sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — Detta skulle enligt domstolen innebära att skadeståndsbeloppet på förhand begränsades till en nivå som inte nödvändigtvis motsvarar kravet på att tillförsäkra verklig jäm- ställdhet genom adekvata ersättning för förlust och skada som orsakats på grund av diskrimineringen. I Draehmpaehl-målet gjorde vissa uttalanden i frågan huruvida en medlemsstats skadeståndssanktioner vid otillåten könsdiskriminering stod i överensstämmelse med likabehandlings- direktivet. En arbetsgivare hade i en platsannons angivit att företaget sökte kvinnliga assistenter som bl.a. var beredda att koka kaffe och arbeta hårt utan beröm. Enligt den nationella domstolen hade arbets- givaren gjort sig skyldig till könsdiskriminering, eftersom platsannonsen inte var neutralt formulerad och uppenbarligen var riktad till kvinnor. Enligt den nationella lagstiftningen och den nationella domstolens bedömning var arbetsgivaren skyldig att utge ersättning. Den nationella lagen begränsade arbetsgivarens ersättningsansvar till tre månadslöner. hade att i målet uttala sig om bl.a. begränsningen av skadeståndet, en begränsning som inte förekom i övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler, stred mot likabehandlingsdirektivet. Domstolen uttalade bl.a. att när en medlemsstat väljer sanktionen skadestånd så skall denna sanktion vara ägnad att säkerställa ett faktiskt och effektivt skydd, ha en reell avskräckande verkan på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Vidare anförde domstolen att om vissa sökande inte skulle ha fått den lediga platsen, även om tillsättningen hade skett utan diskriminering, på grund av att den som rekryterades var mer kvalificerad, kan vid bestämmandet av ersättningen hänsyn tas till detta. Enligt domstolen ankommer det på arbetsgivaren, som har tillgång till alla inkomna handlingar, att styrka att sökanden inte skulle ha fått den lediga platsen. Om arbetsgivaren kan styrka att sökanden inte skulle ha fått platsen även om tillsättningen skett utan diskriminering, ansåg att de nationella reglerna som begränsade skadeståndet inte stred mot direktivet. Direktivet utgjorde däremot hinder för lagregler som till skillnad från övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler begränsade en sökandes rätt till skadestånd , för det fall sökanden skulle ha fått anställningen om tillsättningen skett utan diskriminering. I Draehmpaehl-målet uttalade sig domstolen även i frågan huruvida likabehandlingsdirektivet hindrade nationella regler vilka begränsade det sammanlagda skadeståndet till flera personer som har utsatts för könsdiskriminering. Domstolens svar på frågan var att direktivet hind- rade nationella lagregler som till skillnad från övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler innebar att skadestånd till de personer som könsdiskriminerats begränsas till ett belopp motsvarande sex månads- löner. Gör sig en arbetsgivare sig skyldig till otillåten könsdiskriminering enligt 16 20 §§ jämställdhetslagen utgörs den påföljd som kan följa av skadestånd. Om en arbetssökande vid anställning eller en anställd vid befordran eller utbildning till befordran diskrimineras, utgår allmänt skadestånd för kränkningen men inte något ekonomiskt skadestånd. Har flera diskriminerats i någon av de angivna situationerna, skall det allmänna skadeståndet för kränkningen bestämmas som om bara en blivit diskriminerad och delas lika mellan de diskriminerade. Om en arbetsgivare tillämpar diskriminerande anställningsvillkor eller en diskriminerande arbetsledning eller företar en diskriminerande uppsäg- ning, skall utöver allmänt skadestånd för kränkningen ekonomiskt ska- 78 Skadestånd SOU 1999:91 destånd utgå för den förlust som kan ha uppstått. Genom att 53 § jäm- ställdhetslagen anvisar att 38 § lagen om anställningsskydd skall tillämpas begränsas ersättning för ekonomisk skada som har uppkommit efter en anställnings upphörande till det belopp som följer av regeln i 39 § lagen om anställningsskydd. Rörande bestämmandet av storleken av det allmänna skadeståndet angavs i förarbetena till jämställdhetslag att utgångspunkten skulle vara den skadeståndspraxis som förekommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. Det allmänna skadeståndet skulle bestämmas med hänsyn till diskrimineringens art och omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, arbetsgivarens uppsåt, hans betal- ningsförmåga med mera. Hänsyn skulle således tas till omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen av skadeståndet skulle göras utifrån en värdering av arbetsgivarens handlande i dess helhet och inte efter någon formell beräkning om det förekommit en eller flera diskri- minerande handlingar i ett och samma sammanhang. Har en arbetsgivare vid ett och samma tillfälle anställt flera av det ena könet framför en eller flera bättre kvalificerade av det andra könet skulle man vid skadeståndsprövningen se förfarandet som en helhet. Denna helhet kunde bedömas som ett betydligt allvarligare åsidosättande av diskriminerings- förbudet än om arbetsgivaren bara hade diskriminerat vid tillsättning av en befattning. I domen AD 1982 nr 17 beaktade Arbetsdomstolen vid bestämmande av skadeståndets storlek bl.a. att den diskriminerade handlingen inträffat efter lagens ikraftträdande, att reglerna varit helt oprövade i rättstillämpningen och att arbetsgivaren utgått från att hans handlande inte stred mot lagen. beaktade domstolen att arbetsgivarens åtgärd upplevts som i hög grad kränkande för berörda arbetstagare och medfört kännbara verkningar. I ett mål angående lönediskriminering beaktade Arbetsdomstolen vid bedömningen av storleken av det allmänna skadeståndet att arbetsgivaren arbetstagaren varit utsatt för lönediskriminering uppvärderat och höjt den diskriminerades lön i förhållande till den person av motsatt kön med vilken jämförelsen gjordes (AD 1996 nr 79). Skadeståndet kan sättas ned eller helt falla bort. Förebilden i fråga om möjligheten att jämka skadeståndet är hämtad från medbestämman- delagen. I förarbetena till jämställdhetslag gjordes den särskilda reservationen att det på jämställdhetsområdet kan finnas anledning att ta viss hänsyn till om arbetsgivaren vidtar rättelse spontant eller om dennes förfarande kan vara ursäktligt med hänsyn till oerfarenhet, bristande kunskap eller liknande. 3.4De tre nya diskrimineringslagarna Enligt de nya lagarna med förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning kan en arbetssökande eller arbetstagare som blivit utsatt för en otillåten direkt eller indirekt diskriminering erhålla allmänt skadestånd för den kränkning som diskrimineringen innebär. Rätt till allmänt skade- stånd föreligger alltså enligt de tre lagarna i samtliga fall av otillåten diskriminering. Ersättning i form av mistad lön och andra förmåner, ekonomiskt skadestånd, kan en arbetsgivare få betala om otillåten diskriminering skett av en redan anställd arbetstagare. Rätten för den anställde att erhålla ekonomiskt skadestånd gäller bara i de fall denne blivit utsatt för en otillåten lönediskriminering eller diskriminering vid tillämpning av anställningsvillkor eller vid utövande av arbetsledning eller diskri- minering vid uppsägning, avskedande, permittering eller annan in- gripande åtgärd. Genom en hänvisning i de nya diskrimineringslagarna till anställningsskyddslagen begränsas rätten till ersättning för ekono- misk skada som uppkommit efter anställningens upphörande till det belopp som anges i 39 § anställningsskyddslagen. En arbetstagare som blivit utsatt för otillåten diskriminering i samband med att arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för beford- ran har däremot inte rätt till ekonomiskt skadestånd. Inte heller en arbetssökande, som vid ett anställningsförfarande utsätts för otillåten diskriminering, har rätt till ekonomiskt skadestånd. En arbetssökande som i anställningssituationen utsätts för diskri- minering kan alltså erhålla allmänt men inte ekonomiskt skadestånd. Detsamma gäller för den som redan är anställd hos en arbetsgivare och hos denne söker annan befattning. Den anställde betraktas i skade- ståndshänseende som arbetssökande i den situationen. I de nya lagarna mot diskriminering finns ingen begränsning som innebär att när flera personer diskriminerats vid ett anställnings- eller befordringsförfarande så skall skadeståndet för kränkning beräknas som om bara en hade blivit diskriminerad och delas mellan dem. Detta innebär en förändring i förhållande till lag mot etnisk diskri- minering. Den nya ordningen som innebär att allmänt skadestånd för kränkning inte delas mellan flera angavs i förarbetena till lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering kunna medföra merarbete och högre kostnader för parter och domstolen. Den kostnadsmässiga aspekten bedömdes emellertid inte vara den viktigaste. Merarbetet för domstolarna behöver inte innebära att domstolen gör en rangordning mellan de diskriminerade personerna, vare sig när det gäller vem av de förbigångna som var närmast att bli anställd eller om det typiskt sett skall anses vara mer kränkande att bli diskriminerad på grund av sitt kön än sin etniska till- hörighet. Både det allmänna och det ekonomiska skadeståndet kan jämkas. I förarbetena till den nya lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering anges att i ett inledningsskede kan vid indirekt diskriminering skade- ståndet i vissa fall jämkas till noll, när en arbetsgivare varken insåg eller borde ha insett den diskriminerande effekten. Utredningen föreslår att det allmänna skadeståndet till flera som dis- kriminerats inte skall delas lika mellan dem utan utgå till var och en av de diskriminerade med hänsyn till den kränkning som denne har blivit utsatt för. Utredningens uppgift är att analysera hur jämställdhetslagens skade- ståndsregler förhåller sig till EG-rätten och med beaktande av innehållet på detta område i de tre nya diskrimineringslagarna. Utredningen skall lägga fram de förslag till lagändringar som analysen föranleder. Bakgrunden till utredningsuppdraget vad gäller skadeståndsreglerna i de tre nya diskrimineringslagarna är att enligt dessa lagar allmänt ska- destånd till flera som diskriminerats i samband med anställning, beford- ran eller utbildning för befordran skall bestämmas med hänsyn till den kränkning var och en blivit utsatt för. Detta är en avvikelse från vad som gäller enligt jämställdhetslagen. Enligt denna lag skall det allmänna skadeståndet bestämmas som om bara en hade blivit diskriminerad samt delas lika mellan de diskriminerade. Vad gäller EG-rätten skall uppmärksammas att ett huvudsyfte med den reform som ledde fram till nuvarande jämställdhetslag var att anpassa jämställdhetslagstiftningen till EG-rätten. har dock gjort vissa uttalanden som rör skadeståndet som påföljd vid otillåten diskriminering. Det är dessa uttalanden som utredningen skall beakta vid sin analys från EG-rättslig synpunkt av skadestånds- reglerna. SOU 1999:91 Skadestånd 81 Frågan om delat skadestånd till flera som diskriminerats Utredningen behandlar först frågan om rätten till skadestånd till flera som diskrimineras i samband med anställning och därmed jämförliga situationer. Ställningstagandet till frågan om delning av skadeståndet till flera som diskrimineras i anställningssituationen bör ske med utgångs- punkt från den funktion som skadeståndssanktionen har. Det allmänna skadeståndet utgör först och främst en ersättning till den som drabbats av en diskriminerande åtgärd för den kränkning som diskrimineringen inneburit. Skadeståndssanktionen har emellertid också det vidare syftet att motverka lagbrott och inskärpa vikten av att de skadestånds- sanktionerade reglerna följs. EG-direktiven på jämställdhetsområdet innehåller inte några ut- tryckliga skadeståndsregler. Den generella principen har uttalats att det åligger medlemsstaterna att vidta effektiva åtgärder för att direktivens syften skall uppnås och för att den som anser sig åsidosatt skall kunna göra sina rättigheter gällande vid de nationella domstolarna. EG-dom- stolen har gjort vissa uttalanden av intresse för bedömningen av den att särskilt framhålla följande uttalanden. målet (C-180-95 [1997] ECR s. I-2195) anförde att om en medlemsstat väljer sanktionen skadestånd så skall denna sanktion vara ägnad att säkerställa ett faktiskt och effektivt skydd och ha en reell avskräckande verkan på arbetsgivaren samt under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Av samma dom kan måhända också utläsas att rätten till skadestånd inte får begränsas på ett sätt som avviker från vad som i jämförliga situationer gäller enligt övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler. I de nya diskrimineringslagarna har ordningen med delat skadestånd frångåtts. Någon motsvarighet till regeln om delat skadestånd finns inte heller i anställningsskyddslagen. Jämställdhetslagens regel om delat skadestånd avviker således från de nya diskrimineringslagarna och från anställningsskyddslagen. Den begränsning av det allmänna skadeståndet som gäller enligt jämställdhetslagen när flera arbetssökande eller därmed jämställda diskriminerats synes inte stå i god överensstämmelse med de berörda uttalandena i Draehmpaehl-målet. Detta är givetvis ett avgörande skäl för att ändra jämställdhetslagen på denna punkt. I förarbetena till de nya diskrimineringslagarna har som skäl för att frångå ordningen med delat skadestånd anförts att det är viktigt att ska- deståndet bestäms efter en prövning av vad kränkningen inneburit för den enskilda person som drabbats. Utredningen delar detta synsätt och anser att det är viktigt att fram- häva att det skadestånd som utgår till någon som har blivit diskriminerad i första hand utgör en individuell ersättning till denna person för vad just hon eller han har blivit utsatt för. Ur synvinkeln att det allmänna skadeståndet i första hand bör ses som en ersättning som är förbehållen den enskilde själv kan därför den lösning som valdes på problemet i jämställdhetslagen med fog ifrågasättas. Det bör också framhållas att den preventiva funktionen hos det allmänna skadeståndet blir bäst tillgodosedd med en ordning som innebär att skadeståndets storlek när flera är diskriminerade bestäms med utgångspunkt från den kränkning som det diskriminerande agerandet har inneburit för var och en av de berörda. Det finns en ytterligare omständighet som talar mot en ordning med delat skadestånd. Utredningen föreslår att diskrimineringsförbudet enligt jämställdhetslagen skall omfatta hela anställningsförfarandet. Om diskrimineringsförbudet skall ha denna vidare omfattning, kan flera arbetssökande bli diskriminerade under skilda faser av anställnings- förfarandet, t.ex. några genom att inte bli uttagna till anställningsintervju och andra genom själva anställningsbeslutet. Diskrimineringen kan alltså ske av flera vid olika tillfällen och på olika sätt. En regel om att ett allmänt skadestånd skall delas lika mellan flera diskriminerade kan inte rimligen bibehållas oförändrad i det ändrade läge som uppstår om utredningens förslag godtas. Det kan givetvis i ett enskilt fall vara problematiskt att fastställa storleken av skadeståndet individuellt till var och en av flera diskri- minerade. Detta bör emellertid vara en fråga för rättstillämpningen. Att skadeståndet kan variera från fall till fall är dock uppenbart. Den omständigheten att en diskriminerad kanske över huvud taget inte hade kunnat få den lediga platsen, är givetvis en bland flera omständigheter att beakta. Ett sådant synsätt har Arbetsdomstolen tillämpat vid turord- ningsbrott. I domen AD 1998 nr 59 ansåg domstolen sålunda att kränk- ningen var mindre kännbar av det skälet att arbetstagaren inte gått miste om någon anställning. Frågan om ekonomiskt och allmänt skadestånd Utredningen går över till att analysera jämställdhetslagens regler avseende ekonomiskt och allmänt skadestånd i övrigt. Ett förhållande som det finns anledning att särskilt belysa ur EG- rättslig synvinkel är följande. Varken enligt jämställdhetslagen eller enligt de tre nya diskrimineringslagarna kan ekonomiskt skadestånd utgå till den som blivit diskriminerad vid ett anställningsförfarande eller vid SOU 1999:91 Skadestånd 83 befordran eller vid utbildning till befordran. I förarbetena till jämställdhetslag framhölls som skäl för denna reglering bl.a. följande. Det föreligger inte någon skyldighet för en arbetsgivare att utse den mest kvalificerade bland flera sökande till en anställning. Arbetsgivaren är dock förhindrad att sätta en sökande av det ena könet framför en mera meriterad sökande av det andra könet. En skadeståndsregel som innebär att den mest kvalificerade av flera förbigångna av samma kön skulle vara berättigad till ekonomiskt skadestånd skulle därför, anfördes det i förarbetena, inte ha något rättsligt underlag. Det ansågs heller inte möjligt att tillerkänna flera diskriminerade ekonomiskt skadestånd. Bara en sökande som verkligen skulle ha gått miste om anställningen, hade kunnat göra anspråk på ekonomiskt skadestånd. Annars skulle det inte vara fråga om ett ekonomiskt skadestånd i verklig mening. I förarbetena till den nya lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering har gjorts uttalanden av i huvudsak samma innebörd. Sålunda har anförts som skäl för att ekonomiskt skadestånd inte skall utgå i nu aktuell situation att ett anspråk på ekonomisk kompensation för mistad lön m.m. måste grunda sig på att den arbetssökande har en rätt till viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen men att en sådan laglig rätt inte finns vare sig inom den privata delen av arbetsmarknaden eller enligt den tidigare lagen mot etnisk diskriminering eller enligt jämställdhetslagen eller på annan rättslig grund. Vad gäller förhållandet till EG-rätten kan enligt utredningens mening konstateras att det principiellt inte föreligger någon skyldighet, som är uttryckt i EG-direktiv eller i domar från , för en medlemsstat att ha regler som innebär att just ersättning för uppkommen ekonomisk skada skall ersättas. Detta gäller i varje fall när såsom fallet är enligt svensk rätt sådana regler inte finns för motsvarande situationer enligt övriga civil- eller arbetsrättsliga regler. Utredningen anser därför att den nuvarande regleringen i jämställd- hetslagen som innebär att ekonomiskt skadestånd inte utgår till den som blivit diskriminerad vid ett anställningsförfarande eller vid befordran eller vid utbildning är förenlig med EG-rätten. I de fall ekonomiska skadestånd vid diskriminering skall utgå enligt jämställdhetslagen skall skadeståndet motsvara den förlust som upp- kommer för arbetstagaren. Denna ordning stämmer överens med vad som gäller enligt övriga civil- och arbetsrättsliga regler. Den begränsning av den ekonomiska ersättningen efter anställningens upphörande som gäller enligt 39 § anställningsskyddslagen och som har sin motsvarighet i jämställdhetslagen, genom en hänvisning i 53 § jämställdhetslagen till anställningsskyddslagen, samt i de tre nya diskrimineringslagarna kan enligt utredningens meningen inte anses strida mot EG-rätten på grund 84 Skadestånd SOU 1999:91 av att dels begränsningen enbart avser den ekonomiska ersättningen, dels motsvarande gäller inom den övriga arbetsrättsliga lagstiftningen. Vad gäller allmänt skadestånd anges i förarbetena till jämställd- hetslagen att utgångspunkten skall vara den skadeståndspraxis som förekommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. EG-rättens krav på att medlemsstaterna måste vidta effektiva åtgärder för att direktivens syften skall uppnås är enligt utredningens uppfattning upp- fyllt genom att de svenska domstolarna har att tillämpa samma beräk- ningsgrunder vad gäller skadeståndet vid diskriminering som gäller enligt övriga arbetsrättsliga regler. Skadeståndsbeloppen i Arbetsdomstolens domar rörande otillåten könsdiskriminering har legat på en sådan nivå att skadestånden inte kan anses ha varit endast symboliska utan får tvärt om anses ha varit avpassade så att en preventiv effekt kunnat uppnås. Det är viktigt att framhålla att en prövning har skett i varje enskilt fall på grundval av de omständigheter som har förelegat i just det fallet. Vad som skall beaktas är att EG-rätten ställer krav på att de sank- tioner som tillämpas skall ge ett effektivt skydd i diskriminerings- situationen och vara avskräckande. Enligt utredningens mening uppfyller sanktionen allmänt skadestånd på ett tillfredsställande sätt dessa krav. Det samband som sålunda finns mellan jämställdhetslagens regler och övrig arbetsrättslig lagstiftning angående beräkningen av allmänt och ekonomiskt skadestånd är enligt utredningens mening väl förenligt med vad uttalat i Draehmpaehl-målet om betydelsen av att reglerna om påföljden vid diskriminering inte avviker från övriga nationella civil- och arbetsrättsliga regler. Utredningen föreslår att jämställdhetslagens skadeståndsregler skall ändras vad gäller rätten till allmänt skadestånd för flera som har dis- kriminerats i samband med anställning, befordran eller utbildning för befordran. Enligt lagen i dess nuvarande lydelse skall skadeståndet bestämmas som om bara en av dem hade blivit diskriminerad samt delas lika mellan dem. Enligt förslaget skall var och en av de diskriminerade erhålla ett skadestånd som är bestämt med hänsyn till den kränkning den personen har blivit utsatt för. Härigenom uppnås överensstämmelse med vad som gäller enligt de tre nya diskrimineringslagarna. Vidare beaktas genom denna ändring uttalanden som har gjorts i avgöranden från EG- domstolen. Enligt utredningens bedömning skall den nuvarande ordningen enligt jämställdhetslagen att endast allmänt skadestånd och alltså inte ekonomiskt skadestånd kan utgå till den som har blivit diskriminerad i samband med anställning, befordran eller utbildning för befordran bestå. Utredningen anser att regleringen är förenlig med EG-rätten. Regleringen överensstämmer med vad som gäller enligt de tre nya diskriminerings- lagarna. Enligt utredningens mening är även i övrigt jämställdhetslagens skadeståndsreglering förenlig med EG-rätten. Någon invändning kan inte riktas mot Arbetsdomstolens rättstillämpning vad avser bestämmande av skadestånd vid otillåten könsdiskriminering. Skyldigheten för arbetsgivare att kartlägga förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män enligt 9 a § jämställdhetslagen infördes genom lagstiftning . Till grund för lagförslaget låg ett betänkande av (SOU 1993:7). Enligt 9 a § jämställdhetslagen har en arbetsgivare som sysselsätter minst tio arbetstagare skyldighet att kartlägga förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och för olika kategorier av arbetstagare. Resultatet av kartläggningen och de åtgärder som motiveras av denna skall enligt 11 § jämställdhetslagen översiktligt redovisas i den jämställdhetsplan som arbetsgivaren är skyldig att upprätta. I 9 a § anges vissa ramar utan att det i detalj före- skrivs hur kartläggningen skall gå till. Syftet med regeln är att synlig- göra förhållanden på den enskilda arbetsplatsen men inte att redovisa enskilda kvinnors och mäns löner eller att ingripa i parternas löne- förhandlingsarbete. har i sitt arbete med granskning av genomförda lönekartläggningar i skilda företag erfarit att uttalanden i förarbeten angående vad som avses med en jämförelse mellan skilda typer av arbete och för olika kategorier av arbetstagare tolkas på olika sätt. har föreslagit att jämställdhetslagen ändras eller förtydligas i frågan om jämförelser mellan befattningar. Det har även framkommit delade meningar i frågan om det av 9 a § följer en skyldighet för arbetsgivaren att till fackliga företrädare lämna löne- uppgifter rörande arbetstagare som är medlemmar i andra organisationer eller som är oorganiserade. Det föreligger således en oklarhet om lagens innehåll.