sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Koncernen eller stora delar därav säljs emellertid senare till ett annat företag - exempelvis en utländsk mediekoncern - beträffande vilken man inte utan närmare prövning har samma garantier. Även förhållanden av detta slag har bedömts böra kunna ligga till grund för en prövning. Innebörden i övrigt av den från konkurrenslagen hämtade principen har ingående belysts såväl i motiven till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56, NU 17) som i de avgivna betänkandena SOU 1997:20 och 1998:98. Kommittén kan därför här begränsa sig till att ange några huvudpunkter (se avsnitt 5.2). När det gäller att bedöma om en dominerande ställning föreligger eller skapas har på grundval av den praxis som har etablerats inom ramen för EG-rätten antagits att en marknadsandel är ett beaktansvärt och tydligt tecken på dominans. Förhållandena kan dock variera beroende på vilket slags marknad som det är fråga om. Koncentrationen måste vidare innebära att den dominerande ställ- ningen väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Detta ger uttryck för att ett s.k. konkurrenstest skall göras. Konkurrenstestet går ut på att pröva olika faktorer - exempelvis berörda företags marknadsställning och ekono- miska styrka, faktisk och potentiell konkurrens, inträdeshinder på marknaden - som det går att i rimlig grad föra bevisning om och som sammantagna ger underlag för en bedömning av om en konkurrens- skadlig effekt är för handen. Den konkurrenshämmande effekten skall uppstå i fråga om en verk- samhet som omfattas av 1 §, dvs. utgivning av dagstidningar eller sändningar av radio- eller televisionsprogram som är riktade till all- mänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Det måste här vara fråga om samma produktmarknad. Avgörande vid bestäm- mandet av produktmarknaden är produkternas utbytbarhet. I enlighet med den praxis som har utvecklat sig vid konkurrenslagens tillämpning har exempelvis morgon- och kvällstidningar olika marknader. Eftersom den från konkurrenslagen hämtade föreskriften inte ger möjlighet till en helhetsbedömning av ett företags ställning på medie- marknaden innehåller punkt 1 ett andra led som ger möjlighet till en sådan bedömning. Enligt detta led, som är alternativt till det första, utgör det en förutsättning för ett förbud att koncentrationen skapar eller förstärker en ställning som innefattar ett väsentligt inflytande inom flera sådana verksamheter som omfattas av 1 §. Vid denna bedömning skall 410 Författningskommentar SOU 1999:30 alltså en sammanvägning ske av företagets inflytande på olika områden av mediemarknaden även om de utgör skilda produktmarknader. Någon procentsats har inte angetts i lagtexten. Bedömningen måste ta sin utgångspunkt i marknadssituationen sådan som den ter sig i det särskilda fallet. Även det fallet att koncentrationen innebär att kontrollen över en sådan ställning förändras inbegrips. Det är emellertid inte tillräckligt att någon av förutsättningarna enligt punkt 1 är uppfyllda. Enligt punkt 2 krävs det ytterligare för att ett förbud skall få meddelas att koncentrationen i betraktande av dess art, marknadsförhållandena och berörda företags förväntade agerande kan befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Vid bedömningen av koncentrationens art skall naturligtvis särskild hänsyn tas till de aktuella mediernas betydelse för nyhets- förmedling och opinionsbildning. Marknadssituationen skall bedömas med särskild hänsyn till konsumenternas valmöjligheter och sådana rättsliga eller faktiska hinder för inträde eller kvarstående på marknaden från andra företags sida som kan föreligga. Som framhållits i den allmänna motiveringen bör prövningen av berörda företags förväntade agerande ske med beaktande av deras tidigare handlande och planerna med det förvärvade företaget, varvid hänsyn givetvis också måste tas till hur situationen skulle gestalta sig om förvärvet inte kommer till stånd. Som också har konstaterats i den allmänna motiveringen innebär föreskriften att de berörda företagens förväntade agerande skall beaktas att bedömningen sannolikt i praktiken underlättas när det är fråga om svenska företag vars tidigare handlande på den svenska mediemarknaden är välkänt. Avsikten är att bestämmelsen skall ges en restriktiv tillämpning. Det förhållandet att ett medieföretag är en stor aktör på marknaden eller efter koncentrationen kommer att vara dominerande inom en viss region är inte tillräckligt för att ett förbud skall meddelas. Alldeles självfallet är att prövningen skall ske utan varje hänsynstagande till den allmänpolitiska inriktning som det förvärvande eller det förvärvade företaget företräder. På samma sätt som vid en prövning enligt konkurrenslagen är det avsett att de olika parametrar som typiskt sett kan tala för en hämmande av det fria meningsutbytet och den allsidiga upplysningen skall noga genomgås vid prövningen och att resultatet skall vara avhängigt av en sammanvägning av dessa faktorer. Vad som därvid i främsta rummet bör undersökas är givetvis i vad mån arrangemang har vidtagits för att säkerställa den redaktionella friheten, men även faktorer som har anknytning till ledningen i övrigt över företagen - såsom utseende av styrelse - har betydelse. I den allmänna motiveringen (avsnitt 14.5) har något berörts tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen på olika tänkbara större Som där också har framhållits är en av de situationer då ett för- bud skulle kunna övervägas om ett förvärv äger rum i uteslutande syfte att minska konkurrensen och ägarspridningen på området. Ett domine- rande företag köper exempelvis upp ett konkurrentföretag för att verk- samheten skall läggas ned eller helt integreras med det nya moderföre- tagets, utan att tvingande företagsekonomiska skäl gör affären påkallad. Uppköp efter s.k. fientliga bud - dvs. mot företagsledningens eller sty- relsens vilja i målbolaget - påkallar också särskild uppmärksamhet på detta område. Förvärv av ett nyetablerat företag som kanske fram- gångsrikt tillämpat alternativa affärsidéer kan inverka mycket negativt på andra presumtiva nyetablerares benägenhet att våga sig in på mark- naden, vilket kan skada konkurrenstryck och mångfald. Utomlands har förekommit att massmedieföretag successivt i stor omfattning har köpts upp i syfte att förvärvaren skall genomföra kam- panjer av olika slag. Detta är ju i och för sig ett legitimt bruk av yttran- defriheten, men förfarandet kan tänkas ta sig former som är svåraccep- tabla med hänsyn till intresset av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Sådana företeelser ligger dock så fjärran nuvarande för- hållanden i vårt land att det är svårt att närmare analysera de tillämp- ningsfrågor som kan uppkomma. Vad som däremot kan förtjäna diskuteras är hur man skall se på en tänkbar utveckling som skulle innebära att en företagsgrupp får en ställning på en viss del av mediemarknaden, exempelvis dagspressen, som innebär att en mycket stor del av denna marknad i hela landet - kanske eller mer - kontrolleras. Även om det skulle gälla en företagsgrupp vars omsorg om kvalitet och innehållslig mångfald är höjd över varje diskussion uppkommer då ett läge där det med hänsyn till intresset av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning är tveksamt om ytterligare koncentrationer bör tillåtas. Men även en sådan utveckling torde ligga långt från dagens verklighet. Stycket motsvarar 34 § tredje stycket konkurrenslagen (34 a § tredje stycket enligt förslag). 6 § Ett förbud mot en koncentration innebär att en rättshandling som utgör ett led i koncentrationen därefter blir ogiltig. Stycket motsvarar 35 § konkurrenslagen med de redaktionella juste- ringar som föreslagits av . 7 § Frågor som enligt denna lag ankommer på prövas inom verket av en särskild nämnd, . I nämnden skall ingå personer med särskilda insikter i frågor som avses i 1 och 2 §§. Ledamöter i nämnden och ersättare för dessa utses av regeringen. Som anförts i den allmänna motiveringen anser kommittén att frågor som enligt förevarande lag ankommer på bör prövas av verket i särskild sammansättning. I överensstämmelse med motsva- rande reglering i andra sammanhang kommer detta lagtekniskt till uttryck genom att frågorna föreslås bli prövade av en nämnd inom ver- ket. Kommitténs förslag innebär att det vid koncentrationer som rör ett medieföretag kan uppkomma två frågor för . Dels skall enligt förevarande lag i fråga om själva medieverksamheten prövas om koncentrationen skapar eller förstärker en ställning av det slag som anges i 5 § punkt inom landet och om den i betraktande av kon- centrationens art, marknadsförhållandena och berörda företags förvän- tade agerande kan befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Denna prövning skall alltid göras av nämn- den. Dels skall enligt konkurrenslagens vanliga regler prövas om kon- centrationen vad avser annonsverksamheten eller eventuell annan sido- verksamhet skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utveck- lingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Denna prövning behöver inte nödvändigtvis ske genom , men det kan inte sällan vara en fördel att den hänskjuts dit med hänsyn till intresset av att hela koncentra- tionsfrågan avgörs i ett sammanhang och att nämndens särskilda kom- petens tas till vara. Detta intresse tillgodoses om konstruktionen i enlighet med förslaget innebär att generaldirektören är nämndens ord- förande och tilläggs rätt att till nämnden hänskjuta även andra frågor än dem som obligatoriskt ankommer på nämnden. Hänskjutande i fall som nu avses behöver naturligtvis inte ske i fall då det är uppenbart att något förbud eller annan åtgärd inte kommer i fråga. Enligt förslaget skall i nämnden ingå personer med särskilda insikter i fråga om sådana frågor som avses i 1 och 2 §§. Som framhållits i den allmänna motiveringen har kommittén därvid tänkt sig att det i nämnden bör ingå personer med särskild kompetens för yttrandefrihetsrättsliga bedömningar och som kan vara eller ha varit verksamma i medie- branschen eller annars ha särskilda insikter i ämnet, t.ex. som företrä- dare för den akademiska forskningen på området eller lekmannadomare i tryckfrihetsmål. Kommittén har också pekat på vikten av att intresset av en juridisk kompetens hos nämnden tas till vara, så att en objektiv bedömning som står i överensstämmelse med vedertagna rättsliga prin- ciper säkerställs, och förordat att de lagfarna ledamöterna bör bilda majoritet. avses fatta beslut på Konkurrensver- kets vägnar och i dess namn, men det kan naturligtvis vara lämpligt att det i förekommande fall framgår av ett avgörande att det har beslutats av nämnden. 8 § I fall som avses i denna lag tillämpas 38- 46 §§, 54- 56 §§, 57 § första stycket och 58 §, 59 §, 60 § första stycket och 62- 69 §§ konkurrenslagen (1993:20) på motsvarande sätt. I stället för vad som föreskrivs i 64 a § första stycket konkurrenslagen skall dock gälla att, vid huvudförhandling i mål enligt 5 § denna lag, en av de ej lagfarna ledamöterna av rätten skall ha särskilda insikter i frågor som avses i denna lag och den andre vara ekonomisk expert. Detta gäller även om förhandlingen också avser mål enligt konkurrenslagen. Förslaget innebär som nämnts att i förekommande fall skall kunna i ett sammanhang pröva en koncentration såväl enligt förevarande lag som enligt konkurrenslagen. I praktiken kan nämligen en koncentration inte sällan tänkas beröra företag som ägnar sig både åt sådan medieverksamhet som lagen är tillämplig på och annan verksam- het. Det är därför naturligt att procedurbestämmelserna i konkurrens- lagen görs tillämpliga också på de fall som avses i den nya lagen. Vid huvudförhandling i mål enligt mediekoncentrationslagen vid tingsrätt bör dock en av de särskilda ledamöterna av rätten ha särskilda insikter i verksamhet som avses i nämnda lag, och detta bör gälla även om för- handlingen också rör frågor enligt konkurrenslagen. Hänvisningarna innebär i övrigt bl.a. att från en anmälan måste ta ställning till om en särskild undersök- ning av en koncentration skall genomföras. Fattas inte beslut om en sådan undersökning får någon åtgärd inte vidtas mot koncentrationen. En eventuell talan vid domstol måste väckas från beslutet om särskild undersökning (38 och 39 §§ konkurrenslagen). Vidare gäller bestämmelserna i konkurrenslagen om interimistiska beslut, tid inom vilken ett koncentrationsärende skall avgöras och omprövning (41- 42 §§). Från tillämpligheten av konkurrenslagen har undantagits 57 § andra stycket, som ger möjlighet att förena ett frivilligt åtagande i samband med ett koncentration med vite. Detta skall ses mot bakgrund av vad som i den allmänna motiveringen (avsnitt 14.6) har anförts om att man här är inne på ett vanskligt område som rör tryckfri- hetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens grundläggande prin- ciper. Det ter sig olämpligt att skulle exempelvis förhandla med det förvärvande företaget rörande en fråga om utseende av styrelse, ansvarig utgivare eller om en fråga som rör gemensam användning av redaktionellt material. har därför inte tillagts befogenhet att föreskriva några alternativa åtgärder, och inte heller ett frivilligt åtagande från det eller de berörda företagens sida bör då kunna vitessanktioneras. Det bör ytterligare understrykas att hänvisningen till 45 § kon- kurrenslagen om rätt för att förelägga ett företag att lämna uppgifter aldrig får göra intrång i rätten till anonymitet eller meddelarfriheten. Detta har förut berörts i anslutning till förslaget till ändring i TF. 18.4Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20) 5 § Har verksamhet som skall prövas enligt denna lag betydelse för utövande av rättighet som avses i 1 kap. 1 §, 4 kap. 1 §, 6 kap. 1 § eller 13 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen eller 1 kap. 1 §, 3 kap. 1, 2 eller 8 § eller 10 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen, skall vid prövningen särskilt beaktas det grundläg- gande intresset att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upp- lysning och ett fritt konstnärligt skapande. Kommitténs förslag innebär att konkurrenslagen i vanlig ordning - med vissa undantag som följer av TF och YGL - är tillämplig på verksam- heter av betydelse för mediesektorn. Dels gäller detta konkurrensbe- gränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning, dels gäller det koncentrationer som inte avser sådan verksamhet som avses i mediekoncentrationslagen, dvs. verksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur som består i utgivning av dagstidningar eller sändningar av radio- eller televisionsprogram. Men även när det gäller verksamhet av sist angivet slag skall en koncentration prövas enligt konkurrenslagen i vad den rör annan verksamhet som de berörda företagen bedriver, exempelvis försäljning av annonsutrymme. En prövning enligt konkurrenslagen kan således i olika avseenden ha betydelse för verksamhet för vilken särskilda regler om etableringsfrihet gäller enligt TF och YGL. De härvid åsyftade reglerna om etable- ringsfrihet finns i TF i 1 kap. 1 § (utgivning av tryckta skrifter), 4 kap. 1 § (tryckning eller annan liknande framställning av skrifter) och 6 kap. 1 § (spridning av tryckta skrifter). Vad gäller YGL kan en etablerings- frihet utläsas ur den allmänna regeln i 1 kap. 1 § om frihet att lämna uppgifter i bl.a. radio, TV, filmer och videogram. Särskilda regler om etableringsfrihet finns i 3 kap. 1 § (kabel-TV), och 8 § (framställning och spridning av tekniska upptagningar). Förevarande paragraf innebär att eller domstol som enligt konkurrenslagen har att fatta avgöranden som berör sådan verksamhet särskilt skall beakta intresset av att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Det gäller här de intressen som grundlagsregleringen av ytt- randefrihetsfrågor ytterst syftar till att skydda. Avsikten är att betona att prövningen enligt konkurrenslagen i främsta rummet skall avse affärs- mässiga förhållanden. Vad till en början gäller prövningen av koncentrationsfrågor står det klart att sådana intressen kan främjas genom koncentrationen men att de i andra fall tvärtom kan äventyras. Det förra kan vara fallet, om ett medieföretag måste läggas ned eller skulle hamna i betydande svårig- heter såvida inte förvärvet äger rum och det står klart att det finns för- utsättningar för att bevara dess redaktionella självständighet även efter en koncentration. Det senare kan vara fallet, om det är fråga om exem- pelvis ett förvärv av ett nyetablerat företag som riskerar att uppslukas av förvärvaren eller ett förvärv som syftar till nedläggning. Det kan naturligtvis också tänkas att koncentrationen framstår som neutral uti- från de nu angivna synpunkterna. Men regeln får också betydelse vid andra slags prövningar enligt konkurrenslagen, dvs. prövningar som avser konkurrensbegränsande avtal eller missbruk av dominerande ställning. Frågan kan t.ex. gälla samverkan i olika former mellan konkurrerande lokala eller regionala tidningsföretag. Sådan samverkan är ofta angelägen för att företagen skall kunna överleva, och regeln innebär för sådana fall att det sak- nas anledning till ingripande, något som i och för sig normalt följer redan av nuvarande praxis. Ett i den allmänna motiveringen nämnt exempel av annat slag utgör det beslut som meddelade rörande det förlagsägda distributionsföretaget , som ägnar sig åt distribution av tidskrifter för lösnummerförsäljning och i detta hänseende har en Den fråga som hade underställts Kon- kurrensverket var om Tidsams kriterier för att åta sig nya distribu- tionsuppdrag innebar missbruk av dominerande ställning. Detta är ett exempel på en fråga som där utan tvivel intresset att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en fri och allsidig upplysning gjorde sig gällande, eftersom det i praktiken är svårt för en tidskrift att vinna någon större spridning utan avtal med Tidsam. prövning sådan den kom till uttryck i beslutet bär emellertid inte spår av att denna aspekt beaktades särskilt: ärendet prövades som om det hade gällt vilken produkt som helst. Om någon liknande fråga skall prövas av eller domstol, innebär förslaget att prövningen får en delvis ny dimension. Även andra liknande exempel kan anföras. 7 § Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga. Detta gäller dock ej i den mån en tillämpning av avtalet eller avtalsvillkoret enligt 1 kap. 11 § tryckfrihetsförordningen eller 1 kap. 14 § yttrandefrihetsgrund- lagen ej får hindras av myndighet eller annat allmänt organ. Enligt kommitténs förslag skall av 1 kap. 11 § TF uttryckligen framgå att en tillämpning av konkurrenslagen inte ger stöd för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av en skrifts innehåll hindra dess tryckning eller utgivning. Motsvarande regel föreslås i 1 kap. 14 § YGL med avseende på radio- och TV-program samt tekniska upptagningar. Ett avtal eller ett avtalsvillkor vars tillämpning enligt det anförda inte får hindras genom ingripande från det allmännas sida bör givetvis inte heller vara civilrättsligt ogiltigt mellan parterna. Det är tveksamt om en sådan slutsats kan dras redan av de föreslagna grundlagsbestämmelserna, som ju endast gäller förhållandet gentemot det allmänna. För tydlighetens skull har därför en uttrycklig regel i ämnet föreslagits. 34 a § får på talan av förbjuda en koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där. Koncentrationen skall förbjudas, om 1.den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effek- tiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och 2.detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Förbud får dock inte meddelas i fråga om en koncentration som har ägt rum genom förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktori- serad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I stället får förvärvaren åläggas att avyttra det som har förvärvats. I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag som utgör en kon- centration enligt 34 § har till syfte eller resultat att samordna konkurrens- beteendet hos företag som förblir självständiga, skall samordningen bedömas enligt kriterierna i 6 och 8 §§. Andra stycket gäller inte marknaden för sådana produkter eller tjänster som avses i 1 § mediekoncentrationslagen (0000:000). I det föreslagna sista stycket görs undantag från andra styckets regel om förbud mot koncentrationer när det gäller marknaden för sådana produkter eller tjänster som avses i 1 § mediekoncentrationslagen, dvs. utgivning av dagstidningar samt sändningar av radio- eller televisions- program. Koncentrationer med avseende på sådan verksamhet skall nämligen prövas enligt mediekoncentrationslagen. Undantaget tar där- emot inte sikte på de berörda företagens verksamhet på andra marknader såsom försäljning av annonsutrymme, tryckning och distribution. Denna lag träder i kraft i fråga om 5 § och i övrigt . Förslaget till ändring i 34 a § är beroende av grundlagsändring och kan således liksom de övriga lagändringar som kommittén föreslår träda i kraft först . Det finns däremot inte något hinder mot att den nya 5 § träder i kraft innan en grundlagsändring har genomförts. Denna paragraf innebär att eller domstol som enligt konkurrenslagen har att fatta avgöranden som berör sådan verksamhet som har betydelse för skyddet för yttrandefriheten särskilt skall beakta intresset av att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Det gäller här de intressen som grundlagsregleringen av yttrandefrihetsfrågor ytterst syftar till att skydda. Konkurrenslagens räckvidd är visserligen oklar när det gäller den grundlagsskyddade mediesektorn, men denna grundlagstolkningsfråga påverkas inte av att den föreslagna 5 § tilläggs. Paragrafens betydelse blir dock naturligtvis begränsad till sådan verksamhet som redan nu kan prövas enligt konkurrenslagen utan hinder av grundlagsregleringen. Anses sålunda konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning med avseende på försäljning av annonsutrymme i radio eller TV eller i tryckt skrift vara en verksamhet som kan prövas enligt konkurrenslagen, måste vid prövningen särskilt beaktas de kon- sekvenser som kan uppkomma för de medieföretag som är beroende av denna verksamhet och därmed även för det fria ordet. Som anförts i den allmänna motiveringen (kap. 13) gäller detsamma för vissa slags verk- samheter beträffande vilka det torde stå alldeles klart att en prövning enligt konkurrenslagen är möjlig såsom teknisk verksamhet med anknytning till radio- eller TV-sändningar eller pap- persbruks- eller bokbinderiverksamhet. 18.5Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. 1 § handlägger mål och ärenden enligt 1.konkurrenslagen (1993:20), 2.marknadsföringslagen (1995:450), 3.lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 4.lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 5.produktsäkerhetslagen (1988:1604), 6.lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, samt 7.mediekoncentrationslagen (0000:000). Bestämmelserna i 14, 15 och 16- 22 §§ tillämpas inte i mål eller ärenden enligt konkurrenslagen (1993:20), marknadsföringslagen (1995:450) eller mediekoncentrationslagen (0000:000). I mål enligt marknadsföringslagen tillämpas inte heller 13 a §. I stället gäller vad som föreskrivits i dessa lagar. Förslaget innebär att mediekoncentrationslagen tilläggs till uppräkningen av de lagar enligt vilka skall handlägga mål och ärenden.