sou · GNB3140 · 2000-01-01 00:00:00 — Om den registreringsskyldige försätts i konkurs innebär utredningens förslag att den som rätten har utsett till konkursförvaltare tar över hanteringen av resegarantifrågor. Av praktiska skäl som har redovisats bör den som har anlitats som god man i första hand komma i fråga som förvaltare, om den registreringsskyldige sedermera blir försatt i konkurs. Lagtekniskt uppnås detta genom att konkurslagen förses med en bestämmelse om att den som rätten har utsett till god man för utnyttjande av den registreringsskyldiges garanti skall utses till för- valtare i den registreringsskyldiges konkurs, såvida inte särskilda skäl talar däremot. Resegarantilagens särskilda bestämmelser om den gode Överväganden och förslag 153 mannens handläggning av resegarantiärenden bör tillämpas också på förvaltarens handläggning av sådana ärenden. I likhet med den gode mannens handhavande av resegarantifrågor kommer förvaltarens hand- läggning av dessa frågor att utgöra sådan myndighetsutövning som enligt 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen kan överlämnas till enskilt rättssubjekt med stöd av lag. Även förvaltaren kommer således beträf- fande denna del av sin verksamhet att stå under tillsyn av Justitie- kanslern och ombudsmän. Vidare kommer det skadestånds- rättsliga ansvaret för denna verksamhet att åvila staten. En konsekvens av utredningens förslag blir att ersättning till förvalta- ren för hans arbete med resegarantifrågor i första hand kommer att utgå ur garantin efter det att övriga anspråk är täckta. I den mån garantin visar sig vara otillräcklig för att täcka dessa kostnader, bör resterande del av ersättningen utgå ur konkursboet som en konkurskostnad. Kon- kurskostnader skall utgå ur konkursboet framför andra skulder som boet har ådragit sig (massafordringar). I den mån konkurskostnaderna inte kan tas ur boet, skall de som huvudregel betalas av staten (14 kap. 1-2 §§ konkurslagen [1987:672]). Förvaltarens arbete med rese- garantifrågor kommer således att i första hand ersättas ur den ställda garantin och i andra hand ur konkursboet. Först därefter svarar staten för eventuellt kvarvarande kostnader. En sådan ordning för ersättningen till förvaltare kan, enligt utredningens uppfattning, anses motiverad inte minst för att resegarantilagstiftningen bärs upp av ett utpräglat socialt skyddssyfte. Lagstiftaren har ansett att resenärer av sociala skäl måste ha möjlighet att få vissa fordringsanspråk tillgodosedda, även om de inte kan påräkna någon utdelning för dem i reseföretagets konkurs. Förvaltarens arbete med resegarantifrågor får sålunda anses ha prioriterad karaktär på samma sätt som hans arbete med lönegarantifrå- gor. Med nuvarande förmånsrättsordning kan den nu föreslagna lösningen i enstaka fall leda till ökade konkurskostnader som i viss mån inkräktar på utrymmet för staten att få utdelning för fordringar avseende skatt och allmänna avgifter. Detta måste dock vägas mot de sannolikt betydligt högre kostnaderna för att bygga upp och vidmakthålla en likvärdig per- manent myndighetsorganisation för utnyttjande av garanti. Risken för ökade konkurskostnader kan också leda till att potentiella fordringsägare – exempelvis leverantörer och banker – skärper sin kreditbedömning. Detta är emellertid i så fall, enligt utredningens uppfattning, ägnat att leda till en marknadssanering som främjar konsumentskyddsintresset (se avsnitt 5.1). Av hänsyn till resenärerna bör frågor om utnyttjande av garanti hand- läggas med skyndsamhet. Den gode mannen eller förvaltaren bör fatta beslut i dessa frågor . Därför föreslås en bestäm- 154 Överväganden och förslag melse om att den gode mannen eller förvaltaren skyndsamt skall meddela beslut i frågor om utnyttjande av garanti enligt lagen. Av hänsyn till resenärsskyddsintresset föreslås också att ett beslut att utse eller entle- diga en god man skall gälla . På samma grunder föreslås slutligen också att en ansökan om att god man skall utses eller entledigas skall handläggas skyndsamt. En central målsättning vid utformningen av det nuvarande resegaran- tisystemet har varit att skapa ett system som medger att erforderliga medel snabbt kan tas i anspråk för resenärernas räkning (prop. 1967:106 s. 38 f.). Det nu föreliggande förslaget ger förutsättningar för ett snabbare förfarande än dagens. Enligt utredningens mening hotas stabiliteten i det nuvarande rese- garantisystemet av att inte är anpassad för att fullgöra sina uppgifter i en situation då något av de större reseföretagen kan fullgöra sina åligganden gentemot resenärerna. Det föreliggande förslaget, som innebär en ny och betydligt mera flexibel organisation för dessa frågor, motverkar enligt utredningen så långt möjligt risken för otillräcklig kapacitet. Naturligtvis går det inte att garantera att ens en sådan organisation kommer att visa sig vara fullt tillräcklig under alldeles extrema förhållanden. Liksom måste utgångspunkten vara att den svenska utlandsrepresentationen kommer att lämna hjälp i sådana situationer (se prop. 1967:106 s. 38). Här kan erinras om den skyldighet att lämna svenska medborgare hjälp och bistånd vid behov samt att bevaka och skydda deras intressen som åligger beskickningar och konsulat enligt förordningen ( 1992:247) med instruktion för utrikesrepresentationen. Bestämmelser om ekonomiskt bistånd till svenska medborgare som råkat i nöd eller annan svårighet i utlandet finns också i lagen (1973:137) om e konomiskt bistånd till svenska medborgare i utlandet m.m. Överväganden och förslag 155 Utredningens förslag: Den som genom oriktiga uppgifter har orsakat att garantimedel felaktigt har betalats ut, skall återbetala vad som har betalats för mycket. Om någon genom oriktiga uppgifter har orsakat att medel ur garantin felaktigt har betalats ut, bör Kammarkollegiet ges en rätt att besluta om återbetalningsskyldighet. Återbetalningsskyldighet kan inträda om en utbetalning har blivit felaktig, t.ex. till följd av uppgifter som betalnings- mottagaren själv har lämnat eller när han har underlåtit att lämna upp- gifter. Återbetalningsskyldigheten får efterges helt eller delvis, om det finns särskilda skäl. I den nu gällande resegarantilagen föreskrivs att garantimedel får återkrävas från resenären endast om denne genom otillbörligt handlande har orsakat utbetalningen. Några exempel på otillbörligt handlande anges emellertid inte i lagmotiven. Den nu föreslagna bestämmelsen, som närmare kommenteras i författningskommentaren (avsnitt 8.1), innebär ett förtydligande av förutsättningarna för återbetalningsskyldighet. 5.4.1Resegarantilagens territoriella tillämpnings- område Utredningens förslag: Lagen skall tillämpas endast på resor som marknadsförs eller säljs i . Det är vidare önskvärt att verkar för en enhetlig reglering av det territoriella tillämpningsområdet för artikel 7 i paketresedirek- tivet. En sådan reglering bör bygga på principen att medlemsstaternas nationella resegarantilagstiftning skall omfatta resor som marknads- förs eller säljs inom det egna territoriet. Vidare bör verka för en EG-rättslig reglering som medger verkställighet av nationella myndighetssanktioner i fall då en utländsk arrangör saknar återförsäljare i det land där resan har sålts. 156 Överväganden och förslag SOU 1999:140 avbröt researra ngören sin verksamhet och försattes i konkurs. Ett mycket stort antal resenärer drabbades. Express- resor hade filialer, bl.a. i , vilkas verksamhet också avbröts till följd av konkursen. Med anledning av konkursen bekostade den danska Rejsegarantifonden hemtransport av bl.a. resenärer som hade köpt sina resor genom danska filial. Rejsegarantifonden har regress- vis ansökt om ersättning ur den svenska resegarantin för dessa utlägg. Den nordiska lagstiftningen på området är inte harmoniserad. Enligt utredningsdirektiven aktualiserar det nu anförda frågan om resegarantilagens territoriella tillämpning och därmed också spörsmålet om beräkningen av garantins storlek. I direktiven anges att det bl.a. bör analyseras om garantin skall omfatta endast resor sålda i eller om skyddet skall vara vidare än så. Resegarantilagstiftningen tillkom en gång för att ge resenärerna ett socialt betingat minimiskydd. Det rör sig alltså om en lagstiftning som syftar till att skydda konsumentkollektivet på reseområdet. Resegaranti- lagen reglerar inte den avtalsrättsliga relationen mellan arrangörer och återförsäljare, å ena sidan, och resenärerna, å den andra sidan (se avsnitt 3.2). Den får därför sägas vara en konsumentskyddslagstiftning av offentligrättslig karaktär. Det kan inledningsvis konstateras att det i paketresedirektivet inte finns någon bestämmelse som reglerar de nationella rättsordningarnas tillämp- ningsområde. Inte heller har denna fråga varit föremål för EG-domsto- lens bedömning i någon av de domar som hänvisar till artikel 7 i paket- resedirektivet. Vidare kan man konstatera att resegarantilagen inte innehåller någon bestämmelse som reglerar frågan om lagens geografiska tillämpnings- område. Detta spörsmål diskuterades dock i förarbetena till lagen. I betänkande Ny resegarantilag (Ds H 1972:1) föreslogs nämligen bl.a. att den då gällande lagstiftningen skulle utvidgas till att omfatta även inomnordiska resor i vilka det ingick minst tre övernattningar (s. 165 f.). Som en följd av detta förslag anför- des att skyldigheten att ställa säkerhet borde begränsas till att avse endast resor som helt eller delvis marknadsfördes i . Genom denna begränsning ansågs att sällskapsresor som vanligtvis uteslutande marknadsfördes utomlands och som avsåg utländska turisters besök i inte skulle omfattas av lagstiftningen. Överväganden och förslag 157 Departementschefen ansåg emellertid inte att tillräckliga skäl hade anförts för en utvidgning av lagens tillämpningsområde och biträdde därför inte utredningens utvidgningsförslag (prop. 1972:92 s. 24). Frågan om resegarantilagens territoriella begränsning togs upp på nytt av i betänkandet Ny resegarantilag (Ds H 1980:7). I betänkandet anförde utredningen (s. 199 f.) att den alltjämt gällande regleringen – som bl.a. innebär att säkerheten skall ställas innan en resa marknadsförs – i princip torde medföra att säkerheterna får tas i anspråk endast för att ge skydd åt den som i har köpt en resa. Vidare anfördes att de nuvarande reglerna fick anses innebära att någon säkerhet inte skall ställas för sådana resor som säljs utomlands. fann inte skäl att föreslå någon ändring i nu berörda hänseenden. Dessutom förordades att man skulle bibehålla ordningen att säkerhet för resor som anordnas av utländska reseföretag skall ställas av den som förmedlar resan. Också den inom t illsatta arbetsgruppen med uppgift att se över resegarantilagen diskuterade i promemorian Nya former för resegarantier (Ds 1994:109) frågan om gränsöverskridande handel. Beträffande denna fråga anfördes därvid (s. 45) bl.a. följande. Resegarantilagen bygger på att den som i köper en paketresa skall skyddas av lagen. Detta innebär i praktiken att utländska arrangörer som i etablerar en filial för att sälja sina resor kan få ställa säkerhet både i hemlandet och i . Om den utländske arrangören istället säljer resan genom en svensk återförsäljare kan säkerhet få ställas för samma resa dels av arrangören i hemlandet, dels av återförsäljaren i . Från en i utlandet bosatt resenärs synpunkt innebär resegarantilagen att han skall kunna få ersättning i för en i arrangerad resa, oavsett om han köpt resan direkt från den svenske arrangören eller genom en återförsäljare i ett annat land. Om konsumentskyddet i resenärens land är uppbyggt på samma sätt som i innebär detta att resenären kan välja i vilket land han vill söka ersättning. I propositionen 1995/96:182 – där det föreslogs bl.a. att lagens t illämp- ningsområde skulle utvidgas till att omfatta även stolsförsäljning – uttalades (s. 15) att den föreslagna regeln gäller för alla reseföretag som marknadsför och säljer resor i . 158 Överväganden och förslag , professor i internationell rätt, har i en översikt av rätts- fall på marknadsrättens område (SvJT 1982 s. 236-238) uttalat att och övriga svenska konsumentskydds- och kon- kurrensbegränsningsmyndigheters behörighet är begränsad till tillämp- ning av hithörande svensk lagstiftning. När det gäller marknadsrättslig lagstiftning menar att det avgörande synes vara om de påtalade åtgärderna är inriktade på den svenska marknaden medan det i princip saknar betydelse var åtgärderna har vidtagits och om näringsidkaren själv har någon anknytning till . Även , professor i internationell och komparativ privat- och processrätt, har i olika artiklar behandlat frågan om den svenska marknadsföringslagstiftningens territoriella tillämpningsområde (se SvJT 1994 s. 277-288 och 1995 s. 201-206 samt JT 1994-95 s. 907- 911). Med hänsyn till bl.a. marknadsreglernas offentligrättsliga natur menar därvid att den materiella svenska marknadsrättens geografiska tillämpningsområde är den svenska konsumentmarknaden, oavsett var företaget hör hemma. Vidare har behandlat frågan om den svenska offentligrätts- liga lagstiftningens tillämpningsområde i monografin inter- nationell privat- och processrätt (femte upplagan, 1999, s. 87 f. med vidare hänvisningar i not 46, där bl.a. de nämnda artiklarna tas upp). menar där att när det gäller svenska offentligrättsliga lagar måste man försöka hitta svaret i den uttryckliga eller underförstådda avsikten med bestämmelserna. Enligt är det exempelvis helt klart att den numera avskaffade valutaregleringen med hänsyn till sitt ändamål fick anses gälla för sådana valutatransaktioner vilka berörde , oavsett vilket lands lag som tillämpades på transaktionernas privaträttsliga aspeketer. Som ett annat exempel nämner den svenska socialrättsliga barnavårdslagstiftningen, vilken är tillämplig på alla barn som vistas här i riket, oavsett vilken rättsordning som gäller för civilrättsliga vårdnads- och förmynderskapsfrågor. En harmonisering av lagstiftningen inom EU Som har framgått saknas det inom EU en enhetlig reglering av det territoriella tillämpningsområdet för artikel 7 i paketresedirektivet. Enligt utredningens uppfattning är det angeläget att man från svensk sida inom EU verkar för en enhetlig reglering som bygger på svenska principer, dvs. att medlemsstaternas nationella resegarantilagstiftning skall omfatta resor som köps inom det egna territoriet. På detta sätt skulle man kunna Överväganden och förslag 159 undvika de problem som består i dels att resenärers ersättningsanspråk inte omfattas av något nationellt garantisystem, dels att två nationella system kan vara tillämpliga på resenärens anspråk med risk för att resenären överkompenseras. Det förhållandet att tvister som den mellan danska Rejsegarantifonden och över huvud taget kan uppkomma understryker ytterligare behovet av att undanröja oklarheterna på detta område. Ett särskilt problem i sammanhanget gäller försäljning av paketresor över nationsgränserna. Denna problemställning uppmärksammades redan i promemorian års arbetsgrupp (s. 45), där det anfördes bl.a. följande. Det förekommer att utländska arrangörer marknadsför resor i genom tidningsannonser som hänvisar till en kontaktperson i som delar ut broschyrer och annat marknadsföringsmaterial. Resan betalas genom insättning på arrangörens utlandskonto i svensk bank. Någon möj- lighet att i detta läge kräva säkerhet av arrangören finns inte, eftersom denne inte etablerat någon form av driftställe i . Inte heller finns möjlighet att kräva säkerhet av kontaktpersonen, eftersom denne inte kan betraktas som återförsäljare. Det naturliga är här att lagstiftningen i arran- hemland reglerar konsumentskyddet. Detta kan emellertid innebära praktiska problem för konsumenten, särskilt som det ibland kan vara svårt att genomskåda i vilket land resan arrangerats. Det anges i utredningens direktiv att den ökande gränsöverskridande handeln, som bl.a. sker via Internet, aktualiserar bl.a. frågan var ett köpeavtal skall anses slutet och därmed frågan om tillämplig lag. I utred- ningsdirektiven anges emellertid att denna problemställning övervägs i andra sammanhang och därför inte närmare skall behandlas av utred- ningen. Utöver frågan om vilket lands lag som skall gälla vid en tvist uppkommer i dessa situationer även frågor om vilket lands domstol som skall avgöra tvisten och om en dom från ett land går att verkställa i ett annat land. Som har nämnts ingår alltså inte de nämnda frågeställningarna i utredningens uppdrag. Det är dock naturligtvis viktigt att den av utred- ningen nu föreslagna resegarantiordningen i möjligaste mån är anpassad för tillämpning på gränsöverskridande konsumenthandel, t.ex. köp på Internet. Utredningen har därför valt att – mycket kortfattat och utan 160 Överväganden och förslag SOU 1999:140 något som helst anspråk på att lämna en uttömmande redovisning – ändå beröra de aktuella frågeställningarna. Det kan till en början nämnas att frågan om gränsöverskridande han- del och de juridiska problemställningar som den väcker ingående har behandlats av Utredningen om konsumenträttigheter i IT-samhället i betänkandet Konsumenterna och IT – en utredning om datorer, handel och marknadsföring (SOU 1999:106 s. 82 f.). Den svenska internationella privaträtten, som alltså bl.a. reglerar civilrättsliga förhållanden av internationell karaktär vad gäller avtals- förpliktelser, består därvid när det gäller konsumentförhållanden i första hand av konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktel- ser, vilken i enlighet med en lag med samma namn (SFS 1998:167) gäller som svensk lag. (Se vidare B ogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, femte upplagan, 1999, s. 234 ff.). Beträffande frågan om tillämplig lag gäller som utgångspunkt – i de fall parterna inte själva har kommit överens om vilket lands lag som skall tillämpas på deras avtal – lagen i det land som har närmast anknyt- ning till transaktionen (Artikel 4 i konventionen). Konventionen innehål- ler dock i artikel 5 speciella lagvalsregler för bl.a. vissa konsumentavtal. Artikel 5, som gäller avtal ingångna i tre delvis överlappande situationer (se a. a. s. 243 ff.), ger konsumenten ett skydd mot att berövas de rättigheter som tillförsäkras honom enligt tvingande rätt i hemlandet. En av de situationer som räknas upp i artikeln gäller de fall när avtalet har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i det land där han hade sin vanliga vistelseort eller av annonsering i detta land, och konsumenten där har vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna. Som exempel nämner (a. a. s. 244) gränsöverskridande postorderförsäljning, där konsumenten inviterats till köpet genom ett direktadresserat erbjudande eller annonsering i konsumentens hemland. Enligt kan många gränsdragningspro- blem (a. uppstå i samband med a nnonsering på Internet. Han menar därvid att huvudprincipen torde vara att kravet på annonsering i ett visst land är uppfyllt om reklamen även har riktat sig till konsumenter i detta land. Frågan om tillämplig lag i samband med Internethandel har vidare diskuterats av bl.a. , professor i handelsrätt, i mono- grafin Elektronisk handel och avtalsrätt (första upplagan, 1998, s. 83- 84). Enligt Hultmark är information som lämnas på Internet ofta passiv till sin karaktär och förutsätter att konsumenten själv är aktiv för att finna den. Hultmark hävdar att det därför kan ifrågasättas om infor- mation på Internet kan betecknas som annonsering i Rom- konventionens mening. För att annonsering av en näringsidkare i ett främmande land skall anses ha tagit sikte på en svensk konsument krävs Överväganden och förslag 161 enligt Hultmark en mer aktiv insats från näringsidkaren än att informa- tionen kan nås av en svensk konsument via Internet. Som ett exempel på en sådan aktiv insats nämner Hultmark att man kan etablera en hyper- textförbindelse (dvs. referenser från en sida i Internet till en annan) från en svensk till en utländsk hemsida. Enligt Hultmark kan vidare den omständigheten att annonstexten är utformad på svenska språket leda till att annonseringen anses riktad mot svenska konsumenter. Också , doktorand i internationell privat- och pro- cessrätt, har i en artikel behandlat frågan om konsumenthandel på Internet (JT 1998-99 s. 869-893). Enligt Lindskoug (s. 889 ff.) måste säljaren, för att det skall vara fråga om annonsering i ett visst land, aktivt ha vidtagit åtgärder för att reklamen skall anses vara riktad mot det landet. Han ställer vidare frågan om enbart utbjudandet på en webb- sida kan innebära att säljaren skall anses ha vidtagit sådana åtgärder. För att man skall kunna besvara frågan måste man enligt Lindskoug ta hänsyn till Internets speciella konstruktion, som innebär bl.a. att en webbsida kan nås från alla världens länder. Enligt Lindskoug kan den som väljer att göra affärer via Internet inte vara annat än medveten om detta. Därmed bör, enligt Lindskougs uppfattning, den grundläggande utgångspunkten vara att säljaren genom att lägga ut reklam på en webbsida, aktivt vidtar de åtgärder som är nödvändiga för att reklamen skall nå konsumenter i alla länder. Vidare hävdar att om säljaren vill visa någon slags aktivitet i sin strävan att nå konsumenter i ett visst land kan detta göras på negativ väg, nämligen genom att en annons utformas så att det framgår att han begränsar sig till en viss eller vissa marknader. Som svar på frågan vilka krav som skall ställas på en annons på Internet för att den skall anses vara riktad mot en viss, geografiskt begränsad, marknad, anger Lindskoug att grundförutsätt- ningen bör vara att detta klart och tydligt anges på webbplatsen. Lindskoug menar vidare att, även om det inte är klart uttryckt att annon- seringen endast omfattar t.ex. kan det framgå av webbplatsens utformning i övrigt att annonseringen och försäljningen av varor är riktad mot samt att frågan om en annons har en sådan utform- ning i princip endast kan avgöras efter en helhetsbedömning av omstän- digheterna i det enskilda fallet. Till de omständigheter som därvid bör beaktas hör enligt Lindskoug det eller de språk som erbjudandet är formulerat på, åtminstone så länge det är ett språk som avgränsar och klart identifierar en geografiskt begränsad målgrupp (så torde vara fallet med t.ex. de nordiska språken). Som exempel på andra omständigheter som bör vägas in nämner han vidare den eller de valutor som säljaren i samband med annonseringen uttryckligen accepterar som betal- ningsmedel samt huruvida det är möjligt för konsumenten att betala varan eller tjänsten i hemvistlandet till ett ombud eller en representant. 162 Överväganden och förslag SOU 1999:140 Är leverans av varor organiserad på ett sådant sätt att det tydligt framgår att avsikten är att leverera varor till ett speciellt land är även det, enligt Lindskoug, en omständighet som bör beaktas. Sammanfattningsvis verkar utgångspunkten enligt och vara att kravet på annonsering i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort (Artikel 5 i konventionen) är uppfyllt endast om annonseringen via Internet riktar sig till en geografiskt begränsad marknad. Lindskoug verkar ha den motsatta utgångspunkten, nämligen att annonsering i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort anses ha ägt rum även om annonseringen via Internet inte riktar sig till någon geografiskt begränsad marknad. Däremot kan näringsidkare, enligt Lindskougs synsätt, genom aktiva åtgärder begränsa tillämplig- heten av artikel 5 i Romkonventionen till vissa geografiska marknader. Diskussionen inom den svenska juridiska doktrinen synes alltså inte spegla någon grundläggande samsyn på under vilka förutsättningar artikel 5 i konventionen skall anses vara tillämplig på annonsering via Internet. (Se även och artikel om jurisdiktions- och lagvalsproblem på Internet i JT 1997-98 s 432 ff. samt kommentar till artikeln i 1997-98 s. Som har framgått av det ovanstående väcker konsumenthandeln över gränserna, bl.a. via Internet, en rad frågor om lagval och jursidiktion.