sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — Och till skillnad från vad som exempelvis – än så länge – gäller på det ekonomiska området ges den juridiska experti- sen en särskild tyngd, helt enkelt därför att politiken också aukto- ritativt fastställs i denna juridiska instans, med de speciella krav på diskursanknytning och argumentering det innebär. Särskilt utveck- lingen i visar hur den politiska debatten judikaliseras, när lagprövning får politisk betydelse. Diskussionen tenderar snabbt att fördunkla den initiala sakfrågan och de intresse- eller värdekonflik- ter den innehåller och bli en dispyt om förenligheten med en eller flera allmänna principer eller normer i författningen, sådan doktri- nen uppfattar eller borde uppfatta den. Möjligheten för gemene man att tillgodogöra sig eller delta i diskussionen försvåras avsevärt, när ursprungsfrågan successivt försvinner i juridikens dunkel. Lagprövningsrätten kan visserligen omges med snäva hinder och referensnormerna kan reduceras och preciseras mera än vad som är fallet i t.ex. , eller . Men prövningsrätten måste, om den skall ha något existensberättigande, ge den som anser sig förfördelad en möjlighet att kräva rättelse, domstolarna au- tonomi och domarna ett handlingsutrymme. Det finns en gräns för hur långt domstolsprövningen kan demokratiseras och fortfarande vara meningsfull. DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL Sammanfattningsvis ger historiens lärdomar inte något stöd åt tanken att människovärde, humanitet och demokrati är mera tryg- gade i stater med en stark domstolskontroll än i stater utan en sådan. Och den slutsatsen är vid närmare eftertanke inte särskilt upp- seendeväckande. Som sagts har domstolarnas politiska maktställning i allmänhet införts som en reaktion mot diktatur och terrorvälde. Reaktionen är förståelig, även om domstolar knappast visat sig särskilt ståndaktiga och ju är tämligen maktlösa när dikta- turen står för dörren. Men mot den bakgrunden är det svårt att se det nödvändiga eller önskvärda i att stabila demokratier av engelskt eller skandinaviskt snitt följer det tyska eller franska exemplet och ytterligare försöker stabilisera demokratin genom att försämra den. Behovet av en skyddsmekanism är med andra ord i hög grad histo- riskt och politisk-kulturellt bestämt. Något enkelt positivt samband mellan domstolskontroll och de eftersträvade effekterna finns inte. Däremot finns ett nödvändigt negativt samband av generisk-logiskt slag mellan demokrati och domstolsmakt i och över politiken. Där- för ligger bevisbördan på dem som förespråkar lagprövning som ett påtagligt inslag i demokratiska system. De måste i det enskilda fallet kunna visa att denna medvetna begränsning av demokratin har så goda effekter på demokratins fortlevnad och på respekten för män- niskovärdet, att det uppväger avigsidorna. Den tyske sociologen, liberalen och lorden i har träffande formulerat den hållning jag finner rimlig. Det finns inte, skriver han, en perfekt institutionell ordning som kan rekommenderas för alla demokratier och som är oberoende av tid och rum, av de faktiska omständigheterna. Men trots att det inte finns en lösning som är perfekt för alla länder it seems essential that any move towards greater judicial power should be a grudging response to needs rather than an enthusiastic embrace of apparent ideals.10 Försvaret av de goda värdena, inklusive demo- kratin själv, måste i allt väsentligt ligga i den reguljära politiska sfä- ren, hos medborgarna själva och deras valda representanter, även i de fall då hotet tänks komma från grupper av dessa representanter. Det finns ingen väg runt medborgare och parlament. Att lägga ansvaret för skyddet av demokrati och människovärde på domstolar tenderar att ge en frisedel åt dem som sist och slutligen måste bära det: medborgarna och deras demokratiskt valda representanter. Av det sagda framgår att jag inte ser någon anledning att förändra det rådande systemet i med vår politiskt mycket tillbaka- dragna dömande makt. Lagprövningsrätten finns och är till och med mycket utbredd, i den meningen att alla personer som fattar beslut på det offentligas vägnar, inte enbart domstolar, är skyldiga att igno- rera föreskrifter som är grundlagstridiga. Men beträffande riksdags- och regeringsbeslut får denna underlåtenhet att tillämpa utfärdade föreskrifter endast ske om felet är uppenbart. Senast vid grundlags- revideringen vid decenniets början restes krav på att detta så kallade uppenbarhetsrekvisit skulle slopas.11 Men bestämmelsen är just till för att förhindra en utveckling, där författningens närmare innehåll formas under ledning av domstolar- na. Det är från demokratisynpunkt, och mot bakgrund av utveck- lingen i , och , en mycket välgrundad be- gränsning av domstolarnas politiska handlingsutrymme. Det är ock- så en medvetet vald lösning för att motverka tendensen att det ska- pas en ny kanal för politiskt inflytande, där folkligt stöd i val inte är en nödvändig förutsättning för framgång. Det intellektuellt tillta- lande i möjligheten att få rätt, alldeles oavsett om man har mångas stöd, kan inte undanskymma det faktum att demokratins princip är den rakt motsatta: de lagar och föreskrifter som binder oss alla skall formas av dem som lyckats vinna medborgarnas förtroende i val och som utsätts för deras granskning i nästkommande val, inte av dom- stolar aktiverade av enskilda eller grupper utan denna demokratiska legitimitet. Två omständigheter kan sägas tala för att inte heller en vidgad svensk lagprövningsrätt skulle bli särskilt revolutionerande. Den ena är svensk juridisk tolkningstradition. Till skillnad från förhållandet i många andra länder är de s.k. förarbetena väsentliga källor för svens- ka domstolar när de skall fastställa en föreskrifts närmare betydelse. Man går bakåt i beslutsprocessen, till utskottsutlåtande, proposition och utredning för att med ett rikare material försöka avgöra inne- börden. Det ger tolkningsverksamheten en förankring i det tänkan- de som låg till grund för lagstiftningen i fråga, med andra ord i den politiska majoritetens offentligt uttryckta bevekelsegrunder. Få län- der har ett så rikt och pålitligt bakgrundsmaterial att bygga på och tolkningsmetoden är därför vansklig att tillämpa och ofta kritiserad i exempelvis amerikansk och tysk rättsvetenskaplig diskussion. Men det är en föga relevant invändning i det svenska fallet, allra helst som DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL det ger domstolarnas verksamhet en demokratisk legitimitet som den eljest inte skulle ha. Metoden är dock under beskjutning från två håll. Dels finns det röster inom juristkåren själv – men knappast inom domarkåren – som dömer ut förarbetesexercisen till förmån för friare, mera kreativa metoder. Dels kommer de svenska domstolarna, vare sig de vill det eller ej, att i ökande utsträckning tvingas använda andra tolk- ningsmetoder. EU-lagstiftningen har nämligen ytterst bristfälliga förarbeten och är inte heller utformad med sikte på att sådana skall användas. Den andra omständigheten som kan tala för att lagprövning inte blir särskilt omvälvande i svensk miljö, är den relativa lätthet med vilken grundlagarna kan ändras. En politiskt aktiv domstol kan jäm- förelsevis snabbt korrigeras med två likalydande beslut av en riks- dagsmajoritet som däremellan fått väljarnas förtroende. En minori- tet kan knappast varaktigt med hjälp av domstolsutslag förhindra majoritetsviljan att göra sig gällande. I länder som , och , med deras krav på kvalificerad majoritet och andra hinder för författningsrevision, kan domstolarna mera ostört forma författningspolitiken. Men det är inget tilltalande scenario att domstolars tolkning av grundlagens rätta innebörd, när denna går riksdagsmajoriteten emot, får till följd att förslag om grundlagsändring väcks. Grundlagen är till för att skapa ordning, förutsebarhet och stabilitet i styrelseskick- et. En aktiv domstolskontroll över de folkvaldas verksamhet med grundlagen som vapen, inbjuder till strid om vad grundlagen egent- ligen stadgar och krav på grundlagsändringar. En sådan utveckling är varken domstolar eller politiker, i sista hand inte heller medbor- garna själva, betjänta av. 1Algotsson 1993, 32 f.; 1995, 347 f., 350 f. 2Jfr Sterzel 1998, kap. 2 och 5. 3Holmström 1995, 352 f.; 1988, 337 ff. 4I en ungefär samtida folkomröstning höll dock rättsmaskineriet i fast vid denna princip. General de fick då efter en folkomröstning rätt att införa direktval av presidenten, trots att författningen stadgade en annan procedur för grundlagsändring. Se 1998, 176 ff. Det s.k. uppenbarhetsrekvisitet säger att en föreskrift som beslu- tats av riksdag eller regering får ignoreras endast om felet är uppenbart. 7Senast kring kandidatur, som avslogs, och , som valdes trots hetsiga dispyter om hans moraliska vandel. Jfr Bork 1990; 1993. 8I har man dock lekt med tanken på autosaisine, självaktivering; jfr 1998, 200. 9Följande resonemang är i långa stycken hämtat ur 1998, 432–439. 10Dahrendorf 1977, 15. 11Jfr SOU 1993:40. DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL , (1993) Lagrådet, rättsstaten och demokratin . Bork, (1990) The Tempting of . The Political Seduc- tion of the . Dahrendorf, (1977) A Confusion of Powers: Politics and the Rule of . I , s. , (1995) . I Tate, och (eds.) (1995) The Global Expansion of Judicial . , (1998) Domstolar och demokrati. Den tredje stats- maktens politiska roll i , och . Skrifter utg. av i , 130. Universitetsbiblioteket (distr.) , och (1988) Svensk förvaltnings- politik. , (1993) A History of the Supreme Court. , (1993) Höyesterett og folkestyret. Prövningsretten over- for lover. SOU 1993:40 Fri- och rättighetsfrågor Sterzel, (1998) Författning i utveckling. Konstitutionella stu- dier. Rättsfondens skriftserie, 33. Ämbetsmännen som demokratins väktare Resonemangen i denna uppsats bygger på tre typer av teorier som behandlar relationen mellan politisk demokrati och offentlig förvalt- ning. Beteckningen teori ska inte tas så högtidligt – det är helt enkelt vad forskare sysslar med. Motpolen brukar kallas praxis. Teorityperna är följande: Den första är normativ och gäller frågan om hur relationen bör vara och hur den ska rättfärdigas Den andra är empirisk och gäller frågan om hur relationen är och hur den ska förklaras eller förstås Den tredje är konstruktiv och försöker klargöra hur relationen under givna omständigheter kan vara. Mitt perspektiv är den enskilde ämbetsmannens. Konkret kommer jag att för det första rekonstruera de normer som ska gälla för äm- betsmannen i den politiska demokratin, för det andra försöka förstå den verklighet som ämbetsmannen befinner sig i, med avseende på den politiska demokratin, samt för det tredje ange vilka åtgärder som ska kunna bringa verkligheten närmare normerna. Fokus är genomgående den politiska demokratin – hur bör den vara, hur är den, och hur kan den vara? I min bild av verkligheten ingår att demokratin, som vi känner den , är hotad eller i vilket fall som helst under stark förändringspress i en riktning som många med mig finner mindre tilltalande. Emellertid uppfattar jag ämbets- männen som en stor demokratisk potential i försöken att påverka utvecklingen. Inom ramen för dessa förutsättningar diskuteras föl- jande tes: Den politiska demokratin kommer inte att fungera utan att ämbetsmän- nen fullgör sin uppgift som demokratins väktare. Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE Uppsatsen ska betraktas som ett debattinlägg. Svårigheterna med analysen är betydande eftersom den dels omfattar intrikata tolk- ningar av olika slags normer, dels bygger på ett bräckligt empiriskt material. Förvaltning, politik och demokrati Frågan om förvaltningens roll i den politiska demokratin upptar en- dast en obetydlig del av den totala demokratidiskussionen i mass- medierna och inom samhällsvetenskapen. Då förvaltningen aktuali- seras brukar den antingen (1) uppfattas som ett problem för den politiska demokratin genom att den anses fördröja de i demokratisk ordning fattade besluten eller (2) uteslutas från diskussionen med motiveringen att förvaltningsuppgifterna är rent tekniska och genomförs med automatik. Det första fallet måste vi alltid ha beredskap inför. Att en del av förvaltningens aktörer – det kan vara politiker, politruker, ämbets- män eller intressenter – ibland inte förstår den politiska styrningen eller kanske inte vill eller kan verkställa den har bekräftats av ett stort antal implementeringsanalyser. Den risk man löper, om äm- betsmännen inte reagerar korrekt på styrningen, är att förvaltningen blir helt autonom, vilket ur demokratisk synvinkel självfallet inte är acceptabelt. Mycket energi har därför ägnats frågan om hur man ska åstadkomma en förvaltning som är instrumentell i förhållande till den politiska styrningen. Dessa strävanden måste ständigt pågå och är i sig en viktig förutsättning för en fungerade demokrati (jfr Lund- quist 1992, 1997). Den negativa kritik, som ofta riktas mot förvaltningen, måste tas på stort allvar. Den förvaltning vi önskar oss, och som mina norma- tiva resonemang fortsättningsvis avser, ska präglas av handlingskraft, förändringsförmåga, samhällsintresse, öppenhet, instrumentalism, tillmötesgående och förutsägbarhet med rationalitet, effektivitet och kompetens och inte av maktövergrepp, status quo-orientering, egenintresse, slutenhet, autonomi, arrogans och godtycke med formalism, ineffektivitet och inkompetens (jfr 1992). Det andra fallet kan vi bara bortse från eftersom motiveringen är fullständigt felaktig. Redan framhöll att det inte gick att formulera regler som var så precisa att de aldrig gav upphov till skil- da tolkningar. blir förhållandet ännu tydligare, eftersom en stor del av den politiska styrningen av förvaltningen utformas medvetet oprecist som mål-, ram- och resultatstyrning (bl.a. för att möjliggöra att ämbetsmännens professionalism utnyttjas fullt ut vid implementeringen). Resultatet är att förvaltningen har ett mycket stort inflytande på utformningen av det som i praktiken blir den offentliga politiken. Vi har alltså goda skäl att se på förvaltningen vid analysen av den politiska demokratin. Sannolikt hör inte bara merparten utan också den kvalitativt avgörande delen av politiken hemma i förvaltningen. Ämbetsmännen är många och svarar för en stor del av den verkliga sakkunskapen i samhället. Bakom den konkreta åtgärden och effek- ten av denna, som är den politiska processens slutresultat, står oftast någon ämbetsman. Det är kanske en sjuksköterska, lärare, social- tjänsteman, polis som slutgiltigt avgör vad som blir den offentliga politiken och som dessutom svarar för merparten av det offentligas direktkontakter med medborgarna. Därför går det inte att förstå politik utan att analysera förvaltningen, vilken följaktligen måste beaktas vid en meningsfull diskussion om den politiska demokratin. Det smala politikbegrepp, som speciellt massmedierna håller sig med men som också gör sig gällande inom samhällsvetenskapen och dessvärre även inom statsvetenskapen, försvårar på ett avgörande sätt en seriös demokratidebatt. För alltför många iakttagare slutar politiken med besluten i riksdag och regering. Den kanske viktigaste delen av politiken kommer därmed inte att bli en självklar del av den allmänpolitiska debatten (1994). Ekonomismen i det offentliga Sedan några decennier har den offentliga verksamheten med acce- lererande hastighet koloniserats av en ny samhällsideologi som kan kallas ekonomismen. Den karakteriseras bland annat av att den foku- serar på ekonomiska värden och bortser från demokratiska värden, har stark tilltro till organisering och chefskap som lösning på sam- hällsproblemen samt ser det privata näringslivet som föredöme och menar att privat och offentligt ska hanteras på samma sätt (Pollitt 1993). Ekonomismen stannar inte vid idéer. En inte obetydlig del av reformverksamheten inom det offentliga har byggt på ekonomistiska grunder. Många av de ekonomistiska reformerna inom det offentliga har utsatts för en förödande kritik, speciellt från företagsekonomer (jfr 1996, 1994). Den demokratidebatt, som trots allt bedrivs i det offentliga ge- nom utredningar och på annat sätt (och som handlar om kommun- Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE delsnämnder, brukardemokrati osv. ), verkar pågå i så gott som total isolering från den ekonomistiska huvudlinjen. Montins förklaring kan vara plausibel: En tolkning är att avdemokratisering och lokal demokratiutveckling pågår parallellt utan att dessa två processer står i motsättning till va- randra. Medborgarna tillåts och uppmuntras att medverka i och ta an- svar för den lilla demokratin medan politiska och andra eliter sköter den stora demokratin. Om denna tolkning är riktig kan utvecklingen leda till ökade legitimitetsproblem och direkt uppmana till ett populis- tiskt vi-och-dom-perspektiv där folket ställs mot eliten. Ett sådant perspektiv är inte verklighetsfrämmande. (Montin 1998:6.) Kritiken av ekonomismen förefaller inte ha haft någon som helst effekt på den praktiska politiken. Tvärtom, nya ekonomistiska pro- jekt påbörjas . Några mer markanta demokratiseringsåt- gärder kan man inte heller tala om. Huvudtrenden är alltså entydig: Utvecklingen mot en alltmer renodlad ekonomism i det offentliga fortsätter av allt att döma utan att möta större motstånd. Det är egentligen först som det går att spåra en motoffensiv inom det offentliga och då främst inom staten med Förvaltningspolitiska kommissionen som tyngsta före- trädare (SOU 1997:57). har det också förekommit försök att få till stånd en etikdiskussion inom staten; exempelvis har en omfattande verksamhet på detta område. För- nyelsefonden har med sina informations- och utbildningsaktiviteter aktualiserat den stora bredden i den offentliga värdeuppsättningen. Vid regeringsombildningen tillsattes ett statsråd med förvalt- ning och demokrati som ansvarsområde, och en ny myndighet (fort- sättningen på Förnyelsefonden) med bland annat utbildning av äm- betsmännen på programmet har organiserats. Man kan skönja en motsvarande trend inom kommunerna, men den saknar en samlande kraft, är föga koordinerad och har ojämn spridning vilket är synnerligen betänkligt. Kommunerna är i själva verket det stora problemet ur den politiska demokratins synvinkel, inte minst för att merparten av det offentliga mötet, det vill säga mötet mellan det offentliga och medborgarna, försiggår där. Emel- lertid pågår på många ställen lokala projekt som försöker placera de- mokrati och etik i centrum. I motsättning till ekonomismen vill jag hävda att den offentliga sek- torn är något specifikt som man inte utan vidare kan ersätta med ekonomistiska konstruktioner, hämtade från privatsektorn under förevändning att de ger ökad effektivitet. Det svenska lagstiftnings- systemet, med rötterna i grundlagarna, avspeglar en offentligrättslig och demokratisk grundsyn som står i stark kontrast till ekonomis- mens uppfattning om hur det offentliga bör vara. Den gängse föreställningen om privatsektorns överlägsna effek- tivitet, som också många ämbetsmän och politiker i ett slags under- givenhet accepterat, är inget annat än en myt. Om man ser effekti- vitet som kvoten mellan graden av måluppfyllelse och kostnaderna finns det inget som säger att den offentliga sektorn skulle vara mindre effektiv än den privata. I graden av måluppfyllelse för det offentliga måste då de demokratiska värdena ingå, och det glöms oftast bort. Vi kan ange vilka nivåer av normer som gäller för den offentliga verksamheten. Fundamentalt är att lagen står över politikers och förvaltningschefers beslut. De flesta skulle väl också hävda att mo- ralen, uttryckt som den offentliga etiken, borde stå över lagen. Tanken är inte ny utan finns redan i de gamla domarreglerna som har tryckts främst i den svenska lagboken. Reglerna skrevs av men har medeltida rötter och kan antas ha styrt lagmännens verksamhet vid de gamla landskapstingen. Även om de alltså inte är avsedda för ett demokratiskt system kan de i vissa hänseenden utgöra föredömen för vår tid. Vi ska följa hur do- marreglerna uppfattar relationen mellan moralen, lagen och besluts- fattarna. Förhållandet mellan lagen och beslutsfattaren fastläggs först: Domaren skall grant veta lagen, där han efter döma skall, ty lagen skall vara honom för en rättelse. Men inte nog med det – reglerna företräder också en klart uttryckt föreställning om lagarnas syfte som har ett otvetydigt etiskt tonfall: Alla lagar skola vara sådana, att de tjäna till det meniga bästa På motsvarande sätt formuleras det sammanfattande kravet på lagen med stor kraft och precision i omisskännligt etiska termer: Det rätt och skäl icke är, det kan icke heller vara lag Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE Denna uppfattning om den offentliga verksamhetens prioriteringar uttrycks också som en direkt konfrontation mellan moralen och la- gen – domarreglerna förser oss med en tydlig tolkningsanvisning i fall av konflikt mellan moralen och lagen: Den menige mans bästa är den yppersta lagen, och därföre det som finnes den menige man till nytta vara, det bör hållas för lag, ändock att beskriven lag efter orden synes annorlunda lyda. Insikten om att människorna i vårt fördemokratiska samhälle upp- fattade den offentliga verksamheten som i första hand avsedd för den meniges mans bästa och att de ansåg att det rätt och skäl icke är inte kan vara lag är utomordentligt fascinerande. Substansen i domarreglerna manar oss – moderna och upplysta medborgare i den avancerade och civiliserade välfärdsstaten med den politiska demokratin – till eftertanke. För att finna de värden, som bör styra den offentliga verksam- heten , går vi till dagens svenska lagstiftning. Uppgiften är att rekonstruera för det offentliga, dvs. att besvara frågan: Vad bör den offentliga verksamheten faktiskt vara enligt lagstif- tarens uppfattning?. Portalparagrafen till Regeringsformen ger en tydlig bild av hur den offentliga makten i vårt samhälle är tänkt att utövas: 1§ All offentlig makt i utgår från folket. Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett representativt och parla- mentariskt statsskick och genom självstyrelse. Den offentliga makten utövas under lagarna. 2§ Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnads- miljö. Det allmänna skall verka för att demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden. Det allmänna skall tillförsäkra män och kvinnor lika rättigheter samt värna den enskildes privatliv och familjeliv. Etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas. Materialet för rekonstruktionen av styrelsenormerna är rikligt. Vi återfinner grundlagens synsätt i lagar och förordningar som Social- tjänstlagen och skolans läroplan. Ännu mer material finner vi i lagar- nas förarbeten och tillämpningspraxis. Andra värdefulla källor för särskilt det etiskt-demokratiska synsättet utgör internationella över- enskommelser som FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och (jfr 1988, 1991a, 1991b, 1993, 1998). Med hjälp av detta, totalt synnerligen omfattande, material kan vi systematisera och ställa samman de värden som bör gälla för den offentliga verksamheten. För västdemokratier av vår typ föreligger en så gott som identisk värdeuppsättning. Inom denna särskiljer vi två huvudtyper av värden – demokrativärden och ekonomivärden. Tillsammans utgör dessa vad jag vill kalla vårt offentliga etos. Vi kan konstatera att demokrativärdena endast före- kommer i den offentliga sektorn, medan ekonomivärdena finns i såväl offentlig som privat sektor.