sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — Även vid indirekt diskriminering skall utgångspunkten vara den att arbetstagaren eller arbetssökande har bevisbördan för de faktiska omständigheter som skall ge anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta kan göras genom att den som anser sig dis- kriminerad styrker att kriteriet, bestämmelsen eller förfarandet särskilt missgynnar den grupp han eller hon anser sig tillhöra jämfört med övriga grupper. Arbetsgivaren bör då för att freda sig från antagandet om brott mot diskrimineringsförbudet visa att syftet med kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet motiveras av sakliga skäl och är lämpligt och nödvändigt för att nå syftet. Arbetsgivarens handlingsutrymme för att få 66 Diskrimineringsförbudet SOU 1999:91 tillämpa en bestämmelse m.m. som missgynnar viss grupp skall avgöras genom en intresseavvägning. En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt anses kunna godtas om syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses motiverat av sakliga skäl. Inte enbart att åtgärden är objektivt godtagbar utifrån arbetsgivare verksamhetsbehov skall beaktas vid bedömningen. Även andra viktiga samhälleliga mål kan godtas. Vid intresseavvägningen bör åtgärder som t.ex. avser strävanden att främja etnisk mångfald bedömas efter om de motsvara ett godtagbart intresse. Hänsyn kan även tas till andra väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen såsom främjande av etnisk mångfald och arbetstillfällen för funktionshindrade, rikets säkerhet med mera. Tillämpning av regler om omplacering och återanställning hör också hit. Förutom att syftet bakom det uppställda kravet bör vara motiverat av sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att uppnå syftet för att indirekt diskriminering inte skall anses föreligga. I förarbetena uttalas att även om det kan förefalla betungande för arbetsgivaren att freda sig från antagandet om brott mot diskrimi- neringsförbuden skall dock beaktas att det för den enskilda arbets- sökanden eller för arbetstagaren kommer att vara förenat med svårigheter att visa att det har förekommit mindre förmånlig behandling som har samband med grupptillhörigheten. Utredningen föreslår att bestämmelserna i nuvarande 16, 19 och 20 §§ jämställdhetslagen ändras och sammanförs i en ny 16 §. Änd- ringen innebär att presumtionsregeln vid anställning, befordran, utbildning för befordran och arbetsledning samt bevisregeln vid uppsägning, omplacering och avskedande formuleras om som en enhetlig bevisbörderegel i överensstämmelse med bevisbördedirek- tivet. Vidare föreslår utredningen att 17 § jämställdhetslagen upp- hävs. På diskrimineringslagstiftningens område finns en uppenbar och av alla erkänd svårighet för den som anser sig särbehandlad att bevisa att otillåten diskriminering föreligger. Ett lättnad i den bevisbörda som annars enligt allmänna bevisregler åvilar käranden anses behövlig. Det medel som därvid tillgripits har ofta varit att fördela bevisbördan mellan den som anser sig diskriminerad, dvs. käranden, och svarandeparten- arbetsgivaren. Så har exempelvis skett beträffande skyddet mot kränkning av föreningsrätten och i EG:s bevisbördedirektiv. Även presumtionsreglerna i jämställdhetslagen är uppb yggda efter denna modell. Sinsemellan är reglerna i jämställdhetslagen emellertid olika, vilket följer av att de tar sikte på mycket olikartade situationer. I det följande behandlas de olika reglerna i skilda avsnitt. Utredningens huvudsakliga överväganden redovisas emellertid med utgångspunkt från presumtionsregeln vid anställning, befordran och utbildning för befordran i 16 § jämställdhetslagen. Presumtionsregeln vid anställning, befordran och utbildning för befordran i 16 § och bevisregeln vid anställning i 17 § Presumtionsregeln vid anställning m.fl. därmed jämställda situationer i 16 § jämställdhetslagen innefattar en alldeles speciell lösning vad gäller frågan om fördelningen av bevisbördan mellan arbetstagarsidan och arbetsgivaren. Regeln innebär att arbetstagaren är helt befriad från att styrka att otillåten könsdiskriminering har förekommit. Det avgörande skälet till att denna regeluppb yggnad valdes jämställdhetslag var att man därigenom ansåg sig på ett effektivt sätt åstadkomma den behövliga bevislättnaden för den som anser sig otillåtet könsdiskrimi- nerad. Den som anser sig diskriminerad har att styrka de i 16 § angivna faktiska sakförhållandena, dvs. att anställning sökts, att annan av mot- satt kön erhållit anställningen och att den förbigångne hade bättre förut- sättningar för arbetet. Om arbetstagaren styrkt dessa faktiska omstän- digheter, går bevisbördan över på arbetsgivaren. Denne måste bevisa antingen att anställningsbeslutet varken direkt eller indirekt hade sam- band med den missgynnades kön eller att beslutet var betingat av något särskilt intresse som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbets- livet. Även bevisbörderegeln i EG-rättens bevisbördedirektiv är uppb på det sättet att bevisbördan är delad mellan parterna. Skillnaden ligger i att enligt bevisbördedirektivet käranden, dvs. den som anser sig otillåtet könsdiskriminerad, har att göra antagligt att direkt eller indirekt diskriminering ägt rum. Kärandens bevisning skall alltså inriktas direkt på frågan om diskriminering skett men beviskravet sträcker sig inte längre än att diskrimineringen skall göras antaglig. Det ligger ingen begränsning i vilka sakförhållanden till stöd för rättsfaktumet diskrimi- nering som käranden kan åberopa. Käranden kan t.ex. styrka att hon eller han har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den person av motsatt kön som kom i fråga, att arbetsgivaren gjort uttalanden om att denne inte vill anställa personal av visst kön eller att alla anställda vid företaget är av det motsatta könet. För att göra antagligt att könsdiskri- minering föreligger har käranden att styrka de faktiska sakomständig- heter vilka enligt käranden sammantaget medför att domstolen kan dra slutsatsen att det är antagligt att det förekommit otillåten könsdiskrimi- nering. En uppgift för utredningen är att överväga om bevisbördedirektivets bevisbörderegel – i det följande kallad EG-regeln – medför en större lättnad i bevisbördan för käranden än jämställdhetslagens presumtions- regler. Annorlunda uttryckt skall den frågan diskuteras, om det är så att den som anser sig otillåtet könsdiskriminerad har sämre utsikter att vinna framgång i en rättegång med tillämpning av dessa senare regler än om EG-regeln får åberopas. Skulle så anses vara fallet, bör självfallet EG- regeln tillföras jämställdhetslagen för att undvika att jämställdhetslagen strider mot EG-regeln och för att uppnå överensstämmelse med EG- rätten. Om det i stället kan anses vara så att presumtionsregeln är mer fördelaktig än EG-regeln, torde det inte föreligga anledning att ändra lagen i detta hänseende eftersom medlemsstaterna har möjlighet att införa bevisregler som är fördelaktigare än EG-regeln. Principiellt kan man givetvis mycket väl tänka sig att båda reglerna får gälla vid sidan av varandra. Motivet skulle då var att vardera regeln är fördelaktig i något särskilt hänseende. Utredningen återkommer till den tanken i det följande. Utredningens uppfattning är att det inte finns någon juridisk metod med vilken man kan jämföra reglerna med varandra. Reglerna innebär att alltför olika omständigheter skall bevisas av käranden för att bevis- bördan skall gå över på svaranden-arbetsgivaren. Varken fall i EG- domstolen rörande bevisbördefrågor eller Arbetsdomstolens tillämpning av jämställdhetslagens presumtionsregel vid anställning är ägnade att på något klargörande sätt belysa reglernas värde från kärandens synvinkel. Ställningstagandet i frågan blir beroende av mer eller mindre väl- grundade bedömningar. En sak torde emellertid med säkerhet kunna slås fast. Eftersom det inte med någon säkerhet kan konstateras att presumtionsregeln i jäm- ställdhetslagen ger en effektivare eller i varje fall lika effektiv lättnad i bevisbördan för käranden som EG-regeln, talar mycket starka skäl för att denna regel i en eller annan form måste göras tillämplig i den svenska diskrimineringsprocessen. Ett alternativ som går ut på att EG-regeln tillförs jämställdhetslagen vid sidan av presumtionsreglerna som ett alternativ till dessa är enligt utredningens mening en otymplig lösning lagtekniskt som är ägnat att försvåra och belasta processen i könsdiskrimineringsmål. Det bör av- visas, om inte mycket starka skäl talar för det alternativet. I själva verket kan man enligt utredningens mening på ett annat sätt åstadkomma i det närmaste samma effekt. I detta sammanhang vill utredningen något utveckla sin syn på be- tydelsen av presumtionsregeln i dagens läge i diskrimineringsprocessen vid anställning. Skäl talar för att presumtionsregeln, när den infördes jämställdhetslag innefattade en förhållandevis effektiv metod för att lätta bevisbördan för käranden i rättegången. Ett antal rättsfall från Arbetsdomstolen talar för att det förhåller sig på det sättet. Mycket har emellertid ändrats på arbetsmarknaden under de som har gått sedan presumtionsregeln infördes. Regeln byggde på att arbetsgivare vid anställning av personal tillämpade en ordning som innebar att sökandenas meriter prövades med utgångspunkt från för- hållandevis lätt kontrollerbara tydligt angivna kvalifikationskrav. I efterhand kunde därför utan allt för stora svårigheter påvisas huruvida en förbigången sökande till en anställning i själva verket hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet. har sedan ganska länge kunnat iakttas en utveckling, som innebär att kvalifikationskrav för ledigförklarade anställningar inte preciseras utan formuleras mycket allmänt. Vid tillsättningen tillmäts ofta svårkontrollerade personliga egenskaper stor betydelse. Följden blir att vid en tvist inför domstol angående könsdiskriminering beaktansvärda svårigheter ofta föreligger för den förbigångne sökande att kunna bevisa att denne har bättre sak- liga förutsättningar för arbetet. Utredningen har samrått med i den nu diskuterade frågan. har därvid framfört den bestämda uppfattningen att presumtionsregeln vid anställning inte längre ger den lättnad i bevisbördan för kärandesidan som är behövlig och att regeln därför nu bör ersättas av en bevisbörderegel som har EG-regeln som förebild. Det finns anledning att i detta sammanhang något uppmärksamma den förbudsregel som finns i 17 § jämställdhetslagen. Paragrafen, som är 70 Diskrimineringsförbudet SOU 1999:91 att uppfatta som en kompletterande förbudsregel till presumtionsregeln i 16 §, är uppb yggd på ett likartat sätt. Enligt 17 § har arbetstagaren att bevisa att hon eller han har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet och dessutom göra sannolikt att arbetsgivaren har haft ett diskriminerande syfte. Paragrafen som tillfördes jämställd- hetslag, har enligt allmän uppfattning inte haft någon nämnvärd be- tydelse. Paragrafens bevisbörderegel kan, om man så vill, uppfattas som ett mellanting mellan EG-regeln och presumtionsregeln i 16 §. Enligt utredningens åsikt står det klart att regeln i 17 § inte försvarar någon plats i lagen, om lagstiftningsärendet skulle leda till att presumtionsreglerna i övrigt ersätts med bevisbörderegler i överens- stämmelse med EG-direktivet. Ett införande av bevisbörderegler i jämställdhetslagen med EG-regeln som förebild behöver inte, som utredningen ser det, betyda att det synsätt som ligger till grund för presumtionsregeln vid anställning har spelat ut sin roll. Som tidigare beskrivits innebär regeln att otillåten köns- diskriminering antas – presumeras – föreligga om den förbigångna arbetssökanden kan bevisa att hon eller han har bättre sakliga förutsätt- ningar för arbetet än den som blev anställd och som var av motsatt kön. Regeln kan sägas bygga på tanken att det erfarenhetsmässigt förhåller sig på det sättet att om man blir förbigången av någon av motsatt kön, fastän det kan bevisas att man hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet så är det mycket troligt att det verkligen är fråga om otillåten könsdiskriminering. Detta synsätt får emellertid betydelse även vid tillämpning av en bevisbörderegel i överensstämmelse med EG-direkti- vets regel. Införs en sådan bevisbörderegel i jämställdhetslagen, bör i förarbetena till regeln betonas att vid bedömandet av om omständighe- terna är sådana att det kan antas att otillåten könsdiskriminering har förekommit avsevärd vikt skall fästas vid om den som anser sig förbi- gången kan bevisa att hon eller han har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den person av motsatt kön som fick arbetet. Sammanfattningsvis kommer utredningen till den bestämda uppfatt- ningen att presumtionsregeln i 16 § första stycket jämställdhetslagen skall ersättas med en bestämmelse som är utformad med bevisbörde- direktivets bevisbörderegel som förebild. I detta ligger att utredningen anser att 17 § skall upphävas. Utredningen övergår nu till att behandla frågan om hur lagregleringen närmare bör utformas. En första grundläggande fråga är hur man skall reglera bevisbördans fördelning. Alltsedan tillkomsten av jämställdhetslag har dis- krimineringsförbudet vid anställning m.fl. situationer grundats på att en lättnad i kärandens bevisbörda skall föreligga. Denna bevislättnad har ansetts vara mycket betydelsefull för att lagstiftningens syften skall SOU 1999:91 Diskrimineringsförbudet 71 uppnås och har därför uttryckts direkt i lagtexten. I presumtionsregeln i 16 § första stycket framgår bevislättnaden genom att den förbigångne inte behöver styrka att arbetsgivaren har haft ett diskriminerande syfte. Det räcker med att det styrks att hon eller han har bättre sakliga förut- sättningar för arbetet. Efter detta går bevisbördan över på arbetsgivaren. Denna kan freda sig från ansvar med tillämpning av regler i paragrafens andra stycket. Utredningen anser att det är av stor vikt att den ändrade lagen ges en motsvarande utformning och att alltså frågan om bevisbördans fördelning alltjämt kommer till uttryck i själva lagtexten. I utredningens förslag (16 § första stycket) anges att det är tillräckligt att den som känner sig kränkt visar att omständigheter föreligger som ger anledning att anta att otillåten könsdiskriminering föreligger. Arbetsgivarens möjligheter att freda sig från ansvar i fall när käran- den uppfyllt sin del av bevisbördan bör i princip vara lika begränsade som i gällande rätt. Utredningens förslag i detta avseende (16 § andra stycket) ansluter därför med ett undantag såväl i sak som språkligt till jämställdhetslagen i gällande lydelse och stämmer sakligt överens med vad som gäller enligt de tre nya diskrimineringslagarna. Det skall framhållas att det inte finns något som tyder på att EG-rätten här skulle på någon punkt vara strängare än svensk rätt. Ett ändrat synsätt är emellertid enligt utredningens mening motiverat i ett särskilt avseende, nämligen i fråga om indirekt diskriminering. Saken har kommit i ett annat läge på denna punkt genom tillkomsten av bevisbördedirektivet. EG-rätten torde innebära att arbetsgivaren har ett vidare handlingsutrymme vid indirekt diskriminering. Arbetsgivarens verksamhetsbehov synes sålunda i något större utsträckning kunna beaktas. I förarbetena till de nya diskrimineringslagarna har också beträffande indirekt diskriminering framhållits att intresseavvägningen skall ske med beaktande av arbetsgivarens verksamhetsbehov. En särskild regel som gäller indirekt diskriminering bör därför införas i jämställdhetslagens diskrimineringsförbud (16 § andra stycket 4). Presumtionsregeln vid lönediskriminering i 18 § Presumtionsregeln vid lönediskriminering i 18 § jämställdhetslagen kan måhända uppfattas som lagtekniskt utformad på motsvarande sätt som regeln i 16 § angående anställning. Det kunde därför ligga nära till hands att anse att 18 § borde ändras på motsvarande sätt för att nå överensstämmelse med EG-regeln om bevisbördan. 72 Diskrimineringsförbudet SOU 1999:91 en viktig skillnad mellan diskrimineringssituationerna i 16 § och i 18 §. Detta kommer till tydligt uttryck inom EG-rätten. I artikel 1 i likalönedirektivet anges att principen om lika lön för kvinnor och män som uttryckts i artikel 119 (numera 141) i Romför- draget innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen. EG-regeln har vuxit fram genom EG-dom- stolens avgöranden, vilket även framgår av ingressen till EG-regeln (bl.a. styckena 13, 17 och 18). avgöranden och ministerrådets överväganden till EG-regeln kan inte förstås på annat sätt än att otillåten lönediskriminering kan föreligga endast när de arbeten som jämförs är lika eller likvärdiga. Till skillnad från vad som får anses gälla beträffande anställnings- fallet finns alltså enligt EG-rätten en begränsning i vilka sakförhållanden som kan åberopas till stöd för en påstådd lönediskriminering. För- utsättningen för att otillåten lönediskriminering skall föreligga enligt EG- rätten är att det kan konstateras en skillnad i ersättning för arbeten som är lika eller likvärdiga. Utredningen kommer därmed till den slutsatsen att presumtionsregeln i 18 § jämställdhetslagen står i överensstämmelse med EG-rätten. Det kan emellertid göras gällande att 18 § jämställdhetslagen bör ändras för att överensstämmelse skall uppnås med utformningen av diskrimineringsförbuden i de övriga diskrimineringslagarna. Utredningen anser dock att en ändring av lönediskrimineringsförbudet så att överensstämmelse nås med dessa lagar skulle skapa en oklarhet som bör undvikas. Enligt EG-rätten krävs, som berörts, vid lönediskri- minering dels en jämförelseperson, dels att ersättningen är olika för arbeten som är lika eller likvärdiga. Detsamma måste ofrånkomligen gälla enligt jämställdhetslagens lönediskrimineringsförbud. En generell regel i vilken dessa krav inte tydligt anges skulle därför bli direkt vilseledande. Utredningen föreslår att undantaget från diskrimineringsförbudet i 18 § formuleras om med bevisbördedirektivets text som utgångspunkt. Regeln i paragrafens andra stycke enligt vilken arbetsgivaren kan freda sig från ansvar blir därmed i huvudsak densamma som motsvarande regel i utredningens förslag i 16 § andra stycket 4 avseende indirekt diskriminering. Till skillnad från enligt 16 § bör undantaget dock inte gälla enbart indirekt diskriminering. Någon ändring i sak i förhållande till vad som redan gäller enligt 18 § avses inte med ändringen. Att 18 § inte innefattar någon stark presumtion får därmed alltjämt anses gälla. I kapitel 6.6 berörs även något om utredningens syn på beviskraven i en lönediskrimineringstvist vad gäller frågan om arbetena är lika eller likvärdiga. Presumtionsregeln vid arbetsledning i 19 § och bevisregeln vid uppsägning och omplacering m.m. i 20 § Utredningen anser att det lagtekniskt sett är lämpligt att jämställd- hetslagens förbud mot diskriminering i 16, 19 och 20 §§ förs samman till en regel utformad med EG-regeln som förebild. Enligt utredningens mening bör presumtionsregeln i 19 § ändras på motsvarande sätt som 16 §. Skälen härför är i huvudsak desamma som har anförts beträffande 16 §. Utredningen anser att det lagtekniskt sett är lämpligt att jäm- ställdhetslagens förbud mot diskriminering i 16, 19 och 20 §§ förs samman till en regel. 2.5Sammanfattning av utredningens förslag avseende diskrimineringsförbudet 1.En definition av begreppet indirekt könsdiskriminering tillförs lag- texten i jämställdhetslagen. 2.Förbudet mot otillåten könsdiskriminering vid anställning eller befordran eller utbildning till befordran i jämställdhetslagen utformas på det sättet att förbudet omfattar hela förfarandet och oberoende av om något beslut i saken kommer till stånd samt utan att något krav på jämförelseperson. Inte heller diskrimineringsförbudet vid arbetsledningsbeslut bör innehålla ett krav på jämförelseperson. 3.Förbudet mot otillåten könsdiskriminering vid anställning m.m., arbetsledning samt uppsägning och omplacering m.m. formuleras om som en bevisbörderegel och ges det innehållet att om arbetstagaren gör antagligt att otillåten könsdiskriminering föreligger bevisbördan går över på arbetsgivaren, dvs. en bevisbörderegel som överens- stämmer med motsvarande regel i EG:s bevisbördedirektiv. Ändringen bör leda till att 17 § jämställdhetslagen utgår. Inom arbetsrätten skiljer man mellan ekonomiskt skadestånd och all- mänt skadestånd . Det ekonomiska skadeståndet utgör en kompensation för den ekonomiska förlust som någon drabbats av genom en skade- görande åtgärd, exempelvis den lön en arbetstagare gått miste om genom lönediskriminering. Det allmänna skadeståndet skall kompensera för den kränkning som ett lag- eller avtalsbrott inneburit. Det allmänna skadeståndet har dessutom ett syfte att förhindra och beivra lag- och avtalsbrott, en preventiv funktion. Enligt jämställdhetslagen utgör skadestånd påföljden vid överträdelse av diskrimineringsförbudet. Vid överträdelse av förbudet mot diskriminering vid anställning, befordran eller utbildning för befordran (16 och 17 §§ jämställdhetslagen) utgår dock inte ekonomiskt skade- stånd utan enbart allmänt skadestånd för kränkningen. Om flera diskri- mineras, skall det allmänna skadeståndet för kränkningen bestämmas som om bara en blivit diskriminerad och delas lika mellan de diskri- minerade. I de tre nya diskrimineringslagarna finns ingen motsvarande regel om delat skadestånd. I stället gäller att var och en skall få allmänt ska- destånd för den kränkning som just den personen utsatts för. EG-direktiven på jämställdhetsområdet innehåller inte några ut- tryckliga regler om skadestånd. har däremot avkunnat domar i vilka domstolen gör uttalanden som rör skadestånd vid köns- diskriminering. Som framgår avviker jämställdhetslagens regler om skadestånd i visst fall från det övriga tre diskrimineringslagarna. Det är vidare oklart hur jämställdhetslagens regler förhåller sig till praxis. Det är mot den bakgrund regeringen uppdragit åt utredningen att analysera jämställdhetslagens regler om skadestånd. EG-rätten innehåller inte några uttryckliga regler om påföljden vid otillåten diskriminering. I likabehandlingsdirektivet (76/ 207/EEG), artikel 6, åläggs emellertid medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgär- der för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol. En motsvarande regel finns i likalönedirektivet (75/117/EEG), artikel 2. Även om det alltså inte krävs att någon viss sanktion skall tillämpas, måste dock tillräckligt effektiva åtgärder vidtas för att direktivets syfte skall uppnås och för att de berörda rent faktiskt skall kunna åberopa dessa åtgärder vid de nationella domstolarna. Tillämpas sanktionen skadestånd, skall skadeståndet ha en reell avskräckande verkan på arbetsgivaren och stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven på ett effektivt genomförande av direktivet (jfr och Kamann-målet C-14/83 [1984] ECR s. 1891, Marshall-målet C-271-91 [1993] ECR s. I-4367 och Draehmpaehl-målet C-180/95 [1997] ECR I-2195). Om en medlemsstat valt påföljden skadestånd vid överträdelse av diskrimineringsförbudet, får inte krävas att arbetsgivaren har varit vål- lande för att ersättningsskyldighet skall föreligga. Ett sådan krav strider enligt mot likabehandlingsprincipen (jfr bl.a. Dekker- målet, C-177/88 [1990] ECR s. I-3941 och Draehmpaehl-målet). I Marshall-målet gällde frågan om en nationell bestämmelse som föreskrev en övre gräns för ersättning på grund av en diskriminerande uppsägning stred mot artikel 6 i likabehandlingsdirektivet. Domstolen uttalade att direktivet inte tillåter att den ersättning som skall utges vid diskriminerande uppsägning begränsas.