sou · GNB358 · 2000-01-01 00:00:00 — Rättsreglerna har endast betydelse som orsaker till domarens val. Detta är en deskriptiv fråga. Om en rättsregel eller domarens tillfälliga sinnesförvirring har avgjort målet kan endast avgöras genom empiriska socialpsykologiska undersökningar av domarens själsliv. Härmed har rättsvetenskapen blivit en empirisk vetenskap som sysslar med att försöka fastställa orsakerna till varför domaren har dömt på ett visst sätt. För rättsvetenskapsmannen återstår att för- söka bygga upp oantastliga logiska orsakssamband. blir logik och empiri viktigast, inte frågor om moral, skuld, plikt och ansvar. Men om rättsreglerna inte begränsar domarens tolknings- utrymme måste grundfrågan omformuleras: vilka är de politiska eller moraliska gränserna för domarens tolkningsutrymme? Om vi inte nöjer oss med den tillfälliga och nyckfulla politiska maktens eventuella acceptans som måttstock för tillåtet och otillåtet rätts- skapande måste vi hitta en ny måttstock. när vi inte har rätts- reglerna att falla tillbaka på måste måttstocken bestå i en fullfjäd- rad legitimitetsteori för hela EU. Denna teori måste inbegripa konkreta ideal och värden och ta ställning till grundläggande intresseavvägningar. Skall den allmänna politiska integrationen ha företräde framför den enskildes intresse av rättighetsskydd? Skall individens rättigheter skyddas genom ett system där EG-dom- stolen och nationella domstolar med stort tolkningsutrymme till- skansar sig makt på politikernas beskostnad? Teorin måste även ta ställning till vilka integrationens del- och slutmål bör vara. Dags för en ny forskningsansats? En rättsvetenskaplig artikel eller avhandling kan inte ha anspråk på att säga någonting om rättens roll i dess politiska sammanhang, annat än en mindre del av ett mer omfattande skeende. Som rättsvetenskapsman blir man också tvungen att erkänna att det finns mer än ett sätt att utvärdera roll i den europeiska integrationsprocessen. För att förstå domstolens roll kan man anlägga ett perspektiv som försöker finna sambanden mellan juridiken och politiken, som försöker sätta juridiken i ett politiskt sammanhang. Denna forskningsansats är à la mode i dagens integrationsforskning. Det talas om rätten i kontext, law in context. Kontextforskaren skall inte isolera sig i sin ämnesdisciplin utan försöka gifta den med andra. Juridik, sociologi, statsveten- skap, antropologi och psykoanalys skall bilda familj. De äktenskapliga problemen infinner sig emellertid snart. Problemet är att varje ämne har väl intrampade metodologiska och OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING Låt mig exemplifiera med ämnena rättsvetenskap och statsvetenskap. Å ena sidan har juristerna ofta svårigheter att kontrastera juri- diska argument mot statsvetenskapens insikter om hur den poli- tiska beslutsprocessen fungerar. Å andra sidan tenderar statsveten- skapliga analyser som försöker förstå juridikens betydelse för integrationen att betrakta juridiken som ett rent instrument för politiken. De underskattar därmed den juridiska strukturen och logikens inneboende kraft. Vissa ser juridiken som en svart låda, andra intresserar sig för rättens säregna programmatiska struktur och de begränsningar den sätter för det politiska beslutsfattandet. Detta utifrånperspektiv negligerar rent juridiska argument. Statsvetarna befattar sig i regel inte med tolkningen och tillämp- ningen av rätten utan dess genomförande. De ser med misstänk- samhet på dels den rättsliga argumentationens regler och struktur, dels rättens normativitet, dess normerande budskap, dess mora- liska och politiska dimension. Det normativa i statsvetarnas analyser återfinner vi i förutsättningarna för en teori eller forsk- ningsansats, medan de vetenskapliga resonemangen och opera- tionerna framställs som fria från normativ diskussion. Statsvetenskapligt orienterade undersökningar om sambandet mellan den politiska och juridiska sfären domineras emellertid ofta av empiriska förklaringar och etableringar av orsak-verkan relatio- ner. Resultatet blir en typ av realpolitiska beskrivningar av den europeiska integrationsprocessen. I dessa undersökningar upp- träder rättsreglerna som orsaker till politiskt handlande. För en kritisk analys av krävs emellertid en kompletteran- de normativ måttstock. I min doktorsavhandling, tolkningsutrymme, ägnade jag mig åt tolkningsutrymmets rättsliga begränsningar. Min tes var att gränserna för tolkningsutrymme i första hand kan härledas ur EG-rätten själv. Genom att analysera EG- rättens särdrag och den rådande kompetensfördelningen mellan EG-rätt och nationell rätt skisserade jag vissa gränser för tolkningsutrymmet. Jag utgick alltså från att rättsreglerna har ett meningsinnehåll. Trots den postmodernistiska teorins landvinningar kändes det lite märkligt att konstatera att språket och orden inte hade någon mening. Jag blev dock tvungen att harva mig igenom den rätts- teoretiska . Väl ute var jag klar över att rättsteorin ändå hade något att erbjuda och användas som utgångspunkt för under- sökningar av rättsskapande verksamhet. Jag utgick från att rättsliga texter i skilda faktiska situationer kan vara mer eller mindre obestämbara och vaga. Vidare ansåg jag att den intressantaste aspekten av rättsliga tolkningsteorier är den som angriper frågan att försöka skilja de klara från de oklara fallen. Utmaningen blev att försöka påvisa princip- eller regelorienterat handlande vid lösningen av de oklara fallen. Jag utförde mina analyser i övertygelsen om att avgöranden kan utvärderas utifrån de rättsliga skäl de presenterar för sina avgöran- den. förstod jag att rättsteorin inte kan hjälpa mig att sätta några absoluta gränser för tolkningsutrymme. Jag ansåg ändå att min metod och teori var ett gott alternativ till den statsvetenskapligt och sociologiskt orienterade undersökning rättsrealisten utfört. Allt han ville var att kritisera och allt han saknade var en måttstock att kritisera utifrån. För egen del försökte jag vara normativ i det lilla. Den stora utmaningen har emellertid både jag och framför oss. Den består i att försöka besvara frågor som: -är det ur allmän synpunkt lämpligt att har ett betydande tolkningsutrymme? -hur skall utnyttja tolkningsutrymmet? För att vi skall ha några utsikter att lyckas krävs att vi bekänner färg. Vi måste ta ställning till vilka ideal och värden som bör styra EU och den pågående integrationsprocessen. Blir vi då den rätts- vetenskapsman som efterlyser? En som inte tvekar att blanda in värderingar i juridiken, en som i sin argumen- OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING tation väger samman olika rättsprinciper, som eftersträvar en koherent helhetsbild, en som för sin argumentation mot bakgrund av djupgående kunskap i historia, komparativ rätt och filosofi. Jag tvekar en aning inför denna rollbeskrivning. Peczenik vill ha en rättsvetenskap som väver samman rätten, förnuftet och moralen. Han ser sin förnuftets rättsvetenskap som maktfaktor i samhället som kan skänka domstolarna en större självsäkerhet inför lagstiftningens övermakt. Men hur validerar denna rättsvetenskap sin argumentation och sina lösningar på juridiska problem? Vilket är det förnuft som Peczenik refererar till? Det är möjligt att man genom referenser till kulturarv, rättsprinciper och andra faktorer finner mer eller mindre vaga stöd för en viss lösning. Men teoretiskt utför Peczenik samma omvandlingsnummer som rättspositivisten. Han anser att en domares eller en rättsvetenskapsmans tolknings- operation har förutsättningar att utvinna ett korrekt normativt meningsinnehåll ur en rättsregel. I detta avseende delar Peczenik rättspositivismens och naturrättens premiss om att en tolkning kan stämmas av mot ett korrekt och objektivt konstaterbart meningsinnehåll. Jag är skeptisk till detta synsätt. För egen del ser jag ingen annan utväg än att acceptera rättens kringskurna objek- tivitet och se tolkningen som rättens ständiga förutsättning. vijurister måste erkänna juridikens begränsningar. Förutom att jag kanske heller inte delar Peczeniks syn på balansen mellan juristmakt och politikermakt finns det anledning att avslutningsvis resa frågan om vilken grundfilosofi som skall genomsyra det juridiska beslutsfattandet: Skall domaren och rätts- vetenskapsmannen utgå från ett utilitaristiskt synsätt eller skall lagtolkningen se till vilka rättigheter den enskilde kan tänkas åt- njuta i det konkreta fallet? Skall domens effekter premieras fram- för den enskildes legala rättigheter? Diskussionen går vidare. (född ) är universitetslektor och docent i europeisk integrationsrätt vid och har tidigare tjänstgjort vid i . Bland hans publikationer kan nämnas tolkningsutrymme (1997), – från gemenskap till union (Jurist- förlaget 1995) och Offentlighetsprincipen vid ett svenskt med- lemskap i EU (tillsammans med , 1994). De intressantaste allmänna bidragen till diskussionen om dom- stolars tolkningsutrymme och förhållandet mellan politik är: A , Judicial Discretion (/1989), J Habermas, Between Facts and Norms (Massachussets 1996) samt J Raz, Ethics in the Public Domain (1995). Samma ämne diskuteras i anslutning till av: H , On and Policy in Court of (1986), J , The Court of on Trial (1987 s. 555) och O , EG- domstolens tolkningsutrymme (1997). Är ni intresserade av de mer teoretiska aspekterna av domstolars tolkningsutrymme rekommenderar jag: B Bix, , Language and Legal Determinacy (1993), D , Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology, 1986 s. 527 och Intressanta vetenskapsteoretiska problem inom rättsvetenskapen analyseras i W Eskridge och G Pellar, The New Public : Moderation as a Postmodern , 1991 s. 707, C Joerges, Taking the : On Political Science and the Role of in the Process of European Integra- tion, 1996 s. 105 och M Koskenniemi, The Politics of International , EJIL 1990 s. 7.