sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — Den elek- troniska posten möjliggör billig och specifik reklamadressering. E-post som reklammedium är dock ännu inte utvecklad i . Det går inte heller att säkert avgöra i vilken utsträckning mediet kommer att utnyttjas för marknadsföring. Det talas mycket om s.k. one-to-one- marketing, dvs. i praktiken en form av direktreklam, där näringsidkaren etablerar en personlig kontakt med den tänkte kunden. Näringsidkare har genom flera nya informationstekniker - förutom e-post även t.ex. cookies -möjlighet att i samarbete med den enskilde konsumenten bygga upp en konsumentprofil om konsumentens specifika intressen så att reklamen skräddarsys utifrån konsumentens önskemål och behov. Ur denna synvinkel torde e-post som reklammedium vara förhållandevis unikt. Traditionellt åsyftas med begreppet direktreklam eller direktmarknads- föring sådan marknadsföring som - till skillnad från masskommunikation -söker direkt kontakt med konsumenten t.ex. genom adresserade försändelser. 2 Med Internet och möjligheten att skicka elektronisk post har denna distinktion delvis förlorat sin betydelse. 1Se Internetmarknaden i , , . 2Se m.fl., s. 441. 202 Reklam via e-post SOU 1999:106 till masskommunikation som e-breven är adresserade direkt till konsumenterna. Enligt mina direktiv skall jag överväga vilka möjligheter det finns för konsumenter att undgå obeställd reklam. Frågan om e-postreklam och obeställd sådan är en fråga för den svenska lagstiftaren i samband med att EG-direktivet om konsumentskydd vid distansavtal skall genomföras. Direktivet innehåller en bestämmelse om begränsningar av användningen av vissa tekniker, bl.a. telefax, för distans-kommunikation (jag återkommer till detta direktiv i avsnitt 7.8.1). För att kunna analysera frågan måste man först ta ställning till vad begreppet obeställd reklam innefattar. En omtalad form av direktreklam är vad som brukar benämnas spam. Begreppet har ingen vedertagen definition, det omfattar allt från skräpreklam i form av massutskick av e- post och s.k. bombning av en e-postlåda med massvis av e-post, till all reklam via e-post som inte är beställd. Spam delas ofta, framför allt i , upp i två delar, nämligen unsolicited commercial e-mail (UCE) och unsolicited bulk e-mail (UBE). Den första formen avser kommersiell reklam, den andra e-brev från opinionsbildare, tiggare och s.k. bondfångare. Ett annat begrepp som ibland används är oönskad reklam. Detta begrepp innefattar dock ett subjektivt moment och lämpar sig därför illa i dessa sammanhang. I detta kapitel avser jag endast obeställd reklam utifrån kriteriet om jag begärt att få reklamen skickad till mig eller inte.3 När det i fortsättningen talas om reklam via e-post avses således enbart obeställd reklam om inget annat uttryckligen sägs . Jag har inte funnit några belägg för att obeställd reklam via e-post är ett problem för någon större andel svenska konsumenter. Det är ett problem för många konsumenter i , där mycken energi läggs ner på olika åtgärder att stoppa företeelsen. Staten antog som första stat i en lag som kriminaliserar otillbörlig använd- ning av e-post. I har redan flera länder antagit lagstiftning som förbjuder e-postreklam utan föregående samtycke, senast . I takt med att Internetanvändningen liksom användningen av e-post- funktionen ökar, är det dock sannolikt att obeställd reklam via e-post kommer att bli ett problem även för en stor andel svenska konsumenter. Konsumenter som är mycket aktiva på nätet och frekvent lämnar ut sin e-postadress t.ex. i chat-grupper - eller som haft oturen att hamna på olika sändlistor - kan ha problem . En fördel med e-post som reklammedium är att en kundrelation kan byggas upp enkelt och billigt för båda parter. Ds 1999:35 där begreppet obeställd reklam (s. 15) används med en betydligt vidare innebörd och omfattar även sådan reklam som en konsument genom sitt tidigare uppträdande (köp etc.) får anses ha visat något som helst intresse för. SOU 1999:106 Reklam via e-post 203 idkare och kund kan leda till en oerhört precis och skräddarsydd profil över konsumentens intressen och önskemål. Med Internet torde det dessutom vara så att möjligheten för näringsidkare att nå nya kunder är betydligt större än med andra traditionella media. Sannolikt kommer e- postadressen att få allt större betydelse som kommunikationsinstrument. Det är t.ex. möjligt för de som så önskar att få sin e-post- adress i telefonkatalogen. Med tanke på att e-posten dessutom är ett relativt billigt sätt att kommunicera är det sannolikt att närings idkare i allt större utsträckning avser att utnyttja mediet för reklam. En nackdel är att den enskilde kan uppleva det som irriterande eller t.o.m. kränkande att få hem obeställd reklam i sin dator. En annan nackdel - och sannolikt den viktigaste - är kostnadsaspekten. Elektronisk post via Internet måste ibland laddas ner för att kunna läsas, vilket kostar pengar och tar tid. Även om du kan läsa din e-post på servern måste du lägga ner tid på att granska dina e-brev och sortera bort de brev som innehåller ej begärd reklam (se mer om detta i avsnitt 7.2). Traditionell direktreklam i den fysiska brevlådan, dvs. pappersreklam, betalas endast av de konsumenter som handlar i den aktuella butiken. Reklam via e-post är visserligen billigare än pappersreklam, men den stora skillnaden är att alla konsumenter som får reklamen - inte bara de som handlar av näringsidkaren - får bära en kostnad för den. Åtskilligt arbete pågår med att söka tekniska vägar att stoppa obeställd reklam via e-post. En vanlig teknik går ut på att identifiera massutskick av e-post innehållande reklam för att därigenom kunna stoppa den. Tekniken finns i olika former. En annan teknik är s.k. kollaborativ filtrering, vilket innebär att många användare samarbet ar med att filtrera bort ej begärd e-post. Dessa och liknande metoder går att använda till att gallra bort visst obeställt och oönskat material. Teknikerna är inte helt okomplicerade att använda och alla är inte hel ler kostnadsfria för konsumenterna. Näringslivets etiska koder på områ det går i princip ut på att man skall respektera konsumenternas önske mål om att slippa reklam, vilket torde följa redan av god affärssed. Konsu men- terna har alltså möjlighet att tacka nej till reklam men sak nar möjlighet att helt slippa obeställd reklam. Runt om i världen pågår arbete för att upprätta såväl nationella som internationella spärregister till vilka konsumenter skall kunna anmäla att de inte önskar reklam via e-post. Några av aktörerna på det området är () i , FEDMA () på europeisk nivå och SWEDMA () i . 4 Se även Oönskad reklam via e-post - en konsuments synpunkter, Konsumentråd, 1997. 204 Reklam via e-post När det gäller reklam som är beställd eller avtalad har röster höjts för att det finns behov av att se över frågan ur konsumentsynvinkel. Då denna fråga torde vara av rent avtalsrättslig natur och inte har någon särskild bäring på IT har jag valt att inte närmare gå in på området. I de följande avsnitten kommer jag att redovisa den lagstiftning på området som kan bli tillämplig - marknadsföringslagen och person- uppgiftslagen - och därefter de etiska koder som näringslivet självt anta- git. Jag redovisar även de nordiska konsumentombudsmännens rekom- mendationer på området liksom konvention om skydd för personuppgifter och EU:s direktiv och direktivförslag på områ det. Marknadsföringslagen (MFL) är som framgått tidigare tillämplig på all marknadsföring som helt eller delvis är inriktad på den svenska marknaden. Marknadsföringens ursprung är således utan betydelse (se avsnitt 4.2). MFL saknar bestämmelser som särskilt tar sikte på direktreklam. I detta sammanhang, dvs. e-post, är om reklam- och avsändaridentitet (se avsnitt 6.5) av betydelse. Avsändarangivelse bör vara så tydlig att läsaren genast kan fastställa vem marknadsföraren är. Normalt åstadkoms detta med en upplysning i klartext om dennes namn eller firma. kan det dock vara tillräckligt med ett välkänt varumärke, som direkt associerar till ett visst företag och således därigenom ger den nödvändiga identitetsupplysningen. Grund- principen för tryckta skrifter är att namn och adress skall sättas ut. Praxis har varit att adressuppgiften i allmänhet kan bytas ut mot t.ex. telefonnummer. Vad som närmare kan gälla för andra medietyper är dock tämligen osäkert. 5 Beträffande fysisk direktreklam har Marknads- domstolen slagit fast att det inte krävs någon sändarangivelse på ytterkuvertet. Det räcker att detta lätt kan identifieras som reklam och att innehållet ger klart besked om vem som är avsändare. Hur denna praxis kan tillämpas på direktreklam via e-post är inte helt klart. I ett e-brev anges avsändare normalt automatiskt. Varje seriös näringsidkare fyller i korrekta uppgifter om avsändarföretag i sitt e-post- program. Att även ärendemeningen fylls i korrekt, dvs. att det klart anges att det är fråga om reklam, torde vara en självklarhet för en seriös näringsidkare. Det finns således inte något vägande skäl mot tydlig reklam- och avsändarangivelse redan i e-brevets motsvarighet till pappersbrevets ytterkuvert, dvs. Innehållet i e-brevet skall 5Se m.fl., s. 101. 6Se MD 1983:16, 1991:2 och 1996:28. Se även m.fl., s. 103. Reklam via e-post 205 ge närmare besked om företaget, dess e-postadress, fysiska adress etc. så att konsumenten vid behov enkelt kan komma i kontakt med närings- idkaren (se även förslagen i avsnitt 2.2.8). Marknadsföringslagen torde således ge konsumenterna ett visst skydd såtillvida att man kan kräva att det av brevhuvudet klart och tydligt framgår att det är fråga om reklam och vem som skickat brevet. För att marknadsföringslagen skall ge ett fullständigt skydd mot obeställd reklam via e-post krävs emellertid att konsumenten kan läsa vilken post han eller hon har lagrad på sin e-postserver innan den hämtas. Så är möjligt endast med vissa e-postprogram. Den standard för dator- kommunikation (språk, metod) som e-postläsaren använder kallas protokoll och det finns flera olika sådana. Ett sådant är POP3 (Post Office Protocol 3). Posten samlas då av internetleverantören. För att konsumenten skall kunna läsa posten måste den först hämtas ned från servern till den egna hårddisken. POP3-versionen finns inbyggd i flera webbläsare, bl.a. Netscape. Ett alternativt protokoll är IMAP (Interactive Mail Access Protocol). Med IMAP kan du se vilka meddelanden som finns på servern och välja att hämta hem de du är intresserad av. Om man således har POP3-versionen kan man inte utnyttja märkningen till att sålla bort ej begärd reklam utan drabbas av kostnaden för hämtningen under alla förhållanden. Med IMAP får du en kostnad endast för den tid det tar att sålla bort den reklam du inte vill ha. Oavsett vilket protokoll man använder drabbas konsumenten dock av en viss om än liten kostnad. Personuppgiftslagen (PuL) syftar som tidigare framgått till att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter (se avsnitt 5.5). Med personuppgift avses varje upplysning som avser en identifierad eller identifierbar fysisk levande person, dvs. all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet, t.ex. genom hänvisning till ett identifikationsnummer eller till en eller flera faktorer som är specifika för hans eller hennes fysiska, fysiologiska, psykiska, ekonomiska, kulturella eller sociala identitet (se närmare om begreppet i avsnitt 5.5). En privatpersons e-postadress - oavsett om den innehåller en namn- uppgift eller inte - är en personuppgift eftersom den går att härleda till den enskilde. Detta sägs också uttryckligen i Minister- kommittés rekommendationer beträffande personuppgifter på Internet (se avsnitt 5.8). Att den näringsidkare som vill skicka reklam via e-post har 206 Reklam via e-post tillgång till konsumentens e-postadress är en nödvändig och tillräcklig förutsättning för att kunna skicka e-brevet. När det gäller de generella krav som gäller för behandling av personuppgifter (9-10 §§) hänvisas till framställningen i avsnitt 5.5. PuL innehåller en särskild regel om direktreklam (11§): Personuppgifter får inte behandlas för ändamål som rör direkt marknadsföring, om den registrerade hos den personuppgiftsansvarige skriftligen har anmält att han eller hon motsätter sig sådan behandling. Konsumenterna kan således med stöd av denna bestämmelse förhindra att de tillsänds ytterligare reklam via e-post från den näringsidkare som skickat ett e- brev med reklam. Vilket skydd personuppgiftslagen ger konsumenterna när det gäller obeställd reklam via e-post är oklart. Det torde i sig inte vara oetiskt att e-postreklam åsamkar konsumenterna kostnader eller att reklamen är obeställd, jfr. Kärnpunkten torde i stället ligga i frågan om sam tycke (10 §). Utgångspunkten för lagens tillämpning är att den enskilde - konsumenten - kontrollerar användningen av personuppgifterna. För att en marknadsförare skall få använda t.ex. en e-postadress i samband med marknadsföring, krävs således som regel konsumentens samtycke. I lagen ges emellertid näringsidkaren en möjlighet att behandla person- uppgifter utan att först efterfråga samtycke (om näringsidkaren frågat och fått nej till svar får denne aldrig behandla personuppgifterna). Situationen avser det fall att behandlingen är nödvändig för att ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos näringsidkaren (eller hos annan till vilken personuppgifterna lämnas) ut skall kunna tillgodoses, om detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Frågan är då när ett rent kommersiellt intresse väger tyngre än den enskildes intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Enligt lagtexten skall näringsidkaren pröva om det egna kommersiella intresset väger tyngre än det ideella intresset. Näringslivet hävdar - förståeligt nog - att den en- skilde näringsidkaren generellt skall kunna utgå från att det kommersiella intresset väger tyngre än det ideella om det inte i det särskilda fallet finns något som talar emot den presumtionen. Denna uppfattning grundar sig sannolikt på bl.a. uttalanden av och att det vid intresseavvägningen bör kunna beaktas att den enskilde enligt 11§ PuL har en ovillkorlig rätt att slippa vidare behandling av personuppgifter. Intresset hos de enskilda som inte har motsatt sig behandling av personuppgifter för direkt marknadsföring kan enligt kommittén ofta antas väga lätt i jämförelse med marknadsförarens kommersiella intresse.7 En faktor som möjligen kan spela in är den 7 SOU 1997:39 s. /tycks hålla med, se s. Reklam via e-post 207 produkt som skall marknadsföras. uttalar att när t.ex. kommersiella intressen skall vägas mot enskildas intressen av att få ha sina uppgifter i fred, bör det i allmänhet krävas att de kommersiella intressena på ett tydligt sätt överväger. 8 De två uttalandena förefaller delvis motstridiga; å ena sidan skall det enskilda intresset väga lätt och å andra sidan skall det kommersiella intresset tydligt väga över. Den synpunkten har framförts att den ursprungliga svenska direktiv- texten skiljer sig från texten i PuL, dvs. att direktivet närmast talar för en presumtion för det kommersiella intresset. Den aktuella lydelsen i direktivet är utom när sådana intressen uppvägs av den registrerades intressen eller dennes grundläggande fri- och rättigheter, dvs. i sak identisk med lydelsen i 10§ punkt f. PuL. För att komplicera fråge- ställningen kan man göra en jämförelse med den engelska versionen. Där det i den svenska versionen används begreppet uppvägs, lyder den engelska versionen overridden. Den engelska texten leder alltså till en presumtion för det kommersiella intresset, dvs. det ideella intresset behöver väga tyngre än det kommersiella för att kravet på samtycke skall gälla. En hastig blick på den tyska respektive den franska versionen leder till samma slutsats. Det torde föra för långt att i detta sammanhang närmare gå in på frågan. Slutsatsen är dock att det inte är klart i vilken mån, om någon, personuppgiftslagen skyddar de konsumenter som inte önskar obeställd reklam via e-post. Den omständigheten är naturligtvis otillfredsställande från konsumentsynvinkel. På initiativ av SWEDMA () har regler för användningen av personuppgifter m.m. vid direktmarknads- föring för försäljnings-, insamlings-, medlemsvärvningsändamål och liknande, tagits fram (se avsnitt 5.6). 8 SOU 1997:39 s. 363 208 Reklam via e-post Av särskilt intresse i detta sammanhang är regeln i punkt 6.1 första stycket: Vid all insamling och annan behandling av personuppgifter för direkt- marknadsfö ringsändamål måste den personuppgiftsansvariges intresse av att få behandla uppgifterna för sådant ändamål alltid vägas mot risken av att de registrerade kan uppleva användningen av uppgifterna som ett otillbörligt intrång i sin personliga integri tet. Det skall därvid beaktas att risken för ett otillbörligt intrång är större då personuppgifterna avser de registrerade i deras egenskap av privatpersoner än i egenskapen av befattningshavare vid t ex företag eller organisation. Intresseavvägningen skall ske både i fråga om vilka personuppgifter som kan användas och i fråga om hur uppgifterna kan användas för det aktuella direktmarknadsfö- ringsändamålet. Av intresse är även regel 6.4.1 andra stycket där e-post inte ingår i uppräkningen över tekniker som kräver samtycke i förväg: Gentemot enskilda personer får faxnummer, samt automatiska uppringningsanordningar utan mänsklig medverkan användas för direktmarknadsförin gsändamål bara om den registrerade samtyckt till detta i förväg. ICC har antagit särskilda riktlinjer för marknadsföring på Internet (se avsnitt 5.5). Dessa utgör en revidering av ICC:s tidigare Internetregler vilka i sin tur i stora delar bygger på för reklam. 9 I har ett antal näringslivsorganisationer som är verksamma inom direkt-marknadsbranschen gemensamt inrättat Näringslivets etiska - . Nämnden består av representanter från , , och . prövar ärenden som rör tillämpningen av marknadsetik i samband med direktmarknadsföring. I sin verksamhet använder nämnden främst olika ICC-regler. 9 Se m.fl., s. SOU 1999:106 Reklam via e-post 209 ICC:s riktlinjer om marknadsföring på Internet innehåller bl.a. följande artikel. Annonsörer och marknadsförare skall inte sända ej begärda online- meddelanden till användare som har indikerat att de inte önskar mottaga sådana meddelanden. Annonsörer och marknadsförare skall tillhandahålla en online-funktion som gör det möjligt för användare att meddela annonsörerna och marknadsförarna att de fortsättningsvis inte önskar bli kontaktade. Det skall tydligt framgå av ej begärda reklam- och marknadsföringsmeddelanden att de är av kommersiell natur. Vidare skall de ange vem annonsören eller marknadsföraren är. ESOMAR har tagit fram regler om marknadsundersökningar på Internet (se avsnitt 5.12). Reglerna innehåller en särskild bestämmelse om oombedd e-post: Undersökare skall begränsa oombedd e-post till ett minimum och reducera obekvämligheter och irritationer av sådan e-post för mottagaren genom att uttryckligen ange dess syfte i den första meningen och göra budskapet så kort som möjligt. Möjlighet att bli utesluten från fortsatt e-post relaterad till undersökningen, liksom från varje uppföljning av undersöknings- resultatet skall ges, närhelst det är praktiskt möjligt. ESOMARs riktlinjer har antagits bl.a. av , och . Konsumentombudsmännen i de nordiska länderna lade fram gemensamma riktlinjer om handel och marknadsföring på Internet och andra liknande kommunikationssystem (se även avsnitt 10 Översättning , Ordf. FSM, Föreningen för , Se Tendens Special, , nr 5 1998. 210 Reklam via e-post 5.13 och 6.9). Riktlinjerna innehåller en särskild rekommendation beträffande e-post: Näringsidkare bör endast sända marknadsföringsmaterial via e-post och liknande om konsumenten har lämnat sitt samtycke till detta. Marknadsföringsmaterial till en konsument bör tydligt markeras som sådant. Ett minimikrav bör vara att det framgår av titeln/överskriften. Näringsidkaren bör inte uppmana konsumenten att vidaresända näringsidkarens marknadsföringsmaterial till andra konsumenter. I system som är skapade med syfte att utbyta information mellan privata parter (exempelvis nyhetsgrupper och list-servers) bör näringsidkare inte skicka marknadsföringsmaterial. Detta gäller dock inte om det otvetydigt framgår av omständigheterna att systemet får användas för utskick eller exponering av sådant material. Anmodan om samtycke bör vara utformat på ett sådant sätt att konsumenten vet vilka former av marknadsföringsmaterial denne kan förvänta sig att ta emot – samt i vilken omfattning. Näringsidkaren bör inrätta systemet på sådant sätt att konsumenten utan besvär kan frånsäga sig ytterligare material. och Rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal - det s.k. distansavtalsdirektivet eller DAD (se mer om det i avsnitt 2.4) - innehåller en bestämmelse – artikel 10 - om begränsningar av användningen av vissa tekniker för distanskommunikation (jfr. artikel 12 i teledatadirektivet, avsnitt 7.8.2). Enligt artikel 10 punkt 1 får en näringsidkare använda sig av telefax, och även s.k. uppringningsautomat, endast om konsumenten lämnat sitt samtycke - s.k. opt-in. Tekniken automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning förefaller inte användas i eller används endast i mycket begränsad utsträckning. I artikelns andra punkt sägs att medlemsstaterna skall säkerställa att sådana andra tekniker för distanskommunikation än de som anges i punkt 1, och som möjliggör individuell kommunikation endast får användas när konsumenten inte klart motsätter sig detta. För att förhindra ej begärd reklam via e-post krävs enligt DAD således att konsumenten är aktiv - s.k. opt-out. Att man valt att lägga till kriteriet möjliggör individuell kommunikation förefaller naturligt, eftersom det knappast är möjligt att genomföra ett förbud mot erbjudanden via radio, tv och tidningsannonser. Reklam via e-post 211 Departementspromemorian Ändringar i marknadsföringslagen (Ds 1999:35), som kom , innehåller förslag som syftar till att genomföra artikel 10 i distansavtalsdirektivet och artikel 12 i teledataskyddsdirektivet (se nästa avsnitt). I promemorian föreslås att man inför en ny paragraf i marknadsföringslagen om s.k. obeställd reklam. I promemorian definieras obeställd reklam som sådan reklam eller marknadsföring som vidareförs till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att denne genom sitt tidigare uppträdande (köp etc.) får anses ha visat något som helst intresse för att få reklamen. I promemorian föreslås bl.a. att e-post jämställs med de andra tekniker som en näringsidkare vid direktmarknadsföring till en konsument enligt artikel 10 punkt 1 inte får använda om inte konsumenten har medgett detta på förhand. och Rådets direktiv /66/EG av om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet - det s.k. teledataskyddsdirektivet - är tillämpligt på behandling av personuppgifter i samband med tillhanda- hållande av allmänt tillgängliga teletjänster inom allmänt tillgängliga telenät inom gemenskapen. Sådana telenät definieras i direktivet som transmissionssystem, och i förekommande fall, kopplingsutrustning och annan utrustning som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätanslutningspunkter via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska media, som utnyttjas helt eller delvis, för att tillhandahålla allmänt tillgängliga teletjänster. Med teletjänster avses tjänster vars tillhandahållande helt eller delvis består av överföring och dirigering av signaler i telenätet, med undantag av radio- och TV- sändningar. Hänvisningen i den senare definitionen till telenätet torde avse det föregående begreppet allmänt tillgängligt telenät. Med allmänt tillgängliga teletjänster torde avses teletjänster som var och en kan teckna avtal om, dvs.