sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — skisseras i artikel Maktdelning och politikens judikalisering. Nergelius kallar den ovan skisserade utvecklingen för judikalisering. Vår grundläggande åsiktsskillnad ligger i att Nergelius anser att samhällets judikalisering är av godo och be- skriver processen som ideologiskt neutral. För egen del är jag skeptisk till utvecklingen och menar att den långt ifrån är ideo- logiskt neutral. I artikeln Lagstiftningen, domstolarna, rättsmedvetandet och rättsvetenskapen sätter förskjutningen av makten från politiker till domstolar i ett rättsteoretiskt samman- hang. Enligt min mening är rättsteorin nödvändig för en diskus- sion av den domarskapade rättens legitimitet. Jag kommer därför att anknyta till rättsteorin och diskutera rättsvetenskapens möjlig- heter att kritisera domstolars rättsskapande. Man kan tala om 1900-talets andra hälft som juridikens och juris- ternas halvsekel. efter har juridiken kommit att stärka sin ställning i västvärlden. Framförallt kan vi se en förstärkning av domstolarnas roll. Det började med att dom- stolarnas politiska roll accentuerades i konstitutioner och grund- lagar. En annan viktig faktor var den enorma mängd lagstiftning som krävdes för att bygga upp välfärdsstaten, och som behövde tolkas och tillämpas för att bli effektiv. Denna uppgift anför- troddes domstolar och andra myndigheter. Domstolarna fick sedermera utökade befogenheter att pröva lagars förenlighet med överordnade grundlagar och konstitutioner. I utövades lagprövningen av den mäktiga . I inrättades författningsdomstolar för uppgiften. Även länder utan författningsdomstolar erhöll en ordning för lagpröv- ning. I har lagprövningen fått ytterligare utbredning genom domstolar på internationell nivå. i har till uppgift att slå ner på brott mot de mänskliga rättigheterna och i finner vi den mäktiga EG-dom- stolen, känd för sin dynamiska lagtolkningsstil. skapade av har lett till att rättshistoria skrivits i . Den svenska staten har på EG-rättslig grund dömts att betala skadestånd för fördragsbrott begångna av den svenska . Juridikens inflytande slutar emellertid inte vid lag- prövning och fri lagtolkning. Den globala marknaden konstitueras och styrs av ett kompli- cerat nätverk av rättsregler. Tolkning och tillämpning av dessa regler sker av affärsjurister vid konsultation och för- fattande av komplicerade avtal om företagsförvärv och investe- ringar. sker affärstransaktioner och avtalsförhand- lingar som genomsyras av juridiska normer och tolkningsprinciper. Samhällsutvecklingen har resulterat i att nya rättsområden bildats. De nya områdena måste anpassas till de gamla i enlighet med juri- diska principer. Förändringen av rätten pågår kontinuerligt och producerar ständigt nya regler som måste tolkas. Rätten är dyna- misk inte statisk. EG:s utveckling från gemenskap till union har givit upphov till en överstatlig rättsbildning som är direkt tillämplig i medlems- staterna och måste förenas med nationella regler. För att besluta och administrera regelsystemen finns mäktiga juristbyråkratier som Europeiska unionens kommission och ministerråd som, enligt amerikanskt mönster, ständigt utsätts för lobbying av jurister från stora advokatbyråer. I EU-perspektivet lär det nya Amsterdam- fördraget resultera i att mer makt överförs till den redan mäktiga juristdominerade expertbyråkratin. Till detta kan läggas juristernas särställning i det nationella lagstiftningsarbetet. Även staternas umgänge har juridifierats. Det har skapats insti- tutioner och domstolar i syfte att ge folkrättens regler stadga. En övergripande ambition är att försöka utmönstra rättsliga normer i den utrikes- och säkerhetspolitiska retoriken. Ett aktuellt lyckat exempel kanske är de brittiska laglordernas beslut att inte ge förre diktator immunitet för brott mot folkrättsliga normer om förbud mot tortyr. Ett mindre lyckat exempel är försöken att finna ett juridiskt rättfärdigande för NATO:s flyg- anfall mot . Många befarar att kriget på kan komma att leda till en kris för folkrätten. Orsaken är att staterna väljer att rättfärdiga sitt handlande utifrån nationellt politiskt OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING egenintresse och allmänna moraliska hänsyn snarare än att bemöda sig att finna juridiskt stöd för sitt agerande. Den internationella rätten har utvecklat omfattande privat- rättsliga regelverk och system för skydd av mänskliga rättigheter. Den nationella rätten har genomgått en genomgripande internatio- nalisering. Nationella system överlappas av europeiska rättssystem som i sin tur överlappas av globala handelsregler. Rättsordningen är inte längre homogen den är heterogen och dynamisk. Rättens pluralism leder till att regler som tillhör olika system kan tillämpas på samma rättsliga problem. Rätten har blivit ytterligt komplicerad och kräver för uttolkning en hög juridisk specialistkompetens. Rättsvetenskapen spelar i sammanhanget en betydelsefull roll för strukturering och systematisering av det komplicerade globala rättsstoffet. Det är ur ett särpräglat samspel mellan rättsvetenskap, praktiserande jurister och rättstillämpande domare som rättssyste- met får sin form. administreras och styrs den globala marknaden i stor utsträckning av juridiken och dess främsta uttolkare, juristerna. Juristerna utgör därmed den utan jämförelse mäktigaste yrkes- kategorin i västvärlden, den mäktigaste kunskapsteoretiska gemen- skapen. Det är juristen, och inte som vanligtvis hävdas ekonomen, som har skäl att från den globala ekonomins förskepp utropa: Im the King of the world. Denna utveckling utgör fonden till den ideologiska debatt som förs om balansen mellan expertmakt och politikens inflytande över samhällsutvecklingen. I denna debatt framskymtar ofta något som kan betecknas som ett liberalt rättsstatsargument. Det går ut på att samhället fungerar bäst om medborgare och företag tillförsäk- ras juridiska rättigheter inom ramen för ett fungerande rätts- system. Om rättigheterna äventyras av en annan enskild eller den politiska och administrativa makten skall den kränkte kunna gå till en opartisk domstol och få rättigheten effektuerad. Rättsstatsargumentet utgår från att lagarna skall styra samhälls- utvecklingen inte människornas godtycke. Människans godtycke skall begränsas av juridiska lagar och principer. På detta vis skapas rättstrygghet för medborgare och företag. enskildes rättsskydd faller tillbaka på liberalismens (och marknads- ekonomins) axiom om den fria individens okränkbara rättigheter. Det är emellertid viktigt att understryka att det är politiska be- slut som skapat de konstitutionella och juridiska förutsättningarna för marknadsekonomin. Det är politiker i västvärlden som beslutat om skydd för äganderätt, politiska rättigheter och tillgång till ut- bildning och sjukvård. Politiken och juridiken står i ett starkt beroendeförhållande till varandra. Juridiken kräver alltid politikens uppbackning, annars svävar den i ett tomrum. För det andra så utförs övergången från politik till juridik av människor, dvs. av domare som försöker tolka och konkretisera den vilja politikerna uttryckt i lagform. Problemet är att denna vilja endast kan ut- tryckas med språkets hjälp, och språket är vagt och obestämbart. Men hur skall lagarna få en konkret betydelse för medborgarna, utöver att existera som ord på papper i en lagbok? Vad händer efter det att lagarna beslutats? Hur blir egentligen lagarna effektiva? Hur påverkar lagarna enskilda medborgare och företag? Hur konkretiseras politikernas vilja? Hur får deras ord mening? Det är här domstolarna kommer in i bilden. Domstolarnas funktion och ställning grundas på den auktoritet de traditionellt anses ha. När domstolen har dömt är tärningen kastad och domen måste följas av de inblandade parterna. Varför är det på detta vis? Den förlorande parten måste ju rimligen anse att dom- stolen dömt fel. Varför den förlorande parten i regel följer domstolens dom be- ror på flera faktorer. En förklaring kan vara att parten annars drabbas av rättsliga sanktioner i form av böter eller vite. Men det finns även en stark tradition av frivillig efterlevnad som bygger på att tvister måste få en lösning och att domstolen med sina förnuf- tiga och neutrala domare erbjuder den bästa tänkbara tvistlös- ningen. Denna tradition kan emellertid endast utöva ett tryck på parter om domaren uppfyller kraven på neutralitet och vishet. Domaren kan förlora sin auktoritet om han eller hon avslöjas som OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING styrd av personliga övertygelser och intressen. Trots att de flesta tar domarens auktoritet för given finns det en risk för att auktoriteten naggas i kanten om domarens rättstillämpning styrs av personlig övertygelse. Av detta skäl är det viktigt att dom- stolar inte utökar sin maktsfär genom en alltför fri och extensiv lagtolkning. Rule of law not of men. De flesta anhängare av den liberala rättsstaten torde vara ense om att maktdelningen mellan politiker och domare inte skall rubbas genom att domstolarna tar sig vidlyftiga friheter och ägnar sig åt ett rättsskapande med politiska förtecken. Det är genom att undvika politiken som domstolarna erhåller sin traditionellt starka auktoritet. En förlust av denna auktoritet skulle innebära att den liberala rättsstaten skakas i sina grundvalar. EU:s främsta juridiska instans, i , har anklagats för att sammanblanda juridik och politik och sätta sin auktoritet på spel. fria tolkningsstil fick att utbrista i : Har domarna växt ur sina peruker? Frågan ställs över hela den demokratiska världen då domstolar spelar en allt större roll genom att sätt grimma på regeringar och skapa ny rätt. Amerikaner har länge betraktat sina domare som lagstiftare. Européerna är på väg att göra detsamma. Reaktionen är inte särskilt förvånande. EG-rätten var och är av- sedd att medföra en genomgripande omvandling av det ekono- miska, sociala och politiska livet i medlemsstaterna. Den riskerar därmed att hamna i konflikt med rådande konstitutionella och legala ordning. I omvandlingsprocessen har sett det som sin uppgift att konkretisera och utveckla den genetiska kod som för- dragen och dess fädrer sände: Att värna om lag och rätt vid tillämpningen av ett fördrag vars primära mål var att skapa en allt fastare gemenskap mellan folk. I sin iver att integrera har tagit sig stora friheter. Kritikerna anser att det är allmänt känt att tolkar fördragsbestämmelser i strid med deras naturliga ordalydelse. EG- domstolen blir därmed att likna vid en lagstiftare, en roll som den inte anförtrotts av politikerna. försvarare anser dock att ingen domstol kan undvika att skapa rätt genom en fri lagtolkning, och att detta sär- skilt är fallet med författningsdomstolar som anförtrotts vida rättsskipningsuppgifter. Eftersom har anförtrotts att föra utvecklingen framåt mot integrationsmålen har den givits ett stort tolkningsutrymme. strävan att åstadkomma politisk och juridisk integration har skett genom en dynamisk lagtolkning som reser frågor om förhållandet mellan politiker och domare. EG-dom- stolens rättstillämpning har enligt många lett till oskarpare skilje- linjer mellan rätt och moral, juridik och politik. Vissa kommenta- torer anser att tagit sig större friheter än gjorde under sin mest aktiva period. rättsskapande har en tydlig ideologisk dimen- sion. rättsskapande är en del i en utveckling som ger medborgare och företag i medlemsstaterna ökade möjligheter att i domstol angripa nationella politiska beslut och hävda att de strider mot EG-rätten. Utvidgningen av enskildas möjligheter att processa är av grundläggande betydelse för förhållandet mellan politik och juridik och för förhållandet mellan EU och medlems- staterna. Det beror på att hävdar att medlemskapet i EU inte endast är en begränsad inskränkning av medlemsstater- nas suveränitet utan en inskränkning som med tiden omfattar fler och fler områden. Låt oss titta närmare på rättstillämpning och ställa den i relation till några grundläggande krav. En av EG-för- dragets viktigaste rättsregler är artikel 30. Regeln är tänkt att sörja för varors fria rörlighet mellan medlemsstaterna. Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna, om inte annat föreskrivs nedan. OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING Vad är en kvantitativ importrestriktion? Vad är en åtgärd med motsvarande verkan? gav bestämmelsen en vid tolkning och förbjöd alla nationella regler, som inte endast direkt eller indirekt, utan även potentiellt kan hindra handeln mellan medlemsstaterna. Härmed kom exempelvis en statligt understödd annonskampanj som basunerade köp irländskt att förbjudas. Att tolkningar av regeln nästan fyller en hyll- meter är kanske helt i sin ordning. Regelns vaghet ger oss en an- tydan om att politikerna tänkt sig att den skall konkretiseras och fyllas ut genom tolkning och kompletterande lagstiftning. Men hur långt kan gå i sin utfyllnad? Får domarna låta sina egna politiska och moraliska värderingar inverka på tolk- ningen? Är även domstolens tolkning en viljeakt? Är även juridik att vilja? I målet Brasserie du Pêcheur aktualiserades frågan om i vilken utsträckning medlemsstaterna skall vara skadeståndsskyldiga för brott mot EG-rätten. Frågan är principiellt viktig för förhållandet mellan nationella domstolar och parlament eftersom det är den nationella domstolen som ytterst åsidosätter nationell lag och dömer ut skadeståndet. I det nämnda målet slog fast principen om medlemsstaternas skadeståndsansvar för brott mot EG-rätten. ansåg att en medlemsstats skadeståndsansvar rörde tolkningen av fördraget. Men haken med detta resonemang är att några skrivna regler om skadestånd inte existerar. erkände att fördraget saknar bestämmelser som uttryckligen regle- rar medlemsstaternas skadeståndsansvar. Domstolens räddnings- planka blir den lakoniska formuleringen i artikel 164 EG-för- draget: skall värna om lag och rätt vid tolkning och tillämpning av detta fördrag. Principen om medlemsstaternas skadeståndsansvar är kontro- versiell av flera skäl. Stats- och regeringscheferna hade tidigare förkastat ett förslag om att principen skulle skrivas in i fördraget. Principen har alltså inget uttryckligt stöd i fördraget, vilket den tyska regeringen framhöll i målet. Den tyska regeringen har dessutom hävdat att en allmän rätt till skadestånd för enskilda endast kan fastställas genom lagstiftning och att tillskapande av en sådan rätt i rättspraxis är oförenligt med kompetensfördelningen mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna och med den jämvikt mellan institutionerna som har inrättats genom fördraget. Den tyska regeringen motiverade sitt motstånd mot en domar- skapad princip om skadeståndsansvar utifrån både förutsebarhets- kravet (principen bör formuleras i skriven lag) och legitimitets- kravet. Den tyska regeringen ansåg att saknade rättslig grund i fördraget för en skadeståndsprincip. En domar- skapad princip skulle därmed rubba kompetensfördelningen och leda till att och EU på ett otillåtet sätt tillskansar sig makt. och EU riskerar därmed att förlora legitimitet. Låt mig ge ytterligare exempel på rätts- skapande, dvs. när domstolen utan uttryckligt stöd i EG-fördraget uppfinner en ny rättsprincip, och inte vilken princip som helst: principen om EG-rättens företräde framför all nationell lagstift- ning. Målet mot tog sin början på italiensk mark. Advoka- ten var aktieägare i kraftbolaget . Bolaget kom seder- mera att förstatligas genom en parlamentslag, vilket inte gillade. I egenskap av elabonnent underlät han att betala en elavgift på ca . Efter att ha blivit krävd på betalning stämde han bolaget och yrkade att en italiensk domstol skulle fastställa att han skulle slippa att betala avgiften för att den stred mot EG-rätten. För att få hjälp med att avgöra hur den italienska lagstiftningen förhöll sig till de EG-regler som åberopat begärde domstolen ett förhandsavgörande av . EG- domstolen hade nu att avgöra om italiensk lag stred mot EG- rätten. OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING Trots att i sin dom inte ansåg att det förelåg någon konflikt mellan reglerna tog den tillfället i akt att fälla några principiellt viktiga uttalanden om förhållandet mellan EG-rätt och nationell rätt. I domen slog fast att EG-rätten vilar på med- lemsstaternas överlåtelse av makt till de gemensamma europeiska institutionerna. Utifrån denna överlåtelse formulerade domstolen den princip som utgör grunden för gemenskapens existens. Genom att medlemsstaterna skapat en gemenskap av obegränsad varaktighet i tiden, som har egna institutioner med egen rätts- kapacitet och reella maktbefogenheter som härstammar från en överlåtelse av suveränitet, har medlemsstaterna begränsat sina suveräna rättigheter inom begränsade områden och skapat en rättsgemenskap som både är bindande för medborgarna och dem själva. uttalade vidare att kravet på EG-rättens enhet- liga tolkning och tillämpning innebar att EG-rätten måste ha före- träde framför all nationell lagstiftning, inte bara framför lagar utan även grundlagar. doktrin om EG-rättens absoluta företräde är helt central för integrationstanken. Den kan emellertid uppfattas som kontroversiell eftersom den dels talar om en oåterkallelig överlåtelse av kompetenser från medlemsstaterna till gemen- skapens institutioner, dels EG-rättsligt företräde framför med- lemsstaternas konstitutioner. avancerade företrädesanspråk aktualiserar frågor om makt och auktoritet som brukar diskuteras med hjälp av begreppet suveränitet. För enligt har ju medlems- staterna en gång för alla avhänt sig konstitutionell makt. Dom- stolen anser därutöver att det inte är medlemsstaterna utan gemen- skapen som ytterst avgör hur mycket makt som egentligen över- låtits. dom i målet mot utgör grundstenen i en rättsutveckling som syftar till att skapa en gemensam europe- isk 15 stater som bildar EU. I juridisk mening refererar begreppet konstitution till den rätts- liga grunden för funktionen av ett politiskt system och styrelse- form i enlighet med rättsstatens krav. En konstitution har till syfte att avgränsa den politiska och juridiska makten. Konstitutionen innehåller en mängd regler som binder den politiska och juridiska auktoriteten och hindrar ingripanden mot enskilda inom vissa områden. Konstitutionens kärna och grundbetydelse är begräns- ning av suveränitet uttryckt genom idén om att ingen politisk kompetens kan vara obegränsad. Dess huvudsakliga avsikt är att begränsa all utövning av makt med hjälp av juridiska bindningar. blev kompetensfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna mer och mer oklar. Perioden var en viktig fas i integrationsprocessen. Begränsningarna för gemenskapens materiella jurisdiktion vittrade sönder och försvann i praktiken. syn i Costa-målet där det talades om suveräni- tetsbegränsningar ...inom begränsade områden blev senare i domstolens första yttrande över ...inom allt större områden. hade sista år och 1990-talets första år höga ambitioner vad gällde EG-rättens effek- tivitet och tillämpningsområde. Vidare har pragmatiska syn på normkonflikter mellan EG-rätt och nationell rätt lett till att kompetensfördel- ningen mellan och nationella domstolar inom ramen för systemet för förhandsavgöranden blivit oklar. I min doktorsavhandling, tolkningsutrymme, visar jag att kompetensfördelningen är en chimär. De nationella domstolarna kan inte betraktas som självständiga utan är den förlängda arm med vilken genomför sin juridiska ideologi. EG-rättens karaktäristika skulle därmed lägga hinder i vägen för konstitutionsanspråk. Fördragens allmänna och målrelaterade karaktär, målens vaghet och den oklara kom- petensfördelningen mellan EG-rätt och nationell rätt gör att EG- domstolens konstitutionsanspråk vilar på bräcklig grund. anspråk definierar inte omfattningen och karaktären av det överförda kompetensområdet eller de materiella suveräna rättigheter som överförts till de gemensamma institutio- nerna. Dessa brister gör att idén om delad suveränitet inte kan tjäna som grund till en konstitution som kan begränsa och binda OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING maktutövning och utgöra ett instrument för suveränitetsinskränk- ning. EG-rättens karaktäristika och den oklara kompetensfördel- ningen bidrar till att skapa ett centralt problem för förhållandet mellan EU och medlemsstaterna och för suveränitetsbegreppet. Vilken suveränitet är egentligen begränsad av EG-rätten? Kan vi tala om en konstitution utan en konstitutionell kärna? Själva idén med en konstitution är ju just suveränitetsbegränsningen. Här kan inflikas att ropen efter en konstitution har ytterligare ökat i styrka efter bedrägeri- och korruptionsanklagelserna mot kommissionen som sedermera ledde till att samtliga ledamöter avgick. I samman- hanget efterfrågas bland annat klara regler för utkrävande av poli- tiskt ansvar av kommissionsledamöterna. Personligen har jag svårt att frigöra mig från känslan att EG- domstolens juridiska konstitutionsanspråk nedvärderar politikens betydelse för en gemensam europeisk konstitution. Diskussionen om anspråk på EG-rättens suveränitet aktualiserar reella skillnader mellan juridisk integrationsnivå (konstitutionalisering av fördragen) och politisk integrationsnivå, dvs. politisk consensus vad avser politiska del- och slutmål och suveränitetsavståendets karaktär och omfattning. Politikerna avstod exempelvis från att kodifiera princip om medlemsstaternas skadeståndsansvar för brott mot EG- rätten. framstår det inte som särskilt vågat att påstå att stats- och regeringscheferna skulle avstå från att skriva in dok- trinen om EG-rättens företräde framför medlemsstaternas konsti- tutioner i EG-fördraget. Domstolens antagande om att fördragen på något sätt förvand- lats till en europeisk konstitution i juridiskt avseende bortser del- vis från att konstitutionsanspråket måste utvärderas från ett ma- teriellt kriterium. Anspråket kan inte reduceras till en fråga om formell juridisk argumentation. Konstitutionsanspråket under- värderar politiken och ideologin som integrationsfaktor. EG-dom- stolens konstitutionella retorik lär eka i ett tomrum utan en bredare politisk consensus om integrationens del- och slutmål. Så länge som landvinningarna i form av juridisk integration inte har politisk legitimitet och inte sekonderas av en bredare politisk konsensus om integrationsprocessens mål saknas förutsättningar att tala om en gemensam europeisk konstitution. Av detta skäl kan konstitutionsanspråk och doktrinen om EG- rättens absoluta företräde aldrig utgöra en lösning på en konflikt mellan EG-rätt och nationella konstitutioner. När juridiken inte har politisk sanktion kan den varken praktiskt eller teoretiskt an- vändas för att lösa centrala politiska och konstitutionella problem. Kravet på EG-rättens företräde framför medlemsstaternas kon- stitutioner och konstitutionsanspråk lever knappast upp till de krav vi uppställt på rättstillämpningen förutse- barhet och legitimitet. Principen om EG-rättens företräde innebar ett språng i rättsutvecklingen. Ett folkrättsligt fördrag skulle ges konstitutionella kvalitéer. Det må vara så att principen om EG- rättens företräde accepteras av medlemsstaterna när det gäller konflikter med lagar och bestämmelser av lägre konstitutionell valör. Medlemsstaterna har emellertid inte accepterat principen fullt ut. Uppkommer frågan om nationella konstitutioners giltig- het får EG-rätten fortfarande ge vika. Medlemsstaterna anser vidare inte att de lämnat ifrån sig makten att avgöra hur mycket suveränitet som överlåtits till de gemensamma institutionerna i , och . En annan sak är om vi gillar principen om EG-rättens företräde och idén om en gemensam europeisk konstitution. Personligen gör jag det. Bör jag då inte avhålla mig från kritik? Det viktigaste är väl ändå att fria lagtolkning genererar ett bättre , där fred, frihet, säkerhet och ekonomiskt välstånd råder?