sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — vere dictum: det sant sagda) till sheriffen som antingen själv fick avgöra målet efter vad som framkommit genom juryn eller överlämna det till MELLAN RÄTT OCH POLITIK tillsammans med juryns utslag. Den här bevismetoden gav juryn en särpräglad ställning i common law. Ett system av writs bestämde när och hur juryn fick användas i rättegången, något som naturligtvis byggde upp en praktisk, flexibel processordning. Men inte bara underrättsprocessen reglerades genom writs utan även bruket av överdomstolar. Skattemål hörde till de riktigt kom- plicerade juridiska måltyperna. Skatteuttaget var ju i det feodala samhället nära knutet till de feodala rättigheterna, varför just skat- temålen berörde det feodala samhällets innersta nerv. Skattemålen fick en egen domstol i , Exchequer. Skattemålen före- drogs ursprungligen inför kungen men blev efter hand så kompli- cerade att de förlades till en särskild kansliavdelning. Sammanträ- dena råkade händelsevis ske vid ett bord, vars schackmönstrade yta (lat. scaccarium: schackbräde) gav hela verksamheten dess namn. Man sammanträdde helt enkelt vid det stora schackbrädet. Av rent praktiska skäl började man efter hand skilja mellan sådana exche- quermål som gällde skattefrågor i allmänhet och sådana som gällde skattetvister. De senare avgjordes allt oftare utan att kungen var närvarande, vilket gjorde att man också gradvis började skilja mellan skatteadministration och skatteprocess, mellan politik och rätt, om man så vill. Ungefär samma utveckling kan man se inom andra rättsområden. Kungen var som högste feodalherre i princip skyldig att avgöra de rättsmål som fördes till kansliet för avgörande. Han presiderade i en särskild kansliavdelning som prövade mål av allmän karaktär, s.k. common pleas. I kansliet skedde alltså ytterligare en avknoppning av den dömande verksamheten, precis som fallet varit med Exche- quer. Denna avdelning fick namnet Court of Common Pleas. Pro- blemet var bara att kungen ofta befann sig på resa i riket och inte kunde närvara vid rättegångarna. Domstolen fick därför arbeta utan sin kunglige chef och snart togs det för naturligt att kungen inte skulle vara närvarande vid domstolens sammanträden. Domstolen knoppades av från administrationen i och arbetade som en egen enhet i vilket också i yttre mening skilde rättskipningen från administrationen och politiken. Kungen kunde emellertid inte i egenskap av högste feodalherre komma ifrån sin skyldighet att döma kungsdom ens då han var på resande fot, vilket väl var det vanliga. En del av det mobila kansliet fick därför stå till tjänst med att hjälpa honom med den högsta domsmakten. Denna avdelning, snart känd som Court of , kom att få ett högre anseende än den stationära Common Pleas, kanske just genom sin närhet till kungens person. sig målens antal vara så stort att det i praktiken blev opraktiskt att släpa också land och rike runt. Den parkerades precis som Common Pleas i , vilket gjorde kungens närvaro praktiskt omöjlig så snart han var borta från . Även kom härigenom efter hand att uppfattas som en från det kungliga kansliet helt fristående enhet. Men historien är inte slut med detta. Innan de högsta domsto- larna hunnit emanciperas kunde kansliet också påverka writproces- sens tillämpning i enskilda fall, alltså en så farlig sammanblandning av rätt och politik att intressekonflikter blev oundvikliga. Kungen måste godta att de högsta domstolarna ställdes under kon- troll av parlamentets överhus. Lorderna etablerade sig härigenom som en Allra högsta domstol ställd över de andra högsta domstolar- na, ett förhållande som ju fortfarande består. Kungen tvingades även dela makten med underhuset att utfärda original writs, alltså writs som innebar nylagstiftning. Den bild som i all enkelhet tecknats av framväxten av engelska common law visar att rätten skapades genom praxis men att lag- stiftning i den form vi känner den spelade en liten roll. Först efter industrialismens genombrott började lagstiftning genom politiska beslut på allvar ersätta praxis som rättsutvecklingens centrala driv- kraft. Men då var common law synonym med den anglosaxiska rättskulturen på bägge sidor om . Även de rättskipande institutionerna förändrades genom praxis. Utvecklingen av Exchequer, Common Pleas och till från kansliet fristående domstolar berodde på praktiska omständig- heter. Det var först senare, när systemet väl konsoliderats, som man började teoretisera kring betydelsen av att skilja politik från rätt- skipning, vilket i sin tur ledde till att man just i såg balansen mellan den politiska och den rättskipande makten som något alldeles omistligt för medborgarens säkerhet och frihet. Men var gick gränsen mellan rätten och politiken i denna förändringsprocess? Det är inte lätt att säga. Lika svårt är det att säga om lordernas kontroll av de högsta domstolarna var rättskipning eller politik. Även om det var i som maktbalanslärorna omsattes i konstitutionell praxis tidigare än på något annat håll i , så måste man nog förvånas över hur komplicerad institutionell bakgrund särskiljandet av rätt och politik faktiskt hade på brittisk mark. Eller var det kanske just det som fick engelsmännen att tänka till extra noga i dessa viktiga frågor? MELLAN RÄTT OCH POLITIK Spåret från till vår egen tid Som knappast någon annan del av den europeiska rättskulturen speglade den romerska rätten samspelet mellan rätt och politik samt svårigheten att skilja det ena från det andra. Med universitetens till- komst gjordes romersk rätt till föremål för studium och undervis- ning. Kring ett antal juris professorer i , den första och mest berömda av de juridiska fakulteterna, och andra sydeuropeiska uni- versitet samlades tusentals studenter för att lära sig hantera de romerskrättsliga texter som då var kända. Som färdiga jurister eller lärare i juridik förde de sin kunskap vidare till hemländerna. Vad var egentligen den romerska rätt som nästan tu- sen år efter fall åter tog ett så kraftigt grepp över det ka- tolska ? Den romerska rätten kan följas tillbaka till åtminstone mitten av , då den lilla stadsstaten antog en ny lagstiftning, De tolv tavlornas lag. Det romerska samhället hade fram till denna tidpunkt präglats av sociala motsättningar. Mot den jordägande klassen, patricierna, stod de mer fattiga plebejerna. Den sociala och ekonomiska spänningen mellan de två grupperna löstes genom en politisk uppgörelse som bl.a. gav en lag, tolvtavellagen. Tolvtavellagen var en lagstiftning för ett litet folk på Roms kullar. Redan ett århundrade efter lagens tillkomst började emellertid en militär och ekonomisk expansion som efter ett par, tre sekel gjorde till ett romerskt inhav. sträckte sig från vad som är och i väster till syriska öknen i öster, från i söder till västra i norr. I detta väldiga rike fanns massor av språk, etniciteter och kulturer. Romarna satt i ungefär samma situation som normannerna skulle komma att sitta i det nyerövrade mer än . Inte ens deras la- tinska språk kunde hävda sig mot grekiskan i öster. De insåg att de var en minoritet som bara kunde nå sina politiska, ekonomiska och militära mål genom samarbete med de erövrade folken. Att med po- litiskt tvång skapa en enhetlig rättsordning var inte att tänka på. Vilken politik skulle de följa? Romarna valde att prioritera bland sina mål. Riket måste ha ro- mersk militär närvaro överallt, handeln fungera trots kultur- och språkgränser och beskattningen av provinserna genomföras effektivt och säkert. Vad i övrigt var, lämnades till varje folk att själv bestäm- ma. Alltså, lokal självstyrelse om det inte fanns starka skäl att ta till hårda nypor. Denna försiktighetens politik skapade det mest betydelsefulla rättsliga programmet i historien. Den romerska rättens förvandling från ett litet folks lag till en internationell rättsordning samman- hängde bl.a. med den multikulturella miljön. Vad skulle man göra med främlingar som levde i och behövde använda dess rättsliga institutioner, eller hur skulle man genomföra processer om parterna inte var ; främlingsmålen kunde nämligen inte utan vidare av- göras enligt romersk rätt. Till detta kom att romarnas egen lagstift- ning inte var tillräckligt tekniskt avancerad för det ekonomiska liv som utvecklats i den framgångsrika militära expansionens spår. Rättegångsformerna var stelbenta och avpassade för ett enkelt jord- brukarsamhälles behov. Romarna måste helt enkelt skapa nya mate- riella och processuella former. Hur gjorde de? Vi kan belysa med den romerska rättens närmast obegripliga for- malism. Låt oss ta följande hypotetiska fall: kommer en vår- kväll tre sekel före vår tideräknings början promenerande efter kajen i hamnstad ordentligt berusad. Han får plötsligt infallet att hugga av förtöjningstrossen till ett fartyg som ligger vid kajen. hittar en yxa bakom ett skjul, hugger av trossen, fartyget börja glida med strömmen, törnar mot en pir som river upp sidan ne- danför vattenlinjen, båten sjunker och fem besättningsmän som sover ombord drunknar. grips, ställs inför domstol och döms att ersätta den direkta skadan, alltså kostnaden för ett nytt rep men inte för båten, lasten och folket ombord. Men låt oss göra fallet lite svårare och flytta fram händelsen . sänker en annan berusad med ett lika väl- riktat yxhugg ett egyptiskt skepp med grekisk kapten, anatolisk besättning, last från som skall betalas vid ankomsten till av en grossist från . Vem ska nu stå för skadan på skepp, besättning som drunknat och last som gått förlorad? I det multikulturella var det inte givet vilken rätt som hade företräde om nu egyptisk, anatolisk, gallisk och syrisk rätt gav olika rättsliga lösningar? Det är inte svårt att för sitt inre öga se den egyptiske redaren kräva den medellöse på ersättning, anklaga kaptenen för att ha använt alldeles för tunna rep, den galliske expor- tören se sina egna fordringsägare begära honom i konkurs eftersom han inte kan få några pengar från den syriske grossist som bara be- höver betala vid leverans av prima vara, eller höra sjömansänkorna ropa bland Anatoliens berg efter livränta efter sina drunknade famil- jeförsörjare. Var ska man börja nysta i härvan av krav och motkrav, kompensationer och skadestånd? MELLAN RÄTT OCH POLITIK Romarna började f.Kr. arbeta fram en ny rätte- gångsform för att komma till rätta med den typ av rättsliga problem som kan åskådliggöras genom Gajusfallet. Vägen blev att skapa ny rätt genom att utveckla praxis utan egentligt bruk av lagstiftning, helt enkelt därför att man inte kunde tvinga på det multikulturella någon rättslig konformitet. Det ska dock i san- ningens namn sägas att lagstiftning genom politiska organ också förekom men i rättsutvecklingens centrum stod lika fullt pretorer- nas praxis. Pretoratet var ett av Roms högsta ämbeten, nästan i nivå med konsulatet. Pretorn hade en funktion påfallande lik den engelske kanslerns. I stället för writs utfärdade pretorn procedurformler, som slog fast hur rättegången skulle gå till i enskilda fall. Pretorn be- stämde inte om hur rätten skulle se ut i materiell mening utan gav anvisningar om hur domstolen borde bära sig åt för att komma fram till ett rimligt resultat i det enskilda fallet. Det kan kanske verka främmande för oss men var egentligen inte så konstigt. Själva förfarandet började med att parterna konstaterade att de inte kunde komma överens om hur skadorna på båt, last och besätt- ning skulle regleras. De visste att det bara fanns en väg att gå, näm- ligen be pretorn lägga upp en rättegång och sedan genomföra det hela efter hans anvisningar. Vad pretorn gjorde var att skilja ut de egentliga rättsfrågorna från bevisfrågorna. Rättsfrågorna handlade om hur man borde avväga olika krav och intressen mot varandra, bevisfrågorna om hur man skulle bevisa och motbevisa olika yrkan- den. Pretorn bestämde den ordning i vilken de olika rättsfrågorna skulle utredas men avstod från att befatta sig med bevisproblemen. Dem överlämnade han i stället till en domare. Man kan enkelt ut- tryckt säga att pretorn skrev lagen för det enskilda fallet, det blev sedan domarens uppgift att tillämpa denna speciella pretorsskapelse. Det hela gick till på följande sätt. När pretorn väl hört parterna utfärdade han en formula, där alla domarens kommande hand- grepp lades fast. Själva rättegångsformen fick därav namnet formu- larprocess. Först utsåg pretorn domare i målet, sedan strukturerade han systematisk de frågor som skulle utredas av domstolen. Han började med , som ju var själva roten till det onda. Hade haft uppsåt eller hade det bara varit fråga om ett alldeles oförsvarligt infall i fyllan och villan? Detta fick domaren som första uppgift att reda ut. Kunde betala skadestånd? Om domaren fann att saknade egna tillgångar måste förlusten betalas av de andra inblandade och försättas i slaveri hos den som i första hand skulle dömas att täcka förlusten. Men om nu inte kan betala skadorna, hur då fördela kost- nadstäckningen? Pretorn kan välja mellan redaren, kaptenen, expor- tören och importören. Han väljer att rikta in sig på frågan om kapte- nen, som ju haft ansvar för både båten och lasten, förfarit vårdslöst eller handlat mot gott sjömanskap genom sitt sätt att förtöja farty- get eller i övrigt eftersatt fartygets underhåll på ett sätt som varit ägnat att minska dess förmåga att klara kollisionen med piren? Pre- torn gör den bedömningen att skadeersättningen i första hand bör betalas av den part som haft bäst möjlighet att skydda lasten om- bord. Om domaren finner att något sådant kan läggas kaptenen till last, skall kaptenen ensam dömas ersätta all uppkommen skada. Om inte, skall kaptenen frias och redaren dömas i stället. Pretorn finner att exportören och importören kan komma att få dela på kostnaden endast om redaren visar sig vara på obestånd eller saknar betalnings- förmåga men att den av de två som tecknat transportavtalet har ett större ansvar än den andre. Den rättegångsformula som ankom till domstolen från pretorn kan vi föreställa oss ha sett ut på följande sätt: , pretor, hälsar , domare på Aventinen. 1.Du, , ska vara domare i detta mål. 2.Då det redan är visat att det var som högg av förtöjningstros- sen och därmed orsakade den kedja av händelser som ledde till för- lusten av fartyget, lasten och de fem besättningsmännen, skall Du, , bedöma om kan ersätta all uppkommen skada med egna medel. Om Du finner att han kan, så döm honom att betala förlusten av fartyget, lasten och besättningen. Om Du finner att han ej kan, så döm honom att mista friheten och bli slav hos den som slutligen får betalningsansvaret. 3.Om Du, , finner att inte kan betala, så skall Du pröva om ansvaret bör gå över till kaptenen. Finner Du att kaptenen förfa- rit vårdslöst i utövandet av sitt yrke, så skall Du döma honom att be- tala förlusten av fartyget, lasten och de fem besättningsmännen. Om Du finner att så ej är fallet, så skall Du döma redaren att betala för förlusten av lasten och människorna men själv stå för förlusten av sitt eget skepp. 4.Om Du, , nu finner att redaren ej kan betala för förlusten av last och människor, därför att han saknar medel till detta, då skall Du döma honom att betala så mycket han kan och sedan låta den av exportören eller importören som tecknat transportavtalet stå för resten vad avser lasten men ej de drunknade besättningsmännen. MELLAN RÄTT OCH POLITIK Du däremot finner att exportören och importören tecknat avtalet gemensamt, skall de dela förlusten av lasten lika. 5.Du, , skall låta kostnaderna för denna rättegång fördelas mellan parterna alltefter som de kan betala, dock så att kostnaderna för rättegången skall erläggas före övriga skadestånd om någon part skulle sakna medel att täcka bägge. Domaren har alltså att svara på några kon- kreta frågor. För att kunna göra detta måste han utreda och pröva frågorna enligt pretorns lista och låta domen falla efter hur han be- svarar dem. Det betyder t.ex. att han kan kalla in särskilda vittnen för att utreda hur ett fartyg bör förtöjas vid kaj enligt gott sjöman- skap och vilka rep som bör användas. När domen väl fallit har målet fortsättningsvis inget allmänjuridiskt intresse, vilket däremot är fal- let med själva formulan. I den ligger nämligen en mängd principer nedlagda som kan utnyttjas nästa gång en sjöolycka inträffar. Vad är det då för principer pretorn formulerar? För det första innebär bedömningen av handling att pretorn fastslår att be- rusning inte minskar gärningsansvar och att skadevållaren därför skall ersätta alla följdskador, som vanliga medborgare måste kunna förutse kan komma att inträffa i ett fall som detta. För det andra gäller vid sjötransporter att den, som faktiskt har hand om godset, också ansvarar för dess säkerhet. För det tredje gäller att endast arbetsgivaren har ansvar för sina anställdas säkerhet medan de befin- ner sig på arbetsplatsen. För det fjärde gäller att den som tecknar ett avtal har större ansvar än den som inte kan påverka avtalets innehåll; den avtalande parten hade ju kunnat skydda sig och sin avtalspart genom att teckna kontrakt med en redare som var känd för att bara använda skepp av toppklass. Så snart andra fall av transportskador inträffade kunde de rätts- sökande åberopa pretorns beslut i Gajusfallet. Men det kunde även andra göra i helt andra fall av skadestånd och gärningsansvar, t.ex. om någon under berusning släppte ut sin grannes dyrbara ridhäst som sedan skenade över kajen ner i och drunknade därför att en lösspringande hund bitit hästen i bakbenet, en omständighet som ingen kunnat förutse skulle kunna komma att inträffa då grannen öppnade stalldörren. Vad romarna under skapade var en sofistikerad civilrätt byggd på generella principer som kunde tillämpas även i en mångkulturell miljö. Men vad var egentligen rätt och vad var politik i denna pretorsrätt? De två var helt enkelt så sammanflätade med va- randra att det inte utan vidare låter sig säga, men förmodligen var det juridiken som var den starkare. Den romerska rättens fortsatta utveckling understryker detta ännu tydligare. Det ska sägas att poli- tiken faktiskt manifesterades efter hand i ett antal betydelsefulla lagstiftningsbeslut, som både kodifierade praxis och tillförde ny materiell rätt. Men ju mer heltäckande och tekniskt sofistikerad pretorsrätten blev, desto mindre behov fanns det av lagstiftning i vår mening, däremot större behov av systematisering som gav överblick över alla enskilda detaljer. Om de första tre, fyrahundra åren av for- mularprocessen var pretorernas tid, så var resten kommentatorernas och systematikernas. De första stora kommentatorerna framträdde f.Kr. Efter hand nådde man en sorts enighet om hur rättens syste- matik skulle se ut. Man delade in praxis och lagstiftningen i fyra hu- vudområden: arv, personer, saker och obligationer. Det fanns en lo- gik i denna uppläggning dikterad av den juridiska praktikens behov. Arvstvister utgjorde en betydande del av målen hos den tidens advo- kater. Det fanns alltså ett praktiskt behov av att sammanföra alla rättsregler och pretorsavgöranden som hade att göra med arv till en grupp. Personfrågor gällde i princip allt om fria romerska medbor- gares och fria främlingars rättsställning. Med saker menades ting, som antingen var fasta, alltså jord och fastigheter, eller rörliga, som slavar, djur och flyttbara saker. Till obligationerna räknades alla rättshandlingar som byggde på avtal eller förpliktelser.2 Ju mer denna systematik slog igenom i den juridiska kommentarlitteratu- ren, desto starkare började systematiken själv påverka själva rätts- tänkandet. Då vi kommit hade man nått så stor förfining att kommentatorerna knappast kunde tillfoga särskilt mycket nytt. hade tiden i stället kommit att förvandla regelmas- san och kommentarlitteraturen till vad vi tekniskt sett kallar lagstift- ning. Den mest kända bland de lagstiftningar som tillkom efter är det stora lagverk som den östromerske kejsaren lät arbeta fram 529–533. Kejsaren tillsatte en lagkommission med jurister inkallade från och , där rikets två främsta juridiska skolor fanns. Lagkommis- sionen fick välja ut de delar av den enorma romerska rättslittera- turen som borde bevaras, resten skulle förstöras. Resultatet blev å ena sidan en rättspolitisk fullträff: de justinianska lagarna visade sig komma att bli den viktigaste lagstiftningen i västerlandets historia. Å andra sidan slutade arbetet i en kulturell katastrof: vad man inte behövde av äldre lagkommentarer och rättslitteratur förstördes. kan vi bara ana omfattningen av den juri- MELLAN RÄTT OCH POLITIK diska tankemöda som gick till spillo. Skälet till det drastiska beslutet att förstöra vad man hade av outnyttjade rättstexter och kommenta- rer var kort sagt att kejsaren ville skapa ett enda godkänt lagverk med en enda auktoritativ textversion. Den fyrkantiga politiken se- grade alltså över den intellektuella doktrinen på ett sätt som varit omöjligt under den romerska rättens guldålder. Bara ett samhälle utan större intellektuell kreativitet kan förfalla till den sortens stöm- linjeformning av åsikterna. Den justinianska lagstiftningen, senare känd som Corpus , var mer än en lagbok i teknisk mening och omfattade fyra delar: en lagbok, en introduktion till processen, en kommentardel och en samling lagar från egen tid. Av de fyra kom sär- skilt kommentardelen, mest känd under namnet Digesta, att spela en stor roll för rättsstudiets förnyelse i och andra univer- sitet . Därifrån löper det rättshistoriska spåret sedan vidare till vår egen tid. Rätt och politik – ett framtidsperspektiv Om vi nu sammanfattningsvis försöker se på förhållandet mellan rätt och politik i den västerländska rättshistorien fram till de senaste tvåhundra årens moderna kodifikationsprojekt, så blir bilden unge- fär följande. Den västerländska rättens mest innovativa period sam- manfaller med den romerska rättens historia från i runda tal 200- talet f.Kr. e.Kr. Då hade pretorspraxis och kommentar- litteraturen en ställning som gör det rimligt att säga att rätten domi- nerade över politiken. Den romerska perioden avslutades dock med ett politiskt projekt i stor skala, det justinianska lagverket, som sju- togs till utgångspunkt för det medeltida universi- tetsstudiet i juridik. De lärda juristerna skapade i sin tur en juridisk doktrin som påverkade lokala rättsordningar och internationell han- delsrätt ända fram till nationalstaternas egna lagstiftningsprojekt tog över; i blev detta fallet först . Politiken hölls över huvud taget borta från den rättsskapande scenen i långt fram i tiden, men frågan är vad som faktiskt ska räknas som politik och som juridik. Var den engelske kanslerns utfärdande av writs en judiciell eller politisk handling? Parlamentets krav på att få kontrol- lera writprocessen i alla dess delar visar att det i varje fall handlade om makt. Den kanoniska rätten var det stora undantaget genom sin moderna grundprincip att lagstiftning sker genom politiska beslut som resulterar i officiella lagtexter, men också här vilade rättspoliti- ken på en solid rättsdoktrin. Det blev faktiskt först och revolutions- skedet som den politiska lagstiftningsprocessen i den mening vi känner den fick en helt dominerande ställning som källa för rätts- bildningen. En rad kodifikationer, alltså heltäckande lagböcker, till- kom, bl.a. i genom Preussisches Allgemeines Landrecht 1794, de franska Les cinq codes 1804-10 och Habsburgmonarkins Allgemeines Bürgerlichs Gesetzbuch 1811. kom först med sin Bürgerliches Gesetzbuch. Det fanns många orsaker till den politiska principens seger över praxis och doktrin. Den första hade att göra med de etniskt någor- lunda homogena nationalstaternas konsolidering. Det gemensamma språket skapade i historien förutsättningen att ge ut kodifikationer som kunde begripas av alla medborgare. National- staten var också geografiskt avgränsad vilket underlättade nationella lagstiftningsprojekt; lagstiftaren behövde ju inte brottas med de multikulturella svårigheter som mött de romerska lagstiftarna.