sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — I många fall har antalet anbud vid varje upphandling och därmed konkurrensen om uppdragen ökat. I vissa fall kan detta åstadkommas genom att anbudsgivare ersätts för det arbete som åtgår för att utforma anbuden. Även om den offentliga upphandlingen som helhet har förbättrats i och med LOU:s tillkomst visar den kartläggning av fel och brister som redovisats i avsnitt 7 och våra övriga iakttagelser i samband med hea- ringar och möten med praktiker att regelefterlevnaden i vissa avseenden är anmärkningsvärt låg. En förbättrad regelefterlevnad, i kombination med enklare regler, skulle öka förutsebarheten och rättssäkerheten för leverantörerna vilket i slutänden genererar flera och bättre anbud. För att åstadkomma detta gör kommittén den bedömningen att det redan av des- sa skäl finns anledning att dels främja regelefterlevnaden genom ökade informations- och utvecklingsinsatser, dels skärpa kontrollen av att upp- handlande enheter följer reglerna. 8.3Effektivare offentlig upphandling leder till ökad hållbar tillväxt och fler arbetstillfällen Kommittén anser att den offentliga upphandlingen har flera mål. Det gäller inte bara att få ut mesta värde för skattebetalarnas pengar och att tillför- säkra leverantörerna ett skydd mot godtycke och diskriminering. Dessa mål är centrala men offentlig upphandling bör även utnyttjas för att främja andra samhälleliga mål inom ramen för gemenskapsrätten. De olika målen för offentlig upphandling kan vara till synes oförenliga. På lång sikt är en marknad med fungerande konkurrens något positivt för den upphandlande enheten. I den enskilda upphandlingen kan det långsiktiga målet strida mot det kortsiktiga intresset av att kunna uppnå ett så lågt pris som mö jligt. används den offentliga upphandlingen för att t illgodose samhälleliga intressen som inte har direkt anknytning till föremålet för den enskilda upphandlingen. Ett exempel på detta är den kontroll som föreskrivs i fråga om leverantörernas betalning av skatter och avgifter. Det är inte säkert att den upphandlande enheten får en bättre vara el- ler tjänst endast för att leverantören fullgör sina åligganden gentemot staten. SOU 1999:139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag Förmågan att betala sina skatter och avgifter är givetvis ofta en indikation på finansiell styrka och stabilitet som är ett viktigt moment vid kvali- ficeringen av anbudsgivare. Från samhällelig synpunkt är det givetvis av vikt att alla företag följer lagar och förordningar. Om upphandlande enheter inte skulle ta någon notis huruvida leverantörer följer reglerna eller inte kan de leverantörer som följer reglerna sägas ha en konkurrensnackdel gentemot de leverantörer som inte anser sig behöva följa reglerna. Kontrollen av anbudsgivarna utgör dock inte desto mindre en förlängning av den tillsyn som egentligen ankommer på skattemyndigheterna. Det bör understrykas att de samhälleliga målen skall fastställas av lag- stiftaren. Hur dessa mål får främjas genom offentlig upphandling måste tydliggöras genom lag eller författning. Den enskilda upphandlande enheten och den enskilde upphandlaren skall inte behöva lägga ned stora resurser på att tolka regler i en mängd olika lagar vid sidan av om inte dessa lagar har en direkt koppling till upphandlingsprocessen eller till det som skall upphandlas. En effektiv politik ifråga om offentlig upphandling är av a vgörande betydelse om den inre marknaden skall kunna nå sina mål. Dessa mål är att ge upphov till en varaktig och långsiktigt hållbar tillväxt och skapa syselsättning, att gynna utvecklingen av företag som har förmåga att utnyttja de möjligheter som världens största integrerade marknad erbjuder och på ett effektivt sätt kan möta konkurrensen på globala marknader.228 Även om en effektivare offentlig upphandling inledningsvis skulle kunna resultera i ett avtapp av värdet av den totala upphandlingsvoly- men på grund av ökad internationell och inhemsk konkurrens torde de svenska företag som överlever den hårdnande konkurrensen i bli bättre skickade att konkurrera om framtida upphandlingskontrakt. Häri- genom främjas långsiktigt tillväxt och sysselsättning. En ny upphandlingskultur med en genomtänkt och långsiktig kon- kurrensstrategi på alla nivåer kommer att leda till förbättrade möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande i konkurrensen på såväl den svenska som den internationella marknaden för offentlig upp- handling. De små och medelstora företagen står för av omsätningen inom den privata sektorn i unionen. Ett ökat deltagande skulle kunna leda till att det bildas en liten kärna av små och medelstora företag som har förmåga att utnyttja de affärs- möjligheter som erbjuds i första hand inom europeiska unionen men ock- så i de länder som omfattas av om offentlig upphandling. 228 , Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden , 1996. Allmänna utgångspunkter för våra förslag SOU 1999:139 Detta skulle göra det möjligt för dessa företag att på och i ännu högre utsträckning bidra till en ökad hållbar tillväxt, konkurrenskraft och fler arbetstillfällen. En viktig del i den fortsatta utvecklingen mot en effektivare offentlig upphandling är satsningar på intern och extern samordning av den of- fentliga upphandlingen. Med samordning avses i första hand att upp- handlande enheter samarbetar och hjälper varandra i olika avseenden. Gemensam utbildning, kompetensutveckling och organiserade nätverk för erfarenhetsutbyte är en central del i samordningen. Mindre upp- handlande enheter bör kunna ta hjälp av större upphandlande enheter. På samtliga marknader måste dock göras en avvägning mellan de fördelar och de nackdelar som storskaliga upphandlingar kan ge upphov till. Långsiktigt kan det vara en klok strategi att dela upp upphandling- arna i mindre tårtbitar för att därigenom möjliggöra för mindre och lo- kala leverantörer att delta. En effektivare offentlig upphandling bör ock- så medföra att tillträdet till den inre marknaden görs mera öppet för alla leverantörer. En bidragande orsak till att handeln mellan EU:s medlemsländer är så liten är att befintliga leverantörs- och logistikstrukturer skapar effektiva barriärer mot de utländska leverantörer som skulle kunna tänka sig att konkurrera med inhemska leverantörer. För att komma till rätta med det krävs att den offentliga sektorn förändrar sina traditionella upp- handlingsmönster. En framkomlig väg skulle kunna vara ökade inslag av tredjepartslogistik i sådan offentlig upphandling som förutsätter en obruten distributionskedja från producent till slutkonsument. Detta kan innebära att den upphandlande enheten upphandlar varor för sig samt upphandlar lagerhållning och distribution för sig. Härigenom kan vissa leverantörers grepp över delar av marknaden för den offentliga upphandlingen, t.ex. marknaden för offentlig upp- handling av livsmedel, ersättas av mångfald och konkurrens. Genom en tredjepartslogistiklösning skulle det vara ekonomiskt och praktiskt möjligt för utländska leverantörers möjligheter att delta i of- fentliga upphandlingar i . Även för små och medelstora företagen skapas nya marknader och avsättningsmöjligheter. Denna typ av inno- vativa lösningar växer inte alltid fram spontant på marknaden. En svårighet är att det upphandlings koncept som används inte endast skall vara ägnat att leda till en starkare ställning för köparen utan även vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet i den aktuella upphandlingen. Därför är det nödvändigt att det allmänna på ett eller 229 a.a. s. 29. Allmänna utgångspunkter för våra förslag annat sätt understödjer tillkomsten av projekt som syftar till en effektiva- re offentlig upphandling. 8.4Effektivare offentlig upphandling kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål Det är inte bara de samhällsekonomiskt viktiga målen om fortsatt väl- färd, trygghet, hållbar tillväxt och flera arbetstillfällen som kan uppnås lättare genom en effektivare offentlig upphandling. Även i andra avseen- den skulle förändrade upphandlingsmönster leda till positiva effekter för samhället. Den offentliga upphandlingen kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål. är även dessa mål betydelsefulla från samhällsekonomisk synpunkt. Därför är det viktigt att de finns med i en långsiktig strategi för ökad konkurrens vid offentlig upphandling. På kortare sikt kan upp- handlande enheter ställa krav på att leverantörer skall upprätthålla en viss samhällsservice. Enligt den s.k. Beentjes-domen 231 är det under vissa förutsättningar möjligt att ställa krav på att leverantörerna skall utföra arbetet med en viss andel långtidsarbetslösa eller funktionshindrade. En grundförutsättning är att kraven inte strider mot gemenskapsrätten. När det gäller upphandling av varor är det i regel svårt att ställa krav som är relaterade till produktionsprocessen. Principen om icke-diskriminering av utländska leverantörer omöjliggör för de upphandlande enheterna att ta hänsyn till den totala transportsträckan vid anbudsprövningen. Om logistiktjänster upphandlas separat från varuanskaffningar är det förmodligen möjligt att ställa hårdare miljökrav på själva transport- tjänsten än vad som är möjligt när logistiken är en del i ett paket som skall upphandlas. 231C-31/87 mot , 198 s. 4635. Allmänna utgångspunkter för våra förslag 8.5Effektivare offentlig upphandling minskar risken för bedrägeri och korruption Även om den offentliga upphandlingen i känne- tecknats av saklighet och oväld har de nya striktare upphandlings- reglerna och inte minst de förbättrade möjligheterna för leverantörer att få sin sak prövad av domstol minskat risken för bedrägeri och korrup- tion. Utvecklingen mot att den offentliga sektorn konkurrensutsätter en allt större del av sin verksamhet leder till att allt fler utsätts för frestel- ser. I en organisation med ett decentraliserat beslutsfattande kan det vara svårt att identifiera de situationer där den som fattar upphandlings- beslutet måste vara särskilt uppmärksam. Presenter och erbjudanden om överdådiga studiebesök får inte på minsta sätt påverka eller riskera att påverka anbudsprövningen. Om en upphandlande enhet kan misstänkas favorisera en viss anbudsgivare kan tilltron till den offentliga upphandlingen i allmänhet och den upp- handlande enheten i synnerhet få sig en allvarlig knäck. Lagen om of- fentlig upphandling innehåller till sk illnad från upphandlings- förordningen och upphandlingsreglementet inte några bestämmelser i detta ämne. Goda upphandlingsrutiner innefattande fullständig öppenhet och transparens bidrar till att minska risken för bedrägeri och korruption. 8.6 Effektivare offentlig upphandling förutsätter ökad regelefterlevnad Regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i är i ett internatio- nellt perspektiv sannolikt förhållandevis hög. Särskilt i fråga om upphand- lingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster har kommittén erfarit att åtskilliga EU-länder konsekvent premierar lokala leverantörer. 232 Även i fråga om direktivstyrda upphandlingar synes regelefterlevnaden i vissa länder vara mera bristfällig än i . Detta gör att den offentliga sektorn i dessa länder inte fullt ut utnytt- jar den potential till besparingar och kvalitetsförbättringar som finns i en effektivare offentlig upphandling. Från svensk horisont innebär den 77, No 2, 1999 (387-406) SOU 1999:139 Allmänna utgångspunkter för våra förslag bristande regelefterlevnaden även att svenska företag stängs ute från vis- sa marknader. Orsaken till att svenska upphandlande enheter är förhållandevis bra på att följa reglerna är sannolikt främst att den offentliga sektorn sedan gammalt varit skyldig att tillämpa liknande regler. För statliga myndig- heter gällde upphandlingsförordningen. Nästan alla kommuner och samtliga landsting hade antagit upphandlingsreglementen som nära an- slöt till de statliga reglerna. Fullmäktige i kommuner och landsting kunde dock bevilja sig undantag från reglerna. De offentliga företagen behövde däremot inte tillämpa upphandlingsreglerna. Trots att svenska upphandlande enheter synes stå sig väl vid en inter- nationell jämförelse finns åtskilliga exempel på fel och brister i den of- fentliga upphandlingen. Detta beror sannolikt mer på knappa resurser och bristande kunskaper än på medvetna övertramp. Det finns dock ex- empel på myndigheter och offentligt ägda företag som mer eller mindre medvetet sätter sig över regelverket och tillämpar egna regler. Det kan vara fråga om att sluta omfattande avtal utan föregående an- budsinfordran eller att manipulera anbudsprövningen så att rätt an- budsgivare tilldelas ett kontrakt. Det förstnämnda beteendet är i prakti- ken svårt att komma till rätta med inom ramen för gällande lagstiftning. Det senare beteendet kan föranleda ett kraftigt skadestånd om en förför- delad anbudsgivare kan visa att den upphandlande enheten brutit mot lagen och att han skulle fått kontraktet om upphandlingen genomförts korrekt. Även om det saknas ett fullständigt empiriskt underlag kan vi genom de erfarenheter som vi tagit del av från inköpare och leverantörer och den systematiska kartläggning av fel och brister som på vårt uppdrag utförts av NOU konstatera att det finns väsentliga problem vid tillämp- ningen av . I många fall kan det bero på bristande kunskaper om reglernas innebörd. Till problembilden hör dock att vissa upphandlande enheter inte ens försöker följa regelverket. I praktiken är det också så att den som försöker följa regelverket men gör ett fel kan drabbas av ett kännbart skadestånd medan den som inte bryr sig om att följa några regler alls premieras genom att lagen inte kan komma åt ett sådant bete- ende. Genom att är tvingande och försett med sanktionsbestämmelser är det sannolikt att upphandlande enheter i större utsträckning än tidiga- re försöker att genomföra upphandlingar i enlighet med gällande be- stämmelser. De upphandlande enheter som konsekvent försöker kringgå bestämmelserna eller tillämpar direkt upphandling för att på så sätt kun- na gynna någon viss leverantör är såvitt vi kan bedöma relativt fåtaliga. Allmänna utgångspunkter för våra förslag Enligt kommitténs bedömning förutsätter en effektivare offentlig upphandling med nödvändighet en bättre regelefterlevnad. Det är emel- lertid inte en tillräcklig förutsättning att följa reglerna. Att enbart följa lagens bokstav utan insikter om hur marknaden fungerar och utan upp- handlings- och konkurrensstrategier utgör även det ett effektivt hinder mot effektiva upphandlingar. Ambitionen måste vara hög om det skall vara möjlig att i grunden förändra den offentliga upphandlingen till ett effektivt instrument för den offentliga sektorns förändrings- och förnyel- searbete. Detta arbete syftar ytterst till att garantera att medborgarnas inbetalda skatter och avgifter används för det allmännas bästa på det mest effektiva sättet. 8.7 Stödköp från lokala leverantörer I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter gynnar lokala leve- rantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppningen om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. en glesbygdskommun diskri- minerar ett lokalt företags konkurrenter kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på fötter. Möjligheterna till stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i glesbygden. I många kommuner finns röster för att kommuner borde kunna köpa tjänster från kooperativa initiativ inom vård, äldre- och handikappom- sorg, kultur och fritid utan något föregående upphandlingsförfarande. Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk ineffektivitet eftersom normala marknadsmekanismer sätts ur spel. och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrens- begränsande stöd till mindre effektiva företag. Den bristande regelefterlevnaden kan framstå som negativ från ett kom- munalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador som kan tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspek- tiv. Stödköp är i regel oförenligt med EG-rätten och kommunallagen. Det är viktigt att en eventuell lagreglering av stödköp hindrar godtyckliga bedömningar. Kommittén har för avsikt att återkomma till dessa frågor under det kommande utredningsarbetet. Allmänna utgångspunkter för våra förslag 8.8Ökad regelefterlevnad underlättas av förenklingar av regelsystemet Vissa upphandlande enheter har framfört till kommittén att de anser lag- stiftningen vara så komplicerad att det inte finns några möjligheter att i alla avseenden följa regelverket. Även när det gäller förenklad upphandling som regleras i 6 kap. har det förts fram krav på förenklingar. Kommittén instämmer i att i vissa avseenden är svår att förstå och tillämpa. Lagen, som ändrats åtta gånger sedan den trädde ikraft , har beskrivits som svårläst och svåröverskådlig. 233 Detta gäller dock inte 6 kap. som i princip överfördes oförändrat från den gamla upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet. Endast ett fåtal kritiker har dock framfört att de över huvudtaget inte vill vara underkastade någon lagreglering av de upphandlingar som regleras i 6 kap. Kommittén anser att utredningsarbetet skall genomsyras av en ambition att förenkla reglerna. Regelförenklingsarbetet i kan inte sägas ha medfört några påtagliga effekter trots att det funnits regler om regelför- enkling alltsedan 1970 års begränsningsförordning (1970:641). M yndig- heterna skulle före beslut om nya eller ändrade föreskrifter, anvisningar eller råd underställa frågan regeringen ifall bestämmelserna kunde leda till direkta eller indirekta kostnadsökningar. Motsvarande bestämmelser finns i 27 och 28 §§ av verksförordningen. Inom har funnits olika arbetsgrupper som haft till uppgift att förenkla regler. Avreg- leringsdelegationen arbetade fram ett antal förslag som gick ut på förenklingar och avregleringar i syfte att stärka konkurren- sen och företagandet. I statsrådsberedningens instruktioner för lagstift- ningsarbetet inom regeringskansliet234 betonas vikten av att kostsamma, onödiga och ineffektiva åtgärder undviks, att lämpliga styrmedel väljs och att rättsreglerna görs ändamålsenliga, enkla och klara. 1994 bestämde regeringen i ett generellt direktiv om riktlinjer för hur kommittéer och särskilda utredare förutsättningslöst skall pröva offentliga åtaganden. direktivet ställs även krav på redovisning av hur effekterna av genomförd verksamhet skall analyseras och hur utredningsförslag skall finansieras. Inom och EU har det tagits fram rekommendationer om hur kvali- 233Hentze, , Kommentar till lagen om offentlig upphandling, juridik AB s. 9. 234Att styra genom regler – checklista för regelgivare , , PM 1995:2. 235Direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden, Dir 1994:23. Allmänna utgångspunkter för våra förslag teten på medlemsstaternas regelstyrningsbeslut och regler som beslutas av EU kan förbättras. Regelförenkling behöver inte vara liktydigt med att regler avskaffas. Det kan finnas behov av ett förtydligande av reglernas innebörd. Detta kan i en författning innebära att regeln som beskrivs utrycks med flera ord. I gäller delvis olika regler för upphandlingar över respektive under tröskel- värdena. Vissa av dessa skillnader kan motiveras av att det behövs t.ex. enklare annonseringsregler än vad som behövs vid upphandlingar över tröskelvärdena. I andra fall, t.ex. regeln om telefaxanbud i 6 kapitlet, är skillnaderna svårare att förstå. Det kan ligga ett egenvärde i att, om så är möjligt, ha samma principer enligt gemenskapsrätten, över som under tröskelvärdena. Regelförenkling innebär också att lagstiftaren borde eftersträva att för- söka begränsa de administrativa kostnader eller transaktionskostnader som lagstiftningen kan leda till. I begreppet regelförenkling ligger dock i allmän- het inte en strävan till begränsning av de materiella kraven på rättssubjek- ten. En utgångspunkt för kommittén är att det med hänsyn till de skiftande förhållanden som råder mellan olika typer av upphandlande enheter är det bra om lagstiftningen inte är mera detaljerad än vad den är . Ramlagskaraktären bör inte förändras utan kompletterande allmänna råd kan tas fram av tillsynsmyndigheten och de upphandlande enheterna kan själva utforma riktlinjer som styr den egna verksamheten. Inom många kommuner och landsting finns riktlinjer med olika interna föreskrifter. I kapitel 12 presenterar kommittén en rad förslag som syftar till att förenkla regelverket. Svårigheterna att följa reglerna beror dock inte ba- ra på regelverket som sådant utan även på att föremålet för upphand- lingarna tenderar att bli mera komplicerade. I många fall, t.ex. när det gäller upphandling av enklare standardprodukter, ställs i allmänhet inte så stora krav på upphandlarnas kompetens. I andra upphandlingar förutsätts dock de upphandlande enheternas personal inte bara att behärska grunderna i upphandlingslagstiftningen och ekonomisk kalkylering utan även frågor som rör lagstiftning och verksamhet inom t.ex. vård, skola och omsorg. Detta gör att regelförenklingar inte är tillräckligt för att åstadkomma förbättrad regelefterlevnad. Massiva satsningar måste göras för att för- bättra kompetensen hos de som i en eller annan befattning arbetar med offentlig upphandling och de som fattar besluten. 236 Regelförenkling för framtiden, Småföretagardelegationen (SOU:1998:78). Allmänna utgångspunkter för våra förslag 8.9Effektivare upphandling förutsätter bibehållen respekt för den kommunala självstyrelsen och statliga myndigheters självständighet Kommittén vill understryka att den kommunala självstyrelsen och kom- munernas rätt att själva besluta om formerna för sin verksamhet är av central betydelse vid utformning av våra förslag. En huvudpunkt i den kommunala självstyrelsen är kommunernas och landstingens rätt att organi- sera sin verksamhet på det sätt som kommunmedlemmarna bestämmer. Det måste stå varje fullmäktigeförsamling fritt att bestämma hur den offentliga upphandlingen skall vara organiserad. Enligt om självstyrelse artikel 6 punkt 1 slås fast att kommunerna skall kunna bestämma om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning. Vissa allmänna principer för organisationen kan emellertid fastställas i centrala lagar. Begränsade specifika krav i speciallagar kan accepteras, t.ex. inrättande av vissa nämnder, under förutsättning att de inte är så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna. Utanför den kommunala självstyrelsens domäner ligger dock den of- fentligrättsliga lagstiftning som kommuner och landsting är ålagda att följa. Efterlevnaden av lagen om offentlig upphandling och de mål och krav som lagen utstakar är inte uteslutande en sak för kommunen eller . Här måste det kommunala intresset att få bestämma vika för statens intresse av regelefterlevnad som följer av statens åtagande gentemot den europeiska unionen. Även de statliga myndigheterna anses ha en betydande självständig ställ- ning i förhållande till statsmakterna. Denna självständighet tar sig bland annat uttryck i att myndigheterna mera styrs med övergipande mål än med detaljerade anvisningar. En viktig del av självständigheten ligger i att myndighetschefen själv i stor utsträckning skall kunna besluta om hur verksamheten skall vara organiserad. Allmänna utgångspunkter för våra förslag Kommittén konstaterar att det primära ansvaret för en verksamhet åvilar den som driver verksamheten. När någon form av egentillsyn särskilt anges i olika författningar avses endast ett mera formaliserat uttryck för detta ansvar. Ett sådant formaliserat ansvar har t.ex. tilldelats kommunerna genom bestämmelserna i skollagen.