sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — Lös- ningen skulle undanröja de olägenheter som påtalats ovan utan att medföra de nackdelar som ett upphävande av undantaget i 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL skulle innebära. Genom sin klargörande verkan skulle en sådan rättsregel också medföra ett incitament för borgenärer med säkerhet i företagshypotek att medverka till rekonstruktionsförsök enligt förslaget till lagen om före- tagsrekonstruktion. Den osäkerhet angående företagshypotekets omfattning som kan föreligga i det enskilda fallet skulle vidare minska. Lagstiftnings- behovet framstår, fortsatte , än tydligare vid beaktande av den betydelsefulla roll som en borgenär med säkerhet i företagshypotek kommer att spela under det av utredningen föreslagna rekonstruktionsförfa- randet. Utredningen föreslog därför att en borgenär som har företagshypo- tek till säkerhet för sin fordran, om konkurs följt från det att ett förfarande enligt lagen om företagsrekonstruktion avslutades, har rätt till betalning ur egendom som omfattades av hypoteket för be- slutet om företagsrekonstruktion eller ur egendom som trätt i sådan egen- doms ställe. Enligt utgör förslaget närmast en kodifiering av den praxis som utvecklats vid betalningsinställelse under medverkan av Ac- kordscentralen samt ett förtydligande av den rättsliga innebörden av denna Förslaget motverkar den oklarhet som råder beträffande före- tagshypotekshavares säkerhet i medel innestående på s.k. administrations- konton. En ytterligare effekt är att företagshypotek som meddelats före be- slutet om företagsrekonstruktion inte medför säkerhet i egendom som an- skaffats under företagsrekonstruktionen (om inte anskaffandet sker med medel ur vilka företagshypotekshavaren har rätt till betalning), vilket väl överensstämmer med betalningsinställelsens syfte att utgöra en "frysning" av gäldenärens ekonomiska situation. Under beredningen av betänkande yttrade sig en- dast få remissinstanser angående frågan om företagshypoteket bör omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktionen in- leddes. Juridiska fakultetsstyrelsen vid tillstyrkte försla- get men menade att den lagtekniska utformningen kunde ifrågasättas. Vida- re pekade fakultetsstyrelsen på frågan om den nu aktuella reformen av fö- retagshypotekslagen bör få någon återverkan vid panträtt i lös egendom, t.ex. en fordran. Regeringen uttalade i propositionen till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 156 ff) att det inte bör genomföras någon lag-ändring med innebörd att underlaget för företagshypotek fixeras per den tidpunkt då be- slutet fattas om företagsrekonstruktion. Inte heller i övrigt bör det, anförde regeringen, föreskrivas i lag vad som skall gälla beträffande egendom som under en företagsrekonstruktion har trätt i stället för företagsintecknad egendom. Regeringen framhöll dock att frågan inte bör anses avgjord en gång för alla utan kunna övervägas på nytt om skulle finna att en lagändring medför klara fördelar. Regeringen konstaterade att endast kortfattat dis- kuterat innebörden och effekterna av förslaget och anförde (prop. 1995/96:5 s.158 f). Förslaget är så utformat att utredningens avsikt synes ha varit att fixe- ringen av underlaget för förmånsrätten endast skall gälla företagshy- . I praktiken blir dock effekterna mer vittgående. Fixeras hypo- teksunderlaget per en viss tidpunkt, kommer underlaget för de allmän- na förmånsrätterna och för panter i exempelvis fordringar att mer eller mindre automatiskt fixeras per samma tidpunkt. Flyttas inga tillgångar mellan hypoteksunderlaget och underlaget för andra förmånsrätter, kommer ju inte bara hypoteksunderlaget utan också underlaget för de andra förmånsrätterna att vara oförändrat. Enligt gällande rätt är "frysningstidpunkten" för alla förmånsrätter tidpunkten för konkursut- brottet. Om i stället, i de fall då konkurs föregås av företagsrekon- struktion, företagshypoteket fixeras då företagsrekon- struktion beslutas – som enligt utredningens förslag – bör den tid- punkten vara avgörande beträffande underlaget för alla förmånsrätter. En sådan förändring fordrar en särskild bestämmelse i förmåns- rättslagen. Utredningen har inte lagt fram något sådant förslag. Det anförda innebär att förutsättningarna för bedömning av utred- ningens förslag inte blivit ordentligt genomlysta av utredningen och därmed inte heller prövade av remissinstanserna. Det är i sig ett starkt skäl mot att genomföra förslaget. Att förlägga "frysningstidpunkten" till tidpunkten för beslutet om fö- retagsrekonstruktion synes vidare vara förenat med svårigheter. En komplikation gäller hanteringen av företagsintecknad egendom som förkovras under en företagsrekonstruktion. Enligt gällande rätt skall en värdestegring på företagsintecknad egendom som bearbetas under kon- kurs fördelas mellan å ena sidan borgenärer med företagshypotek och å andra sidan borgenärer med allmän förmånsrätt eller utan förmånsrätt. Om frysningstidpunkten förläggs till rekonstruktionsförfarandets inled- ning, torde värdeökning som uppkommer under företagsrekonstruktio- nen få fördelas efter samma principer som vid fortsatt rörelsedrift un- der konkurs. Denna fördelning är förenad med åtskilliga besvärliga problem och förutsätter bl.a. en noggrann uppföljning av vad som sker med den egendom som fanns vid frysningstidpunkten. Rörelsen måste alltså i väsentliga hänseenden drivas på samma sätt som i konkurs. Detta strider mot de grundläggande utgångspunkterna för det föreslag- na systemet för företagsrekonstruktion och minskar uppenbarligen re- konstruktörens möjligheter att koncentrera sig på det som måste göras för att få företaget på fötter. Härigenom hämmas möjligheterna att ge- nomföra en effektiv rekonstruktion. har framhållits att arbetet med företagsrekonstruktion måste komma igång och att rekonstruktörens inledande genomgång av läget i gäldenärsföretaget bör gå snabbt. Om tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion skall tillmätas avgörande bety- delse i konkurs, torde det vara nödvändigt att upprätta en fullständig bouppteckning när företagsrekonstruktion beslutas. Detta försenar det fortsatta förfarandet. En annan komplikation är att en tidigarelagd frysningstidpunkt vid företagsrekonstruktion medför att en konkursförvaltare ibland måste laborera med två olika frysningstidpunkter. Det blir fallet exempelvis om gäldenärsföretaget under företagsrekonstruktionen har påbörjat ett arbete åt en kund, varvid gäldenärsföretaget pantsatt fordringen mot kunden avseende kommande betalningar. Frågan om hur stor del av denna fordran som utgör underlag för panträtten i konkurs avgörs med hänsyn till vad som intjänats av fordringen före resp. efter konkursbe- slutet (jfr NJA 1973 s. 635). Eftersom förmånsrätten för företagshypotek syftar till att underlätta kredit- givning till företag bör ställningstaganden beträffande förmånsrätten göras mot bakgrund av förhållandena på kreditmarknaden. Bankerna står för den största delen av utlåningen mot säkerhet i form av företagshypotek och till- drar sig därför nu störst intresse. Att banken är den viktigaste finansiella partnern för mindre företag framgår också av en rapport utgiven av Cent- rum för entreprenörskap och företagsutveckling i med titeln företagens finansiella villkor (CEF Working Report nr 1998:102). Rapporten bygger på en enkät som besvarats av 281 företag med mellan 5 och 199 anställda. av tillväxtföretagen respektive av icke till- växtföretagen uppgav att bankfinansiering haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla, vilket skall jämföras med 77 res-pektive som uppgett att företagens egna vinster haft sådan betydelse och 3 respekti- ve som uppgett att lån från haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla (se rapporten tabell 36). Vidare framgår av rap- porten att i princip alla företag som sökt bankfinansiering också erhållit finansiering från bankerna. Vad gäller finansiering från Industrifonden kan konstateras att drygt hälften av de tillväxtföretag som uppger att de sökt finansiering beviljades finansiering. Riskkapitalbolag investerade enbart i tillväxtföretag medan och i större utsträckning finansierade icke-tillväxtföretag än tillväxtföretag (se rapporten tabell 35). Att bankernas utlåning är mycket betydelsefull för företagen framgår också av volymen på utlåningen. Bankernas totala utlåning till allmänhe- ten1, varmed avses såväl fysiska som juridiska personer, uppgick till 711 mdkr och till 811 mdkr vilket skall jämföras med ALMI:s utlåning vilken uppgår till mindre än en miljard . Den grundläggande regeln i bankrörelselagen (1987:617) för bankernas kreditgivning innebär att kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen (2 kap. 13 §). I förarbetena till lagen sägs att en bank därför inte skall lämna någon kredit, även om säkerhet erbjuds, om det redan från början framstår som sannolikt att sä- kerheten måste realiseras för att krediten skall kunna återbetalas (prop. 1986/87:12, band 1, s. 240 f). 1 Källa: 1997, , 1998. Vid sidan om den allmänna kreditbedömningsregeln gäller dessutom, att betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen i princip bör avkrävas för att en bank skall bevilja kredit. En bank får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars förelig- ger särskilda skäl att avstå från säkerhet. Det innebär att bankerna har möj- lighet att lämna lån utan säkerhet, s.k. blankokrediter. Nuvarande bestäm- melser angående blankokrediter trädde 1984 och innebar att reg- lerna gjordes mer flexibla . Det är dock fortfarande fråga om undantag från det principiella kravet på formella säkerheter (prop. 1983/84:146 s. 14 ff). I slutbetänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen påpekas att tillämpningen av reglerna i det sär- skilda fallet naturligtvis blir beroende av den kreditbedömning som görs på det enskilda bankkontoret. Att bankernas organisation är i hög grad decent- raliserad bör enligt bidra till att kreditbedömning- arna kan variera i de särskilda fallen (betänkandet s. 114 f). Hur stora vari- ationerna blir beror naturligtvis på flera omständigheter. Av betydelse är t.ex. hur hårt de enskilda kontoren styrs från centralt håll och hur väl de enskilda banktjänstemännen utbildas. Man måste också, enligt Lönegaranti- utredningen, räkna med geografiska skillnader som hänger samman med näringslivets struktur. inhämtat överväger (Fi 1995:09) att föreslå att det huvudsakliga kravet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen på be- tryggande säkerhet slopas. Vi utgår därför från att ett sådant säkerhetskrav inte utgör en restriktion för vårt förslag. När det gäller att bedöma vilken betydelse förmånsrätten för företagshypo- tek har skulle det naturligtvis vara intressant att undersöka i vilken ut- sträckning näringsidkare använder sig av företagshypotek som kreditsäker- het. Här föreligger emellertid svårigheter dels när det gäller att belysa i vil- ken utsträckning företagshypotek faktiskt belånas, antingen som ensam sä- kerhet eller i kombination med andra säkerheter, dels i vilken utsträckning företagshypoteket har varit en förutsättning för att den aktuella krediten skulle beviljas. För att i någon mån belysa näringsidkarnas användning av företagshypoteket har vi låtit göra en undersökning av uttagna företagsinteckningar. Resultatet från den undersökningen bör jämföras med resultatet från en liknande undersökning vilken redovisades i betänkande (SOU 1988:27) Lönega- rantin och förmånsrättordningen. Bankernas utlåning belyses av den officiella statistiken på området. Ban- kernas totala utlåning till allmänheten (varmed avses såväl fysiska som juri- diska personer) uppgick som nämnts i föregående avsnitt till 711 mdkr och till 811 mdkr. Bankernas tillgångar i form av fordringar med säkerhet i företagsinteckningar uppgick under dessa år enligt tillgänglig statistik till 58 mdkr vilket kan jämföras med blankokrediterna som uppgick till 173 respektive 210 mdkr. Bostadsinstituteten hade mindre än i fordringar med säkerhet i företagsinteckningar medan övri- ga kreditinstituts fordringar med sådan säkerhet uppgick till knappt en och en halv miljard kronor.2 Vid undersökningstillfället, , omfattade företaginteckningsre- gistret sammanlagt 186 000 näringsidkare. Bland dessa ingår de nästan 130 000 företag som återfanns i det av förda centrala företags- och arbetsställeregistret (CFAR) och där betecknades som aktivt verksamma, dvs. näringsidkare som till skattemyndigheten redovisar an- ställd personal, mervärdeskatt eller B-skatt av inkomstslaget rörelse. kunde konstatera att av alla näringsidkare och drygt hälften av alla näringsidkare med anställda har företagsinteck- ningar. Av näringsidkare med fler än fem anställda årspersoner var andelen med företagsinteckningar . Av den officiella statistiken framgick att bankernas totala utlåning till allmänheten uppgick till bortåt 540 miljar- der kronor. Av statistiken kunde vidare utläsas att avsåg utlåning mot säkerhet i företagshypotek och blankokrediter, vilket motsvarade respektive av den totala utlåningen. Beträffande det angivnas beloppet för lån mot säkerhet i före- tagshypotek anmärkte bl.a. att vid krediter med olika slag av säkerheter vilkas värde tillsammans överstiger kreditbeloppet har krediten i statistikhanteringen fördelats på de olika säkerhetsslagen en- ligt den principen att den säkerhet, som banken bedömer vara bäst, först tas i anspråk. Helt eller delvis räknas därför inte den sämre säkerheten med. Det angivna beloppet avseende företagshypotek utgör följaktligen inte det av bankerna mot sådan säkerhet totalt utlånade beloppet. 2 Källa: 1997, , 1998. Jfr uppgiften nedan enligt vilken uttagna företagsinteckningar sammantaget uppgår till 250 mdkr; jfr även anmärkning angående redovisning av krediter med olika slag av säkerheter. har för räkning låtit utfö- ra en undersökning beträffande uttagna företagsinteckningar. Undersök- ningen har begränsats till näringsidkare i Centrala Företags- och Arbets- ställeregistret (CFAR), varvid CFAR begränsats till aktiva näringsidkare i den privata sektorn exklusive affärsverk. En näringsidkare har bedömts som aktiv om den -har anställd personal -är mervärdeskatteregistrerad eller -är F- skatteregistrerad. Av undersökningen framgår bl.a. följande. ù369 849 näringsidkare har företagsinteckningar ù133 696 av dessa förekommer i CFAR ùFöretagen i har sammanlagt 314 967 inteckningar som samman- taget uppgår till drygt 250 mdkr. Inteckningarna har en median på per inteckning och per näringsidkare samt ett genomsnittsbelopp om per inteckning och per näringsidkare. ù217 559 av företagen i äger fastigheter, 26 313 av dessa har fö- retagsinteckningar. av företagen i har företagsinteckningar. Den relativt låga andelen förklaras genom det stora antalet företag utan anställda. I den gruppen förkommer företagsinteckningar, medan andelen näringsid- kare med företagsinteckningar är betydligt högre, , bland företag med anställda, se följande tabell. med företagsinteckningar samt andel av totalt antal företag fördelat på storleksklass efter antal anställda Företag med många anställda har inte bara oftare företagsinteckningar än mindre företag - de har också i allmänhet inteckningar på större belopp än de mindre företagen. med företagsinteckningar fördelat på storleksklass efter antal anställda och inteckningsstorlek samt andelen företag av totalt antal företag Vi har också undersökt förekomsten av företagsinteckningar bland företag med olika aktivitetsår. Tabellen visar att andelen företag med företaginteckningar är minst i gruppen nystartade företag. Det hänger troligen samman med att andelen företag utan anställda och med liten verksamhet är störst bland de nystarta- de företagen. med företagsinteckningar och andelen av totalt antal företag. Vi har vidare undersökt förekomsten av företagsinteckningar inom olika branscher. Inte oväntat förekommer företagsinteckningar betydligt oftare i tillverkande företag än i tjänsteproducerande företag. Som exempel kan nämnas att av företagen sysselsatta med massa-, pappers- och pappersvarutillverkning samt stål- och metallframställning har företag- sinteckningar vilket skall jämföras med företag sysselsatta med fastighets- verksamhet eller utbildning där respektive av företagen har företagsinteckningar. Med hänsyn till att det i bland görs gällande att företagshypoteket har en större betydelse i glesbygd än i storstadsområden - vilket skulle bero på att fastighetspanten har ett relativt sett lägre värde i glesbygd - har SCB för vår räkning även undersökt hur uttaget av företagsinteckningar fördelar sig mellan företag verksamma i kommuner av olika storlek. med företagsinteckningar av totalt antal företag i kommuner av olika storlek Kommun efter antal innevånare Vi har också låtit undersöka hur stora belopp de olika företagens samman- lagda företagsinteckningar i genomsnitt uppgår till i de olika kategorierna. Genomsnittligt företagsinteckningsbelopp för företag i kommuner av olika storlek Kommun efter antal innevånare Det är svårt att dra några säkra slutsatser av undersökningen angående bru- ket av företagsinteckningar i olika stora kommuner. Det förefaller dock som om företag i storleksklassen 1 - 50 anställda tar ut företagsinsteckningar i något högre grad om de är verksamma i små kommuner. Undersökningen visar också att företagsinteckningarna uppgår till högre belopp per företag i större kommuner. Vi vill i detta sammanhang understryka att vi inte ansett det möjligt att undersöka i vilken grad företagsinteckningarna använts som säkerhet vid kreditgivning. 7.5Kommitténs överväganden och förslag I direktiven anges att vi skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall kommittén studera effekterna av denna säkerhet på kreditgiv- ningen i stort, bl.a. på bankernas och leverantörernas agerande i deras egen- skap av kreditgivare, och på de oprioriterade borgenärernas ställning i kon- kurs. Vi skall vidare pröva bärkraften i det skäl som varit det huvudsakliga argumentet för en förändring – att bankerna kommer att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda nödvändiga rekon- struktioner. I direktiven påpekas att företrädare för bankerna har hävdat att en förändring inte skulle öka deras bevakningsgrad utan i stället medföra att de tvingas ställa krav på andra säkerheter, vilket i sin tur ökar kostnaderna för krediter. I det sammanhanget bör det, enligt direktiven, analyseras vilken betydelse bestämmelsen i 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) har i sammanhanget. I direktiven understryks att ett önskemål givetvis är att utformningen av företagshypoteket inte gör det svårare att rekonstruera företag. Men det är olyckligt om möjligheterna för små och medelstora företag att få kredit på rimliga villkor försämras utan att det finns skäl för det på grund av t.ex. dålig återbetalningsprognos. Om kommittén kommer fram till att ändring bör ske beträffande före- tagshypoteket, blir frågan hur en ny reglering skall utformas. Såväl den av föreslagna modellen (förbättrad förmånsrätt för vissa lönefordringar) som den lösning som valts i (borgenärer med säker- het i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen) framhålls i direktiven, varvid också anges att även andra modeller för en förändring i företagshypotekets ställning kan tänkas. En faktor att beakta är därvid, heter det vidare i direktiven, att reg- leringen om möjligt bör stimulera kreditgivaren att göra en seriös prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga. Att så sker är av värde inte bara för andra borgenärer som kan komma att göra förluster i en kommande konkurs. Det är ett samhällsekonomiskt intresse i sig att det inte (annat än i särskilda undantagssituationer) lämnas krediter till företag som inte kan förväntas uppnå lönsamhet. Sålunda bör utredningen pröva hur sådan kre- ditgivning kan motverkas genom utformningen av förmånsrättsordningen. En möjlighet kan vara att föreskriva att en fordran som har säkerhet endast i företagshypotek alltid är till en viss del oprioriterad. I direktiven anges att utgångspunkten för kommitténs genomgång skall vara att företagshypoteket som säkerhetsform skall finnas kvar med väsentligen det innehåll som sä- kerheten har . När det gäller reglerna för vad som utgör hypoteksunderlag anförs i di- rektiven att dessa orsakar vissa praktiska problem. Att kassa- och bankme- del m.m. inte är med i underlaget för företagshypotek medför, så länge fö- retaget inte gått i konkurs, att underlaget för säkerheten kan växla markant från den ena dagen till den andra. Därigenom kan de olika borgenärskatego- riernas ställning påverkas väsentligt. Det betyder också att näringsidkaren kan utöva inflytande på underlagets storlek, t.ex. genom att låta bli att krä- va kontant betalning för leveranser strax före en konkurs. Fordringarna ingår i hypoteksunderlaget, medan influtna betalningsmedel inte ingår. Det innebär också att näringsidkaren kan bli utsatt för påtryckningar från bor- genärsgrupper att agera på ett sätt som gynnar eller i varje fall inte miss- gynnar dem i en eventuell konkurs. I direktiven påtalas också en närliggande komplikation som gäller egendom som på visst sätt trätt i stället för egen- dom som utgör hypoteksunderlag. Eftersom borgenärer med säkerhet i fö- retagshypotek vill undgå att egendom försvinner ur säkerhetsunderlaget strax före en konkurs, kan de ha ett intresse av att gäldenären snabbt för- sätts i konkurs. Detta hämmar möjligheterna att rekonstruera företag utom konkurs. I direktiven påpekas dock att ackordscentraler och advokater delvis kommit till rätta med detta problem genom användande av s.k. administrationskonton. Vi skall enligt direktiven överväga om det finns skäl att ändra reglerna om underlaget för företagshypotek. Särskilt skall det prövas om strävandena att få till stånd en väl fungerande rekonstruktionsordning skulle underlättas med en annan reglering än den nuvarande. Därvid skall fördelar och nack- delar med dagens lösning med s.k. administrationskonton övervägas. En inriktning bör enligt direktiven vara att den balans som finns mellan olika borgenärskategorier när en rekonstruktion inleds skall bestå under förfaran- det. Kommittén skall överväga möjligheten att låta företagshypoteket om- fatta även kassa- och bankmedel. En reglering, där borgenärer med före- tagshypotek i praktiken har säkerhet för hela fordringen i all gäldenärens egendom, kunde emellertid påtagligt försämra läget för oprioriterade borge- närer. Skulle vi finna att det står mycket att vinna med en sådan utsträck- ning av hypoteksunderlaget som sagts, bör vi därför, enligt direktiven, överväga om en sådan reform kan förenas med t.ex. den lösning som valts i (borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen). Slutligen framhålls i direktiven att kommittén är fri att föreslå även andra ändringar än dem som nämnts här vad gäller företagshypoteksunderlaget eller reglerna om företagshypotek i övrigt. Företagshypotek används i stor utsträckning som säkerhet vid kreditgivning till mindre och medelstora företag, dock ej . Några på- tagliga regionala skillnader i användningen har inte kunnat påvisas. Säker- heten är billig att ta ut (av inteckningsbeloppet), och den försvårar inte gäldenärens verksamhet eftersom den tillåter att gäldenären fritt förfogar över säkerhetsunderlaget. Tack vare säkerheten får hypotekshavarna utdel- ning på ca hälften av sin fordran i konkurs, men oprioriterade borgenärer får bl.a. på grund av företagshypoteket i allmänhet ingen utdelning alls. Vid insolvens har företagshypoteket vissa negativa effekter, framförallt därför att företagshypotekshavaren har anledning att göra delvis andra övervägan- den än gäldenärens övriga borgenärer.