sou · GNB354 · 2000-01-01 00:00:00 — När det gäller själva varumärkesintrånget finns straff- bestämmelser i bl.a. varumärkeslagen (1960:644); enligt 37 § den lagen skall den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör intrång i rätten till ett varukännetecken dömas till böter eller fängelse i högst . Detta är dock inte en sådan straffbestämmelse som avses i varumärkes- 1EGT nr L 133, 17.06.1995, s. 2. Kommissionsförordningens titel har ännu inte ändrats. 2Detta framgår av artikel 10. Det är inte ens säkert att det är samma person som begått varumärkesintrånget som begår överträdelsen mot förbudet enligt artikel 2 i varumärkesintrångsförordningen. Inte heller straffbestämmel- sen i 96 § 3 tullagen, som avser den som bryter mot föreskrift i tullagstiftningen eller beslut som meddelats med stöd av denna, kan tillämpas eftersom bestämmelserna i varumärkes- intrångsförordningen inte omfattas av begreppet tullagstiftningen såsom den definieras i artikel 1 i tullkodexen. Det finns inte några bestämmelser i lagen eller förordningen om tullkontroll av varumärkesintrång m.m. i frågor som avses i artiklarna 3.5, 7.1 och 9 i varumärkesintrångsförordningen. När det gäller artikel 9, som avser tullmyndighetens ansvar gentemot enskild för att varumärkesförfalskade eller pirattillverkade varor inte upptäcks samt för förlust eller skada som vederbörande lider genom myndighetens hand- lande, gäller dock de allmänna bestämmelserna om statens skadestånds- ansvar i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). – Det finns inte heller någon bestämmelse om vem som skall ansvara för kostnader för förstöring av varor som befunnits vara varumärkes förfalskade eller pirattillverkade. Kontrollbestämmelserna ger befogenhet att vidta tämligen långtgående kontrollåtgärder. En undersökning av handresgods kan givetvis upplevas som integritetskränkande. Även exempelvis en anmaning att stanna eller ett förbud att avgå med ett transportmedel kan innebära ett intrång i enskilds grundlagsstadgade rättigheter. De kontrollåtgärder som vidtas med stöd av tullkodexen har en ram i den princip om proportionalitet, som är en grundläggande, allmän princip inom EG-rätten1. Denna innebär i kontrollsammanhang att kontroll- åtgärderna måste stå i rimlig proportion till syftet med åtgärderna. Sådan proportionalitet bör givetvis finnas även då kontrollåtgärderna vidtas med stöd av den nationella rätten. Det kan i och för sig hävdas att även 1Se t.ex. dom i mål nr 41/79, 121/79 och 796/79, Testa m.fl. mot Bundesanstalt für Arbeit, 1980 s. 1979, samt kommentaren till artikel 13 (s. 156 f.) i , Zollkodex Kommentar, 2Aufl, C.H. , , 1998. de kontrollåtgärder som vidtas med stöd av den svenska tullagen ytterst har sitt stöd i tullkodexen och att de därför omfattas av den EG-rättsliga principen. Det torde dock inte föreligga något hinder mot att principen tydliggörs i den nationella rätten. Vidare måste de krav som regerings- formen och den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna () ställer beaktas. Vad gäller vissa av de fri- och rättigheter som enskild tillförsäkras genom 2 kap. regerings- formen – exempelvis rätten till skydd mot husrannsakan och liknande intrång samt rätten att röra sig fritt – finns en proportionalitetsbestämmelse i 2 kap. 12 § andra stycket regeringsformen; begränsning av rättigheterna får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den. Den omständigheten att det finns en allmän proportiona- litetsregel i regeringsformen har emellertid inte inneburit att det ansetts överflödigt att införa proportionalitetsbestämmelser i speciallagstiftning. Några sådana finns också i tullagen. När det gäller anvisning om användande av viss väg eller led, anmaning att stanna och förbud att förfara med transportmedel på visst sätt finns det en proportionalitets- bestämmelse i 58 § fjärde stycket tullagen; anvisning, anmaning och förbud som avses i paragrafen får meddelas endast om det behövs för att möjliggöra övervakning och kontroll av import eller export och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för detta ändamål. Denna proportionalitetsbestämmelse har överförts från 64 § i den gamla tullagen. Den tillkom på tillskyndan av Lagrådet, som påpekade att de skyldigheter som 64 § tog sikte på i vissa lägen innebar ingrepp i den grundlagsskyddade rörelsefriheten. Lagrådet konstaterade 1 att en rättighetsbegränsning enligt 2 kap. 12 § regeringsformen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den samt att stadgandet borde föranleda en uttrycklig föreskrift att de med förevarande paragraf avsedda skyldigheterna, i den mån de kunde påverka rörelsefriheten, endast fick åläggas om det behövdes för att möjliggöra övervakning av införsel eller utförsel av varor, och att ett åläggande inte fick gå utöver vad som fordrades för detta syfte. - Det finns också en proportionalitetsbestämmelse i 57 c § tullagen, som avser kontroll av postförsändelser; en postförsändelse som öppnats med stöd av 57 a och 57 b §§ tullagen får inte undersökas närmare än vad som behövs med hänsyn till ändamålet med undersökningen. Av förarbetena framgår 2 att bestämmelsen har sin förebild bl.a. i 27 kap. 1 § tredje stycket som innehåller en motsvarande bestämmelse beträffande beslag. 1986/87:166 s. 232-233. 1995/96:166 s. 95 och 104. Det är inte endast de i 57 c och 58 §§ tullagen angivna kontrollåtgärderna som kan innebära ett intrång i enskilds rättigheter enligt regeringsformen eller . Exempel härpå är undersökning av handresgods och undersökning av lokaler och transport- medel samt prejning av fartyg. Det framstår därför som lämpligt att införa en generell proportionalitetsbestämmelse som omfattar alla de kontrollåtgärder som kan vidtas med stöd av tullagen. Vi föreslår att en sådan bestämmelse får inleda kapitlet om kontrollverksamheten. 5.2.2Tulltjänstemans rätt att bruka våld eller tvång kontrollåtgärder torde i de flesta fall kunna vidtas i sam- verkan med den undersökte. Det ligger dock i sakens natur att det inträffar att folk motsätter sig kontrollerna och försöker hindra att de genomförs. Det förekommer exempelvis att personer vägrar att stanna på anmaning eller att ge tulltjänstemännen tillträde till utrymmen där varor förvaras. Det kan också förekomma att personer försöker ta sig in på av tullen avspärrat område eller vägrar att lämna ett sådant område. I sådana situationer kan behöva ta till tvång och ibland rent av våld för att kunna genomföra kontrollerna. kontroller är till sin natur sådana att de kan komma att inkräkta på enskilds rättigheter enligt 2 kap. regeringsformen eller . När det gäller regeringsformen är det främst skyddet enligt 2 kap. 6 § regeringsformen som kommer i fråga; enligt denna bestämmelse är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot bl.a. husrannsakan och annat intrång samt mot under- sökning av brev eller annan förtrolig försändelse. Även stadgandet i 2 kap. 8 § regeringsformen, enligt vilket varje medborgare är tillför- säkrad bl.a. frihet att förflytta sig inom riket och att lämna detta, kan aktualiseras. Dessa rättigheter får begränsas. Av 2 kap. 12 § regerings- formen framgår att en förutsättning härför är att begränsningen sker genom lag. Bestämmelserna i tullagen om kontrollbefogenheter är sådana begränsningar genom lag som avses i 2 kap. 12 § regerings- formen. Tullagen innehåller dock ingen bestämmelse beträffande tull- tjänstemans befogenhet att använda våld eller tvång i samband med tullkontroll. Tulltjänstemännen har därför, utöver vad som följer av de allmänna bestämmelserna om nödvärn, nöd och förhindrande av rymning i 24 kap. samt tvångsåtgärdslagen, ingen befogenhet att bruka våld eller tvång vid genomförandet av tullkontroller enligt tullagen. föreslog redan inför införandet av tullag att bestämmelser härom skulle införas. Departementschefen ansåg dock att frågan skulle behandlas inom ramen varusmugglings- utrednings arbete.1 Varusmugglings- utredningen tog upp frågan i SOU 1991:84 Smuggling och tullbedrägeri (s. 409 f). Utredningen konsta- terade att det enligt 2 kap. 12 § regerings- formen krävs stöd i lag för att offentliga funktionärer skall få tillgripa våld och citerade härvid följande uttalande av fri- och rättighetsutredning i SOU 1975:75 (s. 364). Med direkt eller indirekt stöd av författningsbestämmelser kan även andra tjänstemän inom förvaltningen bruka våld. Här kan nämnas järnvägs-, fångvårds-, tull-, lots- och brandpersonal, utmätningsmän (jfr SOU 1973:22 s. 544), personal vid krigsmakten och civilförsvaret samt personal som bevakar försvarsanläggningar o.dyl. Däremot kan efter inte sedvänja, sakens natur eller liknande åberopas som rättsstöd för kroppsligt ingrepp som någon representant för det allmänna vidtar gentemot enskild; nya RF kräver ju stöd i lag eller – övergångsvis – i annan författning för sådant ingrepp. Utredningen föreslog att det skulle införas en ny bestämmelse i tullagen med följande lydelse. För att genomföra åtgärd, som avses i 48 och 63-70 §§ 2, får tulltjänsteman använda våld eller tvång i den mån det kan anses befogat med hänsyn till omständigheterna. Våld mot person får dock brukas endast om tulltjänstemannen möter motstånd och i den mån det med hänsyn till åtgärdens ändamål kan anses försvarligt. I specialmotiveringen till bestämmelsen anförde utredningen bl.a. följande. Den aktuella befogenheten att använda våld eller tvång gäller enligt lagtextens ordalydelse enbart tulltjänstemän . Som framgår av en hänvisning i 73 § omfattar befogenheterna emellertid även polisman och tjänsteman vid . I allmänhet torde våld eller tvång enligt paragrafen komma att riktas mot den som medför eller ansvarar för den egendom som skall kontrolleras. Det är emellertid möjligt och kan sannolikt vid något enstaka tillfälle också bli behövligt att inskrida även mot annan, t.ex. mot någon som försöker förhindra kontroll av en medresenärs bagage. Användningen av våld kan ibland också riktas mot egendom, t.ex. ett förseglat paket eller ett låst förvaringsutrymme. Medan användningen av våld eller tvång enligt smugglingslagen och enligt de allmänna 1986/87:166 s. 55. 2Detta motsvarar 48 och 57-63 §§ i nuvarande tullagen. bestämmelserna om tvångsmedel i RB i princip alltid förutsätter att det föreligger viss misstanke om brott, är således detta inte fallet beträffande förevarande paragraf. Det är givet att om någon motsätter sig en kontrollåtgärd vid inresa eller utresa finns i regel anledning att misstänka att personen i fråga försöker olovligen införa respektive utföra en vara. Skulle någon enstaka gång sådan misstanke inte kunna anses föreligga, kan erforderliga insatser med våld eller tvång ske med stöd av förevarande bestämmelse. Det våld eller tvång som kan bli aktuellt att använda med stöd av förevarande bestämmelse torde i allmänhet vara förhållandevis ringa. Om en kontrollåtgärd inte kan genomföras utan betydande vålds- insatser, torde det således böra krävas att det föreligger någon misstanke om brott. Det använda våldet eller tvånget måste under alla förhållanden stå i rimlig proportion till vikten av att den tilltänkta kontrollåtgärden kan genomföras. Detta uttrycks i lagtexten så att våld eller tvång får användas i den mån det kan anses befogat med hänsyn till omständigheterna. När det gäller våld mot person är, som framgår av paragrafens andra mening, kravet högre. Sådant våld får brukas endast om tulltjänstemannen möter motstånd eller i den mån det med hänsyn till åtgärdens ändamål kan anses försvarligt. Generellt kan fastslås att våld givetvis enbart skall tillgripas om åtgärden inte kan genomföras på annat sätt. I de fall som här kan bli aktuella torde ofta ett samtal med den berörda personen, varvid upplysning kan lämnas om de möjligheter till våldsanvändning som finns, vara tillräckligt för att kontrollåtgärden skall kunna genomföras utan våldsinsatser. Om en person, som t.ex. går i grön gång i röd/grönt filsystem, inte efterkommer en tulltjänstemans uppmaning att stanna, kan det givetvis krävas ett snabbt ingripande för att vederbörande inte helt skall kunna undandra sig kontrollen. Emellertid bör även i en sådan situation ansträngningar göras för att genomföra åtgärden utan våld eller i vart fall med minsta möjliga våldsinsats. I likhet med anser vi att det bör införas en bestämmelse i tullagen som anger ramarna för tulltjänstemans rätt att använda våld eller tvång i yrkesutövningen. Den bestämmelse som föreslår är emellertid enligt vår mening inte tillräckligt avgränsande. Det bör framgå av bestämmelsen att våld eller tvång får användas endast i den mån andra medel är otillräckliga. Vi föreslår att bestämmelsen utformas med förebild i 10 § polislagen (1984:387); enligt den paragrafen får våld användas endast i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. 5.2.3Tulltjänstemans skyldighet att rapportera misstanke om brott Det torde inte sällan inträffa att tulltjänstemän i sin kontrollverksamhet får kännedom om brott eller försök respektive förberedelse till brott mot den lagstiftning vars efterlevnad skall övervaka. Det finns dock inte i tullagen några bestämmelser om skyldighet för tulltjänsteman att rapportera misstanke om brott. Sådana bestämmelser finns i stället i föreskrifter och allmänna råd (TFS 1999:17) om arbetsordning för . 4 kap. 21 § lyder: Om anställd i upptäcker, eller annars får kännedom om brott eller försök eller förberedelse till brott mot de författningar vilkas efterlevnad har att övervaka, skall den anställde vidta åtgärder så att gärningen kan förhindras och beivras eller brott förebyggas. Detsamma gäller om den anställde upptäcker eller får kännedom om omständigheter som skapar förutsättningar för eller på annat sätt befrämjar sådana brott. föreslog inför ikraftträdandet av tullag att det skulle införas en bestämmelse om rapporteringsskyldighet i tullagen motsvarande 9 § polislagen. Regeringen beslutade dock att frågan skulle behandlas av varusmugglingsutredning. Utredningen har behandlat frågan i SOU 1991:841. Utredningen redogjorde inled- ningsvis för bakgrunden till 9 § polislagen och den därtill knutna bestämmelsen om rapporteftergift i 5 kap. 5 § polisförordningen. Dessa bestämmelser har sedermera ändrats genom lag (1998:27) om ändring i polislagen, som trätt i kraft . Ändringen innebär att bestämmelsen om rapporteftergift har tagits in i 9 § polislagen, som lyder: När en polisman får kännedom om ett brott som hör under allmänt åtal, skall han lämna rapport om det till sin förman så snart det kan ske. En polisman får lämna rapporteftergift om brottet med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet är obetydligt och det är uppenbart att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter. Av förarbetena till lagen om ändring i polislagen framgår att någon ändring i sak inte är avsedd 2. 421 f. samt s. 553. 1996/97:175 s. 78. påpekade att polismans rapporterings- skyldighet och möjlighet till rapporteftergift ansetts vara av så allmän betydelse att de borde regleras i lag. Utredningen konstaterade vidare att tulltjänstemän har både åligganden och befogenheter som starkt påminner om en polismans. De bedömningar som skall göras då ett införsel- eller utförselbrott upptäcks är i princip identiska med de överväganden som en polisman skall göra då lagöverträdelser av annan karaktär uppmärksammas. Utredningens slutsats var att även tull- tjänstemans rapportskyldighet och möjlighet att lämna rapporteftergift i görligaste mån borde regleras i lag. tog särskilt upp frågan vilka lagöver- trädelser tulltjänstemans rapporteringsskyldighet skulle omfatta. Utred- ningen konstaterade att en lagstadgad plikt att rapportera även brott på områden som det inte är uppgift att övervaka skulle aktualisera ett flertal frågor som det inte ankom på utredningen att ta ställning till, bl.a. frågor om tulltjänstemäns utbildning och den närmare gränsdragningen mot polisens verksamhet. Utredningen stannade därför för att den formella skyldigheten inte borde omfatta andra lagöver- trädelser än brott, som på något sätt har samband med varutrafiken över gränserna. När det gäller möjligheten till rapporteftergift påpekade att den nuvarande bestämmelsen i General- tullstyrelsens föreskrifter är begränsad till brott med enbart böter i straffskalan. Utredningen menade att det förekom fall där gärningen visserligen faller under en bestämmelse med - förutom böter - fängelse i straffskalan, men där omständigheterna likväl kan vara sådana att en rapporteftergift inte bör vara utesluten. Med hänsyn därtill och av i huvudsak samma skäl som motiverade den utvidgning av polismans möjlighet att lämna rapporteftergift som skedde i samband med polis- lagens tillkomst1 borde enligt utredningen även tulltjänstemans möjlighet att lämna rapporteftergift vidgas. Utredningen föreslog att detta skulle ske genom att rapporteftergift skulle kunna få meddelas även om fängelse ingick i straffskalan, men endast i de fall det var uppenbart att annan påföljd än böter inte skulle ådömas i händelse av lagföring. förslog att den bestämmelse om rappor- teringsskyldighet som skulle införas i tullagen skulle ha följande lydelse: När en tulltjänsteman får kännedom om ett brott enligt författning, vars efterlevnad har att övervaka, skall han anmäla detta till sin förman så snart detta kan ske. 1 Nämligen omsorgen om att de samlade resurser som står till buds för brottsbekämpning tillvaratas så ändamålsenligt som möjligt. En tulltjänsteman får lämna rapporteftergift enligt föreskrifter som regeringen meddelar. Vi delar varusmugglingsutrednings bedömning att tulltjänste- mans skyldighet att rapportera misstanke om brott bör regleras i lag. Även möjligheten att ge rapporteftergift bör regleras i lag. Rappor- teringsskyldigheten bör omfatta brott mot författningar som ligger inom ansvarsområde. Viktigast är naturligtvis varusmugglings- och narkotikastrafflagstiftningen. Straffbestämmelser finns dock också i bl.a. lagen (1994:1565) om beskattning av privat- införsel av alkohol- drycker och tobaksvaror från land som är medlem i Europeiska unionen, lagen (1996:701) om befogenheter vid gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen samt lagen (1998:506) om punkt- skattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och mineraloljeprodukter. Vissa straffbestämmelser kommer också att finnas i tullagen. När det gäller rapporteftergift anser vi att bestämmelsen kan utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelse i polislagen; tulltjänste- man skall således få lämna rapporteftergift om brottet med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet är obetydligt och det är uppenbart att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter. Betalningssäkring enligt lagen (1978:880) om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter får användas beträffande fordran på såväl skatt som tull. I samband med lagens tillkomst påpekade tullstyrelsen1 att behovet av säkringsåtgärder är mindre framträdande beträffande den uppbörd som sker genom , eftersom tull- bestämmelserna är så utformade att de ger ett relativt gott skydd åt det allmänna, men att den föreslagna lagen skulle få ett visst värde också för . Betalningssäkring skulle nämligen kunna behöva tillgripas vid omtulltaxering eller eftertaxering beträffande fordran som ännu inte fastställts eller förfallit till betalning. Fråga om betalningssäkring prövas av länsrätten. Ursprungligen skulle det allmännas talan i mål om betalningssäkring föras av ett allmänt ombud. Det allmänna ombudet skulle också bl.a. begära verk- ställighet hos kronofogdemyndigheten. företogs ett flertal ändringar i lagen. En sådan ändring var att det allmännas talan i mål om betalningssäkring skulle föras av läns- 1978/79:28 s. 77. skattemyndigheten i stället för av det allmänna ombudet. Överhuvud taget övertogs det allmänna ombudets roll av länsskattemyndigheten. I samband med införandet av den nya taxeringslagen (1990:324), övertogs rollen av skattemyndigheten. Det infördes också en koppling till de bestämmelser om företrädare för det allmänna som finns i 6 kap. 15 och 16 §§ taxeringslagen. Vid lagändringarna synes man helt ha bortsett ifrån att lagen inte bara gäller skatter och avgifter som uppbärs av skatteförvaltningen, utan också tullar och annan skatt som uppbärs av . Såsom lagen är skriven är det skattemyndigheten som skall göra framställan om betalningssäkring, föra det allmännas talan och begära verkställighet också i fråga om tullar och andra skatter som uppbärs av . Av allt att döma är detta inte en avsiktlig effekt av lagändringarna; frågan har i varje fall inte berörts i förarbetena 1. Det allmännas fordran på tull och andra skatter som utgår vid import torde i flertalet fall kunna säkras redan genom de institut som tullkodexen, tillämpningskodexen och tullagen erbjuder. Betalnings- säkring är inte heller vanligt förekommande på tullområdet. Icke förty förekommer det situationer då de vanliga instituten, t.ex. krav på ställande av säkerhet, inte kan tillgripas. Det finns därför skäl att låta lagens tillämpningsområde omfatta även tullar och andra skatter som uppbärs av . EG-rätten synes inte lägga hinder i vägen. Vi föreslår dock att lagen utformas på så sätt att det är som gör framställan om betalningssäkring, för det allmännas talan och begär verkställighet hos kronofogdemyndigheten i dessa fall. Den nuvarande tullagens bestämmelser om att revision skall bedrivas i samverkan med den reviderade är till sin innebörd och konstruktion likalydande med 3 kap. 10 § taxeringslagen. Utformningen av den paragrafen anses betona samverkansförfarandet och tydliggöra att samverkan inte innebär att skattemyndigheten ensidigt bestämmer villkoren. Tvångsåtgärder kan bli aktuella endast om överenskommelse inte kan träffas om hur revisionen skall bedrivas (prop. 1993/94:151 s. 85-86 och 166-167). Vid tillkomsten av 72 § tullagen framhölls att det är en strävan att förfarandereglerna på skatte-, avgifts- och tullområdet skall vara så likformiga som möjligt. Det ansågs också som ett viktigt rättssäkerhetskrav att den grundläggande skillnaden mellan revisions- 1 Se prop. 1989/90:3. institutet som sådant och tvångsåtgärderna hålls klar (prop. 1996/97:100 s. 489). I 72 § tullagen – liksom i 3 kap. 10 § taxeringslagen – är första stycket utformat med beaktande av denna skillnad mellan revisions- institutet, som kräver ett samrådsförfarande, och tvångsåtgärderna, som får till- gripas när den reviderade inte samverkar. I andra och tredje styckena behandlas frågan om verkställande av revision hos den reviderade. En sådan åtgärd faller väl i och för sig in under bestämmelsen om samverkansförfarande i första stycket. Placeringen i egna stycken kan antas ha gjorts för att markera att det är fråga om en från integritetssynpunkt särskilt känslig åtgärd. Genom denna fri- stående placering skulle det likväl kunna ifrågasättas om vad som sägs om tvångsåtgärder i första stycket är tillämpligt i dessa fall. Revision i den reviderades verksamhetslokaler kan emellertid ske även utan den reviderades samtycke enligt 5 § tvångsåtgärdslagen. För att ytterligare tydliggöra den som ett viktigt rättssäkerhetskrav ansedda skillnaden mellan revisionsinstitutet som sådant och tvångsåtgärderna, föreslår vi att hänvisningen till vitesbestämmelsen och tvångsåtgärdslagen placeras i det sista stycket. En allmän översyn av lagen om tullkontroll av varumärkesintrång m.m. ingår enligt direktiven i vårt utredningsuppdrag. Vidare har General- tullstyrelsen i en skrivelse till regeringen1, som inkom , framfört önskemål om vissa ändringar i de svenska bestämmelserna om tullkontroll beträffande varumärkesintrång. En av de fem punkter som styrelsen tar upp har behandlats inom . De övriga fyra punkterna har regeringen genom beslut överlämnat till . första förslag gäller delegation.