sou · GNB3140 · 2000-01-01 00:00:00 — Vidare förekommer det blandformer som innebär att organet som tillhandahåller konsumentskydd också utfärdar finansiella garantier som till viss del täcker konsumenternas anspråk. Som exempel kan nämnas det danska resegarantisystemet (se avsnitt 4.2). Dessutom förekommer det att den nationella resegarantiordningen tillåter alla de nu uppräknade formerna för t illhandahållande av konsu- mentskydd och utfärdande av finansiella garantier. Så är t.ex. fallet i brittisk rätt (se avsnitt 4.6). 3.2.2Ersättningsgilla kostnader, m.m. I paketresedirektivet föreskrivs att arrangören eller återförsäljaren måste kunna visa att han i händelse av obestånd har tillräcklig säkerhet för återbetalning av erlagda belopp. Skyddet omfattar således i förskott betalda penningbelopp i fall då konsumenten överhuvudtaget inte kan påbörja en resa på grund av arrangörens eller återförsäljarens obestånd. har uttalat att detta skydd omfattar även handpenning (dom av i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94 Dillenkofer, s. I-4845). Enligt utredningens bedömning torde möjligheterna att i nationell lag- stiftning inskränka eller byta ut konsumentens rätt att kräva återbetal- ning i pengar, t.ex. mot en nära nog identisk ersättningsresa med en annan arrangör, vara ytterst begränsade. Däremot föreligger knappast något hinder mot att konsumenten med bindande verkan avstår från sitt krav på återbetalning av erlagda belopp, exempelvis i utbyte mot en ersättningsresa. Konsumenten är vidare berättigad till återbetalning av erlagda belopp också när arrangören eller återförsäljaren hamnar på obestånd först då resan har påbörjats. Med andra ord har konsumenten rätt att avbryta resan och att kräva återbetalning av erlagda och icke förbrukade penningbelopp, t.ex. då hotellägaren vägrar att fortsätta att fullgöra sina prestationer enligt avtalet med researrangören därför att researrangören har hamnat på obestånd. Utrymmet för att med stöd av nationell lagstiftning inskränka eller byta ut denna rätt för konsumenten torde i enlighet med vad som har anförts vara närmast obefintligt (se även 40 Den nuvarande resegarantiordningen K. Tonner, a. a. s. 18). Enligt utredningens bedömning tillåter direktivet sålunda knappast en nationell resegarantiordning som innebär att det organ som tillhandahåller konsumentskyddet enligt artikel 7 kan förvägra konsumenten ekonomisk gottgörelse och i stället hänvisa denne till fort- satt vistelse på semestermålet genom avtal mellan organet och en annan arrangör. Enligt artikel 7 skall arrangören eller återförsäljaren vidare säkerställa täckning för de kostnader som är nödvändiga för att konsumenten skall kunna återvända hem från semestern ifall arrangören eller återförsäljaren hamnar på obestånd under resan. I direktivet sägs ingenting om hur detta skall ske. I princip är det dock möjligt tänka sig två helt skilda tillvägagångssätt: Antingen organi- seras hemtransporten och därmed förknippade arrangemang (t.ex. nöd- vändig inkvartering) av det organ som tillhandahåller konsumentskyddet enligt artikel 7. Resegarantiordningarna i de skandinaviska länderna bygger på sådana hemtagningslösningar . Eller också överlåter den nationella lagstiftningen åt konsumenten att på egen hand organisera sin hemfärd, varvid konsumenten i efterhand kan kräva gottgörelse för uppkomna kostnader. Som exempel kan nämnas att den tyska resegaran- tiordningen bygger på en sådan betalningslösning . Även betalningslösningar får anses vara förenliga med direktivets krav (K. Tonner, a. a. s. 19). Det är nämligen tillräckligt att den nationella lagstiftaren transponerar direktivet genom regler som uppnår det mål som eftersträvas genom direktivet. I fallet med artikel 7 uppnås det eftersträvade målet då den nationella lagstiftningen tillerkänner konsumenterna entydiga rättigheter som innebär att konsumenterna är garanterade hemtransport i händelse av arrangörens eller återförsäljarens insolvens (dom av i de förenade målen C-178/94, C- 179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94 Dillenkofer, s. I-4845, punkterna 36 och 50). Ett sådant rättstillstånd kan uppnås även inom ramen för en lagkonstruktion som enbart tillerkänner konsumenterna rätt att göra gällande betalningsanspråk. Ett nationellt rättsläge av detta slag utesluter givetvis inte att organet som tillhandahåller konsumentskydd enligt artikel 7 i praktiken också ombesörjer alla arrangemangen kring hemtransporten av konsumenterna (se avsnitt 4.7.1). Ofta torde sådana lösningar ligga både i det aktuella organets och konsumenternas intresse. Oavsett vilken implementeringsmodell den nationella lagstiftaren har valt uppkommer problem när det gäller konsumentens fortsatta inkvarte- ring på hotell o.d. Den nuvarande resegarantiordningen 41 Vid betalningslösningar har konsumenten aldrig någon rätt att kräva fortsatt inkvartering. Konsumenten måste på egen hand ordna nödvändig inkvartering i avvaktan på återresan och kan först i efterhand kräva gott- görelse för uppkomna kostnader. Om konsumenten ändå bestämmer sig för att fullfölja sin semesterresa måste han träffa en ny överenskommelse med hotellägaren eller motsvarande. Konsumenten måste alltså betala en gång till, och han är hänvisad till att i efterhand återkräva inbetalda förskottsbelopp (se även K. Tonner, a. a. s. 20 f.). Om hotellägaren håller kvar konsumenten mot hans vilja och på så sätt avtvingar honom betalning, skall organet som tillhandahåller konsu- mentskydd enligt artikel 7 ersätta konsumenten även för denna kostnad. Detta har uttryckligen slagit fast i ett förhandsavgörande (dom av i mål C-364/96 Verein für Konsumenteninformation mot Österreichische Kreditversicherung ). Målet i den nationella domstolen rörde en talan mot ett försäkringsbolag om återbetalning av utlägg för hemresa. Dessa utlägg omfattade inte bara transportkostnader, utan även hotellräkningen, eftersom hotell- ägaren inte hade låtit resenärerna lämna hotellet innan räkningen var betald. Resenärerna, som hade betalat hela resan i förskott, blev på detta sätt tvingade att betala för sin inkvartering. Försäkrings- bolaget hade förklarat sig villigt att ersätta hemtransporten, men inte hotellräkningen. Inte heller vid hemtagningslösningar är konsumenten berättigad att fullfölja sin vistelse såsom planerat. Liksom vid betalningslösningar måste han träffa en ny överenskommelse med hotellägaren eller mot- svarande om han önskar fullfölja sin resa. Först i efterhand kan konsu- menten återkräva inbetalda förskottsbelopp. Däremot skall det inte upp- komma några ytterligare kostnader för konsumenten i samband med fort- satt inkvartering på hotell o.d. i väntan på hemtransport. Organet som tillhandahåller konsumentskydd enligt artikel 7 skall då ikläda sig ansvaret för dessa kostnader. Hotellägaren måste emellertid i varje enskilt fall ta reda på om resenären verkligen är försedd med ett konsumentskydd av aktuellt slag. Om hotellägaren kräver konsumenten på ytterligare betalning trots att sådant skydd föreligger, är konsumenten enligt nämnda förhandsavgörande berättigad till ersättning för sina utlägg (se även K. Tonner, a. a. s. 21). 42 Den nuvarande resegarantiordningen 3.2.3Krav på konsumentskyddets konstruktion har i det tidigare nämnda förhandsavgörandet i målet Dillenkofer (dom av i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94 Dillenkofer, s. I- 4845) uttalat sig om vilka krav som ställs på konsumentskyddet enligt artikel 7 med avseende på dels förhållandet mellan reseföretaget och den som utfärdar finansiella garantier, dels förhållandet mellan konsumenten och den som tillhandahåller konsumentskyddet. I målet i den nationella domstolen hade ett antal konsumenter, som köpt paketresor, väckt talan om skadestånd mot den tyska staten. Bak- grunden var att kärandena hade köpt paketresor av två företag som ham- nade på obestånd. Vissa av kärandena kunde inte påbörja sin resa, och andra var tvungna att resa hem på egen bekostnad. Kärandena hade inte fått ut någon ersättning vare sig för erlagda belopp eller för hem- transportkostnader. Som grund för sin talan mot staten åberopade käran- dena att de skulle ha varit skyddade mot skadeverkningarna av reseföre- tagens insolvens om artikel 7 i paketresedirektivet i rätt tid hade blivit genomförd i tysk nationell lagstiftning. Den tyska regeringen hävdade att det redan innan lagen om att genomföra paketdirektivet hade trätt i kraft fanns en fast domstolspraxis till förmån för resenärer. Enligt denna praxis hade researrangören bara rätt att kräva en deposition på högst av priset för resan eller högst 500 tyska mark innan ett värdedokument tillhandahölls resenären. Detta värdedokument gav resenären ett direkt anspråk gentemot dem som faktiskt tillhandahöll de olika tjänsterna, t.ex. flygbolaget eller hotellägaren. Domstolen avfärdade den tyska regeringens argument och anförde att det skydd som artikel 7 ger konsumenten skulle kunna försvagas om konsumenterna vore tvungna att göra gällande kredithandlingar gentemot tredje man som under alla omständigheter inte är skyldig att godta dessa och som dessutom också riskerar att försättas i konkurs. I sitt svar till den nationella domstolen konstaterade att dessa värdehandlingar inte kan betecknas som säkerhet i den mening som avses i artikel 7 i direktivet (punkterna 64 och 65). Av avgörande får för det första anses framgå att man för att vara kvalificerad som utfärdare av finansiella garantier i direkti- vets mening inte får vara utsatt för riskerna i samband med ett obe- stånd (I den engelskspråkiga versionen av punkten 64 talas om third parties...who are likewise themselves exposed to the risks consequent on insolvency. I den franska versionen omtalas de tiers...qui, par a illeurs, sont aussi exposés au risque de faillite.). Enligt utredningens mening leder en rimlig tolkning av detta krav fram till att utfärdaren av SOU 1999:140 Den nuvarande resegarantiordningen 43 finansiella garantier inte får vara utsatt för riskerna i samband med det aktuella reseföretagets obestånd. Detta leder i sin tur till att EG-rätten som utfärdare av finansiella garantier godtar inte bara offentligrättsliga subjekt och statligt garanterade fonder, utan även försäkringsgivare, finansinstitut som ställer depositioner hos befullmäktigade tillsynsmyndigheter samt av branschen upprättade garantif onder. Institutet förvaltarskap, som förekommer i brittisk rätt, kan åtminstone i vissa fall te sig mera problematiskt ur EG-rättslig synvinkel. Om t.ex. reseföretagets förvaltare är anställd hos företaget torde han knappast kunna undgå att bli utsatt för riskerna i samband med att detta företag hamnar på obestånd (se avsnitt 4.6). Av domstolens avgörande får vidare enligt utredningens mening anses framgå att konsumenter skall kunna göra gällande sina anspråk på ersättningsgilla kostnader enligt artikel 7 direkt mot organet som till- handahåller konsumentskydd. Organet skall därvid vara rättsligt förplik- tat att godta dessa anspråk. Medlemsstaterna kan i princip själva bestämma hur detta resultat skall uppnås. Detta följer av artikel 249 punkt 3 (före detta artikel 189 punkt 3) i fördraget. Medlemsstaterna – häri inbegripet nationella myndigheter – är dock skyldiga att vidta sådana åtgärder som är nödvändiga för att säkra att detta tillstånd upp- nås både i gällande rätt och i den praktiska tillämpningen (dom av i mål 14/83 , ECR s. 1891, punkt 15. Jämför även dom av i mål 68/88 kommissionen mot , ECR s. 2965). I medlemsstaterna förekommer två huvudsak- liga tillvägagångssätt för att uppnå det sålunda föreskrivna resultatet. Antingen kontrollerar domstolar att privaträttsliga organ som tillhanda- håller konsumentskydd fullgör sina förpliktelser. Så sker exempelvis i det tyska resegarantisystemet (se avsnitt 4.7.2). Eller också tillhanda- hålls konsumentskyddet av myndigheter (t.ex. i och ) eller av organisationer som är underkastade direkt statlig kontroll (t.ex. de danska och norska resegarantifonderna). 3.2.4Kravet på tillräcklig säkerhet I målet Dillenkofer har domstolen beträffande artikel 7 i direktivet uttalat: ...ett genomförande av den bestämmelsen skall få till resultat att arrangören blir skyldig att förfoga över tillräcklig säkerhet för återbetal- ning av erlagda belopp och för hemtransport av konsumenten i händelse av att arrangören kommer på obestånd eller försätts i konkurs ... (dom av i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C- 44 Den nuvarande resegarantiordningen 188/94, C-189/94 och C-190/94 Dillenkofer, s. I-4845, punkt 34.). För att säkerställa att denna bestämmelse genomförs är medlems- staterna vidare enligt domstolen skyldiga att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att den får full verkan och att följakt- ligen det resultat som föreskrivs i denna bestämmelse kan förverkligas, dvs. att köpare av resepaket skall vara garanterade återbetalning av erlagda belopp och hemtransport i händelse av arrangörens obestånd eller konkurs (domen i målet Dillenkofer, nämnd ovan, punkt 50-52). I tysk juridisk doktrin har bl.a. uttalanden i målet Dillenkofer legat till grund för en kritik av den generella ansvarsbegräns- ningen för garanter i tysk rätt (se avsnitt 4.7.2). Det har hävdats att ansvarsbegränsningen strider mot artikel 7 i direktivet, eftersom artikel 7 innebär ett krav på full gottgörelse till resenärerna. En ansvars- begränsning skulle enligt detta synsätt vara oförenlig med EG-dom- stolens tolkning av den aktuella bestämmelsen i direktivet, eftersom garantens ansvar inte på förhand går att bestämma (se t.ex. K. Tonner, a. a. s. 24). Utredningens analys av rättsläget Kravet i artikel 7 på tillräcklig säkerhet för återbetalning av erlagda belopp och hemtransport av konsumenten kan inte anses vara oförenligt med den form av beloppsmässigt fastställda säkerheter som förekommer i svensk rätt. Beloppsmässigt fastställda säkerheter som sådana behöver nämligen inte lägga hinder i vägen för att uppnå det föreskrivna resultatet, dvs. att köpare av resepaket skall vara garanterade återbetal- ning av erlagda belopp och hemtransport i händelse av arrangörens obestånd eller konkurs. Det är först när den beloppsmässigt fastställda säkerheten ställs i relation till de anspråk som skall täckas som det blir möjligt att bedöma om denna säkerhet är tillräcklig för att uppnå det föreskrivna resultatet. Endast i uppenbara fall är det därvid mö jligt att på förhand med någon visshet förutsäga att det föreskrivna resultatet inte kan uppnås. Så torde exempelvis vara fallet om en resegarantilagstiftning kräver att reseföre- tag skall ställa säkerhet som täcker endast en viss del av resenärernas förskottsbetalningar. Ett annat sådant tänkbart fall är då resegarantilag- stiftningen visserligen föreskriver att säkerheten skall täcka alla för- skottsbetalningar och kostnader för hemtransport av konsumenterna, men där säkerheten i ett enskilt fall täcker endast en viss del av rese- närernas förskottsbetalningar. I det sistnämnda fallet föreskriver rese- garantilagstiftningen samma resultat som artikel 7 i direktivet, oavsett om den lagstadgade säkerheten till sitt belopp är begränsad eller inte. Den nuvarande resegarantiordningen 45 Detta faktum förändras inte av att det föreskrivna resultatet inte uppnås i ett enstaka fall. En resegarantilagstiftning kan således utan att vara direktivstridig föreskriva samma resultat som artikel 7 i direktivet som den föreskriver att säkerheten för ersättningsgilla kostnader skall bestämmas till ett visst belopp. I fall som inte är uppenbara, t.ex. när hemtransport- kostnaderna på förhand är oklara, är det först med facit i hand – dvs. först när insolvens har inträtt och resenärerna har kommit hem – som det är möjligt att avgöra om det i lagen föreskrivna resultatet verkligen har uppnåtts. Ett annat, praktiskt betonat, argument för krav på säkerhet utan beloppstak är, som har antytts, att det ofta torde vara i princip omöjligt att på förhand beloppsmässigt fastställa det finansiella ansvaret i händelse av reseföretagets insolvens. Detta måste emellertid ställas mot de oproportionerligt höga kostnader för ställandet av en obegränsad säkerhet som i slutändan skulle övervältras på resenärerna (se t.ex. K. Tonner, a. a. s. 24). 3.2.5EG-reglerna om fri rörlighet för tjänster Målsättningen för EU:s inre marknad är, överfört på det aktuella områ- det, att reseföretag och utfärdare av finansiella garantier skall kunna erbjuda sina tjänster såväl i hemlandet som i övriga medlemsstater. Detta kan ske på flera olika sätt. För det första kan företag etablera sig i andra medlemsstater antingen genom att bilda dotterföretag eller genom att köpa upp redan befintliga företag i den andra medlemsstaten. Sådana dotterföretag är normalt sett underkastade lagstiftningen – inkl. den nationella resegarantiordningen – i medlemsstaten där de har sitt säte. Företagen är emellertid också berättigade att bedriva verksamhet i andra medlemsstater utan att gå omvägen via dotterföretag där. Detta följer av bestämmelsen i artikel 49 (f.d. artikel 59) i EG-fördraget om den fria rörligheten för tjänster. har tolkat denna artikel i fördraget i hög grad parallellt med förbudet mot icke avgiftsmässiga handelshinder för varor i artikel 28 (f.d. artikel 30). I grova drag innebär detta att nationella regler som lägger restriktioner på det fria utbytet av tjänsteprestationer inte får tillämpas på medborgare i en annan medlemsstat som tillhandahåller tjänster. Undantag från denna huvudregel får dock göras om detta är nödvändigt för att tillgodose de skyddsvärda ändamål som ligger till grund för de nationella reglerna. Konsumentskydd är ett sådant skyddsvärt ändamål (se t.ex. dom av i mål C-275/92 46 Den nuvarande resegarantiordningen SOU 1999:140 , ECR s. I-1039, punkt 58). Dessutom krävs emellertid att kra- vet i nationell lagstiftning skall framstå som proportionellt i förhållande till skyddsändamålet: Kravet får således inte sträcka sig längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade s kyddssyftet (se t.ex. C. Gulmann/K. Hagel-Sørensen, EU-ret, Jurist- og Økonomforbundets Forl., 3. Udg, , 1995, s. 392 och 352). Reseföretag som har uppfyllt sin skyldighet att säkerställa insolvens- skydd för resenärerna enligt lagstiftningen i medlemsstaten där de har sitt säte kan sålunda enligt den EG-rättsliga huvudregeln inte åläggas att ställa säkerhet i ytterligare en medlemsstat. Domstolen har vidare slagit fast att varje nationell regel som direkt eller indirekt, aktuellt eller potentiellt hindrar handeln mellan medlems- staterna kan vara ett icke avgiftsmässigt handelshinder i fördragets mening (dom av i mål 8/74 Dassonville, svensk specialutgåva, volym 2, s. 343). Mot bakgrund härav bedömer utred- ningen att inte heller återförsäljare av utländska arrangörers paketresor enligt huvudregeln torde kunna åläggas att ställa resegaranti om rese- arrangören har uppfyllt sin skyldighet att säkerställa insolvenss kydd för resenärerna enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat. Av det sagda följer emellertid att arrangörer och återförsäljare kan åläggas att ställa resegaranti i ytterligare en medlemsstat om resegarantilagstift- ningen i den medlemsstaten efterstävar en högre skyddsnivå för konsu- menterna. Då krävs dessutom att de nationella föreskrifterna framstår som proportionella i förhållande till det sålunda eftersträvade konsu- mentskyddet. På motsvarande sätt är marknadsaktörer som utfärdar finansiella garantier, dvs. vanligtvis kreditinstitut och försäkringsbolag, enligt huvudregeln berättigade att tillhandahålla dessa tjänster inom hela EU, om de uppfyller kraven för att få bedriva sådan verksamhet i medlems- staten där de har sitt säte. Liksom när det gäller paketresetjänster kan emellertid undantag göras då det nationella handelshindret har sin grund i en strävan att skydda konsumenterna. Då krävs dock att kraven som följer av nationell lagstiftning framstår som proportionella i förhållande till det skydd för konsumenterna som eftersträvas. Detta framgår av EG- domstolens förhandsavgörande i målet Ambry (dom av i mål C-410/96 Ambry, s. I-7875). I målet i den nationella domstolen hade företagsledaren för en rese- byrå i åtalats för att ha medverkat i eller själv ägnat sig åt att anordna och sälja resor eller utlandsvistelser, utan att inneha det tillstånd som föreskrivs enligt fransk lagstiftning. Hans ansökan om sådant tillstånd hade avslagits, eftersom försäkringen som skulle täcka de risker som anges i artikel 7 i paketresedirektivet, inte hade tecknats hos ett franskt försäkringsbolag utan hos ett italienskt försäkringsbolag utan Den nuvarande resegarantiordningen 47 I fransk lag föreskrivs nämligen att ekonomisk säker- het som har ställts av ett kreditinstitut eller av ett försäkringsbolag endast kan godtas om kreditinstitutet eller försäkringsbolaget i fråga har sitt säte i en stat som är medlem i EU eller har en filial i . Denna ekonomiska säkerhet måste i samtliga fall vara realiserbar, så att den täcker kundernas hemtransport. Om kreditinstitu- tet eller försäkringsbolaget är beläget i en annan stat i EU än , måste det i detta syfte ha ingått ett avtal med ett kreditinstitut eller försäkringsbolag beläget i . Domstolen konstaterade inledningsvis (punkt 24) att medlemsstaterna inte är förhindrade att föreskriva att säkerhet inte bara måste ställas utan även måste kunna realiseras ifall resenären måste resa hem, under förutsättning att medlemsstaterna därvid beaktar fördragets bestämmelser och särskilt artikel 59 i EG-fördraget om frihet att tillhandahålla tjänster (nu artikel 49 EG). Domstolen fann att en nationell lagstiftning, som den som var i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken finansiella institut belägna i en annan medlemsstat måste ingå ett kompletterande avtal, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, vilken följer av artikel 59 i EG- fördraget (nu artikel 49 EG) och direktiven /646 (Rådets andra direktiv /646/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut) och 92/49 (Rådets direktiv /49/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring). Därefter övergick domstolen till att pröva om en sådan inskränkning kan vara berättigad för att skydda kon- sumenterna. Domstolen noterade särskilt att kravet på att säkerheten skall kunna realiseras endast rör hemtransport för resenärer och inte övriga tjänster som omfattas av den säkerhet som föreskrivs i artikel 7 i paketresedirektivet. Skyldigheten att ingå ett kompletterande avtal gäller dock samtliga säkerheter som ställs av kreditinstitut eller försäkringsbolag belägna i andra medlemsstater (punkterna 30, 33 och 34). I den mån skyldigheten att ingå ett kompletterande avtal med ett finansiellt institut beläget i landet även omfattar annat än hemtransporter ansågs skyldigheten därför vara mer omfattande än vad som är nödvän- digt för att uppnå det eftersträvade syftet (punkt 35). Beträffande den del av säkerheten som avser resenärens hemtransport den del där kravet att säkerheten skall kunna realiseras ansågs vara berättigat i det aktuella fallet – fann domstolen visat i målet att säkerheten normalt sett kan realiseras även i fall då garanten är etablerad i en annan medlemsstat. Domstolen konstaterade i detta sammanhang att den omtvistade lagstiftningen inte innehöll någon som helst möjlighet för researrangören att visa att han kan realisera de 48 Den nuvarande resegarantiordningen medel som omfattas av säkerheten så snabbt som krävs enligt den franska lagstiftningen (punkterna 36 och 37). Slutligen konstaterade domstolen att även om vissa förvaltningsåtgärder inte på samma sätt kan vidtas mot företag belägna i andra medlemsstater, är det alltid möjligt att använda sig av interimistiska förfaranden som förekommer i samtliga stater som är medlemmar av gemenskapen.