sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — Ett annat uppmärksammat fall då frågan om missbruk av domine- rande ställning prövats av på medieområdet gällde kabel-TV, där frågan gällde huruvida kabel-TV-företagens program- paketering till hushåll kunde anses stå i strid med förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Detta ledde visserligen inte till något ingripande, eftersom fann att paketeringen av pro- gramkanaler mer beror på tekniska och ekonomiska faktorer än att företagen utnyttjar de möjligheter som följer av den dominerande ställningen och tillförskansar sig oskäliga vinster. förklarade emellertid uttryckligen att det när digitaliseringen är helt genomförd kan finnas större skäl att kräva att företagen erbjuder varje abonnent möjlighet att påverka sitt eget programutbud. Det är som kommittén ser saken från allmän synpunkt väsentligt att utvecklingen inom detta område i enlighet härmed fortlöpande står under viss kontroll. Kabel-TV-företagens programpaketering utgör emellertid 338 Konkurrenslagen eller särskild lag? ytterligare ett exempel på en fråga som över huvud taget skulle undan- dras från prövning, om inte förbudet mot missbruk av dominerande ställning kan tillämpas inom den grundlagsskyddade mediesektorn. Det anförda talar sålunda starkt för att förbudet mot missbruk av dominerande ställning bör få genomslagskraft utan hinder av grundlagsregleringen. Även på detta område innebär emellertid medie- sektorns särart att vissa undantag behöver göras. Beträffande en speciell fråga som var föremål för åtskillig diskussion får det sålunda nu anses klarlagt att grundlagen innebär hin- der mot tillämpning av förbudet mot missbruk av dominerande ställning på medieområdet. Vad som då åsyftas är förhållandet mellan detta förbud och den ansvarige utgivarens ensamrätt att bestämma över framställningarnas innehåll. Enligt 5 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen skall uppdrag att vara utgivare innefatta befogenhet att öva inseende över skriftens utgivning och bestämma över dess innehåll, så att intet däri får införas mot utgivarens vilja. Detsamma gäller enligt 4 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen med avseende på utgivare av radio- och TV- program och tekniska upptagningar. Till detta kan läggas att enligt 3 kap. 4 § yttrandefrihetsgrundlagen avgör den som sänder radio- och TV program självständigt vad som skall förekomma i programmen. När det gäller etermedierna ställs detta spörsmål i praktiken inte på sin spets med hänsyn till att sändningstillstånden regelmässigt förenas med förbud mot att diskriminera annonsörer (3 kap. 3 § andra stycket radio- och TV-lagen). I praxis har emellertid tvekan uppkommit särskilt när det gäller frågan om det kan utgöra konkurrensmissbruk, om ett tidningsföretag med dominerande ställning på marknaden vägrar att införa en kommersiell annons. Frågan om en ansvarig utgivares rätt att bestämma över en periodisk skrifts innehåll skulle anses omfatta även kommersiella annonser prö- vades sålunda av i avgörandet MD 1974:4 (NO mot ), det s.k. Land-målet. konstaterade i sitt avgörande att det framstod som oförenligt med ordalagen i 5 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen att ålägga en utgivare av en periodisk skrift att i denna införa material av vad slag det vara må samt att det fick antas att det vid bestämmelsens tillkomst avsågs att utgivarens befogenhet att vägra införa material i skriften inte i något avseende skulle kunna inskränkas utan stöd i förordningen. Eftersom en utgivare av periodisk skrift inte utan stöd i tryckfrihetsför- ordningen kan åläggas att införa visst material i skriften, fann Mark- nadsdomstolen att det härav måste följa att inte heller skriftens ägare kan ges ett åläggande av detta slag. Den aktuella frågan togs härefter upp till diskussion i prop. 1986/87:151 Ändringar i tryckfrihetsförordningen m.m. (s. 51- 52). Konkurrenslagen eller särskild lag? Föredragande statsrådet konstaterade att den bestämmanderätt som utgivaren av en periodisk skrift skall ha kunde ses som ett utflöde av det tryckfrihetsrättsliga ensamansvaret och att det av beslut i Land-målet framgick att bestämmanderätten gäller också i fråga om kommersiell reklam. Det framhölls i propositionen som ett problem att annonsvägran inte kunde angripas enligt konkurrenslagstiftningen, men det anfördes i detta avseende att det inte hade visats på sådana olägenheter med denna ordning att en ändring borde övervägas. Uttalandet föranledde ingen erinran från sida. vidhöll detta synsätt i sitt avgörande i det s.k. Dagen-målet (MD 1998:18). I detta avgörande, som gällde en prelimi- närfråga (tillhandahållande av uppgifter) framhölls sålunda att en vägran att införa en annons i en periodisk skrift inte kunde utgöra ett missbruk av dominerande ställning enligt 19 § konkurrenslagen. Frågan kommer emellertid i ett nytt läge, om man genom en komplettering av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen vill säkerställa att principerna för lojal konkurrens skall iakttas inom mediesektorn. Lagen måste då ta uttrycklig ställning. Det är ingen tvekan om att vägran att införa en kommersiell annons under vissa omständigheter kan utgöra ett avsteg från vad som bör gälla för den lojala konkurrensen och det är likaledes alldeles klart att utgivare kan ha högst legitima skäl för en sådan vägran. Den konflikt mellan de båda principerna som sålunda föreligger bör enligt kommitténs mening lösas så att utgivarens ensamrätt, såsom den viktigare av principerna, blir utslagsgivande. Detta gäller särskilt som gränsen mellan vad som är eller inte är kommersiell annons i vissa fall kan vara otydlig och man inte helt kan utesluta fall då det skulle kunna hävdas att även redaktionella ställningstaganden bedöms som missbruk av dominerande ställning, om ingen undantagsregel meddelas. Slutsatsen av det anförda är att en ordning enligt vilken kon- kurrenslagen blir tillämplig inom mediesektorn förutsätter en särskild regel av innebörd att detta inte rubbar utgivarens ensamrätt eller skyddet för programföretagens redaktionella självständighet. Till formuleringen av en sådan regel återkommer kommittén. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning bör naturligtvis inte kunna tillämpas med avseende på det rent redaktionella arbetet. Ingen torde visserligen ha kommit på idén att ge förbudet en sådan tillämpning, men som förut berörts kan gränsen mellan detta arbete och andra aktiviteter ibland tänkas vara flytande. I det föregående har förutsatts en undantagsbestämmelse av innebörd att en tillämpning av konkurrensreglerna aldrig skall ge stöd för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av innehållet i en skrift, ett radio- eller TV-program eller en teknisk upptagning förbjuda eller hindra dess offentliggörande 340 Konkurrenslagen eller särskild lag? eller spridning bland allmänheten. Genom en sådan bestämmelse - i förening med vad som förutsatts om bibehållandet av utgivarens ensamrätt och programföretagens skydd - får det anses att den redak- friheten blir säkerställd. 13.5Slutsats beträffande konkurrens- begränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning Kommitténs slutsats av det anförda blir således att någon spe- ciallagstiftning för mediesektorn som riktar sig mot konkurrensbegrän- sande samarbete och missbruk av dominerande ställning inte behövs utan att konkurrenslagens reglering bör kunna göras uttryckligen tillämplig för mediesektorn genom en ändring i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. En förutsättning är dock att vissa sär- bestämmelser meddelas. Det bör således uttryckligen föreskrivas i tryckfrihetsförordningen att en tillämpning av konkurrenslagen ej ger stöd för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av skrifts innehåll hindra tryckning eller utgivning av skriften eller dess spridning bland allmänheten och inte heller inskränker den befogenhet som enligt tryckfrihetsförordningen tillkommer utgivare av periodisk skrift. En motsvarande föreskrift bör meddelas i yttrandefrihetsgrundlagen med avseende på radio- och TV-program samt tekniska upptagningar. För att det ytterligare skall säkerställas att konkurrenslagen tillämpas med beaktande av mediesektorns särart bör enligt kommitténs mening en särskild regel tas in i konkurrenslagen om att prövningen i fall som har betydelse för den grundlagsskyddade sektorn skall ske under beaktande av de grundläggande intressena av att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Kommittén återkommer till formuleringen av en sådan regel i det följande. Konkurrenslagen eller särskild lag? Mest diskuterad när det gäller konkurrenslagens tillämplighet har varit frågan om de bestämmelser som gör det möjligt att förbjuda konkur- rensskadliga företagsförvärv skall vara tillämpliga även för den grund- lagskyddade mediesektorn. Det är också i detta avseende som det nuvarande rättsläget är mest svårbedömt. I andra länder förekommer det såvitt har kunnat inhämtas inte att avsteg från konkurrensrättsliga principer görs på denna punkt, men i åtskilliga stater finns speciallag- stiftning avsedd att motverka koncentrationer just på medieområdet som innebär en skärpning i förhållande till vad som gäller för företag i allmänhet (se kap. 9). Kommittén har redan i kapitel 11 som sin åsikt uttalat att någon form av lagstiftning som riktar sig mot skadliga koncentrationer är nödvändig även hos oss, om man på en gång vill undanröja nuvarande rättsosäkerhet och hålla en viss beredskap för att möta en utveckling som skulle kunna innebära ett allvarligt hot mot konkurrensen, mångfalden och den praktiska möjligheten att utöva yttrandefriheten. I detta avsnitt skall diskuteras om det lagstiftningsbehovet bör tillgodoses genom att konkurrenslagens reglering görs uttryckligen tillämplig på mediesektorn eller genom en specialreglering. Som inledningsvis redovisades erbjuder 34 § konkurrenslagen möjlighet att förbjuda företagsförvärv som skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, under förutsättning att det sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. En av förutsättningarna för förbud är vidare att de berörda företagen tillsammans har en årsomsättning på . Att även i detta avseende uttryckligen inordna medierna under den nuvarande konkurrenslagen har vissa påtagliga fördelar. Man utgår då från inom näringslivet kända och respekterade begrepp och handlings- mönster. Med hänsyn till att konkurrenslagens tillämpning bygger på vedertagna resonemang och till den fortlöpande prejudikatbildningen från bl.a. EU-organens sida blir tillämpningen i rimlig utsträckning för- utsebar. Det förtjänar också nämnas att bl.a. det material som överläm- nats av visar att ledande företrädare för de två svenska företagsgrupper som i första hand skulle beröras av en ny lagstiftning - och () - tidigare förklarat sig sakna erinran mot att konkurrenslagstiftningen i nu aktuellt hänseende får genomslag även för mediernas del. Från sida har upplysts att man numera ansluter sig till den uppfattning som hävdas av Tid- ningsutgivarna, medan står fast vid sin mening i konkurrens- 342 Konkurrenslagen eller särskild lag? Även från sida har till kommittén uppgetts att före- taget i princip inte har några invändningar mot att konkurrenslagen är tillämplig på medieområdet. Till detta kommer att förslaget i det föregående innebär att kon- kurrenslagen i andra avseenden skall vara tillämplig även på medierna och att regleringen skulle bli mest konsekvent, om lagen skall vara tillämplig även i det avseende som är i fråga. Detta gäller särskilt som Rom-fördragets konkurrensregler, vilka utgjort förebild för den svenska lagstiftningen, under alla förhållanden även på detta område blir tillämpliga på ägarkoncentrationer med gemenskapsdimension, under förutsättning att omsättningen uppgår till vissa gränsvärden (se avsnitt 5.8). Som förut berörts måste emellertid kommitténs direktiv vara så att förstå att en lösning enligt vilken konkurrenslagen i detta hänseende görs uttryckligen tillämplig på massmedierna inte är tillräcklig. Det har förutsatts att kommittén skall lägga fram förslag till en särskild lag. Det finns otvivelaktigt skäl som talar för en sådan lösning. Som nämnts förut anordnade Rådet för mångfald inom massmedierna ett seminarium rörande bl.a. den nu diskuterade frågan (dokumenterat i publikationen Yttrandefriheten, grundlagarna och mediekoncentrationen, Arbetsdokument 1996:2). Därvid framkom upp- fattningen (framförd bl.a. av f.d. chefredaktören ) att det skulle te sig stötande att reglera medierna och därmed ytterst åsikts- friheten i samma lagverk som det som tar sikte på näringslivet i all- mänhet. Liknande synpunkter har förts fram i andra sammanhang (se t.ex. artiklar i och av pressombudsmannen , som anser att antitrustbestämmelser på detta område är nödvändiga men att de bör tas in i en särskild lag som beaktar opinionsbildningens och nyhetsförmedlingen speciella förhållanden). Även i docenten rättsutlåtande i GT-ärende (se avsnitt 5.2) har en betydande tvekan kommit till uttryck i frågan. Kommittén diskuterade i inledningen till detta kapitel frågan om en tillämpning av konkurrenslagens regler om företagsförvärv skulle kunna anses gynna utländska företag på de inhemska företagens bekostnad. I det sammanhanget konstaterades att ett sådant betraktelsesätt förekom tidigare beträffande näringslivet i allmänhet men att det numera får anses övergivet. framhöll kommittén att mediesektorn i många avseenden utgör en speciell bransch med hänsyn till dess betydelse för den fria åsiktsbildningen och att en avvägning måste göras mellan de olika intressen som här gör sig gällande. Från denna synpunkt torde det inte ha någon avgörande betydelse om koncentrationsfrågorna på medieområdet regleras av konkurrenslagen eller av en särskild lag. Konkurrenslagen eller särskild lag? En särlagstiftning skulle emellertid otvivelaktigt innebära att bestämmelserna bättre kan anpassas till de speciella förutsättningar som gäller för massmediesektorn. Klart är också att intresset av yttrandefri- het och mångfald på medieområdet och intresset av en effektiv konkur- rens på detta område visserligen är näraliggande men inte sammanfaller helt och hållet. Denna synpunkt återkommer ofta i den internationella debatten på området och har kraftigt understrukits i motiven till det förut nämnda direktivsutkast som arbetats fram inom . Den ligger i linje med principerna bakom EG:s s.k. koncentrationsförordning (rådets förordning EEG 4064/89), som förbjuder medlemsstaterna att tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension men tillåter nationella ingripanden mot sådana koncentrationer, om syftet med ingripandena och kriterierna för deras tillämpning inte anknyter till konkurrensen utan i stället till intresset att säkerställa mångfalden inom massmedierna. Ett särskilt skäl som talar för att konkurrenslagen på detta område i enlighet med direktiven bör kompletteras med en särlagstiftning är att de för konkurrenslagens koncentrationsförbud grundläggande begreppen dominerande ställning och relevant marknad inte blir fullt adekvata på massmedieområdet. Så t.ex. kan en marknadsandel av när det gäller dagspressen beroende på omständigheterna vara mycket betydelsefull för opinionsbildning och nyhetsförmedling, men den torde normalt vara otillräcklig för att en dominerande ställning i kon- kurrenslagens mening skall anses föreligga. Konkurrenslagen ger knappast heller något egentligt utrymme för en samlad bedömning av ägande och inflytande inom olika medier - t.ex. press och TV - eftersom det i konkurrenslagens mening rör sig om skilda produktmarknader. Möjligheterna att med stöd av konkurrenslagen pröva lokala eller regionala etableringar av företag med riksdominans är vidare mycket begränsade. Kommittén har på grund av det anförda kommit till den uppfatt- ningen att konkurrenslagen bör kompletteras av en särskild lag på sätt som förutsatts i direktiven. Det gäller då närmast att ta ställning till hur tillämpningsområdet för en sådan lagstiftning lämpligen bör avgränsas. 14 Principerna för en ny reglering Kommitténs förslag: Kommittén avvisar tanken på att utforma en ny lagstiftning på det sättet att redan befintliga företagskoncentrationer skall kunna brytas upp. Inte heller bör det införas några särskilda spärrar mot nyetablering eller flermedieägande eller några bestämda gränser för ett medieföretags expansion. Den nya lagen bör begränsas till att gälla företagsförvärv och andra motsvarande koncentrationer. Kommittén vill till en början slå fast att det inte bör komma i fråga att utforma en ny lagstiftning på det sättet att redan befintliga företags- koncentrationer skall kunna brytas upp. förslag med sådan inriktning har fått ett mycket negativt mottagande. Bl.a. internationella konventioner och vedertagna rättssäkerhetsaspekter torde också lägga hinder i vägen för sådana uppslag. Enligt kommitténs mening gäller också att det inte bör vara aktuellt att införa några särskilda spärrar när det gäller nyetablering. Med ny- etablering avses här i princip att starta ett företag som skall bedriva medieverksamhet. För sändning av radio och TV i marknätet krävs regeringens tillstånd, och några ytterligare regler om ny- etablering behövs knappast i den delen. När det gäller tryckta skrifter torde man knappast kunna tänka sig någon spärr för nyetablering. Det skulle enligt kommitténs mening vara att gå alldeles för långt med hän- syn till tryckfrihetsrättsliga principer, även om en reglering endast skulle rikta sig mot stora mediekoncerner. I linje härmed ligger att kommittén för sin del ställer sig avvisande till tanken att en lagstiftning skulle ställa upp bestämda gränser för ett företags expansion på sådant sätt att företaget t.ex. inte skulle tillåtas kontrollera mer än en viss andel av marknaden. En sådan ordning skulle vara tvivelaktig från principiell synpunkt och dessutom mycket svår att 346 Principerna för en ny reglering kontrollera med hänsyn till de möjligheter till kringgåenden som erbjuder sig. I tidigare sammanhang har en betydande uppmärksamhet ägnats flermedieägande, dvs. fall då ett medieföretag äger eller har ett domine- rande inflytande över mer än ett medium, t.ex. en dagstidning och en TV-kanal. Kommittén har den uppfattningen att något principiellt hinder mot att ett företag på detta sätt etablerar sig på olika områden inte rimligen kan ställas upp. Den tekniska utvecklingen har lett till att exempelvis sådana företag som tidigare begränsade sin verksamhet till dagspressens område i allt större utsträckning har etablerat sig som flermedieföretag med intressen i olika medier. Detta har bedömts nöd- vändigt för att företagen i ett litet land som vårt skall kunna behålla marknadsandelar och konkurrenskraft, ett förhållande som blir allt mera accentuerat i takt med att den tekniska utvecklingen fortsätter. Det är med hänsyn till mediemarknadens pågående internationalisering ange- läget att svenska företag inte hindras att konkurrera på acceptabla villkor. En ny lag bör uppmärksamma fall då ett företag når en domine- rande eller mycket stark ställning på medieområdet i dess helhet och ge underlag för att en samlad bedömning skall kunna göras vid eventuella företagsförvärv av betydelse men inte i onödan ställa upp spärrar mot en utveckling som framstår som ofrånkomlig med hänsyn till de snabba tekniska förändringarna. Endast på ett område innehåller lagstiftningen ett ut- tryckligt förbud mot flermedieägande, nämligen i 7 § lokalradiolagen (1993:120), där det föreskrivs att tillstånd inte får ges till någon som ger ut en dagstidning eller har ett bestämmande inflytande över ett företag som ger ut en sådan tidning. Med kommitténs angivna utgångs- punkt finns det anledning att ifrågasätta detta förbud, som dessutom är inkonsekvent så till vida att något förbud för den som redan är tillstånds- havare att ge ut en dagstidning inte har föreskrivits. Utredningen om den framtida kommersiella lokalradion har också i sitt avgivna betänkande föreslagit att den nämnda förbudsregeln avskaffas. Däremot anser kommittén ofrånkomligt att förvärv av företag eller delar av företag får omfattas av en särskild lagstiftning. Till de ytterli- gare avgränsningsfrågor som därvid aktualiseras återkommer kommittén strax. En särskild fråga gäller skilda former av allianser mellan olika företag. Sådana kan givetvis vara av stort intresse från mångfalds- och yttrandefrihetssynpunkter, i synnerhet när det gäller samarbete kring redaktionellt material. Samarbete av detta slag har bedrivits inom den svenska pressen (se avsnitt 2.3.1). förekommer ett mycket stort antal allianser mellan medieföretag, och sådana uppmuntras också på vissa områden av det allmänna, t.ex. inom ramen för Principerna för en ny reglering 347 tillämpningen av presstödsreglerna, och enligt den nya lagstiftningen om digital marksänd TV skall teknisk samverkan mellan tillståndshavarna t.o.m. kunna föreskrivas som tillståndsvillkor. I den mån samarbete mellan medieföretag innefattar otillåtna kon- kurrensbegränsningar som inte berör det redaktionella arbetet kan frågan i enlighet med vad som förut utvecklats prövas enligt konkurrenslagen, om denna görs uttryckligen tillämplig på medieområdet. Kommittén anser för sin del att det inte skulle vara ändamålsenligt att i en ny lagstiftning införa några ytterligare spärrar för samarbete medieföre- tagen emellan, särskilt som sådan samverkan enligt vad som kon- staterats ofta uppmuntras från det allmännas sida. Ett undantag bör dock göras för sådana överenskommelser som innebär att ett företag erhåller ett bestämmande inflytande över ett annat, ett arrangemang som ligger nära företagsförvärv och bör kunna prövas enligt samma principer. 14.2Vilka verksamheter skall en ny lagstiftning omfatta? Kommitténs förslag: Kommittén föreslår att tillämpningsområdet för en särskild lag begränsas till dagstidningar (såväl i pappersutgåva som i elektronisk form), radio och TV. För övriga medier bör konkurrenslagens vanliga regler mot företagskoncentrationer vara tillräckliga. En utgångspunkt för kommittén är i enlighet med vad som förut har sagts att konkurrenslagen bör göras uttryckligen tillämplig inom medie- sektorn. Detta förutsätter dels grundlagsändring dels vissa justeringar i konkurrenslagen. Frågan vilka verksamheter en ny lagstiftning bör om- fatta bör bedömas med denna utgångspunkt. Redan av vad som har sagts tidigare framgår att kommittén är av den uppfattningen att sådana aktiviteter som försäljning, distribution och teknisk framställning av tryckta skrifter bör följa de vanliga kon- kurrensreglerna. Detsamma bör enligt kommitténs mening generellt gälla för upplåtande av annonsutrymme och övriga aktiviteter på reklam- marknaden. En företeelse som har fått en allt större betydelse på TV-området är produktionsbolag som specialiserat sig på olika typer av programtjänster. På detta område föreligger en tydlig tendens som innebär att entreprenörsägda produktionsbolag successivt säljs till stora 348 Principerna för en ny reglering medieföretag, i första hand för att skapa finansiella möjligheter för en vidare expansion (se avsnitt 2.4.1). En viss motsvarighet finns även inom andra sektorer av mediebranschen. Att låta en ny lag reglera sådan verksamhet skulle kunna möta principiella betänkligheter, eftersom det här är fråga om företag som inte ansvarar för utgivning eller sändning utan endast för framställning av programinslag, dvs. aktiviteter som tar sikte på innehållet i framställningarna. Branschens tillväxt är för övrigt helt beroende av hur TV-företagen använder sin programbudget. Utvecklingen på området bör snarare uppmärksammas i samband med utformningen av villkor för public service-TV.