sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — Förhandlingsupphandling innebar att förhandlingar fick upptas mellan myndigheter och anbudsgivare innan avslut träffats. Direktupphandling innebar att köp skedde utan att anbud infordrats i särskild ordning. Sedan beslutat att godta riktlinjerna för kommitténs förslag (prop. 1973:73, bet. 1973:FiU 27, rskr. 1973:190) utfärdade regeringen upphandlingskungörelsen ( 1973:600) med anvisningar utfärdade av () varigenom upphandlingsku ngörelse upphävdes. 1980 ändrades namnet till upphandlingsförordningen (UF), varvid också vissa ändringar och omtryck gjordes (1980:850). På grundval av betänkande och efter en överenskommelse mellan , , Svenska Kom- Upphandling och konkurrens 111 munförbundet och utarbetade de båda förbunden ett normförslag för ett kommunalt upphandlingsreglemente jämte därtill hörande anvisningar. Kommunförbundens styrelser beslöt att rekommendera samtliga kommuner och landsting att anta såväl reglementet som anvisningarna. trädde upphandlingsförordningen (1986:366) i kraft. Förordningen innebar i huvudsak en modernisering av kun- görelse. Till förordningen fanns tillämpningsföreskrifter utgivna av RRV. Inom den kommunala sektorn tillämpades ett kommunalt upp- handlingsreglemente. I direktiven anges att utredaren skall lämna sina förslag med beaktande av gemenskapsrätten. Av den anledningen kan det vara av intresse att redovisa finansieringen av privat bedriven vård i andra länder. I bilaga till detta betänkande lämnas därför en kortfattad beskrivning av finansieringssystemet i , , och . har fattat beslut om nödvändigheten av att förverkliga en inre gemensam marknad. Den inre marknaden är ett område utan inre gränser med garanterad fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital. Det har visat sig behövligt med särskilda bestämmelser om offentlig upphandling i form av direktiv för att skapa en verklig öppen marknad vid offentlig upphandling och därmed minska de inhemska företagens konkurrensfördelar i förhållande till företag i andra medlemsstater. Grunden för all upphandling skall vara att den sker i konkurrens. Man har därför enats om gemensamma regler på varuområdet och på områdena för ,- anläggningsarbeten och tjänster för inhämtande och urval av anbud samt om motivering av beslut, varigenom anbud antas respektive förkastas. EG-fördraget är grunden för alla direktiv. Direktiven skall komplettera fördragsreglerna och samordna medlemsstaternas upphandlingsregler. Varje medlemsstat kan emellertid införa nationella regler om upphandling under förutsätt- ning att dessa inte strider mot EG-rättsliga regler. EG:s direktiv tar enbart sikte på större upphandlingar, vilket framgår av reglerna om tröskelvärde. För att göra den offentliga upphandlingen effektiv har det i s.k. rättsmedelsdirektiv skapats regler för hur kontrollen och insynen i upp- handlingsförfarandena skall gå till (se rådets direktiv /665/EEG och 112 Upphandling och konkurrens 92/13/EEG). Reglerna avser att ge den enskilde som anser sig oriktigt behandlad en möjlighet att vända sig till ett nationellt judiciellt organ med sina klagomål. Detta organ skall ha möjlighet att stoppa pågående upphandling och förordna att den skall göras om efter rättelse. Vidare skall det finnas möjlighet till skadeståndstalan. Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av för- farandena vid offentlig upphandling av tjänster (nedan tjänstedirektivet) är av särskilt intresse för utredningens arbete. Av direktivet framgår att det är nödvändigt att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster. Tjänsterna skall därför kunna tillhandahållas av såväl fysiska som juridiska personer. Det framgår dock att direktivet inte skall påverka tillämpningen på nationell nivå av bestämmelser för villkoren för att utöva en verksamhet eller ett yrke, förutsatt att dessa bestämmel- ser är förenliga med gemenskapslagstiftningen. Vidare framgår det bl.a. att direktivet endast skall omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom och att tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar, andra författningar eller anställningsavtal, inte omfattas. Det lägsta tröskelvärdet för upphandling då det gäller tjänste kontrak- ten har fastställts till det lägsta av 200.000 ECU eller 200.000 särskilda dragningsrätter (sdr). För statliga myndigheter är tröskelvärdet Kommissionen räknar om ECU till nationell valuta i princip . Regeringen utfärdar sedan en förordning med de uträknade värdena i jämna . Värdena i svenska kronor framgår av förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Tjänsterna är uppdelade i olika grupper. För en viss kategori av tjänster, s.k. B-tjänster som omfattar bl.a. hotell- och restaurangnäring, järnvägstransporter, hälso- och sjukvård och sociala tjänster, utbildning och yrkesutbildning samt rättsliga tjänster ställs mindre stränga krav på publicering av en upphandling. Upphandling och konkurrens 113 5.3Lagen om offentlig upphandling I anledning av förpliktade sig att införa regler mot- svarande om offentlig upphandling. På grund härav trädde i kraft (se prop. 1992/93:88, bet. 1992/93 FiU5, rskr. 1992/93:120). Lagen är en förfarandelag för upphandlingar som görs bl.a. av staten, kommuner och landsting. Med upphandling avses enligt köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentrepre- nader och tjänster. Lagen avser att åstadkomma en öppen och konkurrensutsatt upp- handlingsmarknad och innebär i huvudsak att den offentliga upphand- lingen regleras i en författning. Lagen genomför EG:s upphandlingsdirektiv. Lagen innehåller bestämmelser om upphandling av varor, byggentreprenader och bestämmelser om upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena samt bestämmelser om upphandling av tjänster. bestämmelser om överprövning, skadestånd m.m. handling som görs bl.a. av staten, kommuner och landsting. gäller bl.a. inte upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. I 1 kap. 4 § fastslås lagens huvudregel, nämligen att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Medlen för att uppnå dessa mål är noga angivna i lagen, som innehåller en omfattande detaljreglering av en upphandlings olika skeden. En upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga eller som har lägst anbudspris. Med det först nämnda avses anbud som visserligen har ett högre pris än andra, men som med hänsyn till samtliga omständigheter ändå är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det skall i annonsen anges vilka omständigheter för prövning av anbud som skall användas. Om inget angetts skall det lägsta anbudet antas. Tillsynen över den offentlig upphandlingen utövas av NOU. Nämn- dens befogenheter anges i 7 kap 9 § . NOU är en statlig myndighet som bildades . Nämndens arbetsuppgifter anges i förordningen (1993:98) med instruktion för . NOU består av ett kansli och en nämnd. Som tidigare nämnts tar EG:s direktiv enbart sikte på de större upp- handlingarna, dvs upphandlingar som överstiger vissa angivna tröskel- värden. Tröskelvärden har införts till . Lagens huvudprinciper, dess 114 Upphandling och konkurrens ändamålsparagraf och bestämmelser om överprövning tillämpas även på upphandlingar under tröskelvärdena. 5.3.2Upphandling av tjänster under tröskelvärdena och B-tjänster, oavsett värde gäller för upphandling av alla tjänster, dock med vissa generella undantag. Tjänsterna har delats in i A- och B-tjänster och finns förteck- nade i en bilaga till lagen. I 5 kap. regleras upphandling av tjänster som regleras i bilaga A till lagen och i 6 kap. regleras bl.a. upphandling av tjänster som understiger det angivna tröskelvärdet och tjänster, oavsett värde, som räknas upp i bilaga B (nedan B-tjänster). Som B-tjänst räknas bl.a. hälso- och sjukvård samt socialtjänst (punkt 25). Med hänsyn till utred- ningens inriktning kommer här enbart att redogöras för 6 kap. . Det framgår av 6 kap. 2 § att upphandling av sådana tjänster som avses i 6 kap. skall göras genom förenklad upphandling. Direkt upp- handling får dock göras om upphandlingens värde är ringa eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständig- heter, utanför den upphandlande enhetens kontroll och som därför inte kunnat förutses och som inte heller beror på den upphandlande enheten. Förenklad upphandling är ett skriftligt och formellt förfarande med anbudsinfordran. Deltagande leverantörer skall lämna skriftliga anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med direktupphandling avses upphandling utan infordrande av skriftligt anbud. Detta förfarande är således snabbt och enkelt men kan ge bristande konkurrens. Det bör framhållas att direkt- upphandling inte innebär att avsteg får göras från kravet på affärsmäs- sighet och kravet på att utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns. En upphandlande enhet som använder förenklad upphandling skall enligt 4 § infordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Varje upphandlande enhet avgör själv vilken annonsering eller vilket utskick av skrivelser som i varje enskilt fall överensstämmer med huvudregeln om affärsmässighet. Lagen innehåller ingen föreskrift om hur många eller vilka tidningar man skall annonsera i. Detta får bedömas från fall till fall. Kravet på affärsmässighet och objektivitet kan i bland föranleda att annonsering bör ske även i rikstidningar och inte begränsas till lokala tidningar. Någon annonsering i Europeiska gemenskapernas officiella tidning eller i databasen krävs inte. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten använder sig av dessa hjälpmedel för att om möjligt få in flera anbud. Upphandling och konkurrens 115 Den upphandlande enheten får enligt 6 kap. 3 § vare sig i för- frågningsunderlaget eller i annat underlag för upphandlingen beskriva föremålet för upphandlingen på sådant sätt att endast en viss vara eller process kan komma i fråga. I annonsen, skrivelsen eller förfrågnings- underlaget skall enligt 6 kap. 5 § anges den dag anbudet senast skall ha kommit in. Den dagen skall bestämmas så att anbudsgivaren ges skälig tid att lämna anbud. Vidare skall det anges den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande. Enligt 6 kap. 7 § skall försändelser med anbud, efter anbudstidens utgång, öppnas vid en särskild förrättning. Därefter skall anbuden prövas. Enligt 6 kap. 12 § skall den upphandlande enheten anta antingen 1.det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2.det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel- aktiga skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom t.ex. pris, leveranstid, driftkostnader. Vidare framgår det av nämnda bestäm- melse att enheten i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphand- ling skall ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständig- heterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Om den upphandlande enheten skall anta det anbud som har det lägsta anbudspriset, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, endast sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Vidare kan en leverantör uteslutas från deltagande i upphandling t.ex. om han är försatt i konkurs, dömd för brott avseende yrkesutövningen genom laga kraftvunnen dom eller om han gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, se vidare 6 kap. 9 § . Det skall hos den upphandlande enheten finnas dokumentation av de skäl på vilka ett anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen. Anbud som kommit in får inte prövas. En leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada kan vid länsrätt, som första instans, ansöka om överprövning av pågående upphandling. Länsrätten kan besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Efter ansökan kan länsrätten besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Ansökan om överprövning skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sitt hemvist. Länsrättens avgörande kan överklagas till kammarrätt och vidare hos Regeringsrätten. En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna kan bli skyldig att ersätta den skada som därigenom uppkommer för en leverantör. Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol från 116 Upphandling och konkurrens den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan , är rätten till skadestånd förlorad. 5.4Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphand- ling Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling () trädde i kraft ( prop. 1993/94:222, bet. 1993/94:FiU22, rskr. 1993/94:383). Lagen gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida. Avsikten är att främja en effektiv kon- kurrens när stat, kommuner och landsting anordnar anbudstävlingar. Syfte med lagen är således bl.a. att skapa en tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och objektiv behand- ling vid bl.a. anbudsprövningen. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos de upphandlande enheterna. 5.4.2Förbud mot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling gäller otillbörligt beteende i samband med sådan upphandling som avses i . Den tvingar inte de upphandlande enheterna att konkur- rensutsätta sin verksamhet. I stället tar lagen sikte på att, när den offent- lige aktören själv väljer att upphandla, motverka vissa beteenden som kan vara helt oavsiktliga, men som snedvrider förutsättningarna för kon- kurrens vid upphandlingen. Lagen riktar sig mot två beteenden. I det ena fallet vänder den sig mot diskriminering av en extern producent till förmån för annan extern producent eller egen regi. I det andra fallet vänder den sig mot att konkurrensvillkoren är skeva i förhållande till syftet med anbudstävlan. Lagens tillämpningsområde är begränsat till beslut avseende framtida upphandlingar och rör inte beteenden under en pågående upphandling. De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kan tänkas strida mot . Det är domstolarna som avgör hur det förhåller sig på denna punkt. är dock på sanktionssidan utformad för att Upphandling och konkurrens 117 tillgodose det enskilda företagets rätt. Det krävs, som tidigare nämnts, att företaget väcker talan om domstolsingripande och skadestånd vilket regeringen i prop. 1993/94:222 bedömde som ot illräckligt när det gäller att skydda samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Förbud mot ett visst beteende kan utfärdas av . får således enligt 3 § första stycket efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av att 1.något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller 2.beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. En förutsättning för att skall få förbjuda ett visst beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta. Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. Ansökan kan göras av . Om verket beslutat att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ett förbud får enligt 9 § förenas med vite. 1993/94:222 anges som exempel på förfarande som kan aktualisera ett förbud: A)Anbudspaktet görs för stort för de privata företagen. B)Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget. C) Anbudsgivaren avkrävs onödigt många uppgifter om sin verksamhet. D)Krav ställs på att dyrbara investeringar skall ha gjorts före anbuds- tävlingen. E)Krav ställs på att vinnande företag skall ta över lokaler, köpa inven- tarier m.m. F)Privat vinnare får inte disponera lokaler, fordon m.m. G)Man bjuder bara in företag som är små, svaga och dyra. H)Obefogade krav ställs på att de privata entreprenörerna skall ställa bankgaranti. I)Privata entreprenörer får betala för höga avgifter för att delta i anbudstävlingen. J)Tidsfristen för avlämnande av anbud görs för kort. har i dom nr A 8/95 tillämpat . hade infordrat anbud på hemtjänst och stöd för boende i särskilda boendeformer i totalt fjorton hemtjänstområden samt dagverksamhet i regi. Upphandling skulle ske genom 118 Upphandling och konkurrens Av förfrågningsunderlaget framgick att det anbud skulle antas som "är mest fördelaktigt efter en sammanvägd bedömning av pris och kvalitet utifrån de verksamhetskrav som ställs i kravspecifikationen. Externa anbud kommer inte att belastas med avvecklingskostnader för egenregiverksamhet." Vid anbudstidens utgång hade det kommit in 22 anbud från åtta olika anbudsgivare varav ett från kommunens egen regi, Produktion omsorg. Anbuden bedömdes vara kvalitetsmässigt likvärdiga. Det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet hade varit att fördela uppdragen så att Partena Care fick nio hemtjänstområden, Miamedica ett område och Produktion omsorg fyra områden. Kommunen beslutade emellertid om ett dyrare alternativ; Partena Care fick två områden, Miamedica ett område och Produktion omsorg nio områden. Skälet för kommunens beslut var att det fanns risk för att de privata utförarna skulle få för stor andel av i kommunens tätort, vilket skulle vara negativt för konkurrensen. yrkade att enligt 3 och 9 §§ skulle förbjuda vid vite att i samband med upphandling av hemtjänst i anbuds konkurrens efter det att anbudsupp- handlingen påbörjats införa bedömningskriterier vid val av anbudsgivare som avser att andelen privata företag skall begränsas i förhållande till kommunens egenregiverksamhet eller att tillämpa beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. ansåg att kommunens beteende varit otillbörligt enligt 3 § och förbjöd kommunen vid vite av fem miljoner att i sam- band med upphandling av hemtjänst i anbuds konkurrens efter det att upphandlingen påbörjats införa nya bedömningsgrunder vid val av anbudsgivare, som avser att andelen privata företag skall begränsas i förhållandet till kommunens egenregiverksamhet eller att tillämpa beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. I övrigt har lagen tillämpats i ytterligare ett fall (avgörande , nr. MD 1997:3). Upphandling och konkurrens 119 Konkurrenslagen (1993:20; KonkrL) trädde i kraft (prop. 1992/93:56, bet. 1992/93:NU17, rskr. 1992/93:144). Lagens ändamål är enligt 1 § att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagen gäller alla företag. menas enligt 3 § KonkrL en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Statliga eller kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag. Verksamhet som består i myndighetsutövning omfattas dock inte enligt 3 § KonkrL av begreppet företag. Om en kommun eller ett landsting tillhandahåller varor eller tjänster finns det anledning att skilja mellan fakultativ (frivillig) verksamhet och obligatorisk verksamhet (jfr. Kommunala Driftentreprenader, 1997 sid 76). När m yndigheten bedriver fakultativ verksamhet (t.ex. distribution av elenergi, gas, fjärrvärme, badhus- och museiverksamhet, uthyrning av idrottsanläggningar, campingverksamhet m.m.) anses myndigheten, enligt meningen i ovan nämnda skrift utgöra ett företag (jfr. 1989/90:21 sid. 50). När myndigheten bedriver obligatorisk egen regi verksamhet (t.ex. det offentliga skolväsendet) kan den knappast bedömas som ett företag. Beträffande sådan obligatorisk verksamhet som är möjlig att utsätta för konkurrens är rättsläget emellertid inte klarlagt eftersom vare sig för- arbeten eller rättspraxis givit något entydigt besked. När en myndighet upphandlar varor eller tjänster är m yndigheten som regel inte att betrakta som ett "företag". Ett otillbörligt beteende kan därför inte angripas med stöd av konkurrenslagen. Däremot kan , som tidigare nämnts, vara tillämplig. Lagen innehåller bl.a. förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Med konkurrensbegränsande samarbete menas avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på mark- naden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat (6§). Detta gäller särskilt avtal som innebär att 1.inköps- eller försäljningspriset eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 120 Upphandling och konkurrens 2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begrän- sas eller kontrolleras, 3.marknader eller inköpskällor delas upp, 4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel eller 5.det ställs upp villkor för att ingå ett avtal om att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KonkrL är enligt 7 § KonkrL ogiltiga. För att bestämmelsen om konkurrensbegränsande skall bli tillämplig krävs inte att det finns ett uppsåt att hämma konkurrensen. Det räcker med att avtalet får den effekten. Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är enligt 19 § KonkrL förbjudna. Sådant missbruk kan enligt bestämmelsen särskilt bestå i att 1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga avtalsvillkor, 2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner varigenom vissa handelspartner får en konkurrensfördel eller 4.ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. är en konkurrensvårdande myndighet som skall verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Verket skall utöver de uppgifter som följer av KonkrL uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till åtgärder för att undanröja dessa. Upphandling och konkurrens 121 , , som bildades är en statlig myndighet för tillsyn över offentlig tillsynen över upphandling inom staten från RRV i avvaktan på ett utökat tillsynsansvar för hela den offentliga NOU skall verka för en effektiv upphandling och sprida information genom bl.a. nyhetsbrev, skrifter och konferenser. NOU består av en expertnämnd med åtta ledamöter och ett kansli. Enligt 7 kap. skall NOU utöva tillsyn över den offentliga upphand- lingen som skall genomföras enligt lagen. Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter. En upphandlande enhet är enligt 7 kap. 10 § skyldig att t illhandahålla de upplysningar som NOU begär för sin t illsyn. (Fi 1998:08) har bl.a. fått i uppgift att göra en översyn av nämndens organisation. Kommittén har lämnat ett delbetänkande (SOU 1999:139). 5.6.2Nämndens för offentlig upphandling beslut angående anbudsförfarande vid sjukvårds- huvudmans avtal med läkare ställdes följande frågor till NOU.