sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 5 7 §§, kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av på framställning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall i fram- ställningen ange vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts. En arbetsgivare som inte följer en föreskrift som anges i 5 7 §§, kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av på framställning av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering eller av en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Ombudsmannen eller ar- betstagarorganisationen skall i framställningen ange vilka åt- gärder som bör åläggas arbets- givaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts. 26 a § När organisation gjort en framställ- nering enligt 26 § skall Ombuds- mannen mot etnisk diskrimi- nering beredas tillfälle att yttra delta i ärendet som intervenient med ställning av part. Överklaganden m.m. 35 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Om- budsmannen mot etnisk diskri- minering. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av Om- budsmannen mot etnisk diskri- minering eller av arbetstagar- organisation som gjort fram- ställning om vitesföreläggande enligt 26 §. Denna lag träder i kraft . I detta kapitel redovisas några huvudpunkter i direktiven, utredningens arbete, dispositionen av betänkandet samt något om tidigare lagstiftning och EG:s rättsakter inom området. Genom beslut tillkallade regeringen en utredare med uppdrag att göra en översyn av vissa delar av jämställdhetslagen. Enligt direktiven är utredningens uppdrag att mot bakgrund av de krav som EG-rätten ställer och de tre nya lagarna mot diskriminering, göra en översyn av vissa delar av jämställdhetslagen och lämna förslag till lagändringar som översynen ger anledning till. Uppdraget omfattar således en anpassning av jämställdhetslagen till EG-rätten. Utredningen skall särskilt inriktas på bevisbördan och indirekt diskriminering, dis- krimineringsförbudens räckvidd, skadestånd, vissa lönefrågor samt talerätt i och i diskrimine- ring. När det gäller uppdraget avseende vissa lönefrågor har i direktiven framförts att utredningen skall bedöma om lagen behöver förtydligas utan att paragrafens sakliga tillämpningsområde förändras. Vid regeringssammanträde fattades beslut om tilläggsdirektiv till utredningen enligt vilket utredningen även skall analysera de frågor som hänger samman med arbetsvärdering och bedöma om det behövs ytterligare åtgärder för att arbetet med att bestämma lika lön för lika eller likvärdigt arbete skall underlättas i praktiken. Det har särskilt betonats att uppdraget skall utföras med beaktande av att lönebildningen är en fråga som parterna på arbets- marknaden har det huvudsakliga ansvaret för. Under arbetets gång har utredningen biträtts av de sakkunniga och refe- rensgruppen med synpunkter och råd. Referensgruppen har särskilt bistått utredningen och lämnat värdefull information samt värdefulla råd och synpunkter i fråga om hur lönekartläggningen kan fungera och går till i praktiken samt vad det finns för behov av att förtydliga lagen. Information i detta avseende har även inhämtats vid externa kontakter med olika aktörer och intressenter på området samt vid möte med Jäm- ställdhetsombudsmannen och representanter för olika arbetsgivare och fackliga organisationer. De arbetsgivare som utredningen har träffat har representerat en statlig myndighet och fyra större privata företag inom tre olika branscher. Mötena med olika företrädare för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer har hållits med representanter från SAF-, . Vid ett av dessa möten har representanten för arbetsgivaren och arbetstagarorganisationen deltagit . Utred- ningen har inte haft resurser eller tid att genomföra någon heltäckande undersökning för att skapa sig en bild av hur lönekartläggningsarbetet generellt utförs på arbetsmarknaden. På utredningens uppdrag har vidare rapporter utarbetats angående lagstiftning och rättspraxis i fråga om lika lön för lika eller likvärdigt arbete i och samt i och provinser i fråga om lika lön för lika eller likvärdigt arbete. Rapporten som rör och har utarbetats av , Reader in law, . Rapporten som berör och provinserna har utarbetats av , Director, , och , labour and human rights lawyer, Cavalluzzo Hayes Shilton , Barrister & Solicitors. En stor del av utredningsarbetet har bestått i att analysera den svenska lagen och rättstillämpningen i i förhållande till EG-rätten. Analysen har koncentrerats till de områden som angivits i direktiven. Arbetet med lönekartläggningen har inneburit ett mer praktisk arbete där kontakter med arbetsmarknadens parter m.fl. har haft stor betydelse. Med hänsyn till att uppdraget innebär en analys av specifika lag- regler, i vissa fall för överensstämmelse med EG-rätten, har utredningen i stället för att ha samtliga övervägandena samlade i slutet av betänkandet, ansett det lämpligare och mer pedagogiskt att disponera betänkandet på det sättet att utredningens överväganden och slutsatser i viss fråga redovisas i slutet av varje kapitel eller delkapitel. 1.4Några aktuella reformer och lagar Jämställdhetslagen har varit föremål för flera utredningar. Den första jämställdhetslagen (SFS 1979:1118), i detta betänkande benämnd jämställdhetslag, antogs 1979 och trädde i kraft efter förslag från regeringen (prop. 1978/79:175 och 1979/80:56). En utvärdering av jämställdhetslag genomfördes av Jäm- ställdhetsutredningen som lämnade betänkandet med jämställdhetslagen (SOU 1990:41). Förslag förelades på grundval av betänkandet (prop. 1990/91:113). Förslaget antogs och en ny jämställdhetslag (SFS 1991:433) trädde i kraft . Lagen, som i detta betänkande kallas jämställdhetslag, innebar en anpassning till de bestämmelser som gällde inom den Europeiska gemenskapen. genomfördes vissa förändringar i lagen efter förslag från regeringen (prop. 1993/94:147). Förändringarna var föranledda av (SOU 1993:7). Utredningens uppdrag var att utreda arten och orsakerna till löneskillnader mellan kvinnor och män samt möjligheterna att komma till rätta med lönediskriminering på arbetsmarknaden. Ändringarna i lagstiftningen innebar bl.a. att arbets- givaren ålades att kartlägga löneskillnader mellan män och kvinnor. Tre nya diskrimineringslagar trädde i kraft , lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Till grund för lagarna låg för- slag av Utredningen om översyn av lagen mot etnisk diskriminering (SOU 1997:174), av Utredningen mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (SOU 1997:176) och av Utredningen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175) samt regeringens prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179 och prop. 1997/98:180. De tre lagarna antogs av . Som en följd av de nya diskrimineringslagarna har en ny inrättats. Nämndens uppgifter omfattar åtgärder hänför- liga till alla tre lagarna. Genom förordning (1999:171) med instruktion för har förordningen om diskriminering upphävts. Redan i artikel 119 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, , slås fast att medlemsstaterna skall upprätthålla principen om lika lön för kvi nnor och män för lika arbete. Genom ikraftträdande av Amsterdamfördraget om ändring av Fördraget om Europeiska unionen, fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem samt de protokoll som har förtecknats i slutakten till Amsterdamfördraget, har artikel 119 i fått ny numrering. Motsvarigheten till artikel 119 finns numera i artikel 141. Flera EG-direktiv har intresse från jämställdhetssynpunkt. De direk- tiv som främst är av intresse för den här utredningen är rådets direktiv 75/117/EEG av om tillnärmningen av med- lemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män, likalönedirektivet , 76/207/EEG av om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, om lika lön för kvinnor och män, likabehandlingsdirektivet, samt 97/80/EG av om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering, bevisbördedirektivet . Jämställdhetslagens bestämmelser om förbud mot könsdiskriminering finns i 15–20 §§. I 15 § första stycket lämnas en inledande principför- om vad könsdiskriminering är. I lagrummet anges att med köns- diskriminering avses att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Någon definition av indirekt diskrimi- nering finns inte i lagtexten. Av en hänvisning i 15 § andra stycket framgår att jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering är avgränsat till vissa i 16–20 §§ beskrivna situationer. Dessa särskilda situationer är sådana som typiskt sett anses diskriminerande. Otillåten könsdiskriminering innebär alltså att en arbetstagare eller en arbetssökande i någon av de särskilt angivna situationerna missgynnas på grund av sin könstillhörighet, dvs. be- handlas sämre än någon annan av motsatt kön eller skadas eller åsamkas en nackdel av något slag på grund av sin könstillhörighet. Ett direkt eller indirekt orsakssamband mellan missgynnandet och den diskriminerades könstillhörighet skall föreligga. I de i lagen angivna särskilda situationerna, med undantag för 20 §, förutsätts att det finns en jämförelseperson. För otillåten diskriminering i anställningsfallen (16 och 17 §§) krävs dessutom att ett anställnings- beslut har kommit till stånd. I syfte att göra diskrimineringsförbudet effektivt har lagstiftaren i 16, 18 och 19 §§ gjort det antagandet – uppställt den presumtionen – att det föreligger ett orsakssamband mellan ett missgynnande och könstill- hörigheten, om sådana förutsättningar är för handen som anges i para- graferna. Reglerna brukar kallas presumtionsregler. I de tre paragraferna har angivits vilka handlingar, vilken typ av underlåtenhet eller vilka beslut som skall presumeras vara diskriminerande. Föreligger angivna omständigheter, förutsätts otillåten könsdiskriminering föreligga, om inte arbetsgivaren kan bevisa att missgynnandet varken direkt eller indirekt har samband med könet. Bestämmelserna i 17 och 20 §§ är till skillnad från 16, 18 och 19 §§ utformade som bevisregler och alltså inte som presumtionsregler. Den som känner sig diskriminerad har att i sådana situationer som anges i 17 och 20 §§ bevisa att arbetsgivaren haft ett diskriminerande syfte. antog ministerrådet inom EU direktivet 97/80/EG om bevisbördan i mål om könsdiskriminering, bevisbörde- direktivet. Direktivet innebär en kodifiering av praxis i frågan om bevisbördans placering och innehåller även en definition av begreppet indirekt diskriminering. Enligt direktivet skall medlems- staterna säkerställa att följande ordning blir gällande vid domstolar och andra behöriga prövningsinstanser. Lägger i en diskrimineringstvist en kärande som anser sig kränkt genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på henne eller honom fram fakta som ger anledning till antagande att det har förekommit direkt eller indirekt könsdiskrimi- nering, åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivet hindrar dock inte medlemsstaterna från att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden. Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaterna . Tre nya diskrimineringslagar trädde i kraft , lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. I de tre nya diskriminerings- lagarna finns en uttrycklig bestämmelse om vad som avses med indirekt diskriminering. Denna definition har bevisbördedirektivets definition som förebild. Diskrimineringsförbuden i de nya diskrimineringslagarna är inte uppbyggda som presumtionsregler. Förbudet mot diskriminering av arbetssökande omfattar hela rekryteringsförfarandet och oavsett om ett anställningsbeslut fattats. Vidare föreligger inte något krav på att det skall finnas en faktisk jämförelseperson. Även en hypotetisk jämförelse kan alltså komma i fråga. Eftersom EG:s bevisbördedirektiv skall genomföras i medlemslän- derna och då EG-rättens innebörd i fråga om krav på jämförelseperson har skapat en oklarhet samt mot bakgrund av diskrimineringsförbuden i de tre nya lagarna, har utredningen fått i uppdrag att dels överväga om en definition av indirekt diskriminering bör införas i lagtexten, dels analysera jämställdhetslagens presumtionsregler och deras krav på jäm- förelseperson, dels även i övrigt belysa jämställdhetslagens diskrimine- ringsförbud. 2.2Direkt och indirekt könsdiskriminering 2.2.1Innebörden av direkt och indirekt diskriminering Ett könsdiskriminerande förfarande kan vara direkt eller indirekt dis- kriminerande och kan ske avsiktligt eller oavsiktligt. För att direkt könsdiskriminering skall föreligga förutsätts att det finns ett direkt orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten. Diskrimineringsgrunden är direkt kopplad till könstillhörigheten, exempelvis att kvinnor inte får utföra nattarbete eller att endast kvinnor kan komma i fråga för viss anställning. Indirekt könsdiskriminering anses föreligga när en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfarande, som framstår som neutralt, i praktiken medför att personer som tillhör det ena könet sätts i ett sämre läge än personer som tillhör det andra könet. Att uppställa krav på viss mini- milängd av för anställning eller att föreskriva skilda regler för deltids- och heltidsanställda kan vara exempel på indirekt diskriminering. har i bl.a. Kording-målet (C-100/95 [1997] ECR s. I- 5289) konstaterat att en diskriminering endast kan bestå i tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regler i olika situationer. I artikel 2 i bevisbördedirektivet (97/80/EG) finns en definition av begreppet indirekt diskriminering. Enligt definitionen föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som saknar samband med personernas kön. har haft att ta ställning till indirekt diskriminering. Så har varit fallet i exempelvis Jenkins-målet (C-96/80 [1981] ECR s. 911), Bilka-målet (C-170/84 [1986] ECR s. 1607) Rin- ner Kühn -målet (C-171/88, [1989] ECR s. 2743) , Kording-målet (C- 100/95 [1997] ECR s. I-5289 och (C- 167/97, dom , ännu ej paginerad i ECR). avgörande i Jenkins-målet gällde bl.a. frågan om det var förbjudet enligt likalöneprincipen i artikel 119 i att betala högre timlön till heltidsanställda än till deltidsanställda, när arbetstagarna utförde samma arbete, om de som arbetade deltid ute- slutande eller till övervägande del var kvinnor. Domstolen anförde att det förhållandet att deltidsarbete betalas med lägre timlön än heltidsarbete inte i sig utgör en diskriminering som är förbjuden, i den mån de olika timlönerna tillämpas utan åtskillnad med avseende på kön. Läget bli emellertid ett annat om det skulle visa sig att väsentligt färre kvinnor än män arbetar det minsta antal veckotimmar som krävs för att erhålla den timlön som betalas för heltidsarbete och detta beror på kvinnors svårigheter att arbeta så som krävs för att få den högre timlönen. Löneskillnaden var under sådana omständigheter oförenlig med artikel 119, om inte lönepolitiken kunde förklaras av andra faktorer än könsdiskriminering. Bilka-målet gällde frågan om ett varuhus, utan att bryta mot Rom- fördragets likalöneprincip, kunde ge en pensionsförmån endast till hel- tidsanställda och därmed undanta deltidsanställda från förmånen. Dom- stolen uttalade att handlandet var ett brott mot likalöneprincipen för det fall att ett mycket större antal kvinnor än män utestängdes från för- månen, om inte företaget kunde visa att det hade andra objektivt grundade skäl än könstillhörigheten för att behandla de anställda olika. I Kording-målet gällde frågan om brott mot likabehandlingsdirektivet när en deltidsarbetande behandlas mindre förmånligt än en heltids- arbetande. Domstolen anförde att det enligt fast rättspraxis föreligger indirekt diskriminering när tillämpningen av en nationell bestämmelse, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män. Vidare uttalade domstolen att ett sådant förfarande strider mot likabehandlingsdirektivet om det inte kan motiveras av objektiva faktorer som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Vilket rättsligt kriterium som skall tillämpas för att avgöra om åtgärden missgynnat en väsentligt större andel personer av det ena könet har berört i bl.a. . I målet var fråga om en arbetsgivares krav anställningstid för att en arbetstagare skulle undgå uppsägning innebar indirekt diskriminering. Domstolen anförde att vid fråga om indirekt diskriminering bör först kontrolleras om en åtgärd har mindre gynnsam verkning för kvinnliga än för manliga arbetstagare. Det måste prövas om den statistik som finns tillgänglig visar att en betydligt mindre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare uppfyller villkoret om två års anställningstid. Om så är fallet föreligger en indirekt diskriminering, såvida inte åtgärden kan motiveras med objektiva faktorer. Den bästa metoden för jämförelse av statistik ansågs av domstolen vara att dels jämföra den andel av den manliga arbetskraften som uppfyller villkoret om två års anställning med den andel som inte gör det, dels jämföra motsvarande andelar inom den SOU 1999:91 Diskrimineringsförbudet 45 Det ansågs inte tillräckligt att beakta det antal personer som berörs. Om statistiken visar att en betydligt mindre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare uppfyller v illkoret om två års anställning eller om statistiken påvisar att det finns ett avstånd som är mindre betydande men bestående och relativt oföränderligt , kan indirekt diskriminering föreligga. I målet erinrade domstolen om att det ankom på den nationella domstolen att bedöma om statistiken omfattar tillräckligt antal individer, om den inte är uttryck för rent slumpmässiga eller konjukturbetonade företeelser och om den på ett allmänt sätt verkar vara signifikant (jfr även Enderby-målet, C-127/92 [1993] ECR s. I-5535). I det aktuella fallet uppfyllde av de manliga arbetstagarna och av de kvinnliga arbetstagarna villkoret om två års anställningstid. Detta ansågs av domstolen vid första påseende inte tyda på att en betydligt mindre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare uppfyllde villkoret. I Rinner Kühn -målet vägrade arbetsgivaren att betala sjuklön till Rinner Kühn. Arbetsgivaren stödde sig på den tyska lagstiftningen som undantog vissa deltidsanställningar från rätten till betald sjukledighet. I det slag av anställning som Rinner Kühn hade fanns avsevärt fler kvin- nor än män. Generaladvokaten ansåg att en lag som var indirekt diskriminerande för kvinnor skulle anses strida mot EG-rätten endast om avsikten var att diskriminera kvinnor och den som handlade enligt lagen avsåg att diskriminera. Domstolen följde emellertid inte general- advokatens förslag utan slog fast att förfarandet i princip strider mot artikel 119 i , om det inte motiveras av sakliga skäl som inte kan hänföras till könsdiskriminering. Sakliga skäl föreligger, om medlemsstaten visar att åtgärden motsvarar ett nödvändigt syfte och är lämplig och nödvändig för att nå detta. Ett förfarande som i princip är indirekt diskriminerande kan således enligt praxis (bl.a. Bilka-, Rinner-Kühn och Kording- målen) godtas om åtgärden motsvarar ett objektivt behov hos arbets- givaren som är godtagbart och nödvändigt. En intresseavvägning enligt den s.k. proportionalitetsprincipen skall göras för att kunna fastställa om ett brott mot likabehandlingsprincipen föreligger. Definitionen av indirekt diskriminering i bevisbördedirektivet befäster praxis. avgöranden innebär att om arbetsgivarens handlande ger en könsojämn effekt så föreligger en indirekt diskriminering om inte arbetsgivaren kan visa att det finns andra objektivt grundade skäl än könstillhörighet för behandlingen. Det är effekten av arbetsgivarens handlande och inte dennes avsikt som i och för sig är avgörande för att man i princip skall kunna konstatera om indirekt diskriminering föreligger. Frågan om indirekt diskriminering verkligen föreligger kan däremot avgöras först efter en intresseavvägning enligt den s.k. proportionalitetsprincipen. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om syftet med åtgärden är objektivt godtagbart samt adekvat och nödvändigt. Diskrimineringsförbudet i jämställdhetslagen omfattar direkt och indirekt diskriminering. Lagen innehåller inte någon definition av dessa begrepp. I förarbetena till jämställdhetslag angavs att könsdiskrimi- nering föreligger, om någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den miss- gynnades könstillhörighet. Direkt diskriminering kan föreligga, när en arbetsgivare direkt förklarar att han inte vill anställa en manlig eller en kvinnlig arbetssökande eller om han har ett sådant skäl för sin vägran att anställa någon av visst kön men uppger något annat skäl. Som exempel på indirekt diskriminering angavs att arbetsgivaren utan fog kräver officersutbildning för ett visst arbete, väl medveten om att endast män (då) kunde komma i fråga för sådan utbildning. En tillämpning av ett meritkrav på ett obehörigt eller osakligt sätt kunde utgöra otillåten könsdiskriminering. (SOU 1990:41) föreslog att en definition av direkt och indirekt könsdiskriminering skulle införas i lagtexten enligt följande: "Med missgynnande avses att en man eller en kvinna behandlas olika på grund av kön (direkt diskriminering) eller faktiskt försätts i en sämre situation än en person av motsatt kön (indirekt dis- kriminering)." Enligt denna definition var den indirekta diskrimineringen alltså inriktad på effekten av en viss åtgärd. I regeringsförslaget till jämställdhetslag angavs att begrep- pet indirekt diskriminering syntes vara vidare inom EG-rätten än vad som angivits i tidigare förarbeten och att innebörden av begreppet borde ansluta till den som gällde enligt EG-rätten. Den indirekta dis- krimineringen skulle gälla fall där följden av arbetsgivarens beslut blir att någon missgynnas i förhållande till personer av motsatt kön och beslutet inte går att motivera med godtagbara sakliga skäl. Det ansågs emellertid onödigt att tynga lagtexten med en definition av indirekt könsdiskriminering. jämställdhetslag infördes även en ny regel (17 §) om för- bud mot könsdiskriminering. Enligt denna regel tillmäts arbetsgivarens syfte med ett anställningsbeslut betydelse vid avgörandet om otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga. I förarbetena anfördes att den nya regeln inte kunde tillämpas i fråga om indirekt diskriminering, SOU 1999:91 Diskrimineringsförbudet 47 eftersom arbetsgivarens syfte med beslutet hade betydelse (prop. 1990/91:113 s. 81). 2.2.4De tre nya diskrimineringslagarna