sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Kommittén anser att det inte finns något behov av den av branschsa- neringsutredningen föreslagna bestämmelsen eftersom det innebär ett åliggande för den upphandlande enheten som är alltför tids- och kost- nadskrävande i förhållande till de fördelar som kan vinnas. Den upphandlande enheten kan enligt kommitténs förslag (6 kap. 8 § första stycket 2) uppställa krav på att leverantören är registrerad i ifrå- gavarande register och att han lämnar bevis, intyg m.m. avseende regist- reringen. Uppfyller leverantören inte ställda krav skall den upphandlande enheten förkasta anbudet. 12.9.4Kontroll av registrering i utländska register för skatter- och avgifter förslag : Kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter skall, om näringsidkaren är re- gistrerad i utlandet, avse även utländska skatter och avgifter. motiverar sitt förslag med samma ar- gument som framförts under 12.9.3. Kommittén föreslår att en upphandlande enhet får utesluta den leverantör som inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i . Nuvarande lagstiftning om- fattar enbart svenska skatter och avgifter. Ändringen innebär att reglerna i 1 kap. 17 § och i 6 kap. får samma innebörd. Den upphandlande enhe- ten ges därmed möjlighet att ta hänsyn till om leverantören generellt sett fullgör sina åligganden avseende skatter och avgifter. Det branschsane- ringsutredningen föreslår avseende kontroll av utländska leverantörer i 310 SOU 1997:111, s. 508. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. detta avseende, innebär ett åliggande och en kostnad för den upphand- lande enheten. Den upphandlande enheten bör för att u ndvika försening- ar i det enskilda upphandlingsförfarandet på förhand utröna vilka myn- digheter m.m. i de olika medlemsländerna som enheten skall vända sig till för att kontrollera leverantören. anser kommittén anser att det inte är befogat att ställa detta krav på de upphandlande enheterna. Motivet är även detsamma som anförts under 12.9.3, dvs. att ytterst få utländska anbud erhålls vid förenklade upphandlingar. Det bör i dessa fall vara upp till den upphandlande enheten själv att a vgöra om den ifrå- gavarande kontrollen av leverantören skall göras. Kommittén anser att det i dagläget inte finns tillräckligt starka skäl för att införa den av branschsaneringsutredningen föreslagna ändringen. 12.9.5Uteslutningsgrunder skall även omfatta den juridiska personens företrädare förslag : De krav som får ställas på en leverantör (som kan vara både en fysisk eller juridisk person) när det gäller att dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen utvidgas till att omfatta även den juridiska personens företrädare (verkställande direktör och styrelseledamö- ter). Enligt nuvarande lydelse av 6 kap. 11 § kan en leverantör – fysisk eller juridisk person – uteslutas från deltagande i offentlig upphandling om han är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvun- nen dom. Detsamma gäller om någon gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 17 §. En juridisk person kan emellertid inte dömas för brott enligt svensk straffrätt, vilket är möjligt i en del andra EU-länder. Vidare kan ekono- misk brottslighet utövas av fysiska personer med den juridiska personen inte bara som täckmantel utan också, helt eller delvis, som offer. Gene- rellt gäller att vinningen av ekonomisk brottslighet ofta kommer fysiska personer till del och inte den juridiska personen.311 311 SOU 1997:111, s. 498 f. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Förslaget mottogs positivt av remissinstanserna. Kommittén instämmer med branschsaneringsutredningens övervä- ganden och föreslår att 6 kap. 9 § första stycket 3 och 4 även skall om- fatta den juridiska personens företrädare. Kommittén går dock steget längre och föreslår att även den som handlar på leverantörens vägnar skall omfattas av 6 kap. 9 § första stycket 3 och 4. Härmed avses t.ex. firmatecknare som inte är bolagets företrädare och leverantörens anställ- da. Denna kategori skall dock enbart omfattas av bestämmelsen såvitt det har betydelse för den enskilda upphandlingen. Den upphandlande enheten skall t.ex. kunna utesluta en leverantör som har en anställd som är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. Ute- slutning får endast ske i de fall då leverantörer låter den anställde arbeta med det som upphandlas och detta har betydelse i den enskilda upphand- lingen. De åtgärder som den upphandlande enheten vidtar och de krav enheten uppställer skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas. 12.9.6Kontroll av teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell och ekonomisk ställning förslag: Den upphandlande enheten skall få kontrollera en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. För upphandling över tröskelvärdena får en upphandlande enhet be- gära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om hans finansiella och ekonomiska ställning (1 kap. 18 § andra stycket). Någon motsvarande regel finns inte under tröskelvärdena. Frå- gan om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning är centrala för att bedöma om en anbudsgivare kan uppfylla sin del av avtalet. Det borde därför ligga i sakens natur att en sådan prövning alltid kan göras. Med hänsyn till att en sådan kontroll uttryckligen får ske över tröskelvärdena bör i förtydligande syfte en mot- svarande bestämmelse föras i 6 kap. 312 312 SOU 1997:111, s. 510. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Kommitténs bedömning är att en upphandlande enhet kan ställa dessa krav. Att införa motsvarande regler under tröskelvärdena kan komma att innebära en begränsning av vilka krav den upphandlande enheten får ställa på leverantören vid upphandlingar enligt 6 kap. Kommittén anser att den upphandlande enheten skall ha friheten att utforma dessa krav inom ramen för 1 kap. 4 §. förslag : Den upphandlande enheten skall få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan. När branschsaneringsutredningen utformade sina förslag fanns regler om att den upphandlande enheten, vid upphandling av byggentreprenader och tjänster, i förfrågningsunderlaget fick begära att den anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan (tredje man). Sedermera har en generell regel med detta innehåll införts i 1 kap. 18 a § . Enligt kommitténs bedömning kan en upphandlande enhet vid upp- handling enligt 6 kap. ställa krav på att den upphandlande enheten redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på annan. Kommittén anser inte att en ytterligare reglering behöver ske. 313 SOU 1997:111, s. 510 ff. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. För att undvika att upphandlingskontrakt endast tecknas med den leve- rantör som har längst erfarenhet eller störst finansiella tyngd föreslår kommittén att ett tvåstegsförfarande även skall gälla vid förenklad upp- handling.314 Syftet är att det anbud skall antas som synes vara det bästa i den aktuella upphandlingen. Ett tvåstegsförfarande innebär att den upphandlande enheten först prövar om anbudsgivarna uppfyller de krav som ställs på leverantören för att sedan pröva anbudet. Den upphandlande enheten skall inte i an- budsutvärderingen gå tillbaka till kvalifikationsfasen för att beakta ställ- da krav en andra gång och eventuellt höja de angivna kraven. De kvalifi- kationskrav som angivits i annonsen eller förfrågningsunderlaget skall vara proportionerliga och vid en ev. höjning av ribban riskerar den upphandlande enheten att bryta mot denna princip. De två förfarandena kan inledningsvis pågå parallellt. Om ett anbud visar sig vara prismässigt helt oacceptabelt (vida överstiger budgeten) behöver den upphandlande enheten inte nödvändigtvis genomföra en kvalificering. Detsamma gäller om anbudet uppenbarligen inte uppfyller ställda kvalitetskrav. Det kan finnas ett berättigat behov av att kunna gå tillbaka till kvali- fikationsfasen vid s.k. teknikupphandling, dvs. där enheten upphandlar en produkt som inte finns vid upphandlingstillfället utan skall utvecklas av den valda leverantören. Den upphandlande enhetens be höver i dessa fall kunna kontrollera om en anbudsgivare har tekniska och ekonomiska förutsättningar för att ta fram och leverera den föreslagna produkten. I normalfallet skall dock kvalificeringen och anbudsutvärderingen ske i två separata faser. När en upphandlande enhet får avbryta en upphandling och om detta omfattas av är ett flitigt debatterat ämne. NOU har vid nämnd- sammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får av- brytas utan sakliga skäl. Som exempel nämner NOU att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. 314 Jämför 1 kap. 20 a §. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Nämnden anser det sannolikt att själva avbrytandet av en utlyst anbud- stävlan, kan prövas enligt . 315 NOU har i ett yttrande påpekat att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemen- skapsrättliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörer- na samt om förutsebarhet (transparens). anser däremot att de föreskrifter som gäller på om- rådet för offentlig upphandling inte medför någon rätt till skadestånd i de fall en kommun beslutar att avbryta ett inlett upphandlingsförfarande för att istället låta verksamheten bedrivas i egenregi. 317 har intagit en liknande ståndpunkt. Hovrätten anser inte att innehåller någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. 318 Båda domarna har överklagats till . Kommittén föreslår att upphandlingar enligt 6 kap. endast får avbrytas om sakliga skäl föreligger. Sådana omständigheter som kan föranleda ett avbrytande kan vara t.ex. att inga anbud inkommit som uppfyller ställda krav, en ny politisk majoritet har t illsatts som fördrar egenregi framför entreprenad, domstols dom att upphandlingen skall gö- ras om, force majeureliknande omständigheter m.m. De omständigheter som anges bör naturligtvis vara välgrundade för att inte skada leverantö- rernas tilltro till den upphandlande enhetens upphandling. Ett exempel på avbrytande utan sakliga skäl är om upphandlingen framstår som ett ren- odlat marknadstest i syfte att stämma av den egna regins kostnadsbild. Om den egna regin däremot deltagit med ett internt bud på samma vill- kor som andra leverantörer och detta bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet finns inte något hinder mot att förkasta externa bud. Från juridisk synpunkt är ett antagande av ett internt bud att anse som ett avbrytande av upphandlingen. Avbrytandet är i dessa fall sakligt motiverat. NOU hänvisar till prop. 1993/94:35, s. Och 1994/95:153, s. 16, bet. 1998/99:FiU17, (dom den 5mars 1996 i mål nr 6-1996) och förvaltningsdomstolarna (Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd i Kammarrättens i mål nr 3297- 1997). 316NOU:s ärende dnr 1999/0077-21. 317Göta hovrätts dom i mål nr T 189/96. 318Svea Hovrätts dom i mål nr T 20-98. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 12.12Jäv, muta och bestickning Regler om förkastande av anbud vid jäv, muta och bestickning fanns i den gamla Upphandlingsförordningen (9 §) och Upphandlingsreglemen- tet (18 §). Syftet med att återinföra dessa regler är främst att upprätt- hålla leverantörernas tilltro till den offentliga upphandlingen. Om leve- rantörer har anledning att tro att det inte finns något hinder mot att en upphandlande enhet tar emot gåvor eller har dubbla roller vid anbuds- prövningen, föreligger en stor risk för att förtroendet för den offentliga upphandlingen och därmed konkurrensen blir lidande. Regler om jäv finns för myndigheter i förvaltningslagen. Dessa regler omfattar dock inte alla upphandlande enheter. Ett ytterligare argument för införande av jävsregler i 6 kap. är att det främst är praktiskt verk- samma inköpare som använder sig av . De är sällan jurister och har därför inte som vana att tillämpa annan lag parallellt med . Enligt kommitténs förslag får en upphandlande enhet inte anta ett anbud om det har lämnats av en fysisk person eller juridisk persons ställföreträdare som hos den upphandlande enheten beslutar eller deltar i handlä ggningen av upphandlingsärendet. Bestämmelsen kan således innefatta t.ex. en konsult som gjort ett uppdrag under det att upphandlingen förbereddes. Ett anbud får dock endast förkastas om det finns risk för otillbörlig sär- behandling (jämför med icke-diskrimineringsprincipen). Om uppdraget inte kan anses ha givit konsulten otillbörliga fördelar finns inte något hinder mot att anta dennes anbud. Regler om muta och bestickning återfinns i 20 kap. 2 § respektive 17 kap. 7 § . Enligt kommitténs förslag får den upphandlande enheten inte anta ett anbud om anbudsgivaren eller någon på hans väg- nar har lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller någon annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphand- lingsärendet. Kommittén anser att en mutad tjänsteman inte kan vara Överväganden och förslag beträffande 6 kap. opartisk i sin bedömning av anbud. I den mån det förekommer korrup- tion inom upphandlingsväsendet skadas t illtron till den offentliga upp- handlingen såväl bland leverantörer som bland allmänheten. Kommitténs förslag innebär även ett förtydligande, i förhållande till 1 kap. 4 § utan ovidkommande hänsyn, gentemot företag som överväger möjlig- heten att tillskansa sig uppdrag på ett oseriöst sätt. De riskerar med stor sannolikhet att helt hamna utanför ifrågavarande upphandling. I vissa fall kan gränsen mellan otillbörligt och tillåten gåva vara svår att dra. Det privata organet kan bistå med be- dömningar i sådana fall. Institutets uppgift är att verka för god sed för beslutspåverkan inom näringslivet liksom samhället i övrigt och att söka motverka användningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för sådan påverkan. Något som det ofta brister i vid offentlig upphandling, enligt de leverantörer och branschföreträdare som kommittén mött, är ordentlig dokumentation av vad som händer i upphandlingsprocessens olika skeden. Genom att dokumentera upphandlingen på ett riktigt sätt uppfyller den upphandlande enheten också ett av de krav som principen rörande öppenhet (transparensprincipen) ställer på enheten. Anbudsgivare och andra skall således ges möjlighet att ta del av upphandlingen. Detta gäl- ler även upphandlande enheter som inte omfattas av offentlighetsprinci- pen. Sparad dokumentation är även betydelsefull vid händelse av överprövning eller skadeståndstalan. Ett ytterligare syfte med dokumen- tationen är att den upphandlande enheten kan gå t illbaka till tidigare ge- nomförda upphandlingar och inhämta underlag som kan vara till hjälp vid en ny upphandling.320 Från leverantörer har förts fram krav på obligatorisk dokumentation av vad som förevarit under referenskontroller, intervjuer med anbudsgi- vare, förhandlingar med anbudsgivare (även vid direktupphandling). Samtliga beslut under anbudsprövningen som inneburit att anbudsgivare uteslutits från prövning eller förkastats skall givetvis kunna redovisas. Som exempel bör följande material finnas i upphandlings dokumentatio- nen: 319Institutets mot mutor hemsida (). , Vägledning till 6 kap. , s. 62. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. förfrågningsunderlag inklusive tilläggsinformation (i förekommande fall) öppningsprotokoll, kontroller, utvärderingsprotokoll, protokoll från intervjuer med anbudsgivare, förhandlingsprotokoll m.m. tjänsteanteckningar avseende kontakter med leverantörer, motiv för val av leverantör, skäl för förkastande av anbudsansökningar och anbud avtal/beställning, upprättad rapport m.m. Det skall även finnas dokumenterat varför den upphandlande enheten valt t.ex. förenklad upphandling där endast en leverantör t illfrågas eller direk- tupphandling. Efter önskemål från kommunalt håll lämnar kommittén förslag på en bestämmelse som skall gälla efter det att en upphandling enligt 6 kap. har avslutats. Den förslagna bestämmelsen fanns i de tidigare gällande regelver- ken för offentlig upphandling (UR, UF). Ändring i avtalade villkor föreslår att En upphandlande enhet får över- enskomma med leverantör om ändring i avtalade villkor efter avtal teck- nats. Därvid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §. När det gäller avtal som sträcker sig , t.ex. ramav- tal, kan ändrade förutsättningar innebära att det finns berättigade skäl att vidta justeringar i redan upphandlade avtal. Sådana förändringar i avtal är inte att betrakta som nya avtal som måste upphandlas på nytt. Det kan t.ex. handla om teknisk utveckling av produkter eller snabbt sjunkande marknadspriser (jämför med 36 § avtalslagen). Ändringar där de ursprungliga villkoren frångås i större omfattning är dock att betrakta som nya avtal som skall upphandlas på nytt. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 13Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. I de kommittédirektiv som ligger till grund för vårt arbete med detta del- betänkande anges att vi skall se över bestämmelserna om skadestånd och undersöka hur andra medlemsländer i Europeiska unionen genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. En särskild fråga är om skadeståndsskyldigheten är för omfattande för en upphandlande enhet som bryter mot . I doktrinen har gjorts gällande att en tillämpning av det s.k. positiva kontraktsintresset innebär en överkompensation och ett brott mot principen i svensk rätt, att det inte går att få ersättning för utebliven vinst i utomobligatoriska förhållanden eftersom det inte föreligger ett avtal mellan parterna. Dessa kritiska syn- punkter har speglats i riksdagsmotioner. I ett betänkande från Finansut- skottet sägs att den skadeståndsersättning som kan utgå enligt 7 kap. 6 § , framstår som alltför omfattande. Från bland annat har framförts en oro för att sanktionssystemet kan bli för effektivt. Om skadestånd m.m. blir för stora kan finnas en risk för att reglerna motverkar sitt syfte genom att kommuner, landsting och statliga myndigheter minskar antalet upp- handlingar i stället för att öppna den offentliga sektorn för konkurrens. 321 Kommittén har uppdragit åt rättssekretariat att analysera huruvida den svenska upphandlingslagen och rättspraxis motsvarar de krav EG-direktiven uppställer. Kommittén har även uppdragit till Nämn- den för offentlig upphandling att kartlägga hur övriga medlemsländer har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv ifråga om rätten till skadestånd för skade- lidande leverantörer. En sammanfattning av kartläggningen redovisas i av- snitt 6, Internationell utblick. 322 1997/98:FiU7. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. Främst från leverantörshåll har framförts kritik mot att LOU:s pre- skriptionsregel är extremt kort. Inte något annat medlemsland har en så kort preskriptionstid. Detta kan innebära att det är större svårigheter för leverantörer att ta tillvara sin rätt i jämfört med andra medlems- länder. Kommittén kan på grundval av den problembild som utkristalliserat sig i fråga om upphandlande enheters t illämpning av lagen om offentlig upphandling konstatera att det förekommer att upphandlande enheter ställer sig helt utanför regelverket och genomför otillåtna direkt upp- handlingar. Sådana allvarliga överträdelser av upphandlingslagstiftning- en är inte åtkomliga med det nuvarande sanktionssyste- met. Tillämpning av reglerna om skadestånd förutsätter att det genom- förts en upphandling. Även andra allvarliga överträdelser framstår som oåtkomliga med dagens regler om överprövning och skadestånd. I vilken utsträckning sådana allvarliga överträdelser förekommer går inte att fastställa. Kommittén anser sig dock på grundval av det samlade utred- ningsmaterialet ha ett tillräckligt underlag för en bedömning av behovet av lagstiftning Kommittén har även på grundval av den problembild som tecknats avseende leverantörers rädsla för att bli svartlistade om de begär överprövning, kommit fram till att fler aktörer bör ges talerätt i upp- handlingsmål vid förvaltningsdomstol. Aktörer som avses är den nya tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling, Konkurrens- och upp- handlingsverket och branschorganisationer För att , skall kunna utföra en effektiv tillsyn över offentlig upphandling torde krävas att upplysnings- plikten vitessanktioneras. Genom rättsmedelsdirektiven /665/EEG och 92/13/EEG åläggs med- lemsstaterna att införliva regler om överprövning och skadestånd i sina nationella rättsordningar. De regler om överprövning och skadestånd som finns i 7 kap. bygger således på EG:s rättsmedelsdirektiv. I rättsmedelsdirektiv I, sägs inledningsvis att då man öppnar det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna, krävs en väsentligt större garanti för insyn och icke-diskriminering. För att detta skall ha påtaglig verkan, måste snabba och effektiva rättsmedel stå till buds i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförande av sådana Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. regler.323 I artikel 2.1 (c) sägs att medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning innefattar behörighet att ge ersättning åt en person som skadats av överträdelsen. I rättsmedelsdirektiv II artikel 2.1 (d). sägs att medlemsstaterna skall se till att ha regler som gör det möj- ligt att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse. 13.3 De svenska skadeståndsreglerna I den svenska lagen om offentlig upphandling finns bestämmelser om skadestånd i 7 kap. 6 § och 7 kap. 7 § . I det förra lagrummet stad- gas följande: En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. I förarbetena konstaterar departementschefen att det enligt rättsme- delsdirektiven skall finns skadeståndsregler. I fråga om avvägningen mellan det positiva och det negativa kontraktsintresset uttalas att det är av värde ur effektivitetssynpunkt att möjligheten till fullt skadestånd finns för den lidna skadan. Det är således det positiva kontraktsintres- set som skall ersättas. I Karnov kommenteras bestämmelsen på följande sätt: I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit till följd av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Med uppkommen skada avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall anses att en leve- rantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav. Ett undantag från denna huvudprincip stadgas dock i 7 kap. 7 §.325 Med leverantör avses detsamma som i 1 kap. 5 §, dvs. den som tillhandahåller en vara m.m. Begreppet avser även leve- rantörer som inte deltagit i upphandlingen. Allmänt beträffande skade- ståndets funktion kan noteras att syftet bakom direktivets regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta för- faranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han läg- ger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt. 323Rådets direktiv /665 EEG. 1992/93:88 s.46 och 103, 1992/93:FiU5. 325Se Lagrådets yttrande, prop. 1992/93:88 s. 140. 326Eskil Nord i Karnov /2000, s. 1480. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 1999:139 I 7 kap 7 § stadgas: