sou · GNB355d1 · 2000-01-01 00:00:00 — Dessutom hindras återutsändning eller återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot avgift, om inte ljudradio- eller televisionsföretaget har givit sitt samtycke. Enligt 52 a § har den som genom kabel vill vidaresända verk som ingår i en trådlös ljudradio- eller televisionsutsändning och begär, men inte på önskade villkor får avtal om detta, rätt att på begäran få för- handling med den organisation respektive det företag som verkställer utsändningarna. Tillämplighet ur ett konvergensperspektiv Användningen av nya medie- och kommunikationsformer väcker många upphovsrättsliga frågor och problemställningar som behöver analyseras närmare. Det gäller inte minst frågor rörande exemplarframställan, offentliggörande och när en upphovsrättslig kränkning skall anses ha skett. Det ligger emellertid utanför mitt uppdrag att gå in närmare på dessa problemställningar. Av särskilt intresse i detta sammanhang är emellertid de särskilda regler som gäller i förhållande till ljudradio och television och bedrivande av sådan verksamhet. De problem med att avgränsa dessa begrepp och verksamheter som konvergensutvecklingen medför analyseras framför allt i samband med genomgången av YGL (avsnitt 5.5), radio- och TV-lagen (avsnitt 6.6) och telelagen (avsnitt 7.5), vartill hänvisas. 11Samordning av lagstiftningen för radio, TV och televerksamhet Bedömningen av vilka samordningsåtgärder som kan vara nödvändiga mot bakgrund av konvergensutvecklingen skall enligt utredningsdirek- tiven ha som utgångspunkt att lagstiftningen bör underlätta utvecklingen av elektroniska informationstjänster1 och ta tillvara medborgarnas, näringslivets och samhällets olika behov med avseende på sådana tjänster. Redan i denna utgångspunkt avspeglar sig den komplexitet som präglar de frågeställningar som måste konfronteras vid bedömningen av behovet av en samordning, samt hur långt en sådan kan och bör gå. De olika behov som skall beaktas är i vissa avseenden sammanfal- lande men i andra avseenden varandra motstående, vilket påverkar de krav som ställs på lagstiftningens utformning. I de fall olika intressen står mot varandra måste en ändamålsenlig balans mellan dessa intressen eftersträvas. Vad som i en sådan situation är ändamålsenligt är emellertid inte givet utan påverkas av olika politiska uppfattningar, rådande värderingar, vilka intressen som förespråkas och de förutsätt- ningar som i övrigt skapar den miljö inom vilken denna avvägning skall äga rum, såsom t.ex. den tekniska utvecklingen och det internationella perspektivet. Det bör vidare understrykas att en ändamålsenlig balans inte innebär att det måste råda jämvikt mellan olika intressen. En avvägning kan vara ändamålsenlig för att uppfylla ett särskilt syfte oav- sett om detta innebär en prioritering av ett intresse framför ett annat. Gemensamt för medborgarna, näringslivet och samhället, oavsett vilka intressen och behov dessa representerar, är grundläggande krav på lagstiftningens utformning, såsom t.ex. att den är motiverad, tydlig och förutsebar. Regleringar bör endast tillgripas för att uppnå ett tydligt syfte och de bör inte gå längre än nödvändigt för att detta syfte skall till- godoses. När det gäller utgångspunkten att lagstiftningen skall underlätta utvecklingen av elektroniska informationstjänster framgår det av IT- 1 Som följer av avsnitt 1.1 har jag valt att tolka begreppet elektroniska informationstjänster i vid bemärkelse med inriktning på utveckling och till- handahållande av tjänster och infrastruktur inom ramen för IT-, tele- och medie- verksamheter (dock lämnas sådana elektroniska informationstjänster som är förknippade med fysiska databärare huvudsakligen utanför denna framställning). 232 Samordning av lagstiftningen för radio,..... propositionen (prop. 1995/96:125) att kommunikationspolitiken skall inriktas på att främja en god IT-användning genom att säkerställa att infrastrukturen utvecklas till väl fungerande allmänna plattformar för att stödja produktion, konsumtion, rekreation m.m. och utveckling av nya tjänster. Målet är att skapa flexibilitet och frihet i tillämpningarna. Den dominerande uppfattningen inom såväl IT- som telesektorn är att dessa målsättningar primärt förverkligas genom en återhållsam lag- stiftning som skapar förutsättningar för en effektiv konkurrens och inte mer än nödvändigt hämmar eller på ett samhällsekonomiskt oönskat sätt påverkar investeringsbedömningar och strategival. Den dynamiska marknadsutveckling som har skett och fortfarande sker inom den mer eller mindre oreglerade IT-sektorn har i flera avseenden även haft inflytande på utvecklingen inom telesektorn. En bidragande orsak till detta är den konvergens mellan dessa sektorer som framför allt tog fart . I motsats till den mer eller mindre oreglerade IT- sektorn präglas lagstiftningen inom teleområdet av den omställning som sker från en situation med statliga monopolföretag till en önskad situation med effektiv konkurrens mellan olika operatörer. Därför är lagstiftningen på detta område särskilt inriktad på att reglera de domi- nerande företagens agerande. Även om näringslivets, medborgarnas och samhällets behov i olika utsträckning kan tillfredsställas genom en effektiv konkurrens, är det klart att enbart konkurrensmedlet inte anses tillräckligt för att möta dessa behov fullt ut i alla avseenden. Därför återfinns i olika utsträckning särreglering inom tele- och mediesektorerna som rör frågor om t.ex. kvalitet, säkerhet, interoperabilitet, kompatibilitet, tillgänglighet och pris. Motsvarande gäller för behovet av mångfald. En effektiv konkurrens kan generellt förväntas kunna bidra med en bredd i antal aktörer och tjänster, vilket i stor utsträckning torde kunna tillfredsställa såväl näringslivets som medborgarnas och samhällets behov av vad som kan- ske skulle kunna betecknas som en kvantitativ mångfald. Detta främjar i sin tur variation och behov vad gäller t.ex. prestanda, kvalitet och prisbild. I viss utsträckning kan detta även förväntas bidra till en kvali- tativ mångfald vad gäller bredd och djup i det innehåll som förmedlas genom tjänsterna. Konkurrensmedlet har emellertid inte ansetts till- räckligt för att tillfredsställa framför allt medborgarnas behov av inne- hållsrelaterad mångfald. Den begränsade tillgången på attraktiva radio- frekvenser har motiverat möjligheten att ställa krav på ett mångsidigt programbutbud. Det samma gäller i förhållande till medborgarnas, näringslivets och samhällets behov av geografisk tillgänglighet samt tillgänglighet för funktionshindrade. Särskilda regler återfinns därför i framför allt tele- och medielagstiftningen med syfte att tillfredsställa Samordning av lagstiftningen för radio,..... 233 behov vad gäller geografisk täckning, bredd och djup i innehåll och för att säkerställa funktionshindrades tillgång till olika tjänster. Utöver vad som diskuteras ovan har framför allt medborgarna sär- skilda behov som bl.a. manifesteras genom konsument- och integritets- skyddslagstiftning. Särskilt framträdande i förhållande till mediesektorn är reglering med avseende på innehåll, t.ex. rörande våldsskildringar (t.ex. radio- och TV-lagen och ) och förbud mot reklam riktad mot barn (radio- och TV-lagen). Reglering med avseende på integritetsskydd återfinns bl.a. i personuppgiftslagen. Utöver sådan reglering som på olika sätt begränsar och ställer krav på det innehåll som förmedlas eller hur information behandlas, har de grundlagsskydd- ade yttrande- och informationsfriheterna stor betydelse för medborgar- nas och näringslivets behov med avseende på möjligheten att bl.a. sprida och inhämta information. Inte sällan handlar det här om att hitta en ändamålsenlig balans mellan behovet av yttrande- och informationsfrihet och de behov av begränsande lagstiftning, t.ex. i form av inne- hållsreglering och integritetsskydd, som på olika sätt gör sig gällande. Syftet med gällande reglering av IT-, tele- och mediesektorerna är sammanfattningsvis att på olika sätt ta tillvara och balansera de olika behov som diskuteras ovan. Regleringen av såväl IT- som telesektorn präglas av tanken att i möjligaste mån underlätta utvecklingen av olika tjänster och produkter genom en återhållsam lagstiftning som ger utrymme åt marknadskrafterna att verka inom ramen för generell kon- kurrenslagstiftning. Inom telesektorn framhävs konkurrensen som ett centralt medel för att uppnå de telepolitiska målsättningarna (TL 3 §). Inom mediesektorn finns ingen motsvarande användning av konkur- rensmedlet som särskilt styrinstrument; utgångspunkten är istället den grundlagsskyddade etableringsfrihet som följer av TF och YGL. Det är också oklart i vilken utsträckning den allmänna konkurrenslagstiftningen kan tillämpas i fråga om grundlagsskyddad verksamhet.2 Det är vidare tydligt att regleringen av mediesektorn omfattar politiska överväganden som i högre grad än inom IT- och telesektorerna präglas av behov som inte tillgodoses enbart genom att marknadskrafterna lämnas fritt spelrum. Det är framför allt mot denna bakgrund som bedömningen av beho- vet av och förutsättningarna för en samordning måste göras. Den grundläggande frågan är hur konvergensutvecklingen påverkar den gällande regelstrukturens förmåga att uppfylla sina syften och därutöver i vilken utsträckning regelstrukturen kan utvecklas för att mer effektivt uppfylla de olika behov som skall tillgodoses. 2 Se SOU 1999:30 Yttrandefriheten och konkurrensen. Betänkande av , t.ex. s. 214 ff. 234 Samordning av lagstiftningen för radio,..... 11.2.1Problem med gällande lagstiftning Konvergensutvecklingen medför i olika avseenden en sammansmältning av infrastrukturer, tjänster och apparater. Detta medför bl.a. att olika typer av tjänster kan förmedlas, kombineras och integreras dels genom olika infrastrukturer som varit avgränsade för en viss typ av tjänst, dels inom ramen för ett och samma tjänsteutbud, t.o.m. inom vad som för mottagaren kan uppfattas som en och samma tjänst. Till detta kommer att en och samma tjänstetyp kan tillhandahållas både som en utsändning till allmänheten eller på individuell begäran, bl.a. beroende på vilken infrastruktur som skall användas för dess förmedling. De rättsliga konsekvenserna av denna utveckling analyseras i kap. 5 – 10. Analysen visar att de rättsliga konsekvenserna kan relateras till framför allt följande fyra problemperspektiv, som i viss utsträckning också berör varandra. Den främsta orsaken till de problem som här redovisas är de sätt på vilka telelagens respektive YGL:s och radio- och TV-lagens tillämpningsområden är avgränsade, bl.a. i förhållande till varandra. För det första innebär konvergensutvecklingen att samma tjänstetyp och samma innehåll kan regleras på olika sätt beroende på vad som förmedlas, på vilket sätt förmedlingen sker (som en utsändning till allmänheten eller på individuell begäran), vilken mot- tagarutrustning som används samt i vissa avseenden beroende på vilket subjekt som tillhandahåller tjänsten (databasregeln i YGL 1:9). Det kan t.ex. handla om NVOD-tjänster och VOD-tjänster som omfattar samma filmer och program, men som på grund av att den ena utgör en utsändning till allmänheten (NVOD) och den andra tillhandahålls på begäran (VOD) kan omfattas av olika regler. Detta bör ses mot bakgrund av att varken syftet med tjänsten, dess innehåll eller hur användaren uppfattar den nödvändigtvis påverkas av nämnda faktorer. Effekten är att vissa tekniska lösningar särbehandlas i förhållande till andra, vilket bl.a. kan innebära att val av distributionssystem riskerar att styras av lagstiftningens utformning snarare än av hänsyn till kostnader och kvalitet. Detta kan i sin tur ha snedvridande effekter som hämmar utvecklingen av nya tjänster, produkter och infrastrukturella lösningar. För det andra innebär konvergensutvecklingen att telelagen respek- tive YGL och radio- och TV-lagen kan vara växelvis tillämpliga och även tillämpliga inom ramen för samma tjänsteutbud och även inom vad som för mottagaren kan uppfattas som en och samma tjänst. Detta kan förväntas göra det svårt att uppnå en ändamålsenlig tillämpning av dessa regelverk i praktiken. Det innebär att en och samma verksamhet på motsvarande växelvisa och ibland samtidiga Samordning av lagstiftningen för radio,..... 235 sätt kan styras av flera regelverk som vart och ett ställer krav på hur verksamheten skall bedrivas och som övervakas av olika myndigheter. För det tredje innebär den beskrivna utvecklingen att det i förhåll- ande till radiokommunikationslagen blir allt svårare att dra en gräns mellan frekvensanvändning av betydelse för yttrande- och informa- tionsfriheterna och annan frekvensanvändning. Detta måste vidare ses mot bakgrund av såväl den nationella frekvensfördelningsplanen som , där det anges vilka frekvenser som är avsatta för olika slags radiotillämpningar. För det fjärde föreligger i flera avseenden oklarhet om hur rådande begrepp, definitioner och avgränsningar skall tolkas respektive tillämpas, vilket bl.a. förstärker effekterna inom de tre ovan nämnda pro- blemområdena. Dessa oklarheter gäller framför allt tillämpningen av YGL:s huvudregel om sändningar riktade till allmänheten, vad som enligt radio- och TV-lagen utgör ljudradio, television och sökbar text-TV samt telelagens avgränsning i förhållande till YGL och härav, indirekt, även i förhållande till radio- och TV-lagen. Detta påverkar inte bara gränsdragningen mellan telelagen och YGL respektive radio- och TV- lagen utan i flera avseenden även tillämpningen av andra regelverk. Avgränsningen av YGL:s tillämpningsområde har konsekvenser för tillämpningen av t.ex. lagen om pliktexemplar av dokument, lagen om granskning av filmer och videogram, lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor, , konkurrenslagen och personuppgiftslagen. Avgränsningen av radio- och TV-lagens tillämpningsområde har i sin tur konsekvenser för tillämpningen av t.ex. lagen om pliktexemplar av dokument, lagen om granskning av filmer och videogram, marknadsfö- ringslagen och upphovsrättslagen. Utöver de oklarheter som gäller i nämnda avseenden måste rätts- läget även bedömas som oklart vad gäller tolkningen av följande begrepp: TV-tjänst enligt lagen om standarder för sändning av TV- signaler, TV-mottagare enligt nämnda lag och lagen om TV-avgift, film och videogram enligt lagen om granskning och kontroll av filmer och videogram samt t.ex. spaltmeter och täckningsgrad på utgivningsort enligt presstödsförordningen. Konvergensutvecklingen medför gränsdragnings- och tolkningsproblem vid tillämpningen av gällande rätt. Dessa problem skapar bl.a. osäkerhet om vilka regler som gäller för bedrivande av tele- respektive ljudradio- och TV-verksamhet. Problemen kan framför allt hänföras till de 236 Samordning av lagstiftningen för radio,..... begrepp, definitioner och avgränsningar som präglar utformningen av YGL, radio- och TV-lagen och telelagen. Mot denna bakgrund gör jag bedömningen att konvergensut- vecklingen negativt påverkar den aktuella lagstiftningens och regel- strukturens förmåga att uppfylla sina syften. Även om endast ett fåtal tillämpningsproblem ännu har visat sig i praktiken visar analysen av gällande rätt att lagstiftningens nuvarande utformning med stor sanno- likhet kommer att ha oönskade konsekvenser för såväl utvecklingen av nya tjänster, produkter och infrastrukturella lösningar som möjligheten att på ett effektivt sätt uppfylla de tele- och mediepolitiska målsättning- arna. Min slutsats är således att det föreligger behov av samordning av den ovan nämnda lagstiftningen. Detta behov avser framför allt relatio- nen mellan, å ena sidan, telelagen och, å andra sidan, YGL och radio- och TV-lagen. Därutöver måste hänsyn tas till de övriga tillämpnings- problem som konvergensutvecklingen medför, vilket bl.a. gäller den påverkan som YGL och radio- och TV-lagen har vid tillämpningen av annan lagstiftning. Med samordning avser jag alla åtgärder för att motverka de problem som identifierats i detta sammanhang, oavsett om det sker inom ramen för nuvarande vertikala regelstruktur eller genom en förändring av denna. Med vertikal regelstruktur avses i detta sammanhang att olika regler gäller för bedrivande av tele- respektive ljudradio- och TV-verk- samhet, t.ex. vad gäller marknadstillträde. En vertikal regelstruktur bygger i detta sammanhang följaktligen på möjligheten att upprätthålla en ändamålsenlig regulativ gränsdragning mellan de verksamheter som berörs. En vertikal regelstruktur kan vidare ses i relation till en tänkt horisontell regelstruktur där gemensamma bestämmelser styr dessa verksamheter. 11.3Syftet med en samordning Det är uppenbart att den tekniska utvecklingen mot konvergens varken kan eller bör stoppas av lagstiftningen. Tvärtom är det viktigt att kon- vergensutvecklingen inte behandlas som ett hot eller ignoreras, utan snarare underlättas genom en lagstiftning som är ändamålsenlig för de syften och de behov som skall tas tillvara. Denna utgångspunkt följer även av direktiven för mitt utredningsarbete. Som nämnts i det föregående kan konvergensen få till följd att en verksamhet kan komma att omfattas av flera regelverk, som i olyckliga fall kan vara svåra att förena och på så sätt hämma en önskvärd utveckling. Konvergensen kan också leda till att valet av teknisk lösning avgör om vissa regler skall tillämpas eller ej, något som kan medföra att Samordning av lagstiftningen för radio,..... 237 viktiga målsättningar inte kan uppfyllas och att utvecklingen snedvrids av ovidkommande faktorer. Syftet med en samordning bör vara att avhjälpa de gränsdragnings och tolkningsproblem som påvisats vid tillämpningen av gällande rätt och att om möjligt utveckla en regelstruktur som på ett bättre sätt än främjar utvecklingen och utgör ett mer effektivt instrument för att uppfylla de politiska målsättningar som är aktuella i detta sammanhang. Eftersom förekomsten av regler i sig kan utgöra en belastning för utvecklingen, bör en strävan i sammanhanget vara att förenkla och minimera regelstrukturen. Detta framför allt för att undvika oklarheter, underlätta marknadstillträde och skapa förutsättningar för en mer effektiv myndighetstillsyn. Följande allmänna utgångspunkter (utan särskild rangordning) bör därför gälla för en anpassning av regelverk och regelstruktur till konvergensutvecklingen: ·Regleringen skall främja konkurrens och motverka marknadsmiss- lyckanden, t ex skadliga konkurrensbegränsningar. ·Regleringen skall tillfredsställa de behov och politiska målsättningar som inte kan uppfyllas med konkurrens som verkningsmedel (det kan handla om t.ex. mångfald, tillgänglighet och konsumentskydd med avseende på innehåll) . ·Regleringen skall inte vara mer långtgående än nödvändigt för att tillfredsställa dessa behov och politiska målsättningar. ·Regleringen skall i möjligaste mån vara konkurrensneutral. ·Regleringen skall i möjligaste mån vara oberoende av teknik. ·Regleringen skall vara tydlig och förutsägbar, bl.a. vad gäller regle- ringens ändamål. 238 Samordning av lagstiftningen för radio,..... 11.4Olika tillvägagångssätt för att uppfylla syftet med en samordning Det finns olika sätt att komma till rätta med de problem som konver- gensutvecklingen medför vid tillämpningen av gällande rätt. De problem som påvisas i detta betänkande kan i stor utsträckning härledas till svårigheterna att upprätthålla de vertikala regelstrukturer som gäller för bedrivande av tele- respektive ljudradio- och TV-verksamhet. Som del- vis framgår ovan innebär en vertikal regelstruktur i detta sammanhang att olika regler gäller för bedrivande av dessa verksamheter (avsnitt 11.2.2). Övergången till en mer horisontell regelstruktur skulle i sin tur innebära att dessa verksamheter styrs av gemensamma bestämmelser, vilket i stor utsträckning skulle motverka de gränsdragningsproblem som konvergensutvecklingen medför. I om konvergens presenteras tre grundläggande alternativ som underlag för en diskussion om hur lag- stiftningen kan utvecklas för att möta de rättsliga problem som konver- gensutvecklingen kan medföra (avsnitt 3.5.1). Något anpassade efter svenska förhållanden handlar det om följande alternativ: ·Alternativ 1: Den vertikala regleringen består och anpassas i mån av behov; olika regler gäller för bl.a. televerksamhet respektive radio- och TV-verksamhet. Normala tolkningsprinciper används från fall till fall för att lösa frågor om var vissa verksamheter skall insorteras. ·Alternativ 2: Separata regler utvecklas vid sidan av befintliga bestämmelser för telekommunikations- och radio/TV-sektorerna. Detta innebär i princip att ett eller flera nya regelverk med en eller flera nya tjänstekategorier skapas vid sidan av telelagen och radio- och TV-lagen för de tjänster som överskrider de traditionella grän- serna eller faller utanför nuvarande definitioner (jfr lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor). ·Alternativ 3: En ny regleringsmodell som omfattar alla typer av befintliga och nya tjänster införs gradvis. Det är det mest långtgå- ende alternativet, men innebär inte nödvändigtvis skapande av en helt ny uppsättning lagar, utan snarare att man undersöker hur de befintliga bestämmelserna kan anpassas för att främja flexibilitet, hur inkonsekvenser kan undanröjas, hur man undviker diskriminering inom och mellan sektorerna och kan fortsätta säkerställa att mål i allmänhetens intresse uppnås. Istället för att avse bara vissa tjänster (som i alternativ 2) skapas genom detta alternativ ett ramverk som omfattar alla sektorer. Samordning av lagstiftningen för radio,..... 239 Som framgår ovan beror de rättsliga problem som konvergensutveck- lingen medför i stor utsträckning på svårigheterna att skilja mellan individuell och massmedial kommunikation i olika former. Mer konkret handlar det om att skilja mellan grundlagsskyddad verksamhet (bl.a. ljudradio- och TV-verksamhet), annan medieverksamhet och televerk- samhet. Den förväntade utvecklingen av distributionsystem och tjänster kommer inte att göra dessa gränsdragningar lättare. Det innebär i och för sig inte att de är omöjliga att åstadkomma, men frågan är i vilken utsträckning det är möjligt att åstadkomma gränsdragningar som är tydliga, ändamålsenliga och som håller över tiden. Det är därför min uppfattning att man i möjligaste mån skall undvika sådana gränsdrag- ningar och sträva efter en enhetlig lagstiftning för framför allt tele- och radio- och TV-verksamhet, men också för annan medieverksamhet i den mån regleringsbehov anses föreligga. Mot denna bakgrund och i förhållande till de olika regleringsalternativ som redovisas ovan torde en strävan från alternativ 1 mot alternativ 3 vara den samordningsstrategi som bäst uppfyller de syften som enligt föregående avsnitt bör gälla för en samordning. Det innebär att alternativ 2 (dvs. införande av ny reglering för nya tjänstekategorier) i möjligaste mån bör undvikas. Alternativ 2 innebär nämligen i praktiken att de problem som redan identifierats med den gällande vertikala regelstrukturen förstärks genom införandet av ytterligare ett eller flera vertikala regelverk. Strävan bör således vara att åstadkomma en så långtgående horisontell reglering av tele-, ljudradio- och TV- verksamheter som möjligt med beaktande av de olika behov som skall tas tillvara i dessa sammanhang. Det kan emellertid långt ifrån uteslutas, vilket följer av den följande genomgången, att det kan finnas särskilda behov som motiverar både en fortsatt och ny vertikal reglering på vissa områden. Detta gäller särskilt regleringen av innehåll, där vi har en särreglering av vad som skulle kunna betecknas som nya tjänster (lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor; se vidare avsnitt 9.6). De tre regleringsalternativ som redovisas ovan utesluter således inte varandra utan kan i olika grader integreras och även utgöra olika led i en övergångsprocess från en vertikal till en mer horisontell regelstruktur.