sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — Skolan betecknas ofta som värdenihilistisk. Övertygelsen att ett värde har någon objektiv existens är enligt blott ett uttryck för en känsla. Detsamma gäller övertygelser om mänskliga rättigheter, ja rättigheter över huvud taget. Inte ens juristernas grundbegrepp gällande rätt går fritt från denna kritik. Allt som verkligen finns LAGSTIFTNINGEN, DOMSTOLARNA, RÄTTSMEDVETANDET OCH RÄTTSVETENSKAPEN kan placeras och rum. Påståenden om objektiva värden be- skriver inte något som finns och rum, utan blott uttrycker talarens känslor. I världsbild finns det ingen plats för den deskriptiv-normativa rättsvetenskapen. I praktiken – fast inte i teorin – ledde uppsalaskolans fram- gångar till ett slags rättspositivism. Påståenden om befintliga värden kan inte vara sanna. Alltså finns det inga värden, utan en- dast människornas felaktiga föreställningar om värden. En domare som grundar sin dom på övertygelsen om objektiva moralvärden måste följaktligen ha fel. Värdena är blotta fantasier, emotionella projektioner. För är det värdebemängda begreppet gällande rätt självmotsägande. För rättspositivisterna är be- greppet OK, men gällande betyder detsamma som given av den legitima makten. Men i praktiken spelar denna nyans ingen roll. Den praktiska konsekvensen är att domaren skall lojalt följa lagarna, utan att våga sig på spekulationer om det etiskt riktiga och rättvisa. Genom blev hägerströmianismen inflytelserik i den svenska politiska eliten och i viss mån fortsätter att påverka såväl opinionen som vårt statsskick. inflytande på den svenska rättsordningen är ett angeläget fast ovanligt svårt forsk- ningsämne. Låt mig bara notera vissa frågor. Finns det ett samband mellan värdenihilism och sådana företeelser som ren parlamentarism i , domstolarnas förarbetsbundenhet, lag- positivism och rättsvetenskapens utarmning? Sambandet är säkert inte logiskt nödvändigt. Hypotesen att den är kausal låter plausi- bel, fast den måste bekräftas bättre än det låter sig göra i denna uppsats. Men det går att hävda att dessa företeelser passar väl ihop med hägerströmianismen, bildar en koherent helhet tillsammans med verklighetsuppfattning. Av hägerströmianismen (bl.a. i tolkning) följer att allt tal om rättigheter som binder lagstiftaren liknar papegojans pladder (så har faktiskt sagt). Är då inte det enda idealet för det demokratiska statsskicket att ge medborgarna tillfälle att uttala sina preferenser, och att mäkla fred mellan dem? Har inte själv godtagit denna slutsats? (jfr Bjarup 1997, 105 f.). Detta mål tillgodoses genom allmänna val och fri opinionsbildning. Allmänna val och fri opinionsbildning betonas förvisso i regeringsformen. Alla band på lagstiftningsmakten är i ljuset av denna ideologi ren metafysik och måste utmönstras. Eftersom den traditionella rättsvetenskapliga doktrinen uttala- de värdesatser och dessa nu kom att uppfattas som ovetenskapliga, pläderade flera hägerströmianer för rättsvetenskapens omdaning. En sann rättsvetenskapsman skulle inte tycka till utan registrera fakta, dvs. uttalanden i lagens förarbeten och domstolarnas praxis. Flera rättsvetenskapsmän, däribland (jfr dennes korta men inflytelserika anmärkningar, 1944, 4 och 1971, 179), försökte således bedriva en värderingsfri rättsvetenskap, vilken blott skulle utveckla olika lagtolkningsalternativ, medan en ovetenskapligt tänkande rättspolitiker då skulle kunna välja däremellan. Uppsalaskolans höga teoretiska nivå i förening med dess skep- ticism har lett till, att vissa svenska rättsvetenskapsmän ofta givit upp den deskriptiv-normativa rättsvetenskapen helt och hållet och i stället bedrivit t.ex. rättssociologisk forskning eller principlöst kommenterat paragrafer och rättsfall. Det kan förvisso tänkas att uppsalaskolan således skärpt... en utomjuridisk, utilitaristisk och ekonomisk eller social rationalitet (Strömholm 1991, 6). Dess verkan på den juridiska rationaliteten har emellertid varit negativ. Sist men inte minst ledde Hägerströmianismen till rättens avmoralisering (jfr Bexell 1995 passim). Moralen skulle hållas borta från rätten. Eftersom den klassiska rättsvetenskapens verksamhet byggde på ett antal principer med moralisk underpinning ledde avmoraliseringen till att den klassiska rättsvetenskapen fram- ställdes som obegriplig, metafysisk etc. är inte det enda landet där rättsvetenskapens normbildande verksam- het ifrågasattes. inflytande utanför var förvisso mindre, men den rättsrealistiska drömmen om värderingsfrihet är en internationell företeelse. På många håll blev slagordet att en vetenskap inte kan vara norma- tiv. Försök att på så sätt skilja mellan värderingsfri rättsvetenskap och vär- derande rättspolitik var vanliga första hälft. Låt mig bara nämna Hans Kelsen och (jfr t.ex. Peczenik 1975). Denna kontrast utgör även viktig beståndsdel i ' prognosteori om gällande rätt (1953, 55; jfr kritik i Peczenik , 103 f.). har värderings- frihetsidealet övergivits, men kritiken rullade vidare. Några generationer senare återkom samma sak i en ny förpackning. Slag- ordet har blivit critical legal studies (CLS). CLS har ofta uppfattats som LAGSTIFTNINGEN, DOMSTOLARNA, RÄTTSMEDVETANDET OCH RÄTTSVETENSKAPEN åttiotalets motsvarighet till rättsrealismen. Förvisso finns det stora skillnader mellan de två skolorna. dröm om en värderingsfri rättsvetenskap har inte tagits över av CLS. är den sistnämnda rörelsen kritisk inte bara mot rättsvetenskapen och juridiken utan även mot det moderna samhället. (1983) är ett bra exempel. Rättspraxis är för honom forma- listisk, godtycklig och samhällskonserverande. Den borde reformeras i rikt- ning mot en öppen debatt om grundläggande värden. Juridisk argumentation kan inte och bör inte separeras från ideologi, filosofi och politik. Den femi- nistiska rättsteorin är likaledes kritisk mot det moderna samhället. Men om kritikerna har rätt lämnas lagstiftaren och domstolarna ensamma på fältet. Kritisk teori kan visserligen utöva en ideologisk kritik av samhället i stort men har inte utvecklat några effektiva medel ägnade att lösa rättstillämpningens vardagliga problem. Uppsalaskolans värdenihilism – som likställer värdeomdömen med rena känslouttryck – kan emellertid kritiseras på flera grunder. Därmed är inte sagt att filosofi saknade poänger. Förvisso kännetecknas uppsalaskolan av klarhet och insiktsfullhet. Snarare är det så att uppsalaskolan – som så många andra filoso- fiska skolor – överdrev sina insikter. Moraliska värden har näm- ligen ett janusansikte. De är på en och samma gång kontroversiella och reser ett anspråk på riktighet. såg det ena och underskattade det andra. Närmare bestämt kan följande konstate- ras (jfr Peczenik 1995, 394 f.): Den som uppriktigt uttalar ett värdeomdöme anser att det är riktigt. Känslor är däremot varken riktiga eller oriktiga, utan subjektiva, personliga. Om jag t.ex. an- ser att terror var ond, menar jag att så var fallet. Jag hävdar att jag har rätt i att terror var ond. Visst finns det stalinis- ter, men de har fel. Jag säger då något om , inte om mig själv. Jag säger att terrorn var ond, inte bara att jag mår illa då jag läser om gulag. Visst upplever jag olust i detta samband men så är fallet just därför att det är ont att mörda oskyldiga människor. Det hade varit ont även om jag inte upplevde några särskilda känslor i detta sammanhang. Vidare stöder man ofta värdeomdömen med skäl. känslouttryck kräver emellertid inga skäl. Värdenihilisterna uppfattar sålunda en värderande debatt som meningslös. Det är för dem meningslöst att debattera med en stalinist om gulags ondska. Visst har vi våra känslor men han har sina, punkt slut. En ständig debatt i värdefrågor är emellertid ett faktum. Mer än så. Människor har riskerat sina liv i försvar för de grundläggande värdena. försvarat yttrandefriheten, tryggheten och demokratin. De har för- svarat de oskyldigas rätt till liv. Det är en förolämpning mot dem att anse att de egentligen tagit fel, ty inga värden finns och de kämpade bara för sina egna känslor. Sist men inte minst: Uppsala- skolan ådagalägger därmed en skeptisk, egentligen arrogant attityd gentemot det vardagliga tankesättet och språket. En värdenihilist påstår att sådana värdesatser som terror var ond blott har anspråk på att beskriva något men i själva verket inte gör det utan endast uttrycker känslor. Filosofkungen befaller alltså vanliga människor sitt eget tankesätt. Allt detta står fast – oavsett hur pass kontroversiella moralåsikterna må vara. (En annan sak är att det väl inte är särskilt kontroversiellt att gulag var ond.) Facit: Endast ett fåtal professionella rättsfilosofer ansluter sig numera till lära. Värdeobjektivismen dominerar kompakt i filo- sofiska kretsar. Skeptikerna rekommenderas ett besök vid när- maste filosofiska institution. Detta förhållande måste även den beakta som i likhet med mig tidigare utvecklat vissa dubier om värdeobjektivismens berättigande (se Peczenik 1998/2 s. 65 f.). 4.5Konsekvent normativ deskriptiv-rättsvetenskap med kunskapsanspråk? Vilken rättsvetenskap behöver vi då? Syftet måste ju vara att åter- upprätta den deskriptiv-normativa rättsvetenskapens självförtro- ende. En sådan rättsvetenskap borde inte vara rädd att blanda in värderingar i juridiken. Den borde grundas på en vägning av olika objektivt värderade rättsprinciper (jfr Peczenik 1995, 446 f. och 627 f.; Dworkin 1977, 340 f.; 1985, 117 f.). Den borde efter- sträva en koherent helhetsbild, inte nöja sig med att tugga rättsfall och förarbeten. Den borde bygga på djupgående kunskap i historia, komparativ rätt och filosofi. Den borde väva samman rätten, för- nuftet och moralen. Rättsvetenskapens möjligheter måste beskrivas och analyseras långt utförligare än det är möjligt inom denna uppsats. Detta är huvuduppgift för en kommande monografi. Låt mig endast skisse- ra dess huvudsakliga teser. Ett viktigt rättsvetenskapligt mål är att LAGSTIFTNINGEN, DOMSTOLARNA, RÄTTSMEDVETANDET OCH RÄTTSVETENSKAPEN framställa rättsordningen som ett sammanhängande nätverk av huvudregler och undantag. Rättsvetenskapen använder sig därav av vissa traditionella medel, t.ex. laganalogi och analys av lagens ända- mål men även mer moderna arbetsmetoder, som rättsekonomi, har sin plats i systemet. En viktig arbetsmetod är institutanalogi: Insti- tutet åberopsbörda kan modelleras efter institutet bevisbörda, institutet finansiell leasing efter avbetalningsköp etc. tjänar som inspiration för de nya. Den traditionella rättsvetenskapen använder sig i hög grad av analys och systematik av juridiska begrepp. Argumentationen och begreppsanalysen inspirerar och stödjer varandra. Rättsvetenskapen laborerar med olika abstraktionsnivåer, såsom 9konkret rättsfallsbeskrivning och –analys; 9utarbetande av tekniska lösningar, t.ex. beskrivning och be- kämpning av olika slags brottslighet, olika fällor i skatte- systemet m.m.; 9historiska och komparativa studier; 9abstrakta framställningar av olika rättsliga institut och all- männa läror (såsom lärorna om culpa, uppsåt, adekvat orsaks- sammanhang i skadestånds- och avtalsrätt, förutsättningsläran i avtalsrätt etc.); 9allmänna rättsläror med normativa konsekvenser, t.ex. olika läror om lagtolkning; 9debatt om filosofiska grundpositioner bakom den allmänna rättsläran. På så sätt systematiseras rätten under övergripande principer. Det är kanske mest känt vilken vikt Savigny lade vid systematiken (1840, XXXVI): Ich setze das Wesen der systematischen in die Erkenntniss und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandtschaft, wodurch die einzelnen Rechtsbegriffe und Rechtsregeln zu einer grossen Einheit verbunden werden. Solche Verwandtschaften nun sind erstlich oft verborgen, und ihre Entdeckung wird dann unsre Einsicht bereichern. Men den deskriptiv-norma- tiva rättsvetenskapens uppgift är långt radikalare än t.ex. följande formulering (och 1996, 176): Rättsvetenskapsmannen har till sin främsta uppgift att garantera rättens systematiska enhet och rationalitet, men saknar såväl lagstiftarens generella som domarens, i det särskilda fallet, egent- ligt rättsbildande mandat. Detta innebär dock inte att rättsvetenskapsmannen är inproduktiv; ty i sitt systematiseringsarbete tillför han rätten något – nya begrepp, läror, rättsprinciper eller omformuleringar av tidigare systematise- ringsförsök – som inte tidigare funnits där. Den juridiska doktrinens status som självständig rättskälla bygger på dess förmåga att förse rätten med tek- niska innovationer; rättsvetenskapsmannens bidrag är härvidlag att föreslå systemenliga sätt att realisera givna rättspolitiska målsättningar. Jag instämmer med dessa ord med ett enda – väsentligt – tillägg. Rätts- vetenskaplig bearbetning kretsar visserligen kring rättsreglernas, rättsbe- greppens och rättsinstitutens systematisering, men för att inte vara poänglös måste den åtföljas av normativa rekommendationer. En sådan rättsskapande systematisering är oförenlig med den i härskande rättspositivismen – som för övrigt godtas av författarna. Man kan undra om inte det intressanta med de tekniska innovationerna är deras normbildande effekter. Den stora frågan är om den rättsvetenskapliga systematiken bör vara värdeneutral. Mitt bestämda svar är ett nej. Grunden till svaret är att en praktisk kunskap är möjlig och att rättsvetenskapen har kunskapsanspråk. Forskning på olika abstraktionsnivåer måste bilda en koherent hel- het. Förvisso behöver en konkret rättsfallsanalys inte ge sig an filosofiska spörsmål, men det måste vara möjligt att finna intellek- tuella bryggor mellan en lägre och en högre abstraktionsnivå. En sådan vetenskaplig rättsutveckling skänker rättsordningen en större koherens och större stabilitet än rent politiskt rätts- skapande skulle kunna göra. Den förhindrar att de i rättspraxis ofrånkomliga avvägningarna hänger i luften och endast baserar sig på domstolens makt. Den kan skänka domstolarna en större själv- säkerhet inför lagstiftningens övermakt. Man kan tänka sig två slags samarbete mellan en sådan rätts- vetenskap och politik. För det första kan rättsvetenskapen fungera som politikens hjälpvetenskap: politikerna bestämmer då målen, rättsvetarna finner de juridiskt sett bästa medlen. För det andra kan lagstiftningsarbete och rättspraxis anpassas till rättsveten- skapens begreppsliga ram. Det finns flera exempel. Rättsveten- skapen har utarbetat culparegeln, principen pacta sunt servanda etc. och lagstiftningen/rättspraxis har utvecklat undantag från dessa; straffrättens regler om straffmätning har utarbetats under intryck av allmänna läror; grundlagen har i viss mån anpassats till impulser från politisk filosofi osv. LAGSTIFTNINGEN, DOMSTOLARNA, RÄTTSMEDVETANDET OCH RÄTTSVETENSKAPEN Å andra sidan måste det förekomma spänning mellan rätts- vetenskap och politik. Liberaliseringstrenden i straffrättslig forsk- ning tävlar på så sätt med det ökade politiska intresset för lag och ordning. Ökad politisering minskar därvid rättsvetenskapens betydelse. Det är ingen tillfällighet att den svenska rättsveten- skapen spelar en stor roll i internationell privaträtt (som är teknisk och tråkig för politikerna) men liten i den genompolitiserade miljörätten. 4.6Den filosofiska bakgrunden: koherens i kunskapsteori Det ovan sagda bygger på en filosofisk uppfattning som till skill- nad mot utgår från att juridiska värderingar inte är rena känslouttryck utan kan motiveras med ett anspråk på objek- tivitet. Den intresserade läsaren får nu stifta bekantskap med denna artikels filosofiska bakgrund. Poängen är att häger- strömianismen inte är den enda möjliga filosofin. Inte heller är den på värdenihilism grundade misstron mot rättsveten- skapens roll som rättsbildare filosofiskt sett nödvändig. I kunskapsteorin finns det egentligen endast tre renodlade möj- ligheter: fundamentism, koherentism och skepticism. Observera att denna teori är generell. Dessa tre möjligheter finns det såväl i teoretiska sammanhang – inklusive den moderna vetenskapen – som i rätten och moralen (jfr Lehrer 1997, 3 och Tersman 1993 med omfattande referenser). De vetenskapliga fundamentisterna anser att all vetenskap ytterst baserar sig på vissa säkra iakttagelser, t.ex. empiriska observationer, uppenbara var för sig. Alla teorier måste på något vis härledas från de fundamentala iakttagelserna för att själva vara välgrundade. De vetenskapliga koherentisterna gör gällande att det inte finns några fundamentala och säkra iakttagelser. Allt kan ifråga- sättas fast inte allt på en gång. De vetenskapliga skeptikerna anser att vetenskapen egentligen saknar objektiv grund. De etiska fundamentisterna anser att all giltig moral ytterst baserar sig på vissa säkra omdömen, uppenbara var för sig. Dessa fundamentala om- dömen behöver inte bevisas medan alla icke-fundamentala etiska satser måste på något vis härledas ur de fundamentala för att själva vara välgrundade. De etiska koherentisterna gör gällande att det inte finns några fundamentala och säkra omdömen. Likväl kan man tala om rätt och fel moral. skeptikerna anser i likhet med att moralomdömena saknar objektiv grund. Juridiska bedömningar bygger ofta på avvägning mellan olika skäl. Man ger skäl, skäl för skäl, och så vidare. Skeptikerna anser i likhet med att juridiska avvägningar saknar objektiv grund. Den juridiska argumentationen i värderingsfrågor är för dem inget mer utan uttryck för den argumenterande personens subjektiva känslor. Fundamentisterna anser att de yttersta skälen som bildar den juridiska avvägningsargumentationens slutpunkt är att säkra och uppenbara. Fundamentismen uttrycker sig i juridiken på två olika sätt: Vissa rättspositivister hävdar att grundlagen är den juridiska argumentationens säkra fundament. Kelsens berömda grundnormsteori kan sättas i detta sammanhang. Vissa före- språkare för naturrättsläran gör gällande att naturrätten bildar ett sådant säkert fundament. Ett tacksamt studieobjekt är t.ex. ' grundsats om att avtal skall hållas (pacta sunt servanda) i förening med läran om individens naturliga dis- position över sin kropp, produkter av sitt arbete m.m. (s.k. suum, närmare analyserat av , jfr t.ex. 1969). Listor av säkra grundvärden före- kommer även i modern naturrätt (jfr t.ex. hos Finnis 1980). Koherentisterna säger i stället att argumentationen ytterst vilar på bedömningen om det är skälen eller motskälen som bättre passar in i ett någorlunda koherent åsikts- och preferenssystem som den argumenterande personen hyser. Det är förnuftigt att anta att de andra juristerna likaledes hyser sådana preferens- och åsiktssystem. Vidare är det förnuftigt att anta att personer som tänker så koherent som möjligt skulle i stort sett komma överens om juri- diska avvägningsfrågor (Om koherens i juridiken ur en filosofisk synvinkel se Peczenik 1998/1, 1998/2 och 1999). Men är det koherenta systemet ägnat att approximera sanning- en? Den s.k. isolationsinvändningen ifrågasätter nödvändigt sam- band mellan koherens och sanning. Så uppfattad har isolations- invändningen två versioner, den lokala och den globala. Den lokala är ett missförstånd som parasiterar på koherenta science-fiction romaner och koherenta fördomar. Kan man inte följa Raz (1994, 284) och tänka sig en koherent nazistisk ideologi? LAGSTIFTNINGEN, DOMSTOLARNA, RÄTTSMEDVETANDET OCH RÄTTSVETENSKAPEN det, om man endast tänker på nazismen. Men inte ens en nazist kan leva i sin egen värld. Han måste veta något om fysik, biologi och det vardagliga livet. Hans fördomar kan vara internt koherenta men de passar illa till sådana data som att judarna egentligen inte är någon ras i biologisk mening, att deras beteendemönster inte statistiskt signifikant avviker från ariernas osv. Härmed kommer vi fram till den globala versionen. En teori eller en mängd teorier är rättfärdigad om den är koherent med ett åsikts- och preferenssystem som täcker nästan alla livsområden. De viktigaste fysiska, kemiska och biologiska teorierna hänger således argumentativt och begreppsligt samman med livets nästan alla dimensioner. Å andra sidan kan vissa poli- tiska ideologier och religioner, ja t.o.m. en skickligt skriven science fiction, vara internt koherenta, men de saknar samband med de flesta livsområden. Hade en sådan fiktion varit förankrad i var- dagslivets mångfald, dvs. så väl hängt samman med livets olika områden att den i samma mån som olika fysiskt, biologiskt och sociologiskt konstaterbara villkor påverkat en individs vardagliga handlingar, så skulle den inte längre vara någon fantasiskapelse utan en koherent och sannolikt sann teori. En allomfattande världsbild som uppvisar lika hög koherens mellan alla sina delar är emellertid inte uppnåelig av människor. I stället sönderfaller kun- skapen i olika bitar. Mänsklig kunskap och argumentation kan delas upp i olika segment (kategorier, nivåer, vetenskapliga discipliner, vetenskapliga teorier, samhälleliga praktiker, normativa system) såsom fysik, biologi, samhällsvetenskap mm. Bland dessa kategorier måste man nämna etisk och juridisk argumentation. Varje sådan kategori karakteriseras av vissa grund- läggande premisser som ger stöd åt olika slutsatser. Varje kategori uppvisar en högre grad av inre koherens, och en viss – fast lägre – grad av koherens med några andra bitar. Men de olika segmentens inbördes isolering är inte full- ständig. Våra institutioner och deras historia har åtminstone det sambandet med fysik, kemi och biologi att de finns i ett universum underkastat fysiska och kemiska lagar och måste följa människans biologiska begränsningar. Sam- hälleliga institutioner som åsyftar det fysiskt eller biologiskt omöjliga är själv- fallet inte livsdugliga. De olika segmenten är som öar, de formar inte en enda kontinent. Men det finns förbindelselänkar mellan dem. liknar dessa förbindelselänkar färjor snarare än broar. Jag tackar för denna metafor. En bro står fast på sin plats. En färja kan gå olika sträckor, beroende på det intellektuella vädret. Olika segment måste bindas samman men det kan ske på olika sätt. Färjornas besättning är filosofer som inte tar något för givet utan ständigt söker nya vägar. Tillbaka till juridiken. En juridisk tolkning av lagen och andra rättskällor, såväl i rättspraxis som i rättsvetenskap, kan motiveras. Den är bättre ju koherentare dess motivering är. Koherent motive- ring medför att den tolkade rättsregeln hänger tillräckligt väl ihop med såväl andra rättsregler som moralvärden. Den juridiska tolk- ningens idealmål är som sagt att framföra kunskap om den etiskt och rättvist tolkade rätten. En ökning av intern koherens inom juridisk argumentation måste ofta beta- las genom att argumentationens koherens med den fria etiska argumenta- tionen minskar. Juridikens existensberättigande beror på att den interna koherensvinsten väger tyngre än den externa koherensförlusten. Detsamma gäller den juridiska argumentationens eventuella splittring i ett antal olika varianter, anpassade till olika rättsområden. Juridikens interna differentiering är rationell endast om den medför en viktigare koherensvinst inom respektive delområden än koherensförlust inom helheten (se Peczenik 1995, 564-700). Man kan tänka sig vissa kriterier – rättare sagt tumregler – för koherens (jfr och 1990). Samma sak kan uttryckas även genom att man talar om olika krav på koherent motivering av t.ex. juridiska slutsatser. Dessa krav kan ordnas i fyra grupper. Den första gruppen består av olika krav på att den ifrågavarande slutsatsen stöds med skäl. Hur koherent en motivering av t.ex. en juridisk slutsats är be- stäms bl.a. av hur långa argumentkedjor den omfattar. Längre kedjor gör motiveringen djupare. En koherent motivering beror också på samband mellan olika argumentkedjor. För det första kan samma premiss stödja olika slutsatser, t.ex. då en och samma generella princip stöder olika mer konkreta rättsregler. För det andra kan samma slutsats följa av olika premissmängder. Den andra gruppen omfattar olika krav på motiveringens relevans, dvs.