sou · GNB325 · 2000-01-01 00:00:00 — Uppfattningen påverkades av då moderna rasidéer som var på stark vetenskaplig frammarsch i och klart påverkad av kolonialismen. utformades en samepolitik som innebar att bofasta samer skulle assimileras i det svenska samhället och att nomadiserande samer skulle ägna sig uteslutande åt renskötsel. Det geografiska område där konventionens regler om mark kan bli aktuella är i första hand det s.k. renskötselområdet, dvs. fjällvärlden och stora delar av . Inom detta område har de renskötande samerna rätt att bruka marken för renskötsel, oavsett om de äger marken eller inte. Renskötselområdet delas in i året-runt-marker och vinterbetesmarker. Samernas rättigheter är starkast inom året-runt-markerna. Vinterbetesmarkerna är sydligare och mer kustnära områden där rätten att bruka mark är delad med andra. Hela renskötselområdet motsvarar ungefär en tredjedel av yta. De yttre gränserna för vinterbetes- markerna är inte helt fastlagda. Det är inte klarlagt om samerna har eller har haft inte bara dispositionsrätt utan även äganderätt till en del marker inom renskötsel- området. Frågan har prövats rättsligt vid bara några få tillfällen. En sådan rättsprocess var det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s.1) som gällde några områden i . Målet avgjordes av som fann att samerna inte kunde anses ha äganderätt utan bara bruksrätt till de berörda områdena. förklarade dock att det inte kunde uteslutas att samerna kunde ha haft en starkare och på urminnes hävd grundad rätt till sina skatteland längre norrut, men denna fråga prövades inte i målet (det gällde ju endast marker i ). Samernas renskötselrätt skyddas genom rennäringslagen och ges också ett visst skydd genom hushållningsbestämmelser. som rennäringslagen ger samerna ett skydd innebär samma lagstiftning att de måste tåla inskränkningar i sina bruksrätter och de tillåts inte heller att själva mot ersättning upplåta bruksrätter till andra. Exempelvis gäller detta rätten till jakt och fiske. Inskränkningar i renskötselrätten kan också ske genom annan särskild lagstiftning, exempelvis , , väglagen och expropria- tionslagen. Det finns betydande intressekonflikter inom renskötselområdet. Även andra grupper har anspråk på marken. Det gäller först och främst markägare, både enskilda sådana och t.ex. skogsbolag, som alltså har äganderätt till markområden som samerna brukar för renskötsel m.m. I fjällvärlden, ovanför odlingsgränsen, är en stor del av marken kronomark. Intressekonflikter kan också uppkomma med andra näringar som vill utnyttja markområden för t.ex. gruvdrift, turism m.m. Staten och kommunerna kan också stå för motstridiga intressen gentemot rennäringen genom att mark tas i anspråk för anläggning av t.ex. vägar. konvention nr 169 syftar till att ge ursprungsfolken ett skydd. Mitt uppdrag har varit att undersöka vilka åtgärder som måste till för att skall kunna uppfylla konventionens krav på olika områden. Det har således inte varit min uppgift att väga olika intressen mot varandra och utforma förslag till lösningar på olika typer av konflikter. Den nu sittande rennäringspolitiska kommittén har emellertid ett vidare uppdrag när det gäller rennäringens förhållande till andra areella verk-samheter. I deras direktiv anges att bestämmelser behövs för att minimera konflikterna mellan rennäringen och andra markanvändare i renskötselområdet. Enligt min uppfattning finns därmed förutsättningar för att rennäringspolitiska kommittén skall kunna utforma åtgärder som kan leda till samförståndslösningar mellan berörda parter. Jag återkommer till denna fråga bl.a. i kapitel 7 och 17. Frågan om kan ratificera konvention nr 169 har varit uppe till prövning vid ett flertal tillfällen. Det största hindret för en svensk anslutning har ansetts vara att inte uppfyller förpliktelserna i konventionens artikel 14 om markrättigheter. Enligt denna artikel skall staten erkänna ursprungsfolkens äganderätt och besittningsrätt (ownership and possession) till den mark som de av tradition innehar (traditionally occupy). Åtgärder skall också vidtas för att skydda deras rätt att bruka mark (use lands) som de inte ensamma förfogar över utan delar med andra. Staten skall vidare se till att identifiera de områden där rättigheterna skall skyddas. Genom en skrivelse till anförde regeringen att inte då borde tillträda konventionen med tanke på bestämmel- serna i artikel 14 om markrättigheter (skr. 1990/91:101). Vid behand- lingen i gjordes inte något tillkännagivande med anledning av skrivelsen (bet. 1991/92:UU/, rskr. 1991/92:35). Konventionen behandlades därefter i proposition 1992/93:32 om samerna och samisk kultur m.m. Regeringen gjorde samma bedömning som . Man konstaterade att svenska rättsförhållanden inte stämde överens med bestämmelserna i artikel 14. Frågan har därefter varit uppe till behandling i vid upprepade tillfällen, /95. uttalade då med anledning av ett betänkande från (bet. 1994/95:KU 37, rskr. 1994/95:244).att frågan om en svensk ratificering kunde komma i ett annat läge om det som sägs i konventionen om äganderätt och besittningsrätt vid den praktiska tillämpningen i allt väsentlig skulle innebära samma sak som en starkt skyddad bruksrätt. hänvisade i detta avseende också till tillämpning av konventionen. 2Arbetets uppläggning och genomförande Mitt uppdrag har varit att ta ställning till om kan ratificera, dvs. ansluta sig till konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder och vilka lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder som krävs för att skall kunna efterleva konventionen. I direktiven har det angivits att konventionens regler om ursprungs- folks rätt till mark tidigare bedömts vara det främsta hindret mot en svensk ratificering av nr 169. Jag har därför lagt särskild vikt vid en genomgång av dessa bestämmelser i konventionen. har en lagstiftning som liknar den som finns i när det gäller samernas rätt till mark. har ratificerat konventionen. Den har följt den norska tillämpningen av konventionens bestämmelser om ursprungsfolks rätt till mark och expert- kommittés kommentarer till denna. I direktiven anges att jag inom ramen för mitt uppdrag skall beakta den norska tillämpningen av konventionen samt Samerettsutvalgets betänkanden Naturgrunnlaget för samisk kultur (NOU 1997:4) och Urfolks landrettigheter etter folkerett og utlendsk rett – bakgrundsmateriale for Samerettsutvalget (NOU 1997:5). Samerettsutvalget arbetar på norska regeringens uppdrag med att utreda samernas rättsliga ställning när det gäller rätten till, disponeringen och bruket av land och vatten (jfr NOU 1984:18). Samerettsutvalget har avgivit två betänkanden, NOU 1984: 16, Om samenes rettsstillningning och NOU 1997:4, Naturgrunnlaget for samisk kultur. Samerettsutvalget är leds av sorenskriver och består av 16 övriga medlemmar som är utsedda på grundval av sin särskilda insikt i samiska förhållanden eller med god insikt bl.a. i historiska och tingsrättsliga spörsmål. Samerettsutvalget har efter bemyndigande från den norska regeringen tillsatt Samerettsutvalget folkerettsgruppe som på Samerettsutvalgets uppdrag utarbetat betänkandet Urfolks landrettigheter etter folkerett og utlendsk rett – bakgrundsmateriale for Samerettsutvalget (NOU 1997:5). 58 Arbetets uppläggning och genomförande Ett huvudsyfte med folkerettsgruppens arbete har varit att utreda den folkrättsliga utvecklingen innefattande bl.a. ILO-konven- tion nr 169. I folkerettsgruppen har följande personer ingått: direktör, cand. Jur. (ordförande), Professor cand.jur. J., S.J.D, , Professor . Skogshöy , Kontorsjef, Cand. Mag., och , Cand. De två sistnämnda är också medlemmar i utvalget. Sekreterare har varit Samerettsutvalgets huvudsekreterare cand.jur. I mitt arbete har jag, med beaktande av den norska tillämpningen av konventionen, gått igenom konventionens bestämmelser och gjort en bedömning av om svensk lagstiftning och andra åtgärder motsvarar konventionens krav. Särskilt intresse har jag därvid ägnat de bestämmelser i konventionen som berör ursprungsfolkens rätt till mark, artiklarna 13–19. I de fall jag har bedömt att svenska åtgärder inte uppfyller konventionens krav har jag angett vilka ytterligare åtgärder jag anser krävs för att skall kunna uppfylla konventionens förpliktelser. Jag vill särskilt understryka att det inte legat inom ramen för mitt uppdrag att i detalj ange hur dessa åtgärder skall utformas. Min uppgift har varit att ange vilken typ av åtgärder som krävs och vilken nivå sådana åtgärder måste nå upp till för att uppfylla konventionens krav. Den praktiska utformningen av åtgärderna får följaktligen, om ansluter sig till konventionen, göras i annan ordning. I enlighet med direktiven har jag under arbetets gång haft kontakter med myndigheter och organisationer som kommer att beröras av konventionens tillämpning. Mot bakgrund av vad som framkommit vid dessa kontakter har jag inom ramen för mitt uppdrag också gjort en bedömning av hur den process som kan leda till en ratificering av konventionen bör gå till. 2.1Tolkningen av nr 169 En av mina huvuduppgifter har varit att tolka innebörden av bestämmelserna i nr 169. Jag har i detta arbete använt mig av en inofficiell översättning till svenska av konventionstexten samt den officiella texten på engelska, bilaga 2 och den officiella texten på franska, bilaga 3. En svårighet när det gäller att göra tolkningen och bedömningen av vilka krav konventionen ställer på lagstiftning och andra åtgärder i de stater som ansluter sig till konventionen, är att det inte alltid är helt klart Arbetets uppläggning och genomförande 59 vilken innebörd konventionens bestämmelser har. Särskilt gäller detta konventionens bestämmelser rörande ursprungsfolkens rätt till mark. Ett skäl till att innebörden av bestämmelserna är oklar är att de är allmänt hållna och vagt formulerade. Detta har i sin tur att göra med att konventionen är utformad för att täcka in en rad olika rättsförhållanden som råder i de länder som ansluter sig till konventionen och att vissa bestämmelser är resultatet av en kompromiss mellan stater med skilda ståndpunkter. Till ledning för tolkningen av konventionsbestämmelserna finns protokoll från de diskussioner som fördes i samband med att konventionen utformades och uttalanden angående tolkningen av innebörden av olika bestämmelser i konventionen som görs av i samband med att de länder som anslutit sig till konventionen lämnar rapporter till expertkommittén rörande den nationella tillämpningen av konventionen. Det bör noteras att de uttalanden om tolkningen av konventioner som görs i samband med att dessa utformas, de s.k. förarbetena, inte alls har samma tyngd som förarbetena till svensk nationell lagstiftning anses ha. För att markera detta kommer jag inte att använda mig av uttrycket konventionens förarbeten utan referera till de diskussioner som ägde rum under utarbetandet av konventionen. Den tolkning jag gör i det följande utgår på vanligt sätt från en textanalys av konventionens ordalydelse. Därutöver har uttalanden från beaktats, dels uttalanden från diskussionerna i samband med utarbetandet av konventionstexten, framför allt protokoll från konferensdiskussionen som fördes i samband med att konventionstexten fastställdes (, 75th Session, 1988, och , 76th Session, 1989) och uttalanden från rörande nationella tillämpning av konventionen. Inom har en guide till nr 169 tagits fram av, Policies for Development Branch och Equality and Human Rights Coordination Branch; A guide to Convention nr 169 on Indegenous and Tribal Peoples, prepared by and (i fortsättningen kallad ILO-guiden). Innehållet i denna guide har beaktats som ett av flera tolkningsdata vid min tolkning av konventionen. Jag redogör också i flera fall för den norska regeringens tillämpning av konventionen och för den tolkning som Samerettsutvalgets folke- rettsgruppe gjort av konventionens bestämmelser. Det finns inte någon slutgiltig tolkning av innebörden av de olika bestämmelserna i nr 169. Inget mål angående tolkningen av denna konventions bestämmelser har avgjorts av den internationella 60 Arbetets uppläggning och genomförande De tolkningar som finns och som jag här gör är följaktligen bedömningar byggda på det material som är tillgängligt . 2.2Bedömningen av om svenska bestämmelser motsvarar konventionens krav För att skall kunna ansluta sig till konventionen krävs att svensk lagstiftning och åtgärder i övrigt (exempelvis beslut om finansiellt stöd till vissa verksamheter) har ett sådant innehåll att de motsvarar konventionens krav. I annat fall kan inte uppfylla den folkrätts- liga förpliktelse som följer av att ratificerar konventionen. Bedömningen av om svensk lagstiftning och svenska åtgärder i övrigt motsvarar konventionens krav försvåras av att konventionens bestämmelser är formulerade så att de skall kunna omfatta alla de olika rättsliga regleringar som finns av ursprungsfolks rättigheter i olika länder. Det är därför inte alltid helt enkelt att avgöra om en svensk reglering av ett visst rättsförhållande motsvarar konventionens krav. Det finns en bestämmelse i konventionen som tar sikte på denna bedömning. Det är bestämmelsen i artikel 34 i konventionen som anger att arten och omfattningen av de åtgärder som skall vidtas för att ge verkan åt konventionen skall bestämmas på ett flexibelt sätt med hänsyn till varje lands speciella förhållanden. Bestämmelsen har kommenterats i ILO-guiden (s. 26). Där anges inledningsvis att syftet med bestämmelsen inte är att regeringarna skall kunna tillämpa konventionen som de vill. Syftet är i stället att kunna ta hänsyn till att förhållandena i olika länder varierat, bl.a. när det gäller hur långt samhällsutvecklingen kommit. I länder med väl utbyggt utbildningssystem och rättssystem kan högre krav ställas på ursprungsfolkens rättigheter än i länder där dessa inte är så utvecklade att de ger någon del av befolkningen särskilt omfattande rättigheter. Hänsyn skall också kunna tas till olika kulturer, bl.a. vilken tradition som funnits när det gäller att utforma de rättigheter som ursprungsfolk har (exempelvis genom avtal i de ). Artikel 34 kan enligt min mening tolkas så, att det är möjligt att ta hänsyn till den tradition som finns i när det gäller att reglera samernas rättsliga förhållanden. När det gäller min bedömning av om svenska bestämmelser motsvarar konventionens krav har min ambition varit att noggrant Arbetets uppläggning och genomförande 61 granska om de uppfyller konventionens krav. Skälet till detta är att jag så långt möjligt velat förebygga att kritik skall kunna riktas mot efter en ratificering för att gällande lagstiftning inte uppfyller kraven. Min utgångspunkt har varit att ange miniminivån på de åtgärder måste vidta för att kunna uppfylla konventionens krav. Detta innebär att det inte är möjligt att vidta mindre ingripande åtgärder om skall kunna ratificera konventionen. 2.3Bedömningen av vilka åtgärder som krävs för att uppfylla konventionens krav I de fall jag gjort bedömningen att gällande svensk lagstiftning och åtgärder i övrigt inte uppfyller konventionens krav har det legat i mitt uppdrag att ange vilka ytterligare åtgärder som är nödvändiga för att uppfylla dessa krav. I dessa bedömningar har jag i enlighet med direktiven tagit hänsyn till ställningstaganden. Så som kommer att framgå i det följande har den norska regeringen och Samerettsutvalgets folkerettsgruppe kommit till olika slutsatser om vilka åtgärder som krävs för att uppfylla konventionen när det gäller ursprungsfolkens rätt till mark. Jag har i min bedömning av vilka åtgärder som krävs när det gäller samernas rätt till mark strävat efter att ange vilken miniminivå som sådana åtgärder måste nå upp till för att uppfylla konventionens krav. Jag har däremot inte i detalj angett hur de åtgärder jag anser måste vidtas praktiskt skall utformas. Detta ligger som jag ser det inte inom ramen för mitt uppdrag. För samtliga kommittéer och särskilda utredare gäller vissa generella direktiv, att redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50), att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), att redovisa jämställdhets- politiska konsekvenser (dir. 1994:124) och att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49). Mitt uppdrag torde endast beröras av direktiven om regionalpolitiska konsekvenser och offentliga åtaganden Som framgår av kapitel 16 och 17 måste vissa åtgärder vidtas för att uppfylla konventionens krav. Dessa åtgärder kan påverka såväl ren- näringen som skogs- och jordbruket och annan markanvändning inom 62 Arbetets uppläggning och genomförande För rennäringen torde åtgärderna ha en positiv effekt medan de för skogs- och jordbruket och annan markanvändning kan komma att innebära vissa begränsningar. Om dessa ändringar kommer att få märkbara regionalpolitiska konsekvenser är dock svårt att bedöma. En anslutning till nr 169 innebär att staten blir folkrättsligt bunden och därmed skyldig att vidta nationella åtgärder för att uppfylla konventionens krav. I vilken utsträckning en anslutning skulle påverka statens åtaganden måste dock som jag föreslagit, utredas närmare. Arbetet i utredningen har skett genom sedvanliga sammanträden med utredningens experter. En av sekreterarna och en av experterna har besökt sekretariat i för diskussioner om syftet och tolkningen av nr 169. Jag har tillsammans med sekretariatet besökt och där diskuterat den norska tillämpningen och tolkningen av konventionen med norska regeringstjänstemän. Jag har också haft ett antal hearings för att informera om mitt uppdrag och inhämta synpunkter på en eventuell ratificering. Jag har sålunda haft tre hearings med företrädare för markägare, en i , en i och en i . Jag har haft tre hearings med företrädare för och svenska samers riksförbund . Företrädare för skogsbolag har också haft tillfälle att lämna synpunkter vid en hearing i . Slutligen har jag haft en hearing med företrädare för kommunstyrelserna i kommuner belägna inom renskötselområdet. Jag har haft kontakter och sammanträffat med representanter för berörda myndigheter, rennäringsenheterna vid länsstyrelserna i , och samt representanter för och dess Centrala samrådsgrupp Rennäring – Skogsbruk. Jag har också haft kontakter med företrädare för rennäringspolitiska kommittén. Arbetets uppläggning och genomförande 63 Den fortsatta framställningen följer i stort konventionens disposition. Konventionen är indelad i en ingress och i tre huvuddelar. I ingressen anges det övergripande syftet med konventionen. Den har stor betydelse för tolkningen av konventionen i övrigt. Del I innehåller allmänna principer. Där finns bl.a. definitioner av vad som avses med ursprungsfolk och stamfolk samt bestämmelser som förbjuder diskriminering av sådana folk och bestämmelser som innebär att dessa folk skall ges inflytande över frågor som berör dem, artiklarna 1–7. I senare delen av del I, artiklarna 8–12, finns regler om hur hänsyn skall tas till ursprungsfolkens och stamfolkens kultur och sedvänjor vid tillämpning av nationella lagar, bl.a. vid tillämpning av straffrättsliga bestämmelser. Del II innehåller materiella bestämmelser inom en rad sakområden såsom ursprungsfolks och stamfolks rätt till mark och naturtillgångar, sysselsättnings- och anställningsvillkor, yrkesutbildning, hantverk och landsbygdsindustri, social trygghet och hälso- och sjukvård, utbildning och kommunikation samt kontakter och samarbete över gränserna. Del III innehåller allmänna och administrativa frågor. Administrativa frågor behandlas också i viss mån i del I och II i konventionen. I det följande behandlar jag i olika avsnitt som omfattar olika artiklar först artiklarnas innebörd. Därefter redogör jag för de svenska bestämmelser som reglerar de förhållanden som behandlas i konventionens artiklar. I samband med detta gör jag en bedömning av om de svenska bestämmelserna uppfyller konventionens krav. Slutligen anger jag i de fall jag anser att det är nödvändigt, vilka ytterligare åtgärder som krävs för att uppfylla konventionens krav. Konvention nr 169 har ratificerats av 14 länder. Bland de nordiska länderna har och anslutit sig, medan frågan fortfarande utreds i . Övriga länder som anslutit sig till konventionen är framför allt länder i och . I och finns liksom i en samisk urbefolkning inom det nationella territoriet. I både och finns också problemet med att avgöra var gränserna går för renbetesmarkerna och i vilken utsträckning samerna kan hävda äganderätt till vissa områden. För danskt vidkommande är inuiterna (eskimåerna) på ursprungsfolk. åtnjuter ett långtgående självstyre, men de särskilda rättigheterna är inte knutna till inuiterna utan gäller hela den bofasta befolkningen. 3.1.1Samernas rätt till land och vatten i I anses samerna vara ett eget folk, en ursprungsbefolkning. Av de samiska näringarna betraktas rennäringen som central för den samiska kulturen. Rennäringen regleras i reindriftslagen av nr. Övriga väsentliga nationella instrument i förhållande till samerna är grundlagens 110 § om samiska rättigheter samt samelagen från nr. I norsk rätt finns både begreppen äganderätt och bruksrätt till fast egendom. Med bruksrätt menas att någon, som inte är ägare, har rätt till ett visst slag av brukande. Brukandet kan variera i karaktär och omfattning. Som regel görs en skillnad mellan de allmänna (totala) bruksrätterna och de speciella (partiella). Ett kännetecken för de allmänna bruksrätterna är att det är bruksrättsinnehavaren som har egendomen i sin besittning och som utövar det huvudsakliga brukandet, exempelvis genom att driva jordbruk. Bruksrättsinnehavaren övertar den faktiska besittningen av egendomen och brukar den på samma sätt som en ägare. De partiella bruksrätterna ger en rätt att bruka egendomen i begränsad omfattning. Det kan vara en rätt till väg eller betesrätt för djur, rätt till jakt eller fiske. Det är ägaren av egendomen som har den faktiska besittningen. Partiella bruksrätter går även under benämningen positiva servitut. Den historiska utvecklingen i de samiska områdena har medfört att det utvecklats två typer av bruksområden – de fast bosatta samernas och de renskötande samernas bruksområden. De renskötande samernas bruksområden, t.ex. i Finnmark, sträcker sig från kust till inland medan bruksområdena för de bofasta samerna som regel avser de närmast beliggande fastlands- och sjöområdena i bosättningsområdet. De bofasta samerna livnärde sig tidigare huvudsakligen på jordbruk och fiske. Samernas bruksrätt regleras i reindriftslagen. Man beräknar att av landets yta är knutet till denna bruksrätt. Renbetesrättens uppkomst grundas emellertid inte på lag utan på sedvana, vilken är betydligt äldre än den första reindriftslagen. Det är således inte lagen som konstituerar renbetesrätten. Däremot ger lagen en definition av innehållet i denna rätt samt en reglering och styrning av utövandet av rätten. Rätten till renbete inom renbetesområdet är en bruksrätt som omfattar ·rätt att vistas inom sådana områden samt rätt att färdas och slå läger ·rätt att sätta upp nödvändiga stängsel och liknande som behövs för renskötseln ·rätt till ved och bränsle ·rätt att jaga och fiska. Lagstiftning från Lappkodicillen och senare tiders rennäringslagstiftning är således att betrakta som regleringslagstiftning. Det faktum att renbetesrätten vilar på sedvana har stor praktisk betydelse för landets samer eftersom deras rätt inte endast är beroende av majoritetssamhällets lagstiftning och politiska vilja. Inskränkningar i denna rätt, av sådan allvarlig karaktär att den hotar existensen av den samiska kulturen, kan således utlösa skadeståndsskyldighet från statens sida. De kan också sägas vara i strid med folkrättsliga förpliktelser samt 110 § i den norska grundlagen som behandlar samernas rätt som ursprungsbefolkning. Samernas rättigheter anges generellt i 9 § reindriftslagen och är närmare definierade i dess tredje Av 9 § framgår att renskötselrätten är en bruksrätt som gäller oavsett vem som är ägare till den mark där rätten utövas.