sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — 167Var femte leverantör har i bokstavsordning valts ut. 168Marc Skårman på uppdrag av , Hur efterlevs lagen om offentlig upphandling ? En studie av Kumla kommun 1998, s.1. Problembilden vid offentlig upphandling Kommittén har vid hearingar och sammanträden erfarit att såväl leve- rantörer som företrädare för upphandlande enheter anser att det är stö- tande att de enheter som helt åsidosätter regelsystemet för offentlig upp- handling går fria från påföljd. Andra upphandlande enheter som an- stränger sig att följa bestämmelserna kan instämmas till domstol för en i sammanhanget mindre förseelse och riskerar att upphandlingen får göras om. Mot bakgrund av de rapporter, kartläggningsresultat, undersökning- ar m.m. som redovisats ovan anser kommittén att det krävs kraftfulla åtgärder för att förhindra och sanktionera otillåten direkt upphandling. Kommittén är medveten om att det finns andra länder som sannolikt har en ännu sämre regelefterlevnad. Detta innebär att svenska företag dis- krimineras i icke ringa omfattning. Om svenska upphandlande enheter svarar med samma mynt leder det i förlängningen till en försvagning av de svenska leverantörernas konkurrenskraft. 7.3.3LOU:s tillämplighet - omfattas en organisation av eller inte Statliga och kommunala myndigheter, landsting och kyrkliga kommuner, vissa offentligägda bolag, stiftelser, föreningar och samfälligheter samt sammanslutningar av flera upphandlande enheter omfattas av vid offentlig upphandling. Vidare kan vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskilt tillstånd vara upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Emellertid råder det fortfarande en viss osäkerhet om tolkningen av rekvisiten i 1 kap. 6 § som avgör om en organisation skall omfattas av eller inte. I nedanstående tabell redovisas kartläggning material som behandlar frågan om en viss organisation är att anse som upphandlande enhet. varav beslut/dom i målen: 2 avslag Artikel/notis i upphandlingstidning Figur 6; Upphandlande enhet Problembilden vid offentlig upphandling NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet och iakttagelser i övrigt Förhållandevis få överprövningsmål rör frågan om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. Översikten visar att inget av de två mål som prövats i sak har föranlett domar till fördel för leverantörerna. Kartlägg- ningsresultatet bör jämföras med resultaten från NOU:s tillsynsprojekt över kommun- och landstingsägda bolag. av de 1275 bolag som omfattades av projektet ansåg sig initialt inte vara upphandlande enheter. Det övervägande flertalet av dessa bolag hävdar att de bedriver verksamhet av kommersiell karaktär och att de därmed inte behöver följa . Detta anser NOU vara en feltolkning av . Enligt NOU:s mening är i stort sett alla kommun- och landstingsägda bolag upphandlande enheter. NOU anser att det i princip endast är de bolag som omfattas av lagen (1986:753) om tjänsteexport och de s.k. elhandelsbolagen som inte omfattas av . En anledning till att så få upphandlingar överprövats kan vara att re- lativt få leverantörer känner till vilka organisationer – utöver kommun, stat eller landsting – som är upphandlande enheter. En ytterligare anled- ning kan vara att en leverantör sällan uppmärksammar en pågående anskaffning och hinner gå till länsrätt och påtala att organisationen torde vara en upphandlande enhet som borde följa . Efter att avtal slutits är leverantörens chanser till upprättelse i domstol praktiskt taget obe- fintliga. Enligt NOU:s mening kan det inte anses vara acceptabelt att en leve- rantör i vissa fall inte kan få vetskap om ett så grundläggande förhållan- de som om en organisation omfattas av eller inte. Särskilt inte med tanke på resultatet i NOU:s tillsynsprojekt som visar att det faktiskt är många bolag som felaktigt inte anser sig vara upp- handlande enheter och därför inte följer . En organisation som inte tillämpar trots att den borde det ge- nomför i princip enbart otillåtna direkt upphandlingar.169 Kommittén anser att svårigheterna med att fastställa om en organisation är en upphandlande enhet innebär problem för leverantörer och t ill- synsmyndigheten. kan endast frågan avgöras av en domstol i samband med en överprövning eller mål om skadestånd. 169 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 40. Problembilden vid offentlig upphandling som enligt lag är upphandlande enheter men som inte följer lagen gör i princip alltid otillåtna direkt upphandlingar. Dessa upphandlingar är i dagens regelsystem mycket svåra att komma åt. Därmed föreligger en- dast en teoretisk möjlighet att i domstol fastställa om en organisation är en upphandlande enhet. Vidare är systemet orättvist i förhållande till de upphandlande enheter och som vinnlägger sig om att följa . NOU har i en skrivelse till finansdepartementet170, som i enlighet med regeringens beslut171 överlämnats till kommittén, påpekat att myndighe- ten har behov av att i sin tillsyn kunna identifiera de organisationer som omfattas av . NOU hänvisar till den ovan beskrivna projektet avse- ende kommun- och landstingsägda bolag samt en skriftväxling mellan NOU och kommunstyrelsen 172. NOU påtalar i sin skrivelse att ett 20-tal av kommunens bolag inte anser sig vara upphandlande enhet i strid med NOU:s uppfattning. Några av kommunens bolag har dessutom trots upprepade påminnelser underlåtit att svara på t illsynsmyndighetens enkät i ärendet. Kommunstyrelsen påpekar att ansvaret att bedöma om ett av kommunen ägt bolag är upphandlande enhet ligger på bolagets ledning som har att söka ledning i författningar, rättspraxis och auktori- tativa myndighetsuttalanden. Frågan om bolagets bedömning är korrekt prövas i sista hand av domstol. Kommittén anser att det finns behov av åtgärder för att underlätta tillsynsmyndighetens arbete med att skapa ökad regelefterlevnad. 7.3.4 Annonsering av förenklade upphandlingar Hearing, undersökningar och rapporter avseende annonsering av förenklade upphandlingar Vid upphandling enligt 6 kap. kan den upphandlande enheten enligt nu- varande bestämmelser välja mellan att infordra anbud med skrivelse eller genom annonsering. Leverantörerna ansåg, vid upphandlingskommitténs hearingar, att det generellt sett är viktigt med krav på annonsering. Det påpekades att det föreligger stora problem med att få reda på upphandlingar av, s.k. B- tjänster. Dessa behöver oavsett värde inte annonseras. 170NOU:s dnr 1999/0187-29. 171Protokoll vid regeringssammanträde . 172Kommunstyrelsens i , dnr 1229/98. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling görs den ofta i lokala tidningar vilket gör det mycket svårt att bevaka upphandlingar inom detta område. Vid obligatorisk a nnonsering ansågs det bättre att en elektronisk databas angavs än att leverantörerna skall bevaka hundratals hemsidor hos de olika upphandlande enheter. Några inköpare påpekade vikten av att annonsera upphandlingarna. Konkurren- sen ökar vilket medför bättre priser och kvalitet. Enligt NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling annonserar en ganska stor del () av de tillfrågade upphandlan- de enheterna aldrig eller nästan aldrig sina upphandlingar under tröskel- värdena. Siffrorna avser framförallt statliga myndigheter och kommu- nala bolag. Bäst på att annonsera är enligt rapporten kommunerna där annonserar vid mer än hälften av sina upphandlingar under tröskelvärdena. Av rapporten framgår att de som aldrig annonse- rar visar sämre resultat än de som gör det. Andelen som anser att bespa- ringar har kunnat göras tack vare är störst i den grupp som har ökat annonseringen sedan trädde ikraft. av leve- rantörerna ansåg att det vore en fördel om fler upphandlingar a nnonsera- des. En fjärdedel menade att effektiviteten skulle höjas om det infördes ett krav på annonsering (i vilket forum som helst). av de tillfrågade leverantörerna tror att effektiviteten skulle höjas om det inför- des ett särskilt forum där annonsering var obligatorisk. Den vanligaste anledningen till att anbud infordras genom skrivelse är att den upphandlande enheten tycker att den uppnår t illräcklig konkur- rens genom att tillfråga kända leverantörer. anser att an- nonsering tar och anser att enheten riskerar att få in en ohanterlig mängd anbud. 173 I den enkät som ligger till grund för rapporten tillfrågades de upphandlande enheterna hur olika förändringar av reglerna under tröskelvärdena skulle påverka effektiviteten. Nästan hälften anser att krav på nationell annonsering i tidningar eller tidskrifter skulle sänka effektiviteten. Det är framförallt de upphandlande bolagen som ställer sig negativa till en sådan idé. Kommunerna är mest positiva även om de negativa reaktionerna fortfarande överväger. Enligt Industriförbundets rapport upphandling – en kvali- tativ undersökning är det ett stort problem för många företag att få kännedom om vilka upphandlingar som görs. De vet inte var de skall leta. Flertalet av leverantörerna säger att de missar upp- handlingar p.g.a. att de inte fått information om att upphandlingar är på gång. Tidskrifterna som finns på marknaden är det få som prenumererar på och få som överhuvudtaget känner till. Flera av de intervjuade leve- 173Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 55 f. 174Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33. Problembilden vid offentlig upphandling rantörerna prenumererar på information från företag som har till uppgift att bevaka upphandlingar inom olika branscher. Informationen anses komma sent och i många fall erhålls information som leverantören redan fått kännedom om på annat håll. Vanligast är, enligt de tillfrågade leve- rantörerna, att de får information direkt från den upphandlande enheten. De små företagen anses dock ha svårast att bevaka marknaden för of- fentlig upphandling. Dessa har inte tillräckligt med resurser och blir hel- ler inte tillfrågade i samma utsträckning som de större och mer kända företagen. I samma undersökning uttalar sig upphandlande enheter om att det föreligger stora svårigheter med att nå ut med informationen. De tillfrågade enheterna anser att det är svårt att täcka in den konkurrens som finns på marknaden. Att annonsera i dagspressen anses vara dyrt och ha en dålig genomslagskraft. Kommittén anser att annonsering avupphandlingar enligt 6 kap. är av stor betydelse för den offentliga upphandlingens effektivitet. Det är vik- tigt för små och medelstora företags möjlighet att medverka i den offent- liga upphandlingen. Annonseringen får dock inte föranleda att de upp- handlande enheterna drabbas av oproportionerligt höga kostnader. Det gäller dels för själva annonsen, dels anbudsprövningen, dvs. att annonse- ring leder till väldigt många anbud som skall prövas. Vidare måste in- formation om upphandlingar nå fram till de som är berörda och inte läg- gas ut på diverse olika hemsidor. Det försvårar speciellt för små och medelstora företags medverkan i den offentliga upphandlingen. Det finns ett klart behov av att upphandlande enheter åläggs att a nnonsera för- enklade upphandlingar i större utsträckning för att små och me- delstora företag skall kunna delta. Kommittén vill även påpeka att leve- rantörerna har ett ansvar att ta reda på vilka upphandlingar som pågår. 7.3.5 Utformningen av förfrågningsunderlaget Sammantaget gäller de flesta överprövningsmålen upphandlande enheters sätt att utforma sina förfrågningsunderlag. I kartläggningen är påtalade 175 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 3 f. Problembilden vid offentlig upphandling brister avseende förfrågningsunderlaget uppdelat i undergrupperna kravspe- cifikation, administrativa bestämmelser, kommersiella villkor, kvalifika- tionskrav, väsentliga ändringar och övrigt. Sammanlagt finns under hela gruppen "förfrågningsunderlaget" 133 påtalade brister registrerade. Under ifrågavarande huvudrubrik, som är indelad i underrubriker en- ligt figuren nedan, har kartlagts sådant material som behandlar upp- handlande enheters utformning av förfrågningsunderlagets olika delar. Förfrågningsunderlag (totalt 136 poster) Resultat av NOU:s kartläggningen avseende kravspecifikationens utformning i förfrågningsunderlaget Med rubriken kravspecifikation avses påtalade brister med anledning av dess utformning. Till exempel kan nämnas kravspecifikationer där voly- mangivelse saknas, visst varumärke eller viss process har angivits, de tekniska specifikationerna har ifrågasatts eller krav på övertagande av lokaler, material, personal finns angivna. Problembilden vid offentlig upphandling varav beslut/dom i målen: 18 avslag Skadeståndsmål (avskrevs) Artikel/notis i upphandlingstidning Figur 8; Förfrågningsunderlag; kravspecifikation NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet Förhållandevis många poster i kartläggningen, vad beträffar kravspecifika- tionens utformning, härrör från rättsfall. Det syns dock vara svårt för leverantören att nå framgång i domstol om det han klagar på är hänförligt till kravspecifikationens utformning. I endast en 6 av 26 rättsfall dömde domstolen till fördel för leverantören. Hela 18 avslag utdömdes på totalt 26 mål som anhängiggjorts vid förvaltningsdomstol. Här kan observeras att tidigare regler beträffande förfrågningsun- derlagets innehåll och utformning var mycket tydligare än dagens be- stämmelser. (Jämför 5 § UF med föreskrifter och 10 § med anvisningar- na UR).176 Annat material avseende förfrågningsunderlagets kravspecifikation revisorer skriver i sin rapport att det kan tyckas självklart att en upphandlare inför ett i nköp gör klart för sig vad som skall köpas. 176 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 42 f. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling ta fram förfrågningsunderlag för standardiserade varor och tjänster eller för inköp där man exakt vet vad som skall köpas behöver heller inte bli I andra fall kan uppgiften bli s ynnerligen grannlaga. Det gäller exempelvis i fråga om varor eller tjänster som innebär förnyelse och utveckling. Revisorerna har uppmärksamt t.ex. svårig- heter med att ta fram kravspecifikationer vid upphandling av nya ban- system. Förfrågningsunderlag för arkitektkonsulter för nya byggnationer är ett annat exempel, eftersom den produkt som efterfrågas är unik. Försvarsmaterielupphandlingar utgörs i huvudsak av teknikupphand- ling, dvs. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingst illfället utan skall utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på upphand- lingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med en eller flera potenti- ella anbudsgivare innan förfrågningsunderlaget utsänds i syfte att ge beställaren en realistisk uppfattning av vad som är tekniskt och e kono- miskt möjligt att efterfråga i en därpå följande upphandling. Detta kan vara svårt att åstadkomma inom ramen för 6 kap. med hänsyn till kravet på icke-diskriminering av anbudsgivare. I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt väl- färd? beskrivs främst utformningen av förfrågningsunderlagen vid upp- handling av vård- och omsorgstjänster i tre större svenska städer. Kvali- tetskraven synes utgöra ett problem även om man från beställar- sidan anser sig ha blivit bättre . Enligt Industriförbundets rapport anser leverantörerna att det absolut viktigaste är att kravspecifikationen går att förstå, svara på och att den går att prissätta. Resultat av NOU:s kartläggningen avseende utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget Under rubriken återfinns material som behandlar brister som påtalats med anledning av utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget. Det rör sig t.ex. om utvärderingskriteriernas inne- börd, precision och rangordning. 1771997/98:RR10, bilaga 1, s. 49 f. 178Lennart Borghagen, PM om anskaffning av försvarsmaterielupphandling, s. 2. 179Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. 180Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22. Problembilden vid offentlig upphandling varav beslut/dom i målen: 6 avslag 1 avskrivning p.g.a. att varav beslut/dom i målen: 2 bifall Artikel/notis i upphandlingstidning Figur 9; Förfrågningsunderlag; utvärderingskriterier NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet Drygt hälften av det kartlagda materialet avser överprövningar och skade- ståndsmål. Cirka 12 av överprövningsmålen har prövats i sak och domslu- ten är jämt fördelade mellan avslag och "upphandlingen skall göras om". Två av skadeståndsmålen har lett till bifall och ett till ogillande. Man kan dra slutsatsen att det är enklare för leverantören att nå framgång vid klago- mål mot utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget än t.ex. kravspeci- fikationen. Anledningen härtill kan eventuellt vara att reglerna om utvärde- ringskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget är förhållandevis klara och entydiga.181 Annat material avseende utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget Samtliga leverantörer ansåg, vid kommitténs hearing (981218), att tydli- ga och klara förfrågningsunderlag är viktiga. Kritik framfördes mot ofta 181 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 44. Problembilden vid offentlig upphandling förekommande bristfälliga förfrågningsunderlag. Leverantörssidan un- derströk vikten av att utvärderingskriterierna rangordnas och viktas samt att det borde framgå av lagen att så skall ske. Det påpekades från inkö- parhåll att det är viktigt att leverantören får reda på hur utvärde- ringskriterierna skall rangordnas och viktas för att den upphandlande enheten skall få ändamålsenliga anbud. Av NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling framgår att en fjärdedel av de upphandlande enheterna ra ngordnar, enligt egen utsago, aldrig utvärderingskriterierna. Ytterligare en tredjedel gör det endast . rangordnar i de flesta fall. Denna bild bekräftas i stort sett av leverantörerna där menar att det är ovanligt att utvärderingskriterierna rangordnas medan anser att det är vanligt eller mycket vanligt. Att rangordning inte sker beror enligt de upphandlande enheterna på att de tycker att det är svårt och att en bra metod saknas. Det är emellertid inte få som menar att det helt enkelt inte är förenligt med affärsmässighet att rangordna utvärderingskriterierna. Det kan menar man vidare, leda till låsningar som gör att utfallet av upphand- lingen inte blir optimalt. Man vill helt enkelt ha vissa frihetsgrader vid bedömningen. Annat material avseende förfrågningsunderlagets utformning I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd? beskrivs från leverantörshåll att det föreligger problem med vitt skiftande förfrågningsunderlag. Det kan inom samma kommun finnas olika slags förfrågningsunderlag för upphandling av samma slags tjänst i kommu- nens olika stadsdelar.183 I upphandling – en kvalitativ undersökning anger de tillfrågade upphandlarna att man arbetar med målsättningen att få till så likartade förfrågningsunderlag som möjligt. På många håll arbetar man med att försöka standardisera vissa delar i förfrågningsunderlaget. Flera av de intervjuade upphandlarna upplevde att förfrågningsunderlagen bara blir omfångsrikare med fler och fler bi- lagor. Framförallt de små enheterna är rädda för att missa något eller att bryta mot några regler. Man ser att det finns uppenbara svårigheter med att författa förfrågningsunderlaget p.g.a. bristfällig kompetens. Det är framförallt de små företagen som får problem med röriga och otydliga förfrågningsunderlag. Upphandlarna anser även att anbudsgivande före- 182Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57. 183Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. Problembilden vid offentlig upphandling tag emellanåt slarvar med sina anbud. Allt kan inte skyllas på dåliga förfrågningsunderlag. 184 I stort sätt bekräftar de intervjuade leverantö- rerna upphandlarnas bild av svårigheten med förfrågningsunderlagen. Kommitténs bedömning avseende förfrågningsunderlag Förfrågningsunderlaget definieras i 1 kap. 5 § som ett underlag för anbud, som en upphandlande enhet t illhandahåller en leverantör. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som den upphand- lande enheten lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa, dels eventuella senare kompletteringar till dessa handlingar. I förfrågningsun- derlaget anger den upphandlande enheten de krav, bestämmelser och villkor som den avser att tillämpa vid anbudsprövningen och under av- talstiden. Kommittén anser att förfrågningsunderlaget är av central betydelse för en lyckad upphandling. En förutsättning för detta är att förfrågnings- underlaget är väl genomarbetat och välstrukturerat. Härigenom undviks svårigheter vid anbudsprövning, avtalsskrivning och tillämpning . Upphandlingslagstiftningens krav på förutsebarhet och öp- penhet ställer stora krav på att den upphandlande enheten har förmåga att formulera ett förfrågningsunderlag som så tydligt och fullständigt som möjligt beskriver omfattningen och de kvalitativa kraven på det som skall upphandlas. Anbudsgivare måste få ett t illräckligt underlag för att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att fullgöra ett eventu- ellt kontrakt och den upphandlande enheten måste på motsvarande sätt ha möjlighet att korrekt bedöma inkomna anbud samt kunna följa upp och utvärdera den genomförda upphandlingen. Det finns en utbredd föreställning om att det inte behöver läggas ned så mycket arbete på förfrågningsunderlagen vid förenklad upphandling. Denna ståndpunkt är i allt väsentligt felaktig utom såvitt gäller upp- handling av mycket enkla och standardiserade varor och tjänster. Den problembild som redovisas på detta område är enligt kommitténs mening en tydlig indikation på att upphandlande enheter i stor utsträckning bry- ter mot upphandlingslagstiftningens huvudprinciper. Kommittén inser även att det kan vara svårt att utforma förfrågningsunderlag, speciellt för de tjänstemän som sällan gör upphandlingar. De t illämpar framförallt reglerna i 6 kap. och därför är det viktigt att dessa regler är så klara och tydliga som möjligt. 184Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 26 f. 185Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22 f. Problembilden vid offentlig upphandling "Anbudsprövning" är huvudrubrik för den del av kartläggningen som är hänförliga till anbudsutvärderingen. Figuren nedan visar vad som kartlagts under kategorin anbudsprövning. Anbudsprövning (totalt 124 poster) Tillämpning av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen Under rubriken har kartlagts material som behandlar frågor om den upphandlande enhetens anbudsutvärdering, dvs. om utvärde- ringen skett i enlighet med upphandlingsreglerna. Till exempel behandlas frågor som rangordning av utvärderingskriterier, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet respektive det lägsta anbudet inte har antagits trots att den ena eller andra utvärderingsformen valts. Problembilden vid offentlig upphandling varav beslut/dom i målen: 8 avslag 1 avslag p.g.a. att avtal 6 avvisningar p.g.a. att varav dom/beslut i målen:1 ogillande Artkel/notis i upphandlingstidning Figur 11; Anbudsprövning; utvärderingskriterier NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet Att i förvaltningsdomstol klaga på bedömningen av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen synes förknippat med vissa svårigheter. För det första är det svårt att hinna anhängiggöra målet före avtal tecknats och för det andra visar kartläggningen att avslag är det klart vanligaste domslutet vid saklig prövning. I endast två av totalt 17 överprövningsmål har leve- rantören nått framgång med sitt klagomål. I de två mål som prövats av allmän domstol har dock leverantörens talan bifallits i ett. Anledningen till att så många avslag meddelas i överprövningsmålen kan t.ex. vara att det ofta är komplicerat att bedöma om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Domstolen måste vid dessa bedömningar ibland ge sig in på mycket komplicerade och omfattande tekniska och ekonomiska avvägningar.