sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — I den nuvarande lydelsen återfinns bestäm- melsen i 5 § första stycket andra meningen. Den nuvarande lydelsen av 7 § återfinns i 12 §. Paragrafen har fått en ny lydelse. Bestämmelsens första stycke stadgar att det skall framgå av förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse enligt 4 § på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om förhållanden och krav som rör denne. Den upphandlande enheten skall, om enheten ställer krav på leverantören med anledning av 13 § första, andra och fjärde stycke- na eller andra utgångspunkter, ange hur leverantören kan lämna upplys- ningar om detta. Det kan röra sig om bevis, intyg, referenser m.m. Första stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen av 9 § fjärde stycket. Första stycket 2 återfinns delvis i 1 kap. 18 § andra stycket men gäller då endast upphandling enligt 2-5 kap. Det finns dock en skillnad såtillvida att andra stycket 2 inte begränsas till enbart bevis och intyg avseende leveran- törens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Den nuvarande lydelsen av 8 § återfinns i 1 § andra stycket genom en hänvisning till 1 kap. 21 § första och andra styckena. Paragrafen har fått en ny lydelse. Bestämmelsen avser förenklad selektiv upphandling. Utöver det som stadgas i 8 § skall av ans ökningsinbjudan även framgå den dag då ansökan om att få lämna anbud skall ha kommit in. Enligt första stycket 2 skall det framgå hur många leverantörer som skall få lämna anbud. Av paragrafens andra stycke framgår att ansökningstiden skall vara skälig dock aldrig kortare än . Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens som annars begränsas genom det selektiva förfarandet. Enligt tredje stycket skall antalet leverantörer som får lämna anbud bestämmas med hänsyn till arten av det som upphandlas och vara t illräck- ligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. Antalet leverantörer som skall inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch beroende av föremålet för upphandlingen. Antalet leverantörer som erbjuds lämna anbud bör dock aldrig, om flera leverantörer finns, vara färre än tre. Nuvarande lydelse av 9 § återfinns i 13 §. Publicering av annons i elektronisk databas Paragrafen har fått en ny lydelse. Det första stycket första meningen ålägger de upphandlande enheterna att infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i en elektronisk databas som godkänts av till- synsmyndigheten. Paragrafen är tillämplig vid förenklad upphandling. skall godkänna de databaser, som i enlighet med de objektiva kriterier som tillsynsmyndigheten har uppställt, kan anses uppfylla krav på allmän spridning av upphandlingsa nnonser bland leverantörer i aktuell bransch. Databasen skall vara så välkänd att den upphandlande enheten genom att publicera sin upphandling uppnår t illräcklig konkurrens och öppenhet. Att en enheten lägger ut en annons på sin egen hemsida kan i allmänhet inte anses vara en tillräcklig åtgärd. Första stycket andra meningen stadgar att som komplement till den obligatoriska annonseringen får den upphandlande enheten infordra anbud genom skrivelse eller på annat sätt. Med annat sätt avses t.ex. tidningsan- nonser, anslag på anslagstavlor eller annons på enhetens egna hemsida. Enligt första stycket tredje meningen får detta dock tidigast göras som annonsen publicerades i den elektroniska databasen. Paragrafens andra stycke stadgar att vid annonsens utformning skall enheten särskilt beakta 1 kap. 4 §. Hänvisningen till 1 kap. 4 § skall ses som en påminnelse eftersom denna regel gäller vid all offentlig upphandling. Enligt tredje stycket skall tillsynsmyndigheten tillhandahålla en lista över dessa elektroniska databaser. Här bör även återfinnas de kriterier som gäller för godkännandet av de elektroniska databaserna. Nuvarande lydelse av 10 § återfinns i 14 §. Paragrafen har fått en ny lydelse. Den förtydligar att alla leverantörer har rätt att lämna anbud. Detta gäller dock inte vid förenklad selektiv upphand- ling. Nuvarande lydelse av 11 § återfinns i 15 och 16 §§. Motagande och öppnande av anbud Paragrafen har bytt beteckning. I den nuvarande lydelsen återfinns bestäm- melsen i 7 §. Den nuvarande lydelsen av 12 § första stycket återfinns i 18 § och andra samt tredje styckena återfinns i 6 §. Krav som får ställas på leverantören Paragrafen har bytt beteckning och fått en delvis ny lydelse. Den nuvarande lydelsen återfinns bestämmelsen i 9 §. Den nuvarande lydelsen av 13 § återfinns i delvis ändrad i 19 §. I paragrafens första stycke 4 anges att en leverantör får uteslutas om han gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Till denna text har följande tillägg gjorts och den upphandlande enheten kan visa detta. Tillägget har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §. I första stycket 5 stadgas att även utländska leverantörer som inte fullgjort sin skatt- och avgiftsskyldighet i det egna landet eller i får uteslutas från deltagande i en upphandling. Ändringen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §. Paragrafens andra stycke är nytt. Där stadgas att företrädare för den juridiska personen eller någon som handlar på leverantörens vägnar även kan föranleda att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen om de förhållande som anges i första stycket 3 och 4 föreligger. Syftet med bestämmelsen är att undvika oseriösa leverantörer. De åtgärder som den upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas. Paragrafen har bytt beteckning från 10 § till 14 §. Följdändring har skett med anledning av ändringar i 13 §. Den nuvarande lydelsen av 14 § åter- finns i 20 §. Prövning av anbud och ansökningar Paragrafen har delvis fått en ny lydelse såtillvida att den innehåller regler om prövning av ansökningar om att få lämna anbud vid förenklad selektiv upphandling. Första stycket andra meningen stadgar att den upphandlande enheten inte får pröva anbud som kommit in , om det inte är uppen- bart att förseningen skett utan leverantörens vållande. Vad som avses är omständigheter av force majeure-karaktär. Alla andra anbud och ansökningar skall prövas enligt andra stycket om inte annat följer av tredje stycket, 14, 16 andra stycket eller 17 §. Tredje stycket är nytt. Den upphandlande enheten får inte vid förenklad selektiv upphandling pröva ett anbud som lämnats av en leverantör som inte kvalificerat sig i enlighet med de krav som uppställts i ans ökningsinbjudan. Den nuvarande lydelsen av 15 § återfinns i 1 § genom en hänvisning till 1 kap. 24 §. Paragrafens första stycket har fått en ny lydelse. I syfte att undvika att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leverantör som har längst erfarenhet eller största finansiella tyngd skall ett tvåstegsförfarande även tillämpas vid förenklad upphandling. Det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen vilket inte be höver vara avhängit leverantörens finansiella styrka m.m. Motsvarande bestämmelse finns i 1 kap 20 a §. Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten i två separata steg prövar om anbudsgivarna uppfyller de krav som ställs på leverantören, respektive om anbudet uppfyller ställda krav m.m. Pr övningen av leverantörens kvalifikationer respektive anbudet kan pågå parallellt. Den upphandlande enheten får dock inte i anbudsutvärderingen beakta leverantö- rens kvalifikationer och vise versa. Om ett anbud visar sig vara prismässigt helt oacceptabelt, dvs. vida överstiger den upphandlande enhetens budget för upphandlingen, be höver enheten inte pröva om leverantören uppfyller ställda krav. Det kan finnas ett berättigat behov av att kunna gå tillbaka till kvalifika- tionsfasen vid bl.a. så kallade teknikupphandlingar. Med teknikupphandling avses en sådan upphandling där enheten anskaffar en produkt som inte finns vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas av den upphandlade leveran- tören. Den upphandlande enheten be höver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har de tekniska och ekonomiska förutsättningar som krävs för att ta fram och leverera den föreslagna produkten. Andra stycket återfinns i den nuvarande lydelsen av 11 § andra stycket. Ett tillägg har gjorts såtillvida att om de fysiska personer som anges 13 § andra stycket gjort sig skyldig till de omständigheter som anges i 13 § första stycket 3 och 4, får den upphandlande enheten förkasta leverantörens anbud. Den nuvarande lydelsen av 16 § återfinns i 22 §. Paragrafen har fått en ny lydelse. Liknande bestämmelser fanns i 9 § Upphandlingsförordningen (1986:366) och 18 § i det kommunala upphand- lingsreglementet. Första stycket 1 innehåller regler om jäv. Regler om jäv finns avseende myndigheter i även förvaltningslagen. Den nya paragrafen medför dock att alla som är upphandlande enheter enligt 6 kap. skall iaktta . Ett anbud skall dock endast förkastas om det finns risk för otillbörlig särbehandling. En bedömning måste därmed ske i varje enskilt fall med iakttagande av 1 kap. 4 §. Uteslutande av en leverantör som inte erhållit fördelar p.g.a. sin medverkan i upphandlingsärendet, kan strida mot likabehandlingsprincipen. I första stycket 2 stadgas att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphandlingsärendet. Regler om mutbrott återfinns i 20 kap. 2 § respektive 17 kap. 7 § . Den nuvarande lydelsen av 17 § återfinns i 23 §. Paragrafen har en ny beteckning. Beteckningen i den nuvarande lydelsen är 12 §. Paragrafen har bytt beteckning och delvis ändrats. Nuvarande beteckning är 13 §. Ändringen innebär en skärpning av dokumentationsplikten. Samtliga beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfa- randet skall dokumenteras. Skärpningen innebär att även direkt upphand- lingar skall dokumenteras. Paragrafen har bytt beteckning. Bestämmelsen återfinns i 13 § i den nuva- rande lydelsen. Paragrafen är ny. Sådana omständigheter som kan anses utgöra sakliga skäl och föranleda ett avbrytande kan vara att inga eller endast ett anbud har inkommit som uppfyller ställda krav, ingen eller endast ett anbud ligger inom enhetens budgetramar för upphandlingen, en ny politisk majoritet har tillsatts som föredrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall göras om, vid force majeure m.m. Om den egna regin med ett internt anbud vinner en anbudstävlan kommer ett beslut att anta det interna budet att juridiskt sett vara att jämställa med ett avbrytande av upphandlingen. Det beror på att en juridisk person inte kan teckna juridiskt bindande avtal med sig själv. Valet av det interna anbudet, som har vunnit en offentlig upphandling, utgör ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling. De omständigheter som anges såsom sakliga skäl, skall vara välgrundade för att inte skada leverantörernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. En upphandlande enhet skall, när den påbörjar en upphand- ling, ha som mål att upphandlingen skall fullföljas. Paragrafen har bytt beteckning. Den nuvarande beteckningen är 16 §. Ett tillägg har gjorts till första stycket 1 . Tillägget innebär att de bestämmelser och undantag som är särskilda för 4 kap. även skall vara tillämpliga vid upphandling av s.k. B-tjänster. När det gäller avtal som sträcker sig , t.ex. ramavtal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i ett avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter eller snabbt sjunkande marknadspriser (jämför med 36 § avtalslagen). Den upphandlan- de enheten skall vid överenskommelsen iaktta 1 kap. 4 §. Paragrafen är delvis ny. Av bestämmelsens första stycke framgår att det inte bara är en leverantör som kan begära överprövning utan även leverantörens branschorganisation samt Konkurrens- och upphandlings- verket. Med branschorganisation avses här en sammanslutning av leve- rantörer. I 1 kap. 5 § har definitionen av leverantör beträffande 7 kap.1- 2 b och 10 a-b §§ utvidgats till att avse även en sammanslutning av leve- rantörer. Det skaderekvisit som gäller för en enskild leverantörs talerätt lidit eller kan komma att lida skada gäller även för en sammanslutning av leverantörer. Sammanslutningen skall anses ha lidit skada eller komma att lida skada om en av dess medlemmar har lidit eller kan komma att lida skada. För att få överklaga räcker det inte att sammanslutningen har tale- rätt. Den måste dessutom vara parts- och processbehörig. Rekvisiten för detta finns i 11 kap. 2 § . För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juridisk person. För processbehörighet förut- sätts att det finns en behörig ställföreträdare som kan föra sammanslut- ningens talan. Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att Konkurrens- och upp- handlingsverket i en framställning till länsrätten får ansöka om åtgärder enligt 2 b § , dvs. I bestämmelsens andra stycke anges att berörd leverantör får göra ansökan om marknadsskadeavgift. Med berörd leverantör avses inte endast att leverantören lidit eller kan komma att lida skada till följd av den upphandlande enheten brutit mot på det sätt som anges i 2 b §. En leverantör kan även vara berörd om det till exempel är fråga om en otillåten direkt upphandling och leve- rantören har, på grund av att det inte skett något upphandlingsförfaran- de, inte haft någon möjlighet att delta i en upphandling. För talerätt torde dock krävas att leverantören allmänt sett har tillräckliga kvalifikationer för att leverera en vara, tjänst eller byggentreprenad av det slag som ifrågavarande anskaffning avser och att möjligheterna att vinna en på korrekt sett genomförd upphandling inte framstår som helt utsiktslösa. Av 7 kap. 16 § följer att verkets beslut att inte ansöka om åtgär- der enligt 2 b § inte går att överklaga. Den leverantör som är missnöjd med ett sådant beslut får själv utnyttja sin subsidiära talerätt. Med leve- rantör avses, på samma sätt som när det gäller mål om överprövning, en sammanslutning av leverantörer. Av tredje stycket framgår att en ansökan om marknadsskadeav- gift skall göras efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. Preskriptionstiden börjar att löpa från avtalstidpunkten eller den tidpunkt då en påbörjad upphandling avbröts. Paragrafen är ny. För att marknadsskadeavgift skall kunna utdömas krävs uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enheten eller den som handlat på den upphandlande enhetens vägnar. Det kan vara fråga om t.ex. en förtroendevald, anställd eller konsult. För att uppsåt skall vara för handen krävs ett avsiktligt handlande från den som handlat på den upphandlande enhetens vägnar i syfte att begränsa urvalet av leve- rantörer och därmed begränsa konkurrensen. Det handlar om medvetna eller oaktsamma överträdelser som innebär väsentliga brott mot kravet på affärsmässighet och de övriga principerna i 1 kap 4 §. Men även överträdelse av andra bestämmelser i som t.ex. annonseringsreg- lerna kan innebära att den upphandlande enheten i väsentligt hänseende brutit mot . Marknadsskadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelö- verträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen. Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknads- skadeavgift skall kunna utgå enligt bestämmelsen. Vissa typsituationer kan dock anges. 1)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direkt upphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande en- het och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet ta- git fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leve- rantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet ut- format godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 4)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågnings- underlaget. 5)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handlägg- ningen av upphandlingsärendet. 8)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmel- serna i 2 – 6 kap. skall a nnonseras. En överträdelse kan anses begången av oaktsamhet om den upp- handlande enheten eller den som handlar på den upphandlande enhetens vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på marknaden för offentlig upphandling eller en enskild leve- rantör. Bristande kännedom om regelverket är inget försvar för en över- trädelse. Paragrafen är ny. I första stycket föreskrivs att marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst och högst eller till ett högre belopp dock inte överstigande av anskaff- ningens värde. Det ankommer på sökanden att i ett mål om marknads- skadeavgift utforma yrkandet till att avse ett bestämt belopp och ange vilka omständigheter som åberopas till stöd för detta. Det är också sö- kandens uppgift att frambringa utredning rörande de förhållanden som skall läggas till grund för avgiftens storlek. Det torde i likhet med vad som gäller vid talan om konkurrenskadeavgift enligt konkurrenslagen inte finnas något hinder mot att höjer ett yrkat belopp om nya omständigheter av vikt kommer fram un- der processen. Avgiften kan således bestämmas till ett mycket högre be- lopp än . Av 17 kap. 3 § följer att avgiften inte får bestämmas till högre belopp än vad som yrkats av sö- kanden. Av första stycket 2 framgår att när marknadsskadeavgift skall på- föras skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgiften skall bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på den upphandlande enheten i frå- ga och avskräckande på andra upphandlande enheter. Vid bestämmandet av marknadsskadeavgiftens storlek är det en given utgångspunkt att den upphandlande enheten uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hän- seende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i . En överträdelse av annan natur träffas inte av marknadsskadeavgift. När det gäller allvarligheten i överträdelsen måste det göras en be- dömning av de skadliga effekterna på marknaden såväl för den upp- handlande enheten själv, andra upphandlande enheter och leverantörerna inom en viss bransch. Det är liksom vid fastställande av konkurrensska- deavgift enligt konkurrenslagen svårt att mera exakt beräkna omfatt- ningen av konkurrensskador. En ekonomisk realistisk bedömning är ef- tersträvansvärd. Föreligger bevissvårigheter har domstolen möjlighet att enligt 35 kap 5 § skatta skadan till ett skäligt belopp. En upphandlande enhet som visserligen har överträtt reglerna på ett allvarligt sätt men som upphör med överträdelsen sedan det påtalats av , samarbetar väl med verket un- der utredningen, har en begränsad medverkan i överträdelsen och om den upphandlande enheten har ålagts att betala skadestånd för överträdelsen bör kunna påräkna en mildare behandling vid bestämmandet av avgiftens storlek. Av andra stycket framgår att avgift inte får påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite enligt den- Samma överträdelse kan således inte träffas av både ett vitesfö- reläggande och marknadsskadeavgift. Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten. Paragrafen har fått ett tillägg såtillvida att åtgärder med avseende på 2 b § (marknadsskadeavgift) inte får avgöras slutligt så länge medlingsförfa- rande enligt 12 och 13 §§ pågår. Paragrafen är delvis ny. Av andra stycket framgår att skadeståndet skall omfatta ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp till följd av att den skadeslidande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskontrakt. Bestämmelsen syftar till att klargöra att den er- sättning som skall kunna utgå enligt detta lagrum är det positiva kon- traktsintresset. I förhållande till den nuvarande lydelsen är emellertid möjligheterna att erhålla skadestånd begränsade till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst skäligt belopp. En skadelidande leverantör skall vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada. Om han försum- mar detta får han själv bära en motsvarande del av förlusten. Skadestån- det skall därutöver kunna jämkas om det är oskäligt med hänsyn till den upphandlande enhetens mö jligheter att förutse och hindra skadans upp- komst och omständigheterna i övrigt. Paragrafen är delvis ny. I överensstämmelse med vad som föreslås be- träffande marknadsskadeavgift förlängs preskriptionstiden till . Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. Paragrafen är delvis ny. I bestämmelsen stadgas att utövar t illsyn över den offentliga upphandlingen en- ligt denna lag. Tillsynen utövas genom kontroll av regelefterlevnad och genom främjande av förutsättningarna för en effektiv offentlig upphand- ling. Paragrafen är delvis ny. Enligt bestämmelsen är en upphandlande enhet skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrens- och upp- handlingsverket begär för sin tillsyn. har bytts ut mot . Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att Konkurrens- och upphand- lingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlan- de enhet att inte upprepa ett beteende som står i strid med 1 ka p 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag. Bestämmelsen kan bli tillämplig när tillsynsmyndigheten bedömer att det saknas förutsättningar att vinna framgång i länsrätten med en talan om marknadsskadeavgift på grund av de angivna beviskraven. Valet av sanktionsform görs givetvis utifrån regelöverträdelsens omfattning och den skadelidande leverantörens situ- ation. Om det är fråga om en överträdelse som upprepats blir bedöm- ningen strängare I andra stycket stadgas att en berörd leverantör subsidiärt kan fö- ra talan om föreläggande att inte upprepa ett beteende som står i strid med 1 kap 4 § eller någon annan bestämmelse i . I tredje stycket stadgas att preskriptionstiden är från den tid- punkt då avtal om upphandling slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. Paragrafen är ny. I första stycket stadgas att länsrätten får förena ett föreläggande enligt 10 a § med vite. Det ankommer på eller berörd leverantör att visa att ett föreläggande enligt 10 a § behöver förenas med vite. Vitets storlek fastställs av länsrät- ten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens e konomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs. Regler om viten finns i lagen (1985:206) om viten. I andra stycket föreskrivs att får förena ett föreläggande enligt 10 § med vite. Verket har härvid utrustats med en möjlighet att med hot om vite förmå en upphandlande enhet att efterkomma ett föreläggande att tillhandahålla de upplysningar som verket begär för sin tillsyn.