sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Lagrådet ansåg det ange- läget att förbudsmöjligheten utnyttjades med särskild försiktighet i sådana fall där ett förvärv redan hade börjat genomföras. Minsta möjliga ingripande genom åläggande Risker med ett företagsförvärv skall enligt 36 § KL, om det är tillräck- ligt, i första hand undanröjas genom åläggande om försäljning av ett företag, en rörelse eller del av rörelse eller genom något annat konkur- rensfrämjande åläggande av mindre ingripande slag än förbud. Avsikten är att negativa effekter med förvärvet skall undanröjas på det minst ingripande sättet. Ett åläggande kan avse försäljning av såväl en rörelse eller ett företag som existerade inom koncernen för förvärvet som en del av den förvärvade rörelsen eller det förvärvade företaget. Det förekommer att företag gör frivilliga åtaganden i samband med företagsförvärv. Vanligtvis delar man in dessa åtaganden i tre olika typer. Strukturella åtaganden är en form som t.ex. kan innebära att för- värvsparten upphör med samarbete med ett annat företag på den aktuella marknaden eller säljer en del av sin rörelse. En annan form av åtagande är att det förvärvande företaget skall begränsa sitt ägande och inflytande i det förvärvade företaget. En tredje form av åtaganden är de som syftar till att motverka att utomstående företag diskrimineras. Det frivilliga åtagandet har försetts med en sanktionsmöjlighet, det kan förenas med vite. Enligt 57 § andra stycket kan på yrkande av förelägga vite för överträdelser av ett frivilligt åtagande som ett företag gör. får senast från det att ett förvärv anmäldes besluta om särskild undersökning. Så skedde t.ex. vid anmälan om förvärv av GT. Fristen är densamma som i förordning om kontroll av företagskoncentrationer (se avsnitt 5.8). får inte företagen vidta åtgärder för att fullfölja förvärvet. Beslutar verket om särskild undersökning måste talan om förvärvet väckas hos . Det finns möjlighet att meddela förbud i väntan på slutlig prövning om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som förbudet med- för. Tingsrätten skall enligt huvudregeln meddela beslut i ett förvärvs- ärende . Överklagas tingsrättens dom skall Marknads- domstolen avgöra målet . Om inte på frivillig väg får tillgång till det material som behövs vid verkets utredningar kan verket självt ålägga ett företag eller annan vid vite att ta fram materialet. Beslut om åläggande kan överklagas. Talan om ut- dömande av vite förs vid tingsrätt. Mål angående frågor om företagsförvärv handläggs enligt den för indispositiva tvistemål stadgade ordningen i såväl i tingsrätten som i . gäller särskilda regler för rättens sammansättning i konkurrensrättsliga mål. För att ge en uppfattning om omfattningen av tillämpningen av 34 och 37 §§ KL kan nämnas att lämnat uppgifter (se SOU 1997:20 s. 128 f.) om att 1 juli 1993- anmäldes 659 och avslutades 628 företagsförvärv enligt 37 § KL. Därav avsåg 58 anmälda förvärv branschområdet post-tele-medier. I endast tre fall efter KL:s tillkomst har väckt talan om förbud enligt 34 § KL, men i åtskilliga fall har berörda företag fri- villigt åtagit sig konkurrensfrämjande åtgärder efter förhandling med . Prövning till följd av anmälan om företagsförvärv av medieföretag har gjorts i ett antal ärenden. fick genom tilläggsdirektiv (1997:38) i uppdrag att göra en översyn av om prövning av företags- förvärv. I betänkandet Konkurrenslagens regler om företagskoncentration (SOU 1998:98) redovisas skäl för och emot de nuvarande förvärvs- reglerna. Utredningens slutsats är att regler om kontroll av företags- koncentrationer också i fortsättningen skall ingå i KL. Utredningen anser att begreppet företagsförvärv visserligen är förhållandevis klart avgränsat och väl belyst i praxis men att det inte omfattar koncentrationsåtgärder av annat slag än förvärv samt att det fångar in förvärv som är ointressanta från kontrollsynpunkt. Utredningen föreslår därför att förvärvsreglerna anpassas till gemen- skapsrättens motsvarande bestämmelser och att begreppet koncentration istället läggs till grund för prövningen. För detta talar bl.a. att marknads- makt och skadliga effekter kan skapas genom andra koncentrations- åtgärder än äganderättsövergång. Utredningen pekar på att såvitt är känt har inte tillämpningen av koncentrationsbegreppet skapat några allvarligare tillämpningsproblem inom gemenskapsrätten och att konkurrenslagstiftningen i övrigt är konstruerad med gemenskapsrätten som förebild. Utredningen föreslår att en definition av koncentration införs i 34 § KL. Enligt förslaget skall paragrafen ha följande lydelse. En koncentration enligt denna lag föreligger om 1.två eller flera självständiga företag slås samman, eller 2.en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentra- tion enligt första stycket 2. Utredningen föreslår ingen ändring avseende avgränsningen av kontrollområdet utan anser att nuvarande konstruktion med tröskelvärde i form av en generell omsättningsgräns skall behållas. Utredningen föreslår emellertid att anmälningsskyldigheten till viss del inskränks och att förfarandet förenklas. En koncentration skall enligt förslaget anmälas om de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger och minst två av de berörda företagen driver verksamhet inom landet och i denna verksamhet har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger för vart och ett av företagen. Utredningen anser att det föreligger behov av en mer informell ordning vid förberedande handläggning av ärenden om företagskoncentrationer. Utredningen föreslår att det bör överlämnas till att överväga den närmare utformningen och tillämpningen av en sådan ordning. En förenklad handläggningsordning kräver enligt utredningens mening ett utökat sekretesskydd. Utredningen föreslår att sekretesskyddet för de uppgifter som företagen lämnar till innan en formell anmälan enligt 37 § KL sker, görs absolut fram till den tidpunkt när anmälan lämnas in till verket. Därefter bör sekretess gälla i samma omfattning som enligt nuvarande ordning. Enligt 6 § KL är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Med avtal jämställs i 3 § tredje stycket samordnande förfaranden och beslut av en samman- slutning av företag. Paragrafen innehåller i andra stycket en uppräkning av konkurrensbegränsningar som inte är tillåtna. Uppräkningen är inte uttömmande utan skall ses som exempel. Vad som är konkurrensbegränsande samarbete enligt 6 § avgörs i det enskilda fallet. Bestämmelsen innehåller tre olika kriterier för att förbudet skall vara tillämpligt. Det första är avtalskriteriet. kan redan ett avtals syfte vara avgörande. Konkurrensbegränsningskriteriet kräver att ett avtal, beslut eller samordnat förfarande har konkurrens- begränsande syfte eller verkningar. I sista hand förutsätter konkurrens- begränsningskriteriet ett s.k. konkurrenstest dvs. en närmare prövning av avtalets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. En utgångspunkt kan därvid vara att i en effektiv konkurrenssituation anta- let säljare inte är för litet, de utbjudna produkterna inte för differentie- rade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för nyetablering. Den relevanta marknaden avgränsas precis som vid förvärvskontroll genom att man bestämmer produktmarknaden och den geografiska marknaden. Det tredje kriteriet är att konkurrensbegränsningen måste ha märk- bara effekter, vilket innebär att de måste ha ekonomiska verkningar av någon betydelse. I praktiken betyder det i första hand att storleken på de samarbetande företagen och marknadsandelen har betydelse för bedöm- ningen. Dessutom gäller effektprincipen, vilken innebär att konkurrensbe- gränsningen måste ha en viss påverkan på den svenska marknaden. Även om förbudet är heltäckande för alla former av konkurrens- begränsande samarbete är det enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 19) givet att det finns vissa typer av samarbete som i särskilt hög grad är negativa för konkurrensen, exempelvis avtal om priser, produktions- och utbudsbegränsningar av olika slag samt uppdelning av marknader. Undantag från förbudet om konkurrensbegränsande samarbete Från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete skall enligt 8 § kunna medges undantag i enskilda fall av . 17 § ger också möjlighet till undantag för grupper av avtal som uppfyller förut- sättningarna för enskilda undantag. Föreskrifter om sådana grupp- undantag skall beslutas av regeringen eller den myndighet som rege- ringen bestämmer. praxis beträffande relevant marknad i fråga om annonssamarbete Ett exempel i praxis från massmedieområdet på vad som ansetts vara relevant produktmarknad i ett ärende om annonssam- arbete är ärendet m.fl, (dnr 1470/93). I ärendet beviljades icke-ingripandebesked för ett annonssamarbete mellan , och med hänsyn till att tidningarna inte var att anse som konkurrenter i fråga om annonstjänsterna. fann att eftersom de berörda tidningarna har sin huvudsakliga spridning inom olika geografiska områden och ingen har en marknadsandel över en procent inom de övrigas respektive spridningsområde är de, sett från annonsörernas synpunkt, inte att anse som substituerbara produkter eftersom målgruppen för annonsbudskapet styr placeringen av annonserna. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § KL riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar mot andra företag eller mot konsumenter på den marknaden. Till skillnad från 6 § handlar denna bestämmelse om ett företags eller en företagsgrupps ensidiga agerande. Att ha en dominerande marknads- ställning är inte i sig förbjudet. Vad som förbjuds är missbruk av denna ställning i den meningen att ställningen utnyttjas på ett sätt som skadar konkurrensen. Förbudet omfattar varje slag av missbruk av den dominerande ställningen. Uppräkningen i lagtexten utgör exempel på missbruk och är således inte uttömmande. Som missbruk anses enligt punkt 1 att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga avtalsvillkor. Därmed avses t.ex. över- och underprissättning. Som missbruk anses enligt punkt 2 att begränsa produktionen, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, s.k. exklusivbestämmelser. I punkt 3 tas olika former av diskriminering upp, såsom att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel. Den sista punkten rör kopplingsförbehåll, dvs. att ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andre parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Beträffande avgränsningen av vad som är relevant marknad och bedömningen av om ett företag har en dominerande ställning hänvisas till vad som redovisats i det föregående (se avsnitt 5.2.1) och till exemplen nedan. praxis avseende 6 och 19 §§ KL beträffande tidskrifts- och tidningsdistribution, annonssamarbete och programpaketering Ett exempel i praxis är ett ärende som slutligen avsåg ansökan om icke-ingripandebesked av (Tidsam) beträffande Tidsams kriterier för antagande av nya distributionsuppdrag (dnr 766/94). förklarade i sitt beslut att kriterierna inte omfattades av förbudet i 19 § KL och att det inte fanns anledning att ingripa. Tidsam är dotterbolag i en koncern med som moderbolag. Moderbolaget ägs nu till av bolag ingående i , till av Allersfären, till av och till av . Tidsam startade sin verksamhet 1992 med avsikt att åstadkomma en högeffektiv distribution av i första hand ägarförlagens tidskrifter. bedömde att den relevanta produktmarknaden omfattar distribution av tidskrifter för lösnummerförsäljning och att den relevanta geografiska marknaden är . På marknaden finns främst två aktörer. Tidsam har en marknadsandel om och konkurrenten Distribution har i princip den återstående delen. Tidsam har en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Tidsam beräknade sitt faktiska kapacitetsutnyttjande till och . Distribution uppgav att bolagets kapacitetsutnyttjandet låg kring . Tidsams kriterier för att åta sig distributionsuppdrag i en situation då ledig kapacitet uppkommer som bara är tillräcklig för en titel är att lämna ägarförlagen företräde till distributionen. Vid nästa lediga kapa- citetsutrymme skall förlag som inte är ägare ges företräde. konstaterade att kriterierna utgår från grundförut- sättningen att distributionskapaciteten är begränsad och att Tidsam inte kan åta sig alla uppdrag. bedömde att detta i och för sig var en naturlig utgångspunkt även för ett företag med en så stark marknadsställning som Tidsam och att det torde saknas förutsättningar för att tvinga Tidsam att bygga ut sin kapacitet. Enligt skall ett företags ägare kunna ha fördelar av företagets verksamhet och det är naturligt att ägarna har intresse av att få företräde till företagets tjänster. Men man bör enligt verkets mening kunna ställa vissa krav på ett företag i ställning när ledig distributionskapacitet uppkommer. Distributionsuppdragen bör fördelas på marknaden efter kriterier som har en rimlig grad av objektivitet, förutsägbarhet och tydlighet. Att Tidsam vid ledig kapacitet i första hand tillgodoser sina ägares distributionsbehov kan enligt verket innebära att ett förlag som inte är ägare tillfällig negativt särbehandlas till förmån för ägarförlagen. Detta kan gälla titlar som konkurrerar med titlar utgivna av ägarförlagen. Distribution genom Distribution är då alternativet. Det finns dock vissa skillnader i distributionstjänstens innehåll. Tidsams återförsäljarnät är dubbelt så stort som Distributions. Distribution distribuerar med möjlighet till snabbdistribution till särskild betalning. konstaterade att kraven på spridning och utgivningsfrekvens varierar mellan olika slag av tidningar, beroende på utgivarens ambitioner och produktens utformning med hänsyn till avsedda köparkategorier. ansåg att det inte kunde uteslutas att distribution genom Distribution för vissa tidningar inte var ett likvärdigt alternativ till Tidsam, vilket eventuellt kunde få begränsade negativa effekter för berörda tidningar och för konkurrensen. fann emellertid att Tidsams förfarande inte är av den karaktären att det bör bedömas som diskriminering och anses utgöra missbruk av dominerande ställning eftersom utjämning torde ske . Inte heller inträdesavgiften för nya kunder fann verket vara att anse som missbruk. uttalade att verket uppfattat att kriterierna för utgivningsdag och titelbyte m.m. skulle tillämpas på ett sådant sätt att Tidsam endast tog hänsyn till de distributionstekniska krav som systemet innebär i fråga om såväl begränsningar som möjligheter. fann på de redovisade skälen att de anmälda kriterierna för fördelning av distributionsuppdrag har en sådan rimlig grad av objektivitet, förutsägbarhet och tydlighet att de inte i sig utgör missbruk enligt 19 § KL och biföll ansökan om icke-ingripandebesked. I två separata ärenden som dock har samband med Tidsams ansökan har (797/94) respektive och (dnr 837/94) gjort gällande att överträder KL genom att vägra att åta sig distributionen av vissa tidskrifter och yrkat att skall ålägga Tidsam att upphöra med överträdel- sen. Mot bakgrund av de nya kriterierna och beslut att de inte omfattas av något av förbuden i KL fann inte skäl att vidta någon åtgärd i dessa ärenden. Det kan i detta sammanhang nämnas att därefter själv förde talan vid mot om att bolaget skulle upphöra med överträdelse av förbudet i 19 § KL. Tingsrätten biföll inte bolagets talan (Dom , mål nr T8-620-95) och har överklagat till . Ärendet (dnr 1020/96) gällde prövning av frågan om SL:s vägran att medverka till att distribuera Dagens Nyheters planerade gratistidning utgjorde konkurrensbegränsning i strid med 6 § och missbruk av domi- nerande ställning enligt 19 § KL. fann att SL:s vägran varken stred mot 6 eller 19 § KL. hade vänt sig till SL för att få tillgång till distribu- tion inom kollektivtrafikområdena och nå samma kundkrets som tid- ningen Metro. SL:s inställning var att man inte ville medverka till distribution av ytterligare en tidning. hänvisade till att som allmän princip gäller att ett dominerande företag måste påvisa en objektiv rättfärdig grund för att vägra leverans till en etablerad kund. DN har inte tidigare varit kund hos vad avser distribution och kan därmed inte hävda att SL gjort sig skyldig till någon leveransavstängning. konstaterade vidare att ett företag med dominerande ställning inte får diskriminera till förmån för sina egna aktiviteter på en viss marknad men att SL:s vägran inte innebär ett sådant förfarande. fann att SL:s vägran inte utgör missbruk enligt 19 § KL och att det därför inte fanns anledning att fastställa den relevanta marknaden och huruvida SL har en dominerande ställning på denna. uttalade också att det i ärendet inte framkommit något som tyder på att SL tillsammans med Metro skulle ha avtalat om att DN eller andra inte skulle få distribuera gratistidningar inom kollek- tivtrafiknätet. Någon konkurrensbegränsning i strid med 6 eller 19 §§ förelåg enligt därför inte i detta avseende. fattade beslut om en ansökan om icke-ingripandebesked av , , GT och avseende annonssamarbete (dnr 1842/93). fann att tidningarnas annonssamarbete Impact för märkesvaruannonsering på riksnivå inte omfattades av något av förbuden i 6 eller 19 §§ KL. Bakgrunden är att kvällstidningarna har träffat ett avtal om annons- samarbete i syfte att gemensamt profilera, sälja och marknadsföra sig som ett av de viktigaste huvudmedierna mot ca 500 märkesvaru- annonsörer som annonserar på riksnivå. Dessa annonsörer är stora företag med resurser att kunna välja mellan olika reklammedier obe- roende av prisskillnader. Samarbetet innebär att det räcker att en märkesvaruannonsör sluter ett enda avtal för att få sina annonser införda i alla kvällstidningar under en och . Ett annonspaket är odelbart och priset sätts efter en särskild prislista som bestäms huvudsakligen med hänsyn till prisnivån hos konkurrerande medier såsom TV, direktreklam, veckopress samt regional och rikstäckande dagspress. Priset blir lägre än om avtal slutits med var och en av tidningarna. Annonsintäkterna och kostnaderna för samarbetet fördelas efter en fördelningsnyckel som bygger på varje tidnings andel läsare av det sammanlagda antalet läsare som tidningarna har. Försäljningen av annonspakten uppgick till , vilket skall jämföras med att de totala annonsintäkterna för kvällstidningarna uppgick till . bedömde att den relevanta produktmarknaden är märkesvaruannonsering och grundade denna bedömning på att de annonsörer som samarbetet riktar sig mot använder sig av flera olika medier. Det föreligger vissa skillnader mellan dessa olika medier med avseende på främst kostnader, men också målgrupp och vissa andra egenskaper. Verket ansåg att det synes råda utbytbarhet mellan medierna i vissa fall under förutsättning att annonsörernas reklambudget medger detta. I andra fall utgör de komplement till varandra. För många annonsörer utgör dock inte reklam-TV ett realistiskt alternativ. Den relevanta geografiska marknaden är hela på grund av att samarbetet inte avser regional eller lokal annonsering. Verket fann att inget av de medverkande företagen ensamt kan erbjuda den annonstjänst som samarbetet avser eftersom ingen av tidningarna har den täckning som annonsörerna vill ha. Även om de riksspridda kvällstidningarna vardera når drygt en miljon läsare per dag har de inte tillräckligt hög täckning i jämförelse med TV4 som i genomsnitt når ca 3,5 miljoner tittare . Kvällstidningarna har genom samarbetet skapat en speciell produkt vid sidan av respektive tidnings egen annonsförsäljning och annonssamarbetet är en nödvändig förutsättning för att kunna delta i konkurrensen om märkesvaru- annonsering på riksnivå. Andra tidningar som inte kan erbjuda rikstäckande annonsering bör inte anses som konkurrenter på den relevanta marknaden. pekade på att priset för annonstjänster utanför annonssamarbetet påverkas av helt andra faktorer än de som styr prissättningen. ansåg att fördelningen av inkomster torde leda till ett än hårdare konkurrenstryck på läsarmarknaden. , som konstaterade att avtalskriteriet i 6 § är uppfyllt, bedömde att avtalet om annonssamarbetet Impact inte kunde anses konkurrensbegränsande i den mening som avses i 6 § KL och att ingenting framkommit som talade för att samarbetet omfattades av förbudet i 19 § KL. Metro gjorde i klagomål gällande dels att det förelåg otillåten samverkan mellan tidningsföretagen AB och inom ramen för den av Pressens Morgontjänst KB bedrivna distributionsverksamheten, dels att AB /Pressens Morgontjänst KB missbrukade en dominerande ställning på marknaden genom att inte åta sig distribution av tidningen . Bakgrunden var att Pressens Morgontjänst, som ägs till av och till av och som distribuerar dessa tidningar samt , och Dagen till abonnenter i , hade avböjt att distri- buera tidningen , som huvudsakligen enligt avtal med SL distri- bueras gratis till läsare i via tidningsställ i buss- och tunnel- banestationer. konstaterade i beslut (dnr 1044/96) bl.a. att det syntes ostridigt att AB som majo- ritetsägare hade rätt att utse majoriteten av Pressens Morgontjänsts sty- relse och dess företagsledning och härigenom även hade ett ensamt bestämmande inflytande över företagets verksamhet. AB Dagens Nyhe- ter och Pressens Morgontjänst fick därför anses ingå i samma ekono- miska enhet. Det förhållandet att i den av Pressens Morgontjänst bedrivna verksamheten och i enlighet med de i presstödsförordningen anvisade formerna hade avtalat om och utförde distribution av medförde enligt inte att samarbetet som sådant mellan dem i sig utgjorde ett samarbete som stod i strid mot 6 § Vad Metro anfört i detta avseende föranledde därför inte någon åtgärd med stöd av KL. När det gällde frågan om missbruk av dominerande ställning fann att den relevanta marknaden borde bestämmas till marknaden för distribution av morgontidningar genom utbärning inom . Pressens Morgontjänst hade en faktisk monopol- ställning på denna marknad och följaktligen en dominerande ställning. anmärkte i sitt beslut att det i EG:s rättspraxis inte ansetts utgöra missbruk av en dominerande ställning när ett tidnings- företag, som kontrollerar en betydande del av dagstidningsmarknaden i en medlemsstat och som driver det enda rikstäckande systemet som finns i den staten för utbärning av dagstidningar, vägrar att mot rimlig ersättning låta en utgivare av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system. (Mål C-7/97 . KG, dom .) För att missbruk av en dominerande ställning skall kunna anses föreligga borde enligt därför visas att det föreligger ekonomiska, rättsliga eller tekniska hinder av sådan beskaffenhet att de omöjliggör, eller i vart fall uppställer orimliga hinder, för en utgivare av en morgontidning - som så önskar - att inrätta, självt eller i samarbete med andra utgivare, ett eget system för distribution av sådana tidningar. anmärkte att tidningen var en etablerad morgontidning med över 600 000 läsare och att ägarbolaget, som är dotterbolag inom en större koncern, har en omsättning som uppgår till ca . Vidare anmärktes att ägarbolaget redan hade tillgång till en fungerande och effektiv distributionskanal i Stock- holmsområdet och att tidningen även etablerats på andra platser, såväl inom som utom landet.