sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Ett före- läggande med förbud att upprepa en regelöverträdelse föreslås kunna förenas med vite. Vid överträdelse av föreläggande kan länsrätten på talan av tillsynsmyn- digheten döma ut vitet. Vitets storlek fastställs av länsrätten. Vitet sätts i förhållande till den upphandlande enhetens e konomiska förhållanden och till omständigheterna som i övrigt kan antas leda till att föreläggande följs (viteslagen). I de fall beslutar att inte föra talan får berörd leverantör subsidiärt föra talan om föreläggande och eventuellt utdömande av vite. I föreskrivs en skyldighet för upphandlande enheter att lämna de uppgifter som NOU begär i sin t illsynsverksamhet. Uppgiftsskyldigheten är dock inte sanktionerad med någon påföljd för den upphandlande enhet som underlåter att fullgöra sin upplysningsplikt. I NOU:s t illsynsverk- samhet finns flera exempel på att upphandlande enheter trots påstötning- ar inte lämnat efterfrågade upplysningar. Ett sådant beteende är ägnat att allvarligt försvåra tillsynsmyndighetens arbete. Kommittén föreslår att tillsynsmyndigheten får förelägga en upphandlande enhet att vid vite lämna ut efterfrågade upplysningar. Vitet kan på talan av t illsynsmyn- digheten dömas ut av länsrätt. Beslutet kan överklagas till Kammarrät- ten. Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. Enligt har endast leverantörer och upphandlande enheter talerätt i överprövningsmål. Kretsen av taleberättigade leverantörer är inte helt klart definierat. Rättsmedelsdirektiven uppställer minimikrav avseende medlems- staternas rättsmedel. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas av var och en som haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse. potentiella leverantörer i den taleberättigade skaran I flera sammanhang har leverantörer, branschorganisationer m.fl. un- derstrukit behovet och vikten av att ge tillsynsmyndigheten talerätt i överprövningsmål. 1992/93:88 ansåg departementschefen att ytterligare part inte behövde ges talerätt i allmän förvaltningsdomstol. Departementschefen ansåg dock att man skulle avvakta utfallet av en talerätt begränsad till enbart leverantörer. Sedan fick man avgöra om det fanns behov av att ge även andra talerätt. revisorer sade i sitt förslag till (1997/98:RR10) att frågan om vilka instanser som skall få väcka talan mot upphandlande enheter bör övervägas vid översyn av upphandlings- reglerna. Av NOU:s rapport av lagen om offentlig upphand- ling () framgår att av de t illfrågade leve- rantörerna övervägt att klaga på en upphandling men avstått främst p.g.a. rädsla för svartlistning. Vidare kan man misstänka att vissa lag- överträdelser sällan eller aldrig beivras eftersom leverantörer inte känner till dem eller är tillräckligt intresserade av att beivra dem. Det kan röra sig om grundläggande regler som inte efterlevs t.ex. annonseringsregler- na. I detta tidiga skede av upphandlingsprocessen anser få leverantörer att det mödan värt att begära överprövning och därmed kan uppenbara regelöverträdelser undgå att beivras. Vidare kan det vara så att sådana regelavvikelser aldrig upptäcks av en leverantör. På grund av det anförda anser kommittén att Konkurrens- och upp- handlingsverket bör ges talerätt i överprövningsmål. 338Artikel 1(3) i direktiv /665/EEG och artikel 1 (3) i direktiv /13/EEG. 339C-359/93 Kommissionen mot (UNIX-domen). Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. Kommittén anser att även branschorganisationer skall ges talerätt i överprövningsmål. I många överprövningsmål är leverantörerna förhål- landevis små och saknar de resurser och kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. De upphandlande enheterna har däremot ofta egen kompetens eller åtminstone tillgång till den sakkompetens som krävs vid överprövningar. Genom att ge branschorganisationer talerätt skulle detta stor-liten-förhållande kunna ges en bättre balans. Ett annat tungt skäl för att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning. Även om en upphandlande enhet ofta än- då kan räkna ut vem som klagar så kan branschorganisationens talerätt vara avgörande för om regelöverskridandet kommer att beivras eller inte. Branschorganisationerna kan också utifrån sina upphandlingskunskaper komma att förhindra klagomål som saknar grund. Skall branschorganisationernas ges talerätt måste man ställa sig frå- gan om den skall vara parallell eller subsidiär i förhållande till leverantö- rens och eventuellt också tillsynsmyndighetens? Här handlar det också om tidsaspektens inverkan på de praktiska möjligheterna att föra talan vid subsidiär talerätt. Branschorganisationerna kan förmodas föra talan i sin medlems intresse och därför föreligger knappast något hinder mot att ge branschorganisationen talerätt jämte leverantören. Med branschorganisation avses en sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt förelås att definitionen av ordet leverantör utvidgas till att avse även en sammanslutning av leverantörer. För att få överklaga räck- er det inte att sammanslutningen har talerätt. Den måste dessutom vara parts- och processbehörig. Rekvisiten för detta finns i 11 kap. 2 § rätte- gångsbalken. För partsbehörighet krävs att sammanslutningen är en juri- disk person, dvs. att den har rättskapacitet. För processbehörighet förut- sätts att det finns en behörig ställföreträdare som kan föra sammanslut- ningens talan. Andra statliga tillsynsmyndigheter, kommunförbunden, sammanslut- ningar av arbetstagare, konsumentorganisationer och miljöorganisationer föreslås inte få talerätt i överprövningsmål. 13.8.3Talerätt i marknadsskademål och mål om föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende Kommittén föreslår att det i första hand är Konkurrens- och upphand- lingsverket som skall ha rätt att föra talan om utdömande av marknads- Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. Det är i första hand en fråga om att ett av verkets kontrol- lobjekt brutit mot det regelverk som verket skall utöva tillsyn över. Om verket av något skäl beslutar att inte föra talan, kan andra intressenter ges subsidiär talerätt. Berörd leverantör föreslås kunna föra talan i såväl marknadsskademål som mål om föreläggande med förbud att upp- repa ett visst beteende. I enlighet med 6 § bör talerätt kunna ges till en förhållandevis stor krets, förslagsvis enskilda leverantörer och bran- schorganisationer som berörs av beteendet. Med branschorganisation avses på samma sätt som när det gäller mål om överprövning en sammanslutning av leverantörer. Lagtekniskt fö- relås att definitionen av ordet leverantör i samband med mål om överprövning, marknadsskadeavgift och föreläggande med förbud att upprepa ett visst beteende att utvidgas till att avse även en samman- slutning av leverantörer. 13.9 Förebyggande av regelöverträdelse Inte sällan beror meningsskiljaktigheter mellan företrädare för upphandlan- de enheter och leverantörer på bristande kunskaper om regelverket. Onödi- ga konflikter kan uppstå mellan parterna som en utomstående objektiv instans skulle kunna föregripa. Många företag försöker i det längsta att undvika konfrontation med sina existerande eller potentiella kunder därför att det strider mot företagets policy. Om man eftersträvar långsiktiga och goda affärsrelationer kan domstolsprocesser motverka och förstöra samar- betet i sådana kontrakt som inte berörs av en upphandling där allt inte gått rätt till. En möjlighet här skulle vara att tillsynsmyndigheten efter danskt mönster ges möjlighet att hjälpa till med att informera parterna om gällande rätt innan ett mål anhängiggörs vid domstol. Kommittén anser att till- synsmyndigheten även bör ges en mer aktiv roll i det förebyggande arbetet och föreslår att en bestämmelse av följande lydelse i tillsynsmyndighetens instruktion. För att förebygga regelöverträdelser i ett enskilt fall får Konkur- rens- och upphandlingsverket informera den upphandlande enheten och berörda leverantörer om gällande bestämmelser, lämna övriga upplysningar samt aktivt verka för en godtagbar lösning. Till definitionen av leverantörer görs ett tillägg. Andra meningen utvidgar definitionen av leverantör avseende 7 kap. 1-2 b och 10 a-b §§ till att även innefatta en sammanslutning av leverantörer. Härmed avses att ge bran- schorganisationer talerätt i överprövnings- och marknadsskademål samt mål om föreläggande att inte upprepa ett beteende som bedöms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse i . Till definitionen av formgivningstävling görs ett tillägg. Med formgiv- ningstävling avses enligt den nuvarande lydelsen en sådan tävling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket. Tillägget innebär att definitionen kommer att innefatta formgivningstävlingar enligt 6 kap. På dessa formgiv- ningstävlingar ställs dock inte samma formella krav som i 5 kap. Till definitionen görs ett tillägg med anledning av det nya förfarandet i 6 kap., förenklad selektiv upphandling. Förfarandet medför att anbudssökande även kommer att förekomma vid upphandling enligt 6 kap. Begreppet och definitionen är ny. Den anger att ett underlag skall upprättas varigenom den upphandlande enheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. Ansökningsinbjudan används vid förenklad selektiv upphandling. Definitionen är ny. Förenklad selektiv upphandling är en ny form av upp- handling i 6 kap. Den ger alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Till skillnad mot förenklad upphandling, får den upphandlande enheten i ansökningsinbjudan begränsa antalet leverantörer som skall få lämna anbud. Av den ändrade lydelsen framgår att det inte är något krav att den upp- handlande enheten annonserar eller infordrar anbud vid direktupphandling. Omdefinieringen har skett p.g.a. att det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminstone göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som är obligatorisk vid förenklade upphandlingar. Första stycket 2 är nytt och innebär att telekommunikationstjänster skall upphandlas då tröskelvärdet i 5 kap. underskrids. Paragrafens andra stycke anger vilka bestämmelser i 1 kap. som är tillämpliga även vid upphandling enligt 6 kap. Enligt den nya lydelsen hänvisas i andra stycket till ytterligare fem paragrafer varav fyra har sin motsvarighet i den nuvarande lydelsen av 6 kap. De paragrafer som avses är 16, 21 första och andra styckena, 23 första stycket och 24 §§. Hänvisningen till 1 kap. 16 § (bestämmelse om den tekniska beskriv- ningen av föremålet för upphandlingen) innebär ett förtydligande i förhål- lande till den nuvarande lydelsen i 6 kap 3 § andra stycket. Hänvisningen till 1 kap. 21 § första och andra styckena (bestämmelse om komplettering och förtydligande av anbud och an- budsansökningar) innebär en viss ändring i förhållande till den nuvaran- de lydelsen i 6 kap. 8 §. Det är enligt 1 kap. 21 § den upphandlande en- heten som begär att ett anbud eller ansökan förtydligas eller komplette- ras. Vidare omfattas även ansökningar om att få lämna anbud av be- stämmelsen. Hänvisningen till 1 kap. 23 § första stycket (förkastande av orimligt låga anbud) innebär ett förtydligande i förhållande till den nuvarande lydelsen som återfinns i 6 kap. 12 § tredje stycket. Hänvisningen till 1 kap. 24 § (förvaring av handlingar) innebär i förhål- lande till den nuvarande lydelsen i 6 kap. 15 § att även anbudsansökningar skall förvaras på ett betryggande sätt. Till första stycket har gjorts ett tillägg såtillvida att kap. även kan göras genom förenklad selektiv upphandling eller formgiv- ningstävling enligt 6 kap. 5 §. Paragrafens andra stycke har ändrats så att riktlinjer för direktupphand- ling skall fastställas om det inte är uppenbart onödigt. Detta är en skärpning i förhållande till den nuvarande lydelsen enligt vilken den upphandlande enheten vid behov skall fastställa dylika riktlinjer. Skälet till ändringen är att i princip alla upphandlande enheter har ett behov av att fastställa rikt- linjer. Riktlinjer är dock uppenbart onödiga om den upphandlande enheten inte gör några direktupphandlingar eller om enheten endast har ett fåtal inköp över disk som sammanlagt inte uppgår till annat än småsum- mor. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar , t.ex. när två upphandlande enheter går samman och bildar ett bolag för ett projekt som skall pågå . Av riktlinjerna skall framgå vilka beloppsgränser som den upphandlande enheten tillämpar. Den upphandlande enheten bör vid bestämmandet av vad som är lågt värde bl.a. ta hänsyn till de administrativa kostnaderna för att genomföra en förenklad upphandling och väga det mot små och medelstora företags intresse av att få tävla om upphandlings kontrakt. skall kunna ingripa i de fall en upphandlande enhet anger beloppsgränser som överstiger vad som generellt sett, bland de upphandlande enheterna, anses vara lågt värde. Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör i riktlinjerna ingå anvisningar för hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall dokumenteras. I upphandlande enheter med en decentraliserad organisation behövs ofta en ordning för att hålla reda på hur mycket enheten direkt upp- handlar för. Även vid direktupphandling skall 1 kap. 4 § iakttas. Paragrafen har en ny lydelse. I första stycket stadgas att den upphandlande enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publicerar en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av till- synsmyndigheten. Ansökningsinbjudan definieras i 1 kap. 5 §. Första och andra styckena i den nuvarande lydelsen av 3 § åter- finns i 1 § andra stycket och tredje stycket återfinns i 6 §. Bestämmelsen i andra stycket första meningen anger att valet av leve- rantörer som skall få lämna anbud skall baseras på de krav som ställts på leverantören i ansökningsinbjudan. De krav som ställs på leverantören skall vara förenliga med 1 kap. 4 §. Härutöver finns ytterligare krav i 8 och 9 §§ avseende vad som skall framgå av ansökningsinbjudan. I syfte att underlätta för nystartade företag att delta i förenklade upp- handlingar kan det vara viktigt att inte bara ställa krav på att företaget skall ha erfarenhet av det som efterfrågas, dvs. den tjänst eller vara som upp- handlas. Det kan räcka med att kräva att det finns personal på företaget som har denna erfarenhet. Av andra stycket första meningen framgår att den upphandlande enheten skall välja ut de leverantörer som skall få lämna anbud utifrån de krav på leverantören (kvalifikationskrav) som uppställts i förfrågningsunderlaget. Av andra stycket andra meningen framgår att om fler leverantörer kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivna antalet, skall den upp- handlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som får lämna anbud. Den valda metoden skall vara förenlig med 1 kap. 4 §. Om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, dvs. utöver det i förfråg- ningsunderlaget angivna antalet, kan den upphandlande enheten genom lottning välja ut vilka som skall få lämna anbud. Om endast ett fåtal leve- rantörer utöver det angivna antalet kvalificerar sig, får den upphandlande enheten erbjuda alla att lämna anbud. Paragrafen har en ny lydelse. Om särskilda skäl föreligger får en upphand- lande enhet vid förenklad upphandling genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Inför valet av detta förfarande skall den upphandlande enheten särskilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § efterlevs. inte att öka möjligheten att frångå kravet på att uppsöka Fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling, dvs. förfarande, är att leverantören vid en formell anbudsinfordran är osäker om huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har i enlighet med 11§ rätt att lämna anbud och få dem prövade enligt 15 § andra stycket. Förfarandet får endast tillämpas om särskilda skäl föreligger. Skälen till att den upphandlande enheten valt att vända sig till endast en leverantör skall dokumenteras. Efter förebild av de bestämmelser som gäller vid förhandlad upphandling utan föregående annonsering över tröskelvärdena skall särskilda skäl anses föreligga t.ex.: -Om det vid en annonserad förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras. -Om produkten eller tjänsten som upphandlas avses användas enbart för forskning, utveckling, studier eller experiment. Den forskning, utveck- ling samt de studier eller experiment som skall utföras får inte ske i vinstsyfte. -Om det är fråga om varuupphandlings kontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leve- ranser skall vara avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till nuvarande leveranser. Ett byte av leverantör skall medföra anskaffning av varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggsleveranserna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upp- handlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse än . -Om det är fråga om byggentreprenad eller tjänster som gäller tilläggs- arbeten eller tilläggstjänster av den ursprungliga leverantören och som inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upp- handling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nöd- vändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling från samme le- verantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tillägg- stjänsterna inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlings kontraktet. Vidare får sådan upp- handling ske om tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byg- gentreprenaden skall kunna slutföras eller om tilläggstjänsterna är ab- solut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutfö- ras. Värdet av tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlings kontraktets värde. Tilläggsle- veranserna bör inte avse än . -Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som varit föremål för en förenklad upphandling som a rats och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått Värdet av arbetena eller tjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlings kontraktets värde. Tilläggsar- betena bör inte avse än . Den nuvarande lydelsen av 4 § återfinns delvis i 10 §. Av bestämmelsen första stycke framgår att formgivningstävling i förenklad form får genomföras enligt 6 kap. med iakttagande av 1 kap. 4 §. Med formgivningstävlingskall förstås en tävling om arkitekttjänster eller andra tjänster som avses i avdelning A 12 i bilagan. Tävlingen skall genomföras i syfte att ge arrangören en möjlighet att från de tävlande förvärva en ritning eller något annat liknande tävlingsbidrag till grund för utförandet av en viss uppgift. De regler som gäller för formgivningstävlingar över tröskelvärdena kan vara till vägledning t.ex. beträffande tävlingsregler och annonsering. Den upphandlande enheten får teckna avtal med vinnaren under förutsättning att detta framgår av tävlingsreglerna. Den nuvarande lydelsen av 5 § återfinns i 6 och 7 §§. Förfrågningsunderlag, ansökningsinbjudan, infordrande av anbud I denna paragraf samlas bestämmelserna om förfrågningsunderlagets innehåll. Första stycket är nytt. Det stadgar att förfrågningsunderlaget skall vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphandlingen. I de allra flesta upphandlingar kan den upphand- lande enheten på förhand klargöra vilka krav och villkor som skall gälla. Ett förfrågningsunderlag bör innehålla följande: -en allmän orientering om uppdragets huvudsakliga innehåll, -de administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingen, t.ex. kontaktpersoner, sätt för märkning av anbud, -en kravspecifikation i form av beskrivningar eller programhandlingar uttryckt företrädesvis i funktions- eller prestandatermer och -de kommersiella villkor som gäller för den aktuella upphandlingen, såsom betalnings- och leveransvillkor m.m. Bestämmelsen i andra stycket 1 återfinns i den nuvarande lydelsen av 3 § tredje stycket första meningen. I andra stycket 2 återfinns den nuvarande lydelsen av 3 § tredje stycket andra meningen. Telegram har strukits ur texten eftersom metoden anses ålderdomlig. Istället har införts möjligheten att lämna anbud med elektro- nisk post vilket skall bekräftas omgående genom en egenhändigt underteck- nad handling. Med egenhändigt undertecknad handling avses ett komplett egenhändigt undertecknat anbud eller en egenhändigt undertecknad handling som refererar till det tidigare översända anbudet. Om anbudet skickas i sin helhet skall detta överensstämma med det anbud som skickats med telefax eller elektronisk post. Anbudsgivaren löper risken för att ett anbud inte kommer fram i rätt tid eller rätt ordning. Andra stycket 3 överensstämmer med den nuvarande lydelsen av 5 § första stycket, första meningen och andra stycket 4 motsvarar den nuvaran- de lydelsen av 5 § andra stycket. Andra stycket 5 är nytt. Stycket stadgar att det skall framgå av förfråg- ningsunderlaget den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphand- lingen sluts till det att leverans av vara eller tjänst påbörjas (implementeringstid). I de flesta fall vet den upphandlande enheten när den behöver en viss vara eller tjänst. Det underlättar för leverantören att på ett tidigt stadium få reda på hur han har på sig att förbereda en leve- rans. Vid till exempel byggentreprenader, som enligt 6 kap. kan uppgå till avsevärda belopp, måste den upphandlande enheten inte sällan kontraktera underleverantörer, anställa personal och anskaffa maskiner. Anser leveran- tören att han inte inom den utsatta tiden hinner anskaffa behövliga resurser kan han avstå från att lämna anbud. På så sätt får också den upphandlande enheten in anbud från leverantörer som med större säkerhet har de resurser som behövs för att leverera . Hur lång implementeringstiden bör vara måste avgöras från upphandling till upphandling med utgångspunkt i 1 kap. 4 §. Andra stycket 6 är nytt och stadgar att det av förfrågningsunderlaget skall framgå vilken form för prövning av anbud som kommer att tillämpas. Härmed avses att den upphandlande enheten skall ange om den skall anta den leverantör vars anbud är ekonomiskt mest fördelaktigt eller den leve- rantör som lämnar anbud med lägst pris. Andra stycket 7 återfinns i den nuvarande lydelsen av 12 § andra stycket andra och tredje meningen. Den sista meningen i den föreslagna lydelsen har ändrats såtillvida att huvudregeln är att den upphandlande enheten skall ange utvärderingskriteriernas angelägenhetsgrad. Endast om särskilda skäl föreligger får den upphandlande enheten underlåta detta. Anbudsgivarna skall bättre kunna kalkylera de resurser som erfordras för att uppfylla de kriterier som den upphandlande enheten ställer avseende t.ex. kvalitet. Anbudslämnandet och prövningen av anbuden underlättas om inte alltför många utvärderingskriterier anges. Särskilda skäl kan föreligga vid tekniskt komplicerade varu- och tjänste- upphandlingar där det inte är mö jligt att på förhand fastställa varken kravspecifikation eller utvärderingskriterier. Vid dessa s.k. teknikupphand- lingar anskaffar den upphandlande enheten något som inte finns på markna- den. Det råder i dessa upphandlingar en osäkerhet om hur den tekniska lösningen avseende ett visst behov hos den upphandlande enheten kan tillgodoses. Paragrafen har bytt beteckning.