sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — Företaget anses, utom i undantagsfall, vara arbets- givare åt den personal som är anställd av företaget. Sker en avknoppning är det avknoppade företaget i princip att se som arbetsgivare. Om eller kommunen vid entreprenader träffar avtal med ett företag som har flera anställda med verksamhet på flera håll uppstår normalt inga problem. Kommuner kan exempelvis träffa avtal med olika företag om att företaget skall tillhandahålla vissa omsorgstjänster. Kommunen träffar därvid inget avtal med respektive utförare och något anställningsförhållande uppstår därför inte. Det är det enskilda bolaget som träffar anställningsavtal med de personer som skall utföra arbetet. Företaget är därmed att anse som arbetsgivare åt den personal som är anställd av företaget. Om det däremot är fråga om ett litet företag med enbart en anställd kan det vara svårare att avgöra om ett uppdragsförhål- lande eller anställningsförhållande har uppstått. En sådan helhetsbedöm- ning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, som beskrivs i de föregående avsnitten, måste då ske för att kunna besvara frågan. Vad gäller avknoppningar blir frågan även där om personalen skall anses vara arbetstagare eller uppdragstagare, i förhållande till sjukvårdshuvudmannen. Med avknoppning avses, som redogjorts för i avsnitt 5.8, att en eller flera inom eller kommunen tidigare anställda personer startar ett företag genom vilket de driver samma slags verksamhet som de tidigare utfört som anställda. De driver därefter verk- samheten självständigt och utför tjänster på uppdrag av kommunen eller . Enligt utredningens bedömning torde det inte heller i ovan nämnda situation föreligga några större svårigheter att avgöra var personalen i det avknoppade företaget är anställd. Sker en avknoppning är det avknoppade företaget i princip att se som arbetsgivare. Vissa arbetsrättsliga frågor 169 9.3Arbetsgivaransvar vid verksamhetsöver- gång Utredningens bedömning: Eftersom reglerna om personalöver- tagande enligt 6 b § LAS är tvingande för arbetsgivaren och skall tillämpas vid en verksamhetsövergång bör förfrågningsunderlaget innefatta upplysningar om dessa regler. Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan gäller särskilda regler för arbets- tagarna. Bestämmelserna finns i 6 b § LAS där det anges att vid en verk- samhetsövergång alla rättigheter och skyldigheter övergår på grund av de anställningsavtal som är gällande för övergången på den nya arbetsgivaren. Den tidigare arbetsgivaren tillsammans med för- värvaren är dock ansvariga gentemot arbetstagaren för ekonomiska för- pliktelser som hänför sig till tiden före övergången. Bestämmelserna gäl- ler för alla arbetstagare oavsett om de är verksamma i privat eller allmän tjänst. Bestämmelsen är dock inte tillämplig vid övergång i samband med konkurs. Regeln i 6 b § LAS bygger på EG-direktivet om överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, det s.k. överlåtelse- direktivet (77/187 EEG). För att avgöra om bestämmelserna om verksamhetsövergång är tillämpliga måste man ta ställning till om det föreligger en övergång av verksamheten enligt bestämmelsen i LAS. Det är av stor betydelse om verksamheten har bevarat sin identitet. Det är inte tillräckligt att alla till- gångar i en pågående rörelse omfattas av överlåtelsen utan verksamheten skall fortfarande vara en bestående enhet för att det skall vara fråga om en övergång. Enbart den omständigheten att arbetsuppgiften som sådan övergått betyder inte att det behöver vara fråga om en övergång av verksamheten. har i mål 24/85, den s.k. Spijkers-domen, uppställt ett antal kriterier som skall tas med i bedömningen av om en övergång har skett. Omständigheterna skall inte beaktas isolerade var för sig utan det skall göras en samlad bedömning av alla förhållanden kring överlåtelsen. Domstolen uppställer följande kriterier: 1.Arten av företaget eller verksamheten. 2.Om företagets materiella tillgångar såsom exempelvis byggnader och lösöre har övertagits. 3.Värdet av överlåtna materiella tillgångar vid tiden för överlåtelsen. 4.Om den nye arbetsgivaren övertagit majoriteten av de anställda. 170 Vissa arbetsrättsliga frågor 5.Om kunderna tagits över. 6.Graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen. 7.I förekommande fall den tidsperiod som verksamheten legat nere. Om det är fråga om en verksamhetsövergång, övergår automatiskt anställningsavtalen till förvärvaren. En arbetstagare har emellertid möj- lighet att motsätta sig att anställningsförhållandet går över till den nye arbetsgivaren. Arbetstagaren skall i så fall inom skälig tid från det att han blivit underrättad om övergången meddela att han inte vill gå över till den nye arbetsgivaren. I 7 § LAS stadgas att en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § inte i sig utgör saklig grund för uppsägning. Detta gäller dock inte om uppsägningar sker av e konomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar av arbetsstyrkan ingår. Arbetsdomstolen (AD) har i dom 1995 nr 163 mellan (i fortsättningen betecknat ) som kär- ande och , och Ödåkrabuss som svarande prövat frå- gan om 6 b § LAS är t illämplig vid entreprenadskifte och huruvida verk- samheten bevarat sin identitet. Omständigheterna i det aktuella målet var följande. Upphandlingen av linjetrafik i dåvarande ledde till att gick miste om tidigare entreprenadkontrakt. sade därför upp ett stort antal anställda. yrkade i målet bl.a. att AD skulle ogiltigförklara uppsägningar och förklara att de nya entreprenörerna – och Ödåkrabuss – inträtt som arbetsgivare. hemställde också om att AD skulle begära tolkningsbesked från . Arbetsgivarparterna bestred yrkandet. AD förordnade i interimistiskt beslut att uppsägningarna kunde full- följas och att någon begäran om tolkningsbesked från inte skulle göras. AD konstaterade i den följande domen att de i målet aktuella lagbestämmelserna i 6 b och 7 §§ LAS skulle tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivets innebörd och praxis. För att bedöma om entreprenörsskiftena faller inom direktivets tillämpnings- område ställde AD frågor dels om en lagenlig överlåtelse hade skett och dels om denna hade "omfattat en verksamhet eller del av en verksamhet". AD konstaterade i domen att det av praxis följer att en lagenlig överlåtelse kan ske i två steg; först då den verksamhet som en entreprenör bedriver tas tillbaka av uppdragsgivaren och sedan övergår från denne till en ny entreprenör. Någon formaliserad överlåtelse med direkt rättsligt samband mellan den gamle och nye entreprenören krävs inte. I "Spijkers-domen" har uppgett sju omständigheter som har betydelse vid bedömningen av om det är en stabil organiserad ekonomisk enhet som går över till en ny arbetsgivare och därmed bevarar sin identitet. I det aktuella målet övertog den nye entreprenören Vissa arbetsrättsliga frågor 171 varken arbetskraft, administration, fordon, fastigheter eller andra materiella tillgångar från . Detta talade enligt AD med avsevärd styrka för att verksamheten inte bevarat sin identitet vid entreprenörskiftet, varför någon övergång av verksamheten inte bedömdes ha ägt rum. Utredningen anser att en anbudsgivare i förfrågningsunderlaget bör uppmärksammas på reglerna om verksamhetsövergång. Enligt 6 b § LAS övergår som huvudregel de anställningar som berörs av entreprenaden automatiskt på entreprenören. och anställningsförhållandet skall dock inte övergå om arbetstagaren motsät- ter sig detta. 9.4Krav på övertagande av anställda Utredningens bedömning: Rättsläget i är oklart när det gäller frågan om en upphandlande enhet vid en upp- handling, trots att verksamhetsövergång inte förekommit, kan upp- ställa sådana krav som går längre än reglerna i LAS på att den som tilldelas kontraktet skall erbjuda berörda arbetstagare anställning. Det kan tänkas att den upphandlande enheten i samband med att en viss verksamhet konkurrensutsätts vill säkerställa att den upphandlande enhe- tens anställda får sysselsättning hos den arbetsgivare som tilldelas ett kontrakt efter en upphandling. Ett skäl för detta kan vara att den upphandlande enheten riskerar få bära kostnader för icke övertagen personal, om enheten vid tiden för upphandlingen själv bedriver verksamhet. Landsting och kommuner har på grund av tvingande regler i LAS en omfattande omplaceringsskyldighet av personal. I en upphandling av i avseende linjetrafik med buss angavs i förfrågningsunderlaget avseende anbud på trafiköver- vakning att den som vann uppdraget skulle ta över anställda hos den entreprenör, , som utförde tjänsten vid tiden för upphandlingen. Orsaken var att nämnden ansåg att ett sådant åtagande följde av EG-direktivet om överlåtelse av företag. EG-direkti- vet har, som ovan nämnts, införlivats i svensk rätt genom bestämmelser i bl.a. LAS. I den aktuella upphandlingen ansåg Länsrätten i och Kammarrätten i (Kammarrättens mål 3696/1998) att det inte fanns något stöd i LAS för att en ny yrkesutövare skulle vara skyldig att 172 Vissa arbetsrättsliga frågor SOU 1999:149 Villkoret om övertagande av anställda bedömdes stå i strid med kravet på affärsmässighet. har i det s.k. Beentjes-målet (mål nr 31/87, 1988:4635) angett att en upphandlande enhet vid sin bedömning av anbud skall beakta om arbetsgivaren uppfyller vissa ekonomiska och tekniska villkor samt om visst anbud har det lägsta priset eller är det ekonomiskt mest fördelaktiga vid en samlad bedömning (beroende på vilket alternativ som den upphandlande enheten valt att tillämpa). I Beentjes-målet angavs därutöver också att en upphandlande enhet får uppställa v illkor avseende själva uppdraget i fråga, så länge inte dessa villkor används för utvärderingen av om anbudsgivaren uppfyller angivna tekniska och ekonomiska villkor samt om anbudet har det lägsta priset eller om det är det ekonomiskt mest fördelaktiga och inte heller står i strid med andra EG-regler, t.ex. förbudet mot diskriminering. I målet hade uppställts krav på att av den arbetskraft som skulle användas för att uppfylla ett visst uppdrag skulle utgöras av lång- tidsarbetslösa. Ett sådant villkor är tillåtet så länge det endast är fråga om ett villkor avseende själva utförandet av uppdraget. I doktrinen har angetts: "In Beentjes, the condition requiring the successful tender to employ a given number of unemployed or long-term unemployed for the execution of the works contract would not seem to discriminate against tender from other member states. All tenders, national or otherwise, are subject to the same conditions" (Arrowsmith, sid. 642). Det finns således inte något generellt förbud mot att uppställa krav på att den upphandlande enhetens anställda skall tas över, så länge inte dessa villkor används för utvärdering av anbud och inte heller står i strid med andra EG-rättsliga regler. Kammarrättens dom bör därför tolkas restriktivt och ses som ett avgörande i det enskilda fallet. De särskilda omständigheterna i målet var att de anställda som den upphandlande enheten, i , ansåg att den nye trafikövervakaren borde ta över, inte var anställda hos den upphandlande enheten själv utan hos en annan entreprenör, . Det kan vara så att kammarrätten ansåg att det inte kunde vara affärsmässigt av en upp- handlande enhet att uppställa v illkor avseende anställda hos en annan juridisk person. Vidare kan kammarrätten ha ansett att andra trafiköver- vakare kan ha diskriminerats i förhållande till , eftersom detta bolag inte behövde ta över några anställda alls. Även om det kan finnas stöd för att uppställa krav på att den upp- handlande enhetens anställda skall tas över av den som vinner upphand- lingen är rättsläget oklart i . Kammarrättens dom skulle också kunna förstås så att det skulle stå i strid mot att upp- ställa krav på att överta anställda, eftersom det hindrar anbudsgivare från att utnyttja enbart den egna organisationen. Vissa arbetsrättsliga frågor 173 Enligt vad utredningen inhämtat arbetar NOU bl.a. med frågor avseende övertagande av anställda vid upphandling. Kansliet vid nämnden har i vart fall intagit en restriktiv hållning avseende möjligheterna för upphandlande enheter att uppställa v illkor om att anställda skall tas över, bl.a. med hänvisning till kammarrättens ovan nämnda dom. Kansliet har dock haft en mer positiv inställning till krav på att anställda skall övertas i det fall mottagaren av en tjänst har ett särskilt behov av kontinuitet i relationen med den upphandlande enhetens personal, såsom inom vård- och omsorgsområdet. Upphandling och konkurrens 175 10 Upphandling och konkurrens EG-fördraget innehåller inte särskilda regler om offentlig upphandling. Däremot innehåller det ett flertal grundläggande principer som är tillämpliga även vid offentlig upphandling, dvs. vid upphandling såväl under som över tröskelvärdena, vila principer framgår av kapitel 8. Varje medlemsstat är enligt solidaritetsprincipen (art. 10) skyldig att vidta alla lämpliga åtgärder som säkerställer EG-rättens efterlevnad i det egna medlemslandet. En av EG-fördragets viktigaste principer är principen om icke- diskriminering. I artikel 12 stadgas att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. Denna princip innefattar även offentlig upp- handling. Detta innebär exempelvis att ett förfrågningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla. Även likabehandlingsprincipen inom EG-rätten är tillämplig på all upphandling såväl över som under tröskelvärdena. Denna princip inne- bär att alla leverantörer skall ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. Således måste den upphandlande enheten tillse att lika information lämnas till alla leverantörer och att informationen finns tillgänglig för alla leverantörer . Proportionalitetsprincipen gäller vid all upphandling. Principen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven skall ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. En uppgift som diskvali- ficerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte vara av oväsentlig betydelse. Principen om öppenhet och transparens, som även den gäller vid all upphandling, innebär en skyldighet för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska t illvägagångssät- tet vid dessa samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rättigheter och skyldig- heter som föreligger. Det skall således för leverantörerna vara förutse- bart vilka åtgärder en upphandlande enhet kommer att vidta under upphandlingsprocessen. Ett viktigt exempel på transparens är kravet på 176 Upphandling och konkurrens att förfrågningsunderlaget är fullständigt och tydligt och att utvärde- ringskriterierna om möjligt är rangordnade. Leverantören måste kunna förstå vad den upphandlande enheten efterfrågar så att han kan lämna ett rätt anbud och poängtera dess fördelar. I begreppet öppenhet ligger att alla leverantörer som så önskar har rätt att få del av förfrågningsunder- lag och inkomma med anbud. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som utfärdas av en medlemsstat skall anses som gällande också i en annan. har, som redogjorts för i kapitel 5, fattat beslut om nödvändigheten av att förverkliga en inre gemensam marknad. Bestäm- melser om offentlig upphandling i form av direktiv har visat sig behöv- liga för att skapa en verkligt öppen marknad vid offentlig upphandling och därmed minska de inhemska företagens konkurrensfördelar. Rådet har därför enats om gemensamma regler för inhämtande av anbud på varuområdet och på områdena för byggnads-, anläggningsarbeten samt tjänster samt regler om motivering av beslut varigenom ett anbud antas eller förkastas. Utredningen skall enligt direktiv och tilläggsdirektiv redogöra för om landstings och kommuners köp av olika hälso- och sjukvårdstjänster från privata vårdgivare skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt gemenskapsrätten och enligt . Med anledning av det i direktiven utformade uppdraget redogörs i betänkandet endast för rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster EGT L209, 24.7.1992, s.1, Celex 392L0050, nedan kallat tjänstedirektivet. Direktivet syftar till att undanröja hinder för den fria rörligheten av tjänster. Direktivet omfattar endast tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar, andra författningar eller anställningsavtal omfattas således inte av direktivet. Tjänsterna har indelats i olika grupper, A- och B-tjänster. För kate- gorin B-tjänster, som omfattar bl.a. hälso- och sjukvård och sociala tjän- ster, ställs mindre stränga krav på utlysning av en upphandling än de som ställs i frågan om A-tjänster. Direktiven tar enbart sikte på upphandlingar överstigande vissa s.k. tröskelvärden. Tröskelvärdena är beloppsgränser uttryckta i ECU (European Currency Unit). Värdena är olika beroende på vad som skall SOU 1999:149 Upphandling och konkurrens 177 Således gäller t.ex. olika tröskelvärden för b yggentreprena- der och varor och tjänster inom försörjningssektorerna. Omräkning av tröskelvärdena till nationella valutor görs av kommis- sionen. Värdena anges sedan i i en särskild förordning, tröskel- värdesförordningen (SFS 1996:581). De lägsta tröskelvärdena för tjänstekontrakten har fastställts till det lägsta av 200.000 ECU (f.n. 1.728.000 SEK) eller 200.000 särskilda dragningsrätter (sdr). 10.2.1Lagen om offentlig upphandling I anledning av förpliktade sig att införa regler mot- svarande om offentlig upphandling. På grund härav trädde som redogjorts för i kapitel 5 i kraft . I förarbetena till lagen (prop. 1992/93:88 sid. 1) sägs. "Förslaget innebär en omdaning i flera viktiga avseenden av det system som gällt i . Den svenska upphandlingen har i materiellt hänseende skett med konkurrens, icke-diskriminering och objektivitet som främsta ledstjärnor. I den delen innebär krav inte någon förändring. Förändringarna ligger snarare i att de medel som anbefalls och tillhandahålls för att uppnå dessa mål är noga angivna genom stundom tämligen omfattande detaljregleringar av en upphandlings olika skeden." skall användas när en upphandlande enhet köper, leasar, hyr eller hyrköper varor, vid byggentreprenader eller tjänster från någon annan fysisk eller juridisk person. En upphandlande enhet som bedriver verksamhet i egen regi kan således utan upphandling t illgodogöra sig de varor eller tjänster som den egna verksamheten genererar. Om den upp- handlande enheten i stället anskaffar varor eller tjänster från någon annan person är lagen tillämplig. Köp som görs från ett av kommunen eller helägt bolag behandlas i detta betänkande i avsnitt 5.7 och i kapitel 15. är ett tvingande regelverk och skall därför tillämpas av alla upphandlande enheter. Lagen är indelad i sju kapitel. Genom lagens första till och med femte kapitel och sjunde kapitel har reglerna för offentlig upphandling inom den inre marknaden införlivats i svensk rätt. Avsikten är att de upphandlande enheterna genom att följa också följer EG:s upphandlingsdirektiv. Kapitel ett innehåller allmänna bestämmelser. Lagens syfte är att åstadkomma en öppen och konkur- rensutsatt marknad. Detta framgår av 1 kap. 4 § där det stadgas att all upphandling skall genomföras med utnyttjande av de konkurrensfördelar som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Kapitel två avser varuupphandling. 178 Upphandling och konkurrens SOU 1999:149 behandlas i kapitel tre, medan kapitel fyra innehåller bestämmelser om upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations- områdena. I en bilaga till lagen finns två listor med olika typer tjänster uppräknade. Tjänsterna är, i likhet med uppdelningen i tjänstedirektivet, uppdelade i A- och B-tjänster. A-tjänster över tröskelvärdena omfattas av bestämmelserna i kapitel fem. Sjätte kapitlet i omfattar bestämmelser för upphandlingar under de tröskelvärden som anges i 2, 3, 4 och 5 kap. Vidare omfattar 6 kap. upphandling av s.k. B-tjänster oavsett värde. Upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och försvarsupphandlingar skall upphandlas enligt reglerna i 6 kap. (6 kap. 1 § och 1 kap. 3 § andra stycket.) Kapitel sju behandlar slutligen frågor om överprövning och skadestånd m.m. Hälso- och sjukvård och socialtjänst är, som nämnts, s.k. B-tjänster enligt tjänstedirektivet och (jfr. punkt 25 i bilaga B till ). Upp- handlande enheters anskaffning av sådana tjänster skall, oavsett om tjänstens värde överstiger eller understiger tröskelvärdet föregås av ett upphandlingsförfarande enligt reglerna i 6 kap. . går således längre än EG-direktivet genom att lagens sjätte kapitel även innehåller bestämmelser om upphandlingarna under tröskel- värdena och upphandlingar av s.k. B-tjänster, oavsett värde. I propositionen till (prop. 1992/93:88 sid. 42) anfördes beträf- fande upphandlingar av tjänster under tröskelvärdena att "den upphand- ling som understiger de tröskelvärden som anges i lagen är totalt sett en mycket viktig del av upphandlingen, även om varje enskild upphandling inte uppgår till betydande belopp. Med hänsyn till att det ligger ett betydande egenvärde i förhållandet att all upphandling hanteras i en och samma författning bör lagen omfatta all upphandling, oavsett värde." Lagstiftaren ansåg således att reglerna i skulle omfatta all offentlig upphandling oavsett värde. Emellertid fann man inte någon anledning att detaljreglera de mindre upphandlingarna i samma utsträck- ning som de större upphandlingarna. Till följd härav t illkom kapitel sex i om upphandling under tröskelvärdena och upphandling av B- tjänster oavsett värde. Det förutsattes i propositionen att de rutiner som vid tillfället tillämpades med stöd av upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsreglementet skulle kunna komma att tillämpas även i fortsättningen för dessa upphandlingar. Av 6 kap. 2 § följer som nämnts i kapitel 5 att upphandling understigande tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster, oavsett SOU 1999:149 Upphandling och konkurrens 179 värde, skall göras genom förenklad upphandling. Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla intresserade producenter har rätt att delta i anbudsgivningen. Anbuden skall vara skriftliga. Den upphandlande enheten har rätt att förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Direktupphandlingen innebär att den upphandlande enheten vänder sig direkt till en leverantör utan att infordra ett skriftligt anbud. Således skall enligt lagtexten upphandlande enheters köp av B-tjänster från extern producent oavsett värde utom i undantagsfall, då synnerliga skäl föreligger, göras genom förenklad upp- handling. Det framgår av 6 kap. 16 § att den upphandlande enhe- ten vid köp av B-tjänster över tröskelvärdet även skall tillämpa bestäm- melserna i 1 kap. 12-16 §§ och 5 kap. 1-10 §§ . Bestämmelsen innebär att när det i underlaget för upphandlingen görs en teknisk beskrivning måste denna hänvisa till europeiska specifikationer m.m. (1 kap. 12-16 §§). Hänvisningen till 5 kap 1-10 §§ innebär att undantagen i 5 kap. 1 och 2 §§ också är tillämpliga i sjätte kapitlet. I 5 kap. 3-10 §§ anges hur tröskelvärdena skall beräknas. Det innebär att vid upphandling av B-tjänster måste tröskelvärdesberäkningen göras för att det skall vara möjligt att avgöra om 6 kap. 16 § skall tillämpas.