sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Inom EU pågår arbetet med ett direktiv om bl.a. för- stärkt tillsyn över banker, värdepappersföretag och försäkringsföretag (det s.k. BCCI-direktivet). Mycket talar för att direktivförslaget – med vederbörliga justeringar – kommer att antas samt att det kommer att innehålla regler om revisorers skyldighet att rapportera vissa iakttagelser till tillsynsmyndigheten. Även aktiebolagskommittén har behandlat revisorernas roll. Vidare har regeringen föreslagit vissa regler om godkända och auktori- serade revisorer (prop. 1994/95:152). Kommittén bör mot bakgrund av de överväganden som görs av ak- tiebolagskommittén och i ljuset av regeringens förslag dels bedöma om de förslag som läggs fram av i den nyssnämnda promemorian bör medföra lagändringar, dels utarbeta de förslag – i den mån det inte sker med anledning av inspektionens framställan – som föranleds av BCCI-direktivet i den del det rör revisorer. har i lag getts vissa befogenheter att ingripa mot de finansiella instituten. Enligt bankrörelselagen (1987:617) kan inspek- tionen bl.a. förbjuda verkställighet av en banks beslut, sammankalla bankens styrelse och bolagsstämma samt återkalla en banks oktroj eller, om det är tillräckligt, meddela varning. Liknande, men inte helt över- ensstämmande, regler finns när det gäller andra finansiella företag. Fi- nansinspektionen gör dessutom i vissa fall uttalanden, som inte är rätts- ligt bindande men som är avsedda att vara till ledning för de institut som står under tillsyn. Det är av grundläggande betydelse för möjlig- heter att fullgöra sitt tillsynsuppdrag att den till sitt förfogande har lämpligt avvägda möjligheter att ingripa mot missförhållanden i insti- tuten. En kartläggning av de regler som styr tillsynsmyndigheternas möjligheter till ingripanden och sanktioner i och i andra länder bör följas av en analys av behovet av nya regler här i landet. I analysen skall särskilt belysas frågan om ytterligare sanktioner bör införas. Regel- verket bör, om inte särskilda skäl talar mot det, vara utformat på samma sätt för alla verksamhetsformer som står under tillsyn. Kommitténs överväganden i dessa delar bör åtföljas av en bedömning av vilka resurser som krävs för utövande av sådana befo- genheter. Vidare bör övervägas hur detaljerade de regler som ger inspektionen rätt att ingripa bör vara. Vid den bedömningen måste kommittén natur- ligen lägga stor vikt vid hur förutsägbar reglernas tillämpning blir. Speciella regler för situationer när ett institut har finansiella problem Arbetet bör även inbegripa en analys av behovet av särskilda regler för situationer då en enskild bank eller ett enskilt kreditmarknadsbolag har råkat i finansiella svårigheter. Enligt gällande regler erfordras en viss kapitaltäckningsnivå. Om kapitalbasen är för liten skall institutet rätta till missförhållandet. I praktiken kan två vägar tänkas. Antingen tillförs nytt kapital eller minskas balansomslutningen. I det inledande skedet av bankkrisen visade det sig dock att ingendera möjligheten var realistisk för att återställa vissa bankers kapitalstyrka. När staten fann det nöd- vändigt att vidta åtgärder saknades regler som tillförsäkrade staten möjligheten att alltid ingripa i syfte att stabilisera betalningssystemet. Bland annat för att komma till rätta med dessa svårigheter infördes lagen (1993:765) om statligt stöd till banker och andra kreditinstitut. Denna lag innehåller bl.a. regler om att staten, under vissa förhållanden, har rätt att lösa in aktierna i ett kreditinstitut eller ställa det under Vidare finns bestämmelser om att villkoren för statligt stöd kan prövas av en för ändamålet särskilt inrättad prövningsnämnd. Det av beslutade statliga åtagandet att banker och vissa andra kreditinstitut med statlig anknytning skall kunna infria sina förpliktelser i rätt tid är temporärt. Någon tidpunkt för avveckling av åtagandet är inte bestämd, vilket framgår av lagen. Bestämmelserna om prövningsnämnd, inlösen av aktier och tvångsförvaltning har dock tids- begränsats till att gälla till . Kommittén bör i sitt arbete överväga om bestämmelser om rekon- struktion av krisdrabbade banker och kreditmarknadsbolag bör införas permanent och hur de i så fall bör utformas. En studie av motsvarande system i andra länder torde vara betydelsefull. Kommittén bör beakta att banker och kreditmarknadsbolag inte omfattas av ackordslagen (1970:847) och inte heller – i avvaktan på ytterligare ut- redning – av det förslag till lag om företagsrekonstruktion som rege- ringen remitterat till Lagrådet. Kommittén bör överväga om det är lämpligt att ge det system för insättningsgaranti som föreslagits (jfr de- partementspromemorian Insättningsgaranti, Ds 1995:3) någon uppgift vid rekonstruktion av en krisdrabbad bank. Promemorians förslag inne- bär att insättningsgarantin träder in först i och med att en bank försätts i konkurs. kan medlen i insättningsgarantifonden inte tas i anspråk. Det finns emellertid exempel utomlands på att medel som av- satts i motsvarande fonder kan användas även för att förebygga bank- fallissemang, dvs. för att utgöra ett statligt kontrollerat kapitaltillskott som syftar till att rekonstruera, eller bidra till rekonstruktion av, en krisdrabbad bank. Det är givetvis av vikt att kommittén överväger behovet av särskilda regler för att garantera rättssäkerheten i ett förfarande som syftar till rekonstruktion. Inte minst är de konstitutionella aspekterna betydelse- fulla i sammanhanget. Den som är vårdslös i samband med kreditgivning och därigenom vållar skada kan bli skyldig att ersätta skadan. Vissa begränsningar för skadeståndsansvaret finns dock, bl.a. regler om preskription. En fråga som tilldragit sig intresse efter bankkrisen är om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för befattningshavare inom bankerna bör föränd- ras. Vidare har frågan om kriminalisering av vårdslös kreditgivning aktualiserats. har domstolar avgjort flera mål där frågan varit om banktjänstemän har begått brott i samband med kreditgivning. Målen har oftast rört det uppsåtliga brottet trolöshet mot huvudman. enstaka undantag har det dock inte väckts åtal mot personer som ingått i en banks styrelse eller verkställande ledning. Det kan mot hittillsvarande erfarenheter ifrågasättas om det nuvarande straffrättsliga regelsystemet i tillräcklig utsträckning kriminaliserar straffvärda förfaranden i samband med kreditgivning inom banksystemet. Motsvarande kan gälla annan risk hantering, t.ex. tagande av positioner vid handel med valutor eller derivatinstrument. En åtgärd som därvid är naturlig att överväga är, inte minst med tanke på den centrala roll för betalningssystemet som främst bankerna har, en kriminalisering även av vårdslösa förfaranden vid kreditgivning och i samband med beslut om riskhantering, särskilt i sådana fall där vårdslösheten kan leda till så omfattande förluster att ett instituts solvens hotas. Kommittén bör mot denna bakgrund göra en genomgång av det nu- varande straffrättsliga regelverket på området och lämna de förslag som den anser behövs. Förslag till kriminalisering skall dock föregås av en noggrann analys, varvid olika intressen skall vägas mot varandra. En kriminalisering av vårdslöshet kan medverka till att upprätthålla stabiliteten i bankväsendet och därmed i betalningssystemet. En sådan stabilitet är inte uteslutande ett intresse för kreditinstituten och dessas ägare utan också i hög grad för staten och medborgarna. Mot detta skall vägas att en sådan kriminalisering skulle kunna mot- verka ambitionerna att kontrollen över kreditgivning och riskhanteringen i första hand skall utövas av kreditinstituten snarare än av staten. Av stor betydelse i sammanhanget är hur effektiv en straffbestäm- melse av denna karaktär skulle vara och om fördelarna med en krimi- nalisering står i proportion till de resurser som myndigheterna måste lägga ned (jfr prop. 1994/95:23 s. 52 ff och bet. 1994/95:JuU2). Kommittén skall lämna sina förslag mot bakgrund av en sådan samlad bedömning. Om förslag ges till ytterligare kriminalisering, skall en beräkning göras av de resurser som kan behövas för att upprätthålla de nya straffbuden och förslag lämnas till hur sådana resurser, genom omprioritering eller på annat sätt, skall kunna tillföras utredningar av detta slag. Frågan om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för befatt- ningshavare inom banker och andra kreditinstitut skall förändras bör behandlas mot bakgrund av aktiebolagskommitténs överväganden i näraliggande frågor. En allmän utgångspunkt för utredningsarbetet är att den svenska lag- stiftningen skall vara förenlig med det gemensamma regelsystemet inom EU. Kommittén bör även i övrigt i alla relevanta avseenden informera sig om och analysera regler och reglers tillämpning i andra jämförbara länder. En annan utgångspunkt är att arbetet skall bedrivas från ett sam- hällsekonomiskt perspektiv. Kommittén skall vidare beakta de direktiv (dir. 1992:50 om regionalpolitiska konsekvenser, 1994:23 om prövning av offentliga åtaganden och 1994:124 om jämställdhetspolitiska kon- sekvenser) som utfärdats till samtliga kommittéer och särskilda utredare. Utredningsarbetet skall vara avslutat före utgången av . Kommittén skall om det är möjligt lämna delbetänkanden. Kommittén bör särskilt beakta vad som kommer att anges i BCCI-direktivet om tidpunkten för dess ikraftträdande och införlivande i medlemsländernas regelverk. Tilläggsdirektiv till kommittén (Fi 1995:09) för översyn av vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. () Beslut vid regeringssammanträde . Kommitténs uppdrag begränsas på så sätt att det inte skall omfatta utredning av behovet av ändringar i det regelverk som styr värde- pappersbolags och försäkringsbolags verksamhet. Kommittén får förlängd tid till för att slutföra sitt utredningsarbete. är en kommitté som har till uppgift att se över vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. (se dir. 1995:86). Kommittén skall utreda behovet av ändringar framför allt i det regelverk som styr bankers och andra kreditinstituts verksamhet, men även det som gäller för verksamhet som drivs av värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall även utreda behovet av ändringar i tillsynens innehåll och inriktning på detta område. Om det är lämpligt skall kommittén föreslå regeländringar. Kommittén skall enligt direktiven -överväga behovet av ändrade regler för hantering av ekonomiska risker och för intern kontroll i banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag, -överväga behovet av ändrade regler för beslutsdelegation och besluts fattande inom instituten, innefattande arbetet inom styrelse och ledning, -analysera de mål som bör styra tillsynsverksamheten, värdera hur angelägna olika tillsynsuppgifter är samt bedöma hur riktlinjer för verksamheten skall läggas fast, -överväga vissa frågor om revisorernas roll, -överväga behovet av ändrade regler för ingripanden och sanktioner, -överväga behovet av särskilda regler för situationer då ett enskilt kreditinstitut har finansiella svårigheter, samt -analysera det nuvarande straffrättsliga systemets sätt att verka på området och överväga reformer. överlämnade kommittén delbetänkandet Rapport- eringsskyldighet för revisorer i finansiella företag (SOU 1995:106) till regeringen. I betänkandet lämnades förslag om rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag enligt det s.k. BCCI-direktivet. Delbetänkandet Nya ledningsregler för bankaktiebolag och för- säkringsbolag (SOU 1998:27) överlämnades och inne- höll förslag om att aktiebolagslagens ledningsregler, med vissa undantag, skall gälla även för bankaktiebolag och försäkringsbolag. Kommitténs huvudbetänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) överlämnades . Betänkandet handlar om reglering av och tillsyn över betalnings- väsendet och kreditförsörjningssystemet. Till grund för förslagen ligger en förutsättningslös analys av betalningsförmedlingens och kapital- försörjningens roll i samhällsekonomin och de skyddsintressen som finns på dessa områden. Kommittén har valt ett funktionellt angrepps-sätt vilket har fordrat överväganden på en grundläggande nivå för att klarlägga motiven för regleringar och lämpliga avgränsningar av regleringarna. Kommittén har när det gäller regleringen av och tillsynen över banker och kreditmarknadsföretag gjort en grundlig och omfattande analys. En motsvarande analys i fråga om värdepappersbolagen och försäkrings- bolagen torde innebära ett nytt omfattande utredningsarbete. Vad gäller regleringen av värdepappersbolagen och deras verk- samhet är den nationella handlingsfriheten i stor utsträckning begränsad av EG-rätten. Därtill kommer att analys av skyddsintressen och behov av systemstabilitet för olika funktioner och institut på värdepappers- marknaden skett i olika lagstiftningsärenden . På försäkringsområdet har det gjorts en grundläggande översyn av regelverket. Det finns därför, enligt regeringen, inte behov av att göra en grundläggande översyn av regleringen och till-synen av värdepappersbolagen och försäkringsbolagen. Kommitténs uppdrag begränsas därför på så sätt att det inte skall omfatta översyn av behovet av ändringar i det regelverk som styr värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall enligt det senaste beslutet om förlängning av utredningstiden komma in med ett slutbetänkande . I det betänkandet avser kommittén att behandla bl.a. vårdslös kreditgivning, både ur ett kriminaliserings- och skadeståndsperspektiv, samt sekretessfrågor. Det återstår därefter att utreda frågan om det behövs speciella regler för situationer när ett institut har finansiella problem. Regeringen anser att det är viktigt att kommittén får slutföra det arbete som tar sikte på institut med finansiella problem. Utrednings-tiden skall därför förlängas . Detta innebär att kommitténs uppdrag skall vara slutfört . Mot bakgrund av mina erfarenheter vid tidigare utredningar avseende kreditgivningen i Nordbanken och , vilka offentliggjorts, och i , har givit mig i uppdrag att göra rättsutredningar och lämna synpunkter på vissa frågor rörande dels skadeståndsansvar vid kreditgivning, dels banksekretess. I denna promemoria redovisas den förstnämnda frågan.1 De frågor som kommer att behandlas nedan är av relativt disparat natur, varför jag funnit det ändamålsenligt att redovisa dem i punktform istället för systematiskt under separata rubriker. Ansvar för kreditgivning 2 har i delbetänkandet Aktiebolagets organisation (SOU 1995:44) utrett frågan om skadeståndsansvar för styrelseledamöter i aktiebolag. Kommittén föreslår inga förändringar i gällande rätt när det gäller förutsättningarna för ledamöternas skade- ståndsansvar gentemot bolaget, utan godtar den hävdvunna och lagstadgade principen om culpaansvar, dvs. ansvar förutsätter att oaktsamhet förelegat hos den eller de som orsakat viss skada. Enligt kommittén måste lagstiftningen med nödvändighet erhålla en allmänt hållen avfattning med hänsyn till den mängd olika situationer den är avsedd att täcka.3 Styrelsearbetet i ett aktiebolag skiljer sig givetvis åt beroende på bolagets storlek, ägarstruktur etc. Ansvaret för styrelseledamöterna är därför i praktiken inte heller detsamma i alla bolag. Bedömningen av om styrelseledamoten agerat oaktsamt vid fullgörande av sitt uppdrag får därför avgöras från fall till fall. kand. , som deltog i mina tidigare bankutredningar, har biträtt vid utarbetandet av denna rapport. – Inför avgivandet av rapporten har diskussioner förts med chefsjurister och kreditchefer inom flera av de större affärsbankerna. 2Redovisningen nedan tar främst sikte på styrelseansvar, vilket område jag främst penetrerat i mina tidigare utredningar och därför har mest erfarenhet av. – Behandlingen avser också främst bankaktiebolag. För sparbanker gäller samma regler som för bankaktiebolag (5 kap. bankrörelselagen (BRL)), och mina erfarenheter motiverar i och för sig inte att de ståndpunkter som redovisas nedan inte skulle gälla även för sparbanker. 3SOU 1995:44, s. 244. därmed att det får ankomma på praxis och doktrin att närmare bestämma culparegelns innebörd och räckvidd i de olika ansvars- situationerna.4 Jag delar uppfattning att det allmänna culpaansvaret bör bestå och att det i princip är ogörligt att i lagtext precisera det mer än som skett i den nuvarande lagstiftningen. Enligt vad jag förstått överensstämmer det svenska ansvarssystemet också med de flesta utländska rättsordningar, vilket i sig får betraktas som en fördel i det alltmer internationaliserade affärslivet. Det skall dock inte förnekas att den allmänt hållna lagtexten inte ger särskilt god vägl-edning för den enskilde styrelseledamoten, ävensom att ett stort ansvar faller på domstolarna som har att närmare bestämma innebörden av culparegeln. Historiskt sett har lagstiftningen för banker, inklusive den som avser ansvaret för styrelseledamöter, i stort följt motsvarande reglering för aktiebolag.5 Man kan emellertid fråga sig om detta är en nödvändig ordning. En relevant fråga härvid är hur styrelsearbetet i banker förhåller sig till styrelsearbetet i aktiebolag. Därvid kan konstateras att flertalet banker är mycket stora företag och endast kan jämföras med aktiebolag av motsvarande storlek, såsom , SKF etc. Detta innebär i praktiken att en bankstyrelse i allmänhet inte behandlar frågor rörande bankens dagliga verksamhet utan, på samma sätt som i stora aktiebolag, inriktar sig på att ta ställning till övergripande frågor som bankens resultatutveckling och strategiska frågor, såsom ny-etableringar, stora investeringar etc. På en väsentlig punkt skiljer sig dock styrelsearbetet i banker från styrelsearbetet i aktiebolag av motsvarande storlek. Sedan gammalt har styrelsen involverat sig i en betydelsefull del av bankens dagliga verksamhet, nämligen kreditgivningen.6 Bör då detta förhållande med- föra att styrelseansvaret i banker inom ramen för culparegeln uttrycks på annat sätt än för ordinära aktiebolag? Enligt min mening är så inte fallet. Som kommer att framgå av framställningen nedan är det alltför många olika faktorer som kan få betydelse vid bedömningen av om styrelsen agerat oaktsamt vid beviljandet av en kredit för att ansvaret skall kunna uttryckas på annat 4A.a., s. 245. 1986/87:12, s. 299. 6Att jag ställer mig tveksam till denna ordning framgår under punkten 7 nedan. sätt än genom en allmänt hållen culparegel.7 Det är därför inte ända- målsenligt, om ens möjligt, att formulera en särskild skadeståndsregel för styrelsens kreditgivning eller försöka inkorporera en sådan i den allmänna culparegeln. Att det sålunda inte är görligt att formulera en särskild culparegel för kreditgivning innebär dock inte att bör under-låta att behandla frågan om hur man ser på styrelsens ansvar för kreditgivning. Med hänsyn till det oklara rättsläget och den aktualitet dessa frågor har finns det, enligt min mening, all anledning för att i sitt betänkande diskutera de huvudsakliga rikt-linjerna för ansvaret. Innan jag kommer in på frågan om hur styrelseansvaret enligt min mening ser ut enligt gällande rätt skall kort nämnas något om hur kreditgivning i en bank fungerar i praktiken.8 En bank har normalt kreditprövande organ på fyra nivåer: kontors- nivå (enskild tjänsteman, kontorschef, kontorsstyrelse etc.), regional nivå (regionchef, regionens kreditdelegation, regionstyrelse etc.), central nivå under styrelsen (central kreditdelegation, styrelsens kredit-kommitté, styrelsens kreditutskott etc.) samt styrelsen. Varje nivå under styrelsen har befogenhet att bevilja krediter upp till ett visst belopp; överstiger krediten detta belopp skall den, om den befinns böra beviljas, tillstyrkas och överlämnas till närmast högre nivå för beslut. De krediter som hamnar på styrelsens bord för beslut är således dess-förinnan tillstyrkta på kontorsnivå, regionnivå och central nivå. De kreditärenden som kommer under styrelsens behandling avser generellt bankens största krediter;9 i några banker krävs att krediten skall avse miljardbelopp. sammanträder normalt en gång med avbrott för sommarmånaderna, vilket brukar innebära ca 10 möten . Antalet styrelsemöten överstiger vad som är vanligt i aktiebolag,10 och detta beror, såvitt jag förstår, till stor del just på att styrelsen har att avgöra kreditärenden. 7 Jfr Aktiebolagskommitténs resonemang att lagtexten måste vara allmänt hållen med hänsyn till den mängd olika situationer den är avsedd att täcka, se ovan vid not 3. 8 Det nedanstående beskrivningen är generellt hållen. I detaljer skiftar kredithanteringen från bank till bank. 9 Dessutom har styrelserna att besluta om s.k. jävskrediter enligt 2:17 bankrörelselagen (BRL). 10 synes det dock vara en tendens att styrelser i större aktiebolag sammanträder allt oftare. Kreditgivning, framförallt till företag, är en mycket grannlaga uppgift som är omgärdad av särskilda regler såväl i lag (2 kap. BRL) som internt i bankernas kreditinstruktioner. Eftersom styrelsen har andra frågor att behandla än kreditfrågor vid styrelsemötena, finns det emellertid inte någon praktisk möjlighet för styrelsen att behandla kreditärendena annat än relativt summariskt. Styrelsens prövning är därför i praktiken helt beroende av den prövning som gjorts på lägre nivåer i banken. För att tillse att styrelseledamöterna ges möjlighet till verklig kredit- prövning har styrelsen inrättat en särskild kreditkommitté på central nivå. Denna kommitté består normalt av åtminstone hälften av styrelse- ledamöterna (det skiftar dock från bank till bank). Kommittéen sammanträder oftare än styrelsen, i vissa banker så ofta som en gång . I motsats till förhållandet i styrelsen äger en verklig kredit- prövning rum i kommittéen. Frågan om kommitténs juridiska karaktär är dock inte alldeles klar.11 Frågan om styrelsens ansvar för kreditgivning får anses oklar då den inte blivit föremål för något vägledande avgörande i rättspraxis och inte heller behandlats särskilt i litteraturen.12 4.1Enligt min mening står styrelsen det yttersta ansvaret för kreditgivningen i en bank. Vad som här främst åsyftas är ett ansvar för övergripande frågor avseende kreditgivningen, såsom kreditportföljens sammansättning och den därmed sammanhängande frågan om strategi för kreditgivning. Styrelsen har som bankens högsta organ bäst överblick över kredit- givningen i bankens olika regioner och bör se till att inhämta uppgifter därom, upprätta statistik m.m. och noggrant värdera kreditportföljens sammansättning och vilka konsekvenser t.ex. en konjunkturnedgång inom olika branscher kan bedömas få. En av de stora bristerna under slutet av 1980- och var just att ett flertal banker lät kreditportföljen bli alltför dominerad av krediter till (nystartade) fastighets- och finansbolag. 4.2Styrelsen ansvarar också för att vad som brukar kallas den interna kontrollen13 håller den kvalitet som krävs i en bank. 11Se nedan under 5.3. 12Se dock numera J. , Bankstyrelses ansvar för kreditgivning, Affärsjuridiska uppsatser, 1995. organisationen skall vara uppbyggd på så sätt att det finns snabba och tillförlitliga rapportsystem mellan bankens olika nivåer, inklusive styrelsenivå, med uppgifter avseende bl.a. befarade kreditförluster, kredittagare som överskridit beviljade limiter eller är i betalnings- dröjsmål etc. I den interna kontrollen ingår som en viktig del intern- revisionens arbete samt bankens kreditinstruktioner. Med hänsyn till kreditgivningens riskfyllda karaktär är det av särskild vikt att den interna kontrollen i en bank fungerar tillfredsställande. I samtliga de banker jag undersökt har det kunnat konstateras brister i den interna kontrollen. Någon måttstock på hur den interna kontrollen skall vara uppbyggd är dock inte lätt att finna. En kontrollorganisation kan vara mycket välordnad i teorin, men inte i praktiken. I alla händelser ankommer det på styrelsen att noggrant lyssna på de varningssignaler som kommer från lägre nivåer, och skyndsamt utreda orsaken till angivna brister och lika skyndsamt åtgärda desamma.