sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — 186 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 45 f. Problembilden vid offentlig upphandling Annat material avseende utvärderingskriteriernas bedömning vid anbudsprövningen En av de bärande principerna för offentlig upphandling är att de upp- handlande enheterna är objektiva i förhållande till leverantörerna. Enligt NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling kan på sina håll förutsättningarna för objektivitet vid anbudsutvärderingen ifråga- sättas. En ganska stor andel, knappt en tredjedel, av leverantörerna me- nar att inköparna inte följer de krav som anges i de egna förfrågningsun- derlagen. Nästan en femtedel av leverantörerna anser att de upphandlan- de enheterna inte är objektiva vid anbudsutvärderingen. I upphandling – en kvalitativ undersökning framgår att flertalet av de intervjuade leverantörerna an- ser att kompetensen att avgöra och värdera anbuden varierar. Vidare krävs tid och intresse för att göra en bra utvärdering vilket ibland sak- nas. Flera av de tillfrågade leverantörerna anser att de upphandlande enheterna ofta avviker från sina krav och att priset får alldeles för stor betydelse. Att vara miljömedveten kostar pengar. Ofta krävs en miljöpo- licy men det är inget som beställarna är beredda att betala för. Många frågar sig hur stor vikt denna miljöpolicy får vid anbudsprövningen. Flera av de tillfrågade upphandlarna anser att det är svårt att vid en anbudsutvärdering göra en rättvis bedömning av små och stora företag. De små företagen har stora problem med att uppfylla krav på kvalitets- säkring och miljöpolicy. Hur skall man värdera dessa företag som man vet är duktiga och kostnadseffektiva men som inte kan redovisa det som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Nya hänsyn har tagits vid anbudsprövningen Under rubriken "nya hänsyn" har kartlagts sådant material som behandlar frågor om nya hänsyn/krav tillkommit vid anbudsprövningen. Det kan t.ex. röra sig om att hänsyn tagits till annat än priset trots att upphandlingsfor- men "Lägsta anbudspris" valts. Det kan även handla om fall där fall där förhandlingar väsentligen förändrat förutsättningarna för upphandlingen. varav beslut/dom i målen: 3 avslag 187Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57. 188Offentlig upphandling- en kvalitativ undersökning, s. 29 ff. Problembilden vid offentlig upphandling varav beslut/dom i målen: 1 ogillande Artkel/notis i upphandlingstidning Figur 12; Anbudsprövning; nya hänsyn NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet Om "Nya hänsyn" tagits vid anbudsprövningen synes det vara förhållande- vis enkelt att påtala och nå framgång. Det gäller dock under förutsättning att talan hinner anhängiggöras före avtal tecknats. Även här torde detta bero på att reglerna är tämligen enkla att tillämpa och att det i förhållande till förfrågningsunderlaget är uppenbart om nya krav eller hänsyn tillförts upphandlingen.189 Annat material avseende tagande av nya hänsyn vid anbudsprövningen Av Industriförbundets rapport upphandling – en kvalitativ undersökning framgår att flera leverantörer tror att valet av leverantör styrs av subjektiva bedömningar. Detta bekräftas av de intervjuade upp- handlarna som säger att man med lätthet kan värdera anbuden till förmån för ett visst företag. Man tror även att det görs. 189 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 46 f. Problembilden vid offentlig upphandling Det anses viktigt att de upphandlande enheterna utformar någon form av utvärderingssystem. Värderingssystem är nödvändigt för att en likar- tad bedömning av anbuden skall kunna genomföras. Det blir annars in- dividuellt hur man bedömer. De intervjuade upphandlarna anser att det inte finns något bra utvärderingssystem men att man försöker ta fram sådant. Flertalet tillfrågade säger dock att det inte går att utforma ett system som utesluter ifrågasättande från företagen. Företagen efterlyser feed-back avseende utvärderingen av deras bud och då inte enbart priset. Upphandlarna tycker att företagen är dåli- ga på att efterfråga utvärderingsunderlagen dock anas en ökad medve- tenhet.190 Kommitténs bedömning avseende anbudsprövningen Frågan om hur upphandlande enheter t illämpar sina på förhand angivna utvärderingskriterier är nära kopplat till de upphandlande enheternas förmåga att utforma förfrågningsunderlag. Utvärderingskriterierna är ofta oklart formulerade och blandas ihop med kvalifikationskraven. Det är närmast en regel att upphandlande enheter anger att utvärderingskrite- rierna anges utan inbördes rangordning. Kommittén anser det vara belagt att alltför många upphandlande enheter t illåter sig att väga in andra om- ständigheter vid anbudsprövningen än de som angivits i förfrågningsun- derlaget eller i annonsen. Ett sådant förfarande strider mot likabehand- lings- och transparensprincipen. Kommittén anser att det finns ett behov av regler som ålägger upphandlande enheter att tydli ggöra utvärde- ringskriterierna. Under rubriken "avbruten upphandling" har kartlagts material som behand- lar fall där den upphandlande enheten valt att avbryta upphandlingen. Det handlar t.ex. om upphandlingar som avbrutits efter det att anbud inlämnats p.g.a. att enheten vill utreda om bättre alternativ finns. Vidare har fall kartlagts där den upphandlande enheten avbrutit upphandlingen för att 190 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 20 ff. Problembilden vid offentlig upphandling sedan lägga kontraktet på den egna regin som deltagit i upphandlingen men som enligt den klagande inte vunnit. varav beslut/dom i målen: Skadeståndsmål (ogillades) Artkel/notis i upphandlingstidning Figur 13; Avbruten upphandling Efter det att NOU lämnat sin rapport om fel och brister till Kommittén har NOU skriftligen besvarat en fråga avseende avbruten upphandling. NOU har i denna fråga vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl, som t.ex. att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Det bör dessutom observeras att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt om förutsebarhet (transparens). I svaret understryker NOU att det naturligtvis är upp till den upphandlande enheten att själv bedöma om den vill konkurrensutsätta en verksamhet eller driva den i egen regi. Om den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling bör förfarandet vara så förberett att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på det i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egen regi, tilldelas uppdraget. Anbudsgivning är inte sällan förenat med stora kostnader eftersom leverantören vill lämna in så konkurrenskraftiga anbud som möjligt. Anbudsgivaren bär risken för att någon annan erhåller upphandlings kontraktet men bör, enligt NOU:s bedömning, inte behöva bära risken för att upphandlingsförfarandet avbryts i strid med . För att uppfylla kravet på förutsebarhet kan den upp- Problembilden vid offentlig upphandling handlande enheten ange i förfrågningsunderlaget det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande. I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om. Länsrätten i har beslutat att en upphandling skall göras om192. Av domen framkommer att den upphandlande enheten först har beslutat att anta ett anbud men har senare beslutat att förkasta samtliga anbud och gå ut med en ny anbudsförfrågan dels p.g.a. ett räknefel vid beräkning av materialkostnaden och dels därför att de vill tillföra upphand- lingen nya kriterierna, nämligen miljö och kvalitet. Den klagande yrkar att länsrätten skall besluta att den vitsordade felräkningen rättas och att upp- handlingen därefter fullföljs med iakttagande av de kriterier som kommunen tillämpat, d.v.s. att anbuden värderas enbart utifrån priset. Länsrätten fann med hänsyn till konstaterade felaktigheter att alla anbuds- givare bör få möjlighet att inge nya anbud. Länsrätten beslutade att upp- handlingen skall göras om. Länsrätten i 193 har beslutat att en upphandling skall göras om. I länsrättsdomen framkommer följande. Den upphandlande enheten har inte antagit den klagandes anbud, som enligt denne hade det lägsta priset. I stället har enheten med åberopande av delvis andra kriterier än som angetts i förfrågningsunderlaget valt ett anbud från kommunens verksamhetsförvalt- ning till ett avsevärt högre pris. Länsrätten uppger att enheten får anses ha brutit mot 1 kap. 4 § genom att ha antagit verksamhetsförvaltnings anbud. "Vid sådant förhållande och då något skriftligt upphandlingsavtal - såvitt framgår av inhämtade uppgifter - ännu inte undertecknats anser länsrätten att upphandlingen bör göras om". Kammarrätten i har i samma mål avkunnat dom 194 vari över- klagandet av länsrättens beslut att upphandlingen skall göras om avslagits. Kammarrätten uppger att framför allt mot bakgrund av hur ett yrkande av 191NOU:s dnr 1999/0077-21. 192Mål nr 2937-96, Elbolaget 6 ./. 193Mål nr 1010-97 E, ./. 194Mål nr 3297-1997 meddelad . Problembilden vid offentlig upphandling en ledamot vid barn- och ungdomsnämndens sammanträde utformats och efter proposition antagits att upphandlingen inte kan anses avbruten utan avslutad med beslut att anta verksamhetsförvaltningens anbud. Kammar- rättens avgörande står fast sedan Regeringsrätten inte beviljat prövningstill- stånd. I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen avvisat eller avslagit leverantörens talan Länsrätten i har i ett beslut 195 varigenom leverantörens talan avvisades uttryckt det på följande sätt. "Det krävs således inte att en upphandling måste komma t illstånd eller att en utlyst anbudstävling måste resultera i en anskaffning. Enligt 7 kap. 1 § andra stycket upphör länsrättens möjlighet till överprövning då avtalet om upphandling slutits. Mot bakgrund av vad som anförts får emellertid också anses innefatta ett hinder mot överprövning även när upphandlingen avbrutits. Däremot är det så att huvudregeln i om affärsmässighet vilken kommit till uttryck i 1 kap. 4 § kan användas som prövningsgrund beträffande frågan om huruvida ett enskilt fall av avbrytande av ett upphandlingsförfarande är godtagbart eller inte. Såsom följer av 7 kap. 6-8 §§ är emellertid detta en fråga varom talan får föras vid allmän domstol. Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att hinder för överprövning föreligger, varför Colibri AB:s ansökan skall avvisas." Upphandlingen som prövades i målet avbröts enligt domen med förklaringen att "En av leverantörerna som har fått påminnelse om vår annons om upp- handling har tyvärr inte inkommit med anbud. Leverantören i fråga anses ha betydelse för upphandlingen. Vi anser därför att vi inte kan genomfö- ra en affärsmässig upphandling utan deras medverkan och att det enda konsekventa alternativet är att lägga ner upphandling och ta om den ." Den klagande yrkade vid länsrätten att den upphandlande enheten skall förpliktigas att återuppta och avsluta den påbörjade upphandlingen. Länsrätten gick inte in på anledningen till att enheten avbröt upphand- lingen utan hänvisade i den delen till allmän domstol. 195 Mål nr Ö 8699-98 ./. , medde- lad . Problembilden vid offentlig upphandling staterade att hinder förelåg för överprövning eftersom Kammarrätten i har i ett beslut 196 uppgivit följande. "Enligt 7 kap. 2 § skall länsrätten, om den funnit att den upphand- lande enheten brutit mot någon bestämmelse i , besluta att upp- handlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det är emellertid inte möjligt att ålägga en upphandlande enhet att ställa in en redan avbruten upphandling. Inte heller är det mö jligt att be- sluta att en avbruten upphandling skall göras om, eftersom det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en upphandling. Det är således inte möjligt för en anbudsgivare att få rättelse enligt 7 kap. 2 § när upphandlaren valt att avbryta en upphandling. Där- emot kan anbudsgivaren utkräva skadestånd i en sådan situation. Enligt kammarrättens mening är det klart att en upphandling kan avslutas även genom ett avbrytande. Kammarrätten finner, i likhet med länsrätten, att länsrättens möjlighet till överprövning upphör även då en upphandling avbrutits. Länsrätten har således förfarit rik- tigt då den avskrivit bolagets ansökan om överprövning". I följande två mål har skadeståndsskylighet ej ansetts föreligga: har bifallit en talan 197 om skadestånd avseende en avbruten upphandling med följande motivering. "Enligt tingsrättens mening måste det anses som orimligt, för att inte säga stötande, att kommunen med frångående av regeln om affärsmäs- sighet vid prövningen av anbuden, påföljdsfritt kan ge egenregiverksam- heten Masugnen, som alltså deltagit som anbudsgivare, uppdraget att utföra arbetet. Det finns inga sakliga skäl som talar för att just offentliga aktörer skulle få intaga en särställning vid upphandlingsförfarandet när dessa väl har inbjudit marknaden att tävla och därvid gjort en prövning av anbuden. De nu gällande reglerna i bör därför kunna tillämpas även i detta fall". 196Mål nr 87-1999, ./. 197Mål nr T 342/94, ./. , meddelad 1996.03-22. Problembilden vid offentlig upphandling SOU 1999:139 Domen överklagades till 198 som ändrade tingsrättens dom och lämnade käromålet utan bifall. "Som tingsrätten har anfört kan det tyckas orimligt att kommunen på- följdsfritt kan frångå kravet på affärsmässighet och ge egenregiverksam- heten uppdraget. Ett sådant förfarande kan hävdas stå i strid med lagens övergripande syfte, att sätta tryck på offentliga organ och stimulera till ökad konkurrens inom den offentliga sektorn. Å andra sidan kan det ifrågasättas om det verkligen har varit lagstiftarens avsikt att den myn- dighet som beslutar sig för att inleda ett upphandlingsförfarande utan att vara förpliktad härtill, verkligen skall bli så bunden av detta beslut att myndigheten inte kan ångra sig och avbryta upphandlingen utan att ris- kera skadeståndsskyldighet gentemot tredje man motsvarande det positi- va kontraktsintresset. En sådan tolkning skulle inte stimulera kommu- nerna att ifrågasätta den egna verksamheten och inbjuda till extern kon- kurrens. Väl kunde man vid en avbruten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostnader." Hovrättens dom har överklagats till HD. I en dom meddelad av 199 anges att den upphandlande enheten inte ådragit sig skadeståndsskyldighet när den avbrutit en öppen upphandling av bilbudstransporter för att tjänsterna skall utföras av organ inom . Domen överklagades till 200 som fastställde tingsrättens domslut att inte ådragit sig skadeståndsskyldighet. Hovrätten pekar på förhållandet att inte hade behövt iaktta om från början valt att låta den egna regin handha transporterna. Vidare uppges "Av det förhållandet att och Transland inte utgör skilda juridiska personer följer vidare att Lands- tinget och Transland inte kan teckna avtal med varandra; en och samma juridiska person kan inte sluta avtal med sig själv. Mot denna bakgrund kan beslut att låta Transland handha verksamheten inte betraktas som ett upphandlingsbeslut i den mening som gjort gällande. Upp- handlingen skall i stället anses ha avbrutits till följd av att valt att driva den ifrågavarande verksamheten i egen regi". Hovrätten uppger vidare att "innehåller inga regler som förbjuder den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen. Som tingsrätten har konstaterat inne- 198Mål nr T 189/96, meddelad . 199Mål nr 7-622/97, ./. 200 Mål nr T 20-98 meddelad . Problembilden vid offentlig upphandling håller heller inte någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Frågan har, vilket tingsrätten också har påpekat, varit föremål för överväganden som inte lett till lagstiftning. Av det sagda kan någon annan slutsats inte dras än att gällande lagstiftning inte ger stöd åt i andra hand gjorda påstå- ende att har ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt genom att avbryta upphandlingen på det sätt som skedde". Hovrättens dom har överklagats till HD. NOU:s synpunkter avseende avbruten upphandling Enligt kammarrättens domskäl i beslutet ovan, kan inte en förvaltnings- domstol pröva en upphandling som avbrutits utan hänvisar i dessa fall till allmän domstol och en talan om skadestånd. De domar som har meddelats från allmän domstol innebär att det inte uppstår skadeståndsskyl- dighet när en kommun beslutar sig för att avbryta ett inlett upphandlingsför- farande och i stället låta verksamheten bedrivas i egen regi. Av domskälen framkommer inte att anledningen till beslutet om att avbryta har haft någon betydelse för utgången av målet. I det fall en upphandlande enhet påbörjat en upphandling och ut- värderar anbuden i enlighet med de kriterier som angivits i underlaget men som sedan avbryter upphandlingsförfarandet p.g.a. nya hänsyn, t.ex. avseende övertalighet för den egna regin, anser NOU, att förfaran- det strider mot transparensprincipen och . anförde i målet nämnt att "väl kunde man vid en avbru- ten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostna- der." Enligt detta synsätt kan de fall anses som onödiga där enheten av- bryter upphandlingen utan sakliga skäl. Hovrätten hänvisar till denna möjlighet vad avser upphandlingar inom försörjningssektorn och uppger att något lagstöd inte finns i detta fall. NOU har erfarit att det i har beslutats om bestämmelser 201 som bl.a. innebär följande. Skadeståndskrav kan göras gällande av an- budsgivare, vars anbud inte har beaktats. Ersättning kan krävas för kostnader för att förbereda ett anbud och i övrigt att delta i upphandling- en, om ett åsidosättandet av förfarandereglerna negativt har påverkat anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet. Vid sidan av denna möjlighet till ersättning intill det negativa kontaktsintresset föreligger en 201 som gäller . Problembilden vid offentlig upphandling möjlighet till ersättning upp till det positiva kontraktsintresset men då med högre beviskrav för leverantören. Kommitténs bedömning avseende avbruten upphandling Kommittén anser att avbrytande av påbörjade upphandlingar utan sakli- ga skäl är skadligt för både leverantörer och upphandlande enheter. I förlängningen kan det leda till att leverantörerna tappar förtroende till en viss upphandlande enhet eller i värsta fall till upphandlingen i sin hel- het. På lång sikt kan konkurrensen vid offentlig upphandling komma att avsevärt försämras. Kommittén anser dock att om det föreligger sakliga skäl skall den upphandlande enheten ha rätt att avbryta en upphandling. Det måste fin- nas en möjlighet för upphandlande enheter att avsluta upphandlingar som enheten inte längre har nytta av eller inte har råd till. Enheterna bör dock innan de går ut i en upphandling ha inställningen och insikten att upphandlingen skall och kan genomföras. Eventuella avvecklings- och omställningskostnader bör normalt inte framstå som en överraskning om en leverantör vinner en anbudstävling i konkurrens med egenregi. Rapporter, undersökningar m.m. på området revisorer har föreslagit att talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationerna bör övervägas. Revisorerna anser att den enskilde leverantörens beroendeförhållande kan leda till att han inte väcker talan mot en upphandlande enhet som bryter mot upphandlings- reglerna. Remissinstanserna var delade i frågan om talerätt. Offentliga upphandlare och deras organisationer var negativa till talerätt framförallt för branschorganisationerna men även för tillsynsmyndigheten. Andra organisationer, som branschföreträdare samt tillsynsmyndigheten var i sina remissvar positiva till utökad talerätt. Det har motionerats i om att t ill- synsmyndigheten och branschorganisationerna bör ges talerätt dels p.g.a. 202Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 21 ff. 203Risdagens revisorers förslag till , 1997/98:RR10, s. 17. SOU 1999:139 Problembilden vid offentlig upphandling leverantörernas rädsla för svartlistning, dels p.g.a. ökad regelefterlev- nad.204 Enligt NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling har av leverantörerna övervägt att klaga på en upp- handling genom överprövning men avstått. har efter övervägande avstått från att föra skadeståndstalan. Det främsta orsak till att leverantörerna avstått eller skulle avstå från att begära överprövning är rädsla för att svartlistas av de upphandlande enheterna. av alla tillfrågade leverantörer anser att de riskerar att bli svart- listade om de skulle klaga på en upphandling. De som avstått från att gå till domstol anser även att det är svårt at veta om man skulle få rätt och att det är svårt att bedöma om en upphandling sker enligt gällande regler. Flera anser även att förfarandet är krångligt. Enligt Industriförbundets rapport upphandling – en kvali- tativ undersökning framgår att få av de tillfrågade leverantörerna lever att de har möjligheter att göra något åt de felaktigheter som begås av upphandlande enheter. Många av de intervjuade anser att de har blivit drabbade av upphandlares okunskap eller medvetna avsteg från gällande regler och bestämmelser. Få har dock anmält eller skulle kunna tänka sig att anmäla den upphandlande enheten för att denna brutit mot . Många upplever att de står i ett beroendeförhållande till upphandlarna eftersom de har makten att utesluta ett företag vid nästa upphandling. De tillfrågade är rädda dels för att vid nästa upphandling inte bli inbjuden, dels för att minska sina chanser att få ingå avtal med den upphandlande enheten.206 Enligt är det endast tänkbara leverantörer som har talerätt i dom- stol. Definitionen av begreppet leverantör i 1 kap. 5 § lyder: "Leverantör: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller till- handahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats." 2041999/2000:Fi805 och 810. 205Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42. 206Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 40. Problembilden vid offentlig upphandling Att en underleverantör inte innefattas i definitionen av leverantör enligt framkommer i en dom meddelad av Kammarrätten i 207. Uppfattningen grundas på direktivens och LOU:s ordalydelse samt förarbe- tena till . Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd. Det finns ett antal beslut avseende branschorganisationers m.m. an- sökan om överprövning för en medlems räkning. Domstolen har i samtli- ga fall uppgett att den sökande inte är att anses som en leverantör och ansökan har i enlighet härmed inte prövats i sak. Dentallaboratoriernas Riksförenings har t.ex. ansökt om överprövning och Länsrätten i Kristi- anstads län konstaterar i beslutet 208 att den klagande är en branschorga- nisation och inte en leverantör och har därför inte heller rätt att hos läns- rätten ansöka omåtgärder enligt . Den praxis som finns från allmän domstol stämmer väl överens med upp- fattningen hos förvaltningsdomstolarna vad avser tolkningen av begreppet leverantör. "att med leverantör i lagens mening avses anbudsgivare och anbudssö- kande samt även den som avsett att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud men till följd av felet i upphandlingen inte kunnat göra detta. Såsom tingsrätten har konstaterat följer en sådan bedömning av syftet med lagstiftningen om offentlig upphandling och av de uttalanden som gjorts i EG:s upphandlingsdirektiv och i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Eftersom Svenska Väg ostridigt inte t illhör någon av de nämnda kategorierna är Svenska Väg inte att anse som leverantör i lagens mening."