sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — Skador på själva produkten ersätts dock inte. Av stor vikt i fråga om konsumenter är dock att sakskada inte ersätts till den del den understiger . Konsumenten måste således bära en i det här sammanhanget betydande självrisk. Skadeståndsansvaret är strikt, dvs. den skadelidande behöver inte bevisa vårdslöshet för att få ersättning. Den produkt som har orsakat skadan skall vara en lös sak (2 § första stycket). Detta innebär att lagen möjligen inte är tillämplig för det fall sakskadan orsakas av en s.k. digital produkt. Den egendom som skadas kan däremot vara såväl lös som fast egendom. Utmärkande för IT-utrustning är att den består av en mängd olika komponenter såvitt gäller hårdvaran och därtill är beroende av mjukvara för att kunna användas. Konsumenten kompletterar efterhand sin utrustning med ny hård- och mjukvara. I samband härmed kan skador på den befintliga egendomen uppstå. Vad gäller då i dessa fall beträffande produktskador? Lagen gäller som nämnts ovan inte skador på själva produkten. Här måste således en gränsdragning göras mellan det köprättsliga ansvaret för skada på produkten själv och ansvaret enligt produktansvarslagen för skada på annan egendom. Avgörande är förhållandet vid förvärvs- tillfället, dvs. om den skadebringande beståndsdelen ingick i huvud- produkten när denna förvärvades. I sådant fall skall köprättsliga regler gälla. Produktansvarslagen regler gäller i stället när något tillbehör har förvärvats för sig och därefter infogats i huvudprodukten. 11 Den konsument som köper ett datorpaket utan att själv tillföra ytterligare hård- eller mjukvara, torde således inte kunna erhålla skadestånd enligt produktansvarslagen om det uppstår skada på hård- eller mjukvara som ingår i paketet. 10 Rådets direktiv /374/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister 11 m.fl., Produktansvarslagen, 1993, s. 82 116 Anskaffning av IT-utrustning Lagen blir däremot tillämplig för det fall konsumenten tillför andra produkter till paketet, t.ex. ett modem, som orsakar skada på redan befintlig egendom. För det fall konsumenten anskaffar mjukvara som orsakar skada på befintlig egendom blir bedömningen mer tveksam. Om mjukvaran vid köpet finns lagrad på diskett eller cd-rom - vilken torde kunna betraktas som lös sak - och orsakar skada på befintlig hård- eller mjukvara torde ansvar enligt produktansvarslagen möjligen kunna utkrävas. Om i stället konsumenten laddar ned mjukvaran via Internet - vilken inte torde kunna betraktas som en lös sak - är lagen dock möjligen inte tillämplig. Det råder dock, som framgår närmare av avsnitt 2.3.1, en stor osäkerhet i detta avseende. Frågan om ansvaret för tillverkare av datorprogram är emellertid omdiskuterad och delade meningar finns i litteraturen. Bl.a. har hävdats att fast inbyggda program skall anses vara en integrerad del i datorn och att lagen därför skall kunna tillämpas på sådan mjukvara, men att tillverkaren av ett datorprogram inte kan göras ansvarig enligt lagen för skador som programmet orsakar.12 Från konsumentskyddssynpunkt kan emellertid en sådan gränsdragning framstå som godtycklig. Det torde inte vara möjligt att tekniskt säkert bestämma var gränsen skall gå mellan fast inbyggd mjukvara och annan mjukvara. Det finns mjukvara i många delar av en dator och all mjukvara måste kunna uppdateras/uppgraderas eftersom datorn annars skulle kunna bli oanvändbar på grund av ett enda programmeringsfel. är det möjligt för användaren att redigera exempelvis filer som används för att starta upp datorn, dvs. filer som kan sägas utgöra en del av operativsystemet.13 Ett annat exempel är den programvara som finns i BIOS - det chip som startar datorn - och som håller reda och liknande basfunktioner. Denna programvara kan uppgraderas, vilket också sker i stor utsträckning för att klara av övergången . Möjligheten att påverka mjukvaran är därtill rimligen beroende av den enskilde konsumentens tekniska färdigheter. Den tekniskt roade konsumenten kan t.ex. använda sig av öppna operativsystem, i vilka all kod i systemet är fri. Man kan således hämta all mjukvara som ingår i operativsystemet och läsa koden och det är därmed också möjligt att ändra i koden och skapa ett eget operativsystem. Med hänsyn till vad som sagts kan det framstå som vanskligt att på detta sätt särskilja viss mjukvara från annan. För att ersättning skall kunna utgå enligt lagen skall produkten vara behäftad med en säkerhetsbrist . Med säkerhetsbrist avses att produkten inte är så säker som skäligen kan förväntas. 12Blomstrand m.fl., a.a., s. 89 f filer som config.sys och autoexec.bat SOU 1999:106 Anskaffning av IT-utrustning 117 med hänsyn till hur produkten kunnat förutses bli använd och hur den har marknadsförts samt med hänsyn till bruksanvisningar, tidpunkt då produkten satts i omlopp och övriga omständigheter (3 §). Det åligger den skadelidande att visa att produkten har en säkerhetsbrist och att skadan har uppkommit på grund av denna säkerhetsbrist. Ett sådant beviskrav skulle emellertid i många fall medföra att den skadelidande sätts ur stånd att hävda sina krav. Det finns inte sällan flera tänkbara förklaringar till hur en skada har uppstått. Det kan vara praktiskt taget omöjligt för den skadelidande att få fram en utredning som med absolut visshet klargör vad som har orsakat skadan. För att inte rätten till skadestånd skall bli illusorisk har lagstiftaren därför ansett att beviskraven måste lindras. Lagstiftaren har dock överlämnat frågan om bevislättnad åt rättstillämpningen, eftersom man har ansett det är en alltför vansklig uppgift att bestämma tillämpningsområdet för en bevislättnadsregel. I rättstillämpningen har den skadelidandes bevisskyldighet lindrats i sådana fall. har i ett fall om produktskada (NJA 1982 s. 421, det s.k. Leo-målet) tillämpat en regel om bevislättnad. Regeln gäller enligt domstolen i fråga om orsakssamband vid svåröverskådliga och komplicerade händelseförlopp som berör invecklade tekniska och vetenskapliga spörsmål där sakkunniga kan ha skilda uppfattningar. Motiveringen till att beviskravet bör sänkas i dessa fall är att det inte är faktiskt möjligt att lägga fram full bevisning. Ett så högt ställt beviskrav skulle göra den skadelidandes möjlighet till ersättning illusorisk. formulerade bevisregeln så att den skadelidande i sådana fall får anses ha fullgjort sin bevisbörda beträffande ett visst påstått orsaksförlopp, om detta framstår som klart mer sannolikt än någon förklaring till skadan som lämnas av motsidan och därtill även i sig är sannolikt med hänsyn till omständigheterna i målet. Resonemanget framstår enligt min mening som rimligt även med avseende på IT-utrustning, där det finns ett komplicerat samband mellan hård- och mjukvara. En tidigare installerad mjukvara kan därtill medföra negativa konsekvenser tillsammans med ny installerad mjukvara med följd att det kan vara svårt att visa säkerhetsbristen överhuvudtaget eller i vilken av mjukvarorna det finns ett fel. Att en mjukvara inte fungerar ihop med annan mjukvara kan visa sig t.ex. genom felmeddelanden eller genom att datorn utför åtgärder utan föregående kommando. Ansvarig enligt lagen är i första hand tillverkaren av produkten (6 § första stycket 1). Även importörer kan göras ansvariga, dock inte för import inom EU (6 § första stycket 2 och 3), och den som har 1990/91:197, s. 64 ff 118 Anskaffning av IT-utrustning marknadsfört produkten som sin genom att förse den med sitt namn eller varumärke eller kännetecken (6 § första stycket 4). Detta innebär att konsumenten inte behöver stå i något avtals- förhållande till den ansvarige, dvs. det finns inget krav på att konsumen- ten skall ha köpt varan av den ersättningsansvarige eller liknande. Även sådan IT-utrustning som den enskilde hyr av sin arbetsgivare kan alltså medföra ansvar, till skillnad från bestämmelserna i konsumentköplagen. För det fall en skada orsakas av en produkt som utgör en beståndsdel i en annan produkt, skall båda produkterna anses ha orsakat skadan (2 § andra stycket). De ansvariga ansvarar solidariskt gentemot konsumenten för den uppkomna skadan (6 kap 3 § skadeståndslagen). Näringsidkarna får sedan sinsemellan fördela ansvaret mellan sig. Beträffande ett datorpaket kan således flera olika tillverkare och importörer vara ansvariga. Som framgått ovan är det gällande regelverket avseende skador på IT- utrustningen inte heltäckande. Skador p.g.a. mjukvara som levererats via Internet omfattas möjligen inte av regelverket. Inte heller omfattas skador p.g.a. felaktigt utförda tjänster, t.ex. support, i den mån sådana tjänster inte omfattas av konsumenttjänstlagen. Det förtjänar dessutom åter att påpekas att konsumenten får bära en självrisk om vid tillämpning av produktansvarslagen. I de fall produktansvarslagen eller annan konsumentskydds- lagstiftning inte är tillämplig är konsumenten hänvisad till skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207). Kretsen av ansvariga är inte begrän- sad på det sätt som följer av produktansvarslagen och det behöver inte föreligga något fel eller en säkerhetsbrist i produkten. Någon självrisk föreligger inte. Ansvar enligt skadeståndslagen förutsätter dock uppsåt eller oaktsamhet från skadevållarens sida, vilket det åligger konsumenten att visa (2 kap 1 §). Anskaffning av IT-utrustning 119 Köp av hård- och mjukvara samt support Min bedömning: Konsumenterna skall erhålla sådana anvisningar och/eller support i samband med köp av IT-utrustning som behövs för att kunna använda utrustningen. Konsumentens köp av hård- och mjukvara medför enligt min mening inte några särskilda problem av rättslig natur. Däremot är konsumenterna i stort behov av råd och stöd i samband med köpet och därefter i samband med användningen. Som framgått av redovisningen i avsnitt 3.2 har deltagarna i undersökning i många fall upplevt att informationen från försäljarna är bristfällig. Enligt redovisningen i avsnitt 3.4 har dock säljaren en långtgående skyldighet att ge konsumenterna de anvisningar som behövs för att konsumenten skall kunna använda sin IT-utrustning. Gränsdrag- ningen mellan vad som kan krävas i form av å ena sidan bruksanvis- ningar och å andra sidan särskilt avtal om support framstår dock inte som helt tydlig. Klart är att de instruktioner som är nödvändiga för att kunna använda den individuella datorutrustningen skall följa p.g.a. köpet av utrustningen. Konsumenten kan därvid enligt min mening normalt kräva en bruksanvisning på svenska och den skall vara avfattad på ett sådant sätt att en konsument med allmänna kunskaper kan använda utrustningen med hjälp av bruksanvisningen. Genom att denna skyldighet följer av tvingande konsumentskyddslagstiftning behöver konsumenten således inte i detta avseende ingå något särskilt avtal om support och anvisningarna skall tillhandahållas utan särskild kostnad. För det fall support, varmed avses tekniskt stöd per telefon, behövs för att en normal konsument skall förstå hur man använder den köpta utrustningen torde denna kunna jämställas med bruksanvisning och skall därmed enligt min mening ges utan särskild kostnad p.g.a. köpet. Viktigt är att konsumenterna inte låter sig nöja med en svårtillgänglig manual på främmande språk som enda anvisning från säljaren eller att bli hänvisad till ett särskilt avtal om support. Mer allmän information kring hur man använder datorn och hur man kan använda Internet etc. torde däremot ligga utanför säljarens skyldigheter enligt konsumentköplagen och konsumenten kan därvid vara i behov av ett särskilt avtal om support eller annan form av information eller utbildning. 120 Anskaffning av IT-utrustning Mitt förslag: De standardavtal som används i samband med tecknande av Internetabonnemang bör ses över av i samråd med branschen. Internetabonnemang är en tjänst för vilken särskild lagstiftning saknas. Konsumenterna är i stället hänvisade till de standardavtal som leverantörerna använder sig av. Leverantörerna av abonnemang blir allt fler och nya tekniker för anslutning till Internet erbjuds på marknaden. Det vore därför av stort värde för konsumenterna om branschen och tillsammans utarbetade sådana villkor. Enligt har erfarenheterna av sådana förhandlingar inom andra områden generellt varit goda. Det är vidare av stor vikt, särskilt om förhandlingar enligt ovan inte kommer tillstånd, att avtalen granskas mot bakgrund av bestämmelserna i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. handlägger enligt uppgift f.n. sådana ärenden efter anmälningar från enskilda om vissa villkor avseende Internet- abonnemang. Mitt förslag: Produktansvarslagen bör ses över med avseende på lagens tillämpningsområde. Det bör därvid från konsumentens utgångspunkt inte vara någon skillnad på om produktskador orsakas av mjukvara eller av lös sak. Den genomgång av produktansvaret enligt svensk rätt som redovisats ovan visar att konsumentens möjligheter att få ersättning för uppkomna skador på IT-utrustning möjligen är beroende av om skadan orsakas av en lös sak eller av ren mjukvara. Rättsläget får dock betraktas som oklart. I enlighet med vad som redovisats i avsnitt 2.3.1 beträffande konsumentköplagens tillämpningsområde finns det en risk att resultatet av en rättslig bedömning framstår som godtyckligt från konsu ment- skyddssynpunkt. Utgångspunkten måste enligt min mening vara att konsumenten måste ha samma rättsliga skydd beträffande mjukvara som levereras via Internet som vid produkter som köps i butik. Anskaffning av IT-utrustning 121 ingen framkomlig väg att göra skillnad på olika sorters mjukvara, dvs. hur och var den har lagrats. Jag har i avsnitt 2.3.4 föreslagit att även konsumentköplagen bör ses över av samma anledning. Detta förslag kommer självfallet också att ha betydelse med avseende på lagens bestämmelser om skadestånd p.g.a. fel i varan och produktansvar. Marknadsföring och personlig integritet på Internet Allmänt om marknadsföring 125 4 Allmänt om marknadsföring Jag skall enligt mina direktiv undersöka och kartlägga vilka speciella problem av främst marknadsrättslig natur som konsumenten kan ställas inför i samband med elektronisk kommunikation i informationssamhället. För att en marknadsekonomi skall kunna fungera krävs ett system av rättsregler som drar upp rättsliga gränser för företagets handlande på marknaden genom ramregler för företagens etablering, konkurrens, marknadsföring, prissättning, produktutformning, avtals villkor m.m. Detta system är marknadsrätten. Den grundläggande marknadsrättsliga regleringen är den nya marknadsföringslagen som trädde i kraft . Lagen syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med produkter avses varor, tjänster och andra nyttigheter inklusive t.ex. fast egendom, elkraft, aktier och rättigheter av olika slag, liksom arbetstillfällen.1 I begreppet ingår således alla de varor och tjänster som marknadsförs på Internet, inklusive s.k. digitala produkter, dvs. Marknadsföringslagen tar enbart sikte på kommersiell mark nads- föring och reglerar inte politisk propaganda, samhällsinformation, religiös förkunnelse eller annan verksamhet med vilken någon i tal eller skrift vill bidra till opinionsbildning eller nyhetsförmedling. Den icke- kommersiella informationen regleras i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Kommersiella framställningar faller emellertid inte helt utanför det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga områ- det. Censurförbuden och vissa delar av förbudet mot sprid ningshinder är exempel på tryck- eller yttrandefrihetsrättsliga principer som anses gälla också för framställningar av kommersiell natur. Bedöm ningen av om en framställning är av rent kommersiell natur eller inte är förenad med uppenbara svårigheter. Det är viktigt att 1 m.fl., Praktisk marknadsrätt, 6u, 1996 (nedan citerad m.fl.), s. 58. 126 Allmänt om marknadsföring marknadsföringslagen inte tillämpas på ett sätt som kan te sig tvivelaktigt från tryck- eller annan yttrandefrihetsrättslig synpunkt. I förarbetena till marknadsföringslagen framhålls att man i tveksamma fall måste ge de grundlagsskyddade rättigheterna företräde och anse framställningen skyddad av TF och YGL.2 I detta betänkande används begreppet marknadsföring i marknadsföringslagens mening om inget annat uttryckligen sägs. I mitt uppdrag ingår särskilt att behandla de frågor och problem från konsumentsynpunkt som har samband med gränsöverskridande mark- nadsföring och handel med hjälp av informationsteknik. Frågor som rör gränsöverskridande handel behandlas i del I i betänkandet. Frågor som rör gränsöverskridande marknadsföring behandlas i denna del. Det är huvudsakligen tre frågor av marknadsrättslig karaktär som jag enligt mitt uppdrag skall behandla, nämligen skyddet för den personliga inte- griteten vid marknadsföring på Internet, marknadsföring på Internet till särskilt utsatta grupper och obeställd reklam via e-post. Frågorna behandlas var för sig i kapitel 5-7. Marknadsföringslagen (MFL) gäller marknadsföring i alla medier, således även Internet. Utgångspunkten för den svenska marknadsförings- lagstiftningens tillämpning är att marknadsföringen riktar sig till svensk publik, dvs. dels då marknadsföringen är direkt inriktad på även om reklamen inte är producerad här, dels då marknadsföringen är internationell och den delvis - i inte helt obetydlig grad - riktar sig mot den svenska marknaden. Det finns rättspraxis i de nordiska länderna som ger hållpunkter för en sådan bedömning när det gäller andra media än Internet. Denna praxis torde vara fullt tillämplig även vid marknadsföring via Internet som riktar sig till (eller annat nordiskt land). Även om tekniken för bruk av Internet kan vara olik den som förekommer vid bruk av andra distanskommunikationstekniker, finns det sådana påfallande likheter när man ser till det praktiska förfarandet och resultatet av det, att det knappast föreligger några nämnvärda skillnader i bedömningen som grundar sig på att olika tekniker utnyttjas. Marknadsföring på en webbsida på engelska kan exempelvis jämföras med marknadsföring på samma språk i en 2 Se t.ex. m.fl., s. 31 f. Allmänt om marknadsföring 127 världsomspännande dags-, vecko- eller månadstidning eller i en internationellt inriktad tv-kanal. I en sådan situation kan inte den svenska marknaden anses vara det speciella målet för marknadsföringen. Om däremot marknadsföringen sker genom t.ex. e-post (som är direkt- adresserad), skiljer sig sådan inte nämnvärt från exempelvis tryckta reklamförsändelser eller marknadsföring via telefon. Direktadresserad och individuell marknadsföring via e-post till svenska konsumenter kan följaktligen i princip anses vara riktad till den svenska marknaden. Vid bedömningen av om marknadsföring är riktad mot den svenska marknaden bör också beaktas vilka språk, valutor och andra internationella kännetecken som används. Vidare bör beaktas i vil ken omfattning verksamheten eller den aktuella presentationen i övrigt marknadsförs på den ifrågavarande marknaden. Det kan också före ligga ett samband mellan marknadsföringen på eller via Internet och andra marknadsföringsaktiviteter, vilka kan påverka bedömningen. Om näringsidkaren är beredd att följa upp marknadsföringen med erbjudande om att ingå köpeavtal med konsumenter som är hemma hörande i , är det ytterligare en omständighet som kan tala för att marknadsföringen är riktad mot den svenska marknaden. 3 Frågan får avgöras utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet (se även avsnitt 2.2.2). I detta sammanhang kan det finnas skäl att kort även nämna för slaget till EG-direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden - det s.k. e-handelsdirektivet. Som framgår av avsnitt 2.4 finns i direktivförslagets artikel 3 en bestämmelse om en s.k. ursprungslandsprincip. Enligt förslagets nuvarande lydelse är avtals- förpliktelser enligt avtal som ingåtts av konsumenter undantagna från tillämpningsområdet av artikel 3. Principen synes dock omfatta den marknadsrättsliga regleringen. 4.3Vad är tillbörlig marknadsföring? Marknadsföring skall enligt marknadsföringslagens generalklausul (4 § 1 st) stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med uttrycket god marknadsföringssed avses god affärssed och andra vedertagna normer - såväl rättsliga som utomrättsliga - som syftar till att skydda konsu menter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Dessa normer är i 3 Se bl.a. de nordiska konsumentombudsmännens gemensamma ståndpunkt om handel och marknadsföring på Internet och andra liknande kommunikations- system, dec. Se även t.ex. MD 1989:6 och 1998:17. 128 Allmänt om marknadsföring väsentliga delar förankrade i () Grundregler för reklam respektive Regler för säljfrämjande åtgär der. Begreppet god marknadsföringssed är tämligen nytt, det inför des med den nuvarande marknadsföringslagen. hän visades till god affärssed. Även andra etiska regler, såväl nationella som internationella, som förekommer i tillämpningen kan utgöra en kompletterande norm- källa. Inom ramen för god marknadsföringssed faller även myndigheters råd och rekommendationer. Vidare är praxis en viktig normkälla för vad som är god marknadsföringssed. Genom denna praxis har en rad viktiga principer för vad som är otillbörligt utvecklats. En sådan princip är den s.k. lagstridighetsprincipen. Den innebär att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig, om den strider mot annan lagstiftning.4 Uttrycket även i övrigt vara tillbörlig i generalklausulen avser att ge en frihet i rättsbildningen, dvs. att domstolen inte är låst till rådande läge eller bunden av värderingar i näringslivet. Generalklausulen är utformad så att det är möjligt att ingripa mot alla reklam- och marknadsföringsåtgärder som inte håller godtagbar standard. Bestämmelsen uttrycker lagens allmänna krav på marknads- föringen. Dessa kompletteras och preciseras i en efterföljande regelkata- log (5-13 §§), t.ex. om reklamidentifiering och avsändar-angivelse. Vederhäftighetskravet enligt generalklausulen i 4 § 1 st MFL innefattar dels en skyldighet att avstå från att vidta vilseledande åtgärder, dels en skyldighet att lämna uppgifter i syfte att undanröja risken för vilseledande. Det är osäkert hur långt denna s.k. upplysningsplikt sträcker sig. Klart är dock att det inte är möjligt att med stöd av denna bestämmelse meddela självständiga påbud om att viss åtgärd skall vidtas eller utformas på speciellt sätt. Generalklausulen täcker de särskilda reglerna i katalogen; dessa ligger så att säga inuti 4 § 1 st och utgör i själva verket exempel på bristande tillbörlighet eller informations- lämnande.5 Vid marknadsföring skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (4 § 2 st), t.ex. produktinformation, information om avtalsvillkor och information om det kommersiella ursprunget. Bestämmelsen är inte i första hand avsedd att förhindra vilseledande utan är inriktad på att konsumenterna skall få tillräckligt med relevant information för att kunna fatta rimligt underbyggda beslut om köp och andra transaktioner. Skyldigheten i 4 § 2 st att lämna information får ses som ett komplement och en påbyggnad 4Svensson m.fl., s. 87. 5Svensson m.fl., s. 59. Allmänt om marknadsföring 129 till det grundläggande vederhäftighetskravet i tillbörlighetsbestämmel- sen.6 Vidare skall all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring (5 § 1 st), s.k. reklamidentitet. Det skall också klart framgå vem som svarar för marknadsföringen (5 § 2 st), s.k. avsändaridentitet.