sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — en tjänst som erbjuds allmänheten. Möjligen omfattar begreppet allmänheten även en så pass öppen krets som t.ex. landets studenter. Tillgång till universitetens datanät SUNET kräver i princip att man är student eller arbetar för . Denna krets torde dock vara så stor att den kan likställas med en tjänst som är allmänt tillgänglig. Direktivets artikel 12 om icke begärda samtal innehåller en regel som delvis korresponderar med artikel 10 i distansavtalsdirektivet (se 212 Reklam via e-post föregående avsnitt). Artikel 12 lyder (i de delar den är av intresse i detta sammanhang): 1.Användningen av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (automatisk uppringningsutrustning) eller telefaxapparater (fax) för direkt marknadsföring kan bara tillåtas i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt samtycke. 2.Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att kostnadsfritt säkerställa att icke begärda samtal för direkt marknadsföring som sker på andra sätt än de som anges i punkt 1 inte tillåts utan den berörda abonnentens samtycke eller med avseende på abonnenter som inte önskar få sådana samtal; vilken av dessa möjligheter som väljs skall avgöras genom nationell lagstiftning. Att artikeln innehåller ordet samtal bör man inte lägga någon större vikt vid. Av punkt 1 framgår klart att det inte handlar om samtal i egentlig mening. Artikelns sakinnehåll är näst intill identiskt med det i artikel 10 distansavtalsdirektivet. De olika direktiven skiljer sig åt endast i två avseenden. Det ena tar sikte på tekniker för distanskommunikation medan det andra avser teletjänster. Vissa innefattas i båda dessa begrepp och andra gör det inte. Den andra skillnaden är att medlemsstaterna i teledataskyddsdirektivet uttryckligen ges möjlighet att när det gäller andra teletjänster än de i punkt 1 - som föreskriver opt-in - bestämma om samtycke skall krävas eller inte (antingen opt-in eller opt-out). I DAD ges den möjligheten inte uttryckligt utan följer av att direktivet är ett minimidirektiv, dvs. medlemsstat är oförhindrad att införa ett starkare skydd än det som ges i direktivet. Artikel 12 i teledataskyddsdirektivet är föremål för beredning inom regerings-kansliet i samband med genomförandet av distansavtalsdirektivet. I de delar teledataskydds- direktivet inte berör frågor om obeställd reklam har direktivet genom- förts genom lagstiftning som främst berör telelagen. Begreppen allmänt tillgängliga telenät och teletjänster torde begränsa tillämpningsområdet för direktivet på reklam via e-post. Access till Internet sker inte alltid via ett allmänt tillgängligt telenät och e-post överförs/dirigeras inte alltid via ett allmänt tillgängligt telenät. Allt fler konsumenter får dessutom fast uppkoppling till Internet via kabelnät eller elnät. Det finns således exempel på fall då e-post inte överförs eller dirigeras via ett allmänt tillgängligt telenät. kom departementspromemorian Ändringar i marknadsföringslagen (Ds 1999:35) vilken innehåller förslag som syftar till att genomföra bl.a. artikel 12 i teledataskyddsdirektivet (se mer om förslaget i föregående avsnitt). Reklam via e-post 213 7.8.3Förslaget till EG-direktiv om e-handel Enligt kommissionens förslag till direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden - det s.k. e-handels- direktivet (se närmare om det i avsnitt 2.4) - skall medlemsstaterna i sin lagstiftning föreskriva att icke önskad marknadskommunikation per e- post klart och otvetydigt skall vara identifierbar som sådan, så snart som användaren tar emot den. Uttrycket icke önskad marknads- kommunikation är en mindre lyckad översättning. Den engelska versionen talar om unsolicited vilket betyder ej begärd eller obeställd. Enligt kommentarerna till de enskilda artiklarna i direktivförslaget kräver konsumentskyddet lösningar utöver dem som redan finns i distansavtalsdirektivet och artikel 12 punkt 2 i teledataskyddsdirektivet (se avsnitt 7.8.2). Mitt förslag: Vid implementeringen av EU:s distansavtalsdirektiv och teledataskyddsdirektiv används rätten att ge konsumenterna ett starkare skydd än det direktivet ger. Näringsidkare skall vid marknadsföring till konsument inte få använda e-post eller andra liknande tekniker för distanskommunikation om inte konsumenten har samtyckt till det på förhand. Regeringen bör verka för att det införs ett skydd motsvarande denna s.k. opt-in-lösning inom hela EU. Obeställd e-postreklam är särskilt påträngande såtillvida att den kommer till dig i din dator och den inte är lika lätt att skilja från icke-reklam som det är när det gäller tryckta alster. För den som inte önskar reklamen är det därför mer tidsödande och komplicerat att bli kvitt den. Obeställd e- postreklam medför dessutom en omotiverad kostnad för konsumenterna. Detta är inte acceptabelt ur konsumentsynvinkel. Frågan är om det redan är möjligt - på teknisk väg eller genom frivilliga regler eller offentlig reglering - för konsumenterna att slippa reklam via e-post. Ett system med spärregister är enligt min mening inte tillräckligt från konsument- synpunkt eftersom man därigenom tvingas acceptera ett första reklambrev. De tekniska lösningar som står till buds (se avsnitt 7.1) liksom internationella etiska riktlinjer, främst ICC:s (se avsnitt 7.5), är inte heller de tillräckligt effektiva. Det finns därför anledning att se om 214 Reklam via e-post det finns rättsliga medel som kan förhindra att konsumenterna får obeställd reklam via e-post. Marknadsföringslagen ger som redovisades i avsnitt 7.2 ett visst men inte tillräckligt skydd mot obeställd reklam via e-post. När det sedan gäller frågan om konsumenterna med stöd av personuppgifts-lagen kan förhindra att obeställd reklam via e-post hamnar i deras datorer, talar enligt vad som sades i avsnitt 7.3 det mesta för att intresse-avvägningen, mellan näringsidkarens kommersiella intresse och den enskildes ideella intresse, i normalfallet utfaller till förmån för det kommersiella intresset. För att kunna utnyttja den absoluta rätten enligt personuppgiftslagen att slippa direktreklam (11§) måste man som konsument känna till att näringsidkaren tänker skicka reklam (vilket man normalt inte gör). Om denna tolkning av personuppgiftslagen står sig i rättstillämpningen ger lagen konsumenterna inte något skydd utöver vad som redan följer av internationella etiska regler och god affärssed. Tanken bakom förbuden i distansavtals- och teledataskydds- direktiven mot obeställd telefaxreklam är att sådan ansetts särskilt påträngande och att den dessutom belastar konsumenten ekonomiskt. Dessa aspekter kan appliceras även på reklam via e-post och talar således för ett krav på förtida samtycke även i fråga om direktreklam via e-post. Visserligen kan telefaxreklam möjligen sägas innebära ett större irritationsmoment eftersom man inte på samma sätt väljer när man skall ta emot sådan som beträffande e-post, och eftersom det tar tid och papper i anspråk. E-postreklam går normalt mycket snabbare att hämta hem men den tid det tar får konsumenten betala för via telefonräkningen. En annan omständighet som talar för att e-post likställs med telefax är att många skickar och tar emot telefax via datorer, med hjälp av särskild mjukvara utan att ha tillgång till traditionell telefaxapparat.11 Rent tekniskt är skillnaderna små mellan telefax där en traditionell telefaxapparat används och där telefaxprogram i en dator används. Det rör sig om två tekniker att skicka dokument över telenätet eller annat nät för datakommunikation. I teledataskyddsdirektivet sägs uttryckligen att med telefax (fax) avses en telefaxapparat och inte en mjukvara i en dator som möjliggör sändande av dokument med telefaxfunktion. Motsvarande förtydligande finns inte i distansavtalsdirektivet, men sannolikt är tanken att begreppet även i det direktivet avser telefaxapparater. Om distansavtalsdirektivet och teledataskyddsdirektivet implementeras enligt dess respektive lydelse, kommer det således att krävas samtycke för att få skicka reklam till en konsument med hjälp av traditionell telefaxapparat, men inte för det fall reklam skickas mellan datorer med 11 Se t.ex. gratisprogrammen på /, / (Faxwave) och www. Reklam via e-post 215 hjälp av e-post- eller telefaxprogram. Skyddet blir alltså beroende av vilken hård- och mjukvara man har. Detta är ytterligare ett skäl till varför e-postreklam utan föregående samtycke är oacceptabelt från konsumentskyddssynpunkt. I departementspromemorian Ändringar i marknadsföringslagen (Ds 1999:35, se avsnitt 7.8.1) lämnas förslag i linje med detta resonemang. Det finns ett otal medier att tillgå för de näringsidkare som vill marknadsföra sig. E-post är bara ett av dem. För seriösa näringsidkare torde det inte utgöra ett hinder i verksamheten att behöva fråga om tillstånd före den elektroniska posten används för reklamändamål. I stället för att skicka ut reklam generellt utan att veta vilken - om någon - effekt budskapet har, har näringsidkaren möjlighet att bygga en varaktig relation till sina kunder där e-posten kan utgöra en viktig kommunikationslänk. Man får dessutom inte glömma bort att Internet och world wide web medger informationssökning i en utsträckning som inte varit möjlig i något reklammedium. Den konsument som önskar information om viss produkt kan således själv förhållandevis lätt söka efter information om produkten. Den näringsidkare som har önskemål om att använda e-post för reklamändamål kan t.ex. på sin webbsida ge den konsument som är intresserad av reklam möjlighet att skicka sin e-postadress till näringsidkaren. Jag föreslår att rätten att ge konsumenterna ett starkare skydd än det som ges i direktivet används vid implementeringen av distansavtals- direktivet och teledataskyddsdirektivet. Detta trots att e-posten som reklammedium ännu inte är utvecklad i eller att obeställd e-post ännu inte upplevs som ett problem av en större andel konsumenter. Med hänsyn till det irritationsmoment som obeställd e-postreklam innebär för många, men framförallt till kostnadsaspekten, bör frågan regleras . Näringsidkare bör vid marknadsföring till konsument inte få använda elektronisk post om inte konsumenten har samtyckt till det på förhand. När distansavtalsdirektivet genomförs bör detta ske så att regleringen blir teknikoberoende. Det vore enligt min mening olyckligt om man valde att göra en definitiv uppräkning av de tekniker som skall omfattas av ett förbud mot direktreklam utan föregående samtycke. Exempelvis skulle textmeddelanden via mobiltelefon och, som sades, telefax- meddelanden som befordrades via telefaxprogram troligen falla utanför. Så skulle även framtida tekniker som liknar e-post och telefax. Det finns därför all anledning att göra den nya regleringen teknikoberoende (jfr. förslaget i Ds 1999:35, se avsnitt 7.8.1). Jag föreslår således även att näringsidkare inte heller bör få använda tekniker som liknar e-post för marknadsföringsändamål om inte konsumenten har samtyckt till det på förhand. Åtminstone artikel 10 punkt 2 i distansavtalsdirektivet torde 216 Reklam via e-post medge en sådan lösning. Teledataskyddsdirektivet förutsätter användning av ett allmänt tillgängligt telenät och är möjligen därför inte lämpligt att bygga en teknikoberoende lösning på, med tanke på utvecklingen av framtida överföringssystem. Oavsett hur distansavtalsdirektivet och teledata-skyddsdirektivet implementeras bör relationen mellan direktiven i nu aktuellt avseende och 10 §/11 § PuL klargöras. I och med att distansavtalsdirektivet är ett minimidirektiv är det sannolikt att nivån på konsumentskyddet när det gäller reklam via e-post kommer att variera mellan olika medlemsstater, dvs. att vissa länder kommer att välja den opt-out-lösning som föreskrivs i direktivet medan andra kommer att välja den högre nivån opt-in, vilken jag föreslår i detta betänkande. Regeringen bör verka för att det införs ett skydd motsvarande opt-in-lösningen inom hela EU. EU kan utifrån dels EG-direktivet om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter, dels distansavtalsdirektivet fortsätta dialogen med , för att därigenom söka komma till rätta med den obeställda e-post som riktas till . Regeringen bör inom EU och även i övrigt på det internationella planet, stödja den tekniska utvecklingen och verka för att påskynda utvecklingen av bättre och enklare tekniker vilka kan fungera som ett komplement till den rättsliga regleringen. Jag har i mitt arbete beaktat regeringens direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare àatt pröva offentliga åtaganden (dir.1994:23), àatt redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir.1992:50), àatt redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir.1994:124) och àatt redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsföre- byggande arbetet (dir.1996:49), i jämförelse med àkommittéförordningen (1998:1474), vilken trädde i kraft och genom vilken de nämnda direktiven upphävdes. Jag har även enligt mina direktiv beaktat att förslag som lämnas skall vara i linje med regeringens målsättning med en från miljösynpunkt hållbar utveckling i samhället. Jag har vidare i analysarbetet beaktat regeringens beslut om en ordning för systematisk genomgång i av företagsregler, liksom de checklistor m.m. som anges i beslutet. I avsnitt 2.2.8 lämnas bl.a. förslag om viss upplysningsskyldighet. Dessa förslag torde inte leda till några ytterligare kostnader för näringsidkarna. Förslaget i avsnitt 3.6 om översyn av standardvillkoren för internet- abonnemang torde kunna genomföras inom ramen för ordinarie anslag. Vad gäller förslaget i avsnitt 2.5.6 om alternativa tvistelösningsformer har jag inte funnit det möjligt att nu uppkatta kostnaden för ett sådant initiativ. När det gäller förslagen om konsumentinformation i avsnitt 5.15.2 och 6.13 har jag inte närmare tagit ställning till omfattningen av den information som bör gå ut och inte heller storleken på insatserna. Förslaget om information beträffande behandling av personuppgifter på Internet och om hur man kan skydda sig mot kränkningar av den personliga integriteten kräver sannolikt större insatser än den information som föreslås i fråga sjuka och läkemedelsreklam på Internet. En informationsinsats om behandlingen av personuppgifter på Internet kan ha formen av t.ex. kortare inslag i tv, liknande Anslagstavlan, med hänvisning till en informationsbroschyr och vart man skall vända sig för att rekvirera den. Informationen bör givetvis finnas tillgänglig även på Internet. Med en upplaga på 10.000 behöver de totala kostnaderna för en sådan informationsinsats inte uppgå till mer än under förutsättning att det relevanta textmaterialet tas fram inom eller av den myndighet eller organisation som rege- ringen finner lämplig.1 En informationsinsats beträffande läkemedels- reklam på Internet kan göras betydligt mindre, i form av t.ex. en broschyr som hålls tillgänglig på apotek, vårdcentraler, bibliotek etc. samt även på Internet. En sådan informationsinsats torde inte kosta mer än maximalt . Eftersom jag inte gjort upp någon plan för informationen och inte heller tagit ställning till omfattningen av informationsinsatserna är de angivna uppskattningarna högst prelimi- nära. En mer exakt kostnadsberäkning torde inte kunna göras förrän man tagit ställning till dessa frågor. När det sedan gäller förslaget om forskning i avsnitt 6.14.3 har rege- ringen och möjligheter att inom ramen för den offentliga forsk- ningspolitiken besluta om vad det skall forskas om. Forskning i fråga om reklam på Internet till barn och unga torde således kunna finansieras inom ramen för befintliga forskningsanslag. inför ett nytt sekel (Fi 1999:01) har i uppdrag att bl.a. analysera och lämna förslag om hur samhällets ansvar för konsumentinformation, konsumentutbildning och forskning bör utformas och finansieras (dir. 1999:1). Frågan om hur konsument- forskning och informationsinsatser generellt skall finansieras kommer således att besvaras av kommittén. 8.3Förslagen och om handelshinder EG-rätten möjliggör ingripande mot direkta eller indirekta hinder mot fria varurörelser och importkonkurrens mellan medlemsstaterna. In- gripande sker med stöd av reglerna i andra kapitlet i Fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen - . t.ex. reklaminsats Mördande reklam under åren 1989- 1995, se , Kostnadstäckning för informationsverksamhet (97/K3461-3). 28 (f.d. artikel 30) är kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan förbjudna mellan medlemsstaterna. Artikel 29 (f.d. artikel 34) förbjuder på motsvarande vis exporthinder. Förbuden omfattar varje åtgärd som härrör från offentliga myndigheter, oavsett vilken beskaffenhet den är av, t.ex. ett beslut av . Förbuden omfattar både allmänna regler och konkreta åtgärder, och gäller oberoende av om regeln är bindande eller ej. 2 Artikel 30 (f.d. artikel 36) medger undantag från dessa båda förbud om hindren kan anses nödvändiga för att tillgodose en rad närmare bestämda offentliga intressen, t.ex. allmän ordning, hälsa och ensamrätter. Undantag kan i importsituationen medges även enligt den s.k. Cassis-doktrinen (se nedan). har i ett stort antal rättsfall tilldelat förbuden i artikel 28 och artikel 29 förhållandevis klara konturer. 3 Vanligtvis aktualiseras frågor om i vad mån nationella föreskrifter och andra åtgärder utgör förbjudna importhinder och huruvida sådana kan vara berättigade med hänsyn till undantagsreglerna. Frågor om exporthinder förekommer relativt sällan.4 Såvitt gäller importhinder har domstolens rättspraxis sin utgångs- punkt i det s.k. Dassonville-målet:5 Belgisk lag innehöll krav på att importerade spritdrycker skulle åtföljas av viss specificerad officiell dokumentation. Fransk lag innehöll liknande krav. Far och son Dassonville importerade till - via - åtföljd av dokumentation i enlighet med fransk rätt. Myndigheterna i ansåg dock att kraven i belgisk rätt inte var uppfyllda. Den senare regleringen ansågs utgöra ett otillåtet handelshinder. I domen definierades vad som utgör ett handelshinder i den mening som avses i artikel 28. Domstolen uttalade: All trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-Community trade are to be considered as measures having an effect equivalent to quantitative restrictions. Denna formel har upprepats i åtskilliga senare avgöranden, dock utan ordet trading. Det skall framhållas att domstolen genom att fastslå att en specifik åtgärd är handelshindrande därigenom inte också slagit fast att åtgärden är förbjuden. Det är ett nödvändigt 2 Mål 249/81 (Kommissionen mot ), 1982, s. 4005. Se även EU- Karnov 1998/88, s. 130. 3EU-Karnov 1998/99, s. 129. 4Quitzow, Fria varurörelser och statliga handelsmonopol, Kommentar till EG- rätten, 1996, s. 7:3. 5Mål 8/74 (Procureur du v. Dassonville), 1974 s. 837. men inte tillräckligt rekvisit för tillämpning av artikel 28 att den ifrågavarande åtgärden är handelshindrande. Om åtgärden är diskriminerande är den förbjuden, om den inte under speciella omständigheter kan anses berättigad med stöd av artikel 30. Avgörande för bedömningen av om en åtgärd är diskriminerande eller ej, är inte utformningen av åtgärden utan den verkan åtgärden har. Föreligger en formell skillnad i utformningen av åtgärden mellan behand- ling av inhemska varor och varor från andra medlemsländer till de utländska varornas nackdel föreligger som regel en diskriminering som strider mot gemenskapsrätten.7 I princip är det endast intressen som följer av artikel 30 som kan rättfärdiga diskriminerande handelshinder. 8 Undantag enligt artikel 30 medges dock inte om det är fråga om god- tycklig diskriminering eller om åtgärden innefattar en förtäckt begräns- ning av handeln mellan medlemsstaterna. En handelshindrande åtgärd som inte är diskriminerande är som regel även den otillåten. En sådan åtgärd kan dock vara tillåten - förutsatt att harmonisering med hjälp av direktiv inte skett - om åtgärdens tillämp- ning på utländska varor är oundgängligen nödvändig för att tillgodose skyddsvärda nationella hänsyn (t.ex. skydd för konsumenters ekono- miska intressen) och om åtgärdens tillämpning på importerade varor inte är orimlig eller överflödig (under den givna förutsättningen att samma krav ställs på inhemska varor som på importerade varor, dvs. att åtgärden inte är diskriminerande). Denna rättspraxis – vilken kan ses som en komplettering till artikel 30 - uttrycktes klart i det s.k. Cassis de Dijon-målet:10 Enligt västtysk rätt fick spritdrycker säljas i landet endast om de hade en alkoholhalt på . avsåg att importera och marknadsföra likören Cassis de med en alkoholhalt på 15-20 proecnt. Tyska myndigheter uttalade att sådan försäljning skulle strida mot tysk rätt. Domstolen fann att regleringen av alkoholhalten utgjorde ett otillåtet handelshinder eftersom regleringen inte ansågs motiverad av hänsyn till folkhälsan eller liknande intresse som väger tyngre än kravet på fri rörlighet för varor och tjänster. 6EU-Karnov 1998/99, s. 132. 7Allgårdh/, EU och EG-rätten, 3 uppl., 1999, avsnitt 3.4. 8EU-Karnov 1998/99, s. 138. 9Se EU-Karnov 1998/99, s. 129, Allgårdh/, EU och EG-rätten, 3 uppl., 1999, avsnitt 3.4, Quitzow, Fria varurörelser och statliga handelsmonopol, Kommentar till EG-rätten, 1996, s. 7:23 och / Quitzow, EG-rätten, 1993 s. 10Mål 120/78 (mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwien), 1979, s. 649. SOU 1999:106 Konsekvenser 223 De riktlinjer som drogs upp av domstolen benämns ofta Cassis de Dijon-doktrinen (eller –principen) eller bara Cassis-doktrinen. Denna rättspraxis är i synnerhet av betydelse i de situationer där handelshindren beror på olikheter mellan export- och importstatens regler rörande varors kvalitet, beteckning, märkning, emballage etc.11 Cassis-doktrinen är dock - i motsats till artikel 30 - tillämplig endast i importsituationen. Vid prövning av om en handelshindrande åtgärd - diskriminerande eller inte - kan tillåtas, tillämpas även en proportionalitetsprincip, näm- ligen att de handelshindrande verkningarna inte får vara mer långtgående än vad som är strikt nödvändigt för att uppnå åtgärdens syfte. Frågor om handelshinder kan uppkomma bl.a. på det marknads- rättsliga området . På detta område är en fullständig harmonisering inom EU avlägsen.12 När olikheter mellan medlemsstaternas nationella lagstiftningar har skapat hinder för att sälja eller marknadsföra en produkt över gränserna har det strängaste landets lagstiftning – eller åtgärd med anledning därav – förbjudits med stöd av artikel 28 (eller i förekommande fall artikel 29). I ett uppmärksammat mål i - Keck-målet13 - drog domstolen upp riktlinjer när det gäller marknadsföring. I målet aktualiserades en fransk reglering som förbjöd försäljning av varor till priser som understeg anskaffningsvärdet (resale at a loss). Keck och Mithouard åtalades vid fransk domstol för att ha brutit mot detta förbud. Artikel 28 ansågs inte vara tillämplig. skiljer alltsedan domen i Keck-målet mellan nationell varurelaterad lagstiftning som rör varans utseende, kvalitet, innehåll, typ, förpackning etc., 14 och mellan nationell lagstiftning som rör 11 Rättsfallet har bl.a. föranlett ett särskilt meddelande från Kommissionen om konsekvenserna av domen, se EGT 1980 C 256/2. Enligt EU-Karnov 1998/99 (s. 131 f not 15) gör Kommissionen förmodligen en något långtgående tolkning av rättsfallet. 12 Frågor på marknadsföringsområdet där harmonisering skett är t.ex. vilseledande reklam, genom direktiven /45/EEG om tillnärmning av medlems- staternas och andra författningar om vilseledande reklam och 97/55/EG om ändring av det tidigare direktivet så att detta omfattar jämförande reklam. Viss harmonisering av marknadsföringsfrågor har skett även t.ex. i gamla och nya tv- direktiven (se avsnitt 6.12.1) samt i distansavtalsdirektivet (se avsnitt 7.8.1), teledata-skyddsdirektivet (se avsnitt 7.8.2) och direktivet bakom personuppgifts- lagen (se avsnitt 5.5).