sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — Alla parter som har deltagit i upphandlingen, genom att åtminstone begära ut förfrågningsunderlaget, har talerätt i skadeståndsmål. Skadestånd för det positiva kontraktsintresse skall utgå. Det kan enligt spansk rättspraxis minskas eller utebli om vinsten inte kan styrkas eller när den skadelidande inte agerat för att minska skadan. Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd I skiljer man vid skadestånd mellan kontrakträttsliga och utomob- ligatoriska skyldigheter. I upphandlingssammanhang förväntas skade- 110Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de las Administraciones Públicas. 111Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18 f. stånd utgå för både faktiskt nedlagda kostnader och förlorad vinst inklu- sive oförutsedda förluster. 112 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18. Problembilden vid offentlig upphandling 7.Problembilden vid offentlig upphandling Detta kapitel avser att belysa de problemområden vid offentlig upphand- ling som kommittén uppmärksammat i sitt arbete. Syftet med kapitlet är att utkristallisera vilka problem och negativa beteendemönster som be- höver åtgärdas genom lagstiftning, strängare sanktioner, ökade tillsyns- och informationsinsatser samt andra åtgärder av mer främjande karak- tär. Kapitlet baseras på utdrag ur den rapport som NOU tagit fram på uppdrag av kommittén. Vidare refereras i kapitlet till offentlig tryck, rapporter som olika intressenter tagit fram i ämnet samt de hearingar och möten som kommittén hållit med olika företrädare på området. Kommit- tén vill dock betona att gällande bestämmelser för offentlig upphandling sannolikt efterlevs i större utsträckning i och med LOU:s ikraftträdande i jämförelse med de tidigare regelverken (UR, UF). Kommitténs erfaren- heter är dock att kvaliteten i upphandlingsverksamheten är mycket skif- tande. NOU har i en undersökning , Effekter av lagen om of- fentlig upphandling, konstaterat att knappt hälften av de tillfrågade upphandlande enheterna följer fullt ut. 114 Det kan till en viss del bero på att reglerna är invecklade och behöver reformeras. Kommittén föreslår därför en rad förändringar i 6 kap. som syftar till att för- tydliga och förenkla reglerna. I den problembild som utkristalliserats finns även överträdelser av principiellt allvarlig karaktär. Kommittén föreslår därför vissa ändringar i 7 kap. som syftar till att medelst utökade sanktioner förbättra regelefterlevnaden. Dessa åtgärder är nödvändiga men inte tillräckliga för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. 113Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr 52/99-28, daterad . 114Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 34. Problembilden vid offentlig upphandling fortsatta arbete kommer tyngd läggas vid de upphandlande enheternas kompetensuppbyggnad och kvalitetsarbete. 7.2 Material och metod 7.2.1 NOU:s kartlä ggning NOU har på uppdrag av analyserat några av upphandlingens problemområden. NOU:s analyser, som presenteras i en rapport, är baserade på en kartläggning av påtalade fel och brister, överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens egna erfarenhe- ter från sin tillsynsverksamhet. 115 En mängd olika material har använts för att kartläggningen på ett så heltäckande sätt skall avspegla de brister som påtalats i upphandlingssammanhang. Till exempel har – vid sidan om rättsfall, påpekanden från kommissionen och ärenden från NOU – kartlagts tidningsartiklar och ärenden från privata granskningsorgan. Rättsfallen utgör stommen i kartläggningen medan övrigt material syftar till att påvisa om upphandlingsreglerna fungerar i praktiken. Nedanstå- ende figur visar översiktligt omfattningen av det material som ingår i kartläggningen. 115 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr 52/99-28, daterat . Problembilden vid offentlig upphandling Fördelning av det material som ingår i kartläggningen (totalt 578 poster) Nedan följer en översiktlig beskrivning av de rättsfall som ingår i kartlägg- ningen. Dom/beslut i rättsfall från förvaltningsdomstol (domar mellan 960101- 990501) göras om" () Problembilden vid offentlig upphandling Under pågående upphandlingsförfarande, dvs. fram till dess att avtal slutits, kan en förfördelad leverantör vända sig till länsrätten och begära överpröv- ning av upphandlingen.116 Kartläggningen omfattar 264 domar och beslut från förvaltningsdom- stolar daterade och fram till . Totalt har dock, fram till ca 400 domar meddelats, från förvaltningsdomstol sedan trädde i kraft . Det totala antalet överprövningar fördelat är enligt NOU:s beräkningar följande: 1994 ca 34 st. 1995 ca 89 st. 1996 ca 84 st. 1997 ca 101st. 1998 ca 69 st. 1999 t.o.m. ca 25 st. Prognosen är ca 60 st. Av ovanstående framgår att antalet överprövningar avtagit sedan 1997 års toppnotering. Prognosen är ca 60 överpr övningar. Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvalt- ningsdomstol och som ingår i kartläggningen är det endast som har prövats i sak. Övriga har antingen avskrivits, avsla- gits eller avvisats oftast därför att beslut/avtal förelåg för domstolens prövning. Vid NOU:s genomgång av det totala antalet domar (ca 400) visade det sig att knappt hälften hade prövats i sak. Nedan redovisas översiktligt hur domslut och beslut i mål från för- valtningsdomstolarna (totalt 264) har kartlagts. 47 mål har avskrivits varav 30 på grund av att leverantören återkal- lat sin talan, den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen, klaganden saknar talerätt. 17 mål har avskrivits p.g.a. att avtal med leverantör tecknats. I 84 mål har leverantörens talan avslagits. Avslagsbesluten är för det mesta prövade i sak. har avslag föranletts av att rätten funnit att upphandling inte pågick eller att leverantören inte kunnat visa skada. I 2 av de 84 målen har leverantörens talan avslagits p.g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I ytterligare 2 mål har leverantörens talan har avslagits p.g.a. att den upphand- lande enheten fattat beslut om leverantör. 116 7 kap. 1 § . Problembilden vid offentlig upphandling I 88 mål har leverantörens talan avvisats. I 22 av dessa mål p.g.a. att leverantören har saknat talerätt, inte ansågs tillämplig på anskaffningen, leverantören återkallat sin talan etc. I 46 av målen har leverantörens klagomål avisats p.g.a. att den upphandlande en- heten tecknat avtal med leverantör. I 20 av målen har leverantörens klagomål avvisats p.g.a. att den upphandlande enheten fattat beslut om leverantör. I 9 mål har domstolen beslutat att upphandlingen inte får slutföras förrän rättelse har vidtagits. I 36 mål skall den upphandlande enheten enligt domstolens dom göra om upphandlingen. Skadeståndsmål från allmänna domstolar Efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör kan förfördelade leverantörer, från det att avtalet slöts, begära skadestånd vid allmän domstol. I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. . Nedan redovisas översiktligt utgången skadeståndsmålen. Ett mål har avskrivits p.g.a. klaganden saknar talerätt. I fem mål har leverantören tillerkänts skadestånd. I fem mål har leverantörens talan helt och hållet ogillats. I dessa mål har domstolen inte funnit att den upphandlande enheten gjort något fel och att leverantören därmed inte har åsamkats någon skada. I sex mål har leverantörens talan ogillats med anledning av att denne inte visat att någon skada uppstått. I dessa fall har domstolen dock kon- staterat att den upphandlande enheten brutit mot LOU.117 Är tillämplig på anskaffningen? 117Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 5 ff. 118Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 12. Problembilden vid offentlig upphandling Upphandlingsförfarande: Val av upphandlingsförförande Upphandlingsförfarande : Otillåten direktupphandling Upphandlingsförfarande : Direktupphandling – synnerliga skäl/lågt värde Upphandlingsförfarande: Byte av förfarande under upphandling Leverantörskontroll : Nya hänsyn Anbudsprövning : Formella fel Anbudsprövning : Orimligt lågt anbudspris Anbudsprövning : Otillbörliga hänsyn Anbudsprövning : Nya hänsyn Kategorisering var inte möjlig att göra avseende vissa rättsfall TOTALA ANTALET POSTER I KARTLÄGGNINGEN Kommittén vill understryka att i samtliga fall där det inte rör sig om domstols dom eller annat auktoritativt organs uttalande är påstådda brister inte utredda på sätt som krävs enligt och för- valtningslagen. Framför allt gäller det de tidningsartiklar som kommer SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling från fackpressen, dvs. och Anbud & Inköp (av det kartlagda materialet) men det gäller även det privata granskningsor- ganet yttranden (av det kartlagda mate- rialet). Artiklar och uttalanden av enskilda organ skall naturligtvis inte tillmätas samma värde som domstols dom och NOU:s yttranden m.m. De ger dock en indikation på vad som uppfattas som problemområden. De har vidare ett värde såsom forum för missnöjda leverantörer, upphandla- re och upphandlande enheter. Kommittén konstaterar att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar om förhållandena vid offentlig upphandling. Detta är naturligtvis en brist vid denna typ av redogörelse. Vidare vill kommittén ställa siffrorna i NOU:s kartläggning mot att ca 10 000 upphandlande enheter gör omkring 200 000119 förenklade upphandlingar och ca 3 500 direktivstyrda upphand- lingar120. Ur detta perspektiv kan antalet överprövningar (60-70 stycken) synas vara lågt. NOU:s kartläggning ger en bild av de typfall av regelöverträdelser som förekommer. Det finns dock inte något empiriskt material som anger frekvensen av olika typer av regelöverträdelser. Detta är emellertid något som inte går att mäta med tillgängliga resurser och metoder. Vid en sammanlagd bedömning av NOU:s kartläggning, revisorers rapport, branschsaneringsutredningen, undersök- ningar som utförs av branschorganisationer, opinionsyttranden på semi- narier, möten och hearingar med företrädare för leverantörer och inköpa- re m.fl. kan kommittén ändå konstatera att det finns ett underlag för ett ställningstagande till behovet av förändrad lagstiftning. Kommitténs ställningstagande bygger även på att en så stor del som av tillfrågade leverantörer 121 övervägt att klaga på upphandling genom överprövning men avstått och har efter övervägande avstått från skadeståndstalan. Det viktigaste skälet till att man skulle avstå eller har avstått var att leverantörerna var rädda för svartlistning. vanligt skäl var att man tycker det är svårt att veta om man skulle ha fått rätt. 119Källa: samtal med , Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbud- sjournalen. 120Antalet annonseringar i . 121NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling som bygger på en enkätundersökning gjord av Statistiska central byrån (SCB). 122Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42. Problembilden vid offentlig upphandling I detta kapitel refereras även till material som klassificeras som offentligt tryck. Där ingår revisorers förslag till 1997/98:RR10 om offentlig upphandling. Vidare beaktas huvudbetän- kandet av , SOU 1997:111. Branschsane- ringsutredningen tillsattes för att utreda branschsanering och andra åt- gärder mot ekonomisk brottslighet. 123 Ett kapitel i utredningens betän- kandet behandlar, bl.a. förslag på ändringar i i syfte att förhindra ekonomisk brottslighet i samband med offentlig upphandling. Småföretagardelegationen har i SOU 1998:94 tagit upp vissa frågor som rör offentlig upphandling 124 vilka behandlas i detta kapitel. Utöver detta beaktas även riksdagsmotioner i ämnet. 7.2.3 Rapporter, undersökningar m.m. i ämnet Utöver den rapport som NOU tagit fram för räkning har kommittén även tagit del av nämndens rapport av lagen om offentlig upphandling 125. Rapporten bygger på enkäter som skickats ut till 395 upphandlande enheter inom stat kommun, landsting samt kommun- och landstingsägda bolag och 310 företag. Vidare refereras till delrapporten avseende NOU:s tillsynsprojekt över upphandlingen i kommun- och landstingsägda bolag 126 och rapporten om statliga bolags tillämpning av 127. De två sistnämnda rapporterna bygger på enkäter till samtliga kommun- och landstingsägda samt stat- ligt ägda bolag. I detta kapitel refereras även till en kvalitativ undersökning genom- förd av på uppdrag av . Rapporten upphandling – en kvalitativ unders ökning 128 bygger på dju- pintervjuer med 28 personer med erfarenhet av anbudsgivning och 7 per- soner med erfarenhet av offentlig upphandling. I kapitlet hänvisas även till Svenska kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd – om förekomst, omfattning, effekter 124SOU 1998:94, s.23. 125Rapport , NOU:s dnr 86/97-21. 126Rapport av , NOU:s dnr 248/98-29. 127Rapport av , NOU:s dnr 172/98-28. 128Rapport av , Dokument: 8153 Ind. Problembilden vid offentlig upphandling av konkurrensutsättning och alternativa driftsfor- bygger på enkätundersökningar, djupintervjuer med fem olika kommuner, andras undersökningar m.m. Utöver dessa rapporter och undersökningar har kommittén även tagit del av och refererar till granskningar av enskilda län och kommuner samt speciella typer av upphandlingar m.m. Detta material har tagits fram av bl.a. , olika länsstyrelser och branschorganisationer. Kommittén () arrangerade en hearing där sex leverantörer och sex upphandlande enheter gavs mö jlighet att uttala sig i frågor omkring NOU:s nuvarande verksamhet, tillsynsmyndighetens framtida verksamhet, 6 kapitlets utformning, upphandlingsprocessen, auktorisation av upphandlare m.m. Utredningen som då bestod av enbart experter gavs möjlighet att ställa frågor till inköparna och leverantörer- na. I arrangerade tillsammans med Utredningen om sjukvårdsupphandling en hearing om upphandling av hälso-, sjuk- och tandvård samt äldre- och handikappomsorg. Här fick liksom vid tidigare hearing sex företagsföreträdare och sex upp- handlare ge sin syn på upphandling inom nämnda område. 7.2.5Upphandlingskommitténs erfarenheter från möten med upphandlare och leverantörer m.fl. har haft ca två möten med företrädare för upphandlande enheter, upphandlare, leve- rantörer, tillsynsmyndigheter och andra som berörs av offentlig upp- handling. Som exempel kan nämnas möten med Privata företag i sam- hällets tjänst (PIST), Offentliga inköpare (), Norrorternas förenade inköpare (uppen), Byggkostnadsdelegationen, Delega- tionen för ekologiskt hållbar upphandling, K onkurrensverket, Kom- merskollegium, , , Landstingsförbun- det m.fl. De erfarenheter som erhållits vid dessa möten har varit väsent- liga för utredningens inriktning och innehåll. Delar av kommitténs slut- satser förstärks av dessa erfarenheter som dock inte på ett enkelt sätt låter sig dokumenteras. 129 , 1999. Problembilden vid offentlig upphandling 7.3.1 Allmänt om offentlig upphandling och Är ett krångligt regelverk? På kommitténs hearing , om bl.a. 6 kap., påpekade in- köparssidan vikten av att reglerna i 6 kap. är enkla att tillämpa. Dagens regler ansågs dock inte vara svåra att tillämpa och ingen förordade att 6 kap. tas bort. Alltför många formaliaregler ansågs dock kunna hämma anbud med innovativa lösningar. Av NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling framgår att främst kommuner och kommunala bolag men även statliga myndigheter anser att LOU:s ikraftträdande innebar ett paradigmskifte. Även om reglerna i 6 kap. är till mångt och mycket liknande de regler som gällde enligt Upphandlingsreglementet (UR) och Upphandlingsför- ordningen (UF) så innebar upphöjelsen till lag att de fick en större ge- nomslagskraft. Från flera håll betraktades UR som ett mer eller mindre dispositivt regelverk.130 i har i rapporten i kom- munal sektor – erfarenheter från upphandling i Stoc kholms län granskat kommunernas uppfattning om och dess effekter. Inledningsvis konstateras att dessa är förhållandevis samstämmiga. Flertalet kommuner har uttalat sin uppfattning om LOU:s detaljreglering av upphandlingsförfarandet. I huvudsak ifrågasätts de detaljerade be- stämmelserna för upphandling under tröskelvärdena. Man anser att medger ett alltför litet utrymme för förhandlingar med anbudsgivare och är dåligt anpassad till den decentraliserade organisation som återfinns i många kommuner. Lika vanlig är dock uppfattningen att lagens detalje- rade utformning gör den lätt och smidig att arbeta efter och att det är upp till upphandlaren att undvika att bokstavstolka bestämmelserna och istället använda sitt sunda förnuft när tveksamheter omkring tolkningen och tillämpningen uppkommer.131 130Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33. 131Konkurrens i sektor –erfarenheter från upphandling i , s. 53 f. Problembilden vid offentlig upphandling Enligt den rapport gjort på uppdrag av ansågs vara krångliga. För att klara av att tolka reglerna var det många av de intervjuade upphandlarna som be hövde anlita ju- risthjälp. Det gällde då ofta diskussioner kring frågor som anses ligga i gråzonen. 132 I samma rapport framförs från leverantörshåll att reglerna gör att upphandlingen blir stelbent. En leverantör försitter sin chans att vara med i en upphandling om han gjort en miss i sitt anbud. Vidare kri- tiserades reglerna för att de hämmar företagens kreativitet. Lämnas an- bud på alternativa lösningar – som är både bättre och billigare – händer det att den upphandlande enheten går ut och begär in prisuppgifter på förslaget. Reglerna anses inte heller vara anpassade för databranschen. anses dock, om den efterföljs, innebära mycket positivt enligt de intervjuade leverantörerna. Det finns dock problem med bristfällig kom- petens omkring regelverket samt de stora möjligheterna som finns att kringgå lagen 133 Av remissvaren som presenteras i revisorers förslag till riks- dagen framgår att en enighet råder bland remissinstanserna om det stora behovet av utbildning och information på området. 134 Regeringen har dock i regleringsbrevet begärt att t illsynsmyndigheten skall minska sina insatser i fråga om information. I princip alla inköpare och leverantörer, på kommitténs hearing, har betonat att det behövs kompetenshöjande åtgärder för inköparna. Speci- ellt inköpare i kommunerna ansågs ha en besvärlig situation eftersom dessa har ett så brett tjänste- och varuområde som de skall behärska. Den ena dagen skall den kommunale inköparen upphandla IT-produkter och ett äldreboende. Ofta sker dessa upphandlingar med mellanrum vilket gör det svårt att tillskansa sig kompetens på de olika tjänste- och produktområdena. Behovet av upphandlingsmallar och inköpssamarbete underströks. Alla inköpare och leverantörer var också positivt inställda till någon form av auktorisation eller certifiering av inköpare. Flera av inköparna kritiserade även kompetensen bland leverantörer- na och att även de måste förbättra sig och lämna bättre anbud. 132Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45. 133Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 41 ff. 1341997/98:RR10, s. 14. Problembilden vid offentlig upphandling Enligt NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling är leverantörernas meningar delade när det gäller upphandlarnas kun- skap om . En tredjedel tycker att kunskaperna är goda men en lika stor del anser att de är dåliga. Detsamma gäller om upphandlarnas all- männa yrkeskompetens. av de tillfrågade upphandlande enheterna ansåg att sedan LOU:s ikraftträdande finns ett ökat behov av kompetens och in- formation. Hälften av de upphandlande enheterna saknade praktiskt in- riktad litteratur, en tredjedel saknade särskilda föreskrifter liknande RRV:s föreskrifter till UF och ca en femtedel saknade bättre utbild- ningsmöjligheter. I rapporten upphandling – en kvalitativ unders ökning anser de intervjuade upphandlarna att kompetensen är lägre hos mindre upphandlande enheter.136 Även de intervjuade leverantörerna anser att det främst är de små enheternas kompetens som är bristfällig. I samma rapport påpekar de intervjuade leverantörerna att deras egna kunskaper om är bristfälliga. I några fall förser branschorganisationerna fö- retagen med utbildning och i något fall har företagen fått information från NOU. I flertalet fall anser de tillfrågade att den information de fått ej är tillräcklig. Små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling revisorer anser i sitt förslag till att det finns skäl för en omprövning av reglerna under tröskelvärdena. Revisorerna påpe- kar vikten av att små och medelstora företag ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. En allmän uppfattning bland remissinstanserna är att små och medelstora möter svårigheter i konkurrensen om offentli- ga upphandlingar. Det är främst storskaliga upphandlingar som kritise- ras eftersom små och medelstora företag har svårt att delta i dessa upp- handlingar. Detta har, enligt vissa remissinstanser, lett till oligopolsitua- tioner som t.ex. på livsmedelsområdet. Från näringslivet konstateras att upphandlande enheter prioriterar kortsiktiga intressen såsom pris genom att teckna alltför stora kontrakt. Det leder till att enbart stora företag kan lämna anbud och att de mindre trängs bort från marknaden. Detta kan på leda till höjda priser p.g.a. dåligt fungerande konkurrens. 135Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 36 f. 136Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45. 137Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 38 f. 1381997/87:RR10, s. 6 f. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling Småföretagardelegationen föreslår att regeringen ser till att offentliga organ delar upp sina order så att även mindre företag har möjlighet att vara med i budgivningen.139 har även flera partier motionerat i ämnet små och medel- stora företags deltagande i offentlig upphandling. I rapporten i sektor – erfarenheter från upp- handling i , framgår att samordning av upp- handling kan vara på gott och ont. I bästa fall kan upphandlingssamar- betet medverka till att stärka kommunernas upphandlingskompetens. Samordning kan öka möjligheterna att uppnå förmånliga avtal. riskerar viss samordning och driva upp upphandlingsvolymerna vilket leder till att små och medelstora företag har svårt att delta. De i rappor- ten granskade kommunernas erfarenheter från bl.a. upphandling av livs- medel och vissa vårdhem, tyder på att samordning av upphandlingar bör undvikas om det endast finns ett begränsat antal företag på den aktuella marknaden och konkurrensen är svag. I upphandling – en kvalitativ undersökning konstateras att de små företagen har svårast att bevaka marknaden för offentliga upphandlingar. De måste ofta själva bevaka och kontakta de upphandlande enheterna. Många företag ges aldrig möj- lighet att delta i upphandlingar därför att de aldrig nås av information om att en upphandling pågår. De vet heller inte var de skall söka infor- mation.142 Problemlösning och administrativt samarbete på den inre marknaden 1998 inleddes på initiativ ett pilotprojekt med avsikt att finna pålitliga och informella lösningar i samband med problem vid upphandling- ar på den inre marknaden. avser att vara med och aktivt delta i projektet. Syftet med projektet är att så fort ett problem uppstår i ett upp- handlingsärende som angår två eller fler av de deltagande medlemsstaterna (cross-border problem) skall medlemsstaterna söka lösa problemen på ett informellt sätt utan att några formella åtgärder behöver bli aktuella, t.ex. klagomål vid , överträdelsetalan, domstolsförhandlingar m.m. Varje deltagande medlemsstat kan begära att en annan deltagande 139SOU 1998:94, s. 24. 1401999/2000:Fi805, 808 och 811. 141Länsstyrelsen i , Konkurrens i sektor – erfarenheter från upphandling i , s. 106 f.