sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Det är dels fråga om att direkt skydda statens ekonomi genom att förhindra sådana kriser som leder till att staten måste gå in med stödåtgärder för att förhindra kollaps i skyddsvärda delar av det finansiella systemet, dels att förhindra uppkomsten av kriser som visserligen inte föranleder utbetalningar från statskassan men som ändå får samhällsekonomiska återverkningar. Av det sagda följer att skade- verkningarna av en finansiell kris inte behöver begränsas till vad staten betalar ut i stöd. Fortsättningsvis kommer detta skyddsintresse för enkelhetens skull att benämnas skydd av statens ekonomi. Om skydds- intresset är statens ekonomi skall den straffrättsliga lagstiftningen endast ta sikte på förhållanden i företag som riskerar att skada det finansiella systemets funktionsförmåga. Insättare, andra finansiärer av ett institut och övriga tredje män kan tyckas utgöra ytterligare en skyddsvärd grupp. Deras intressen omfattas dock av skyddet av institutets ekonomi. Detta gäller även staten i egenskap av ytterst ansvarig för insättningsgarantin. 1.3.6.2Skydd av det enskilda företagets ekonomi En straffregel med syfte att skydda de enskilda institutens ekonomi måste ta sikte på att förhindra att anställda och andra som står i någon speciell relation till institutet skadar huvudmannen. Det är fråga om att skydda huvudmannen mot misskötsamhet och illojala handlingar av olika slag. Eftersom skyddsobjektet är institutets ekonomi bör det straffbara området inte omfatta förfaranden som sker med huvud-mannens samtycke eller som beror på huvudmannens bristande rutiner. Som framgår av beskrivningen i avsnitt 1.3.2 har bestämmelsen om trolöshet mot huvudman ungefär de nämnda egenskaperna. Frågan är om det just för banker och kreditmarknadsföretag är ändamålsenligt med en utvidgning av det straffbara området utöver vad som gäller för andra företag. Skäl för en sådan bedömning skulle kunna vara att det bedöms som särskilt svårt för finansiella företag att övervaka huruvida anställda och andra missköter sig eller uppträder illojalt eller att riskerna med misskötsamheten är särskilt stora. Avgörande för bedömningen av om en kriminalisering skall ske bör, enligt kommitténs mening, vara huruvida förfarandena är sådana att det är samhällsekonomiskt berättigat att lägga huvudansvaret för att beivra dem på statliga myndigheter snarare än på institutet. Varje form av misskötsamhet och illojalitet mot huvudmannen bör självfallet inte kriminaliseras. I de allra flesta fall är det effektivast om huvudmannen ansvarar för övervakningen och därmed kan avgöra vilka resurser som behöver sättas in för att stävja sådana beteenden som uppfattas som oönskade av huvudmannen. Huvudmannen kan då både bestämma vilka beteenden som han bedömer som icke önskvärda och vilka resurser som skall sättas in för att förhindra dem. Det är långtifrån givet att olika huvudmän härvidlag gör samma bedömningar. Det finns emellertid lägen när misskötsamheten eller illojaliteten är så grov att det är mycket besvärligt och kostsamt för huvudmannen att skydda sig mot handlandet. En kriminalisering av sådant beteende med därtill hörande straffhot kan verka avskräckande på potentiella gärningsmän. Straffhotet är unikt för den statliga maktutövningen. Med en kriminalisering följer också den unika möjligheten att använda sig av rättsväsendets maktmedel för utredningen av vad som hänt. Att, i vid mening, hantera och omvandla risker är en huvuduppgift för banker och även andra finansiella företag. Felbedömningar och misslyckanden i riskhanteringen i enskilda institut kan i värsta fall leda till allvarliga störningar i det finansiella systemet. Därför skall de i jämförelse med andra företag ha bättre och mer utvecklade risk- hanteringsystem. Kommittén behandlar i huvudbetänkandet utförligt vad ett krav på god riskhantering innebär29 och föreslår, som nämnts, en bestämmelse som ställer krav på banker och kreditmarknadsföretag att indentifiera, mäta och kontrollera de risker som respektive företags rörelse är förknippad med. Lagförslaget lägger ett ansvar på instituten att ha informations-, styr-, besluts- och kontrollsystem avpassade för den egna rörelsen. Bestämmelsens karaktär av rambestämmelse innebär att huvudansvaret för att utveckla ändamålsenliga system läggs på de enskilda instituten medan huvuduppgift blir att bedöma om en viss banks riskhantering uppfyller bestämmelsens krav. Kommittén har, som nämnts, även föreslagit ändringar i de bestäm- melser som reglerar bankers och kreditmarknadsföretags kreditgivning. Kommitténs föreslag innebär att lagstiftarens perspektiv förskjuts från enskilda kreditbeslut till kreditportföljen. Regleringen skall inte längre försöka säkerställa att varje enskild kredit är säker utan syfta till att risken i den samlade kreditportföljen är begränsad. En reglering som inriktar sig på enskilda kreditbeslut riskerar både att hämma institutens kontrollerade risktagande och att försumma bevakningen av den samlade risken i kreditportföljen. Kommittén har därför i huvudbetänkandet föreslagit att den gällande bestämmelsen om kreditgivning i 2 kap. 13 § BRL skall avskaffas. Det bör också påpekas att i de allra flesta situationer samverkar det samhällsekonomiska intresset att instituten inte tar alltför stora risker med det privatekonomiska intresset hos ägarna att göra en rimlig avvägning mellan risk och avkastning. Mot den presenterade bakgrunden är den konkreta frågan om det, utöver bestämmelsen om trolöshet mot huvudman och annan allmän straffrättslig lagstiftning, är ändamålsenligt med särskilda straff-rättsliga bestämmelser för att skydda bankers och kreditmarknads-företags ekonomi mot obehöriga angrepp. Den fortsatta analysen behandlar för enkelhetens skull uttryckligen endast kreditgivning men avsikten är att bedömningarna även skall omfatta andra typer av avtal. Även bortsett från de negativa effekter som en kriminalisering alltid har i form av lidande och obehag samt kostnader för att upptäcka, utreda och lagföra brott30 finns det på detta område risk för att en kriminalisering medför också andra negativa effekter. Några sådana har berörts ovan, nämligen risken för att en kriminalisering medför ett synsätt som delar upp krediterna endast i kategorierna tillåtna och otillåtna vilket i sin tur riskerar att medföra en onyanserad bedöm-ning och prissättning av kreditrisker. Institutens kontrollerade risk-tagande kan därigenom hämmas. En kriminalisering riskerar också att på ett 29SOU 1998:160, kapitel 4 och avsnitt 11.1.2. 30Se , s. 87 f. olyckligt sätt inrikta kreditriskhanteringen mot enskilda kreditbeslut istället för mot risken i den samlade portföljen. Det var försummandet av risken i den samlade kreditportföljen som ledde till den finansiella krisen. Målet med regleringen av instituten är att den skall ge upphov till en lämplig avvägning mellan effektiv kreditgivning och begränsning av risken i institutens kreditportföljer. En reglering inriktad på enskilda beslut är inte ett verksamt sätt att uppnå en ur riskhänseende lämpligt sammansatt portfölj. De av kommittén föreslagna bestämmelserna som ålägger bankerna att ha system för att kontrollera den samlade risken i rörelsen är därvid bättre. Det kan alltså sägas att en reglering inriktad mot enskilda kreditbeslut innebär betydande risker för kredit- hanteringens effektivitet men endast kan ge små vinster när det gäller att begränsa risknivån i instituten. En kriminalisering riskerar att på ett omotiverat sätt begränsa institutens kontrollerade risktagande. Konkret sker detta genom att instituten i instruktioner och riktlinjer anpassar sig till straff- bestämmelsens krav och därigenom blir onödigt, i förhållande till institutets soliditet, förmåga till riskhantering och genomlysbarhet, försiktiga vid kreditgivningen. En straffbestämmelse som inte skall bli uppenbart effektivitetshämmande måste med nödvändighet vara relativt abstrakt och därmed oklar. Risken med en sådan straffbestämmelse är att de anställdas beteende påverkas i högre grad än vad som är motiverat av straffbestämmelsen. Av rädsla för att hamna i det kriminaliserade området uppträder de anställda alltför försiktigt; de tar inte ens affärsmässigt mycket motiverade risker. Ett sådant beteende riskerar att få effekter i form av en allmän kreditåtstramning. En kriminalisering riskerar vidare att hämma utvecklingen och kon-kurrensen på kreditområdet. Institutens drivkraft att utveckla och konkurrera med nya produkter, olikheter i riskprofil och målgrupper riskerar att begränsas. Ett problem vid utformningen av en eventuell straffbestämmelse är sålunda att ange de straffbara beteendena med tillräcklig precision utan att begränsa institutens rörelsefrihet i oönskad grad. En bärande tanke bakom kommitténs förslag till rörelseregler för banker och kredit- marknadsföretag är att instituten skall ha stor frihet att bedriva sina respektive rörelser så länge de har kontroll på den samlade risken i rörelsen. Försök att precist ange vissa förfaranden som kriminella kommer i konflikt med ett sådant synsätt. Det finns alltså påtagliga risker för att en kriminalisering får samhällsekonomiskt negativa konsekvenser. Frågan blir då om det kan tänkas uppstå positiva effekter som uppväger detta. Sådana effekter skulle bestå i minskade samhällsekonomiska kostnader (bankernas kostnader för övervakning minskar mer än vad statens kostnader ökar) för att övervaka och beivra misskötsamhet och illojalitet hos anställda och andra företrädare för instituten. Det är kommitténs bedömning att det inte finns möjlighet att en kriminalisering får sådana positiva effekter att de uppväger de nämnda riskerna för negativa effekter. 1.3.6.3Skydd av det finansiella systemet I vissa situationer när ett institut befinner sig i eller nära en kris kan det finnas intresse hos ägarna av överdrivet risktagande i hopp om att det skall rädda institutet. Om risktagandet misslyckas kan staten tvingas gripa in för att rädda det finansiella systemets funktion. I dessa situationer föreligger alltså en konflikt mellan ägarnas intresse och ett samhällsekonomiskt intresse av att risktagandet begränsas. Skydds- objektet har förskjutits från att vara bankens eller ägarnas ekonomi till att bli samhällsekonomins funktion, eller med den här använda terminologin, statens ekonomi. Även ett omedvetet risktagande från ett eller flera institut skulle kunna tänkas medföra att staten tvingas gripa in för att rädda det finansiella systemets funktion. Analysen av om det är ändamålsenligt med straffrättslig reglering blir i viss mån en annan om det tänkta skyddsintresset är statens ekonomi. Utgångspunkten är i så fall att det endast är sådana beteenden som kan orsaka så allvarliga kriser att det finansiella systemets funktion blir lidande som skall förhindras. Ett villkor för lagstiftning är dock att den inte utformas på ett sådant sätt att den hämmar effektiviteten i det finansiella systemet i sådan grad att det uppstår samhällsekonomiska kostnader trots att finansiella kriser undviks. Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit omfattande ändringar i lagstiftningen för banker och kreditmarknadsföretag i syfte att undvika allvarliga systemkriser. De s.k. rörelsereglerna riktar sig till instituten och ställer bl.a. krav på soliditet, genomlysbarhet, riskkontroll samt anger gränserna för vissa typer av innehav och verksamhet. Vidare har kommittén föreslagit åtgärder för att tillsyn i högre grad skall inriktas mot att undvika systemkriser och därvid föreslagit förbättringar i sanktionssystemet riktat mot institutet. En grundläggande fråga blir därmed om en kriminalisering av vissa enskilda personers beteenden ytterligare kan bidra till att undvika systemkriser. För att besvara denna fråga är det nödvändigt att identifiera sådana beteenden som kan orsaka allvarliga systemkriser. En möjlighet härvid- lag är naturligtvis att kriminalisera överträdelser av rörelsereglerna. Eftersom det i allt väsentligt är styrelse och verkställande direktör som har kontroll över ett instituts efterlevnad av rörelsereglerna så skulle det främst bli dessa som träffades av ett straffhot. Eftersom rörelsereglerna är så allmänt hållna och i hög grad över- lämnar åt varje enskilt institut att utforma handlingsplaner och system för att kontrollera rörelsen är det kommitténs uppfattning att en kriminalisering av överträdelser av rörelsereglerna inte skulle ha den begriplighet och precision som krävs av en straffbestämmelse. En ytterligare följd av rörelsereglernas utformning i kombination med den beslutsordning som i allmänhet gäller inom en bank är att det kan ifrågasättas om en kriminalisering av överträdelser av rörelsereglerna inte skulle komma att åsidosätta principen att ansvar endast skall drabba den som kan tillskrivas skuld, dvs. den som haft möjlighet att rätta sig efter lagen men inte gjort det. När det gäller kredithanteringen torde det vara mycket ovanligt att enstaka kreditbeslut kan riskera fortlevnaden av ett institut av någon betydelse. Även bortsett från andra negativa effekter synes det endast av detta skäl olämpligt att inrikta lagstiftningen mot beslutsfattandet i enskilda kreditärenden. Det är missbedömningar rörande den samlade kreditportföljens sammansättning som utgör den stora faran för fallissemang. Det är inte lämpligt och knappast ens möjligt att genom kriminalisering söka styra beteendet hos de beslutsfattande i detta avseende. Att på något sätt försöka att gå bakvägen och lägga ansvaret för portföljsammansättningen på enskilda kredithandläggare på lägre nivå genom att dessa i strafflagstiftningen åläggs att följa vissa angivna parametrar synes likaledes omöjligt. För det första och ojämförligt viktigast är det, som nämnts ovan, mindre lämpligt att på förhand söka ange precisa beslutskriterier för alla kommande situationer. Vidare förutsätter ett system av detta slag att underordnade organs ansvar görs oberoende av riktlinjer från överordnade organ. Samtycke skall med andra ord inte kunna utesluta ansvar om bestämmelsen skall fungera på det sätt som är tänkt. Detta ställer de anställda i en besvärlig konfliktsituation för det fall huvudmannen beslutar slå in på en väg som gör att enskilda kreditbeslut kommer att stå i strid med straff- lagstiftningen. Av det ovan sagda kan dras slutsatsen att en huvudinvändning mot en kriminalisering är att det synes omöjligt att utforma en straffregel som inte riskerar att medföra betydande samhällsekonomiska nackdelar i form av ett sämre fungerande finansiellt system. Även bortsett från denna, i sig tillräckliga, invändning finns det ytterligare argument mot en kriminalisering. Vid en bedömning av om en viss gärning bör kriminaliseras eller inte brukar en bedömning av gärningens närhet till skyddsintresset göras. Ju längre bort från skyddsintresset en gärning träffar desto mindre skäl att Kränkningar av skyddsintresset kan t.ex. indelas i följande typer. a)innefattar en direkt kränkning av skyddsintresset (t.ex. att döda en person); b)innefattar en fara för en sådan kränkning (t.ex. att utsätta en person för livsfara); c)eljest innefattar en risk för en sådan kränkning (t.ex. att köra bil på fel sida av vägen före en kurva); eller d)under vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks (t.ex. att inneha ett skjutvapen).31 Om skyddsintresset i här aktuella fall antas vara det enskilda institutets ekonomi utgör en förlustbringande affär visserligen en direkt kränkning av skyddsintresset men det är svårt att tänka sig att små förluster skall anses utgöra en relevant kränkning av skyddsintresset. Detta talar dels för att en eventuell straffbestämmelse skall innehålla ett skaderekvisit, dels för att fall under en viss storleksgräns inte skall kriminaliseras. Antas skyddsintresset vara statens ekonomi befinner sig kränkningen av skyddsintresset regelmässigt på en låg nivå (c eller d) eftersom många omständigheter måste föreligga för att skyddsintresset skall kränkas. Vid överväganden rörande en eventuell kriminalisering brukar även bedömningar av gärningsmannens skuld göras. Det är fråga om att rangordna olika former av uppsåt och oaktsamhet. Vid vårdslös kreditgivning och riskhantering är den enskilde bankmannen inte att klandra i så hög grad. Det är ju fråga om att kriminalisera oaktsamhet. I vissa oaktsamhetsfall har gärningsmannen inte misstänkt att gärningen kan leda till förlust. Klandret består endast i att gärningsmannen före- brås för att han inte tänkte efter noggrant, kontrollerade sitt besluts- underlag tillräckligt, undersökte lämnade uppgifter i tillräcklig grad, analyserade låntagarens återbetalningsförmåga tillräckligt och liknande brister. I dessa fall är gärningsmannens skuld liten jämfört med när han medvetet orsakar skada. Eftersom gärningsmannens skuld vid vårdslös kreditgivning och riskhantering i många fall kommer att vara liten kommer de flesta kriminaliserade gärningarna att ha lågt straffvärde. Förutom gärningens närhet till skyddsintresset och gärningsmannens skuld brukar även skyddsintressets värde vägas in i bedömningen av om en gärning bör kriminaliseras. Även vid denna bedömning har det alltså betydelse om det är det enskilda institutets ekonomi eller statens ekonomi som skall anses utgöra skyddsintresset. 31 Se Jareborg. N., 1994, Straffrättens ansvarslära, , s. 328-332 och Brotten, Första häftet, 1984, andra upplagan, , s. 34-37 samt , s. 97. oaktsamhet vid handläggningen av ett låneärende behöver inte leda till förlust för institutet. Risken för förlust måste väl i och för sig typiskt sett anses öka om det förekommer oaktsamma beteenden vid handläggningen av ett ärende men det finns en stor mängd oaktsamma gärningar som inte leder till förlust. Avståndet från den oaktsamma gärningen till en ekonomisk förlust för staten är ännu större. Här är det så många faktorer som spelar in att det nästan kan sägas att det är helt slumpmässigt vilken skada en enskild gärning kan ge upphov till. Gärningsmannen har i stort sett ingen möjlighet att överblicka vilken skada hans beteende kan ge upphov till. En samlad bedömning av övervägandena rörande gärningens närhet till skyddsintresset, gärningsmannens skuld och skyddsintressets värde ger enligt kommitténs bedömning vid handen att det inte finns skäl att kriminalisera vårdslös kreditgivning och riskhantering. I kommitténs direktiv framhålls att en bedömning av en eventuell straffbestämmelses effektivitet är av stor betydelse. Rent allmänt sett är det svårt att bedöma straffbestämmelsers effektivitet. En möjlighet är att försöka bedöma vilken genomslagskraft en kriminalisering får jämfört med kriminaliseringar på andra områden. Vid farliga gärningar betraktas ofta en kriminalisering med liten genomslagskraft som tillräckligt effektiv. När en gärning står långt ifrån en direkt kränkning av skyddsintresset är det rimligt att kräva att en kriminalisering förväntas bli mer effektiv. RÅSOP har uttalat att det finns anledning att tro att en straffbestämmelse som tar sikte på felbeteenden vid kreditgivning skulle få mycket stor normativ effekt, oavsett hur den utformas.32 Som framgått ovan är kommitténs grundläggande invändning att det inte går att med tillräcklig precision utforma ett straffstadgande avsett att styra kreditgivningen utan att det innebär faror för att kreditgivningen styrs på ett sätt som blir samhällsekonomiskt ineffektiv. I någon mening blir det mot denna bakgrund motsägelsefullt att tala om en straffbestämmelses effektivitet; om straffbestämmelsen är felaktigt utformad medför ökad effektivitet större samhälls-ekonomiska kostnader. Även om den grundläggande hypotesen är att det verkligen går att utforma en ändamålsenlig straffbestämmelse finns det, enligt kommitténs mening, inte anledning att vara speciellt optimistisk om en kriminaliserings effektivitet. Straffen för överträdelser kommer med nödvändighet att bli låga. Vidare kommer skillnaden mot gällande straffrättslig reglering att bli marginell; de svåra fallen är redan straffbelagda som allvarligare brott med högre straff. Inte heller kommer en kriminalisering att öka upptäcktsrisken eller minska svårigheterna att 32 Åklagarväsendets Rapporter 1997:1, s. 55. Sammantaget synes avskräcknings-effekten bli mindre än vanligt. En faktor som skulle kunna tala för att effektiviteten skall bli högre än i andra fall av kriminalisering är att det kan förväntas att bestäm- melserna, genom internutbildning och liknande, kommer att vara väl kända för dem som är verksamma i instituten. Häremot kan invändas att erfarenheterna från bankkrisen visar att motiven för brott i många fall var att gynna banken. Handlar bankmannen i enlighet med bankens instruktioner och/eller tror han att risken för förlust inte är så stor är det tveksamt om ett hot om straffansvar för ett oaktsamhetsbrott har någon nämnvärd avskräckande effekt. Här förtjänar också att upprepas det olämpliga i att genom kriminalisering i praktiken lägga ansvaret för en banks kreditpolicy på enskilda tjänstemän. En svårighet i de brottsutredningar som företogs efter finanskrisen var att fastställa de faktiska förhållandena. Exempel på detta är att den misstänkte gjorde gällande att det vid kreditens beviljande fanns en pantsäkerhet men att det på grund av oordning i kreditakten inte gick att fastställa om detta var sant eller inte. Ett annat exempel är att olika handlingar rörande ett kreditärende återfunnits på olika kontor och att det i efterhand är omöjligt att fastställa vem som vidtagit vilka åtgärder rörande krediten. Ytterligare exempel är att det efter en samman- slagning av två banker inte gick att fastställa vilken kreditinstruktion som gällde för ett visst kontor vid en kredits beviljande. Med iakttagande av normala straffrättsliga krav synes det inte gå att nämn-värt minska dessa svårigheter genom att vidga det straffbara området. Oavsett straffbestämmelsens utformning måste det för fällande dom nämligen vara möjligt att utreda vad som hänt och därvid fastställa vem som kan hållas ansvarig för en viss gärning. Ur resurshänseende torde det inte heller vara någon större skillnad mellan att utreda huruvida gärningsmannen kan tillskrivas uppsåt eller personlig oaktsamhet. Enbart en önskan att undanröja utredningssvårigheter synes inte vara ett bärande skäl att straffbelägga ett beteende. Kommitténs förslag till nya rörelseregler innebär krav på interna system och instruktioner samt dokumentation av kreditbeslut. De nya bestämmelserna gör det lättare att i efterhand fastställa ansvarsområden och att utreda vad som har hänt. Detta skapar i sin tur större förut- sättningar att beivra brott med befintliga regler. Ett skäl som framförts är att en kriminalisering av vårdslös kredit- givning skulle få en normbildande effekt. Även här är huvudin- vändningen att föreställningen att det finns en för alla tillfällen tillämplig norm för kreditgivning är felaktig. Det är visserligen viktigt att inskärpa vikten av noggrannhet och efterlevnad av regler hos bankmän men det synes inte ändamålsenligt att göra detta med hot om straff. Förmodligen har exempelvis interna utbildningsinsatser och instruktioner bättre effekt. Ett annat skäl som framförts för en kriminalisering att en sådan kan ge stadga åt tillsynen och kontrollen över den finansiella sektorn och öka allmänhetens förtroende för den finansiella sektorn.33 De nämnda områdena hör till kommitténs viktigaste frågor och kommittén har ägnat dem betydande utrymme i huvudbetänkandet men där inte funnit att en kriminalisering av vårdslösa beteenden har någon plats i det föreslagna regelverket. Kommittén finner inte anledning att här göra någon annan bedömning. Som ytterligare ett skäl för kriminalisering har angivits att straff- hotet är ett effektivare incitament än ekonomiska förluster för instituten att förbättra sina rutiner och interna kontroll. Kommittén har, som nämnts tidigare, föreslagit ett omfattande regelsystem i syfte bl.a. att säkerställa goda rutiner och effektiv intern kontroll inom instituten.