sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — Målet återförvisades därför till landsrätten, varifrån det som väntat vandra- de vidare till Højesteret, som i en viktig dom fann att fördraget inte var grundlagsstridigt. anfördes utifrån ett danskt konstitutionellt perspektiv, påminnande om den tyska för- fattningsdomstolens dom i samma ämne , en mängd reser- vationer mot fortsatt EU-integration.20 Denna dom har inte blivit lika uppmärksammad i den internationella EG-rättsliga doktrinen som den tyska domen , vilket kan bero på att är ett mindre land än och att färre forskare läser danska än tyska. Det danska avgörandet är dock minst lika principiellt långt- gående i sitt framhävande av den nationella grundlagens betydelse. Dessutom kan dess stora inrikespolitiska betydelse understrykas; domen meddelades , knappt före den danska folkomröstningen om det nya Amsterdamfördraget, vilken hade blivit ganska meningslös om den högsta domstolen funnit att det gamla var grundlagsstridigt. Denna viktiga dom var emellertid ingen isolerad företeelse, även om den kanske är det tydligaste exemplet i på att en verkligt central politisk fråga avgörs av domstol. Så sent som , 1999, slog Højesteret till igen och fann att en lag om danska friskolors ställning stred mot grundlagens krav på maktdel- ning mellan dömande, verkställande och lagstiftande organ (§ 3 i Grundloven ).21 Orsaken var att de omstridda så kallade Tvind-skolorna – vilka bland annat gjort sig kända för en alternativ pedagogik och en vänsterdogmatisk ideologisk profilering – enligt en uttrycklig bestämmelse i en ny friskolelag skulle vara avskurna från möjligheten att söka statligt stöd till sin verksamhet. Därmed fråntogs de också möjligheten att begära domstolsprövning av anslagsbeslut. Det grundlagsstridiga var dock inte själva avsakna- den av domstolsprövning som sådan (jämför den långvariga svenska diskussionen om rätten till domstolsprövning av förvaltningsbeslut), utan det faktum att lagstiftaren genom att besluta att denna möjlighet inte fanns i just detta fall kränkt grundlagens generella maktdelningsprincip i § 3. Detta var den första domen någonsin i där en dansk lag slutligen befanns vara grundlagsstridig, varför även denna doms principiella och historiska betydelse bör understrykas. Åter till svensk rätt – några reflektioner Av alla de ovan behandlade rättssystemen torde det danska vara det som påminner mest om . De ovan behandlade utvecklings- tendenserna i dansk statsrätt bör därför följas med stort intresse i svensk konstitutionell debatt framöver. Det kan emellertid med fördel påpekas att motsvarigheter till vissa av dessa tendenser fak- tiskt redan kunnat iakttas i svensk rätt. Således hände det 1996 någonsin, i de så kallade uniformsförbudsmålen i , att en dom där en lag förklarades vara grundlagsstridig vann laga kraft.22 Det nu pågående Barsebäckmålet i Regeringsrätten är, oberoende av den i skrivande stund okända utgången, ett exempel på att en verkligt viktig politisk fråga avgörs av domstol i stället för av de politiska organen. Regeringsrätten har också i flera mål givit EG-rättsliga regler och principer företräde framför svenska bestämmelser.23 Ändå känns den svenska diskussionen om judikalisering och maktdelning något yrvaken. Det är hög tid att den kommer i gång på allvar. När jag nu i artiklar för kommer med påståenden om att utvecklingen redan nått ganska långt är det delvis i uppsåtet att försöka få till stånd en livligare debatt om dessa frågor. Inte bara forskare inom juridik och statsvetenskap, också verksamma jurister och politiker borde vakna och börja reflektera över dessa frågors växande principiella och praktiska betydelse, inte minst i ett EU-perspektiv. kan komma att innebära nyheter på fler områden än de allmänt förmodade! En av de få verksamma och framträdande svenska domstolsju- rister som debatterat dessa frågor, hovrättspresidenten , har i några förtjänstfulla artiklar dels framhållit att det faktiskt går att skönja en slags maktdelningstradition i äldre svensk historia (således års Regeringsform), dels motiverat varför uttrycket judikalisering enligt hans mening är mindre lämpligt för den svenska debatten.24 Det främsta skälet härtill är dock ytterligt pragmatiskt och konventionellt, nämligen att politiker och jurister i förstone lär ha svårt att ta till sig det. I stället vore därför enligt Hirschfelt termen ökad rättsstatlighet att föredra. Jag har i och för sig inget emot denna term, men tror nog att den eventuella mot- viljan mot termerna judikalisering och maktdelning successivt kan komma att avta. Dessa termer är dessutom vanligare i den interna- debatten om just dessa frågor, även om också rättsstatsbe- greppet är och fortsätter att vara av stor betydelse.25 Problemet med rättsstatsbegreppet i detta sammanhang är också att det är svårt att veta vad det skall ställas i motsättning till; den gamla distinktionen mellan rättsstat och välfärdsstat känns lite mossig och 70-talsaktig. Vem är egentligen emot rättsstaten? Distinktionen mellan parla- mentarism och maktdelning, eller mellan majoritetsstyre och mino- ritetsskydd, upplever i alla fall jag som mer aktuell. En klar poäng i Hirschfelts resonemang är att en del av motviljan mot domstolsmakt i vårt land troligen beror på att delar av de funk- tioner som en sådan maktutövning kan och bör fylla i en fungerande demokrati (till exempel kontroll av maktmissbruk) i stället utförts av en fri och självständig förvaltning. Offentlighetsprincipen, JO- ämbetet och förbudet mot ministerstyre kan i all enkelhet ha funge- rat lika effektivt och lett till samma resultat som en regelrätt makt- delning. Utvecklingen har dock visat att inte heller dessa mekanismer är tillräckliga. Här finns en parallell till , där det ensidiga förlitandet på mycket gamla rätts- traditioner inte längre tycks vara tillräckligt för att upprätthålla rättssäkerheten, varför en mängd konstitutionella reformer nu ge- nomförs av den nya . I har vissa av de gamla specialiteterna, till exempel , av allt att döma tappat en del av sin betydelse. har EG-rättens hastiga uppdykande i den svenska rätten ökat domstolarnas betydelse; dessa får antas ha större kompetens än andra organ att avgöra EG-rättsliga frågor och har dessutom ensamrätt på att begära förhandsbesked från EG-domstolen.26 Vad händer då i svensk rätt framöver? Min förmodan är att frå- gan om normkontrollens framtida utformning, även om den möj- ligen är politiskt kontroversiell, rimligen måste bli föremål för dis- kussion när nya grundlagsutredningar övervägs. Det faktum att EG- domstolen nu förklarat att en svensk lag som godtagits av Lagrådet strider mot EG-rätten27 visar att Lagrådets ställning nu försvagats något och bör övervägas på nytt. finnst uttalanden i svensk politisk debatt under som antyder att en starkare ställning för Lagrådet, exempelvis genom införande av en vetorätt för detsamma, skulle vara lättare att fördra i politiska kretsar än en starkare ställning för domstolarna.28 Allmänt sett kan dock sägas att den senare effekten vore lättare att uppnå, eftersom den enda och enkla erforderliga åtgärden vore att avskaffa det kriti- serade så kallade uppenbarhetskravet i RF 11:14, enligt vilket lagar och av regeringen beslutade förordningar bara kan åsidosättas om deras bristande förenlighet med grundlag (eller lag i det senare fal- let) är uppenbar. Effekterna av en stärkt ställning för Lagrådet är något svårare att bedöma, eftersom frågan då blir vilken ställning domstolarna skall ha.29 Under alla omständigheter är frågorna om maktdelning och de rättsliga organens ställning bland de allra viktigaste då det gäller att ta ställning till den framtida svenska grundlagsmodellen. Det är min förhoppning att detta snart också skall inses och erkännas av de politiska partierna, då diskussionerna om tillsättandet av nya grund- lagsutredningar drar i gång på allvar – vilket kanske inte behöver dröja så . 1Maktdelning och politikens judikalisering, i Löser juridiken demokratins problem? 2Angående hur denna syn kom att påverka utformningen av den nuvarande Regeringsformen och särskilt förhållandet mellan lagstiftare och domstolar kan hänvisas till och regeringsformen , liksom Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd – svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1996, särskilt s. 697 ff. 3Som ett aktuellt exempel på denna numera inte längre så vanliga hållning kan hänvisas till nya bok och demokrati . 4The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional , 1893 s. 129–56. 5Se SOU 1990:44, Demokrati och makt i . 6SOU 1990:44 s. 408 f. 7Jfr Bobbio, Liberalism and Democracy, /1990 s. 11 ff. 8Se bl.a Nergelius, a.a. kap. 3 för en översikt. 9Se exempelvis, för en lättillgänglig översikt, kap. 9 i min lärobok statsrätt, 3:e uppl., 1997. 10Fadern till den österrikiska författningsdomstolen, den store positivistiske rättsfilosofen , förklarade rentav att huvuduppgiften för en domstol av detta slag måste vara att pröva lagars grundlagsenlighet. Utifrån hans normhierarkiska synsätt var detta en logisk synpunkt. Den artikel där Kelsen kanske mest utförligt redogjorde härför skrevs märkligt nog på franska och heter La garantie juridictionnelle de la Constitution, Annuaire de lInstitut de Droit Public 1929 s. 52–143. För en måhända något mer lätt- tillgänglig redogörelse för hur den österrikiska författningsdomstolen fung- erade i praktiken kan hänvisas till artikeln , i 1942 s. 183–200. 11Se närmare härom Nergelius, a.a. s. 33 ff. 12Genom det berömda rättsfallet Marbury v. , 5 U.S. 137 (1803). Denna för framtiden avgörande dom, med närmast världshistoriska konsekvenser, byggde således på en grundlagstolkning som var minst av allt självklar. Se närmare härom Nergelius, a.a. s 399 ff. 13Denna frågeställning behandlas ingående, med exempel från många olika rättssystem, i den av utgivna antologin under . 14För en studie över hur denna vuxit fram kan hänvisas till og folkestyret . 15Se t.ex. and Policy in Court of och tolkningsutrymme . 16Varför så är fallet finns det olika teorier om i EG-doktrinen; se närmare härom min bok och EU:s institutionella maktbalans , särskilt s. 184 ff. of Rights hade, namnet till trots, inte denna karaktär; jfr Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 64 f. 18I U(geskrift for Retsvaesen) 1996.1300. 21Domen är ännu opublicerad, men meddelades i mål nr 295/1998. 22Dom , Hovrätten för , avd. 6, dom nr DB 48, i mål nr B 13/96. 23Se bl.a. målen Buss, RÅ () 1996 ref. 50 och Lassagård, RÅ 1997 ref. 65. 24De båda artiklarna är betitlade Grundlagens normer och den gode medbor- garens värderingar – BRÅ (Brottsförebyggande Rådet) PM 1998:1 s. 27–42 samt En diskussionspromemoria om judikalisering – några utgångspunkter för en närmare belysning av frågan, PM till Förvaltningspolitiska kommissio- nen, . 25För aktuella analyser av hur detta begrepp förhåller sig till andra här berörda termer kan hänvisas, förutom till bok , till Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 114 f. och , Vad är rätt – Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, 1995 s. 50 ff. 26Jfr målet C-134/97, S, avgjort av , där den svenska inte ansågs behörig att ställa en sådan fråga till domstolen eftersom nämnden inte kunde jämställas med en domstol. 27Detta hände i målet C-118/96, , dom , Domssamlingen I 1998 s. 1897. 28Centerpartiet motionerade exempelvis 1987 om införande av en vetorätt för Lagrådet i grundlagsfrågor; se motion 1986/87:K 232 av m.fl. 29Jag har tidigare diskuterat denna fråga om förhållandet mellan Lagrådet och domstolarnas efterföljande normprövning, med utgångspunkt från några aktu- ella frågor, bl.a. i artikeln Fler frågetecken kring Lagrådets roll, i 1998 s. 257–71. Demokrati och juridisk kontroll Tre fall som utgångspunkt utlyste president de en folkomröstning om sin Algerietpolitik. Han fick ett överväldigande stöd och bemyndigades att använda alla nödvändiga medel genom lagstiftning eller med förordningsmakten för att avsluta kolonialepoken. En fransk ter- rororganisation med militära förgreningar försökte stoppa processen genom attentat, bland annat mot presidenten själv. Denne svarade med att inrätta en militärdomstol som skulle rannsaka och döma gripna terrorister. I en första process dömdes flera gripna militärer till döden. Men dessa överklagade till högsta för- valtningsdomstol, Conseil d´Etat, som inte bara ogiltigförklarade domen utan hela domstolen. Presidenten förklarades inte ha rätt att upprätta en domstol, vilkens domar inte kunde överklagas. Det stred mot franska rättsprinciper. Dessa kunde inte ignoreras trots att presidenten hade fått folkets mandat att använda alla nödvändiga medel för att genomföra sin politik. En student i stämde 1970 inför förvalt- ningsdomstolen sedan han förgäves försökt bli antagen till medicin- utbildningen. Hans argument var att bristen på läkare var skriande, men att ändå antagit färre studenter . För- valtningsdomstolen ansåg att det förelåg ett brott mot grundlagens föreskrift att envar hade rätt att fritt välja yrke och hänvisade saken till författningsdomstolen. Efter vidlyftiga utläggningar om rätten att fritt välja yrke, möjligheten till utbildning för detta yrke, statens resurser och fördelningen av dessa, samt innebörden i grundlagens ord att var en socialstat kom författningsdomstolen fram till att studenten hade rätt. Ratade studenter såg nu nya möj- ligheter öppnas och stämde universiteten för brott mot de grund- läggande fri- och rättigheterna i författningen. Många fick rätt. DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL Universiteten ansågs inte ha kunnat visa att deras resurser var fullt utnyttjade och att antagningsbegränsningen därför var rätt satt, eller att vägningen av olika meriter var välgrundade. Författningsdom- stolen kom att inveckla sig i allt mer långtgående preciseringar och anvisningar, grundade på bedömningar och avvägningar som vanli- gen förbehålls politiska instanser. Två fastighetsägare i , vilkas fastigheter belagts med byggnadsförbud och tillhörande expropriationstillstånd, stämde 1975 svenska staten inför . av processande fick de klagande rätt. hade brutit mot äganderättsparagrafen i tilläggsprotokoll genom att låta expropria- tionstillstånd och byggnadsförbud ligga över fastigheterna i väntan på att staden skulle bestämma sig för hur citysaneringen skulle genomföras. Den avvägning som myndigheterna gjort mellan den enskildes berättigade intressen och det allmännas ansågs ha drabbat fastighetsägarna alltför hårt och därmed hade deras ägande- rätt kränkts. I dessa fall från tre olika länder i har domstolar av olika slag ingripit och tillrättavisat politiska eller administrativa instanser. Myndigheter och politiker förklaras ha överträtt sina befogenheter, gjort felaktiga bedömningar eller intresseavvägningar. En domstols- kontroll över den offentliga verksamheten av det här slaget är nu- mera etablerad i flertalet länder. Vad den verkställande makten gör är det i stor och ökande utsträckning möjligt att ifrågasätta i dö- mande instanser. Förvaltningskontrollen har utvecklats ur förvaltningen själv Domstolskontroll över den offentliga verksamheten är en tämligen ung företeelse jämfört med domstolarnas rättskipning i brotts- och civilsaker. Förvaltningsdomstolar, författningsdomstolar och över- nationella domstolar, som står helt fria från den verkställande makt de skall granska, är i stort sett ett barn av detta århundrade. I många länder, inklusive , har man länge funnit det lämpligare att låta myndigheterna själva, eller de politiska instanser de lyder under, ta hand om klagomål mot myndighetsbeslut. Domstolarna har gene- rellt sett, och inte minst de som handlagt klagomål mot myndigheter av olika slag, i själva verket varit starkt knutna till den verkställande makten. Conseil d´Etat, , var exempelvis länge den högsta statsledningens redskap för att kontrollera sina tjänstemän, inte ett medborgarnas instrument i samma syfte. Delar av the , prestigedomstol, har utvecklats från en rådgivande instans åt konungen, när denne avgjorde besvär från medborgarna mot bland annat behandlingen i domstolarna, till en självständig rättsinstans. Det är ingen tillfällig- het att de engelska och franska orden för domstol är desamma som för hov (Court, ). Även i utvecklades den dömande makten ur kungens råd. Kungen hade länge två röster i . Men förvalt- ningsärenden gick ändå vid sidan om det reguljära rättssystemet. I stället var kungen, senare regeringen, i dessa frågor sista instans i ett besvärsförfarande som vi ännu är väl förtrogna med. Man ifrågasatte förvaltningsbeslut genom att klaga till beslutsfattarens överordnade instans. bildades Regeringsrätten, vår högsta förvalt- ningsdomstol, och förvaltningsmål började successivt föras över från regeringen till denna. Men motiveringen för reformen var knappast att man borde se till att förvaltningen inte så att säga dömde i egen sak. Snarare ville man befria regeringen från enskilda fall så att den skulle kunna ägna sig åt sina genuint politiska uppgifter, allmänna policyfrågor och ny lagstiftning. Länsrätterna, förvaltningsdom- stolarnas första instans, fick vi . Inte heller dessa var från början helt oberoende av länsförvaltningen.1 Skälen för och emot en juridisk kontroll av förvaltningen Det ökade inslaget av domstolskontroll är från en synpunkt inte särskilt anmärkningsvärd. Med statsverksamhetens expansion till de flesta av samhällslivets områden har gemene man kommit i kontakt med offentliga instanser i en tidigare oanad utsträckning. Behovet och beroendet av offentlig service är för de flesta i ett utvecklat samhälle mycket stort, ja, i många fall helt avgörande för ett anstän- digt liv. Det är då inte särskilt uppseendeväckande att möjligheter att överklaga myndigheters beslut skapats. Valet av just domstolar som prövningsinstanser är därför inte självklar, och skälen till varför denna institutionella form har tagit överhanden skiljer sig sannolikt åt från land till land. Men strävan efter likformighet i tillämpningen, likabehandling av medborgarna, borde ha vägt tungt till förmån för instanser som har opartiskhet som grundval för sin verksamhet och som inte själva är inblandade i den verksamhet som klagomålen rör. DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL Även den starkt ökade användningen av ramlagstiftning och mål- styrning av förvaltningen har haft betydelse.2 Det större svängrum för diskretionärt handlande, som naturligen följer med de nya sätten att ange vad myndigheterna skall göra, har ansetts kräva kontroll av hur den ökade handlingsfriheten används. Människor bör inte be- handlas olika, även om myndigheterna givits befogenhet att själva bedöma vad som är rätt beslut i enskilda fall utifrån vida ramar eller generellt definierade mål. Man kan kanske fråga sig varför likabehandling skulle garanteras i högre grad av domstolar än av förvaltningsmyndigheter; i princip måste ju domstolen göra samma bedömning som myndigheten. Möjligen är detta ändå fallet; domare med en starkt utvecklad yrkes- kodex kan tänkas ge likabehandling mycket hög prioritet i sin verk- samhet. Att klagomål mot myndighetsbeslut i så stor utsträckning hante- rats och ännu hanteras inom förvaltningens ram, med regeringen som sista instans, är inte bara en historisk kvarleva. Det finns även skäl som talar för den ordningen. Ett är att det behövs sakkunskap i de frågor som avgörs. Det är inte en slump att förvaltningen är spe- cialiserad i sektorer och på enheter. På detta sätt kan specialistkom- petens koncentreras, utnyttjas och upparbetas hos de tjänstemän som handhar uppgifterna. Viktigare är dock argument av annat slag, argument som har med förhållandet mellan juridik och politik att skaffa. De beslut förvalt- ningen har att fatta gäller i åtskilliga fall bedömningar eller avväg- ningar utifrån en allmän målsättning eller mycket generell norm. Det kan vara svårt att veta hur man skall reglera ett område för att nå önskad effekt. Besluten kan också vara av det slaget att vad som anses lämpligt i hög grad beror på hur man värderar de olika sakför- hållanden som skall vägas samman. Sådana beslut är, med ett uttryck som inte gillas av vare sig domare eller tjänstemän, i hög grad politiska till sin natur. Det svängrum för beslutsfattarens eget om- döme, som just förklarats vara en anledning till att man efterfrågar domstolsprövning, kan utifrån denna synpunkt sägas tala emot densamma. Man tar då mera fasta på det faktiska beslutets karaktär av kreativt handlande givet omständigheterna, än på kravet att det skall kunna försvaras som ett beslut i en kedja av likformigt avgjorda ärenden. När man i har delat upp överklagandena mellan förvalt- ningen/regeringen och förvaltningsdomstolarna har detta inslag av bedömning varit ett kriterium. Rättssäkerhetsaspekten, att lika skall behandlas lika, har vägts mot lämplighetsaspekten, om rätt beslut fattas på basis av en sammanvägning av en rad specifika omständig- heter i det enskilda ärendet med stöd av en allmän målsättning eller syftesangivelse. Citationstecknet kring rätt beslut anger att man med något andra rangordningar av ens preferenser kan komma till ett annat rätt beslut, men att båda besluten ligger inom ramen för det lagliga. Fall där rättssäkerhetsaspekten har ansetts vara den pri- mära har man då överlåtit till domstolarna, medan regeringen har behållit de frågor, där sammanvägningar av olika intressen ansetts överväga. Det säger sig självt, att det inte går att dra någon klar och entydig gränslinje mellan vilka frågor som skall föras till den ena eller andra kategorien. Av liknande skäl har man ibland stannat för regeringen som sista instans i avvaktan på att ett nytt och svårreglerat område skall stabi- liseras via praxis. Den politiska viljeinriktningen tillåts då komma till uttryck i de enskilda fallen. När de enskilda besluten formar ett mönster som ger skarpare konturer åt den politiska in- riktningen kan kontrollen överföras till domstolarna. Domstolskontroll av regeringens beslut Problematiken illustreras tydligt i frågan om regeringens beslut skall vara överklagbara i domstol. I regeringen sammanstrålar den politis- ka och den administrativa uppgiften på ett sätt som ställer proble- met på sin spets. Skall en domstol kunna ogiltigförklara ett beslut som landets regering fattat? Man har i många länder försökt skilja mellan politiska och ad- ministrativa regeringsbeslut. De förra har man velat undanta från juridisk prövning (actes de gouvernement, gerichtsfreie Hoheits- akte), men inte de . Om vi undantar utrikespolitiken betraktas den distinktionen numera som i stort sett överspelad. Utvecklingen har gått därhän att det mesta som regeringar beslutar om är pröv- bart. I stället har frågan förskjutits till att gälla den tidigare nämnda: prövning, ja, men med avseende på vad? Enligt den svenska förvaltningstraditionen har både myndigheter och förvaltningsdomstolar prövat överklaganden i hela deras vidd. I andra länder har man försökt upprätthålla en distinktion mellan prövning av lagligheten och av lämpligheten. När efter flera fällande domar i tvangs att tillåta överprövning av (vissa) regeringsbeslut valde man att anknyta till den traditionen. Regeringsrätten tänks enbart pröva rättsenligheten i regeringsbe- DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL sluten, inte göra samma totalbedömning av fakta och värden i målet som regeringen.3 Jag har inte nämnt ordet demokrati. Men när domstolskon- troll över regeringens handlande blir aktuell närmar vi oss frågan, i vad mån domstolar skall kunna ändra på beslut fattade av i god de- mokratisk ordning utsedda folkliga företrädare. Betraktas regeringen som ett administrativt organ blir frågan föga laddad. Men i dagens demokratier är regeringen naturligtvis först och främst politikens motor som regerar med en folkvald majoritets förtroende eller tolerans. Men i de tre rättsfall vi inledde med har den folkligt förankrade exekutivmaktens beslut ändå upphävts eller ignorerats av en domstol.