sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Flera upphandlare och har framfört till kommittén att det finns ett behov av s.k. selektiv upphandling även vid upphandling enligt 6 kap. Kommitténs vill även påpeka att våra förslag avseende obligatorisk annonsering av förenklade upphandlingar med stor sannolikhet torde medföra att behovet av ett selektivt förfarande ökar. En jämförelse kan även göras med upphandling över tröskelvärdena. Enligt 2-5 kap. är selektiv upphandling ett av huvudförfarandena. Enligt nu gällande regler i 6 kap. får den upphandlande enheten inte avvisa en potentiell leverantör med hänvisning till att det redan finns ett tillräckligt antal anbudsgivare. Följden kan bli att utvärderingsprocessen blir mycket tids- och resurskrävande, eftersom enheten måste utvärdera alla inkomna anbud. Ett fall från rättspraxis visar att en enhet inte fick neka en potentiell leverantör från att erhålla förfrågningsunderlaget vid en upphandling trots att enheten redan hade tillfrågat 65 tandtekniska laboratorier och utlämnat underlaget till ytterliggare 62 laboratorier. Ansökningsinbjudan i elektronisk databas Kommittén föreslår att det inrättas en ny upphandlingsform som inbegriper ett selektivt förfarande. Kravet för att ett sådant förfarande skall få tilläm- pas är att den upphandlande enheten publicerar sin inbjudan till leverantö- rerna att ansöka om att få lämna anbud (ansökningsinbjudan), i en av tillsynsmyndigheten godkänd elektronisk databas för offentlig upphand- ling.288 287Länsrättens i län beslut och (mål nr. 2266-96 och 2267-96). 288Se avsnitt 12.6.2. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. I vanlig förenklad upphandling får alla leverantörer som vill lämna an- bud medan i förenklad selektiv upphandling väljs ett antal ut som får lämna anbud. Det selektiva förfarandet blir något mera formaliserat, t.ex. anges minsta tid för anbudsansökan i lagtexten. Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens som annars begränsas genom det se- lektiva förfarandet. Kommittén föreslår att leverantörerna bör ha minst på sig att lämna ansökan beräknat från den dag då ansök- ningsinbjudan avsändes för publicering i en godkänd elektronisk databas. Antalet leverantörer som får lämna anbud Det antal leverantörer som får lämna anbud skall framgå av anbudsin- fordran. Med utgångspunkt i en sådan information kan en leverantör göra bedömningen om det är mödan värt att lämna anbud. Antalet leve- rantörer som skall inbjudas att lämna anbud torde variera från bransch till bransch. Antalet leverantörer som erbjuds lämna anbud bör dock ald- rig, om flera leverantörer finns, vara färre än tre. Att tillfråga tre leve- rantörer har enligt gällande lagstiftning avseende förenklade upphand- lingar ansetts räcka: Vid en upphandling av begravningstjänster skickade den upphandlan- de enheten inbjudningar till fem olika leverantörer. En leverantör som inte tillfrågats ansökte om överprövning med utgångspunkt i att den upphandlande enheten åsidosatt huvudregeln om affärsmässighet genom att endast skicka förfrågningsunderlaget till en bråkdel av stadens be- gravningsentreprenörer. Länsrätten hänvisade till förarbetena som hänvi- sade till upphandlingsreglementet där det står att det torde räcka med att tillfråga tre leverantörer. Vid selektiv upphandling över tröskelvärdena sägs att antalet leve- rantörer skall bestämmas utifrån arten av det som upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. I lagen anges att det får vara minst fem och högst tjugo leverantörer som väljs ut för att läm- na anbud (1 kap. 7 a §). 289 Länsrättens i , dom (mål nr Ö 1615-94). Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Kommittén föreslår att vid val av vilka leverantörer som skall få lämna anbud, skall den upphandlande enheten pröva om sökanden uppfyller de krav som ställts på leverantören i ansökningsinbjudan. Vid utformningen av dessa krav kan den upphandlande enheten ta hänsyn till vad som gäl- ler för upphandling över tröskelvärdena 290 men även andra kvalifice- ringskrav hänförliga till leverantören kan komma ifråga. De krav som ställs på leverantören skall vara förenliga med 1 kap. 4 §. I syfte att un- derlätta för nystartade företag att delta i förenklade upphandlingar kan det vara lämpligt att inte bara ställa krav på att företaget skall ha erfa- renhet av liknande arbetsuppgifter eller uppdrag. Det kan i många fall räcka med att det hos leverantören finns medarbetare som har denna er- farenhet. Om fler leverantörer kvalificerar sig, än det i anbudsinbjudan angivna antalet, måste ett urval ske. Enligt kommissionens guider för såväl varor, tjänster som byggentreprenader skall vid selektiv upphandling (över tröskelvärdena) de bästa anbudssökandena väljas. Detta innebär att om flera leverantörer kvalificerat sig utifrån de krav som uppställts så skall ribban successivt höjas till det angivna antalet uppnås. Mot denna metod kan invändas att den missgynnar små och medelstora företag. Sto- ra företag har rimligen bättre teknisk förmåga och kapacitet samt bättre finansiell och ekonomisk ställning, vilka är de krav som får ställas på leverantörer enligt direktiven. Vidare kräver denna metod att den upp- handlande enheten i annonsen angivit på vilket sätt urvalet kommer att utföras och vilka kvalificeringskrav som kommer att värderas högst (transparens). Kommissionen anger också att hänsyn måste tas till ut- ländska leverantörer. Om det finns utländska leverantörer bör så många av dessa bjudas in som svarar mot det totala antalet sökande. Enligt ett beslut från den danska av är det inte nödvändigtvis de bästa anbudssökandena som skall väl- jas utan att konkurrensen kan optimeras genom val av företag av olika storleksordning. I anvisningarna till det kommunala upphandlingsregle- mentet (9 §) angavs: Vid infordrande av anbud på annat sätt än genom 2901 kap. 18 § andra stycket upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ange vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. 291Se t.ex. Guide to the Community rules on public procurement of services, s. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. annonsering bör särskilt beaktas att anbudsgivarkretsens sammansätt- ning i lämplig utsträckning varieras från fall till fall, så att en så omfat- tande kännedom som möjligt erhålls om förekommande leverantörers förutsättningar att fullgöra uppdrag. Man bör sålunda inte slentrianmäs- sigt alltid vända sig till samma krets av anbudsgivare. Kommittén föreslår att om ett stort antal leverantörer kvalificerar sig, utöver det i ansökningsinbjudan angivna antalet, skall den upphandlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vilka leverantörer som skall få lämna anbud . Kommittén anser att ett sådant objektivt förfaran- de till exempel kan vara att bland de leverantörer som kvalificerat sig genomföra en lottning. Detta förfarande har visserligen underkänts av länsrätten i län (1373-98). Länsrätten angav i domskälen att ett lottningsförfarande inte tillgodoser kraven på objektivitet och affärs- mässighet vid offentlig upphandling. Kommittén anser dock att lottning är det enda förfarande som är helt fritt från godtycke. De krav som har angivits i en ansökningsinbjudan skall vara proportionerliga i förhållande till det som upphandlas. Genom att successivt höja ribban riskerar dessa krav att bli oproportionerliga. Vidare leder en sådan metod för- modligen till att små och medelstora samt nyetablerade företag har svårt att kvalificera sig om flera stora och väletablerade företag deltar. Ett lottningsförfarande ger alla leverantörer som kvalificerat sig samma chans att få lämna anbud. Dessutom kan det ifrågasättas om kravet på transparens kan anses uppfyllt om de kvalificeringskrav som gällde en- ligt ansökningsinbjudan, kanske t.o.m. väsentligen ändras vid kvalifice- ringen av leverantörerna. Många av de värdemässigt största offentliga upphandlingar som förekom- mer i landet utgörs av de inom () domineran- de försvarsmaterielupphandlingarna. Med försvarsmaterielupphandling avses upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning eller som är föremål för försvarssekretess. Sådan upphandling är inordnad inom i huvudsak samma regelverk (6 kap.) som mindre upphandlingar under tröskelvärden. Frågan är om regelverket är anpassat för försvarsmaterielupphandling. Det finns anledning, dels mot bakgrund av ett alltmer ökande internationellt samarbete inom försvarsmaterielområdet, 292 Kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar, s. 14 f. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. dels mot bakgrund av de ändringar som kommittén föreslår i 6 kap., att överväga särskilda regler för försvarsmaterielupphandling. Försvarsmaterielupphandlingens inriktning i ett längre perspektiv styrs av de försvars- och säkerhetspolitiska mål som som nation har. Rege- ringens möjligheter att ta sådana hänsyn vid upphandling av försvarsmateri- el påverkas av vilket författningsstöd som skall reglera denna upphandling. Ökat internationellt samarbete vidgar successivt innebörden av begreppet försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn till att omfatta vidgade hänsynstaganden, samordning och samarbeten med andra nationer. Sådana hänsynstaganden och samarbeten har inte förutsetts i nuvarande regelverk för upphandling och kan därför visa sig svåra att beakta fullt ut med utnyttjande av nuvarande undantagsmöjligheter i regelverket. Det framtida författningsstödet för försvarsmaterielupphandling bör utformas så att förutsättningar föreligger för nationell koordinering och internationell samordning med hänsyn till nationella försvars- och säkerhetspolitiska mål. Internationellt samarbete inom försvarsmaterielområdet syftar till ekono- miska vinster i form av längre serier och delade utvecklingskostnader, till militära vinster i form av ökad standardisering, interoperabilitet och enklare underhåll. Det syftar även till politiska vinster genom att samarbete sammanbinder parter och förstärker de grupperingar som önskar vara delaktig i. Vidare syftar internationella samarbeten till industriella vinster i form av större marknader och att konkurrenter inom samarbetet istället blir partners. Samarbete bygger vidare på att de samarbetande parterna kan identifiera samma behov, har samma tidsförhållanden och att den nationella säkerheten kan lösas inom samarbetsramen. Den svenska inriktningen syftar till deltagande på myndighetssidan i europeiskt försvarsmateriel-samarbete. Man vill skapa förutsättningar för öppnandet av nationella marknader och internationell konkurrens, för samarbete på forskning och teknikområdet (FoT) samt till bättre resursut- nyttjande genom harmonisering av operativa krav. På industrisidan syftar motsvarande samarbeten till att skapa förutsättningar för gränsöverskridan- de ägande och harmonisering av regelverk för exportfrågor. Vidare vill man utnyttja de möjligheter som EU:s avsedda utvidgning och Västeuropeiska Överväganden och förslag beträffande 6 kap. unionens (VEU) eventuella uppgående i EU-samarbetet ger. Syftet är att stärka den europeiska försvarsindustrin i ett internationellt perspektiv. Industriell samverkan, i form av så kallat motköp, är ett allt vanligare inslag i affärsöverenskommelser vad avser köp och försäljning av för- svarsmateriel mellan olika länder. Motköpsåtagandet utgör därvid ett affärsvillkor som utvidgar eller kompletterar det traditionella affärsmässig- hetsbegreppet vid civil upphandling. Regeringen anvisar hur svenska motköpskrav vid svensk upphandling från leverantörer i andra länder skall hanteras. Förfarandet kräver undantag från bestämmelserna i 6 kap. Regeringens möjligheter att styra Regeringen har i nuvarande regelverk möjligheter att med hänvisning till nationella försvars- och säkerhetspolitiska intressen inrikta och styra försvarsmaterielupphandlingen genom mö jligheten att vid upphandling föreskriva nödvändiga undantag från bestämmelserna i 6 kap. Regeringen kan också överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag. Sådan beslutsrätt har också för visst slag av upphandling, bestämmelsen varit gällande, i årliga regleringsbrev överlåtits till FMV. Bestämmelsen om undantag är generell i meningen att den, i sin nuvarande lydelse, skulle komma att omfatta också de eventuella nya eller förändrade regler som kan komma att införas i 6 kap. Regeringens framtida möjligheter att via undantag från bestämmelserna i 6 kap. styra för- svarsmaterielupphandlingen kan komma att försvåras till följd av de föränd- ringar som kommittén föreslår. Regeringens framtida möjligheter att styra genom undantagsbestämmel- sen i 6 kap. 17 § väntas också påverkas. Vad som avses är dels vad den vidgade innebörden av det nationella försvars- eller säkerhetspolitiska intresset kan innebära i en alltmer internationaliserad värld. Dels av vad ett väntat uppgående i EU av det europeiska försvars- och försvarsmateriella samarbetet inom VEU och tidigare WEAG kan innebära. Den nuvarande undantagsbestämmelsen i 6 kap. 17§ ger inte nödvändigt och tillräckligt nationellt handlingsutrymme för regeringen i ovan skisserad upphandlingsmiljö. Försvarsmaterielupphandling utgörs i huvudsak av teknikupphandling, d.v.s. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingst illfället utan skall Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 1999:139 Detta ställer särskilda krav på upphandlingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med en eller flera potentiella anbudsgivare. Det måste ske innan förfrågningsunderlaget utsänds. Syftet är att ge bestäl- laren en realistisk uppfattning om vad som är tekniskt möjligt och affärsmässigt att efterfråga i en därpå följande Detta kan vara svårt att åstadkomma inom ramen för nuvarande bestäm- melser i 6 kap. med hänsyn till kravet på icke-diskriminering av anbudsgi- vare. Detta behov av dialog med marknaden har också identifierats och utreds i översyn av upphandlingsdirekti- ven. Kommitténs betänkande i övrigt avses leda till en mer långtgående anpassning av bestämmelserna i 6 kap. till den mindre upphandlingens och mindre upphandlande enheters miljö samt villkor. Detta är ett skäl för att överföra den del av försvarsmaterielupphandlingen, som inte skall ske inom ramen för EU-bestämmelserna, till en särskild förordning, där teknikupphandlingens speciella villkor bättre kan omhändertas. I en så- dan förordning bör det bland annat framgå att en dialog skall kunna ske med ett av den upphandlande enheten bedömt lämpligt urval av potenti- ella leverantörer före utsändande av förfrågningsunderlaget. Den försvarsindustriella strukturutvecklingen under har lett till en mycket hög grad av monopolisering. Möjligheter till inhemsk konkurrens för avancerade försvarssystem föreligger i praktiken inte. Utvecklingen mot en alltmer omfattande specialisering och produktuppdel- ning fortsätter och accentueras även på internationell bas genom ökade internationella industriella samarbeten. har det stått klart för beställaren att det i vissa större avtal med väsentlig ekonomisk betydelse för försvaret inte har förelegat upphandlingssituationer där marknadsförhållan- dena kunnat klargöra prisbildningen. För dessa fall har det därför utvecklats och tillämpats metoder för prissättningen, som i princip grundar sig på leverantörens självkostnader jämte olika former för tillägg av vinst. Beställaren har, för att säkerställa en acceptabel prisbild, genomfört granskning av leverantörens anbud. Både tillämpade upphandlingsförfaran- den och valda kontraktsformer skall syfta till att ge en god grund för beräkning av kostnader och vinst. Vidare skall de syfta till att ge ekonomis- ka incitament för leverantören till kostnadssänkande åtgärder i kombination med ekonomisk och teknisk öppenhet mot beställaren. För att hantera angiven situation har långsiktiga bestämmelser, s k huvud- eller insynsavtal, överenskommits med vissa större försvarsindustri- 292 SOU 1999:139 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. Avtalen skall tillämpas i de separata kontrakt som sluts mellan parterna det övergripande avtalet gäller. Mot andra leverantörer, som inte är till karaktären försvarsindustrier, men där en monopolsituation av marknadsskäl ändå föreligger, avtalas om metoder för att kontrollera prissättningen i de enskilda upphandlingsavtalen. Användning av de speciella regler i form av ekonomiska och tekniska insynsmöjligheter som behövs för att rätt kunna bedöma och uppnå en tillfredsställande affärsmässighet i den enskilda monopol upphandlingen förutsätter en överenskommelse om detta med monopolleverantören. En alltmer ökande grad av monopolisering, i form av specialisering, produktuppdelning och samarbeten på leverantörsmarknaden ökar be hovet av författningsstöd. Dessa skulle vara ett komplement till frivilliga överens- kommelser, för att säkra att tillräckliga förfaranden och metoder används vid upphandling där konkurrens inte föreligger eller är otillräcklig, i syfte att ge för beställaren godtagbar affärsmässighet i avtalet. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna som gäller vid för- svarsupphandlingar anser kommittén att det finns ett behov av särregle- ring. Kommittén avser att återkomma till dessa frågor i sitt fortsatta ar- bete. 12.4.4 Förenklad upphandling med anbudsinfordran från endast en leverantör I 2-5 kap. ges en upphandlande enhet mö jlighet till förhandlad upphand- ling utan annonsering. Det innebär att den upphandlande enheten genom ett skriftligt förfarande, under vissa förutsättningar, kan vända sig till endast en leverantör utan krav på annonsering. Kommittén anser att 6 kap. behöver en motsvarande möjlighet. En upphandlande enhet som investerar i att ut- veckla ett nytt datorsystem bör kunna på liknande sätt, som vid upp- handling över tröskelvärdena, köpa tilläggstjänster från samma leveran- Att kräva att en ny upphandling görs kan inte anses skäligt i det fall byte av leverantör är förenligt med stora tekniska svårigheter och kost- Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 1999:139 I 6 kap. får byggentreprenader upphandlas till ett värde av ca . torde dessa entreprenader omfattas av en strängare reglering än vad som gäller för motsvarande entreprenader över tröskelvärdena. Förfrågningsunderlag skall dock upprättas och anbudspr övning skall ske i vanlig ordning. Avsikten är inte att öka möjligheten att frångå kravet på att uppsöka konkurrens. Snarare skall upphandlingar som enligt nuvarande regelverk genomförs genom direktupphandlingar istället genomföras såsom en förenklad upphandling men med endast en t illfrågad leverantör. Den upphandlande enheten bör naturligtvis inte avslöja för leverantören som enheten vänder sig till, vilket förfarande som tillämpas. Fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling, dvs. ett skriftligt förfarande, är nämligen att leverantören vid en formell anbudsinfordran är osäker om huruvida konkurrens föreligger. Andra leverantörer har möjlighet att lämna anbud eftersom en leverantör som inte särskilt tillfrågats har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Skälen till att den upphandlande enheten valt att vända sig till endast en leverantör skall dokumenteras. Kommittén föreslår följande Om särskilda skäl föreligger får en upphandlande enhet vid förenklad upphandling genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Enheten skall särskilt beakta att huvud- regeln i 1 kap. 4 § efterlevs. Särskilda skäl för förenklad upphandling med enbart en leverantör Tolkningen av särskilda skäl, dvs. när förfarandet får tillämpas, föreslås ske i enlighet med tolkningen av delar av de bestämmelser i som gäller vid förhandlad upphandling utan a nnonsering.293 Kommittén anser att en upphandlande enhet skall få t illämpa ett förenklat med enbart en leverantör t.ex.: 1.Om det vid en annonserad förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Det gäller dock under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras. 2.Om produkten eller tjänsten som upphandlas är framtagen enbart för forskning, utveckling, studier eller experiment. Den forskning, ut- veckling samt de studier eller experiment som skall utföras får inte ske i vinstsyfte. 293 Jämför även med avsnitt 12.4.1 direktupphandlingar vid synnerliga skäl. Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 3.Om det är fråga om varuupphandlings kontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören. Dessa ytterligare leve- ranser skall vara avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser. Ett byte av leverantör skall medföra att anskaffning av varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Värdet av tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upp- handlingskontraktets värde. Tilläggsleveranserna bör inte avse än . 4.Om det är fråga om byggentreprenad eller tjänster som gäller tilläggs- arbeten eller tilläggstjänster av den ursprungliga leverantören och som inte omfattas av det först avsedda projektet eller av en föregående upp- handling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nöd- vändiga för arbetets utförande. Förenklad upphandling från samme le- verantör får ske under förutsättning att tilläggsarbetena eller tillägg- stjänsterna inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlings kontraktet. Vidare får sådan upp- handling ske om tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byg- gentreprenaden skall kunna slutföras eller om tilläggstjänsterna är ab- solut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutfö- ras. Värdet av tilläggsarbetena eller tilläggstjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlings kontraktets värde. Tilläggsle- veranserna bör inte avse än . 5.Om upphandlingen vid byggentreprenad eller tjänst gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som varit föremål för en förenklad upphandling som a rats och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått Värdet av arbetena eller tjänsterna får inte överstiga hälften av det ursprungliga upphandlings kontraktets värde. Tilläggsar- betena bör inte avse än . Formgivningstävlingar är inte särskilt reglerade i 6 kap. . Sådana tävlingar har emellertid förekommit och accepterats även före LOU:s ikraftträdande. På och från kommunalt håll anser man att det finns ett behov av att tillåta formgivningstävlingar även under tröskel- värdena. Med formgivningstävling förstås en tävling om arkitekttjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören ges möjlighet att från de tävlan- de förvärva en ritning eller något annat likande tävlingsbidrag till grund för Överväganden och förslag beträffande 6 kap. 1999:139 utförande av en bestämd uppgift. Formgivningstävlingar som blir aktuella i 6 kap. torde främst avse A-tjänster i avdelning A 12 i bilagan. 294 Kommittén anser att de regler som gäller för formgivningstävlingar över tröskelvärdena efter vissa anpassningar kan vara till vägledning även vid upphandlingar enligt 6 kap. Det innebär bl.a. att arrangören skall för varje tävling fast- ställa de tävlingsregler som skall gälla för alla tävlande. Antalet tävlande får begränsas men måste vara tillräckligt stort för att uppnå en effektiv konkur- rens. En opartisk jury med erforderliga kvalifikationer kan finnas men är inte nödvändigt. En anskaffning som ansluter till en formgivningstävling och som en- ligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren, får göras som en direkt upp- handling. Den upphandlande enheten får i sådana fall förhandla enbart med vinnaren. Om tävlingen avslutats med att juryn bedömt att flera utföranden kan komma ifråga skall förhandlingarna avse samtliga bi- drag.