sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Kommittén ansluter sig, om än med försiktighet, till det senare be- traktelsesättet. Vi ser alltså framför oss en tillsynsmyndighet som inte enbart engagerar sig i kontrollverksamheten, utan också gör betydande insatser när det gäller att sprida information om regelverket och dess tillämpning, och också därutöver verkar för det vi vill beteckna som god upphandlingssed och en höjning av kompetensen och utveckling av upphandlingskulturen i allmänhet. Detta ställningstagande ger inte utslag i valet mellan mo- dellerna. Det bredare ansvar för tillsynsmyndigheten, som vi tänker oss, kan nämligen å ena sidan tillgodoses av myndigheten själv så långt det går, å andra sidan utföras i samverkan med andra. Några kriterier återstår för att avgöra om det är bättre att välja en sam- ordningslösning, att genomföra en total integration mellan upphandlings- frågorna och frågor om marknad och konkurrens i , eller skilja på dessa frågor, som har många beröringspunkter, och där- med kanske i stället välja en lösning som bygger på tillskapandet av ett nytt . Kommittén noterar att en integration i är mest till- talande ur resursynpunkt. Åtskilliga kostnader sparas genom att välja en existerande myndighet med en fungerande administrativ ryggrad och åtföljande samordningsvinster. Kommittén kan inte heller finna att Kon- kurrensverkets roll och dess trovärdighet på något avgörande sätt påver- kas av att verket också får ansvar för upphandlingsområdet. De förvalt- ningspolitiska riktlinjerna kan följas upp, sa nnolikt genom att verket får ett insynsorgan, motiverat av ansvaret för upphandlingsområdet. Vad som kan vinnas genom att i stället tänka sig ett nytt Upphand- lingsverk är den särskilda satsningen på upphandlingsfrågorna, de nya möjligheterna genom koncentrationen på ett givet sakområde och de sär- skilda initiativ som följer av en närhet till aktörerna på upphandlingsom- rådet och engagemanget i en professionell organisation. Sannolikt är detta bara delvis möjligt att uppnå inom ramen för K onkurrensverket, Överväganden och förslag beträffande 6 kap. som också kommer att fortsätta sitt tidigare arbete med den profil verket har. Det är inte heller säkert att verket, utifrån sina kontroll uppgifter, kan engagera sig särskilt mycket i utvecklings- och stödfrågor. Kommittén menar därför att tillskapandet av ett Upphandlingsverk, i vilket samtliga tillsynsfunktioner inom området för offentlig upphandling samlas, i och för sig är en intressant lösning. Lösningen kräver mer re- surser än de andra. Kommitténs utgångspunkt är att en sådan resurssats- ning också ger ett mycket gott utbyte i form av en effektivare upphand- ling genom bättre regelefterlevnad och ett bättre stöd till upphandlings- sektorns aktörer. Kommittén är emellertid tveksam till storleksordningen av den särskilda satsning som krävs och intresserad av att se effekterna av en samordning av tillsynsinsatserna på konkurrens- re- spektive upphandlingsområdet. Kommitténs analyser har utmynnat i tankegångar som ligger i gränslan- det mellan modellerna 2 och 3. Kommittén önskar att NOU slås ihop med så att man får en större verksamhet och ett större ansvar för upphandlingsområdet än i modell 2, nämligen i huvudsak i enlighet med modell 3. Ett särskilt upphandlingsråd bedömer vi vara överflödigt. Det bör ankomma på i första hand den nya myndigheten att ta ett ansvar för den samverkan som behövs mellan stat, kommun och näringslivets organisationer. Vi föreslår alltså att NOU med verksamheten inom kontroll- utvecklings- och informationsfunktionerna på upphandlingsområdet slås samman med , som ombildas till . Den nya myndigheten bör därutöver tillföras nya resurser motsvaran- de 9-12 årsarbetskrafter. Marknadsfunktionen bör ligga kvar utanför den nya myndigheten av flera skäl, främst därför att den inte innehåller tillsyns uppgifter i snävare mening och därför kan komma att stå i ett spänningsförhållande till de mer huvudsakliga tillsynsuppgifterna i den nya myndigheten. Ur förvaltningspolitisk synpunkt är det lämpligt att förse Konkur- rens- och upphandlingsverket med en styrelse eller ett insynsorgan av lämpligt slag. Enskilda ärenden om överprövning och vitesföreläggande eller marknadsskadeavgift bör normalt inte prövas i kollegial besluts- form, men principiella frågor och långsiktiga riktlinjer för verksamheten bör vara föremål för insyn av det slag som en styrelse med begränsat ansvar eller ett insynsråd utövar. Kommittén föreslår därför att Konkur- Överväganden och förslag beträffande 6 kap. rens- och upphandlingsverket skall ha en sådan styrelse eller ett sådant råd. Kommittén föreslår vidare att verket har en generaldirektör som chef. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 12Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Sjätte kapitlet omfattar bestämmelser för upphandlingar under de tröskelvärden som anges i 2 till 5 kap. Vidare omfattar 6 kap. upphandling av s.k. B-tjänster oavsett värde. Med B-tjänster avses t.ex. tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet, utbildnings-, social- samt hälso- och sjukvårdstjänster. 278 Slutligen skall upphandlingar som omfattas av sekre- tess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och försvarsupphandlingar, göras i enlighet med 6 kap. Upphandlingen enligt 6 kap. är klart mera omfattande såväl beloppsmäs- sigt som till antalet, än den upphandling som sker enligt de direktivstyrda reglerna. Utöver har ett flertal andra EES-länder bestämmelser, som åtminstone delvis, reglerar upphandlingar under tröskelvärdena och upp- handling av B-tjänster. , , , och Spani- en har regler som gäller generellt för upphandling under tröskelvärdena. I , och regleras delar av den of- fentliga upphandlingen under tröskelvärdena och i , , Bel- gien, och finns regler för upphandling av B-tjänster. Vissa medlemsländer anser att icke-direktivstyrda upphandlingar inte behöver följa några särskilda procedurregler. 279 Däremot skall det all- männa iaktta gemenskapsrättens grundläggande principer om likabe- handling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget. Bestämmelserna i 6 kap. som trädde i kraft , utformades efter mönster av bestämmelserna i de regelverk som tidigare 278Se avsnitt 4.10.1. 279Jämför med avsnitt 6.1. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 280 Dessa regler återfanns i Upphandlingsförordningen (UF) och Upphandlingsreglementet (UR). Trots att det ibland framkommit kritik mot att reglerna i 6 kap. är krångliga, har det inte till kommittén förts fram krav på avskaffande av 6 kap. eller en återgång till den reglering som gällde . Regler för upphandling under tröskelvärdena har tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upp- handling. Mot bakrund av det anförda anser kommittén att det även fortsätt- ningsvis skall finnas regler för icke-direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. skall finnas kvar. I kommitténs arbete med 6 kap. skall regelförenkling vara en ledstjär- na. I detta sammanhang innebär en förenkling, dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande reg- ler, då problemen inte kan lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. bör inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen. 12.2 Allmänna överväganden om 6 kap. Kommittén anser att det föreligger vissa svårigheter med att tolka bestäm- melserna i 6 kap. Detta kapitel bygger som tidigare nämnts till stora delar på det nationella regelsystem hade innan infördes. Enligt förarbetena skall bestämmelserna tolkas i enlighet med det tidigare regel- verket.281 EG:s grundläggande principer om likabehandling, transparens, propor- tionalitet, ömsesidigt erkännande och icke-diskriminering gäller dock även upphandlingar som genomförs enligt 6 kap. . Dessa principer ställer, enligt kommittén, åtminstone vissa krav på tolkning i enlighet med EG- domstolens domar avseende upphandlingar över tröskelvärdena. Vissa bestämmelser har införts i både 6 kap. och 2, 3, 4, eller 5 kap. efter förebild av bestämmelser i upphandlingsdirektiven. Några av bestämmel- serna i 2, 3, 4, eller 5 kap. har därefter ändrats medan ingen ändring skett i motsvarande bestämmelse i 6 kap. 282 Kommittén anser att det i syfte att få en enhetlig praxis, är angeläget att så långt som möjligt göra ändringar i dessa bestämmelser så att lagtexten i 6 kap. överensstämmer med den text 280SFS 1993:1468, prop. 1993/94:78. 1992/93:88 s. 42. 282Jämför t.ex. 1 kap. 23 § första stycket med 6 kap. 12 § tredje stycket. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. som gäller över tröskelvärdena. Skall dessa regler i 6 kap. utformas annor- lunda än motsvarande regler över tröskelvärdena bör goda skäl för detta föreligga. Ett annat förhållande som också det försvårar tolkningen av 6 kap. är att det inom EU framförallt är domstolarna, främst , som tolkar lagen. Det finns i regel inte några förarbeten att tillgå. I har vi däremot varit vana att tolka författningar med hjälp av förarbeten. Vilken betydelse förarbetena skall tillmätas är därför något oklar. Kommittén anser att om en bestämmelse i saknar motsvarighet i EG:s upphandlingsdirektiv så skall förarbetena avseende bestämmelserna i 6 kap. ha samma tyngd som svenska förarbeten normalt har. Motsva- ras däremot en bestämmelse i 6 kap. av en artikel i direktiven är det framför allt praxis som får vara vägledande. I rättsfall från EG- domstolen anges att "När en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som valts i gemenskapsrät- ten - för att bland annat undvika att inhemska medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella snedvridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet - föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt". 12.3 Sjätte kapitlets tillämpningsområde 12.3.1Skall privata företag undantas från sjätte kapitlets tillämpningsområde ? I förarbetena till 6 kap. framhölls att kretsen av upphandlande enheter bör vara densamma över som under tröskelvärdena. 285 Konsekvensen av detta har blivit att vissa privata företag som innefattas i begreppet upphandlande enhet enligt 4 kap. 1 § även omfattas av bestämmelserna i 6 kap. . Dessa företag bedriver verksamhet enligt 4 kap. 1 § med sådant 283Främst avses prop. 1993/94:78. 284C-28/95, A. Leur-Bloem och /Ondernemingen , 1997, s. 4160, p. 1993/94:78 s. 14. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 1999:139 särskilt tillstånd från en myndighet som innebär att ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten. Det kan t.ex. röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricks- vatten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät. Andra verksamheter som omfattas är utnyttjande av mark- eller vattenområden för prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen eller för tillhandahållande av terminaler, flygplatser eller hamnanläggningar. Även drift av nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana omfattas av bestämmelserna i 4 kap. Är det fråga om upphandling under tröskelvärdena gäller endast reglerna i 6 kap. Slutligen omfattas även drift eller tillhandahållande av ett allmänt telekommunikationsnät eller tillhandahållande av en eller flera allmänna telekommunikationstjänster. En anledning till att undanta företag som bedriver verksamhet av uppräknat slag från 6 kap. kan vara att de inte omfattades av tidigare gällande upphandlingsregler (UR, UF). Vidare kan hävdas att privata företag faktiskt har till syfte att driva vinstgivande verksamhet och att det därmed inte finns anledning att ställa krav på deras upphandling. De privata företag som utpekas i direktiven bedriver dock sin verk- samhet med särskilt tillstånd vilket ger dem en särställning på markna- den. Företagens monopolställning innebär en betydande risk för att an- skaffningarna inte görs på bästa sätt. Eventuella merkostnader p.g.a. en ineffektiv upphandling kan övervältras på företagets kunder, konsumen- terna, eftersom dessa inte har någon möjlighet att vända sig till någon annan leverantör. EU har ansett det nödvändigt att tvinga dessa privata företag att utnyttja den förefintliga konkurrensen genom att tillämpa reglerna i upphandlingslagstiftningen. Enligt kommitténs mening finns inte tillräckliga skäl för att utesluta dessa företag från sjätte kapitlets tillämpningsområde. stadgar inte någon skyldighet för upphandlande enheter att t illämpa upphandlingsreglerna vid anskaffning av telefonitjänster. Denna omstän- dighet skall bland annat ses mot bakgrunden av att tjänstedirektivet Överväganden och förslag beträffande 6 kap. (92/50/EEG) kom till då telekommunikationssektorn ännu inte var avreglerad. Tillhandahållandet av telefonitjänster var då inte en konkurrensutsatt marknad, eftersom det bara fanns en leverantör i re- spektive medlemsstat. Det saknades därför skäl att ställa krav på att des- sa tjänster skulle upphandlas. är situationen a nnorlunda. Sektorn är nu avreglerad och en effektiv marknadssituation föreligger i stort sett i alla EU:s medlemsländer. har i ett meddelande of- fentliggjort I999 i Europeiska gemenskapernas tidning förkla- rat att telekommunikationssektorn har avreglerats och att det i stort fö- religger en effektiv konkurrenssituation i alla medlemsstaterna. I finns det 13 företag som har tillstånd att tillhandahålla fast telefoni. Ytterligare ca 30 företag har anmält sådan verksamhet. Det finns vidare tre tillståndshavare för mobiltelefoni samt en som ännu inte påbörjat sin verksamhet. Upphandling av telekommunikationstjänster enligt 5 och 6 kap. Genom 5 kap. har införlivat tjänstedirektivet. Detta kapitel reglerar upphandling av tjänster och närmare bestämt upphandling av vissa uppräknade tjänstekategorier där kontraktet uppgår till eller över- stiger angivet tröskelvärde. Tröskelvärdena är 1 157 000 kr för statliga myndigheter och för övriga upphandlande enheter. I 5 kap. 1 § första stycket presenteras tjänstekategorierna genom en hänvisning till avdelning A och B i bilagan till lagen, s.k. A- respekti- ve B-tjänster. Tjänsterna är indelade i 27 tjänstekategorier. Den sista kategorin bland B-tjänsterna benämns Andra tjänster . Detta innebär att alla tjänster som inte ingår i någon annan kategori omfattas av nämn- da kategori om de inte är uttryckligen undantagna. A-tjänster över tröskelvärdena skall upphandlas enligt bestämmelser- na i 5 kap. förutsatt att de inte skall upphandlas enligt bestämmelserna i 2 kap. eller 3 kap. I 6 kap. regleras upphandling av B-tjänster och A- tjänster under tröskelvärdena. I förteckningen över A-tjänster finns telekommunikationstjänster, dock görs ett undantag för telefoni, telex, radiotelefoni 1, personsökning och satelittjänster. För att förstå vad som omfattas av begreppet telekommunika- tionstjänster kan man söka ledning i den nomenklatur som kommissionen har utarbetat. Denna nomenklatur benämns Community Procurement Vocabulary (CPV). CPV-nomenklaturen skall användas för att fast- 1 I den svenska officiella översättningen används begreppet mobiltelefoni Överväganden och förslag beträffande 6 kap. ställa till vilken kategori en viss tjänst skall hänföras. Den senaste ver- sionen av CPV utkom och i denna återfinns under huvudrubri- ken telekommunikationstjänster bl.a. följande underrubriker: -Telefon- och dataöverföring -Förhyrning av satelitförbindelser -Förhyrning av fasta kommunikationsförbindelser I 5 kap. 1 § andra stycket 1-8 görs undantag för ett antal uppräknade tjänster, vilka följaktligen inte omfattas av kravet på upphandling enligt 5 kap. I punken 3 återfinns telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satelittjänster. Undantagen gäller även för upphandling enligt 6 kap.286 Med hänsyn till den avreglering som ägt rum på telekommunikationsom- rådet finns det ingen anledning att undanta telefonitjänster samt de övriga undantagen i 5 kap. 1 § andra stycket punkten 3 från ett upp- handlingsförfarande. Kommittén bör följaktligen verka för att dessa tjänster upphandlas i vanlig ordning. Det krävs direktivändringar för att kunna reglera upphandling av dessa tjänster över de i 5 kap. angivna tröskelvärdena. Däremot finns det möjlighet för att omgående göra ändringar avseende upphandling av dessa tjänster under tröskelvär- dena. En ändring bör därför göras i 6 kap. 1 § som innebär att undan- tagna tjänsterna i angivet lagrum skall upphandlas enligt bestämmelser- na i 6 kap. om tröskelvärdet understiger det som anges i 5 kap. 286 Se prop. 1993/94:78 s. 23 och Regeringsrättens dom i mål nr 164- 1995. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 12.4 Upphandlingsförfaranden i 6 kap. I 1 kap. 5 § definieras direktupphandling som upphandling utan infordran- de av skriftligt anbud. Denna definition har enligt bl.a. NOU föranlett många frågor och synpunkter och emellanåt lett till fel signaler till de upphandlande enheterna. Det vore lämpligt att definiera upphandlingsfor- men direktupphandling på ett annat sätt eftersom det oftast är både lämpligt och möjligt från affärssynpunkt att infordra skriftliga anbud eller åtminsto- ne göra prisjämförelser. Direktupphandling omfattas inte heller av det krav på annonsering som enligt kommitténs förslag skall vara obligatorisk vid förenklade upphandlingar (se avsnitt 12.6). Kommittén föreslår därför att direktupphandling definieras enligt följande Direktupphandling: upphand- ling utan krav på annonsering och infordran av skriftliga anbud. Kommittén vill dock understryka 1 kap. 4 § är tillämplig och att det är lämpligt att den upphandlande enheten varierar kretsen av leverantörer vid direktupphandling. Direktupphandling vid synnerliga skäl I 6 kap. 2 § stadgas att Direktupphandling får användas om upphand- lingens värde är lågt eller om synnerliga skäl föreligger, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Vid förhandlad upphandling över tröskelvärdena, där annonsering inte behöver ske, ges fler exempel som enligt kommitténs mening även borde kunna utgöra synnerliga skäl för direktupphandling. Dessa s ynnerliga skäl kan utöver den situa- tion som nämns i 2 §, föreligga om t.ex.: 1.det som upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 2.det gäller upphandling av varor som noteras och omsätts på en råvaru- marknad. 3.det uppkommit en möjlighet att göra särskilt förmånliga inköp av varor antingen genom att utnyttja tillfälliga erbjudanden att köpa till pris vä- sentligt under marknadsvärdet eller genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller varit föremål för liknande rättsligt förfarande. 4.det är fråga om upphandling som enligt tävlingsreglerna ansluter till en formgivningstävling och skall tilldelas vinnaren av tävlingen. Kommittén har övervägt om lågt värde, i samband med direktupp- handling, bör fixeras i lagtexten. I samband med kommitténs andra för- slag, speciellt förslagen om ökade sanktionsmöjligheter, kan det anses otillfredsställande om det inte klart och tydligt framgår av lagen under vilka förhållanden som direktupphandling t illåts. Kommittén anser dock att ett system med fixerade beloppsgränser skulle leda alltför långt, vara alltför byråkratiskt och medföra stora praktiska problem för de upp- handlande enheterna. Kommittén vill däremot understryka vikten av att den upphandlande enheten tar fram riktlinjer för direktupphandling. Av dessa skall framgå vilka beloppsgränser som den upphandlande enheten tillämpar. De beloppsgränser som fastställs bör utgå från den upphand- lande enhetens kostnader för upphandlingsförfarandet. Vid fastställandet av beloppsgränserna bör även vägas in små och medelstora företags in- tresse av att delta i offentlig upphandling. För små företag kan ett upp- handlingskontrakt på två eller tre basbelopp representera en ansenlig del av företagets omsättning. Att sådana företag mer eller mindre systema- tiskt utestängs från den offentliga upphandlingen måste u ndvikas. En stor upphandlande enhet bör inte nödvändigtvis ha högre belopps- gränser än en mindre enhet. Karaktären av det som upphandlas bör sna- rare vara avgörande för vad som skall anses vara lågt värde. Kommittén förslår att Den upphandlande enheten skall om det inte är uppenbart onödigt, fastställa riktlinjer för användning av direkt upphand- ling. Detta är en skärpning i förhållande till den tidigare regleringen då den upphandlande enheten vid be hov skulle fastställa dylika riktlinjer. Kommittén anser att i princip alla upphandlande enheter har ett behov av att fastställa riktlinjer. Riktlinjer är dock uppenbart onödiga om den upphandlande enheten inte gör några direktupphandlingar. Det gäller också om den upphandlande enheten endast har ett fåtal i nköp över disk, som sammanlagt inte avser annat än småsummor, t.ex. köp Överväganden och förslag beträffande 6 kap. av kaffebröd till nämndsammanträden och blommor till högtidsdagar. Det kan även röra sig om upphandlande enheter som existerar , t.ex. när två upphandlande enheter går samman och bil- dar ett bolag för ett projekt som skall pågå . Kommittén vill understryka att tillsynsmyndigheten skall kunna in- gripa i de fall en upphandlande enhet anger beloppsgränser som översti- ger vad som generellt sett, bland de upphandlande enheterna, anses vara lågt värde. Ytterligare riktlinjer kan även behövas. Som exempel kan nämnas krav på att prisförfrågningar och jämförelser görs. Vidare bör ingå rikt- linjer för hur den upphandlande enhetens direktupphandlingar skall do- kumenteras. upphandlande enheter behövs ofta rutiner för att hålla reda på hur mycket enheten totalt sett direktupphandlar för. Den upphandlande enheten föreslås dokumentera skälen till de olika be- sluten och vad som i övrigt förekommit av betydelse i upphandlingsför- farandet. Vid direktupphandling innebär detta ett krav på dokumentation av skälet till att en leverantör valts. I den mån en upphandlande enhet genomför prisjämförelser skall en tjänsteanteckning skrivas avseende resultatet av jämförelsen åtminstone vid direktupphandlingar som inte enbart rör småsummor. Skälet till att inga prisjämförelser gjorts bör också lämpligen dokumenteras. Enkla blanketter kan tas fram av till- synsmyndigheten eller den upphandlande enheten själv. Vid direktupphandling med anledning av att synnerliga skäl förelegat skall den upphandlande enheten dokumentera vilka omständigheter som föregått valet av upphandlingsförfarande. Dokumentering av direktupphandlingar leder till att den upphandlan- de enheten får bättre överblick över vilka upphandlingar som görs. Vida- re kan tillsynsmyndigheten och leverantörer gå tillbaka och kontrollera huruvida den upphandlande enheten efterlever de grundläggande gemen- skapsrättsliga principerna i sin direktupphandling. Dokumentation är ett uttryck för transparensprincipen. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Vissa upphandlingar enligt 6 kap. kan locka ett mycket stort antal anbudsgivare. Det gäller upphandling av varor och tjänster inom områden där det finns väldigt många leverantörer, t.ex. städning.