sou · GNB3147 · 2000-01-01 00:00:00 — Av integritetsskäl bör alltså inte heller detta tvångsmedel kunna komma till användning under den särskilda ekonomiska undersökningen. Övervägande skäl talar alltså enligt vår uppfattning för att varken så- dana frihetsberövande eller frihetsinskränkande tvångsmedel som avses i 24 och 25 kap. RB, hemlig telekontroll eller hemlig kameraövervakning bör få användas i syfte att säkerställa utredningen av frågan om förut- sättningar för utvidgat förverkande föreligger. En annan sak är att tvångsmedel av detta slag kan komma till användning under förunder- sökningen avseende det förverkandegrundande brottet och att detta ibland kan få till följd att även utredningen av förverkandefrågan under- lättas. Om det t.ex. i samband med hemlig teleavlyssning kommer fram uppgifter som inte har samband med det brott för vars utredande tvångsmedlet utnyttjas men som är relevanta för bedömningen av frågan om utvidgat förverkande, bör sådan överskottsinformation på sedvanligt sätt kunna utnyttjas även vid den särskilda ekonomiska undersökningen. Man får också betänka att det av oss föreslagna utvidgade förverkan- det är en nyhet på straffrättens område varför viss försiktighet bör iakt- tas även på det nu aktuella området. Om våra förslag godtas, kan det med tiden visa sig att en längre gående tvångsmedelsanvändning blir oundviklig. När det gäller frågan, vilka tvångsmedel som bör kunna användas i direkt syfte att säkerställa utredningen eller verkställigheten av ett utvid- gat förverkande, kommer i första hand kvarstad samt beslag och hus- rannsakan i blickpunkten. Eftersom utvidgat förverkande enligt utredningens förslag utgör en form av värdeförverkande är det i första hand reglerna om kvarstad som är av intresse för möjligheterna att säkra verkställigheten av ett beslut om sådant förverkande. Det torde vara uppenbart att det finns ett behov av att kunna förordna om kvarstad i detta syfte. Till en början bör kvarstad naturligtvis kunna läggas på egendom tillhörig den som är skäligen misstänkt för ett brott som kan leda till ut- vidgat förverkande. Som förutsättning bör här kunna gälla att det skäli- 156 Nya regler om förverkande gen skall kunna befaras att lagöverträdaren undandrar sig att betala be- lopp som han kan antas komma att förpliktas att utge på grund av utvid- gat förverkande. Det är emellertid angeläget att regleringen ges en sådan utformning att kvarstad även kan läggas på egendom tillhörig en sådan lagöverträdaren närstående hos vilken förverkande kan ske enligt den särskilda bestämmelsen härom. Av redogörelsen för gällande rätt i föregående avsnitt har framgått att undersökningsledaren eller åklagaren som en provisorisk åtgärd i av- vaktan på rättens beslut om kvarstad får ta lös egendom i förvar. När det föreligger fara i dröjsmål kan åtgärden även vidtas av en polisman. I så- dant fall skall anmälan skyndsamt göras hos undersökningsledaren eller åklagaren, som har att pröva om egendomen skall bli kvar i förvar (26 kap. 3 § RB). Dessa bestämmelser och de kompletterande reglerna i 26 kap. 4 § RB, om skyldighet att efter det att egendom tagits i förvar göra framställning om kvarstad hos domstolen, bör givetvis vara tillämpliga även när det är fråga om att säkerställa verkställigheten av en fordran på grund av utvidgat förverkande. Ett problem som har påtalats i anslutning till de nu nämnda reglerna är att det enligt gällande rätt saknas möjligheter att företa husrannsakan och kroppsvisitation för att söka efter egendom som kan tas i förvar. I praktiken tycks problemet dock inte ställas på sin spets fullt lika ofta som man kanske i förstone skulle kunna förmoda. Förklaringen torde va- ra att det inte är ovanligt att det i fall där det finns anledning att ta egen- dom i förvar också finns skäl för husrannsakan eller kroppsvisitation i syfte att eftersöka föremål som kan tas i beslag eller som annars kan va- ra av betydelse för utredning av brottet. Det kan emellertid antas att avsaknaden av en möjlighet att företa husrannsakan och kroppsbesiktning i syfte att söka efter egendom som kan tas i förvar stundom skulle kunna försvåra utredningsarbetet i sam- band med utvidgat förverkande på ett helt annat sätt än vid värdeförver- kande enligt nu gällande regler. Som tidigare framhållits förutsätter ett utvidgat förverkande visserligen att det begåtts ett brott, som enligt de särskilda reglerna härom kan läggas till grund för ett sådant förverkande, men förverkandet avser här typiskt sett utbyte från annan, i viss mening oidentifierad brottslighet. Vidare skall en särskild ekonomisk undersök- ning enligt förslaget kunna bedrivas även efter det att förundersökningen avseende det förverkandegrundande brottet avslutats. Det kan därför förutses att det här ofta kommer att uppstå situationer där det är angelä- get att kunna ta egendom i förvar för att säkerställa verkställigheten av en framtida förverkandeförklaring som det saknas skäl att fö- reta husrannsakan eller kroppsvisitation enligt nu gällande bestämmelser därom. SOU 1999:147 Nya regler om förverkande 157 Intresset av att kunna säkerställa verkställigheten av ett utvidgat för- verkande talar alltså starkt för införandet av möjligheter till husrannsa- kan och kroppsvisitation i syfte att söka efter egendom som kan tas i förvar för detta ändamål. Goda skäl kan emellertid anföras för att dessa tvångsmedel skall få användas för att söka efter egendom som kan tas i förvar även i övriga fall där förutsättningar för kvarstad enligt 26 kap. 1 § RB föreligger. Avgörande för om tillfälle ges att ta egendom i förvar blir huruvida en husrannsakan eller en kroppsvisita- tion enligt 28 kap. 1 respektive 11 § RB kommer till stånd. En sådan ordning framstår inte som ändamålsenlig. Vad särskilt gäller förverkande är det vidare svårt att se att det allmänt sett skulle vara mindre angeläget att kunna säkerställa verkställigheten när det är fråga om ett värdeför- verkande än när det rör sig om ett sakförverkande. Kan fängelse följa på det brott som misstanken avser, föreligger ju i det senare fallet enligt gällande rätt möjligheter att ingripa med såväl husrannsakan som kropp- svisitation. Med hänsyn till det integritetsintrång som typiskt sett är förknippat med en husrannsakan eller en kroppsvisitation finns det i och för sig all anledning att vara återhållsam med att öppna nya möjligheter till sådana ingripanden. Intresset av att effektivt kunna säkerställa verkställigheten av sådan betalningsskyldighet som avses i 26 kap. 1 § RB i dess av oss föreslagna lydelse väger dock enligt vår mening så tungt, att en ordning som innebär att dessa tvångsmedel får användas för att söka efter egen- dom som kan tas i förvar bör kunna accepteras, förutsatt att man här uppställer motsvarande krav i fråga om det misstänkta brottets svårhet, som det som gäller för att husrannsakan och kroppsvisitation skall få användas för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller annars till utrönande av omständighet som kan ha betydelse för utredningen av brottet. Det bör alltså krävas att fängelse kan följa på brottet. Mot bakgrund av det nu anförda föreslår vi att husrannsakan och kroppsvisitation skall få företas för att söka efter egendom som kan tas i förvar, om det föreligger skäl för kvarstad enligt 26 kap. 1 § RB och fängelse kan följa på brottet. Annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet eller som har dömts för detta bör dock inte kunna bli föremål för sådana åtgärder med mindre än att det finns synnerlig anledning att anta att man därigenom skall anträffa sådan egendom. En annan brist som har påtalats när det gäller kvarstadsinstitutet är att det saknas någon motsvarighet till tagande i förvar när det gäl- ler fast egendom. Denna fråga rymmer dock sådana principiella implika- tioner att den får anses falla utom ramen för vårt uppdrag. För att skapa förutsättningar för ett effektivt utredningsförfarande är i första hand beslag och husrannsakan av intresse. ges möjlighet att säkra bevisning, t.ex. bokföringsmaterial och korres- 158 Nya regler om förverkande SOU 1999:147 pondens, som kan vara av betydelse för bedömningen av förverkandefrå- gan. Behovet av att i detta syfte kunna ingripa med beslag och husrann- sakan under den särskilda ekonomiska utredningen torde vara så uttalat att det är motiverat att sådana möjligheter ges. För att det skall vara möjligt att säkra bevisning som någon bär med sig, t.ex. handlingar i en portfölj, bör det även vara möjligt att företa kroppsvisitation under den särskilda ekonomiska undersökningen. Däremot torde det i detta sam- manhang inte föreligga något behov av att kunna företa kroppsbesikt- ning. När det gäller beslag bör den grundläggande bestämmelsen innebära att föremål som skäligen kan antas äga betydelse för utredning om ut- vidgat förverkande får tas i beslag. En ytterligare utgångspunkt bör vara att reglerna om användning av husrannsakan och kroppsvisitation i samband med utvidgat förverkande ges en sådan utformning att åtgärderna i fråga kan vidtas såväl hos lag- överträdaren, dvs. den som gjort sig skyldig till det förverkandegrundan- de brottet, som hos en honom närstående hos vilken utvidgat förverkande kan ske enligt den särskilda bestämmelsen härom. Även hos annan torde emellertid en sådan åtgärd böra kunna komma i fråga, förutsatt att det finns synnerlig anledning att anta att man kommer att anträffa föremål som kan vara av betydelse för utredningen av förverkandefrågan. I fråga om husrannsakan och kroppsvisitation bör den grundläggande förutsättningen vara att det finns anledning att anta att ett brott som kan föranleda utvidgat förverkande har begåtts. Vad slutligen gäller den lagtekniska lösningen kan de nödvändiga be- stämmelserna lämpligen infogas i respektive tvångsmedelskapitel i RB, dvs. 26 - 28 kap. Vi återkommer i författningskommentaren till frågan om bestämmelsernas närmare utformning. Begreppen utbyte och 161 7 Begreppen utbyte och Det har i olika sammanhang framhållits som en brist i den nuvarande förverkanderegleringen att innebörden av såväl begreppet utbyte i 36 kap. 1 § BrB som begreppet i 6 § narkotikastrafflagen och en del andra specialstraffrättsliga förverkanderegler i vissa avseenden är oklar. Bakgrunden till de oklarheter som föreligger synes vara att lag- stiftaren överlämnat vissa i sammanhanget centrala frågor till rättstillämpningen, som praxis på området är ytterst knapp- . I detta kapitel behandlar vi de frågeställningar som hänger sam- man med avgränsningen av dessa begrepp. Genom strafflagsrevision infördes förverkanderegler med t ill- lämpning inom strafflagens hela område. En bestämmelse om förverkan- de av muta, förlag och vederlag som var avsett för främjande av brott liksom av annan av i strafflagen straffbelagd handling fick då sin placering i 2 kap. 16 § strafflagen. En förutsättning för förverkande en- ligt denna bestämmelse var att vinningen inte motsvarades av skada för någon enskild. Bestämmelsen överfördes vid BrB:s tillkomst till 36 kap. 1 § BrB. ändrades bestämmelsen på så sätt att uppräkningen av muta, vederlag och utgick. I stället föreskrevs att utbyte av brott som inte motsvarades av skada för enskild skulle förverkas, om det inte var uppenbart obilligt. Vidare angavs att detsamma gällde förlag för brott eller dess värde, om förlaget mottagits och mottagandet utgjorde brott enligt BrB (prop.1968:79, 1 LU 33, rskr 229, SFS 1968:165). Bestämmelsen i 36 kap. 1 § BrB har därefter ändrats , då det dittills gällande hindret mot förverkande när utbytet motsvaras av skada för enskild avskaffades (prop. 1986/87:6, JuU 7, rskr1986/87:43, SFS 1986:1007). Ändringen genomfördes i syfte att mö jliggöra förverkande främst i fall där tjuvgods i tjuvens eller hälarens händer representerar ett större värde än som motsvaras av skadan för målsäganden och i fall där en tjuv har avyttrat stöldgodset och det inte kan påräknas nå- 162 Begreppen utbyte och got skadeståndsanspråk från målsägandens sida, t.ex. därför att denne är okänd. I det lagförslag som remitterades till lagrådet lagstift- ningsärende talades inte om utbyte av brott utan om av brott. Departementschefen angav i lagrådsremissen att med ordet skulle förstås dels den ursprungliga vinningen, dvs. själva föremålet, dels egendomens värde (prop. 1968:79 s. 47). Enligt lagrådets mening kunde man emellertid inte lägga in denna innebörd i den föreslagna formule- ringen. Lagrådet påpekade att är ett rättsligt begrepp som före- kommer på flera ställen i BrB och anförde att detta begrepp inte avser ett konkret föremål utan en ändring av ett förmögenhetsläge, alltså en ab- strakt ekonomisk differens. Den remitterade lagtexten medgav därför en- ligt lagrådet inte att, som avsikten var, ett konkret föremål förklarades förverkat. Lagrådet förordade på grund härav att man i stället skulle an- vända ordet utbyte, vilket skulle kunna fattas såsom avseende såväl fö- remål som abstrakt (a. prop. s. 76). Departementschefen biträd- de lagrådets förslag (a. prop. s. 79). Termen utbyte i 36 kap. 1 § BrB avser alltså såväl den konkreta egendom som mottagits som värdet av det mottagna. Förverkande av ut- byte enligt denna bestämmelse kan således alternativt ske genom sak- eller värdeförverkande. Om egendomen finns i behåll bör dock i allmän- het denna förverkas och inte värdet (a. prop. s. 47). Med termen utbyte avses i detta sammanhang endast nettoutbytet. Utgifter för förvärvet skall alltså i princip dras av vid beräkningen av utbytet. Enligt skulle dock härvid den begränsning- en gälla, att avdrag skulle ske endast i den mån utgifterna inte var såda- na att de stred mot lag eller goda seder. Som exempel på utgifter för vil- ka avdrag sålunda inte kunde komma i fråga nämnde kommittén muta eller dylik ersättning till medbrottsling (NJA II 1948 s. 179). Lagrådet ifrågasatte emellertid riktigheten av den ståndpunkten och anförde: Redan den omständigheten, att en sådan ersättning efter åtal mot med- brottslingen kan förklaras i dennes hand förverkad, torde, då förverkande två gånger av samma penningbelopp ej lärer böra ifrågakomma, utvisa, att ersättningen åtminstone under vissa förhållanden bör få avdragas. Som den föreslagna lagtexten emellertid ger utrymme för ett fritt bedömande av vinningens storlek - och uppkommande frågor härom torde man kunna lämna åt rättspraxis att avgöra - saknas anledning framställa erinran mot förslaget i denna del. Begreppen utbyte och 163 Vid reform uttalade sig departementschefen om avdrag för kostnader i samband med bedrägeri och stöld. Han anförde därvid föl- jande (prop. 1986/87:6 s. 37). Har viss egendom förvärvats vid bedrägeri, kan enligt min mening någon tvekan knappast råda om att det eventuella vederlag som varit förenat med bedrägeriet bör dras av från egendomens värde vid ett förverkande. Be- träffande värdeförverkande vid stöld torde det å andra sidan stå klart att kostnader för brottets genomförande i princip inte kan vara avdragsgilla (jfr NJA 1977 s. 735). En annan sak är att det vid bestämmande av förver- kandets omfattning kan finnas anledning att beakta exempelvis om ett till en medbrottsling utgett vederlag förklaras förverkat. Departementschefen konstaterade vidare i detta lagstiftningsärende att även den som köper eller på annat sätt förvärvar stöldgods eller någon annan egendom som har frånhänts annan genom brott normalt har utbyte av sitt brott. Utbytet torde få antas uppgå till egendomens värde med avdrag för even- tuella anskaffningskostnader. Med stöd av 36 kap. 5 § första stycket d) BrB kan emellertid, om egendomen inte finns i behåll, hela värdet av egendomen förklaras förverkat hos hälaren. Har hälaren senare avyttrat egendomen, torde hans utbyte därav få anses uppgå till den ersättning han erhållit minskad med anskaffningskostnaden. Även om egendomen skulle finnas tillgänglig för att återlämnas till ägaren, kan ett sådant utbyte för- förverkat. Har hälaren haft genom att exempelvis hyra ut egendomen, kan också denna förklaras förverkad, förutsatt att förfarandet i sig uppfyller rekvisiten för sakhäleri. Frågan, om vilka kostnader och utgifter för brottet som skall dras av vid beräkningen av det brottsutbyte som kan göras till föremål för förver- kande, har sålunda berörts i några lagstiftningsärenden. I huvudsak har dock frågan överlämnats till rättspraxis. Praxis är emellertid mycket sparsam när det gäller denna frågeställning. De rättsfall som främst är av intresse i sammanhanget - NJA 1977 s. 735 och NJA 1991 s. 387 - gäller förverkande av värde och av narkotika. En redogörelse för dessa rättsfall lämnas i det följande. Egendom som erhållits som utbyte av brott kan ha förändrats mellan brottet och avgörandet av förverkandefrågan. I samband med ändring av 36 kap. 1 § BrB uttalade lagrådet att det för- hållandet att ett föremål som utgör utbyte minskat och därigenom ned- 164 Begreppen utbyte och gått i värde sällan torde vara förtjänt av beaktande (prop. s. 76). berördes även i förarbetena till ändringar. Departementschefen anförde därvid följande (prop. 1986/87:6 s. 37). När det gäller värdet av egendom som frånhänts annan genom brott bör detta anses motsvara minst det värde egendomen hade när brottet begicks. Att det därefter - genom förslitning eller på annat sätt - eventuellt har sjunkit i värde bör inte anses påverka värdet av själva utbytet. Det kan däremot beaktas vid avgörande om endast partiellt förverkande bör kom- ma i fråga. Klart är också att i de fall då värdeförverkande tillämpas gen- temot en tjuv som har avyttrat stöldgodset det som regel är befogat att låta förverkandeförklaringen stanna vid värdet av det vederlag som han erhål- lit, i den mån detta kan utrönas. lagstiftningsärende uppmärksammade lagrådet också frågan om förverkande kunde ske av avkastning som upplupit mel- lan mottagandet av egendomen och avgörandet av förverkandefrågan. Lagrådet menade att det var tänkbart att göra gällande att domstolens förverkandeförklaring i dessa fall kan avse dels saken, dels den översti- gande som erhållits genom uppbärande av avkastningen. En an- nan konstruktion skulle, enligt vad lagrådet vidare anförde, kunna vara att betrakta ett föremål som förverkat redan i och med brottet och av detta skäl anse den därefter uppkommande avkastningen ingå i brottet. Enligt lagrådet förlorade betänkligheter mot så långt gående förverkan- demöjligheter i styrka genom att det enligt förslaget alltid stod domstolen öppet att underlåta förverkandeförklaring eller låta förverkande bli en- dast partiellt. Lagrådets slutsats blev att frågan kunde överlämnas åt rättstillämpningen utan att några uttryckliga regler angavs i lagtexten. I samband med reform förklarade departementschefen att det enligt hans mening inte fanns någon anledning att inta någon annan ståndpunkt i denna fråga med hänsyn till de i det lagstiftningsärendet aktuella förslagen. Han tillade att detsamma gällde den situationen att egendomen har ökat i värde efter brottet till följd av andra faktorer än avkastning. Dessa frågor kunde alltså även fortsättningsvis överlämnas åt rättstillämpningen. I sammanhanget underströk emellertid departe- mentschefen att förverkande förutsätter att fråga är om utbyte som upp- stått i och med brottet. Om en tjuv har använt stulna pengar till en vinst- givande affär, kan denna vinst sålunda inte anses som utbyte av stöld- brottet (a. prop. s. 37). Några rättsfall i vilka frågan om förverkande av avkastning tas upp föreligger inte från tiden reform. I rättsfallet NJA 1965 s. 97 II ansåg HD att förverkande av belopp enligt 17 § valutaförord- Begreppen utbyte och 165 ningen även omfattade ränta som efter beslag upplupit på de insatta be- talningsmedlen. Påpekas bör också att det förhållandet att objektet för förverkandet anges som utbyte av brott innebär att en i efterhand lämnad belöning för ett brott inte kan förklaras förverkad. I 6 § första stycket första meningen narkotikastrafflagen (1968:64) föreskrivs att narkotika som varit föremål för brott enligt lagen eller vär- det därav samt av sådant brott skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart ob illigt. Bestämmelsen infördes vid narkotikastraffla- gens tillkomst (prop. 1968:7, 2 LU1, rskr 81) och har alltjämt samma lydelse. Narkotikastrafflagen infördes års revision av BrB:s förver- kanderegler. I förarbetena till narkotikastrafflagen anförde departe- mentschefen bl.a. att som borde räknas även egendom som utgått som lön för brottet. Något klart besked om vilken närmare innebörd be- greppet har i narkotikastrafflagen ger motiven emellertid inte. I rättsfallet NJA 1981 s 1076 har HD dock slagit fast att vinningsbegrep- pet i narkotikastrafflagen även omfattar konkreta föremål som utgjort betalning för narkotika. Värdeförverkande kan enligt 6 § narkotikastrafflagen ske även i det fall att narkotikan finns i behåll. Enligt vad departementschefen anförde i förarbetena kan det dock här knappast komma i fråga att underlåta att förverka själva egendomen, om denna är åtkomlig för förverkande. De- partementschefen förklarade också att det enligt hans mening i regel bor- de anses obilligt att förklara värdet av narkotika förverkat till den del den innehafts endast för eget bruk (a. prop. s. 121). I NJA 1977 s. 735 konstaterade HD att innebörden av såväl begrep- pet värde som i 6 § narkotikastrafflagen är oklar och att man, när fråga är om förverkande av vederlag vid överlåtelse av narkotika, inte kan acceptera en tolkning som för alla situationer skulle begränsa vad som kan förverkas till det legala marknadsvärdet och överlåtarens nettovinst. Som skäl för denna ståndpunkt framhölls att pengar som be- slagtagits hos säljaren borde kunna förklaras förverkade hos honom utan hinder av att han haft att redovisa dem till annan. Vidare framhölls att det inte skulle vara rimligt om förverkande av vederlag hos den som i stor skala handlat med narkotika skulle, utöver utredning om vederlagets storlek, förutsätta en kanske omfattande utredning angående kostnaderna för verksamheten. HD anförde att vid överlåtelse av narkotika bör därför hela det vederlag som uppburits anses i och för sig underkastat förver- kande och att det därvid inte finns anledning att söka skilja mellan värdet av den försålda narkotikan och vinningen av försäljningen. Å andra sidan, framhöll HD, medför narkotikabrott, till skillnad från de flesta andra i specialstraffrätten straffbelagda gärningar som är för- 166 Begreppen utbyte och 1999:147 enade med förverkande, så allvarlig påföljd att det inte finns behov från allmänpreventiv synpunkt att använda förverkande som en skärpning av påföljden. HD anförde också att det i allmänhet saknas möjlighet att dri- va in mera avsevärda belopp när den tilltalade skall undergå ett långt frihetsstraff, att den tilltalades sociala situation ofta är sådan att det krävs stora ansträngningar för att han skall kunna anpassa sig till ett ordnat liv och att skyldigheten att betala ett stort belopp som förverkats kan motverka hans anpassning. Det är därför, enligt HD, ofta från kri- minalpolitisk synpunkt olämpligt att förplikta den tilltalade att utge hela det belopp som i och för sig kan förklaras förverkat. En riktpunkt borde enligt HD vara att den tilltalade inte skall få nå- gon ekonomisk fördel genom sitt narkotikabrott. HD påpekade också att narkotikastrafflagen ger utrymme för en skälighetsprövning i fråga om hur stort belopp som bör förklaras förverkat. När den mot vilken talan om förverkande förs huvudsakligen har uppträtt som förmedlare borde, enligt HD, huvudregeln vara att ett belopp motsvarande vad han uppbu- rit för egen räkning förklaras förverkat. i målet till den del av vad den tilltalade uppburit som betalning för nar- kotikan som motsvarade vad han behållit för egen räkning. I NJA 1991 s. 387 behandlades frågan i vad mån den t illtalades eko- nomiska förhållanden vid tiden för domen bör beaktas vid bestämmande av det belopp som skall förverkas i fall som rör vederlag för överlåten narkotika.