sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — 142Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 4. Problembilden vid offentlig upphandling medlemsstat skall vara behjälplig i de fall ett klagomål eller en fråga uppkommer i ett upphandlingsärende som rör de båda medlemsstaterna. De medlemsstater som deltar, förutom , är , , och . För att nå bästa effekt i informationsutbytet och det administrativa samarbetet skall de deltagande medlemsstaterna utse en kontaktpunkt eller flera kontaktpunkter. En kontaktpunkt i den medlems- stat där den klagande befinner sig kan skicka klagomålet till kontaktpunkten i den medlemsstat klagomålet gäller. Det finns vissa riktlinjer för själva problemlösandet och de deltagande medlemsstaterna har åtagit sig att följa dessa i de fall en medlemsstat begär att man tillsammans skall söka finna en lösning på ett problem. deltagande i projektet kan ge vissa öpp- ningar inte minst när det gäller små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandling i andra länder eftersom dessa har begränsade mö jlighe- ter att lösa problem på formell väg. Dessutom kan projektet genom sin informella karaktär ge utrymme för medlemsstaterna att korrigera ett felaktigt förfarande på ett tidigt skede och därigenom undgå formella åtgärder. Projektet är således tilltalande för alla inblandade. Det är inte klart vilken kontaktpunkt som skall utses för svenskt vidkommande, men det torde stå klart att tillsynsmyndigheten på något sätt kommer att involveras i arbetet. Ekonomisk brottslighet och offentlig upphandling sände ut en enkät till 104 kommunala, landstingskommunala och statliga myndigheter för att kartlägga hur upphandlingsreglerna uppfattades och tillämpades. Enligt enkäten fordrade städtjänster extra noggrann kontroll av leve- rantörerna vid upphandling (av antalet svarande). Även upp- handling inom transport () samt bygg- och anläggningsentrep- renader ()krävde extra noggrann kontroll. I övrigt ansåg av de som svarade att mindre bygguppdrag, taxi, restaurang, tjänstesektorn och småföretag krävde extra noggrann kontroll. Enkätsvaren ligger väl i linje med de uppgifter som utredningen [branschsaneringsutredningen] fått fram genom tidigare redovisade branschkartläggningar. Städ-, flytt-, taxi- och byggbranscherna har pro- blem med skatteundandraganden. Enligt en ännu inte publicerad undersökning som SAF genomfört un- der anser (628 företag) av sammanlagt 4 610 t ill- frågade företag att de vid anbudsgivning vid offentlig upphandling blivit utkonkurrerade av företag som använder sig Problembilden vid offentlig upphandling av svart arbetskraft eller inte betalar skatter och avgifter. Antalet missa- de anbud uppgick till 1 461 för de 628 företagen. Med hänsyn till att den offentliga upphandlingen omsätter är den offentliga sektorn en viktig ekonomisk faktor att räkna med för näringslivet, inte minst för de oseriösa företa- gen. Kan upphandling ske på ett sådant sätt att oseriösa företag stängs ute från denna marknad betyder det mycket för att bekämpa ekonomisk brottslighet, särskilt i utsatta branscher. Den offentliga sektorn är nämli- gen en stor köpare av bygg- och anläggningsarbeten samt städtjänster, med andra ord branscher som har problem med ekonomisk brottslighet. Genom bl.a. färdtjänst är den offentliga sektorn en betydelsefull köpare av taxiresor. Även flyttjänster uppköps till stor del av den offentliga sektorn. Både taxi- och flyttbranschen är utsatta för ekonomisk brotts- lighet. I flera remissyttranden över utredningens delbetänkande om införan- det av ett licensavgiftssystem, företrädesvis inom taxibranschen, påtala- des betydelsen av att kommuner och landsting står för kostnaderna för en stor del av de taxiresor som sker i landet. Utanför större tätorter eller i glesbygdsområden kan, enligt , taxis intäkter till över- vägande del () avse betalning för resor som utförs åt kom- muner och landsting. Totalt härrör ca en tredjedel av taxis intäkter från den offentliga sektorn. Den offentliga sektorn sitter, genom sin ekonomiska makt och på grund av den inte i ringa omfattning upphandlar entreprenader och tjänster från problembranscher, på en stor del av lösningen för att kraf- tigt kunna minska den ekonomiska brottsligheten. För den ekonomiska brottsligheten är det enbart pengarna som räknas. Makten att förändra ligger hos de som håller i pengarna. Kommittén har till uppgift att se över de regler som gäller i 6 kap. . Kommittén anser att upphandlingar som regleras i 6 kap. även fort- sättningsvis skall regleras i svensk lag. Vårt ställningstagande bygger på att den offentliga upphandlingen värdemässigt och antalsmässigt domi- neras av upphandlingar som regleras i 6 kap.144 För att kommittén skall kunna realisera de mål som tecknats i kapitel 8 krävs att upphandlingar 143Utdrag ur SOU 1997:111, s. 454 f. 144Se kapitel 2. Problembilden vid offentlig upphandling under tröskelvärdena, upphandling B-tjänster m.m. även i fortsättningen regleras i svensk lag. Kommitténs arbete med 6 kap. skall resultera i förenkling för de som tillämpar regelverket. Sjätte kapitlet används främst av personer utan särskilda juridiska kunskaper. En avvägning måste dock alltid göras mot leverantörernas berättigade intressen av förutsebarhet och öppenhet samt att inte bli godtyckligt och orättvist behandlade. Vidare skall bestämmel- serna i 6 kap. vara förenliga med gemenkapsrättens grundläggande prin- ciper. Det är en ytterst viktig aspekt för den offentliga upphandlingen att le- verantörerna har förtroende för systemet. Kontroll av regelefterlevnaden och kompetenshöjande åtgärder är viktiga instrument för att skapa ett sådant förtroende. Företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor är starkt beroende av att gällande lagar och regler följs. Det gäller i allra högsta grad de seriösa leverantörer som förlorar i konkurrenskraft i för- hållande till de företag, som inte betalar eller slarvar med sina skatter och avgifter. För att förbättra konkurrensen utan att ersätta offentliga mo- nopol med privata monopol krävs enligt kommitténs mening att små och medelstora företag ges reella möjligheter att delta i upphandlingar. Den- na ståndpunkt får inte reduceras till en läpparnas bekännelse. Enligt kommitténs bedömning krävs en radikal kursändring som bör komma till uttryck i en klar principbestämmelse i och konkreta bestämmelser i 6 kap. Problembilden vid offentlig upphandling Otillåten direktupphandling (89 poster) Artikel/notis i Ett inköp som genomförs av en upphandlande enhet utan att bestämmelser- na i beaktas, trots att de borde ha följts, betraktas som en otillåten direktupphandling. Begreppet täcker således situationer då en upphandlande enhet tar kontakt med en viss leverantör utan att efterlevs. Andra situationer är dels den att den upphandlande enheten har ingått ett avtal enligt avseende en viss volym men köper sedan en väsentligt större volym, dels den att enheten förlänger ett avtal trots att det inte finns en förlängningsklausul i avtalet eller att den redan är utnyttjad. Är inköpet över tröskelvärdena motsvaras det av en förhandlad upphandling utan annonsering genomförd i strid med . För enkelhetens skull be- nämns alla inköp som en otillåten direkt upphandling oavsett upphandlingens värde. Det fel som i särklass oftast förekommer i kartläggningen är s.k. otillåten direkt upphandling. Detta stämmer väl överens med den erfaren- Problembilden vid offentlig upphandling het NOU har från sina kontakter med leverantörer. Av de totala antalet poster om 578 som ingår i kartläggningen avser 89 stycken otillåten di- rektupphandling. Av de 89 poster avser 23 mål från förvaltningsdomstol och tre mål från allmän domstol varav beslut/dom i målen: 7 avslagsbeslut där upphandlingsförfarande inte inlett (varav tre avser samma upphandling) 1 avslag fel konstaterades men ej visad skada 2 avskrivning p.g.a. att avtal har tecknats 6 avvisningar p.g.a. att avtal har tecknats 1 avvisning p.g.a. beslut om leverantör fattats 4 (varav två avser samma upphandling) 2 ogillas fel konstaterades men ej visad skada Figur 5; Otillåten direktupphandling Av de 23 mål som har prövats i förvaltningsdomstol avseende otillåten direkt upphandling har upphandlingens genomförande prövats i endast fem mål. Det kan jämföras med att av domarna totalt prövas i sak. I fyra av dessa fem mål har domstolen beslutat att upphand- lingen skall göras om. Två av dessa avser emellertid samma upphandling. Detta skall jämföras med att av samtliga kartlagda avgöranden från förvalt- ningsdomstol avser beslut om att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas till. En leverantörs möjlighet att föra talan mot en som han ser det otillåten direkt upphandling begränsas av att upphandlings- processen ofta är så kort att en anmälan till förvaltningsdomstol inte är verkningsfull. En ansökan om överprövning får enligt som nämnts inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Nio av de 23 målen prövades inte i sak på den grunden att upphandlingen bedömdes vara avslutad. Problembilden vid offentlig upphandling I följande fyra mål avseende otillåten direkt upphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om. Länsrätten i län 145 uppger i ett mål att det är ostridigt att i län () infordrat anbud av endast en leverantör. hade skickat ut underlaget till företaget och någon annan form av tillkännagivande av upphandlingen hade inte använts. Av domen framkom- mer att företrädare för uppgav per telefon till länsrätten att kontrakt avseende upphandlingen avsågs tecknas . Länsrätten beslutade att upphandlingen av utbildningskurserna inte får avslutas innan annat beslu- tats. Länsrätten konstaterar i domen att brutit mot 1 kap. 4 § och 6 kap. 2 och 4 §§ och beslutade att upphandlingen skall göras om. Länsrätten i uppger i två mål 146 som avser samma upp- handling att avtal inte kan anses ha slutits förrän godkänt överenskommelsen om att förbinder sig dels att köpa tvättjänster för ett visst minsta belopp, dels ett tvättserviceavtal där lands- tinget åtar sig att köpa hela behovet av tvättjänster av leveran- tören. Domstolen beslutade att upphandlingen skall göras om. Länsrätten i 147 uppger i förevarande mål att Riksförsäk- ringsverket (RFV) lämnat en specificerad beställning på talsvarsutrustning. Leverantören har inte såvitt länsrätten har kunnat utröna lämnat någon orderbekräftelse på gjord beställning på utrustningen. Det finns således inte något skriftligt avtal. RFV har anfört att upphandlingen har ansetts som en utökning av ett projekt och som en komplettering av en tidigare genomförd upphandling. Länsrätten konstaterar att av det ursprungliga förfrågningsun- derlaget inte framgår att syftet var att utöka projektet. Länsrätten finner att utökningen inte kan betraktas som en komplettering till tidigare upphandling av talsvarssystem och beslutar att upphandlingen skall göras om. I följande mål har domstolen konstaterat brott mot men leverantören har inte visat skada 145Mål nr 1594-97, ./. 146Mål nr 485-97, ./. och mål nr 575-97, ./. 147Mål nr Ö 16217, ./. Problembilden vid offentlig upphandling Länsrätten i konstaterar i ett mål 148 att omständigheter som kan medföra att direktupphandling får användas inte föreligger och att upphandlingen därmed ansetts ha genomförts i strid med 1 kap. 4 § . För åtgärd från domstolen fordras emellertid också att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sökanden har endast åberopat som sakligt skäl för sitt yrkande att priset enligt hans mening är dumpat. Han har således inte visat att han skulle komma att lida skada. Länsrätten avslår den klagandes begäran om ingripande. I följande sju mål har domstolen avslagit ansökan om överprövning på den grundet att upphandlingsförfarande ej ansetts påbörjat Kammarrätten i uppger i ett mål 149 att har av huvudmannen för kollektivtrafiken i län, lokaltrafik AB, erhållit uppdrag att ombesörja personbefordran med buss. Uppdraget har innefattat rätt att låta delar av uppdraget utföras av unde- rentreprenör. lokaltrafik AB har godkänt viss underentreprenör för vissa trafikpaket som ingår i uppdraget. I denna del anser kammarrätten att beslut om leverantör har fattats. Vad gäller övriga trafikpaket har fattat ett beslut att driva dessa i egen regi. Kammarrätten uppger att det i denna del är oklart om något upphandlingsförfarande över huvud taget har inletts. Även om så är fallet har uppgivit att förfarandet har avbrutits. Kammarrätten avslår överklagandet av länsrättens beslut att avskriva målet. Kammarrätten i 150 har angivit avseende en påtalad otillåten direktupphandling av tjänster för fastighetsförvaltning att något upphand- lingsförfarande inte har inletts, varpå beslutet inte kan överprövas och överklagandet avslås i enlighet härmed. Länsrätten i 151 uppger att ett klagomål avser en kommuns beslut att upphandla samhällsbetald taxitrafik via . Länsrätten konstaterar att därigenom har inte någon upphandling påbörjats som vid överprövning kan föranleda någon åtgärd. Det är först när upp- 148Mål nr 848-96, ./. 149Mål nr 2130-1996, och ./. 150Mål nr 6278-1996, Farmartjänst i ./. , Mål nr 6277-1996, Farmartjänst i ./. Industriaktiebolag och Mål nr 6276-1996, Farmartjänst i ./. 151Mål nr 753-96 E, ./. Problembilden vid offentlig upphandling handling av Länstrafiken genomförs som en överprövning kan göras. Länsrätten beslutar att inte uppta ans ökningen till prövning. Kammarrätten i 152 uppger att i enlighet med kommunens uppgifter ingen upphandling pågår och någon överpr övning kan inte ske. Länsrätten i län 153 har konstaterat att grund för direkt upphandling inte föreligger och att förhållandet att förhandling om förlängning av ett tidigare uppsagt avtal om tvätteriverksamhet inletts mellan parterna innebär att en upphandling inletts. Länsrätten beslutar att upphandlingen skall göras om. Kammarrätten i 154 konstaterar i samma mål att först formellt sagt upp avtalet och sedan ingått ett nytt avtal varigenom det tidigare träffade avtalet förlängs gälla ytterligare . Det senare träffade avtalet kan inte betraktas som annat än en förlängning av det förra avtalet och kammarrätten finner att det ingångna avtalet inte kan betraktas som om en ny upphandling skett.155 I nio fall har talan avvisats eller avskrivits på grunden att beslut om leve- rantör fattats eller avtal hade tecknats och att upphandlingen i enlighet härmed ansetts avslutad och i två fall p.g.a. att den sökande inte ansetts ha talerätt respektive inte var tillämplig. NOU har även noterat ett antal fall där den klagande inte yrkat ett interimistiskt beslut i länsrätt så att domstolen kan, om skäl föreligger, besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän den prövats i sak. Den upphandlande enheten har sedan hunnit avsluta upphandlingen innan domstolen prövat densamma. Andra situationer som förekommer är att enheter avslutar upphandlingen efter länsrättens a vgörande så att en prövning i kammarrätten inte blir möjlig. 152Mål nr 5342-1997, ./. 153Mål nr 4641-98 E, ./. 154Mål nr 4069-1998. 155NOU:s kommentar avseende ovannämnda dom är att NOU betraktar förfaran- det generellt såsom en otillåten direktupphandling eftersom det civilrättsligt bindande avtalet mellan parterna har sagts upp. I normalfallet skall det, enligt NOU:s uppfattning, då genomföras en ny upphandling i enlighet med . Problembilden vid offentlig upphandling Enligt NOU:s kartläggning har frågan om otillåten direkt upphandling prövats av allmän domstol i tre mål. I ett av målen ansågs talan vara preskriberad och i de två övriga målen har domstolen konstaterat brott mot men den klagande leverantören har inte lyckats visa att skada förele- gat och talan har ogillats i enlighet härmed. Något skadestånd har således ännu inte tillerkänts någon leverantör p.g.a. en genomförd otillåten direk- tupphandling. () har meddelat beslut om prövningstill- stånd i ett skadeståndsmål 156 avseende en otillåten direkt upphandling. Tingsrätten och hovrätten konstaterar att kommunen har genomfört en otillåten direkt upphandling av städtjänster men den klagande har inte kunnat visa skada varpå talan således har ogillats. HD:s avgörande framöver kommer att bli prejudicerande för skadeståndsmål enligt avseende otillåten direkt upphandling. I de båda skadeståndsdomarna 157 som konstaterar brott mot men där leverantören inte kunnat visa skada hänvisar domstolen till lag- stiftaren vad avser svårigheten för en förbigången leverantör att styrka orsakssambandet mellan ett fel vid upphandlingen och liden skada. I målet nämnt i fotnot 17 anger "Den omständigheten att beviskravet i vissa fall kan förringa skadeståndets effektivitet som sank- tion är vid sådant förhållande, enligt tingsrättens mening, ett problem som inte kan lösas i rättstillämpningen. Om erfarenheten skulle visa att skadeståndssanktionen inte får avsedd effekt, får det ankomma på lag- stiftaren att ta ställning till vilka åtgärder detta bör föranleda." NOU:s synpunkter avseende otillåten direktupphandling Det kartlagda materialet m.m. En förhållandevis liten del av det som material som kartlagts avseende otillåten direkt upphandling härrör från rättsfall (jämfört med 58 156 Mål nr i HD T 2417-98 Tvättsvamparna, Rent & Fint Handelsbolag ./. 157 dom mål nr T 483-97 i mål, daterad och dom, Mål nr T 1158-96, Datashopen i ./. kommun, meddelad . Problembilden vid offentlig upphandling procent i kartläggningen i övrigt). Detta fel som således ofta förekommer finns inte i motsvarande mån representerat i domstolsprövningar. Siffrorna pekar på att leverantörer i dessa fall snarare kontaktar en tidning och påtalar felaktigheten än anhängiggör talan vid domstol. Det kan förmodas att leverantörer med tiden erfarit att det är tämligen svårt att vinna fram- gång både i överprövnings- och skadeståndsmål. NOU påtalar att myndig- heten haft en mängd klagomålsärenden avseende otillåten direkt upphand- lingar. Sådana klagomålsärenden tas numera sällan upp prövning med hänsyn till att handläggningen skall begränsas till frågor av allmänt eller principiellt intresse. En talan vid förvaltningsdomstol får inte prövas efter det att upphand- lingen har avslutats. En förfördelad leverantör har de facto ofta svårt att hinna med att påtala en otillåten direkt upphandling vid länsrätten. Upp- handlingen är nämligen oftast avslutad när leverantören får kännedom om den. En otillåten direkt upphandling kännetecknas för det mesta av att den påbörjas och avslutas i det närmaste . Regeringsrätten 158 har i ett överprövningsmål behandlat frågan om möjligheten att överpröva direktupphandlingar. Domstolen har härvid hänvisat till ett uttalande i förarbetena som synes ge uttryck för att ett påbörjat formbundet upphandlingsförfarande skulle vara en förutsättning för talan enligt 7 kap. 1 § . I specialmotiveringen till detta lagrum 159 sägs nämligen "att bestämmelsen i första stycket främst riktar sig till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lag förutsatt sätt. Detta uttalande ger emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte stöd för en tolkning som innebär att en direktupphandling inte skulle kunna an- gripas med stöd av . Regelsystemet får tvärtom anses förutsätta att så kan ske (jämför de principer som kommit till uttryck i rådets direktiv /665 EEG artikel 1 p. 3)." Kartläggningen visar att knappt hälften av ansökningarna prövas i sak och att anledningen oftast är den att upphandlingen anses avslutad vid beslutstillfället hos domstolen. 158Mål nr 1399-1997, ./. 1992/93:88 s. 101. Problembilden vid offentlig upphandling Endast tre skadeståndsmål behandlar enligt NOU:s kartläggning otillåten direktupphandling. Inget skadestånd har ännu utgått i ett mål om ot illå- ten direktupphandling. Det låga antalet mål kan förmodas bero bl.a. på att leverantören vid fall av otillåten direkt upphandling är medveten om svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att bli ersätt- ningsskyldig för motpartens rättegångskostnader i det fall käromålet skulle ogillas. En förfördelad leverantörs benägenhet att begära skade- stånd påverkas säkerligen också av att en skadeståndsprocess i regel på- går . Svårigheten för en leverantör att tillerkännas skadestånd vid otillåten direktupphandling beror på kravet att bl.a. på att leverantören skall kun- na visa han lidit skada till följd av att den upphandlande enheten inte följt . Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. I förarbetena till 160 anges "För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada till följd av felet skall han i princip ha för- lorat kontraktet till följd därav." Lagrådet yttrade sig något kritiskt om formuleringen och överlämnade tolkningen av densamma till rättstillämpningen. Vid en bedömning av om den klagande leverantören borde ha vunnit upphandlingen vid en otillåten direkt upphandling finns inga konkurrerande anbud att jämföra med utan en hypotetisk upphand- ling får tänkas. Vid osäkerhet om anbuden skulle ha utvärderats efter det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det med det lägsta priset kan den senare grunden sägas vara vägledande enligt en dom från HD 161 meddelad . I domskälen framkommer att om det inte av uppgifterna i underlaget går att utröna vilka omständigheter, utöver an- budspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen skall lägsta priset vara avgörande. NOU har åtskilliga gånger erfarit att leverantörer och allmänheten reagerar mycket starkt inför bristen på framkomliga rättsmedel vid otill- låtna direktupphandlingar. Uppfattningen har framförts till NOU att vet- skapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direkt upphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. Risken finns att mindre nog- räknade enheter emellanåt väljer att genomföra en otillåten direkt upp- handling hellre än att riskera invändningar mot ett formbundet förfaran- de.162 1992/93:88 s. 103. 161Mål nr T 1441-97, Arkitekttjänst i ./. 162Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 13 ff. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling Annat material avseende otillåten direktupphandling revisorer har i sitt förslag till ansett att det otill- fredsställande att det saknas sanktioner bl.a. mot åsidosättande av . Remissinstanserna instämde i att sanktioner bör införas för upphand- lingar som görs utan iakttagande av . 163 säger i sitt remissvar att otillåten direkt upphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelserna av . Länsstyrelserna i , , och har gjort en undersökning av konkurrens- och upphand- lingsaspekter avseende tolkservice. Undersökningen visar att många kommuner anlitar tolkförmedlingar och tolkar utan föregående upphandling i strid med . De landsting som ingick i undersökningen har dock samtliga genomfört en förenklad upphandling och skrivit avtal med den eller de tolkförmedlingar som de anlitat. I rapporten upphandling – en kvalitativ unders ökning har angivits att flera har kommenterat fenomenet att om man struntar helt och hållet i att följa lagen kan man aldrig bli skadeståndsskyldig. Försö- ker man dock följa lagen men gör en miss kan man hamna inför rätta. Följande citeras i rapporten: Stora enheter gör sitt bästa för att följa lagen men hamnar inför rätta för småfel. De som struntar helt i lagen kan man inte göra någonting åt. Det är orättvist för oss som anstränger oss. Kommittén har även tagit del av en granskningsrapport som Företa- garnas () gjort avseende en viss kommuns upphand- ling. FR har låtit granska kommunens upphandlingar som överstigit för att kartlägga vilket upphandlingsförfarande som föregått anskaffningarna. 167 I kontakt av de granskade leverantörerna har kommunen antingen direktupphandlat eller använt sig av gamla utgångna ramavtal. 1631997/98:RR10, s. 18. 1641997/98:RR10, s. 159. 165Kommunal tolkservice – en undersökning av konkurrens- och upphandlings- aspekter, Rapport från länsstyrelserna i , , och , s. 1 ff. 166Offentlig upphandling- en kvantitativ undersökning, s. 47.