sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — ekonomiska villkor med leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet och oberoende av om denna enhet själv är en Närliggande frågeställningar har även berörts i mål C-360/96 () 1998 s. 1-6821. Domstolens avgörande redogörs för i detta betänkande i avsnitt 5.7.2. De EES-länder som varit i kontakt med (, , , , och ) har inte reglerat kommuners och landstings köp från sina egna företag vare sig i lag, tillämpningsföreskrifter eller likvärdigt. Den danska Klagenaevnet for Udbud har i ett avgörande ansett att upphandla om de köper från sina egna kom- munala bolag, i vart fall inte så länge inte kommunerna har ett 234 Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... kommun, som överlåtit vissa kommunala uppgifter, avfallshantering och vattenförsörjning, till två av kommunen helägda aktiebolag. Klaganden ifrågasatte rätten att, utan upphandling enligt om offentlig upphandling, dels bilda och att överföra alla aktier till bolagen, dels ge bolagen rätt att förestå hanteringen av avfall och vattenförsörjning. Kommunen åberopade bl.a. beträffande avfallshanteringen artikel 6 i tjänstedirektivet som anger undantag från köp av tjänst från annan upp- handlande enhet som grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (motsvarar 5 kap. 2 § ) och beträffande vatten- försörjningsverksamheten artikel 13 i försörjningsdirektivet som under vissa förutsättningar anger undantag för s.k. anknutna företag (motsva- ras av 4 kap. 4 a § ). Klagenaevnet grundade emellertid inte uttryckligen sitt beslut på dessa två direktivartiklar utan gjorde en sam- lad bedömning och nämnde särskilt det förhållandet att kommunen hade ett bestämmande inflytande i bolagen. Klagenaevnet fastslog att själva bolagsbildningen inte krävde upphandling. Vad beträffar kommunens beslut att utan upphandling ingå avtal med de två bolagen och att överlåta uppgifterna på dessa, ansåg Klagenaevnet att det utgjorde en divisionering av kommunens samlade tillgångar som inte var att jämställa med tjänsteupphandling, i vart fall så länge kommunen hade ett bestämmande inflytande i bolagen. Klaganden har efter Klagenaevnets uttalande väckt talan i allmän domstol. Saken kommer alltså att tas upp till ny prövning vilket enligt KonkurrenceStyrelsen i innebär att man än så länge bör vara mycket försiktig med att lägga alltför stor vikt vid Klagenaevnets uttalanden. förfaller enligt NOU vara det enda land som skriftligen behandlat frågan under vilka förutsättningar ett helägt kommunalt bolag kan betraktas som en del av förvaltningen. Närings- och Handelsdep- artementet i har uttalat sig i en fråga angående tjänstedirektivets tillämplighet avseende tilldelning av kontrakt till ett kommunalt helägt (försäkrings-) bolag. Departementet ansåg att bolaget ifråga kunde betraktas som en del av förvaltningen eftersom syftet med inrättandet endast var att förse kommunen med tjänster och de tjänster bolaget i sin tur behövde anskaffa för sin verksamhet upphandlades enligt tjänstedirektivet. Departementet ansåg att kommunen kunde utnyttja bolagets tjänster utan föregående upphandling enligt tjänstedirektivet förutsatt att bolaget bibehåller sin icke kommersiella karaktär. Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... Utredningens bedömning: är tillämplig vid landstings och kommuners köp av tjänster från helägda egna bolag. Varken eller upphandlingsdirektiven är t illämpliga vid anskaffning av tjänster internt inom kommunen eller . När en enhet inom kommunen eller utför verksamhet på uppdrag av någon annan inom samma kommun eller landsting behöver uppdraget inte föregås av ett upphandlingsförfarande enligt eller direktiven. En enhet inom kommunen eller tillhör samma juridiska person som kommunen eller . En enhet inom kommunen eller är därför inte att betrakta som en leverantör i LOU:s eller direktivens mening. Något avtal i juridisk mening kan inte ingås mellan enheter inom en och samma kommun eller inom ett och samma landsting. torde inte heller vara tillämplig vid konkurrensutsättning av verksamhet i egen regi då den upphandlande enheten förkastar alla exter- na anbud och i stället godtar ett internt anbud. Ur juridisk synvinkel innebär det att ett upphandlingsförfarande avbryts utan att någon upp- handling kommer till stånd. är inte heller tillämplig när kommuner och landsting köper tjänster från en enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Frågan om köp från egna företag bör besvaras med utgångspunkt i definitionerna i . Av definitionen av ett upphandlingskontrakt följer att en överenskommelse som träffas mellan två i juridiskt avseende fristående parter utgör ett upphandlings kontrakt. Därav följer vidare att den upphandlande enheten som väljer att b ygga upp sin verksamhet genom bolagisering därmed åstadkommit en situation som innebär att en anskaffning från dessa enheter måste föregås av en upphandling. Varken i upphandlingsdirektiven eller i lämnas utrymme för något sådan undantag. har emellertid givit ut Guide to the Community Rules on Public Procurement och har angivit att den inte är lagligt bindande. Kommissionen har uttryckt den åsikten att upphandling inte behöver göras om en fristående helägd juridisk person uteslutande levererar till den upphandlande enheten. Denna fristående juridiska person skulle i den situationen kunna betraktas som en del av förvaltningen. Den uppfattningen som refereras har också refererats av NOU i dess redovisning till regeringen av ett utredningsuppdrag. 236 Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... Utredningen kan lätt inse att en sådan lösning som handledningen ger uttryck för medför vissa praktiska fördelar. Utredningen kan emellertid inte ställa sig bakom den tolkning av EG-direktiven som gjort i handledningen. Det förefaller på nuvarande utredningsnivå som om rätts- läget snarare är det motsatta. Genom definitionen av upphandlings- kontrakt framgår att det skall vara fråga om två avtalskontrahenter som var för sig ingår ett avtal med bindande verkan. Av den svenska civilrätten följer som en nödvändig konsekvens av en bolagisering att en i civilrättsligt hänseende fristående juridisk person uppkommit. Det finns f.n. inte utrymme för bedömningen att denna juridiska persons överenskommelser med sin ägare skall tillmäts ett annat civilrättsligt värde än ett sedvanligt avtal enligt avtalsrättsliga regler. Utredningen har därför inte anledning att utgå från annat än att sådana anskaffningar skall upphandlas. 15.5Landstings och kommuners köp av tjänster från delägda kommunala företag och från andra upphandlande enheter m.m. Behovet av samverkan mellan olika vårdgivare har uppmärksammats i flera sammanhang. I anledning härav har stora huvud- mannaskapsreformer genomförts. Uppföljning av ädel-, handikapp- och psykiatrireformerna har emellertid enligt regeringen visat att det finns stora behov av förbättrad samverkan mellan huvudmännen. I propositionen Nationell handlingsplan för äldrepolitiken (prop. 1997/98:113) konstaterade regeringen att det är angeläget att de möjlig- heter till samverkan som finns till fullo utnyttjas eftersom de vård- och omsorgsbehövande ofta har behov av insatser från både landstingens hälso- och sjukvård och kommunernas vård och omsorg. Brister i samverkan mellan huvudmännen leder till brister i kvaliteten, ökade kostnader samt försämrad kontinuitet i samhällets insatser och därmed otrygghet för berörda. har därför fått regeringens uppdrag att följa upp den nationella handlingsplanen bl.a. med avseende på hur samverkan mellan kommuner och landsting utvecklas. Mycket talar dock enligt regeringen för att det i vissa fall finns rättsliga hinder för att skapa önskvärd samverkan kring vård- och omsorgsfrågorna. I nämnda proposition konstaterades bl.a. att möjligheterna att samverka i en gemensam nämnd Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... Regeringen uttalade därför sin avsikt att skyndsamt bereda frågan och återkomma med erforderliga förslag till lagändringar. 15.5.2Gemensamma nämnder och kommunalförbund HSL reglerar landstingens och kommunernas hälso- och sjukvårdsansvar. skall erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta inom . ansvar omfattar dock inte sådan hälso- och sjukvård som en kommun inom har ansvaret för. Hit hör hälso- och sjukvård – utom läkarinsatser – för personer i särskilda boende enligt 20 § andra stycket och 21 § tredje stycket SoL samt i dagverksamheter. SoL reglerar kommunens ansvar för insatser för äldre, funktions- hindrade, barn och unga samt missbrukare. skall svara för omsorg och service, upplysningar, råd, stöd och vård. Nämnden skall också ansvara för ekonomisk hjälp och bistånd för familjer och enskilda. Kommuner och landsting kan fr.o.m. samverka genom en gemensam nämnd (prop. 1996/97:105, samverkan, . 1996/97:Ku20, SFS 1997:50). Bestämmelsen om gemensam nämnd återfinns i 3 kap. 3 a och 4 §§ KommL. I motiven till bestämmelserna uttalas vikten av att kommuner och landsting har tillgång till enkla och smidiga former för samverkan och att en gemensam nämnd ger dem en ny möjlighet att samarbeta inte bara över de geografiska gränserna utan även över huvudmannagränserna. En av utgångspunkterna för regleringen av samverkan i gemensam nämnd bör enligt regeringen vara att kommuner och landsting skall ha en möjlighet att under så stor frihet som möjligt välja enkla och ändamålsenlig lösningar (prop. 1996/97: 105 sid. 37). En sådan nämnd kan inrättas för vilken angelägenhet som helst, bortsett från civilförsvar. En förutsättning är dock att verksamheten är kompetensenlig för de samverkande parterna. Nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår enligt 3 kap. 3 a § i denna kommuns eller detta landstings organisation. Uppgifter som lämnas över till nämnden måste vara gemensamma för de samverkande kommunerna och . En gemensam nämnd är inte en egen juridisk person utan skall formellt tillsättas av och ingå i en av de samverkande kommunernas eller landstingens organisation. Nämnden skall svara för samma uppgifter som en inomkommunal nämd. Uppgifterna skall dock vara gemensamma för de samverkande kommunerna och landstingen. Lagen (1995:1285) om försöksverksamhet med gemensam landsting ger enligt 1 § två eller flera landsting möjlighet att till- sätta en gemensam fullgöra den ledning av hälso- och 238 Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... sjukvården som anges i 10 § HSL. Enligt 4 § i försökslagen beslutar regeringen på de samverkande landstingens gemensamma ansökan om deltagande i försöksverksamheten. Lagen är tidsbegränsad och gäller fram till . I proposition om samverkan (prop. 1996/97:105 sid. 61) ut- talade regeringen att det finns anledning att överväga om försökslagstift- ningen skall fortsätta att gälla. Vidare angavs att regeringen endast fattat ett beslut om försök med gemensam nämnd. Det gäller i f.d. län och i f.d. och avser en gemensam - . Med anledning av sammanslagningen av de båda länen till ett län, län, har försöksverksamheten med sjukvård upphört där . Försökslagen och bestämmelserna i 3 kap. KommL om gemensam nämnd innehåller vissa olikheter bl.a. vad avser valbarhet och överklag- andebestämmelser. Regeringen ansåg dock i nämnda proposition att det inte uppkommer några allvarligare olägenheter med att låta försökslagen fortsätta gälla. Det finns ingen anledning för landsting att bedriva samverkan enligt försökslagen när sedan bestämmelserna i 3 kap. KommL trätt i kraft. KommL har även ändrats för att underlätta samverkan genom att möjligheterna till kommunalförbund utvidgats. I 3 kap. 20 - 28 §§ KommL finns bestämmelser om kommunalförbund. Kommuner och landsting får bilda kommunalförbund och lämna över vården av kom- munala angelägenheter till sådana förbund. Ett kommunalförbund har kommunalrättslig kompetens att hantera alla typer av kommunala frågor, även verksamheter som åligger kommuner och landsting var för sig. Ett kommunalförbund har exklusiv kommunalrättslig kompetens att sköta den eller de uppgifter som lagts över dit. Förbundet är en i förhållande till sina medlemmar fristående juridisk person. Frågan om ett kommunalt övertagande av primärvården har förts fram i olika sammanhang. Enligt lagen (1991:1163) om försöksverksamhet med primärvård får en kommun erbjuda primärvård om kommunen eller är överens om det och lämnat sitt tillstånd. Av lagen framgår att sådan primärvård som en kommun har ansvar för enligt försökslagen inte omfattas av landstingens ansvar enligt HSL. Således övergår huvudmannanskapet för primärvården till kommunen . Lagen var tidsbegränsad till utgången av , men försöksperioden har förlängts såväl enligt förslag i propositionen om patientens ställning Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... 1997/98:189) till utgången av som enligt förslag i budgetpropositionen prop. 1999/2000:1, till utgången av . Verksamheten bestod ursprungligen av sju försöksområden. Av dessa bedriver fortfarande tre försöksverksamhet, nämligen , och . Enligt 1 kap 2 § KommL omfattar varje landsting ett län, om inte annat är föreskrivet. lades och Malmö- hus län samman till län. , och Skaraborgslän utom och kommuner lades samman till . De ändrade länsindelningarna fick till följd en motsvarande sammanläggning av landstingen. Därmed ingår och kommuner i landstingen . Förändringen trädde i kraft . Med anledning av förslag i den ovan nämnda propositionen om patientens ställning gavs och kommuner övergångsvis möjligheter att efter överens- kommelse med respektive landsting svara för driften av primärvården. Regeringen har i dir. 1999:42 angående kommuners och landstings möjligheter att samverka kring vård och omsorg uttalat att utvecklingen inom den svenska hälso- och sjukvården och omsorgen varit snabb och ställt stora krav på anpassning för såväl patienter som personal. Flera av 1990-talets reformer inom vård- och omsorgsområdet och lokala strukturförändringar bygger på samverkan mellan huvudmännen för vård och omsorg. Detta gäller även insatser för barn och ungdomar samt missbrukare. Det är därför enligt regeringen viktigt att det finns väl fungerande organisatoriska, politiska och administrativa möjligheter för huvudmännen att samverka i dessa frågor. Mot denna bakgrund har regeringen gett en särskild utredare i upp- drag att förbättra förutsättningarna för sådan samverkan. Syftet är att förbättra kvaliteten och servicen i förhållande till den enskilde vårdgiv- aren och/eller omsorgstagaren och att uppnå en ökad effek- tivitet i verksamheternas resursanvändning. Utredarens förslag skall utgå från dagens system och inte innebära några stora förändringar av huvud- mannaskapet. Utredaren skall bl.a. beskriva och analysera de problem som finns vid samverkan mellan landstingens hälso- och sjukvård och kommunernas vård och omsorg på områden där det finns behov och intresse av att samverka. Utredaren skall också lämna förslag till lösningar som förbättrar förutsättningar till samverkan mellan huvud- männen. Uppdraget bör enligt givna direktiv omfatta en analys av möjligheterna för kommuner och landsting att bedriva vård och omsorg 240 Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... åt varandra på entreprenad. I uppdraget ingår också att analysera behovet av förbättrade möjligheter för kommuner och landsting att verka i en gemensam nämnd. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag till regeringen . Utredningens bedömning: Landsting och kommuner skall tillämpa när dessa ingår avtal om anskaffning av tjänster från delägda företag och andra företag som avses i 3 kap. 18 och 19 §§ KommL och från andra landsting eller kommuner. är inte tillämplig när ett landsting eller en kommun anskaffar tjänster från en gemensam nämnd i vilken de ingår. är inte heller tillämplig när ett landsting eller en kommun som är medlem i ett kom- munalförbund tar i anspråk kommunalförbundets tjänster. Utredningen om sjukvårdsupphandling skall enligt t illäggsdirektiv med beaktande av gemenskapsrätten utreda om är tillämplig vid över- låtelse av driften av hälso- och sjukvårdsverksamhet mellan landsting och kommuner. När det gäller förutsättningarna för att i upphandlingshänseende kunna betrakta de kommunala företag som avses i 3 kap. 17-19 §§ KommL som en del av förvaltningen är utredningen av den uppfatt- ningen att tolkningen blir olika om köp görs från ett helägt företag, som behandlas i 15.4 jämfört med köp från delägda företag eller företag som ägs av annan än den upphandlande enheten. Delägda kommunala företag (3 kap. 18 § KommL) och företag som ägs av annan än kommunen eller (3 kap. 19 § KommL) kan enligt utredningens uppfattning inte från upphandlingssynpunkt anses som en del av den kommunala förvaltningen. Främsta anledningen är att inflytandet över verksamheten samt insyns- och kontrollmöjlig- heterna är begränsade och därmed inte kan likställas med de förhåll- anden i dessa avseenden som gäller för verksamhet som drivs i förvalt- ningsform. Någon lägsta nivå för kommunens eller ägar- andel, delaktighet eller inflytande i den privaträttsliga organisationen finns heller inte angivet i 3 kap. 18 §. Av förarbetena framgår att bestämmelsen även gäller när kommuner och landsting samarbetar enbart med varandra (prop.1990/91:117 sid. 163) s.k. interkommunal samverkan i privaträttsliga former. Upphandlande enheters köp från hel- och delägda företag... Enligt utredningens uppfattning kan mot bakgrund av det anförda inte heller landstings och kommuners ingående av avtal om anskaffning av tjänster med andra företag än helägda kommunala företag eller med andra kommuner eller landsting utan en direktivändring undantas från ett upphandlingsförfarande. Detta eftersom de olika landstingen eller kommunerna inte ingår i samma juridiska person. Kommuner och landsting kan sam- verka genom en gemensam nämnd . En sådan nämnd kan inrättas för vilken angelägenhet som helst, bortsett från civilförsvar under förutsättning att verksamheten är kompetensenlig för de samverkande parterna. Nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i kommunens eller organisation. De samverkande kommunerna och landstingen kan ta i anspråk nämndens tjänster som om det vore den egna kommunens eller tjänster. Något uppdragsförhållande föreligger inte och är därför inte heller tillämplig i denna situation. är inte tillämplig då en kommun eller ett landsting som är med- lem i ett kommunalförbund tar i anspråk kommunalförbundets tjänster. är att se som en specialkommun som tagit över huvudmannaskapet för en del av medlemmarnas verksamhet. Om kom- munalförbundet tar ut avgifter för sina tjänster utgör dessa inte ersättning för köp av tjänster utan är ett sätt att fördela kostnaderna i förhållande till kommunernas och landstingens nytta av den gemen- samma angelägenheten. Särskilt om avknoppad verksamhet 243 16 Särskilt om avknoppad verksamhet Den offentliga sektorn har i ökad omfattning börjat söka vägar för att konkurrensutsätta verksamhet som traditionellt bedrivits inom den offentliga sektorn. Med avknoppning avses i detta betänkande att en upphandlande enhet låter anställda bilda ett privaträttsligt organ i syfte att överta viss verksamhet eller vissa uppgifter som utförs inom den upphandlande enheten. Verksamheten drivs efter bolagsbildningen vidare av de tidigare anställda men som självständiga företagare. I samband med avknoppning av en enhet från en landstings- eller kommundriven verksamhet har frågan uppkommit att garantera den avknoppade enheten ett första kontrakt. Detta skulle ske genom att ett avtal i samband med avknoppningen skänks bort och att den avknoppade enheten därigenom utan upphandling har rätt att mot ersätt- ning utföra vissa avtalade tjänster åt den upphandlande enhet som verksamheten avknoppats från. Detta skulle kunna vara ett sätt att öka intresset för anställda inom den offentliga sektorn att överta viss verk- samhet. Ett annat skäl kan vara att öka konkurrensen mellan olika ut- förare och även öka valfriheten för såväl användare som utförare. Inte minst inom vård- och omsorgsområdena har dessa skäl förts fram. har särskild betydelse när det gäller att analysera de rättsliga möjligheterna för den offentliga sektorn att knoppa av verksamhet och i samband därmed garantera ett första kontrakt åt den avknoppade verksamheten. Det framkommer därför av tilläggsdirektiv till utred- ningen att den skall, med beaktande av gemenskapsrätten, utreda om är tillämplig vid avknoppning från landstingsdriven eller kommundriven hälso- och sjukvårdsverksamhet och verksamhet rörande allmän omvårdnad som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård. I avsnitt 16.2 1 analyserar utredningen möjligheterna att skänka bort ett första kontrakt och beskriver de olika stegen för att göra en 244 Särskilt om avknoppad verksamhet avknoppning och bolagisering. Vidare redovisar utredningen sin bedöm- ning av hur en avknoppning kan gå till för att vara förenlig med . I avsnitt 16.2.2 lämnar utredningen slutligen förslag på olika stöd som den offentliga sektorn kan ge för att underlätta en avknoppning. Utredningen har i avsnitt 9.4 redogjort för möjligheten att uppställa krav på att anställda inom den offentliga sektor skall övertas av den enhet som vinner en upphandling. 16.2.1Landstings och kommuners köp av tjänster från avknoppad verksamhet Utredningens bedömning : är tillämplig när upphandlande enheter avser att ingå avtal med avknoppad verksamhet. En avknoppning från den offentliga sektorn kan indelas i ett antal olika steg. I ett första steg måste naturligtvis bestämmas vilken enhet som skall knoppas av och överföras till ett bolag som ägs av tidigare an- ställda personer inom den offentliga sektorn. I samband härmed måste beaktas att viss verksamhet inte kan lämnas över till privata utförare. Exempelvis får utförande av en uppgift som innefattar myndighetsutövning inte utan lagstöd överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ (jfr 8 kap. 6 § RF). Nya avtalsförhållanden kan behöva tillskapas för att möj- liggöra en fortsatt verksamhet. Om den avknoppade enheten inte får något avtal med den upphandlande enheten saknas i regel förutsättningar för att starta verksamheten. I den utredning som genomfördes inom Stoc kholms läns landsting angående relationer till privata vårdgivare, 98, beskrevs hur sjukvårdsområden och sjukvårdsledningar ibland kon- taktas av vårdgivare, främst läkare. De uttrycker därvid sin önskan att bryta ut delar av den verksamhet, som de är engagerade i från och i stället bedriva den delen av verksamheten i privat regi. Bakgrunden är ofta att läkarna i fråga ser att vissa sjukvårdsbehov är eftersatta eller att den pågående verksamheten och dess organisation inte förmår tillgodose dessa på ett tillfredsställande sätt. I Partner 98 framhålls det att, eftersom det i dessa fall rör sig om Särskilt om avknoppad verksamhet 245 entreprenadläggning eller s.k. avknoppning av viss landstingsdriven verksamhet, det lagliga tillvägagångssättet därefter är att genomföra en upphandling. Motivet för detta är, enligt den utredningen, att har en skyldighet att förvalta skattemedel på affärsmässigt bästa sätt och således skall välja en entreprenör som sammantaget kan ge de bästa villkoren för att utföra tjänsten. Dessutom syftar upphandlingsreglerna till en konkurrens på lika villkor mellan marknadens leverantörer. Om hälso- och sjukvårdsnämnden beslutar att upphandla en sålunda aktualiserad tjänst, innebär det enligt Partner 98 att beslut måste tas om att konkurrensutsätta denna verksamhet. Besked eller direktiv om konkurrensutsättning och eventuellt om deltagande i anbudsgivningen måste också då ges till de enheter i regi som berörs. Detta kan enligt Partner 98 i vissa fall uppfattas som om stjäl en god idé.