sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Slutsatsen för blev därför att Metro hade en stark ekonomisk och finansiell ställning och inte kunde anses sakna ekono- miska resurser att etablera ett system för utbärning av tidningen. Några lagliga eller tekniska hinder kunde inte heller anses föreligga. Enbart det förhållandet att företaget på grund av tidningens nuvarande eller beräknade abonnerade upplaga inte ansåg sig vara i stånd att ensam eller tillsammans med andra inrätta och driva ett eget system för tidningsutbärning på rimliga ekonomiska villkor kunde inte anses med- föra att AB eller Pressens Morgontjänst gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning på sätt som har gjorts gällande. Slutligen anmärkte att det finns andra sätt att dist- ribuera morgontidningar, t.ex. genom lösnummerförsäljning, postbe- fordran och övriga former av distributionsverksamhet, och att sådana former redan i viss utsträckning används vid distribution av morgon- tidningar på andra platser, även om dessa distributionssätt i vissa fall kan anses utgöra en mindre fördelaktig form av tidningsdistribution. fann mot bakgrund av det anförda att inte heller skäl till ingripande med stöd av 19 § KL förelåg. beslut innehåller dessutom uttalanden av intresse för belysning av verkets syn på förhållandet mellan TF och KL. Kom- mittén återkommer till detta i det följande. Ett ärende som rör en annan del av massmediesektorn prövades av . Saken gällde kabel-TV-bolagens marknadsställning (dnr 17/97). Ärendet initierades genom en anmälan av tidningen chefredaktör . har gjort gällande att kabelföretagen har monopol i respektive bostads- område och att de missbrukar sina monopol genom att hindra TV-tit- tarna från att se de program som de vill se och genom att tvinga dem att betala för TV-kanaler som de inte vill ha. Han har även gjort gällande att styckpriset för programkanalerna skulle bli betydligt lägre om det gick att teckna abonnemang styckvis i stället för paketvis. gjorde bedömningen att kabel-TV-bolagens pake- tering av TV-kanaler till hushållen inte strider mot konkurrenslagen. Huvudfrågan i prövning var om kabel-TV-bola- gens programpaketering till hushåll kan utgöra ett oskäligt affärsvillkor i den mening som avses i 19 § KL. fann att den rele- vanta produktmarknaden är distribution av satellitsända program- kanaler i kabelnät och att samtliga hushåll inom en och samma fastighet normalt har tillgång till endast ett bolags utbud varför de områden som motsvaras av respektive kabel-TV-bolags distributionsområde utgör relevanta geografiska marknader. Vid bedömningen av om företagen har en dominerande ställning konstaterades att när ett avtal tecknas med ett kabel-TV-bolag är hushållen i fastigheten hänvisade till det bolag som avtal slutits med och det utbud som det aktuella bolaget erbjuder. blir bolaget ensam distributör på den relevanta marknaden. Enligt kan samtliga kabel-TV-bolag som distribuerar programkanaler till hushållen därför sägas ha en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Beträffande frågan om bolagen missbrukat denna ställning ansåg verket att det inte fanns anledning att ifrågasätta bolagens uppgifter om att det vid upphandlingen av kabel-TV-tjänster råder full konkurrens. Det konstaterades att det förhållandet att bolagen distribuerar programkanalerna paketvis utgör en del av deras affärsidé och kan uppfattas vara normalt handelsbruk i branschen. Verket bedömde att konkurrensen vid upphandlingstillfället är ett incitament för bolagen att ta hänsyn till fastighetsägarens och indirekt hushållens efterfrågan och att detta skulle kunna tala för att programpaketering inte skulle vara ett villkor som bolagen i kraft av en dominerande ställning tvingar på hushållen. Att kräva av bolagen att de med den analoga tekniken skall erbjuda hushållen att abonnera på kanaler styckvis skulle enligt verket inte vara en bra väg eftersom utredningen i ärendet inte motsäger bolagens ståndpunkt att det skulle leda till kostnadsökningar och högre abonnemangsavgifter för hushållen. påpekade att när digitaliseringen av kabelnäten är fullt genomförd och de nuvarande kapacitetsbegränsningarna är borta, finns det enligt verkets uppfattning större skäl att ställa krav på kabel-TV-bolagen att varje abonnent skall ha möjlighet att påverka sitt eget programutbud. slutsats blev att kabel-TV-bolagens paketering av programkanaler till hushållen mer beror på tekniska och kostnadsmässiga faktorer än att bolagen utnyttjar de möjligheter som följer av den dominerande ställningen till att uppnå handelsvinster som de inte skulle ha uppnått om det hade funnits en normal och tillräckligt effektiv konkurrens. bedömde att det vid sådant förhållande inte går att slå fast att bolagens paketering utgör missbruk av en dominerande ställning enligt 19 § KL. konstaterade att utredningen i ärendet inte gav stöd för att det finns en sådan samordning mellan kabel-TV-bolagen om att bara erbjuda hushållen paketering av programkanaler som skulle kunna omfattas av förbudet i 6 § KL. påpekade dock att det av utredningen framgick att flera programbolag hade önskemål om att ingå i paket vid distributionen till hushåll och att det finns mycket som talar för att ett avtal eller samordnat förfarande mellan ett programbolag och ett kabel-TV-bolag om att bara distribuera programkanaler i paket är konkurrensbegränsande i den mening som avses i 6 § KL men att denna fråga inte har varit föremål för verkets prövning i ärendet. Sanktioner vid överträdelse av förbuden En överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag eller missbruk av dominerande ställning skall kunna medföra skadeståndsskyldighet och konkurrensrättsliga ingripanden i form av dels ålägganden vid vite att upphöra med en pågående över- trädelse, dels åläggande att betala konkurrensskadeavgift för en redan begången överträdelse. Avgiften skall kunna uppgå till högst eller till ett högre belopp, dock inte överstigande av före- tagets omsättning föregående kalenderår. Som framgått av exemplen i praxis finns det i KL en möjlighet att hos ansöka om ett icke-ingripande- besked. Det innebär att prövar och förklarar huruvida ett avtal eller ett förfarande omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § enligt de uppgifter som är tillgängliga för verket. Ett icke- ingripandebesked enligt 20 § innebär att inte kan vidta åtgärder mot företaget. Avtal och förfaranden som prövats av redovisade i betänkandet Konkurrenslagen 1993- 1996 (SOU 1997:20 s. 87- 95 och 110- 114) en sammanställning av uppgifter om olika avtal och förfaranden som har prövats i sak enligt 6 och 19 §§ och avslutats av 1 juli 1993- . Den fördelning som har gjorts efter bransch- områden följer system. Medier sammanförs med post och tele i denna fördelning. Sammanställningen nedan visar att det är fråga om en relativt begränsad praxis inom branschområdet post-tele- medier. Prövning har skett enligt: ·6 § andra stycket 1 KL i 25 ärenden. ·6 § andra stycket 2 KL i 5 ärenden. ·6 § andra stycket 3 KL i 1 ärende. ·6 § andra stycket 4 KL i 0 ärende. ·6 § KL i övrigt 4 ärenden. ·19 § andra stycket 1 KL 2 ärenden. ·19 § andra stycket 2 KL 0 ärende. ·19 § andra stycket 3 KL 2 ärenden. ·19 § andra stycket 4 KL 0 ärende. ·19 § KL i övrigt 2 ärenden. Det bör påpekas att KL - lika lite som EG:s konkurrenslagstiftning - inte ger möjlighet att bryta upp bestående företagskoncentrationer. Frågan om att införa en möjlighet att bryta upp företagskoncentrationer har emellertid varit föremål för bedömning . Kon- kurrensutredningen konstaterade i betänkandet (SOU 1978:9) Ny kon- kurrensbegränsningslag att när en dominerande ställning medförde skad- lig verkan det under speciella omständigheter var otillräckligt att gripa in endast mot sådan verkan. Sådana omständigheter förelåg t.ex. i de fall det kunde antas att marknadsdominansen också i fortsättningen kom att innebära skadlig inverkan i en eller annan form och att ett strukturellt ingrepp behövdes för att komma tillrätta med detta förhållande. Utgångs- punkten var att i lämplig utsträckning söka återställa förutsättningarna för en fungerande konkurrens. Därvid borde det komma i fråga enligt utredningen med upplösning av ett dominerande företag i flera enheter som kunde konkurrera med varandra. Utredningsförslaget föranledde emellertid inte någon lagstiftning. I propositionen till kon- kurrenslag (prop. 1981/82:165 s. 82) uttalades att remisskritiken mot förslaget var tungt vägande och att det därför inte kunde förordnas att den föreslagna bestämmelsen infördes. Även Konkurrenskommitténs förslag i betänkandet (SOU 1991:59 Del 2 s. 202 f.) Konkurrens för ökad välfärd, som låg till grund för den nya konkurrenslagstiftningen, innehöll en möjlighet att bryta upp starka företagskoncentrationer för det fall detta var den enda framkomliga vägen att åstadkomma en effektiv konkurrens. Uppbrytningen skulle ske genom ett åläggande för företaget i fråga att avyttra en viss del av rörelsen. Regeringen framhöll i propositionen (prop. 1992/93:56 s. 45) att det visserligen även i fortsättningen kommer att finnas marknader som i stor utsträckning är avskärmade från konkurrens, och att det i och för sig kunde anföras skäl för att det skulle finnas en möjlighet att bryta upp mycket starka företagskoncentrationer på sådana marknader. En så ingripande åtgärd skulle i så fall få reserveras för rena undantagsfall. Med hänsyn emellertid till de stora konsekvenser en uppbrytning har för berörda företag och till de svårigheter av rättslig och annan art som är förenade med en sådan åtgärd ansåg regeringen att en möjlighet att bryta upp bestående företagskoncentrationer inte borde införas. har på nytt behandlat frågan i sitt betän- kande (SOU 1997:20 s. 143- 148). Utredningen konstaterar att det inte finns några erfarenheter från tillämpningen av KL som talar för att frå- gan om uppbrytning av företag bör bedömas annorlunda än som skett i tidigare lagstiftningsärenden och anser det inte motiverat att föreslå en bestämmelse som ger möjlighet att bryta upp företagskoncentrationer. För tydlighetens skull bör nämnas att det skulle kunna tänkas inträffa att får kännedom om ett företagsförvärv avseende ett företag med en omsättning understigande först efter det att förvärvet har fullbordats och att verket då finner sådana omständig- heter föreligga att förvärvet bör anmälas. Om förvärvet därefter förbjuds av domstol, kan beslutet sägas innebära att den redan genomförda företagskoncentrationen bryts upp. Lagen måste emellertid för ett sådant fall vara att förstå på det sättet att beslutet om anmälningsskyldighet får tillbakaverkande kraft så till vida att förvärvet inte blir fullt genomför- bart förrän prövningen har verkställts. Någon uppbrytning i egentlig mening blir det således inte fråga om. Beträffande (MKU) förslag att bryta upp företags- eller ägarstrukturen se avsnitt 9.1. En samarbetsform som har och kanske kommer att få än större betydelse för medieområdet är joint . Vad som avses med ett joint venture är inte helt entydigt. Begreppet används för många olika företeelser. Det förekommer inte i KL eller förarbetena till lagen. En svensk synonym skulle kunna vara samriskföretag. Normalt avses med joint venture att två eller flera företag driver en viss gemensam verksamhet (se SOU 1998:98 s. 197 ff.). har joint venture beskrivits som en hybrid mellan ett samarbetsavtal och ett samgående (jfr. Gahnström-Norelid, Företagsförvärv i , En , 1996, s. 143 f.) I saken ligger att kontrollen av verksamheten förutsätts ske gemensamt. Verksamheten kan bedrivas i en egen juridisk person men det är ingen förutsättning, det räcker att det är fråga om en separat affärsenhet för att begreppet skall vara tillämpligt. m.fl. (Konkurrenslagen s. 59 f.) belyser olika exempel på joint och synes då ta KL:s synsätt - att ett förvärv kännetecknas av en ägan- derättsövergång mellan rättssubjekt (se SOU 1978:8 s. 341) - som utgångspunkt för resonemangen. Om ett joint venture bildas genom att två eller flera företag tillsammans förvärvar ett befintligt företag utgör förvärven av andelar i det förvärvade företaget företagsförvärv i kon- Om den gemensamma verksamheten byggs upp genom att ett nytt bolag bildas utgör inte bildandet i sig att ägarna gör något företagsförvärv. Tillskjuter ägarna hela eller delar av sina rörelser till ett nybildat bolag gör bolaget ett företagsförvärv i KL:s mening. Tillskjuter de endast kapital så har inget företagsförvärv skett. Syftet med ett joint venture kan t.ex. vara att sprida finansiella risker, att få stordriftsfördelar eller att skaffa sig ett eftertraktat teknologiskt kunnande. Beroende på syftet, kan effekterna på konkurrensen utfalla olika. skiljde EG-rätten, eller närmare bestämt förordning om kontroll av företagskoncentrationer (se avsnitt 5.8), på koncentrativa respektive kooperativa joint . I förordningen innebar det förstnämnda bildandet av ett gemensamt företag som var- aktigt fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner och som inte medför en samordning av konkurrensbeteendet mellan bildarna inbördes eller mellan dessa och det gemensamma företaget. Ett kooperativt joint venture innebar bildandet av ett gemensamt företag som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos självständiga företag. Koncentrativa joint skulle bedömas enligt förordningen och kooperativa enligt artiklarna i . Kommissionen har även gett ut ett särskilt tillkännagivande, i samband med att förordningen trädde i kraft, för att förtydliga hur man skall kunna göra åtskillnad mellan kooperativa och koncentrativa joint . Tillkännagivandet har reviderats (OJ C 385, 31.12.1994). gjordes emellertid ändringar i förord- ningen bl.a. avseende behandlingen av joint . m.fl. pekar på att det i KL inte finns några bestämmelser motsvarande de i förordningen och att det inte heller av förarbetena går att dra slutsatser om att man skall göra åtskillnad mellan koncentrativa och kooperativa joint . Författarnas bedömning är att såsom 4 § KL är formulerad det inte finns utrymme för någon annan tolkning än att varje förvärv som ger förvärvaren ett bestämmande inflytande över ett företag utgör ett företagsförvärv i KL:s mening. Såväl koncentrativa som kooperativa joint kan således innefatta företagsförvärv i KL:s mening. har intagit samma ståndpunkt i sin praxis. Kon- kurrensverkets ståndpunkt i fråga om behandlingen av joint är emellertid omdiskuterad. har uppmärksammat frågeställningen i sina betänkanden. Utredningen säger att med den föreslagna ändringen kommer skillnaderna mellan EG-rätten och de svenska reglerna att försvinna (SOU 1998:98 s. 244). 5.6Förhållandet mellan bestämmelserna om förvärvskontroll i 34 § och de förbjudna konkurrensbegränsningarna i 6 och Frågan om synen på joint aktualiserar i sin tur frågan om hur förhållandet är mellan förvärvskontrollbestämmelserna och bestämmel- serna mot konkurrensbegränsning i 6 och 19 §§ KL. Det framgår inte av KL eller förarbetena till lagen om 34 § är exklusivt tillämplig på företagsförvärv eller om ett förvärv även kan prövas enligt 6 och 19 §§. m.fl. (Konkurrenslagen s. 60 och 63 f.) anser att om en gemensamt bedriven verksamhet inte innebär ett företagsförvärv i lagens mening kan tillåtligheten av verksamheten prövas mot bestämmelserna i 6 § KL om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. De anser vidare att det vore oacceptabelt om konkurrensbegränsande samarbete skulle kunna undandras prövning enligt 6 och 19 §§ KL enbart genom att det bedrivs i form av ett joint venture som innefattar företagsförvärv i KL:s mening. har tagit upp frågeställningen, bl.a. i ärendet /TV4, (dnr. 1864- 65/93). Ärendet gällde ett konsortialavtal mellan och . Konsor- tialavtalet reglerade företagens ägande i annonsförsäljningsföretaget . ståndpunkt var sammanfattningsvis att skulle anses som ett joint venture och klassas som ett företagsför- värv. Enligt kunde konsortialavtalet därför inte prövas enligt 6 § KL. ansåg att det förhållandet att ett företagsför- värv som sådant inte kan prövas inte hindrar från att ingripa mot konkurrensbegränsningar i avtal som har ingåtts i samband med förvärvet och att detta gällde oberoende av om det vara fråga om ett joint venture eller inte. De grundläggande konkurrensregler i som är tillämpliga på företag finns i artiklarna 85 och 86. I artikel 85.1 förbjuds alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 85.1 är ogiltiga enligt artikel 85.2. Undantag från förbudet kan enligt artikel 85.3 ges för avtal, beslut eller samordnade förfaranden om de bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som uppnås. Förutsättningarna är att de inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att nå dessa mål och inte ger företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna. Undantag ges antingen genom ett särskilt beslut av kommissionen eller genom generella undantag för vissa typer av avtal genom grupp- undantagsförordningar. Gruppundantag finns för åtskilliga avtalstyper, som endast i mindre utsträckning ansetts ha betydelse från konkurrens- begränsningssynpunkt (, Den nya konkurrenslagen, andra upp- lagan, s. 14). Artikel 86 förbjuder missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Till skillnad från artikel 85, som avser förhållanden mellan två eller flera företag, rör artikel 86 vanligen ensidiga förfaranden. Artikel 86 innehåller ingen definition av det viktiga begreppet dominerande ställning. Förhållandet mellan de förbjudna konkurrensbegränsningarna i KL och artiklarna 85 och 86 6 och 19 §§ KL är utformade med artiklarna 85 och 86 som förebilder vilket bl.a. innebär att de bygger på förbudsprincipen, dvs. uppfattningen att konkurrensbegränsningar är skadliga i sig och kräver generella förbud. Artiklarna 85 och 86 i tillämpas på avtal och förfaran- den som kan påverka handeln mellan medlemstaterna. Detta s.k. sam- handelsrekvisit finns inte i 6 och 19 §§ KL, som i stället bedömer effekterna på den svenska marknaden. För att EG-reglerna skall vara tillämpliga krävs det enligt praxis att de dessutom har en märkbar effekt på handeln eller konkurrensen. I princip kan både och artiklarna 85 och 85 bli tillämp- liga på ett avtal eller ett förfarande vilket kan leda till konflikter. Av EG- domstolens praxis kan utläsas att parallella förfaranden kan vara möjliga men i händelse av konflikt mellan gemenskapsrätten och nationell rätt får den senare ge vika. Inget hindrar dock att t.ex. ett förfarande blir föremål för dubbla förbud. Artiklarna 85 och 86 ingår som en del i medlemsstaternas rätt och kan därför i vissa situationer åberopas och tillämpas av de nationella domstolarna. 5.8Ministerrådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer Kommissionen redogjorde i en promemoria för sin syn på hur artiklarna 85 och 86 skulle tillämpas på företagskoncentrationer. Enligt kommissionen var artikel 85 inte tillämplig på företagskon- centrationer som innebar en varaktig förändring av egendoms- förhållandena och strukturen i de berörda företagen. Gränsen mellan en koncentration och en kartell ansågs dock flytande. Vidare ansåg kommissionen att artikel 86 var tillämplig på företagskoncentrationer. har i ett antal avgöranden bekräftat kommissionens inställning beträffande artikel 86 men i ett fall (1987) öppnat dörrarna för tolkningen att artikel 85.1 kan tillämpas på före- tagskoncentrationer. Den osäkerhet som rådde om tillämpningen av artikel 85 på företagskoncentrationer ledde fram till ministerrådets förordning om kontroll av företagsförvärv 4064/89 som trädde i kraft . Förordningen har i vissa delar ändrats genom rådets förordning nr 1310/97. Ändringsförordningen trädde i kraft . Definition av begreppet koncentration En koncentration skall, med vissa undantag, anses föreligga om 1.två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller 2.en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll helt eller delvis över ett eller flera företag. Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentration enligt 2). Begreppet kontroll, dvs. att ha ett bestämmande inflytande, är av avgö- rande betydelse för förordningens definition av koncentration i de fall det inte är fråga om en fusion. I förordningens mening kan kontroll för- värvas av personer eller företag inte bara till följd av ägande- eller nyttjanderätt till ett företags tillgångar utan också på grund av rättigheter eller avtal som ger ett bestämmande inflytande på sammansättningen av företagets organ och dess röstning eller beslut. Kontrollen kan förvärvas direkt eller indirekt och den kan utövas av flera gemensamt. Företagskoncentrationförordningen är tillämplig på alla koncentrationer med gemenskapsdimension. En koncentration har gemenskapsdimension om den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ECU (ca ) och den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ECU (2,). En ytterligare förutsättning är att inget av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat. Genom ändringen av förordningen skall koncentrationer som inte når upp till de ovan redovisade tröskelvärdena men som ändå har en påtaglig inverkan i flera medlemsstater också anses ha gemenskapsdimension. Syftet är att garantera ett system med en enda kontroll, s.k. one-stop shop. Dessa tilläggskriterier för gemenskapsdimension är att den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2 500 miljoner ECU, att den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av minst tre medlemsstater överstiger 100 miljoner ECU och att den totala omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen i dessa tre medlemsstater överstiger 25 miljoner ECU samt att den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger 100 miljoner ECU. En ytterligare förutsättning är även här att inget av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlems- stat. Har en koncentration gemenskapsdimension måste den anmälas till kommissionen senast efter avtalets ingående eller offent- liggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av ett kontrollerande inflytande. Kommissionens prövning går ut på att bedöma om koncentrationen är förenlig eller inte med den gemensamma marknaden. Vid den bedöm- ningen skall hänsyn tas till behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av sådana faktorer som redan redogjorts för i samband med konkurrenstest enligt 34 § KL, se avsnitt 5.2.1. En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan domine- rande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden. Det är alltså koncentrationens påverkan på konkurrensen och inte själva koncentrationsökningen i sig som är avgörande vid bedömningen. Ett beslut om sådan förenlighet kan förenas med villkor och ålägganden.