sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — På reklamens och marknadsrättens områden har den principen utvecklat sig att framställningar som har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål i stor utsträckning undantas från TF:s tillämpningsområde (se t.ex. rättsfallen NJA 1975 s. 589, 1977 s. 751 och 1979 s. 602). Förslagets avfattning - enligt vilken det uttryckligen anges att en tillämpning av konkurrenslagstiftningen inte inskränker den befogenhet som enligt 5 kap. 3 § tillkommer utgivare av periodisk skrift - är emellertid avsedd att ges den innebörden att kon- kurrenslagen aldrig kan tillämpas på sådant sätt att den ansvarige utgi- vare tvingas att införa något - inte ens reklam - i en tryckt skrift. Härav följer bl.a. att det aldrig kan betraktas som ett lagstridigt missbruk av dominerande ställning, om ett tidningsföretag med sådan ställning på marknaden vägrar att införa en kommersiell annons. Detta överens- stämmer med vad som måste anses vara gällande rätt (se Marknads- domstolens avgörande i det s.k. Dagen-målet, MD 1998:18 kommenterat i avsnitt 5.9). 18.2Förslaget till lag om ändring i yttrandefrihetsgrundlagen 1 kap. 14 § Utan hinder av denna grundlag gäller vad som är föreskrivet i lag om förbud mot 1.sådant samarbete mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt eller ger ett sådant resultat, 2.missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning, 3.sådan sammanslagning, förvärv eller liknande utvidgning av kontroll av företag som kan befaras hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning eller som, på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skapar eller förstärker en dominerande ställning, vilken väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Första stycket ger ej stöd för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av det kända eller väntade innehållet i ett radioprogram eller en teknisk upptagning förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten och inskränker ej heller den befogenhet som enligt 3 kap. 4 § och 4 kap. 3 § tillkommer den som sänder radioprogram och utgivare av radioprogram och tekniska upptagningar. Förslaget är i sak likalydande med förslaget till lag om ändring i TF och avses ha samma innebörd som det förslaget, när det gäller det område som skyddas genom YGL. Även den befogenhet som den som sänder radioprogram har över vad som skall förekomma i programmet omfattas av bestämmelsen. Det bör påpekas att begreppet radioprogram enligt den terminologi som används i YGL omfattar både ljudradioprogram och TV-program. 1 § Denna lag är tillämplig på verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som består i 1.utgivning av dagstidningar, 2.sändningar av radio- eller televisionsprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Första stycket gäller inte, om verksamheten bedrivs av ett företag i vilket samtliga aktier eller andelar ägs av en stiftelse som har bildats av staten och vars styrelse enligt stiftelseförordnandet skall utses av regeringen på förslag av de politiska partier som är företrädda i . Liksom konkurrenslagen avses lagen vara tillämplig endast på verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Att det är fråga om en verksamhet som även har ett ideellt inslag hindrar inte lagens tillämp- ning. Företagsbegreppet omfattar även ekonomisk verksamhet som bedrivs utan vinstsyfte. Renodlad ideell verksamhet omfattas däremot normalt inte. Om t.ex. ett fackförbund eller ett politiskt parti skulle ge ut en gratistidning som enligt definitionen i 2 § i och för sig är att betrakta som dagstidning, får verksamheten anses falla utanför lagens tillämpningsområde under förutsättning att det ekonomiska inslaget är av uppenbart underordnad betydelse. Skulle däremot tidningen tillhan- dahållas mot abonnemangs- eller lösnummeravgift omfattas verksam- heten av lagen, för såvitt inte avgiften är så obetydlig att man kan bortse från den. En verksamhet kan vara av ekonomisk eller kommersiell natur även om den inte bedrivs i vinstsyfte. Någon tvekan om att den verksamhet som bedrivs av , och är av sådan natur kan inte anses föreligga, i vart fall så länge som verksamheten är avgiftsfinansierad (jfr. rättsfallet NJA 1988:503 II). Den verksamhet som dessa företag bedriver undantas emellertid från lagens tillämpningsområde genom 1 § andra stycket. Att reklamfinansierad radio eller TV utgör kommersiell verksamhet är självfallet. Detsamma gäller i fråga om en reklamfinansierad gratistid- ning. I detta sammanhang bör också framhållas att i den mån efter avvägning av olika allmänna intressen beslutat om en offentlig reglering som medför konkurrenshämmande effekter, detta anses med- föra att konkurrenslagen sätts ur spel, i den mån företagen till följd av denna reglering blir rättsligt förpliktade att handla på visst sätt. Detta gäller också den nu föreslagna lagen. En koncentration som utgör en direkt och avsedd effekt av en sådan offentlig reglering eller en ofrån- komlig följd av denna kan således inte angripas med stöd av förevarande lag. Enligt punkt 1 är lagen tillämplig på verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som består i utgivning av dagstidningar. Det är såle- des principiellt sett tidningsföretagets ekonomiska och kommersiella utgivningsverksamhet som avses, inte den verksamhet som enligt tryckfrihetsförordningen ankommer på den av företaget utsedde ansva- rige utgivaren. Med tryckfrihetsförordningens terminologi är det här fråga om den verksamhet som ankommer på den periodiska skriftens ägare. definieras i 2 §. Lagen är vidare tillämplig på sändningar av radio- eller televisions- program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Terminologin är hämtad från 1 kap. 1 § radio- och TV-lagen och avsedd att tolkas på samma sätt som enligt nämnda lag. Andra stycket undantar från lagens tillämpningsområde verksamhet som bedrivs av ett företag i vilket samtliga aktier eller andelar ägs av en stiftelse som har bildats av staten och vars styrelse enligt stiftelseför- ordnandet skall utses av regeringen på förslag av de politiska partier som är företrädda i . Undantaget blir tillämpligt på , och , under förut- sättning att nuvarande organisationsform behålls. Skulle organisations- formen på grund av ändrade förhållanden överges exempelvis genom beslut om permutation, så att företagen inte längre blir stiftelseägda, gäller inte undantaget. Det bör vidare framhållas att regeringen genom en ändring i stiftelselagen (1994:1220) har erhållit långtgående befogenheter med avseende på statliga stiftelser till följd av att problem ansetts föreligga i fråga om de statliga stiftelser som bildats med medel ur Allmänna pen- sionsfonden härrörande från löntagarfondernas avvecklande. Enligt 6 kap. 4 a § stiftelselagen kan således regeringen numera utan samtycke från styrelsen och oberoende av ändrade förhållanden ändra samtliga föreskrifter i stiftelseförordnandet utom dem som rör stiftelsens ändamål, om stiftelsen har bildats av staten. Skulle en sådan ändring beslutas med avseende på den stiftelse som avses och stiftelseförordnandet därmed inte längre täckas av lagtexten, bortfaller undantaget från lagens tillämpningsområde. En sådan ändring skulle t.ex. kunna bestå i att styrelsen för stiftelsen inte längre skall utses efter förslag av riksdagspartierna. I andra stycket har inte uttryckligen ställts upp det kravet att pro- gramföretaget skall vara underkastat en public service-reglering. Be- stämmelsen bygger naturligtvis dock på förutsättningen att en sådan reglering nu kommer att gälla för de stiftelseägda företagen. Public service-reglering finns emellertid också för TV4 som inte omfattas av undantaget. 2 § Lagen skall tillämpas under beaktande av det grundläggande intresset av att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. När det i denna paragraf sägs att lagen skall tillämpas under beaktande av det grundläggande intresset av att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande (jfr. 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 § yttrandefrihets- grundlagen), har avsikten varit att markera att lagen är avsedd som ett värn för yttrandefriheten och de konstnärliga friheterna och således inte syftar till en begränsning av dessa friheter. Det är självfallet att detta måste noga beaktas vid lagens tillämpning. Om det i ett givet fall skulle kunna befaras att ett förbud enligt lagen i praktiken skulle få verkan som en begränsning av de nämnda friheterna skall något förbud inte åläggas, även om de formella förutsättningarna skulle vara för handen. 3 § I denna lag förstås med : En allmän nyhetstidning av dagspresskaraktär med reguljär nyhetsförmedling eller allmänpolitisk opinionsbildning som utkommer med normalt minst fem nummer , Företag och koncentration: Detsamma som i konkurrenslagen (1993:20). I paragrafen ges definitioner på vissa i lagen använda begrepp, nämligen dagstidning, företag och koncentration. definieras i 6 § presstödsför- ordningen (1990:524). Enligt denna paragraf är en dagstidning i för- ordningens mening en allmän nyhetstidning och publikation av dags- presskaraktär med reguljär nyhetsförmedling eller allmänpolitisk opi- nionsbildning. Den skall normalt komma ut med minst ett nummer och ha ett innehåll som i huvudsak är skrivet på svenska samt i huvudsak distribueras inom landet. Den skall vidare komma ut under ett eget namn och dess egna redaktionella innehåll skall utgöra av dess totala redaktionella innehåll. Med dagstidning i förord- ningens mening avses inte en tidning som normalt kommer ut med ett eller två nummer och vars redaktionella innehåll till över- vägande del är inriktat på avgränsade intresseområden eller delar av samhället såsom näringsliv och affärsverksamhet, konsumentpolitik, miljöfrågor, idrott, friluftsliv eller frågor med anknytning till kyrkoliv och religion. Presstödsförordningens definition har tillkommit med sikte på att reglera förutsättningarna för direktstöd av staten. Det är inte nödvändigt att definitionen är densamma i en författning med annat syfte. Det synes emellertid befogat att även i förevarande lag ställa kravet att publikationen skall innehålla reguljär nyhetsförmedling eller allmän- politisk opinionsbildning, eftersom annars gränsdragningssvårigheter kan uppkomma när det gäller förhållandet till annat tryck av olika slag. Presstödsförordningens dagstidningsbegrepp torde i praxis ha ansetts omfatta även dagstidningar som sprids via elektroniskt medium. I detta avseende avses samma tolkning gälla enligt den nu föreslagna bestämmelsen. Ett stort antal dagstidningar finns till- gängliga via Internet. Ofta har tidningarna i denna form inte exakt samma innehåll som pappersutgåvan: vissa inslag saknas i den elektro- niska utgåvan och andra tillkommer. I den mån en tidning utkommer under samma namn i pappersutgåva som i elektronisk form bör likväl identitet mellan tidningarna anses föreligga under förutsättning att innehållet till sin huvudsakliga del är detsamma. Frågan har för när- varande begränsad aktualitet eftersom tidningarna via Internet tillhan- dahålls kostnadsfritt även till icke-abonnenter och det således är tvek- samt om en marknad på området kan anses ha uppstått, men i detta avseende kan en ändring tänkas komma till stånd. På mot- svarande sätt bör identitet anses föreligga för det fall en storstadstidning skulle välja att utkomma i en storstads- och en landsortsutgåva med viss skillnad i fråga om innehållet. Självfallet är lagen tillämplig även i det fallet att en dagstidning utkommer endast i elektronisk form. Avgörande för frågan om en pro- dukt utgör en dagstidning blir då om den förnyas och innehåller reguljär nyhetsförmedling eller allmänpolitisk opinions- bildning. I detta sammanhang saknas det emellertid skäl att på samma sätt som i presstödsförordningen hänföra även publikationer som utkommer endast en gång till dagstidningar. Att den gränsen valts i presstödssammanhang har särskilda orsaker som inte har någon relevans när det gäller den reglering som är aktuell. I den amerikanska Newspaper Preservation Act inbegrips visserligen endagstidningar men internationellt sett är det vanligaste att endast tidningar som utkommer med normalt minst fem nummer hänförs till dagstidningar. Detta överensstämmer med det betraktelsesätt som tillämpas exempelvis inom , och denna lösning har valts i förslaget. Även i fråga om de övriga inslagen i presstödsförordningens definition gäller att de får anses sakna relevans inom ramen för den nu aktuella regleringen. Företag definieras i konkurrenslagen som en fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. avses också en sam- manslutning av företag. Samma företagsbegrepp avses gälla enligt förevarande lag och en hänvisning har därför gjorts till konkurrenslagen. Det saknar betydelse om företaget är utländskt eller svenskt, för såvitt det bedriver sådan verksamhet som avses i 4 §. I utgivna betänkande SOU 1998:98 föreslås begreppet koncentration infört i 34 § konkurrenslagen som en ersättning för det enligt nämnda lag använda begreppet företagsförvärv. Enligt utredningsförslaget föreligger en koncentration dels när två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, dels i det fallet att en eller flera personer, som redan kontrol- lerar minst ett företag eller ett eller flera företag, erhåller direkt eller indirekt kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Kontrollen kan erhållas genom köp av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt. Förevarande lag bör i terminologiskt hänseende så nära som möjligt överensstämma med konkurrenslagen. Under antagande att Konkur- renslagsutredningens förslag genomförs används därför även i förelig- gande förslag begreppet koncentration, varvid samma innebörd av begreppet som den som enligt nämnda förslag avses gälla enligt kon- kurrenslagen åsyftas. Det bör i detta sammanhang framhållas att resul- tatet av de överväganden som görs på grundval av Konkurrenslags- utredningens nyssnämnda betänkande givetvis kan behöva tas till vara även i andra avseenden vid den slutliga utformningen av förevarande lag. Som påpekats i den allmänna motiveringen gäller konkurrenslagens förbud mot koncentrationer bara i fråga om företag som har verksamhet här i eller som bedriver rörelse här i landet (NJA II 1993 s. 132). Förvärv av företag som bedriver sin verksamhet endast utom- lands - eller av rörelser som bedrivs endast utomlands - omfattas alltså inte av kontrollsystemet. Detta skall ses bl.a. mot bakgrund av att folk- rättsliga principer hindrar en mera långtgående tillämpning av svensk jurisdiktion. Denna begränsning kommer således att gälla även enligt den nu föreslagna lagen. I den mån exempelvis en företagsgrupp bedriver TV-sändningar till den svenska allmänheten genom ett i utlandet registrerat bolag och annan medieverksamhet i skall emellertid självfallet den samlade kontrollandelen beaktas vid prövningen av koncentration med avseende på verksamhet som bedrivs i . 4 § I fråga om anmälningsskyldighet beträffande koncentrationer finns regler i 37 § konkurrenslagen (1993:20). Även om anmälningsskyldighet enligt nämnda lagrum inte föreligger, får i ett enskilt fall ålägga en part i en koncentration att anmäla koncentrationen, om något av de berörda företagen bedriver verksamhet som avses i 1 § och det är påkallat av särskilda skäl. En part och andra medverkande i en koncentration har alltid rätt att frivilligt anmäla koncentrationen. Som utvecklats i den allmänna motiveringen föreslås inga nya regler om någon automatiskt inträdande anmälningsskyldighet. I första meningen erinras emellertid om den anmälningsskyldighet som gäller enligt konkurrenslagen. Liksom enligt nämnda lag gäller att dessutom i ett enskilt fall kan ålägga en part i en koncentration att anmäla koncentrationen, när det är påkallat av särskilda skäl. En part och andra medverkande i en koncentration har vidare enligt stycket alltid rätt att frivilligt anmäla koncentrationen. Konstruktionen har förebild i 37 § konkurrenslagen i den lydelse som detta lagrum erhöll enligt lagstiftning. Denna lagstiftning innebar att den generella anmälningsskyldigheten när det gällde förvärv av företag med en omsättning understigande avskaffades och ersattes med en föreskrift om att kan ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla ett visst individuellt förvärv, när detta är påkallat av särskilda skäl. Konstruktionen måste vara att uppfatta så att ett beslut om anmälningsskyldighet får tillbakaverkande kraft så till vida att de transaktioner som är aktuella, även om de skulle ha vidtagits före beslutet, inte är att betrakta som fullt genomförda förrän en prövning har verkställts (jfr. Ett sådant system ansågs av bl.a. rättssäkerhetsskäl förutsätta en möjlighet att anmäla ett förvärv av detta slag frivilligt, så att fristen för att väcka talan aktiveras. Därmed skulle det gå att snabbare få rättslig visshet om ingripande kommer att ske eller inte, i de mycket speciella situationer där ett företag, som är part i fråga om ett litet förvärv av det aktuella slaget, kan känna en befogad tveksamhet i frågan om huruvida förvärvet klarar en prövning enligt konkurrenslagen. Det är framför allt i två typfall som det enligt konkurrenslagens för- arbeten har förutsatts att skall kunna ta initiativ enligt de berörda reglerna i konkurrenslagen. Till en början har man tänkt på s.k. successiva förvärv, där ett redan starkt företag har som strategi att undan för undan köpa upp mindre konkurrenter eller även utan en sådan strategi rent faktiskt gör sådana förvärv vid olika tillfällen. På mer koncentrerade marknader, med marknadsdominans för ett eller flera företag tillsammans eller med fåtalskonkurrens, har detta ansetts i vissa fall kunna få särskilt negativa effekter från allmän synpunkt. Det andra typfallet har ansetts föreligga när ett starkt företag på en mer koncentrerad marknad, med mycket få små företag, förvärvar en enstaka liten nyetablerare, för att hindra att denne kan komma att utmana förvärvarens ställning. Detta har ansetts kunna inverka mycket negativt på andra presumtiva nyetablerares vilja att våga sig in på marknaden, vilket kan allvarligt skada konkurrenstrycket (prop. 1996/97:82 s. 10 f). Fall av detta slag bör uppmärksammas även vid tillämpning av den nu aktuella lagen. Det bör understrykas att prövningen av om det finns särskilda skäl för anmälningsskyldighet måste få en delvis annan inriktning vid den nya lagens tillämpning än när det gäller tillämpningen av konkurrenslagen. Den nya lagen avser framför allt att skydda de praktiska möjligheterna att begagna yttrandefriheten, och den rent ekonomiska betydelsen av en koncentration är därför inte av samma intresse som enligt konkurrenslagen. Huvudprincipen bör givetvis vara att anmälningsskyldighet enligt förevarande regel åläggs när möjligheten av ett förbud framstår som tänkbar eller när förhållandena behöver undersökas närmare. Angående fall då ett förbud bör övervägas hänvisas till vad som nedan sägs under 5 §. Ett förordnande om anmälningsskyldighet kommer naturligtvis i fråga i första hand då mer än ett av de berörda företagen bedriver sådan verksamhet som avses i 1 §, exempelvis när ett regionalt tidningsföretag köper upp ett annat sådant företag. Det bör emellertid framhållas att anmälningsskyldighet kan åläggas även om ett förvärv inte innebär någon ökad koncentration av själva medieverksamheten. Som framhållits i den allmänna motiveringen kan ett ägarbyte i sig behöva föranleda en prövning även när ett företag som inte har varit verksamt på mediemarknaden övertar en befintlig koncentration. 5 § får på talan av förbjuda en kon- centration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 4 § eller som anmälts frivilligt enligt vad som anges där. Koncentrationen skall förbjudas, om den 1.skapar, förstärker eller förändrar kontrollen över en dominerande ställ- ning, som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens i fråga om en verksamhet som omfat- tas av 1 §, eller en ställning som innefattar ett väsentligt inflytande inom flera sådana verksamheter, och 2.i betraktande av koncentrationens art, marknadsförhållandena och berörda företags förväntade agerande kan befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Förbud får dock inte meddelas i fråga om en koncentration som har ägt rum genom förvärv på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad mark- nadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I stället får förvärvaren åläggas att avyttra det som har förvärvats. På samma sätt som enligt konkurrenslagen avses vara specialforum för processer enligt den nya lagen. Denna ordning är motiverad bl.a. av att det kan tänkas förekomma att talan väcks både enligt den nya lagen och enligt konkurrenslagen. Frågorna bör då prövas i samma rättegång. För att ett förbud mot en koncentration skall få meddelas måste förut- sättningarna vara uppfyllda både enligt punkt 1 och punkt 2. Punkt 1 innehåller två led som är alternativa till varandra. Det första ledet är delvis hämtat från 34 § konkurrenslagen och tar sikte på det fallet att en koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning, som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Förslaget innebär dock flera avvikelser från konkurrenslagens bestämmelse. När det gäller att bestämma den relevanta marknad på vilken kon- kurrensen skall bedömas föreligger det sålunda en skillnad mellan för- slagets regel och konkurrenslagens bestämmelse. Enligt konkurrenslagen måste det vara fråga om konkurrensen i landet dess helhet eller en avsevärd del av det. Den geografiska marknaden måste alltså bestå av en relativt stor del av landet, exempelvis ett landskap, ett län eller en storstadsregion. Någon sådan begränsning föreligger inte enligt försla- get, och det kan därför vara fråga om en mindre geografisk utbredning. I praktiken kan det emellertid inte komma i fråga att tillämpa lagen annat än när marknaden består åtminstone av en kommun. En avvikelse från konkurrenslagens reglering är vidare att det inte krävs en årsomsättning på (jfr. 37 § konkur- renslagen). Med en sådan gräns skulle endast de allra största medie- koncernerna inbegripas. Ytterligare en avvikelse men av mera redak- tionellt slag är att det i paragrafen, till skillnad från 34 § konkurrens- lagen, inte uppställs något krav på att den konkurrenshämmande effekten skall vara skadlig från allmän synpunkt. Detta skall ses mot bakgrund av att det enligt punkt 2 utgör en förutsättning för förbud att kon- centrationen kan befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Föreligger sistnämnda föreskrift måste givetvis koncentrationen vara skadlig från allmän synpunkt. Att särskilt påpeka detta i lagtexten skulle därför vara överflödigt. Slutligen tar förslagets regel till skillnad från konkurrenslagens även sikte på det fallet att koncentrationen innebär att kontrollen över en dominerande ställning förändras. Som nämnts i den allmänna motive- ringen kan situationen tänkas vara den att en svensk koncern har byggt upp en betydande koncentration på mediemarknaden, som med hänsyn till koncernens tidigare handlande och olika vidtagna arrangemang inte kan befaras hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning.