt handha kvalificerad teknisk uppgift eller övervaka skötseln av sådan angelägenhet eller uppgift, missbrukar sin förtroendeställning och därigenom skadar huvudmannen, döms han för trolöshet mot huvudman till böter eller fängelse i högst . Åligganden på grund av förtroendeställning Som framgår av lagtexten är det en förutsättning för ansvar att gärningsmannen intar en förtroendeställning. Exempel på att gärnings- mannen innehar förtroendeställning är anställning i allmän eller enskild tjänst, att han är syssloman eller är vald till en befattning, utgör eller utgör del av en juridisk persons organ. Därutöver krävs att gärnings- mannen just på grund av förtroendeställningen fått att sköta, vilket är aktuellt här, ekonomisk angelägenhet eller övervaka skötseln av sådan. Detta kan uttryckas som att det fordras att förtroendemannen i kraft av sin förtroendeställning har en maktposition, som inte är tillgänglig för andra, vilken ger honom möjlighet att tillfoga huvudmannen ekonomisk skada. För ansvar krävs att det är fråga om missbruk av just förtroende- ställningen. I NJA 1984 s. 665 uttalade att det för ansvar krävdes att gärningsmannen begagnat sig av just den speciella position som denne intog i förhållande till huvudmannens avtals- kontrahent och att det därför, när gärningsmannen är en arbetstagare i förtroendeställning, måste avgöras om den skadevållande gärningen skall hänföras till förtroendeställningen eller anställningsförhållandet i allmänhet. Två av justitieråden anförde i ett tillägg till domen att ett 6 , s. 18-64. exempel på det förra är att den anställde missbrukar den särskilda kännedom om arbetsgivarens verksamhet som han fått just på grund av sin förtroendeställning. De tillade vidare att om däremot det förhållande missbruket avser är känt för många anställda av vilka flertalet inte intar någon särskild förtroendeställning, kan det inte bli fråga om ansvar för trolöshet mot huvudman. Det är inte nödvändigt att förtroendemannen anförtros uppgiften genom beslut, instruktion eller på annat liknande formbundet sätt. Det är tillräckligt att förtroendemannen givits en ställning genom vilken visst ansvar förekommer. Detta gäller t.ex. den ställning som en verkställande direktör i ett aktiebolag har. Bedömningen av om en bankman intar en sådan ställning som krävs för ansvar (utgör specialsubjekt) eller inte synes inte ha vållat några problem i praxis.7 Förutsättningarna för bedömningen har emellertid förändrats något för de banker som är aktiebolag i och med att bankaktiebolagslagen avskaffades och ersattes med aktiebolagslagen kompletterad med vissa specialbestämmelser. Den ändrade associationsrättsliga regleringen innebär på det här området framför allt att verkställande direktör har fått en förändrad juridisk ställning och att institutet delegater har avskaffats. De regler enligt vilka all beslutande- rätt i ett bankaktiebolag grundade sig på delegation från styrelsen har avskaffats och verkställande direktören har fått ställning som bolags- organ med ett i lagen angivet ansvar för den löpande förvaltningen. Sannolikt har förändringen liten praktisk betydelse i förevarande hänseende. gällde att den som fått beslutanderätt i någon fråga delegerad till sig från styrelsen kallades delegat. Ställningen som delegat medförde ett särskilt skadeståndsansvar. Det torde inte ha rått någon tvekan om att den som hade ställning som delegat också intog en sådan förtroendeställning som bestämmelsen om trolöshet kräver. Ordningen med särskilt utsedda delegater har avskaffats som en följd av det förändrade synsättet på beslutsfattandet i bankaktiebolag. Själv-fallet kan styrelse, verkställande direktör och andra överordnade organ fortfarande uppdra åt andra att fatta beslut. Till följd av de krav på riskhantering och interna instruktioner som ställs på finansiella institut torde det i de allra flesta fall gå att fastställa det ansvarsområde som en viss person hade vid tiden för ett visst beslut. Därmed föreligger också underlag för att bedöma om personen intog förtroendeställning eller inte. 7 , s. 24 och Åklagarväsendets Rapporter 1997:6, s. 34. För att ansvar för trolöshet mot huvudman skall kunna utkrävas erfordras att gärningsmannen missbrukat sin förtroendeställning. Med missbruk avses att gärningsmannen har gjort något som denne uppenbarligen inte borde ha gjort med hänsyn till sina skyldigheter mot huvudmannen. Det är inte tillräckligt att gärningsmannen innehar en förtroendeställning och att han genom missbruk skadat huvudmannen, utan det krävs att den skadebringande gärningen sker genom just missbruk av förtroendeställningen. Missbruket måste alltså ske av gärningsmannen i dennes egenskap av person som är visad särskilt förtroende i ekonomiskt hänseende. Endast ett anställningsförhållande är inte tillräckligt för att en förtroendeställning skall anses föreligga. Varje åsidosättande av den av ett anställningsavtal följande lojalitets-plikten är inte heller missbruk av förtroendeställning. Varje skadebringande gärning utgör inte missbruk. Till exempel måste åsidosättandet av huvudmannens intressen nå upp till en viss nivå för att det skall vara fråga om missbruk. Det är svårt att mer exakt ange var denna gräns går. För att gränsen för vad som utgör missbruk skall ha överskridits krävs inte att gärningsmannen har någon särskild avsikt att skada huvudmannen eller att bereda annan fördelar. Av betydelse för missbruksbedömningen är en faktisk förlusts storlek eller en förlustrisks karaktär. Missbruk föreligger normalt vid betydande faktiska förluster som gärningsmannen kan klandras för. Vidare kan missbruk föreligga såväl vid stor risk för liten förlust som vid liten risk för stor förlust. I rättsfallet NJA 1983 s. 441 var tre justitieråd skiljaktiga beträffande en del av motiveringen och uttalade rörande gränsen för vad som utgör missbruk bl.a. följande: I uttrycket missbruk ligger att det skall vara fråga om ett allvarligt och speciellt klandervärt åsidosättande av de skyldigheter som följer med förtroendeställningen. Bedömningen av om ett handlande är av denna beskaffenhet påverkas av den förlust eller risk för förlust som det utsätter huvudmannen för. I synnerhet gäller detta när, såsom i detta fall, gärningsmannen inte har handlat i syfte att tillfoga huvudmannen skada eller gynna ett motstående intresse.8 Såväl uttryckliga föreskrifter som informella regler om vem som i en bank får besluta om kreditgivning och under vilka förutsättningar detta får ske har betydelse för bedömningen av om missbruk föreligger. Samtycke har alltid betydelse för missbruksbedömningen om det har lämnats av en behörig person. Även samtycke från en inflytelserik 8 NJA 1983 s. 441, s. 478. person inom en organisation som dock inte är formellt behörig har betydelse för missbruksbedömningen. I de åtal för trolöshet mot huvudman rörande påstått oförsvarlig kreditgivning som väcktes i spåren efter bankkrisen var det en åter- kommande invändning att kreditgivningen var i enlighet med den rådande praxisen i banken. En sådan invändning kan ha betydelse för missbruksbedömningen eftersom förhållandet kan anses utgöra både faktiskt samtycke från högre organ och s.k. hypotetiskt samtycke (se nedan under uppsåt). I brottsbalkskommentaren sägs att ett kreditbeslut inte är att bedöma som missbruk redan av det skälet att en kredithandläggare överskrider sin limit. Inte heller varje annat överskridande av interna instruktioner eller liknande är att bedöma som missbruk.9 Arten och omfattningen av överskridandet har betydelse för bedömningen av om gärningen utgör missbruk. Utgångspunkten för bedömningen av om en gärning utgör missbruk är någon slags handlingsnorm som hämtar moment från t.ex. reglerna om kreditgivning i bankrörelselagen, interna kredit-instruktioner och intern praxis i en bank samt även i viss utsträckning någon slags god bankmannased i allmänhet. En hovrätt har funnit att en kontorschef missbrukat sin förtroendeställning då han vid beviljande och utbetalande av lån låtit banken stå en kreditrisk som ifråga om låntagarens förmåga att fullgöra låneförbindelserna och säkerheterna för lånen vida översteg vad han enligt bankrörelselagen haft att iaktta.10 Det går inte att kort sammanfatta vad som utgör missbruk. Prövningen av om en gärning utgör missbruk måste alltid ske genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. har pekat ut några förhållanden som talar för att en gärning skall anses utgöra ett missbruk av förtroendeställning: -Gärningsmannen har orsakat tämligen stor skada trots att möjlighet funnits att agera på ett icke skadebringande sätt. -Gärningsmannens syfte med gärningen har varit att berika sig själv eller någon annan än huvudmannen. -Gärningsmannens syfte har varit att skada huvudmannen. -Gärningsmannen har klart överträtt bestämmelserna i bankrörelse- lagen eller de regler som följer av god bankmannased. -Gärningsmannen har i betydande mån åsidosatt sina instruktioner.11 9 Se Kommentar till . Del I, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m., Sjätte upplagan 1995, s. 550 f. 10Hovrätten över och , dom , DB 5009. 11Lundkvist, s. 32 f. I bestämmelsen om trolöshet finns inget krav på att gärningsmannen eller någon annan skall ha haft av gärningen. , såväl direkt som indirekt genom mutor eller liknande, har dock betydelse för missbruksbedömningen och för bedömningen av straffvärdet. Däremot är det en förutsättning för att en gärning skall bedömas som trolöshet mot huvudman att den ekonomiskt skadat huvudmannen. Gärningen skall ha orsakat att huvudmannens ekonomiska läge har försämrats. En faktisk förlust behöver inte ha uppkommit, det räcker med att en viss fara för förlust förelegat. Skada i straffbestämmelsens mening kan beskrivas som beaktansvärd fara för slutlig förlust. När det gäller kreditgivning är det svårt att tänka sig att en uppkommen skada har sin huvudsakliga grund i annat än bristande betalningsförmåga eller betalningsvilja hos kredittagaren eller otill- räcklig säkerhet för krediten. Är det en sådan väsentlig obalans mellan kreditbeloppets storlek, å ena sidan, och betalningsförmågan, betal- ningsviljan samt säkerheten, å andra sidan, att följden blir en väsentligt förhöjd förlustrisk anses skaderekvisitet uppfyllt.12 Ett uttryck som synes väl fånga vad som krävs för att skaderekvisitet skall vara uppfyllt är att det skall vara fråga om inte affärsmässigt betingad risk för förlust.13 Om inte annat är föreskrivet fordras att en straffbelagd gärning företas med uppsåt för att den skall utgöra ett brott. Det förekommer att annat skuldrekvisit anges i brottsbeskrivningen, t.ex. viss form av kvalificerat uppsåt eller oaktsamhet. Ett exempel på det senare är brottet vållande till annans död. Eftersom det inte sägs något särskilt om skuldkravet vid trolöshet mot huvudman fordras dock uppsåt. Uppsåt förekommer i tre former, nämligen direkt uppsåt, indirekt uppsåt och eventuellt uppsåt. Uppsåtsfrågor och övriga skuldfrågor är juridiskt tekniskt mycket komplicerade. Här skall en förenklad genomgång inriktad på de särskilda momenten i trolöshetsbrottet göras.14 Uppsåtet skall täcka den otillåtna gärningen; vid gärningstillfället skall det föreligga huvudsaklig överensstämmelse mellan gärningsmannens uppsåt och den otillåtna gärningen. Kravet på uppsåt i förhållande till att gärningsmannen intar för- troendeställning vållar normalt inte problem. 12Se bl.a. Åklagarväsendets Rapporter 1997:6, s. 45. 13Åklagarväsendets Rapport 1997:6, s. 54. 14En utförligare genomgång görs i , s. 37-42. inte förstå vad som i lagen avses med förtroendeställning. Det är tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt till att han intar viss ställning. Att den i lagens mening är en förtroendeställning behöver han inte förstå. För ansvar behövs inte heller att gärningsmannen själv uppfattar sin gärning som missbruk. Det är tillräckligt att gärningsmannens uppsåt täcker de faktiska och rättsliga förhållanden som, rätt upp-fattade, föranleder att gärningen juridiskt är att bedöma som missbruk. Frågan om samtyckes betydelse är oklar och komplicerad; den har betydelse både vid bedömningen av om en gärning utgör missbruk och vid uppsåtsbedömningen. Om gärningsmannen tror sig ha fått ett verkligt samtycke är uppsåtskravet inte uppfyllt även om denne miss-tagit sig. En sådan situation är att gärningsmannen tror att han handlar i enlighet med instruktioner och riktlinjer men inte gör det. Mycket talar för att en gärningsman som tror att han skulle få samtycke om han frågar (s.k. hypotetiskt samtycke) åtminstone i vissa situationer inte kan ställas till svars. Även i förhållande till skaderekvisitet fordras uppsåt. Det fordras inte att gärningsmannen har avsikt att tillfoga huvudmannen förmögen- hetsförlust för att uppsåt skall föreligga. Skadeuppsåtet måste dock omfatta de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör grundvalen för bedömningen av om fara för ekonomisk förlust föreligger. Kunskap om dessa fakta anses dock inte av flertalet vara tillräcklig. Det fordras också att gärningsmannen själv insåg att fara för slutlig förlust förelåg. Även här är det tillräckligt med eventuellt uppsåt. För trolöshet mot huvudman av normalgraden är straffet böter eller fängelse i högst . För grovt brott omfattar straffskalan fängelse lägst och högst . Förskingringsbestämmelsen finns i 10 kap. 1 § och har följande lydelse: Om någon, som på grund av avtal, allmän eller enskild tjänst eller dylik ställning fått egendom i besittning för annan med skyldighet att utgiva egendomen eller redovisa för denna, genom att tillägna sig egendomen eller annorledes åsidosätter vad han har att iakttaga för att kunna fullgöra sin skyldighet, dömes, om gärningen innebär för honom och skada för den berättigade, för förskingring till fängelse i högst . Både en banks ställföreträdare och anställda kan inta en sådan ställning att de är möjliga gärningsmän enligt denna bestämmelse. Det krävs emellertid också att gärningsmannen på grund av sin ställning fått egendom i sin besittning. Detta rekvisit har stor betydelse för bedömningen av sådana situationer som är aktuella här. En avgörande fråga är om bankmän på grund av sin ställning kan anses ha sådan kontroll över bankens medel att de helt eller delvis har medlen i besittning. Besittning föreligger bland annat vid omedelbar kontroll över saker, exempelvis när en bankkassör självständigt handhar en kassa. Besittning till kassan kan också tillkomma en överordnad som har rätt att beordra utbetalningar ur kassan. Inte endast fysisk rådighet utan även rättslig förfoganderätt kan konstituera besittning. En fråga av särskilt intresse här är huruvida bankmän kan ha sådan rättslig kontroll över bankens medel att de anses ha dem i besittning. Verkställande direktörer i aktiebolag, och därmed bankaktiebolag, torde i många fall anses ha en besittning som helt sammanfaller med bolagets besittnings-rätt. Detsamma torde gälla styrelsen. När det gäller tjänstemän på lägre nivå t.ex. regionchefer eller kontorschefer är läget beträffande deras möjlighet till besittning oklart, beroende dels på frågan om dessa grupper i praktiken kan ha besittning till egendom som har betydelse vid kreditgivning, dels på frågan om det överhuvud är möjligt att ha besittning till bankinterna konton.15 När det gäller tillämpningen av besittningsrekvisitet vid kredit- givning kan alltså sägas att framför allt lägre tjänstemän kan ha fysisk besittning till en kassa, men att dessa fall torde vara mindre intressanta vid kreditgivning. Verkställande direktör och styrelse torde ofta anses ha besittning till en banks egendom. Dessa personer skulle således kunna göra sig skyldiga till förskingring för det fall övriga rekvisit är uppfyllda. När det gäller anställda på mellannivåer, t.ex. kontorschefer och regionchefer, är det osäkert om dessa i praktiken har sådan besittning till egendom som är relevant i kreditgivningssammanhang, t.ex. interna konton, som behövs för tillämpning av bestämmelsen om förskingring. Som framgår av brottsbeskrivningen fordras att gärningen, för att medföra straffansvar, har karaktär av förtroendemissbruk. Vidare förutsätts att den som har egendom i besittning har fått den med skyldighet att utge (sakförskingring) eller redovisa för (fordringsförskingring) denna. Uttrycket redovisa för innefattar två saker, dels en upplysningsplikt och dels skyldighet att utge egendom (t.ex. pengar) som motsvarar den berättigades fordran. Fordringsförskingring, vilket är mest aktuellt här, fullbordas när gärningsmannen åsidosätter vad han har att iaktta för att kunna fullgöra redovisningsskyldigheten. Åsidosättandet sker genom att gärnings- 15 Se vidare beträffande den senare frågan , s. 44 ff. mannen skadar den berättigade i ekonomiskt hänseende på så sätt att dennes fordran minskar i värde. Bedrägeri förutsätter även för gärningsmannen. Vinningsrekvisitet är enligt 23 kap. 7 § uppfyllt även då gärningsmannen avsiktligen bereder annan . Vinningsrekvisitet innebär alltså att det endast är i fall när gärnings- mannen har uppsåt att gynna sig själv eller direkt uppsåt att bereda någon annan som det kan vara fråga om förskingring. Detta innebär i sin tur att det i praktiken endast är kreditgivning med syfte att ekonomiskt gynna någon kredittagare på bankens bekostnad som faller under stadgandet. Normalt förutsätter detta någon form av samråd eller ekonomisk intressegemenskap mellan kredittagaren och den eller de beslutande bankmännen. Vårdslös kreditgivning utan syfte att berika kredittagaren faller inte under stadgandet. Ytterligare om rekvisiten skada och finns i framställningen om bedrägeri som följer. Sammanfattningsvis kan sägas att förskingring, främst på grund av kravet på besittning och , inte kan få någon utbredd tillämpning vid fall av vårdslös kreditgivning. Det ligger närmast till hands att det är lånesökanden som gör sig skyldig till bedrägeri men även bankmän kan göra det i samband med kreditgivning eller andra affärer. Om bedrägeri stadgas i 9 kap. 1 § bl.a. följande: Den som medelst vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet, som innebär för gärningsmannen och skada för den vilseledde eller någon i vars ställe denne är, dömes för bedrägeri till fängelse i högst . Bedrägeri är ett av de mest komplicerade brotten (det behandlas på 65 sidor i kommentaren till medan t.ex. trolöshet mot huvudman behandlas på nio sidor). I detta sammanhang kan det därför bara bli fråga om en mycket översiktlig genomgång av bestämmelsens innebörd. För att ett vilseledande skall anses ha skett förutsätts en villfarelse hos den vilseledde. Han skall m.a.o. ha en oriktig föreställning vid tiden för den disposition eller den underlåtenhet vartill han förmås. Vilse- ledandet kan ske både genom att uppväcka en villfarelse samt genom att förstärka och vidmakthålla en villfarelse. Villfarelsen kan åstad-kommas på ett i stort sett oräkneligt antal sätt. Principiellt finns inget krav på att villfarelsen skall vara av särskild beskaffenhet. Huvudsaken är att den leder till dispositionen (handling eller underlåtenhet). Det påstås ibland att en kreditsökande som i allmänna ordalag förklarar sig vara kreditvärdig inte skulle kunna dömas för bedrägeri. Detta i motsats till den som oriktigt påstår, t.ex. att han har en viss fordran eller ett visst belopp på banken. Det är dock tveksamt om det finns underlag för ett sådant undantag. Praktiskt sett har det liten betydelse, eftersom det normalt fordras en viss precision i påståendena för att någon skall bli lurad. Allmänt anses det tillåtet att leda någon vilse i vissa situationer. Som exempel kan nämnas följande: –Vid affärsförhandlingar är det i viss utsträckning tillåtet att förtiga eller t.o.m. luras om sina egna avsikter (t.ex. rörande vilket pris man är villig att betala, spekulationsplaner, etc.). –Vid direkt vilseledande genom underlåtenhet skall det finnas särskild anledning att förvänta sig en upplysning. –Fall där det klart framgår att vissa uppgifter är uttryck för en personlig åsikt (t.ex. om konjukturutveckling eller en viss branschs utveckling) kan endast i undantagsfall medföra bedrägeri- ansvar. För bedrägeriansvar krävs vidare att gärningsmannen förmår någon till en disposition. Häri ligger ett krav på orsakssammanhang. Ansvar är uteslutet, så snart offret inte påverkas psykiskt och vet att han gör något av vissa skäl. Den här frågan är speciellt viktig i de fall, där dispositionen är en underlåtenhet. Skada skall drabba den vilseledde eller någon i vars ställe denne är. Även beträffande bedrägeri är formeln beaktansvärd fara för slutlig förlust gångbar som karakteristik av rekvisitet skada. För att bedrägeri skall föreligga måste dispositionen inte bara innebära skada utan även .