sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Preskriptionstiden för skadestånd regleras inte av EG:s upphandlingsdirektiv och till skillnad från kommittémajoriteten anser jag, att det är motiverat och fullt möjligt för att behålla den preskriptionstid som gällt. skulle leda till en orimlig osäkerhet för upphandlande enheter om en skadeståndstalan kan väckas sedan avtal och upphandlade verksamheter varit igång . Reservation från ledamöterna (), () och () Förslagen i kommitténs delbetänkande präglas av en vilja att åstadkomma en bättre och effektivare offentlig upphandling. Mot bakgrund av bristerna i efterlevnaden av föreslås nu en uppstramad lag med bl.a. effektivare sanktionsmöjligheter och vidgade möjligheter att överklaga felaktiga beslut. Förslagen innebär även en viss förenkling, vilket kommer att underlätta handeln. Kommitténs slutsats att () bör slås samman med , som ombildas till en ny myndighet, , ger enligt vår mening goda förutsättningar för en effektiv tillsyn och en bra hantering i övrigt av upphandlingsfrågorna. De frågor som regleras i och i konkurrenslagen är så pass näraliggande att valet av framstår som naturligt. Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999:139 I ett avseende är vi dock kritiska till kommittémajoritetens uppfattning. Det gäller föreställningen att offentlig upphandling skall kunna användas som ett instrument att främja även andra samhälleliga mål, exempelvis miljö, jämställdhet, minskad diskriminering, rättvisa, arbetsmarknads- och regionalpolitiska syften, än själva upphandlingen av varor och tjänster. Frågan, som varit ett återkommande tema vid kommitténs överläggningar har visserligen skjutits fram till behandlingen av slutbetänkandet, men utgångspunkten att den offentliga upphandlingen skall tjäna olika syften synes vara förutbestämd. Man öppnar för detta bl.a. genom att skrivningar i delbetänkandet av innebörden att den offentliga upphandlingen skall användas som instrument för att främja samhälleliga mål genom att ställa exempelvis "ekonomiska, konkurrenspolitiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska krav på resultatet av offentlig upphandling under förutsättning att de ryms inom och gemenskapsrätten". Vi finner det därför angeläget att redan nu markera att vi anser det vara fel inriktning att försöka låta en rad olika samhälleliga mål, som finns reglerade i andra lagar och förordningar inkorporeras i en upphandlingslag som har helt andra syften. Självklart skall det viktiga arbetet att förbättra miljön och öka jämställdheten fortsätta. Dessa mål främjas emellertid effektivare på annat sätt. Enligt vår mening är det av stor betydelse att även i fortsättningen hanteras som den renodlade konkurrenslag som den är och skall vara. Visserligen förutsätts kravställandet inrymmas i och gemenskapsrätten, vilket är självklart. Det finns emellertid en betydande risk om man öppnar dörren för krav som är ovidkommande för själva upphandlingen att man skapar osäkerhet hos upphandlare och leverantörer om vad som gäller. Vi vill erinra om att det förekommer att upphandlande enheter ställer sådana krav som bryter mot , men som kan förekomma , därför att de inte påtalas. Man riskerar också att undergräva tilltron till offentlig upphandling och försvåra eller omöjliggöra de grundläggande kraven på likabehandling, opartiskhet och affärsmässighet i upphandlingen. Krav som saknar relevans för inköp av de varor eller tjänster som upphandlingen omfattar bör således inte få ställas. Reservationer och särskilda yttranden Flera kommuner och landsting har infört olika former av kundvalssystem med check Enligt vår uppfattning är det en alternativ driftsform med många förtjänster. Bl.a. innebär det stor valfrihet för den enskilde och det öppnar på ett effektivt sätt upp den offentliga sektorn för konkurrens. Systemet förordas också i flera sammanhang av bl.a. . Kundvalssystemet har varit föremål för diskussion i kommittén och förslag har redovisats för att säkra en positiv utveckling av denna alternativa driftsform. I betänkandet nämns emellertid frågan endast i förbigående som en utvecklingstendens inom den offentliga sektorn. Enligt vår uppfattning utgör ku ndvalssystemet ett viktigt inslag i det förnyelsearbete som pågår i kommuner och landsting och borde därför ha behandlats i betänkandet. Särskilt yttrande från ledamöterna Eirefelt (fp) och () I kap. 7 redovisas de omfattande problem som kännetecknar offentlig upphandling. I den bedömning kommitténs majoritet därefter gör av situationen förringas emellertid problemen. Enligt vår uppfattning visar en rad kartläggningar och rapporter, bl. a. från revisorer och , att det finns ett klart behov såväl av en förändrad och skärpt lagstiftning som av utbildning och attitydförändringar hos de upphandlande m yndigheterna. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande av sakkunniga , och Tillsynen över den offentliga upphandlingen utövas av , . Denna m yndighet består av en nämnd med oberoende experter som utses av regeringen. Nämnden har ett kansli till sitt förfogande som svarar för den löpande ärendehanteringen. En- ligt vår mening fungerar denna myndighet väl och mycket talar för att den skulle fungera ännu bättre om den hade större resurser till sitt förfogande. De upphandlande enheterna förefaller också vara nöjda med verksamheten. Av rapporten av lagen om offentlig upphandling (NOU 1998) framgår att av tillfrågade upphandlande enheter anser att NOU:s rådgivning är godkänd, bra eller mycket bra och att ger NOU- info betyget godkänt eller bättre. Mot bakgrund av dessa uppgifter finns det inga skäl som talar för att överföra dessa uppgifter till en annan m yndighet. Kommunerna, landstingen och de kommunala bolagen står för ca två tredjedelar av all offentlig upphandling. En stor del av det som upp- handlas av dessa enheter upphandlas i stort sett inte alls inom den statli- ga sektorn, t.ex. omsorgstjänster, läkemedel och medicinteknisk utrust- ning. Kommuner och landsting är också annorlunda organiserade än statliga myndigheter och sinsemellan mycket olika. Dessa omständighe- ter kräver att den statliga tillsynsmyndigheten besitter särskild kunskap när den handlägger ärenden, utfärdar råd och lämnar information som rör kommuner och landsting. Detta tillgodoses bäst av en nämndmyndig- het. Vi avvisar förslaget att skall bli ny tillsynsmyndighet. Vi föreslår i stället att man höjer det statliga anslaget till NOU, eftersom nämndens resurser är otillräckliga. För att inte riskera att partsintressen tillåts påverka tillsynsverksamheten, kan en lämplig väg vara att låta chefen för myndigheten, som tillika bör vara nämndordförande, självständigt fatta beslut i klagomålsärenden och tale- rättsärenden, efter samråd med nämnden. Övriga ärenden bör beslutas i nämnden, med möjlighet till sedvanlig delegation. Reservationer och särskilda yttranden Särskilt yttrande av experterna Vid förenklad upphandling och den nya upphandlingsformen förenklad selektiv upphandling föreslås att den upphandlande enheten skall infordra anbud respektive publicera ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten. I nuvarande regelverk finns inget krav på annonsering utan den upphandlande enheten kan välja mellan att infordra anbud genom annons eller skrivelser. En kombination av dessa åtgärder tillämpas också ofta av de upphandlande enheterna. Vi kan förstå att det vid upphandling enligt 6 kap. kan vara svårt för leverantörer att få kännedom om aktuella upphandlingar. Detta måste dock ställas i relation till det arbete och åtföljande kostnader som blir följden om den upphandlande enheten på grund av a nnonseringen får in ett större antal anbud. Någon begränsning av annonseringsskyldighe- ten, t.ex. vid låga kontraktsbelopp, föreslås inte heller. Vi anser att den föreslagna upphandlingsformen förenklad selektiv upphandling är bra och att det finns ett behov av en sådan upphandlings- form under tröskelvärdena. Vi menar också att det behövs ett annonse- ringsförfarande för att den upphandlingsformen skall få användas. Om det skall vara i en databas bör den handhas av offentlig myndighet, för- slagsvis , och vara kostnadsfri för annonsören eller i vart fall bygga på självkostnadsprincipen. Annonseringar över tröskel- värdet är som bekant kostnadsfri för de upphandlande enheterna. För den som väljer förenklad upphandling utan selektivt förfarande bör annonseringen fortfarande vara frivillig. Om det införs en annonseringsskyl- dighet som den föreslagna också i dessa fall tror vi att selektivt förfarande kommer att bli huvudregel, vilket inte kan vara meningen. Den selektiva upphandlingsformen medför vidare längre handlä ggningstider och torde vara svår att motivera vid lägre kontraktsbelopp, då den kräver mer arbete av den upphandlande enheten. Reservationer och särskilda yttranden Vi delar den uppfattningen att en upphandling inte skall avbrytas utan att det finns starka skäl härför. Det ligger för övrigt i de upphandlande enheter- nas eget intresse för att upprätthålla en trovärdighet på upphandlingsområ- det. Svårigheten som vi ser det är att avgöra vad som är sakliga skäl. Frågan har också varit föremål för utredning, Avbrutna upphandlingar och interna bud ( Ds 1994:83), utan att ha lett till någon lagstiftning. Uppen- barligen just på grund av svårigheten att bestämma vad som är sakliga skäl i det enskilda fallet. Att sakliga skäl bara skulle handla om s.k. force majeureliknande situationer, som vissa har hävdat, menar vi är alltför begränsat. Vår uppfattning är vidare att avbrutna upphandlingar inte är något större problem och att information borde vara ett tillräckligt för att komma tillrätta med eventuellt missbruk. Frågan om ett avbrytande av en upphandling kan leda till skade- ståndsskyldighet har besvarats nekande i två hovrättsavgöranden. Hög- sta domstolen har meddelat prövningstillstånd i båda fallen och det finns enligt vår uppfattning anledning att avvakta HD:s dom i dessa mål innan 6 kap. eventuellt kompletteras med en bestämmelse om avbrytande av upphandlingar. Enligt NOU:s kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling är s.k. otillåten direkt upphandling ett av det vanligaste brotten mot . Det behöver givetvis inte innebära att det är så i praktiken. Å andra sidan förekommer det uppenbarligen så ofta att det är ett problem. Frågan om skadestånd kan utgå till den leverantör som påstår sig har förlorat kontrak- tet på grund av att en konkurrens upphandling enligt aldrig har ägt rum har besvarats nekande av domstolarna. Frågan är föremål för prövning i ett mål i . Vi anser i likhet med kommittén att det är angeläget att det införs nå- gon form av sanktion mot den upphandlande enhet som bryter mot upp- handlingsreglerna genom att använda sig av direktupphandling där detta inte är tillåtet, särskilt vid upprepade otillåtna direkt upphandlingar. Vi anser också att konkurrensskadeavgift skulle kunna vara ett lämpligt Reservationer och särskilda yttranden Dock bör sådan avgift bara tillämpas när andra sank- tionsmedel som vite eller skadestånd inte är användbara. Som vi ser det kan det då i princip bara handla om otillåtna direkt upphandlingar. Vi tillstyrker således förslaget om marknadsskadeavgift i den del det avser otillåtna direkt upphandlingar, men inte i övriga fall som kan bli aktuella med den föreslagna skrivningen. Såvitt vi känner till finns inte heller någon motsvarighet till den föreslagna regeln om marknadsskade- avgift i övriga EU-länders upphandlingsregler. Vad de föreslagna avgiftsbeloppen beträffar är vi övertygade om att redan ett mycket lågt belopp skulle få den avhållande effekt som efter- strävas med införandet av en marknadsskadeavgift. Vi anser därför att marknadsskadeavgiften som högst skall kunna sättas till en miljon kro- nor och att 20-procentsregeln skall tas bort. Rätten att föra talan om marknadsskadeavgift bör begränsas till till- synsmyndigheten. Det finns inga bärande skäl för att ge leverantörer el- ler branschorganisationer rätten att föra talan om marknadsskadeavgift om tillsynsmyndigheten skulle komma fram till att det inte finns grund för en sådan talan. Risken för missbruk kan inte heller uteslutas om leve- rantörerna skulle ges den rätten. Reservationer och särskilda yttranden Talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationer i överprövningsmål Vi tillstyrker förslaget i den del den avser tillsynsmyndighetens talerätt. Däremot anser vi att det inte finns skäl att också ge branschorganisationer- na denna rätt. Det gäller som sagt även talan om marknadsskadeavgift och talan enligt 7 kap. 10 a-b §§ i förslaget. Kravet att tillsynsmyndigheten skall ges talerätt i överprövningsmål har främst drivits av branschorganisatio- nerna, och vi menar att det är att gå för långt att dessutom ge branschorga- nisationerna samma rätt. Som framgår av i nuvarande lydelse krävs för att en leverantör skall få ansöka om överprövning att han lidit eller kan komma att lida skada. Motsvarande regel finns i artikel 1 punkt 3 i Rådets rättsmedels- direktiv. Branschorganisationerna uppfyller inte något av dessa krav. Argumentet att många leverantör avstår ifrån att klaga på grund av rädslan för svartlistning kan inte heller motivera en talerätt för bran- schorganisationerna. För det första finns inget belägg för att så skulle vara fallet (400 mål i förvaltningsdomstol) och för det andra går det knappast att dölja vem som kan komma att lida skada vid eventuellt brott mot upphandlingsreglerna. Det finns inte anledning att tro att branschorganisationerna bättre än tillsynsmyndigheten skulle kunna bedöma vad som är brott mot upp- handlingsreglerna. Något skäl för att ge branschorganisationerna subsi- diär talerätt i förhållande till tillsynsmyndigheten kan vi således inte hel- ler finna. Att ge branschorganisationerna parallell talerätt med till- synsmyndigheten framstår som direkt olämpligt. Branschorganisationer- na har vidare samma möjligheter som de upphandlande enheterna att uppträda som ombud för sina medlemmar i mål om överpr övning. Även denna omständighet talar mot förslaget att ge branschorganisationerna talerätt i överprövningsmål. Vi delar kommitténs bedömning att det positiva kontraktsintresset skall kunna ersättas enligt 7 kap. 6 § , inte minst mot bakgrund av att det förefaller vara den uppfattningen som råder i de flesta andra EU-länder. Däremot menar vi, i likhet med professor , att man vid beräk- ningen av skadeståndsbeloppets storlek måste använda sig av ett mer SOU 1999:139 Reservationer och särskilda yttranden nyanserat synsätt än vad som framgår av Högsta domstolens dom i målet NJA 1998 s. 873. Om domstolarna dömer ut mycket höga skadeståndsbelopp i förhål- lande till anbudssummorna, som vi har sett flera exempel på, finns en stor risk för att kommuner och landsting avstår ifrån att upphandla vissa tjänster enligt och låter utföra dessa i egen regi eller avstår ifrån att konkurrensutsätta den egna regin. Den som förlorar på detta är således de privata företagen. Ersättningen för t ex. utebliven vinst måste kunna jämkas betydligt inte minst på grund av att den anbudsgivare som väcker skadeståndsta- lan inte behöver utföra något uppdrag. Det är kanske inte säkert att det skulle ha uppstått någon vinst över huvud taget. Det är vidare så gott som omöjligt för den upphandlande enheten att visa att anbudsgivaren hade kunnat begränsa skadan genom att t.ex. ta andra uppdrag, då det inte ligger i anbudsgivarens intresse att medge detta. Vi känner inte till något fall där detta har medgetts. Samma svårigheter uppstår när det gäller att bedöma inbesparade kostnader med anledning av att an- budsgivaren inte behöver utföra något uppdrag. Det handlar då om att anbudsgivaren utesluter eller redovisar alltför låga kostnader för att få upp skadeståndsbeloppet. Ersättning för det positiva kontraktsintresset är i grunden avsett för att tillämpas i kontraktsförhållanden där förutsättningarna är helt andra än i upphandlingssituationen. Detta måste också visa sig vid skade- ståndsberäkningen, vilket inte är fallet enligt hittillsvarande rättspraxis på området. För övrigt delar vi i allt väsentligt kommitténs bedömning i denna del. Kommittén föreslår att preskriptionstiden för skadeståndstalan förlängs från ett till . Tvåårsregeln föreslås också gälla vid talan om marknadsska- deavgift. En tvåårig preskriptionstid föreslogs redan i det ursprungliga förslaget till lag om offentlig upphandling, Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till efter skarp kritik från bl.a. . Kritiken gick ut på att det inte kunde anses rimligt att en upphandlande en- het skulle behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skade- ståndstalan på grund av procedurfel. Möjligheten att snabbt rätta till eventuella fel och undvika samma misstag vid nya upphandlingar ansågs vidare begränsas av den långa tidsfristen för skadeståndstalan. Vidare fram- hölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva ska- Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999:139 destånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. Den stora insyn och öppenhet som följer med upphandlingsreglerna åberopades också för att en anbudsgivare skulle agera i nära anslutning till upphandlingen och inte vänta med en skadeståndstalan. Vi menar att den kritik som riktades mot en preskriptionstid även gäller . En tvåårig preskriptionstid skulle kunna leda till att ett avgörande i tingsrätt kan ta upp till från det att upphandlingen avslutats. Det säger sig självt att det är högst otillfredsställande med en sådan tidsutdräkt. Inte minst den långa ovisshet som den upphandlande enheten måste leva med gör att vi bestämt avvisar den av kommittén fö- reslagna förlängningen av preskriptionstiden för skadeståndstalan. Samma skäl talar för att preskriptionstiden när det gäller marknadsska- deavgiften inte skall sättas till . Särskilt yttrande från experterna redovisar i detta betänkande ett antal förslag som syftar till att skapa en bättre offentlig upphandling. sida anser vi att de flesta av dessa är välgrundade och vill framhålla att som helhet utgör detta en angelägen reform. Mot bakgrund av problemen inom sektorn kommer en skärpt tillsyn att leda till betydande vinster både för näringsliv och för skattebetalare. På några punkter anser vi emellertid att kommittén inte drar rätt slutsatser och i en mycket central fråga menar vi att den vill leda in den offentliga upphandlingen på helt fel spår. Vi redovisar nedan våra huvudsakliga invändningar och utvecklar särskilt vår syn på ändamålet med den offentliga upphandlingen. Inom näringslivet har det länge varit känt att det finns problem inom den aktuella sektorn. Dessa består bland annat i att upphandlande enheter inte följer bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), till exempel genom att direktupphandla i sådana situationer när lagen inte tillåter detta. Denna bild bekräftas av undersökningen från Nämnden för Reservationer och särskilda yttranden offentlig upphandling, som utförts på kommitténs uppdrag, och även av rapporter från Revisorer och näringslivets organisationer. Mot den bakgrunden är kommittén alltför försiktig i sin värdering av materialet (se kommitténs bedömning under 7.2.1 NOU:s kartläggning). De betydande problemen inom området är väl belagda. Kommittén borde klart ha uttryckt detta i sin bedömning, eftersom detta stämmer med resultatet i undersökningarna och då det hade gett en fastare grund för de förslag som kommittén lägger. Vi vill först understryka vikten av att tillsynsmyndigheten har goda resurser och en oberoende ställning. Vi bedömer att tillsynen av området kräver åtminstone ett tillskott av det högsta antal personer som kommittén redovisar (se 11.4 Personalbehov). Det handlar då om minst för att lösa uppgiften. En mindre organisation får inte t illräcklig kraft och kompetens och blir dessutom sårbar för vakanser. Vi anser vidare att en sådan myndighet inte bör arbeta under en sty- relse. En tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen bör verka helt fristående för att kunna fullgöra sina granskande uppgifter. Detta är inte förenligt med inrättandet av en styrelse, där de myndigheter och fö- retag som ska granskas, är representerade. Om det är önskvärt med ett förstärkt inflytande och mer insyn än vad som normalt gäller i myndig- heter, kan detta lämpligen lösas genom att det knyts en rådgivande refe- rensgrupp till tillsynsmyndigheten. Mot bakgrund av att kommittén föreslår en bestämmelse i instruktionen för tillsynsmyndigheten om att denna ska verka för helt nya mål inom upphandlingen och av att denna tanke nämns på flera ställen i betänkandets text, vill vi utförligt redovisa vår syn på denna fråga som vi anser är avgörande för utvecklingen inom området. Kommittén föreslår att tillsynsmyndigheten ska bidra till att övergri- pande samhällsekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljö- politiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemen- skapsrätten. Begreppet lag ska här förstås som svensk lag. Från näringslivets sida har vi en annan syn. Den offentliga upphandlingen handlar om det offentligas inköp av varor, tjänster och andra nyttigheter. I har det rått enighet om att upphandlingen ska Reservationer och särskilda yttranden SOU 1999:139 präglas av affärsmässighet, vilket framförallt innebär att den leverantör som kan lämna det bästa anbudet också ska få kontraktet. Samma perspek- tiv präglar även den offentliga upphandlingen inom EU och har också kommit till uttryck i EU-direktiv. Direktiven präglas av en konkurrenspoli- tisk syn som bland annat innebär att leverantörerna ska skyddas mot godtycke vid upphandling. Detta tillgodoser även konsumentintresset genom att det leder till att skattemedel används på bästa sätt. För näringslivet och skattebetalarna är det alltså viktigt att den offentliga upphandlingen präglas av affärsmässighet. Detta är en garanti för sund konkurrens inom näringslivet och för en god hushållning med Kravet på en affärsmässig upphandling innebär dock inte något hinder mot att vid upphandling beakta andra faktorer än de rent ekonomiska, förutsatt att dessa är rimliga och har samband med det som upphandlas. Det är helt i sin ordning att vid en upphandling ställa till exempel miljökrav på varan eller tjänsten. Och det är i allra högsta grad önskvärt att kvalitetskrav har en stark ställning vid upphandling. Däremot leder det in på fel väg att vid upphandling ställa krav som riktar sig mot faktorer utanför varan eller tjänsten. Det kan röra sig om att leverantören ska producera varan eller tjänsten på visst sätt eller tillämpa en viss jämställdhetspolitik eller uppfylla vissa Vi anser att sådana samhällsmål, som kan vara nog så viktiga, bäst hanteras av de lagar och myndigheter som är skapade för det särskilda området. Att låta den offentliga upphandlingen bli ett verktyg för allmänna samhällsmål leder i själva verket till en politisering av området. Detta kan inte ligga i någon intresse, inte heller i de upphandlande enheternas. Kommitténs försök att lindra sådana effekter genom att kräva att målen ska vara förankrade i lag eller i gemenskapsrätten är inte effektivt. rätt innehåller en mängd allmänt hållna målformuleringar som i praktiken öppnar för att ställa långtgående krav på leverantörerna. Sådana krav har inte någon direkt motsvarighet i lagstiftningen men kan komma att ställas vid upphandling med en hänvisning till en sådan allmänt hållen målparagraf. Det får till och med antas att det är en sådan användning som är avsedd. För om syftet endast vore att leverantörerna ska uppfylla redan väl angivna krav i lagstiftningen, så vore förslaget poänglöst. Vi vill här peka på framförallt tre tydliga nackdelar med den tänkta ordningen. För det första leder den till ett ökat godtycke vid offentlig upphandling. Det är svårt att rättvist utvärdera anbuden i en anbudstävling. Det är vanligt att leverantörerna upplever en osäkerhet om huruvida de har blivit rätt bedömda.