sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen , om åsidosättandet av bestämmelser- na i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upp- handlingen. Lagrummet är enligt sin lydelse endast tillämpligt för upphandlingar som görs enligt 4 kap. dvs. Det är ersätt- ning för det negativa kontraktsintresset som kan utgå. För att få sina kostnader täckta behöver anbudsgivaren inte visa att han skulle fått kontraktet om överträdelsen inte skett. Det räcker om han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet. 327 I Karnov hävdas att även om felet kan ha haft en viss betydelse för an- budsprövningen i allmänhet bör ersättning inte utgå i de fall då den upp- handlande enheten å sin sida kan visa att leverantören av andra skäl inte skulle ha haft en möjlighet att få kontraktet, t.ex. på grund av att han saknar de tekniska förutsättningarna för att klara de villkor som gällde för upphandlingen. Den som inte deltagit i en upphandling kan inte ha haft några kostnader för deltagandet. Däremot kan han i visa fall ha förlorat en handelsvinst. Ett yrkande om sådan ersättning skall göras enligt 7 kap. 6 §. Lagrådet har påpekat att tillämpning av denna be- stämmelse är oklar med hänsyn till dess samband med den föregående paragrafen.328 13.4 Det positiva kontraktsintresset Frågan om vilken beräkningsprincip som skall gälla för skadestånd en- ligt 7 kap. 6 § slogs fast av i NJA 1998 s. 873. En kommun hade vid upphandling av en arkitekttjänst antagit ett anbud som inte var det lägsta trots att kommunen på grund av utformningen av förfrågningsunderlaget och annonsen inte på ett tydligt sätt hade uttryckt att något annat än lägsta pris skulle gälla vid anbudsprövningen. Kom- munen hade dessutom förbehållit sig fri prövningsrätt. Den anbudsgi- vare som avgett det lägsta anbudet krävde skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset. HD kom fram till att kommunen brutit mot och att den förbigångne anbudsgivaren hade rätt till skadestånd med följande motivering: Kommunen har påstått att det positiva kontraktsintresset inte bör er- sättas (jfr.Hellner, Skadeståndsrätt, 5 upp. s. 468). Med den uppb ygg- 327Lagrådets yttrande prop. 1992/93:88 s. 140. 328Lagrådets yttrande, prop. 1992/93:88 s. 141. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. nad har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasi- kontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. Som tings- rätten framhållit har också i förarbetena antagits att det positiva kon- traktsintresset skall ersättas (prop. 1992/93:88 s. 46 och 102; jfr. i JT 1997-98 s 619 ff.). En anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall därför försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Vad som förekommit i övrigt i rö- rande skadeståndets beräkning föranleder inte till någon annan bedöm- ning än den tingsrätten gjort. Professor har i sin bok och i debatten an- fört kritik mot utformningen av 7 kap. 6 § och det sätt som det positiva kontraktsintresset har beräknats i praxis. anser att det vore upp- seendeväckande om den som inte har ingått ett avtal och därför inte kommit i tillfälle att utföra kontraktet alltid skulle erhålla en så omfat- tande ersättning. Det är inte rimligt att i utomobligatoriska förhållanden ge ersättning efter samma principer som vid ett giltigt ingånget avtal. Han tar avstånd från tanken att det fulla positiva kontraktsintresset alltid skulle ersättas och förordar att skadeståndet skall omfatta ett med hän- syn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp. anser att ersättning för det negativa kontraktsintresset bör kunna utgå även utanför försörjningssektorerna och att skadestånd inte skall utgå om det inte är fråga om ett uppsåtligt åsidosättande av regler- na. Ehuru 7 kap. 6 § har formuleringen inte följt lagen, synes det rim- ligt att (i likhet med vad som sägs i 7 §och med formuleringen i de- partementspromemorian Ds 1992:629) skadeståndsansvaret förutsätter åsidosättande dvs. en medveten handling. Det är osäkert om i några fall av oaktsamt handlande (en upphandlande myndighet har exempelvis för- bisett något papper bland dem som en anbudsgivare har lämnat in) ska- deståndsskyldighet kan uppstå. I en artikel med kommentar till Högsta domstolens avgörande i det ovan refererade målet beskriver rättsläget på följande sätt: Närhelst ett fel förekommit som skall bedömas enligt 7 kap. 6 § skall den vars anbud skulle ha antagits om intet fel begåtts, ha full er- sättning för den vinst som han skulle ha gjort om den antagits. Detta är onekligen förmånligt för den förbigångna parten. I stället för att ha be- sväret och kostnaden av att fullgöra kontraktet och risken att ha gjort en felbedömning eller att begå kontraktsbrott skall den förbigångne ha fulla vinsten. I detta fall var skadeståndsbeloppet jämförelsevis ringa, men vid stora entreprenader kan ersättningsbeloppen springa upp i höjden. För den upphandlande är konsekvenserna desto dyrbarare. 329 , Skadeståndsrätt, femte upplagan 1995 s. 467 ff. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 1999:139 som utför kontraktet skall ha avtalad ersättning (vilket innefattar hans vinst) skall också den förbigångne ha ersättning för den vinst han skulle ha gjort. Om jag tolkat HD rätt är ansvaret rent strikt. Kanske kan den upphandlande också bli skyldig att ersätta andra förbigå ngna anbudsgi- vare deras kostnader för upprättande av anbud m.m. 330 anser att, oavsett om man gillar HD:s dom eller inte, är det viktigt att det kommer lagstiftning. Osäkerheten i det allmänna rättslä- get måste vara besvärande för dem som har att arbeta med stora upp- handlingar. De måste ofta balansera på en nålspets när de skall avgöra vilket anbud som skall antas, medvetna om att minsta felsteg kan medfö- ra fatala konsekvenser. Docenten har i en artikel anfört att en begränsning av 7 kap. 6 § till att avse ersättning för endast kostnaderna vore dels direkt felaktig med hänsyn till EG-rättens krav, dels olycklig eftersom det vid sidan av skadeståndsreglerna saknas effektiva sanktionsregler för att komma till rätta med direkt felaktiga upphandlingar. Det följer direkt av rättsmedelsdirektiven att en leverantör skall kunna tillerkännas fullt ska- destånd. Inte minst talar uppdelningen i två typer av skadestånd i det andra rättsmedelsdirektivet för det. pekar på att t.ex. Storbritanni- en har implementerat direktivet på detta sätt. I likhet med de andra medlemsstaterna har att rätta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade principer i respektive rättsordning. Att kravet på full ersättning möjligen skulle vara främmande för svenska skadeståndsrättsliga principer är således inget skäl för att vägra sådan ersättning. Adj. professorn och förbundsjuristen är mycket kritiska mot att skadestånd enligt 7 kap. 6 § skall utgå med det positiva kontraktsintresset. De menar att för det första är det princi- piellt dubiöst att använda det positiva kontraktsintresset eftersom ersätt- ning för utebliven vinst endast utgår när det föreligger ett kontraktsför- hållande. För det andra kan det faktum att samma skadestånd skall utgå även för upphandlingar under tröskelvärdena innebära att även upp- handlingar till mycket små belopp kan bli föremål för omfattande och tidskrävande processer. För det tredje är det inte ovanligt att käranden är företag som knappast kunnat fullfölja uppdraget om de hade fått kon- traktet. För det fjärde menar författarna att skadeståndsreglerna tenderar till att upphandlande enheter väljer utvärderingsformen lägsta pris fram- 330Juridisk nr 4 1998/99 s. 954. 331Juridisk nr 4 1998/99 s. 955. 332Svensk Juridisk 197/98 s.620 ff. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grund av risken för att dra på sig en skadeståndstalan. Kanslichefen och chefjuristen , båda tjänstemän på , har i sin la gkom- mentar kommenterat skadeståndsbestämmelserna. De menar i motsats till professor till att börja med att skadestånd bör kunna utgå även på grund av ett oaktsamt handlande från den upphandlande enhe- tens sida. Det krävs således inte uppsåt för att skadestånd skall kunna dömas ut. Motiven är att skadeståndet är en del av de rättsmedel som medlemsstaterna måste ha för att tillgodose kravet på att bevaka gemen- skapsrätten, dels att rättsmedlens kanske främsta syfte är det allmänpre- ventiva. Det kan förväntas att de upphandlande enheterna, som ofta hanterar upphandlingar till mycket höga belopp, har såväl kompetent personal som goda upphandlingsrutiner med ordning och reda. De hän- visar även till praxis i målen C-46/93 och 48/93 Brasse- rie du pêcheur och Factortame där domstolen hävdade att nationella ska- deståndsregler inte får göra skadeståndet beroende av att de organ som kan tillskrivas brottet förfarit uppsåtligt eller vårdslöst om brottet inne- bär en klar överträdelse av gemenskapsrätten. Hentze och delar den uppfattning som framförts av och andra ifråga om skadeståndsberäkningen. Det är det positiva kontrakt- sintresset som skall ersättas. Liksom kommissionen framfört i grönboken 3:38 är ersättning för kostnader att förbereda anbud inte på något sätt en full ersättning för den skada som den klagande lidit genom att inte er- hålla kontraktet. Leverantören skall vara berättigad till fullt skadestånd, dvs. han är berättigad till ersättning för förlorad handelsvinst. Vid be- räkning av denna kan viss ledning fås från köprätten. Den skadelidande leverantören bör åläggas att visa vilka produktionskostnader leveransen skulle ha inneburit, t.ex. genom revisorsgranskning av anbudet. Dessa kostnader skall dras från anbudspriset. Leverantören är skyldig att om möjligt begränsa skadorna. Om leve- rantören inte gjort detta, bör detta underlåtande beaktas vid fastställande av skadeståndet. Om ingen bevisning om förlorad handelsvinst kan frambringas torde, om så kan visas, havda kostnader i normalfallet rim- ligen vara den lägsta gränsen för ersättning av det positiva kontraktsin- tresset. Kommittén anser att lagen om offentlig upphandling måste ha regler om skadestånd för leverantörer som blivit förbigångna. 333Svensk 1966 s. 644 ff. 334Hentze, , Offentlig upphandling s. 472 ff. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 1999:139 lemsländerna att införliva EG:s rättsmedelsdirektiv i sin nationella lag- stiftning för att tillgodose kravet på att gemenskapsrätten bevakas. Rättsmedlen syftar främst till att upphandlande enheter skall avhållas från att bryta mot upphandlingsreglerna. En förfördelad enskild leve- rantör som inte kunnat få till stånd rättelse under upphandlingen skall givetvis kunna få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tillde- lats honom. Anledning saknas att skilja mellan den situationen att före- trädare för den upphandlande enheten uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot reglerna och den situationen att en regelöverträdelse beror på en missuppfattning om reglernas innehåll eller annat misstag. Skade- stånd skall således utgå såväl vid uppsåt som vid oaktsamhet. I frågan om det är det positiva kontraktsintresset eller det negativa kontraktsintresset som skall ersättas enligt 7 kap. 6 § är det kom- mitténs inställning att den skadeståndsberättigade skall erhålla samma vinst som han skulle ha fått om avtal hade ingåtts med honom. Utgångs- punkten för beräkningen av skadeståndets storlek bör således alltjämnt vara det positiva kontraktsintresset. Detta ställningstagande grundas dels på en tolkning av rättsmedelsdirektiven dels på att reglerna om skade- stånd måste vara effektiva från allmänpreventiv synpunkt. Det kan note- ras att nästan alla medlemsländer implementerat rättsmedelsdirektiven på detta sätt. Även om det är det positiva kontraktsintresset som skall ersättas är det emellertid inte givet hur skadeståndet skall beräknas. Kommittén anser det vara naturligt att en skadelidande leverantör vidtar skäliga åt- gärder för att begränsa sin skada. Om han försummar detta får han själv bära en motsvarande del av förlusten. Kommittén anser därutöver att skadeståndet skall kunna jämkas om det är oskäligt med hänsyn till den upphandlande enhetens mö jligheter att förutse och hindra skadans upp- komst och omständigheterna i övrigt. Vidare måste beaktas att om ska- destånden blir för höga kan det finnas en risk att statliga myndigheter, kommuner och landsting väljer att driva en större del av verksamheten i egen regi för att undvika eventuella skadestånd som kan drabba verk- samheten. En rädsla att drabbas av höga skadestånd kan få en hämman- de inverkan på upphandlingsverksamheten och därmed få en kontrapro- duktiv effekt. Kommittén anser därför att skadeståndet borde kunna jämkas inom ramen för det positiva kontraktsintresset. Detta innebär att ersättning för utebliven vinst kan komma att jämkas så att skadeståndet omfattar ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt be- lopp. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. Preskriptionstiden för skadestånd enligt är från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Preskriptionstiden regleras inte av upphandlingsdi- rektiven och kan därför bestämmas helt enligt nationella önskemål. Pre- skriptionstiden är dock jämfört med andra länder enligt NOU:s rapport mycket kort. I förarbetena anger departementschefen att Mitt förslag om en tidsfrist innebär i förhållande till de allmänna reglerna på området i en markant förkortning. Arbetsgruppens motsvarande förslag har dock utsatts för stark remisskritik med hänsyn till den osäkerhet som denna långa tid skulle innebära för de upphandlande enheterna som därmed inte skulle kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut. Mitt förslag utgår från den olägenheten och önskemålet om att skadeståndsreglerna är effektiva. De omständigheter som berördes i förarbetena till stöd för den ettåriga preskriptionstiden är inte relevanta på grund av att en upphandling anses avslutad när avtal sluts med leverantör. En upphandlande enhet kan mycket väl avsluta sin upphandling trots att en eventuell skadeståndstalan kan aktualiseras . Dessutom följer de andra medlems- staterna allmänna preskriptionstider. Den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen är . Kommittén anser att tidsfristen för att begära skadestånd är för kort. Om en leverantör först vänder sig till kommissionen eller till tillsynsmyndigheten med klagomål avseende en upphandling torde en leverantör i normalfallet inte hinna få ett yttrande innan preskriptionstiden löpt ut. Med hänsyn till risken för att stå för rättegångskostnaderna är det naturligt att en leverantör först vänder sig till kommissionen eller tillsynsmyndigheten för att få en tolkning av upphandlingens överensstämmelse med reglerna innan han inleder en skadeståndstalan. Den allmänna preskriptionstiden enligt pre- skriptionslagen är . Kommittén anser att en lämplig avvägning kan vara att preskriptionstiden förlängs till . Den vanligaste avtalstiden är . Kommittén anser att en upphandlande enhet skall ges mö jlighet att inför nästa upphandling åtgärda eventuella fel. 1992/93:88 s.47 336Hentze, , Offentlig upphandling, s. 483 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 13.6Skärpta sanktioner mot upphandlande enheter som inte följer reglerna I förarbetena till antogs risken för överprövning i kombination med skadeståndsförfarandet utgöra en tillräckligt avskräckande effekt på de upphandlande enheterna för att regelverket skulle efterlevas. 337 En rela- tivt samstämmig bild framträder i den rapport avseende fel och brister vid den offentliga upphandlingen som kommittén beställt från NOU och de hearings och omfattande kontakter som förevarit med företrädare för upphandlande enheter och leverantörer. Den problembild som vuxit fram i kommitténs kartläggning av de upphandlande enheternas hantering av upphandlingslagstiftningen visar att regelefterlevnaden är ot illfredsstäl- lande. Klagomål och kritik mot att upphandlande enheter inte följer reglerna har riktats mot nästan alla slags upphandlande enheter. Inte heller rege- ringskansliets upphandlingar har gått fri från kritik. Sa nnolikt finns även ett stort mörkertal med avvikelser som inte uppmärksammas av media och inte kommer till NOU:s kännedom. Det är inte heller säkert att avvi- kelserna blir kända av berörda leverantörer. Kommittén gör trots detta bedömningen att många upphandlingar sannolikt görs i huvudsaklig överensstämmelse med gällande regler och med en ambition att utnyttja upphandlingen som ett verktyg för att få ut mesta möjliga värde och nytta av skattebetalarnas pengar. Det finns många exempel på upphandlande enheter vars upphandlingsverksamhet präglas av professionalism och höga ambitioner att lojalt följa regelver- ket. Detta gör det än mera befogat att försöka komma till rätta med de mer eller mindre systematiska avvikelser som visar sig på andra håll. Kartläggningen av fel och brister vid offentlig upphandling visar att den sannolikt mest frekventa avvikelsen från är otillåten direkt upphand- Det förekommer således att upphandlande enheter tar kontakt med och sluter avtal med en leverantör utan att efterlevs överhuvudtaget. Detta har på sina håll kommit att bli en ett sätt att kortsik- tigt förenkla arbetet med anskaffningar av varor och tjänster. är förfarandet riskfritt. En leverantör som kräver skadestånd av en upp- handlande enhet som sluter avtal med en annan leverantör utan något anbudsförfarande har en näst intill omöjlig uppgift. Andra allvarliga brister som påtalats av NOU är otydliga och otill- börligt styrande kravspecifikationer, godtyckliga utvärderingskriterier SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. utan rangordning, felaktigheter vid anbudsprövning såsom att den upp- handlande enheten tagit nya hänsyn jämfört med vad som angivits i för- frågningsunderlaget. För att komma till rätta med upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att följa regelverket, t.ex. genom att sluta avtal med leverantörer utan något upphandlingsförfaran- de trots att detta krävs enligt eller att använda godtyckliga grunder för anbudsprövningen krävs nya former av sanktioner. Kommittén anser att det bör införas en helt ny sanktionsform benämnd marknadsskadeav- gift. Bestämmelser om marknadsskadeavgift bör införas i . Marknadsska- deavgift är inget skadestånd. Sanktionen syftar inte till att ge ersättning till en enskild skadelidande som lidit förlust till följd av den upphandlande enhetens agerande. Syftet är i stället att förebygga den skada som en otillåten direkt upphandling eller annat otillbörligt beteende kan föra med sig. Det som står på spel är tilltron till den offentliga upphandlingen och marknaden för offentlig upphandling om en eller flera upphandlande enheter i väsentligt hänseende bryter mot gällande regler. Lagens grundläggande syften ifråga om att främja rörligheten av va- ror, tjänster, kapital och arbetskraft samt att ge skydd för leverantörer som konkurrerar om kontrakt i offentlig sektor och som är ett åtagande för som stat får inte äventyras av enstaka upphandlande enheter som av ett eller annat skäl inte anser sig behöva reglerna. Syftet med marknadsskadeavgiften är primärt att komma till rätta med överträdelser som det inte går att komma till rätta med inom ramen för det nuvarande regelverket. Marknadsskadeavgiften kan emellertid också tillämpas i situationer när överprövning inte kan ske på grund av att upphandlingen avslutats eftersom avtal tecknats med en leverantör. Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknads- skadeavgift skall kunna dömas ut. Vissa typsituationer kan dock anges. 1)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direkt upphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att in- fordra anbud. 2)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet ut- format godtyckliga utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. 4)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet mani- pulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunder- laget. 5)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handlägg- ningen av upphandlingsärendet. 8)Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet un- derlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2-6 kap. skall annonseras. Kommittén anser att det inte finns något som hindrar att för talan om marknadsskadeavgift vid länsrätten samtidigt med att en leverantör för talan om skadestånd vid tingsrätten. Talan om marknadsskadeavgift föreslås kunna väckas efter det att avtal tecknats. En kortare preskriptionstid än kan för- svåra en effektiv tillämpning av sanktionsformen. Vi föreslår som tidiga- re nämnts att preskriptionstiden för skadestånd utsträcks till . Kommittén anser att marknadsskadeavgift skall vara reserverad för flagranta regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upphandlingen och därmed ägnat att skada marknaden för den offentliga upphandlingen. Sanktionen marknadsska- deavgift bör vara kopplad till uppsåt eller oaktsamhet hos den upphand- lande enhetens företrädare efter mönster från konkurrenslagen. Mark- nadsskadeavgift kan på talan av tillsynsmyndigheten dömas ut av läns- rätt. Domen skall kunna överklagas till kammarrätt. Marknadsskadeavgiften bör vara lägst och högst fem miljo- ner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande av anskaffningens värde. Vid bedömningen av marknadsskadeavgiftens storlek skall bl.a. beaktas kontraktsvärdet och sannolikheten för att överträdelsen medfört väsentlig skada för marknaden för den offentliga upphandlingen, den upphandlande enheten eller annan vid framtida upp- handlingar. Vid ramavtalsupphandlingar där kontraktsvärdet inte klart framgår av kontrakt eller förfrågningsunderlag krävs en särskild beräk- ningsmodell. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. I fall då beslutar sig för att inte föra talan om marknadsskadeavgift får berörd leverantör utnyttja sin subsidiära talerätt och för talan mot den upphandlande enheten (se av- snitt 13.8). 13.6.2Föreläggande att inte upprepa en viss regelöverträdelse Kommittén anser att det finns behov av en bestämmelse om förbud mot att en upphandlande enhet upprepar en regelöverträdelse om länsrätten på talan av bedömt att enheten handlat i strid mot . Ett sådant föreläggande kan användas i fall, som visserligen kan vara lika allvarliga som när det är aktuellt att döma ut marknad- skadeavgift, men som inte täcks upp av uppsåt eller oaktsamhet.