sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — När det gäller sådana övergripande frågor om kreditgivning, som kreditportföljens sammansättning, intern kontroll m.m. kan det vara ytterligt svårt att påvisa oaktsamhet, allrahelst som det torde vara vanskligt att bedöma vad som är god standard i dessa hänseenden. Det kan dock ifrågasättas om det inte vore rimligt att ålägga styrelse- 27Av 7:7 framgår att styrelsen kan delegera beslutanderätten i samtliga ärenden utom sådana som är av principiell beskaffenhet eller i övrigt av större vikt (samt s.k. jävskrediter enligt 2:17 BRL). Till sådana ärenden räknas inte kreditgivning. 28Se ovan under 5.3. 29Paragrafens första stycke lyder: Kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Dessutom krävs betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen. Banken får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars föreligger särskilda skäl att avstå från säkerhet. 30Se t.ex. uttalande, SOU 1995:44, s. 242. 31Enligt min mening borde även överträdelse av allmänna råd (FFFS 1995:49) om kreditrisker i kreditinstitut och värdepappersbolag (se ovan under 4.3) presumera oaktsamhet. ledamöterna ett visst mått av exculpationsansvar i dessa hänseenden om kreditgivningen orsakat banken så stora skador som var fallet och början av 1990-talet.32 8.2 Även skadeberäkningen är ett problem, när styrelse- eller delegatansvar skall göras gällande. När det gäller skador till följd av brister i kreditportföljens sammansättning och i den interna kontrollen, är det i princip ogörligt för banken att presentera en fullgod skadeberäkning, utan det måste överlåtas på domstolarna att sköns- mässigt uppskatta skadans storlek (vilket 35:5 RB ger möjlighet till). Även vid enskilda kreditbeslut kan det uppstå problem med skade- beräkningen. Sålunda kan fråga uppstå hur stor skada ett specifikt kreditbeslut orsakat (en kreditförlust kan ju bli följden av ett stort antal kreditbeslut, av vilka vissa är oaktsamma och andra inte). Vidare har banker en möjlighet, som inte sällan utnyttjas, att enligt lag förvärva pantsatt egendom för att skydda sin fordran och minska sin skada, vilket medför att den slutliga skadan inte går att bestämma innan panten realiseras.33 Med hänsyn till svårigheten att exakt ange skadans storlek måste domstolarna rimligen även i sådana fall låta sig nöja med en mindre preciserad skadeberäkning än normalt. Enligt 5:8 BRL preskriberas bankens rätt att föra talan mot styrelseledamot efter utgången av det räkenskapsår då det beslut eller den åtgärd som ligger till grund för talan fattades eller vidtogs. För delegat är preskriptionstiden , varvid tiden börjar räknas när årsredovisningen och revisionsberättelsen för det räkenskapsår varunder den ansvarsgrundande åtgärden vidtogs framlades på stämman. Preskriptionstiden är således längre för styrelse-ledamöter; å andra sidan börjar preskriptionstiden löpa senare för delegater (eftersom årsredovisningen och revisionsberättelsen normalt framläggs först efter räkenskapsårets utgång). har i sitt betänkande föreslagit att preskriptionstiden för styrelseledamöter i aktiebolag förlängs till , 32 Detta var innehållet i ett rättsvetenskapligt utlåtande jag erhöll från professor . uttryckte saken sålunda: Det är i allmänhet inte en lämplig uppgift för ett rättsvetenskapligt utlåtande att ange om och när oaktsamhet föreligger. Men frekvensen och omfattningen av [...]bankens kreditförluster tyder på att det inte är fråga om mer eller mindre ursäktliga olycksfall i arbetet. Det synes därför rimligt att ålägga styrelseledamöterna att visa att oaktsamhet inte förekommit. 33 Om panten realiseras enbart för att bankens skall kunna bestämma liden skada, kan styrelsen eller delegaten å andra sidan göra gällande att banken brustit i sin skyldighet att begränsa skadan. detta bl.a. mot bakgrund av erfarenheter som gjorts i samband med utredningen av ifrågasatt vårdslös kreditgivning i några storbanker och början av 1990-talet.34 När det gäller frågan om preskriptionstidens längd måste dock styrelseledamöternas berättigade intresse av att i rimlig tid bli befriade från eventuellt skadeståndsansvar beaktas. Eftersom styrelsen involverar sig i en sådan komplicerad och riskfylld verksamhet som kreditgivning skulle också en så lång preskriptionstid som kunna medföra problem vid rekryteringen av kompetenta ledamöter till styrelseledamöter.35 Även om det kan det ta tid innan oaktsam kredit- givning uppdagas, ävensom att utreda vem som skall bära ansvaret, är jag mot bakgrund av det sagda tveksam till en förlängning av preskriptionstiden för styrelseledamöterna. Preskriptionstiden för att väcka talan mot delegater bör emellertid förlängas. Eftersom bankens centrala kreditkommittéer som har en viktig uppgift när det gäller bankens större krediter, enligt mitt sätt att se saken, normalt utgör delegationer, finns det all anledning att förlänga preskriptionstiden till . För att inskärpa vikten av noggrannhet vid kreditprövning även på lägre nivåer är det också rimligt att låta denna preskriptionstid gälla för delegater på lägre nivåer i banken. Jag kan inte se någon anledning till att preskriptionstiden för styrelseledamöter och delegater börjar löpa vid olika tidpunkter, utan är av uppfattningen att regleringen för delegater bör få samma utformning som för styrelseledamöter. 9.2 Ett beslut om ansvarsfrihet kan hindra banken från att väcka talan mot styrelsen. Ett sådant beslut hindrar dock inte en talan om det inte till stämman lämnats i väsentliga hänseenden riktiga och fullständiga uppgifter om det beslut eller den åtgärd som ligger till grund för talan (5:5 st. 4 BRL). Eftersom kreditfrågor normalt inte föredras för stämman, i varje fall inte i detaljer, innebär denna regel enligt min mening, att det nästintill undantagslöst finns möjlighet att väcka talan mot styrelsen på grund av vårdslös kreditgivning.36 34SOU 1995:44, s. 259. 35Här kan också inflikas att storleken av styrelsearvodena i en bank, enligt min mening, inte står i paritet med det ansvar som ledamöterna ikläder sig. 36Se t.ex. Rodhes uttalande i Aktiebolagsrätt, 17 uppl. 1995, s. 238: ... bolagsstämman måste ha varit i väsentliga hänseenden riktigt och fullständigt informerad angående just det felaktiga beslut eller den felaktiga åtgärd, som skulle kunna grunda skadeståndsskyldighet, om bolaget skall kunna avstå från sitt skadeståndsanspråk eller genom passivitet gå miste om detta. Denna bestämmelse medför, att ett beslut att bevilja ansvarsfrihet i allmänhet blott är en gest utan någon som helst juridisk betydelse. Några frågor rörande banksekretess Mot bakgrund av mina erfarenheter vid tidigare utredningar avseende kreditgivningen i Nordbanken och , vilka offentliggjorts, och i , har givit mig i uppdrag att göra rättsutredningar och lämna synpunkter på vissa frågor rörande dels skadeståndsansvar vid kreditgivning, dels banksekretess. Det förstnämnda ämnet har redovisats i en promemoria daterad . I denna promemoria behandlas den sistnämnda frågan.1 Några frågor om banksekretess Huvudregeln om banksekretess återfinns i 1 kap. 10 § bankrörelselagen (BRL), vari stadgas: "Enskildas förhållanden till bank får inte obehörigen röjas". Det huvudsakliga motivet för banksekretess är omsorgen om bankens kunder. En bankkund skall förvissas om att hans personliga eller ekonomiska förhållanden inte yppas för obehöriga. Statens intresse av att erhålla uppgifter har dock i vissa fall satt banksekretessen ur spel. Således är en bank skyldig att lämna vissa uppgifter till skattemyndig- heterna, biträda vid brottsutredningar efter det att förundersökning inletts m.m. Vad gäller banksekretessens närmare innebörd, kan generellt hänvisas till och bok , som är ett standardverk. inom området.2 De ståndpunkter som framförs däri är väl genomtänkta och delas av mig i allt väsentligt. Mina erfarenheter säger mig också att banksekretessen fungerar relativt väl i praktiken.3 Enligt min mening finns det därför ingen anledning att ändra den nuvarande bestämmelsen genom att t.ex. i lagtexten räkna upp de olika typsituationer som omfattas av sekretess; med hänsyn till mångfalden tänkbara situationer skulle detta stöta på 1 Advokaten , som deltog i mina tidigare bankutredningar, har biträtt vid utarbetandet av denna rapport. - Under arbetet med rapporten har diskussioner förts med chefsjurister och kreditchefer inom flera affärsbanker. 2 En god sammanfattning av rättsläget återfinns i Bökmark m.fl., , 1994, s. 25 (se även prop. 1986/87:12 s. 211 f.). 3 Det kan emellertid tyckas att det är väl enkelt för banker/finansbolag att, utan närmare motivering, åberopa sekretess som grund för att vägra lämna ut uppgifter. Jag har stött på flera fall där bankers/finansbolags bedömningar kunnat ifrågasät- tas. Det nu antydda problemet är dock ett attitydproblem, som inte löses genom en ändring av själva sekretessbestämmelsen. svårigheter, och dessutom leda till gränsdragnings- och tolkningsproblem. Lagtextens nuvarande ordalydelse är dock inte alldeles klar,4 och jag kan därför föreslå följande lydelse: En bank5 får inte obehörigen6 röja uppgifter om bankens kunders7 förhållanden till banken. Nedan skall jag ta upp några särskilda sekretessproblem som jag stött på vid mina utredningar. 2.1 Ett problem är hur regeln om banksekretess skall tolkas vid förvärv av en bank, något som aktualiserades under finanskrisen8 Vid stora företagsförvärv får köparen normalt tillfälle att, inte sällan med bistånd av externa konsulter, genomföra en noggrann granskning av köpeobjektet (ofta kallad due diligence). När köpeobjektet är en bank är bankens lånestock bland det viktigaste att undersöka. Vid förhandlingar om försäljning av en bank skulle dock säljaren (eller snarare bankens ledning som råder över frågan) kunna invända att banksekretessen lägger hinder för en sådan undersökning. Detta kan få allvarliga konsekvenser om lånestocken inte har den utlovade kvaliteten och säljaren inte mäktar infria de garantier som ställts (eller garantierna överhuvudtaget inte omfattar lånestockens kvalitet). Det har exempelvis gjorts gällande att banksekretessen förhindrade att 4Ordet "enskildas" i lagtextens nuvarande ordalydelse är inte lyckad då man kan förledas att tro att endast fysiska personer skyddas av sekretessen, vilket ju inte är fallet. Vidare framgår det inte av den nuvarande ordalydelsen att det endast är banken (och inte kunden) som har skyldighet att iaktta sekretess. 5Sekretessplikten gäller huvudsakligen för ledamöterna i bankens organ (styrelse, kreditkommitté etc.) samt de bankens anställda som i tjänsten fått kännedom om förhållandet till bankens kunder (och detta även efter det att ledamöterna/de anställda lämnat banken). Däremot omfattas inte bankens revisorer eller enskilda aktieägare av sekretessplikten. Se /, a.a., s. 19 f. Enligt min mening finns det inte anledning att i lagtexten räkna upp de som omfattas av sekretessplikten, men ett resonemang härom bör återfinnas i förarbetena. 6Enligt min mening bör begreppet "obehörigen" tolkas objektivt, utifrån vad som kan vara ett rimligt skydd för bankkunder i gemen. En tolkning endast utifrån kundens synvinkel är inte ändamålsenlig, då detta i princip skulle medföra att kundens samtycke måste inhämtas i varje enskilt fall. Om en sådan ordning varit tilltänkt hade detta kunnat uttryckas i lagtexten. Lagförarbetena ger emellertid inget besked i frågan. 7Att det är i egenskap av "kund" enskilda personer och företag åtnjuter sekretesskydd framhålls av /, a.a., s. 26. 8Nedanstående resonemang torde i allmänhet gälla även vid förvärv av hela, eller delar av, en banks lånestock. genomföra en normal due diligence av gamla Nordbanken inför PK- bankens förvärv.9 Enligt min uppfattning skall en spekulants genomgång av en låne- stock vid köp av en bank inte stå i strid med banksekretessen. Regeln i 1 kap. 10 § BRL innehåller nämligen ett obehörighetsrekvisit, och det bör inte vara obehörigt att låta spekulanter ta del av uppgifter om bankens kunder i samband med förvärvsförhandlingar. Denna uppfattning delas av de flesta befattningshavare inom bankerna jag varit i kontakt med. Det får dock förutsättas att utlämnandet av uppgifter endast sker till seriösa spekulanter, och att det sker under mycket ordnade former. Vid förvärv av banker före bankkrisen har, enligt vad jag erfarit, oron för köpeobjektets lånestock inte varit särskilt stor, med påföljd att någon egentlig granskning av stocken sannolikt inte skett. Frågan om banksekretess har då inte ställts på sin spets. Vid de förvärv som ägt rum under bankkrisen har dock spekulanterna av naturliga skäl varit mera angelägna att utvärdera lånestocken. Vid försäljningen av hanterades sekretessen så att spekulanterna under stränga sekretessåtaganden successivt fick ta del av information rörande banken. I en första omgång fick samtliga anmälda intressenter (ca 75 stycken) ta del endast av offentligt material sammanställt av banken. I en andra omgång fick de spekulanter som lämnat något bud (12 stycken) ta del av ytterligare material. I en tredje omgång fick sedan de kvarstående spekulanterna (4 stycken) i ett särskilt datarum ta del av noggranna beskrivningar av lånestocken - fördelningen inom branscher, regioner, potentiella kreditförluster etc. - dock utan angivande av kredittagarnas namn. Den slutlige köparen, Nordbanken, fick inte ta del av uppgifter rörande kredittagarna förrän försäljningen var slutförhandlad. Det sätt på vilket lånestocken redovisades inför försäljningen av synes ändamålsenligt. Genom den noggranna specifikationen fick köparen möjlighet att göra en analys av lånestocken. Jag anser dock inte att det skulle ha stått i strid med banksekretessen om speku-lanterna vid omgång tre även fått möjlighet att ta del av viss information rörande kredittagarna. 2.2 Ett annat problem med sekretessanknytning rör bankers utlåning till kreditmarknadsbolag (tidigare och nedan benämnda finansbolag) finansierade de stora finansbolagen - Nyckeln, m.fl. - sin verksamhet hos bankerna. 9 Från jurister som var involverade har dock framhållits att det inte i första hand var banksekretessen utan fastmer det faktum att gamla Nordbanken var börsnoterat som förhindrade en due diligence. bankerna då ofta finansbolagens (hela eller delar av) lånestock som pant. Vid finansbolagens fallissemang konstaterades sedan att kvaliteten på dessa lånestockar var bristfällig. Under åberopande av att det även för finansbolag gäller sekretess i förhållande till kunderna (nuvarande 1 kap. 5 § lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag), tillät i allmänhet inte bankerna att granska finansbolagens lånestock vid sin kreditgivning.10 Detta sekretessproblem uppstår således i finansbolaget, som har behov av att visa kvaliteten på lånestocken (och kredittagarna) för sina finansiärer. Motstående intressen gör sig här gällande. Å ena sidan har finansbolagets kunder ett legitimt krav på att deras kundförhållande till finansbolaget inte röjs.11 Å andra sidan har den kreditgivande banken ett berättigat intresse av att vid sin kreditprövning kunna göra en så noggrann genomgång av finansbolagets verksamhet som möjligt. En banks kreditgivning skyddas av den kreditprövning banken i varje fall har att göra i enlighet med 2 kap. 13 § BRL och bankens kreditinstruktioner. Vid kreditgivning till finansbolag bör härvid alltid beaktas att finansbolag generellt sett har mindre säkra kunder än banker och att organisationen för kreditgivning, med hänsyn till ekonomiska och personella begränsningar i ett finansbolags verksamhet, inte kan vara lika väl organiserad som i en bank. Om dessa omständigheter beaktas, och finansbolagets ekonomiska ställning (tidigare resultat, utfallet av gjorda resultatprognoser m.m.) analyserats på ett korrekt sätt, torde risken för kreditförluster kunna minskas. De stora fallissemangen inom finansbolagssfären och de återverkningar de fått inom bankväsendet ger emellertid vid handen att gör en nog så omsorgsfull kreditprövning i enlighet med det sagda inte är tillräcklig. Banken behöver enligt min mening vid kreditprövningen även kunna få ta del av uppgifter om finansbolagets kreditengagemang.12 För att inte äventyra finansbolagets kredittagares 10 Om långivande banker insisterat på fullständig information om den pantsatta lånestocken och låntagande/pantsättande finansbolag verkligen velat lämna sådan information hade en granskning sannolikt kunnat ske utan det skulle strida mot sekretessen, se /, a.a., s. 31. 11Om finansbolagets kunder även har engagemang i den långivande banken är det dock sannolikt att banken får kännedom om kundens engagemang i finansbolaget. Banker ställer nämligen ofta (vilket de har rätt till) krav på att kredittagarna redovisar sina olika ekonomiska åtaganden. 12Rent praktiskt skulle problemet kunna lösas genom att finansbolagen i sina allmänna kreditvillkor intar en klausul om att kredittagaren accepterar att finansbolaget kan komma att lämna ut uppgifter om krediten till banken (eller annan kreditgivare) för att finansiera sin verksamhet. Det kan dock ifrågasättas om en sådan ordning skulle stå i överensstämmelse med god banksed. intressen bör dock en sådan undersökning företas under så ordnade former som möjligt (jfr vad som anförts ovan under 2.1).13 Enligt min uppfattning är en tillämpning av sekretessbestämmelsen i 1 kap 10 § BRL i enlighet med det ovanstående mycket ändamålsenlig.14 För bankerna ger det möjlighet till en avsevärd förbättring av kreditprövningen, vilket minskar kreditriskerna vid utlåning till finansbolag. Om å andra sidan bankerna inte ges möjlighet att granska finansbolagen med samma noggrannhet som andra kredittagares, kan bankerna komma att höja säkerhetskraven vid utlåning till finansbolag, vilket i slutändan kan leda till att den nödvändiga finansieringen av finansbolagens verksamhet fördyras och försvåras. Även finansbolagen gynnas således av att sekretess inte gäller. Inte heller finansbolagens enskilda kredittagares intressen torde trädas förnär i alltför hög grad, eftersom uppgifterna om finansbolagen och dess kredittagare omfattas av banksekretessen. 13Således torde sekretessen kunna upprätthållas t.ex. i fall av mindre krediter till finansbolag där det är klart att finansbolaget har kapacitet att återbetala krediten och att ställda säkerheter är tillräckliga. Vidare kan tänkas begränsningar i fråga om vilka kreditengagemang som får yppas. I de flesta fall torde det räcka att redovisa de största engagemangen och inte krediter till privatpersoner. 14Lämpligtvis bör obehörighetsrekvisitet kunna tillämpas i detta fall. För att undanröja osäkerhet bör uttalanden härom görs i förarbetena.