sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Det finns därför risk för att NOU inte fullt ut kan följa det ekonomiadministrativa re- gelverket. NOU:s beslut och andra åtgärder för kontroll av att enskilda upp- handlande enheter följer lagen utgör i huvudsak tillämpning av gäl- Rättstillämpning är något som bör utövas av jurister och andra experter i sin tjänsteutövning. Trots att nämndens ledamöter är oberoende experter utan formella bindningar till olika särintres- sen finns en risk för att NOU:s beslut i enskilda tillsynsärenden utåt SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen sett framstår som ett resultat av lämplighetsöverväganden och kompromisser mellan partsföreträdare i stället för en strikt rättstillämpning. Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och betydelse är det viktigt att det finns en effektiv och ändamålsenlig tillsynsorgani- sation. Statlig tillsyn med betydande inslag av myndighetsutövning stäl- ler särskilt höga krav på att verksamheten genomsyras av yrkesmässig integritet och oberoende såväl i förhållande till de objekt som är föremål för tillsyn ( upphandlande enheter) som de skyddsintressen som tillsynen skall bevaka. I sin rapport om offentlig upphandling betonar revisorer tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna framhåller att det är av största vikt att statsmakterna kan kontrollera att regelverket följs. De arbetsuppgifter som utförs av den nuvarande t illsynsmyndigheten präglas, trots påtalade brister, av en god kvalitet. NOU har emellertid för små resurser i förhållande till antalet tillsynsobjekt ( upphandlande enheter) och den stora mängd upphandlingar och andra anskaffningar som görs. Den kritik som har riktats mot nämnden och dess arbete är i allt väsentligt korrekt. Den beror nästan uteslutande på omständigheter utom myndighetens kontroll. Kommittén anser med anledning av de fel och brister, som i alltför hög grad kännetecknar den offentliga upphandlingen (se avsnitt 7), det vara befogat att ge tillsynsmyndigheten utökade befogenheter och resur- ser. Ett annat viktigt skäl för att ge tillsynen en större tyngd än är den alltmera utbredda uppfattningen att den offentliga upphandlingen bör utnyttjas som ett verktyg för att åstadkomma ett förbättrat resursut- nyttjande i samhället samt att även andra samhälleliga mål kan främjas genom en effektiv upphandling Kommittén anser att de utökade krav som kommer att ställas på en effektiv offentlig upphandling förutsätter såväl en förbättrad regelefter- levnad i de enskilda upphandlingarna som en helt ny upphandlingskultur på alla nivåer. En satsning på egentillsyn förutsätter en intern kvalitets- säkring av upphandlingsarbetet och kompetensutveckling av personalen. Dessa förutsättningar är nödvändiga om de skall kunna klara av att anpassa enskilda upphandlingar till 256 1997/98:RR10 s. 13. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen ekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål utan att komma i konflikt med och gemenskapsrätten. Kommittén beskriver i det följande sin principiella inställning till till- syn på upphandlingsområdet och hur t illsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. 9.3.4Central tillsyn respektive egentillsyn Även om det skulle kunna anses vara samhällsekonomiskt motiverat att kraftfullt öka anslagen till de olika tillsynsfunktionerna är det inte realis- tiskt att lägga samtliga tillsyns uppgifter på centrala t illsynsmyndigheter. Kontrollfunktionen kommer aldrig att kunna utöva en effektiv kontroll av att kanske så många som 10 000 upphandlande enheter, som genomför hundratusentals köp, följer lagen i alla avseenden. Centrala tillsynsmyndigheter kan inte kommendera fram sådana förändringar i de upphandlande enheternas inre förhållanden som i för sig skulle kunna vara önskvärda från allmän synpunkt. Flertalet upphandlande enheter anser sig dessutom bäst skickade att själva avgöra hur leverantörernas skyddsintressen skall tas till vara och på vilket sätt deras upphandlingar kan göras effektivare. Statlig kontroll av att kommuner och landsting följer regelverket in i minsta detalj kan vidare uppfattas som ett grundskott mot den kommunala självstyrelsens kärna - friheten att inom lagens ramar själv få bestämma formerna för sin verksamhet. Huvudansvaret för att åstadkomma en effektivare of- fentlig upphandling måste därför ligga på de upphandlande enheterna själva eller de juridiska personer till vilka enheterna hör. Över kommuner och landsting utövas främst systemtillsyn, dvs. att den juridiska personen kommunen eller har fungerande sys- tem för egentillsyn. I enstaka fall skall tillsynen efter klagomål kunna utvidgas till kontroll av en enskild upphandling. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter 10Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter I detta kapitel ges förslag på uppgifter som den statliga t illsynen över den offentliga upphandlingen kan utföra. Flertalet av de uppgifter som beskrivs i kapitlet utförs av olika statliga myndigheter. I beskrivningen ingår samtliga av NOU:s nuvarande uppgifter 257. Vidare ingår uppgifter som utförs av , Kammarkollegiet och Kommerskolle- gium. Kommittén har valt att strukturera dessa uppgifter i fyra olika funk- tioner: kontroll, utveckling, information och marknad. Dessa funktioner kan sedan inrymmas i ett eller flera olika offent- ligrättsliga organ vilket också beskrivs i kapitel 11 som behandlar om organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig upphandling. Kontrollfunktionens främsta uppgift bör vara att övervaka och kontrolle- ra regelefterlevnaden på upphandlingsområdet. De regler som avses är och inklusive tillhörande förordningar och (eventuella) före- skrifter, den praxis som utvecklats av domstol och tillsynsorganisationen 257 Detta gäller med undantag från NOU:s nuvarande uppgift att följa tillämp- ningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa. Denna uppgift föreslås inte längre åligga NOU. Istället får uppgiften ankomma på de olika branschorganisationerna och kommunförbunden. Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter själv samt dess föregångare, NOU. Vidare omfattas gemenskapsrätten, t.ex. upphandlingsdirektiv, grundläggande rättsprinciper samt praxis från och . I sitt arbete för regelefterlevnad har kontrollfunktionen de ökade be- fogenheter som beskrivs i kapitel 13. Kontrollfunktionen eller egentligen den tillsynsmyndighet som innehar denna funktion, får ålägga en upp- handlande enhet att vid vite efterfölja myndighetens beslut. Samma myn- dighet får föra talan i överprövnings- och marknadsskademål vid över- trädelser av . Vidare får myndigheten i sin kontrollverksamhet fast- ställa om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. M yndig- heten får också begära att en upphandlande enhet vid vite lämnar upp- lysningar som är nödvändiga för myndighetens kontrollverksamhet. Myndighetens kontrollverksamhet innefattar inte sådan kontroll av regelefterlevnad som ankommer på och utövas av andra tillsynsmyndig- heter. Kontrollfunktionen skall t.ex. inte granska om en viss leverantörs varor lever upp till de miljökrav som den upphandlande enheten uppställt i sitt förfrågningsunderlag. Däremot skall kontrollfunktionen granska om ställda miljökrav är förenliga med och gemenskapsrätten. Kontrollfunktionen bör lämpligen arbeta med strategier för bättre rege- lefterlevnad. En fortlöpande kartläggning av regelöverträdelser kan ligga till grund för arbetet med strategier för kontrollverksamheten samt valet av kontrollobjekt och kontrollområden. Vidare bör kontrollfunktionen utarbeta metoder för såväl kontroll av enstaka upphandlande enheter som större tillsynsprojekt. Sådana metoder kan, förutom förberedelser och själva granskningen, även innehålla ett visst mått av uppföljning av regelefterlevnaden hos de granskade enheterna. Det bör också tillmätas vikt att kontrollfunktionen dokumenterar och följer upp kontrollinsatser- na för att kunna vidareutveckla sin verksamhet. Kontrollfunktionen bör kontinuerligt informera sig om utvecklingen i övriga EU-länder avseende t.ex. granskningsmetoder. NOU:s tillsyn har främst inriktats på handlä ggning av klago- målsärenden. På grund av resursskäl begränsades klagomålshandläggningen års regleringsbrev till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter Allmänt intresse föreligger när ett stort antal upphandlande enheter, leverantörer eller andra är intresserade av att få en rättsfråga utredd. Med principiellt intresse menas att det skall vara av intresse för rättstillämpningen att få frågan utredd. Har samma fråga utretts tidigare så saknas det principiella intresset. Frågor av principiellt intresse kan, till skillnad från frågor av allmänt intresse, avse ett väldigt smalt om- råde. Begränsningen i NOU:s klagomålshantering har kritiserats från leve- rantörshåll. har NOU inte kunnat hjälpa leverantörer som ansett sig förfördelade i upphandlingar, t.ex. vid ofta förekommande beteenden som i praktiken inte kunnat beivras i vare sig överprövnings- eller skade- ståndsmål. Det gäller främst vid otillåten direkt upphandling som enligt kartläggningen av fel och brister (avsnitt 7) är det vanligaste regelavvi- kande beteendet i upphandlingssammanhang. Vidare finns en risk att myndigheten inte får del av berättigade klagomål som utgör en indikation på utvecklingen på upphandlingsområdet. Det finns en risk för att arbetsbördan ökar markant om alla inkomna klagomål skall handläggas i sak. Ofta förekommande regelöverträdelser som framkommer i klagomål och som inte bedöms vara av allmänt, prin- cipiellt eller annat särskilt intresse bör kunna föranleda egeninitierade och mer systematiska tillsynsingripanden. Ett ytterligare sätt att påtala dessa överträdelser kan vara att samverka med den upphandlande enhe- tens egna revisionsorgan, t.ex. genom att utforma allmänna råd om egentillsyn. Mot bakgrund av ovan sagda bör det övervägas om det är lämpligt att handläggningen av klagomålsärenden även i fortsättningen bör be- gränsas till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Eventuellt kan tilläggas eller annat särskilt intresse. I begreppet annat särskilt in- tresse skulle kunna innefattas handläggning av klagomål mot regelö- verträdelser som i praktiken inte kommer att beivras på annat sätt. Kommittén anser att om ett behov av begränsning av klagomålshand- läggningen föreligger även i fortsättningen så bör detta framgå av till- synsmyndighetens regleringsbrev. Enligt kommitténs bedömning är mörkertalet avseende överträdelser av upphandlingslagstiftningen sannolikt omfattande. Kommittén har vid möten och hearingar noterat att leverantörerna är obenägna att klaga på enskilda upphandlande enheter. Av NOU:s rapport av lagen om offentlig upphandling framgår att av de t illfrågade leverantörerna Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter övervägt att ansöka om överprövning men avstått främst p.g.a. rädsla för svartlistning.258 Mot detta skall vägas att antalet överprövningar i är förhål- landevis stort, ca 400 överprövningsmål sedan lagens ikraftträdande. Om kontrollen av regelefterlevnaden endast sker på initiativ av en- skilda finns en uppenbar risk att inriktningen på den statliga kommer att baseras på slumpmässiga faktorer. Detta kan få till följd att angelägna reformbehov på upphandlingsområdet inte kommer till stånd. Även om klagomålshandläggningen skall vara grunden i kontrollfunktionens ar- bete bör det mot bakgrund av det anförda vara lämpligt att ge den egeni- nitierade och systematiska tillsynen en framträdande plats. Utvecklingsfunktionen bör utveckla strategier för att främja en effektiv offentlig upphandling för både upphandlande enheter och leverantörer. Det bör ske genom uppföljning och utveckling av gällande reglers effektivitet. Strategiarbetet kan föranleda förslag till ändringar av såväl gemenskaps- rätten som svensk rätt. Det kan innebära fördjupning på vissa områden som riksdag och regering prioriterar inom svensk upphandling. Det är av stor vikt att utvecklingsfunktionen tar hänsyn till både praktikers och teoretikers syn på regelverket. Samarbete/samråd kan ske med berörda parter, t.ex. genom referensgrupper, speciellt på områden av principiellt intresse. 10.3.2Bevakning av svensk och internationell offentlig upphandling m.m. I arbetet för en effektivare offentlig upphandling ingår att bevaka ut- vecklingen inom svensk och internationell offentlig upphandling. Ut- vecklingsfunktionen skall, liksom NOU, följa utvecklingen på upphand- lingsområdet inom EU, EFTA, EES, och överenskommel- sen om statlig upphandling. Vidare bör enskilda länders arbete med of- 258Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42. 259NOU:s statistik visar dock att antalet anhängiggjorda mål har minskat alltsedan 1997. Prognosen är ca 60 anhängiggjorda mål. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter fentlig upphandling bevakas i syfte att följa utvecklingen och ta del av goda idéer som kan effektiviseraupphandlingen i . Sådana idéer skall analyseras och när så är lämpligt vidareförmedlas till upphandlande enheter och leverantörer som kan dra nytta av dem. Utvecklingsfunktionen bör etablera nya och utveckla befintliga kon- takter med de tillsynsmyndigheter som finns i EU:s övriga medlemslän- der. Syftet är att nå lösningar på gemensamma problem, utveckla till- synsmyndighetens olika funktioner och metoder, följa utvecklingen av nationell praxis inom de övriga medlemsländerna m.m. Vidare bör utvecklingsfunktionen, vilket NOU även gör, bistå rege- ringen vid förberedelser inför utvecklingsarbete som initierats av EU:s institutioner, då främst . Här ingår även bistånd till de länder som ansöker om EU-medlemskap i frågor som rör offentlig upp- handling. 10.3.3Regeringsuppdrag, remisser, yttranden till domstolar och utreda klagomål från EG- kommissionen m.m. Utvecklingsfunktionen ansvarar lämpligen för att regeringsuppdrag utreds samt remisser och begäran om yttranden till domstolar besvaras. Utvecklingsfunktionen skall bistå regeringen vid svaromål och ytt- randen till gemenskapernas institutioner i ärenden som rör klagomål mot upphandlingar gjorda av svensk upphandlande enhet. Utvecklingsfunktionen föreslås aktivt arbeta med utformning av allmän- na råd för att vägleda upphandlande enheter i deras t illämpning av och råd är regler som skiljer sig från föreskrifter ge- nom att de inte är bindande för vare sig myndigheter eller enskilda. All- männa råd är dock betydelsefulla såsom vägledning på områden där domstolspraxis ännu inte har utvecklats. Vissa områden lämpar sig bättre för allmänna råd än andra mer påtagliga ingripanden. Det gäller t.ex. de upphandlande enheternas egenkontroll och kvalitetsarbete. Utvecklingsfunktionen kan lämpligen samråda om de allmänna rådens 260 NOU har enligt sin instruktion rätt att utfärda allmänna råd. Detta har dock inte förekommit. Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter SOU 1999:139 utformning i t.ex. samrådsorgan eller referensgrupper som knutits till myndigheten. 10.3.5Ickediskrimineringsklausuler och miljöfrågor m.m. Arbetet med ekologisk anpassad offentlig upphandling och sociala klausuler i förfrågningsunderlag m.m. är i utvecklingsstadiet. NOU deltar i t.ex. EKU-delegationens arbete . Vidare har myndigheten utarbetat en rapport om ekologisk hållbar offentlig upphandling. Utvecklingsfunktionen, eller den tillsynsmyndighet som innehar funktionen, skall med sin särskilda kunskap om offentlig upphandling bidra till att t.ex. övergripande samhälls- ekonomiska, sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål främjas enligt de grunder som anges i lag och i gemenskapsrätten. Kommitténs tilläggsdirektiv innehåller anvisningar om arbete med vilka miljökrav och ickediskrimineringsklausuler som får ställas vid offentlig upphandling. Kommittén får återkomma i slutbetänkandet till utvecklings- funktionens närmare arbetsuppgifter på dessa områden. Elektronisk handel är ett uppmärksammat område såväl inom EU som i . NOU har följt utvecklingsarbetet och gett råd och synpunkter på hur upphandlingsreglerna bör t illämpas vid t.ex. elektroniskt anbudsförfa- rande. Vidare har nämnden bistått regeringen med förslag till kommissionen beträffande dess arbete med att IT-anpassa upphandlingsdirektiven. Dessa uppgifter bör även i fortsättningen ingå i den statliga t illsynsmyndig- hetens arbetsuppgifter SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter Många inköpare har klagat på att de inte får tillräckligt med information från NOU och att de skulle vilja rådgöra om praktiska situationer. In- formationsverksamheten har medvetet skurits ned.261 Behovet av rådgiv- ning i enskilda ärenden för upphandlande enheter och företag bör kunna tillgodoses av kommunförbunden, branschorganisationer, advokatbyråer m.fl. Generell information skall dock fortfarande vara en av tillsynsmyn- dighetens främsta uppgifter. Informationsfunktionen föreslås ha ett över- gripande ansvar för myndighetens informationsverksamhet. I NOU:s rapport om effekter av (1998) framgår att tusentals upphandlande enheter på något sätt har kommit i kontakt med NOU me- dan en mycket liten del av leverantörerna hade gjort det. 262 Mot denna bakgrund kan det vara lämpligt att informationen riktas till olika grup- per. Informationsfunktion bör ansvara för att information från de övriga funk- tionerna når berörda parter. Informationen kan förmedlas generellt eller till enskild. Information till enskild ges av NOU per telefon, brev, fax, e- post eller genom möte med tjänsteman på myndigheten etc. Generell infor- mation ges genom nyhetsbrev, hemsida, vägledningar deltagande i konferen- ser, seminarier, mässor etc. Informationsfunktionen föreslås arbeta med information riktad till viktiga målgrupper som berörs av offentlig upphandling t.ex.: förtroendevalda och andra beslutsfattare 261I enlighet med regeringens regleringsbrev för NOU:s verksamhet . 262Effekter av lagen om offentlig upphandling (1998) s. 37 f. De mindre kom- munala bolagen med upphandling över tröskelvärdena som tillfrågades hade dock aldrig utnyttjat NOU:s information. Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter brukare av ramavtal som samordnats av den föreslagna marknadsfunk- tionen (om marknads- och informationsfunktionen skall ingå i samma myndighet). Informationen till dessa olika grupper kanske inte heller alltid kan vara generell. Det är ofta bristande grundkunskaper om upphandlingsreglerna som föranleder kostsamma och tidsödande fel. Det behövs även infor- mation som är inriktad på speciella upphandlingsområden och som kan- ske endast berör en viss grupp av leverantörer och upphandlande enheter Informationsfunktionen föreslås, i likhet med NOU:s nuvarande uppgif- ter, ansvara för insamlandet av den statistik som ålagts tillsynsmyndig- heten att tillhandahålla EU och WTO m.m. 10.4.3Samverkan med den upphandlande enhetens revisionsorgan Informationsfunktionen bör så långt det är möjligt, med hänsyn till bl.a. de upphandlande enheternas självbestämmande och revisionens oberoende ställning, söka samverkan med revisionen hos de upphandlande enheterna. Utifrån kontrollfunktionens erfarenheter kan informationsfunktionen tillföra revisorerna information avseende bristerna i offentlig upphandling och vilka förbättringar som kan vidtas. Denna information kan utformas som allmän- na råd om vad och hur egentillsyn kan utövas över den offentliga upphand- lingen. Vad beträffar tillsynen över upphandlingsverksamheten hos de statli- ga myndigheterna och bolagen som () revide- rar, bör samarbete för informationsutbyte utvecklas och fördjupas mel- lan den myndighet som skall ansvara för information och kontroll av den offentliga upphandlingen och RRV. NOU har i tidigare regleringsbrev haft till uppgift att samråda med RRV avseende granskning av offentlig upphandling beträffande statliga m yndigheter. Detta förekom dock i ringa omfattning eftersom RRV inte ålagts motsvarande uppgifter. Om ett sådant samarbete skall kunna ske med RRV måste detta framgå av deras instruktion, regleringsbrev eller dylikt. SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter 10.4.4Främja forskning och högre utbildning Informationsfunktionen ansvarar lämpligen för att sprida information om offentlig upphandling på universitet och högskolor för att främja forskning och högre utbildning. Syftet med dessa insatser skulle vara att främja kompetensförsörjningen och insatser för att utveckla den offentliga upp- handlingen. främjar, genom sitt råd för konkurrensfrågor, på motsvarande sätt forskning och utbildning inom juridik, företags- och nationalekonomi. Ett antal av de forskningsprojekt som givits anslag avser offentlig upphandling. För ett bättre utnyttjande av resurser och för främjande av konkurrens kan en marknadsfunktion arbeta med en form av frivillig inköpssamver- kan. Samverkan kan ske omkring vissa upphandlingsprojekt men fram- förallt genom en långsiktig samordning av upphandlings- och i nköp- skompetens. Marknadsfunktionen skall inte ha det operativa upphand- lingsansvaret. Istället föreslås funktionen arbeta med upphandlings- och konkurrensstrategier inför de upphandlingsansvariga enheternas upp- handlingar. utförs marknadsfunktionens uppgifter till stora delar av Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning och Kommerskol- legium. En viktig uppgift för marknadsfunktionen blir att samordna den upp- handlingskompetens som finns hos de upphandlande enheterna som ingår i samverkansprojektet. Samverkansfunktionen föreslås understödja nät- verksbyggande för kunskaps- och erfarenhetsutbyte. Det kan ske genom att bygga upp databaser263, informera om nätverket m.m. Genom delta- 263 Jämför med Kammarkollegiets arbete med att ta fram motsvarande databaser, kapitel 5. Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens uppgifter gande i ett sådant nätverk bidrar den upphandlande enheten med råd på områden där enheten har specialkompetens. Vid upphandlingar på områ- den där specialkompetens saknas kan annan i nätverket ingående enhets kompetens utnyttjas. Syftet är att allmänt sett höja kvaliteten på upp- handlingarna. 10.5.3 Upphandlings- och konkurrensstrategier En av marknadsfunktionens främsta uppgifter blir att utforma långsikti- ga upphandlings- och konkurrensstrategier. Marknadsfunktionen skall försöka hitta en balans mellan god ekonomi i den enskilda upphandlingen och långsiktiga e konomiska och de sam- hällspolitiska mål som knutits till den offentliga upphandlingen. Inför varje upphandling inom i nköpssamverkan bör marknadsfunk- tionen företa en marknadsanalys. Detta arbete sker till en del inom Kammarkollegiets enhet för statlig inköpssamordning. Utifrån en sådan analys kan lämpligen strategier utformas som främjar kort- och långsiktiga mål. Som exempel bör upphandling av årsbe hovet av en viss vara inte ske som andra stora beställare förväntas beställa samma vara. 10.5.4 Samordning av ramavtal De samordnade ramavtalen uppgår ofta till sådana betydande värden att de för det mesta omfattas av upphandlingsdirektiven. pågår inom ett lagstiftningsarbete på ramavtalsområ- det. Marknadsfunktionen ansvarar för samordningen av de ramavtal som tecknas för statliga myndigheters räkning (utförs av Kammarkolle- giet enhet för statlig inköpssamordning). Eventuellt kan samordningen utökas till att omfatta även kommuner och landsting. En sådan samord- ning får ske på frivillig väg genom överenskommelser mellan samord- ningsenheten och intresserade kommuner samt landsting.