sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — Rim- ligen bereder detta vägen för ett mer allmänt anammande av vad jag tidigare kallat ett materiellt demokratibegrepp, där demokrati inte blott jämställs med flertalsstyre utan även faktorer som skyddet för den enskildes rättigheter gentemot staten lyfts fram, som komplement till det oundgängliga majoritetsstyret.42 Att närmare undersöka vari utmaningarna mot den traditionella 41Trägårdh/, DN (kultursidan) 2/12 1998. 42Se Konstitutionellt rättighetsskydd kap. 3 och 20. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING svenska demokratisynen består och vad de beror på måste rimligen vara en av huvuduppgifter. Det är emellertid inte nog med detta. Som det refererade citatet anger är nu även den traditionella nationella suveräniteten satt under press. Naturligtvis finns det ett samband mellan denna och folksuveräniteten. Den förra, nationella suveräniteten i traditionell mening undergrävs emellertid inte bara av att politisk makt över- förs från nationella parlament och regeringar till nationella dom- stolar; i så fall vore ju hela denna suveränitetsdiskussion något av ett nationellt nollsummespel. Väl så viktigt är härvidlag över- förandet av makt från de nationella politiska strukturerna till över- statliga organ som EU, liksom för den delen den inte lika upp- märksammade men väl så väsentliga förlusten av nationell politisk makt till den ansiktslösa marknaden. Denna sistnämnda tendens torde knappast kunna mötas på något annat sätt än genom starkare överstatliga politiska strukturer, om inte den politiska makten skall hamna ohjälpligt på efterkälken. Det främsta försöket att upprätta något sådant som förekommit, genom EU, ankla- gas emellertid regelmässigt för att vara odemokratiskt. Även häri- genom aktualiseras således frågan om vilket demokratibegrepp som är det korrekta eller mest relevanta. Denna stora frågeställning faller lite utanför huvudfåran i denna uppsats, men något bör kanske ändå sägas härom. Schematiskt kan sägas att tre huvudperspektiv på problematiken presenterats i den i och för sig inte alltför rikhaltiga svenska teoretiska EU- litteraturen. Enligt det mest pessimistiska är en organisation som EU helt enkelt oförenlig med traditionell demokrati, varför för att rädda demokratin genast bör gå ur EU och organisationen helst upplösas. Denna nattsvarta hållning framskymtar i sociologen avhandling som demokrati från 1997.43 En mer cynisk men till synes mer realistisk hållning har i företrätts av , statsvetardocent från ; enligt honom ligger det ett egenvärde i att bevara de demokratiska bristerna inom EU, eftersom det är endast med dessa som EU kan fungera effektivt, som en rimlig 43 (), 356 sidor. balans mellan nationella intressen och EU:s beslutsfattande kan bevaras. Ett mer demokratiskt EU, där exempelvis parlamentet givits mer makt, skulle leda till för mycket överstatlighet och är egentligen inte vad medlemsstaterna önskar.44 Såvitt jag kunnat finna är jag själv däremot så gott som den ende i debatten – med reservation för vissa uttalanden från den förre EG-utredaren – som öppet förordat en demokratisering av EU, där parla- mentet (som representerar medborgarna) och ministerrådet (dvs. de nationella regeringarna) är jämställda som lagstiftare, som öppenheten inom institutionerna ökar.45 Denna min mer optimistiska bedömning bygger dels på den faktiska utveckling som ägt rum , genom Amsterdamfördraget och ett antal rättsfall rörande allmänhetens tillgång till handlingar inom EU-institutionerna, dels på att jag är betydligt mer hoppfull än flertalet andra svenska bedömare om att en så kallad europeisk offentlighet kan växa fram inom en inte särskilt avlägsen framtid. Därigenom uppstår också förutsättningar för en genuint alleuro- peisk demokrati och parlamentarism. Enligt min mening undviker flertalet författare att diskutera den demokratisering av EU som just nu sker på dess egna villkor; i stället relateras hela problema- tiken till det traditionella, från den nationella politiken kända demokratibegreppet. Även de artiklar som jag sett publicerade i Demokrati- utredningens skriftserie utgår från ett traditionellt, nationellt präg- lat demokratibegrepp. Varken maktdelning eller den faktiska ut- vecklingen inom EU beaktas fullt ut. Detta gäller t.ex. både och bidrag i SOU 1998:12446, trots att jag i och för sig kan ansluta mig till åtskilligt av vad den senare anför. 44Se t.ex. hans artiklar EG:s demokratiska legitimitet, i SOU 1994:12, expertbilagedel s. 117-74 och Varför överstat utan demokrati?, i Europaperspektiv s. 89-115. 45Se min bok och EU:s institutionella maktbalans, 1998. 46Se Demokrati på europeisk nivå respektive EU-inträdet och demokratin i , SOU 1998:124 s. 7-74. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING Alltnog, det är tydligt att just demokratibegreppet är en av de tyd- liga skärningspunkterna i synen på judikaliseringen. kan vi nog, så länge vi håller oss till , utgå från att det traditio- nella och dominerande, för att inte säga hegemonistiska demo- kratibegrepp som refererades ovan haft stöd i breda politiska läger.47 En av dess huvudteoretiker var för övrigt , som först var socialdemokrat men som chefredaktör för framstod som huvud- ideolog.48 Frågan är då om det i dagens läge finns någon koppling mellan olika politiska ideologier och det eller de nyare demo- kratibegrepp enligt vilka judikalisering, maktdelning och politisk överstatlighet framstår som naturliga eller i vart fall fullt begripliga och kanske rentav positiva inslag i samhällsutvecklingen. Om det överhuvudtaget finns ett sådant samband så är jag inte alls säker på att det ser ut så som många i förstone nog skulle tro. Det kan säkert ligga nära till hands för en med samhällsutveck- lingen allmänt missnöjd socialdemokrat att uppfatta nya företeel- ser av det slag som beskrivs i denna artikel som vedervärdiga borgerliga påfund. Och förvisso är just socialdemokraternas miss- tro mot domare och domstolsmakt ett genomgående tema i svensk 1900-talshistoria, vilket utan tvekan påverkat Regeringsformens starka betoning på folksuveränitet. Å andra sidan framgick det tydligt av genomgången ovan att judikaliseringen knappast bara gynnar de rika och mäktiga, utan leder till en allmänt ökad fokusering på förekomsten av och skyddet för enskildas rättig- heter. Med visst fog kan faktiskt hävdas att denna individualistiska tradition, som kanske trots allt finns i sin mest renodlade form i , går tillbaka till den amerikanska revolutionen och radikala tänkare som . Även den , som inte brukar uppfattas som särskilt borgerlig, frambragte som bekant en viktig rättighetsförklaring. 48För ett återupplivande av vissa av käpphästar, som får ses som en oväntad och inte helt tidstypisk brandfackla i debatten, kan hänvisas till den alldeles nyutkomna och demokrati, av , 1999. socialistiska partierna i , , och tycks för övrigt ha haft lättare att acceptera judikaliseringen och dess olika konsekvenser än de nordliga broderpartierna. Kanske är det så att den nordiska välfärdsstaten, med dess positiva uppfattning om behovet av en stark statsmakt, kommit att avvika ganska klart från ett äldre, radikalt idéarv där den enskildes rätt står i centrum? Såvitt gäller synen på internationalisering, EU och överstatlighet är för övrigt skillnaden mellan de nordiska socialdemokraterna (med visst undantag för ) och deras syskonpartier på kontinenten än tydligare; där uppfattas EU och särskilt den politiska integrationen närmast som ett rent vänster- projekt. Vari den radikala poängen med en total ekonomisk integration skulle bestå om den inte åtföljs av politiska styr- mekanismer förstår inga utomnordiska vänsterpartier (om vi bort- ser från den rena extremvänstern). Däremot är förvisso EU i sig själv något nytt, på – minst – två olika sätt. Dels är givetvis EU i sig själv en ny slags överstatlig organisation, med klart statsliknande befogenheter utan att för den skull vara en stat. I doktrinen brukar detta uttryckas med att är en organisation sui generis, dvs. av nytt slag, som inte kan klassifi- ceras med kända analysverktyg. Av större intresse i detta samman- hang är kanske dock att utvecklat EG-rätten till ett fungerande överstatligt rättssystem, som är bindande för samtliga medlemsländer. i historien måste därför svenska politiker och medborgare vänja sig vid att de lagar som stiftas av inte är den högsta rättskällan. Givetvis är detta i sig en viktig konstitutionell förändring för svensk del. Därtill kommer alltså, som antytts ovan, att svenska domstolar lär påverkas i sin syn på normprövningsfrågor av att de överstatliga domstolarna så relativt obehindrat kan döma ut svenska lagar som stridande mot EG-rätten eller . Också dom- stolarnas möjlighet att begära förhandsbesked från lär minska respekten för de svenska lagarnas sakrosankta karaktär. Även lagförarbetena, som tidigare tillmätts större vikt i än i kanske något annat land, lär komma att minska i betydelse då svenska lagar allt oftare måste vika för andra rättskällor. EG-rätten har redan påverkat och kommer sannolikt framöver än mer att MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING påverka det svenska samhällslivet. De ökade möjligheterna för en- skilda medborgare och företag att processa och i domstol angripa nationella politiska åtgärder för att de strider mot EG-rätten är en av judikaliseringens mest synliga praktiska konsekvenser i . Min slutsats är alltså klar: Judikaliseringen är här för att stanna. Det är inte särskilt svårt att identifiera de faktorer i samhällsut- vecklingen som gynnat judikaliseringsprocessen och gjort den till en realitet. Av flera olika skäl tror jag dessutom att denna utveck- ling kan ha positiva effekter för samhället i stort. Det oinskränkta majoritetsstyret tycks passa bäst för centrali- serade och etniskt homogena stater, där hårda konflikter mellan olika grupper i samhället är sällsynta; dagens och värld ser med förlov sagt lite annorlunda ut. Maktdelning minskar risken för maktmissbruk, precis som de amerikanska grundlagsfäderna insåg . En utveckling pågår där de nationella rättssystemen underordnas EG-rätten och även politiken kommer sannolikt att internationaliseras och söka nya arbetsformer inom en inte alltför avlägsen framtid. Till allt detta kommer dessutom att judikaliseringen tenderar att stärka den enskildes rättsposition. Ändå vill jag inte, hur entusiastisk inför judikaliseringen jag än må framstå, förneka att utvecklingen också kan medföra vissa risker. Framförallt är det kanske så att domstolar som ges mycket stark makt inom ett visst rättssystem kan bli alltför självsvåldiga och komma att utöva ett osunt mått av politisk makt. Det klassiska exemplet på en sådan situation är konflikten mellan president och i , då den folkvalde presidenten till följd av domstolens ideologiskt motiverade motstånd inte kunde genomföra sin New Deal-politik.49 Supreme Court hade då under ett drygt halvsekel, som brukar betecknas Lochner-eran efter ett berömt rättsfall, konsekvent drivit en uttalat marknadsliberal lagstiftning och vid upprepade tillfällen åsidosatt – och därmed i praktiken upphävt – lagar mot barnarbete eller lagreglerad arbetstid eller annan social skyddslagstiftning. Först inför hotet av en grundlagsändring som utökade antalet domstolsledamöter och när presidenten så 49 Se närmare Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd kap. 10.8-9. småningom fick möjlighet att utse nya domare böjde sig dom- stolen, så att det för viktiga återhämtningsprogrammet kunde genomföras. Denna i konstitutionella sammanhang smått ökända konflikt har säkert påverkat många juristers, statsvetares och politikers negativa syn på maktdelning, men vad man då måste komma ihåg är dels att den starka amerikanska domstolstraditio- nen är betydligt mer mångfacetterad än denna konflikt kan ge intryck av50, dels att något liknande exempel på hur en mäktig domstol inte bara rent allmänt gör bruk av sin möjlighet att när så befinns påkallat åsidosätta grundlagsstridiga lagar utan i praktiken driver en egen politisk linje i opposition mot de politiskt valda organen faktiskt inte finns.51 Skillnaden gentemot vanlig lag- prövningsrätt för domstolar är enorm. Givetvis tillkommer det inte en domstol att på detta sätt hålla upp ett eget politiskt program som ett alternativ till de demokratiskt valda politiska företrädar- nas idéer. Långtifrån att kunna motiveras med sedvanliga makt- delningsargument väcker ett sådant agerande grundläggande frågor om bristen på demokratisk legitimitet i domstolarnas maktutövning. Jag anser dock att domstolar med lagprövningsrätt, liksom särskilda författningsdomstolar, har och bör ha ett ganska stort handlingsutrymme att ta i anspråk innan de kan anklagas för att vara odemokratiska eller sakna demokratisk legitimitet. Som Dworkin uttryckt det behöver det inte i sig vara mer an- märkningsvärt att en domare har rätt att åsidosätta en grundlags- stridig lag än att en riksbankschef kan påverka ekonomins status genom en räntehöjning eller att en amiral kan fatta beslut om stridsinsatser (eller att an acting ambassador to can create a 50Redan Tocqueville framhöll i sin klassiska studie om demokratin i domstolarnas starka ställning som det kanske mest grundläggande och genuina med den amerikanska demokratin. Se även, för en mer modern analys, Trägårdh/. 51Se närmare härom på svenska kanske främst Nergelius, Domstolarna, grundlagen och rättighetsskyddet – s. 434 ff. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING Gulf War).52 Både och Bundesverfassungsgericht, den tyska författningsdomstolen, har kritiserats för att ha hemfallit till överdrivna mått av judicial activism53, men denna aktivism har trots allt varit av ett helt annat slag än den lochnerska i , bland annat för att dessa domstolar ändå utgått från en någorlunda modern författningstext (eller kanske snarare ett implicit uppdrag att skapa integration i fall54). Några politiska konvulsioner av det slag som förekom i har heller aldrig blivit resultatet av domstolarnas starka ställning i eller i EU. Den med demokratiargument motiverade kritiken mot en stark domstols- makt måste därför, om den skall vara hållbar, vidgas till en allmän kritik mot expertmakt och all politisk makt som inte utövas av demokratiskt valda politiska församlingar. En sådan vidgad kritik riskerar dock i sin tur att bli vag och irrelevant om den inte beaktar all den makt som ändå utövas av den så kallade marknaden, som inte är demokratiskt tillsatt (även om den givetvis kan sägas bestå av oss alla i vår egenskap av konsumenter). Detta tema kan inte utvecklas här, men så mycket är nog klart att flera traditionella demokratibegrepp behöver formuleras på nytt inför framtidens debatt. Ett exempel: Givetvis går det inte att hävda att en viss stat är odemokratisk endast därför att maktdelning, lagprövning och 52Se närmare Freedoms – The Moral Reading of the , 1996 s. 28. 53För kritik mot av detta slag, se , Court, Judicial Objectivity and the Constitution of Union, 1996 s. 95-109 samt , On and Policy in Court of , //1986. Den tyska författningsdomstolen diskuteras kritiskt utifrån detta perspektiv i Habermas uppmärksammade Faktizität und Geltung, 4:e uppl., a.M. 1994 (eng. Between Facts and Norms, (.) 54Att i själva verket gått utöver texten i är en av huvudpoängerna i nämnda artikel. För en bitvis avslöjande insidesrapport om hur domstolen sett sitt uppdrag kan hänvisas till G. , The Making of a Constitution for Europe, 1989 s. 595-614. rättighetsskydd saknas, men en i övrigt demokratisk stat, med fria val, majoritetsstyre, yttrandefrihet osv. blir å andra sidan inte mindre demokratisk – snarare tvärtom – för att även dessa element förekommer i statsskicket. Avslutningsvis vill jag peka på vikten av att de skribenter som behandlar dessa frågor bemödar sig om ett någorlunda konsekvent perspektiv. Är man för judikalisering så måste man acceptera att domstolar och rättsliga organ har en viss politisk makt, oavsett vilket utfallet härav kan bli i konkreta fall. På samma sätt går det knappast att hålla tummarna för att de engelska laglorderna skall besluta om utvisning av om man inte är principiellt beredd att acceptera att en svensk domstol kan skjuta upp den av beslutade kärnkraftsavvecklingen. I det ena fallet ut- manas en traditionell internationell uppfattning om folkrätten och stassuveräniteten, i det andra en traditionell svensk syn på folk- suveräniteten (och statsrätten). Därtill kommer alltså att judikaliseringen som sådan inte är ideologiskt präglad, åtminstone inte såvitt gäller dess faktiska kon- sekvenser. De skilda ideologiska eller politiska resultat som dom- stolarnas starka maktställning kan leda till har kanske illustrerats allra tydligast i historia. Många av de som och även decennierna var mest kritiska till högsta domstolens makt jublade däremot , när domstolen utnyttjade samma makt till att förbättra villkoren för de svarta i . De som var kritiska då och inte heller gillade att Supreme Court 1973 slog fast att amerikanska kvinnor hade rätt till abort har däremot uppskattat att domstolen det senaste dryga decenniet givit delstaterna större möjligheter att själva besluta i värdeladdade frågor av detta slag (eller att domstolen anslöt sig till den s.k. McCarthyismen).55 Ingen seriös bedömare av judi- kaliseringens pros and cons får dock låta sin bedömning influeras av processens politiska utfall i enskilda mål. Vad man kan ha en upp- fattning om är behovet och nyttan av maktdelning och institutio- nell maktbalans i skilda stater och rättssystem (vilket givetvis i och 55 Se närmare härom Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 469 f. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING för sig kan sägas vara en ideologisk fråga).56 Hur domare och jurister sedan utnyttjar sin eventuella makt är dock delvis en annan sak. De domare som låter sina personliga politiska preferenser influera avgörandet av viktiga mål lär nog hursomhelst komma att kritiseras, som utvecklingen under Lochnereran för övrigt visar. Domstolar är inte mer sakrosankta än andra statsorgan och deras avgöranden bör bli föremål för öppen debatt och kritik, i förekommande fall.57 Mer schematiskt kan detta sägas innebära att de politiska konsekvenserna i enskilda fall av ökad domstolsmakt måste accepteras, liksom det faktum att domstolar tillåts ge uttryck för (juridiska) uppfattningar om politiskt kontroversiella ämnen (något som för övrigt också kan ske i andra mål än i typiska lagprövningsfall). Vad som däremot inte är godtagbart är om domstolar i sitt dömande skulle börja uttala sig om annat än innehållet i gällande rätt och t.ex. ge uttryck för ideologiska värderingar.58 I så fall har domstolen passerat den i och för sig svårdragna gränsen mellan juridik och politik. Domstolarna måste alltså anstränga sig till det yttersta för att använda traditionella juridiska argument och tolkningsmetoder också när de avgör 56Begreppet ideologi kan givetvis uppfattas på olika sätt. Ökad domstols- makt kan av dem som så önskar ses som något ideologiskt laddat, precis som total folksuveränitet kan vara det. Vad jag är ute efter med att något avideologisera dessa begrepp är dock att klargöra dels att det rått bred politisk uppslutning om folksuveränitet som utgångspunkten för det svenska statsskicket, dels att judikalisering inte i sig gynnar någon viss grupp i samhället. 57En motsatt uppfattning, dvs. att åtminstone de högsta domstolarna i princip bör vara fredade från kritik, har i modern tid såvitt jag vet bara framförts av justitierådet , som framträtt som enga- gerad motståndare till judikalisering. Se hans artikel och frågan om doktrin och motiv som rättskälla, JT 1996/97 s. 352-70, vilken kritiseras av mig i SvJT 1997 s. 432 ff. 58Denna distinktion mellan vad som kallats politik A, B och C kommer från , Medborgarrätten och regeringsformen, 1987 s. 264 ff. Se även Nergelius, and Politics s. 310 f o. politiskt kontroversiella frågor. Mitt resonemang ovan bygger givetvis i hög grad på at detta faktiskt är möjligt. Det är inte bara så att judikaliseringen i sig tycks vara mer ideo- logiskt neutral eller nollställd än många tror, utan tilltron till att domstolarna kan utöva den ökade makt de nu tycks få lite varstans på ett sätt som är till nytta för samhället och utvecklingen i stort bygger på att de faktiskt kan utöva denna makt med iakttagande av ideologisk neutralitet.59 Skulle denna förhoppning falsifieras i stor skala, så faller också en av judikaliseringens huvudförutsättningar. , född , är verksam som lektor och forskare vid , . Han blev jur. dr och docent i konstitutionell rätt 1996 och har även tjänstgjort vid EG- domstolen i 1997-98. Bland hans skrifter märks för- utom doktorsavhandlingen rättighetsskydd – Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, essäboken Till landets försvar – två idéessäer om nationalism, globalisering och betydelsen av värden , boken institutionella maktbalans samt en mängd artiklar om svensk statsrätt och EG-rätt. Den svenska litteraturen om judikalisering är inte särskilt om- fattande. Vad gäller diskussion om för- och nackdelar med ökad domstolsmakt märks främst min avhandling rättighetsskydd – Svensk rätt i ett komparativt perspektiv . starka ställning inom EG-rätten analyseras kritiskt av i avhandlingen tolknings- utrymme . En helt nyutkommen bok i ämnet är och demokrati . Här är synen på 59 Jfr även , a.a.s. 118 f om problematiken i stort. MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING domstolsmakt betydligt mer kritisk, som det nog får sägas att utvecklingen och den livliga internationella debatten från senare år i stort sett inte beaktats, åtminstone inte fullt ut. Även mina och i artikeln refererade artiklar kan rekommen- deras, liksom , rättsstaten och demokratin . I den övriga nordiska doktrinen intar og folkestyret något av en särställning. Här behandlas lagprövningsrättens utveckling i ingående, som argumenten för och emot lagprövningsrätt skärskådas. and Policy in Court of är ett tidigt exempel på kritisk diskussion kring just EG- domstolens roll. Boken har dock utsatts för åtskillig kritik. Internationellt märks från senare år flera av arbeten. Särskilt relevant i detta sammanhang är kanske hans senaste bok, Freedoms – The Moral Reading of the . Mycket uppmärksammad men inte helt lättläst är vidare und Geltung , vilken sedan (1996) också utgivits på engelska under titeln and Norms. Också en senare bok av Habermas, Die Einbeziehung des Anderen , kan nämnas i sammanhanget; även denna lär vara aktuell för en engelsk utgåva. En inflytelserik kritik av de amerikanska domstolarnas starka ställning finns i , Democracy and Distrust och ett lika engagerat försvar i the Constitution . Om politikens juridifiering och juridikens ideologisering efter har juridikens och juristernas inflytande över samhällsutvecklingen gradvis ökat. För att bygga upp fungerande välfärdsstater krävdes en enorm mängd lagstift- ning. Denna lagstiftning behövde tolkas och tillämpas för att bli effektiv. En institutionell struktur av rättstillämpande myndig- heter fick ansvaret för att konkretisera den politiska vilja som ut- trycktes i lagstiftningen. I nationalstaternas konstitutioner kom mänskliga rättigheter att inta en framträdande roll. Författnings- domstolar inrättades för övervaka att politikerna inte kränkte rättigheterna. Internationella och överstatliga domstolar skapades för att ge folkrätten ett fast innehåll. Detta är endast några exempel på juridikens ökade betydelse i samhället. Denna utveckling aktualiserar konkreta maktfrågor. Något för- enklat kan de formuleras: Är det rimligt att domstolarna ges ett större inflytande vid lösandet av samhälleliga intressekonflikter? Är det bra att frågor som tidigare löstes inom ramen för politiska processer hamnar på domarnas bord? Vilken skall balansen vara mellan rättsstat och politisk demokrati? Två andra artiklar i denna skrift behandlar samma fråga. Mitt bidrag är tänkt att ge uttryck för en annan uppfattning än den som OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING