sou · GNB391 · 2000-01-01 00:00:00 — Enligt 25 § andra stycket skall, om flera har diskriminerats, skadeståndet bestämmas som om bara en av dem hade blivit diskriminerad samt delas lika mellan dem, s.k. delat skadestånd. Otillåten könsdiskriminering enligt t.ex. 16 § förutsätter att det finns en faktisk jämförelseperson av motsatt kön. Mål om tillämpningen av förbudsreglerna och reglerna om skadestånd och andra påföljder hand- läggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. JämO har talerätt i Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den talerätt som arbetstagarorganisationerna har. Regeringen har till lämnat tre propositioner med förslag till ny lagstiftning mot diskriminering. Propositionerna gäller lagstiftning mot etnisk diskriminering i arbetslivet (prop. 1997/98:177), mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (prop. 1997/98:180) och mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (prop. 1997/98:179). Propositionerna beräknas bli behandlade av tidigast . Gemensamt för de tre lagförslagen är att de omfattar förbud mot både direkt och indirekt diskriminering som gäller oberoende av dis- kriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Förbuden mot diskriminering av arbetssökande föreslås omfatta hela rekryteringsförfarandet och, till skillnad mot vad som gäller enligt jämställdhetslagen, oavsett om det fattas ett anställningsbeslut eller ej. En annan skillnad mot jämställd- hetslagen är att diskrimineringsförbuden i de nya förslagen inte är upp- byggda som presumtionsregler. Dock finns en uttrycklig bevisbörderegel i bestämmelserna om direkt diskriminering. I de tre förslagen finns uttryckliga bestämmelser om vad som avses med indirekt diskriminering. När det slutligen gäller etnisk diskriminering i arbetslivet föreslås bestämmelser som, på liknande sätt som i jämställdhetslagen, innebär en skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald. Skyldigheten avser åtgärder i fråga om arbetsförhållanden, däribland åtgärder mot trakasserier, samt i fråga om rekrytering. I betänkandet Räkna med mångfald! Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet (SOU 1997:174) föreslogs att både Diskri- mineringsombudsmannen (DO) och arbetstagarorganisationer i förhål- lande till vilka en arbetsgivare är bunden av kollektivavtal skulle få rätt att begära vitesföreläggande i diskriminering. I propositionen har regeringen föreslagit att DO skall få en sådan rätt. I fråga om arbetstagarorganisationernas talerätt har regeringen anfört att en sådan ordning kan vara positiv men att denna fråga bör belysas ytterligare och att en samordning med jämställdhetslagen bör göras. Grunden för gemenskapsarbetet i frågor om jämställdhet mellan kvinnor och män lades redan i det ursprungliga EG-fördraget genom dess artikel 119 om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. På grundval av denna artikel har utvecklat en omfattande praxis. Därigenom har t.ex. likalöneprincipen getts direkt effekt i medlemslän- derna. Artikel 119 har senare kompletterats med sekundärlagstiftning, bl.a. när det gäller lika lön och när det gäller likabehandling mellan kvinnor och män i arbetslivet och i fråga om social trygghet. Även på dessa områden finns en förhållandevis omfattande rättspraxis. kom EU:s medlemsländer överens om ändringar i fördraget genom det s.k. Amsterdamfördraget, som förväntas träda i kraft . Amsterdamfördraget innebär en ytterligare för- stärkning av jämställdhetsfrågorna i . kan särskilt nämnas förstärkningen i fråga om artikel 119 (fördragets artikel 141 i konsoliderad version) samt ett klarläggande att likabe- handlingsprincipen, som är djupt rotad i EG-rätten, inte hindrar en medlemsstat att använda sig av s.k. positiv särbehandling av under- representerat kön i syfte att åstadkomma jämställdhet i praktiken på arbetsmarknaden (artikel 141.4). Genom en ny artikel har rådet även fått ökade befogenheter att besluta om åtgärder mot diskriminering (artikel 13). I en skrivelse till regeringen lämnade JämO förslag till vissa ändringar i jämställdhetslagen. Som en följd av skrivelsen beslöt regeringen att se över lagens regler om sexuella trakasserier. Som nämnts trädde nya regler om sexuella trakasserier i kraft . I regeringens skrivelse till Jämställdhetspolitiken (1996/97:41, bet. 1996/97:AU8, rskr. 1996/97:155), aviserades även att lagens regler om skadestånd vid behov skulle ses över men att någon ytterligare åtgärd med anledning av JämO:s skrivelse inte skulle vidtas. återkom JämO i en skrivelse med begäran om översyn av vissa delar av jämställdhetslagen, främst bevisbördereglerna, frågan om det för diskrimineringsförbudens tillämpning skall behövas en jämförelseperson av motsatt kön, skadeståndsreglerna och skyldigheten för arbetsgivare att kartlägga löneskillnaderna mellan kvinnor och män på arbetsplatsen. Det faktum att ett antal domar har avkunnats i och i Arbetsdomstolen om könsdiskriminering är enligt JämO skäl för att nu se över vissa bestämmelser i jämställdhetslagen i förhållande till EG-rätten. att de fackliga organisationerna, i likhet med vad som gäller för JämO, skall få möjlighet att begära vitesföreläggande i . Utredningen om fördelningen av ekonomisk makt och ekonomiska resurser mellan kvinnor och män Utredningen om fördelningen av ekonomisk makt och ekonomiska re- surser mellan kvinnor och män, som antog namnet Kvinnomaktutred- ningen, lämnade slutbetänkandet Ty makten är din ... (SOU 1998:6). Utredaren föreslår bl.a., i likhet med JämO, att jäm- ställdhetslagens 9 a § förtydligas i fråga om jämförelse mellan befattningstyper och att fackliga företrädare skall få rätt att ta del av de löneuppgifter som be hövs för det lokala arbetet att kartlägga löneskill- naderna enligt 9 a §. Vidare föreslås att arbetsgivare skall vara skyldiga att även redovisa hur föregående års lönekartläggning har följts upp samt att de skall redovisa andelen kvinnliga arbetsledare. Be- tänkandet har remissbehandlats. En remissammanställning arbetas fram inom . Behovet av en översyn Det finns nu skäl att särskilt se över följande frågor. Genomförande av EG:s bevisbördedirektiv antog rådet direktivet 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. Direktivet innebär en kodifiering av EG- domstolens praxis i fråga om bevisbördans placering. Enligt direktivet skall medlemsstaterna säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskrimi- nering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling (artikel 4.1). Direktivet hindrar inte medlemsstaterna att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden. I direktivet har även införts en definition av begreppet indirekt dis- kriminering (artikel 2.2). Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaterna senast den 1 ja- nuari 2001. Jämställdhetslagens förhållande till EG-rätten utreddes inför EES-medlemskap av och redovisades i betänkandet med jämställdhetslagen (SOU 1990:41). Även granskade vissa delar av jämställdhetslagen i förhållande till EG-rätten. Dess slutsatser finns redovisade i betänkandet Löneskillnader och lönediskriminering på svensk arbetsmarknad (SOU 1993:7, s. 258 f.). gjorde bl.a. en analys av jämställdhets- lagens presumtionsregler i förhållande till den praxis som då fanns inom EU i fråga om bevisbördans placering. Utredningens slutsats var att jämställdhetslagens regler inte stod i strid med EG-rätten (betänkandet s. 282 f.). I fråga om indirekt diskriminering föreslog att jämställdhetslagen skulle ändras så att både direkt och indirekt SOU 1999:91 Bilaga 1 165 diskriminering skulle utgöra missgynnande och att en definition av begreppet borde tas in i lagtexten (betänkandet s. 279 f.). I propositionen om en ny jämställdhetslag (prop. 1990/91:113) utformades förbuden mot könsdiskriminering som förbud mot både direkt och indirekt diskriminering. Efter påpekande från Lagrådet, som ansåg att det var onödigt att tynga lagtexten med en definition av begreppet indirekt dis- kriminering, valde regeringen att avstå från en sådan definition i lag- texten. Regeringen uttalade att innebörden av begreppet borde ansluta till vad som gäller inom EU (prop. s. 79 f. och 105 f.). Eftersom EG:s bevisbördedirektiv skall vara genomfört i medlems- länderna , be höver båda dessa frågor ses över på nytt. Diskrimineringsförbuden i de tre nämnda propositionerna om lagstiftning mot diskriminering tar sikte på om det har förekommit en mindre förmånlig behandling av en person i jämförelse med en annan. För att kunna påvisa detta måste en faktisk jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Även en hypotetisk jämförelse kan komma i fråga. Det behöver således inte nödvändigtvis finnas en faktisk jämförelseperson. Inte heller krävs det enligt förslagen att arbetsgivaren har fattat ett anställningsbeslut för att diskriminering av en arbetssökande skall kunna komma i fråga. JämO har i sina båda skrivelser om jämställdhetslagen, med hänvis- ning till EG:s direktiv (76/207/EEG) om likabehandling, tagit upp frågan om jämförelseperson i förhållande till lagens diskrimineringsförbud. Hon har också pekat på en dom i i målet C-177/88 Dekker mot Stichting Vormingscentrum voor (VJV Centrum) Plus [1990] ECR I s. 3941. JämO anser att domstolen i denna dom tolkar EG:s likabehandlingsdirektiv på ett sätt som går utöver jäm- ställdhetslagens regler. Eftersom EG-rättens innebörd i detta avseende har skapat en viss oklarhet behövs det nu en analys av hur jämställdhetslagens regler ställer sig till EG-rätten. Mot bakgrund av diskrimineringsförbuden i de tre propositionerna är det också värdefullt att även i övrigt belysa jäm- ställdhetslagens diskrimineringsförbud. 166 Bilaga 1 SOU 1999:91 I de tre propositionerna om nya regler mot diskriminering har regeringen föreslagit, till skillnad mot vad som gäller enligt jämställdhetslagen, att skadeståndet vid diskriminering av flera arbetssökande inte skall delas mellan dem. Var och en som diskrimineras skall få skadestånd för den kränkning som just den personen utsatts för. I fråga om könsdiskriminering har ett antal domar av- kunnats i , i vilka domstolen gör vissa uttalanden som rör skadestånd vid konstaterad könsdiskriminering. Det gäller t.ex. målen C- 271/91 [1993] ECR I, s. 4367 och C-180/95 , 1997, s. 2195. Även den ovan nämnda s.k. Dekker- domen tar upp frågor om sanktioner. Mot denna bakgrund finns det nu skäl att analysera hur jämställd- hetslagens regler om skadestånd förhåller sig till EG-rätten och till för- slagen i de tre propositionerna om nya regler mot diskriminering. JämO har i sin skrivelse av föreslagit att lagtexten i jämställdhetslagens 9 a § förändras eller förtydligas i ett par hänseenden. Liknande förslag har lämnats av , som därutöver har föreslagit att arbetsgivare skall vara skyldiga att redovisa hur föregående års lönekartläggning har följts upp. JämO:s förslag gäller för det första de krav som lagen ställer när det gäller att göra jämförelser mellan förekomsten av löneskillnader mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och för olika kategorier av arbetstagare inom ramen för en lönekartläggning enligt 9 a §. I förarbetena till bestämmelsen sägs bl.a. följande om denna fråga (prop. 1993/94:147 s. 48): Kartläggningen bör således innehålla en redovisning både för kvinnliga och manliga arbetstagare i olika kategorier, dvs. på olika nivåer, t.ex. i ledande ställning, med kvalificerat arbete, rutinarbete etc. Den bör dock inte enbart koncentreras till att beskriva lönerna för arbetstagare på olika nivåer eller i arbete med olika svårighetsgrad. Också arbetstagare i skilda typer av arbete eller med olika yrkesbeteckningar bör ingå i kart- läggningen. En jämförelse bör kunna göras både inom och mellan arbets- tagarna i de skilda kategorierna och typerna av arbete. Förfarandet innebär att arbeten kan grupperas både med hänsyn till sin funktion och till sin nivå och en jämförelse inom och mellan grupperna kan därefter göras. Det innebär t.ex. att en arbetstagare i ledande ställning på en arbetsplats bör kunna jämföras med en annan arbetstagare av motsatt kön i ledande ställning inte bara när de båda arbetstagarna befinner sig i samma typ av arbete eller har olika funktioner utan också i skilda typer av arbete. SOU 1999:91 Bilaga 1 167 Det framhålls vidare i förarbetena att regeln har utformats så att den anger vissa ramar utan att i detalj föreskriva hur kartläggningen skall gå till. I görligaste mån bör kartläggningen leda till att gr upper av arbets- tagare som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt på samma arbetsplats kan identifieras. Syftet med regeln är att synliggöra förhållandena på den enskilda arbetsplatsen, men inte att synliggöra enskilda kvinnors och mäns löner eller att ingripa i parternas löneför- handlingsarbete. Det säger sig självt att för att uppfylla lagens nuvarande krav på en lönekartläggning, som i samverkan med arbetstagarorganisationerna bör vara en central del i arbetsgivarens aktiva jämställdhetsarbete, måste det göras en lönejämförelse i fråga om både nivå och funktion. Det är mycket angeläget att 9 a § får det genomslag som har varit avsikten. Det finns därför skäl att överväga om paragrafen behöver förtydligas, utan att den sakliga innebörden av den förändras, eller att överväga om någon annan åtgärd kan behöva vidtas för att lagens krav bättre skall uppfyllas i praktiken. Den andra fråga som JämO tar upp rör en rätt för fackliga företrä- dare att få del av löneuppgifter rörande andra arbetstagare än de som är medlemmar i den egna fackföreningen. Syftet med en sådan rätt skulle vara att underlätta arbetstagarorganisationernas deltagande i kartlägg- ningsarbetet. Från privat arbetsgivarhåll har man emellertid motsatt sig att lämna ut uppgifter om enskilda individers löner, under hänvisning till skyddet för den enskildes integritet. Det råder delade meningar om det av 9 a § följer en skyldighet för arbetsgivaren att lämna sådana uppgifter till den fackliga organisationen. JämO anför i sin skrivelse att det är mycket otillfredsställande att kartläggningsarbetet ute i företagen skall blockeras av denna fråga. Mot denna bakgrund bör frågan belysas. förslag att arbetsgivare skall åläggas att redovisa hur föregående års lönekartläggning har följts upp och att de skall redovisa andelen kvinnliga arbetsledare ryms redan inom jämställdhetslagens nuvarande regler. Talerätt i och i diskriminering JämO har rätt att i föra talan om vitesföreläg- gande av arbetsgivare som inte följer lagens regler om aktiva åtgärder. I ingår bl.a. företrädare för arbetsmarknadens parter. Dess ordförande skall vara jurist och ha domarkompetens. JämO har begärt att frågan om arbetstagarorganisationerna skall få en sådan talerätt i skall utredas. Som redovisats i det föregående har regeringen föreslagit att DO, på samma sätt som JämO, skall ha tillsyn över de nya föreslagna reglerna om aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald i arbetslivet. Förslaget innebär att DO får rätt att föra talan om vitesföreläggande i den nya i fråga om arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter att främja etnisk mångfald. Däremot föreslås inte, i avvaktan på att frågan belyses ytterligare, att arbetstagarorgani- sationerna skall få en sådan rätt. En sådan belysning av frågan bör nu ske. Därför bör arbetstagarorganisationernas talerätt utredas både i fråga om jämställdhetslagen och den föreslagna lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Utredarens uppdrag är att mot bakgrund av de krav som EG-rätten ställer och de tre förslag till ny lagstiftning mot diskriminering som regeringen lagt fram se över vissa delar av jämställdhetslagen och lämna de förslag till lagändringar som översynen ger anledning till. Översynen skall särskilt inriktas på följande. Bevisbördan och indirekt diskriminering Utredaren skall, mot bakgrund av det nya EG-direktivet om bevisbördan, analysera jämställdhetslagens presumtionsregler i förhållande till EG- rätten. I analysen är det även av intresse hur bevisbördefrågan behandlas i de tre propositionerna med förslag till nya regler vid etnisk diskriminering, diskriminering av personer med funktionshinder samt diskriminering på grund av sexuell läggning. Om analysen ger vid han- den att jämställdhetslagens presumtionsregler inte står i samklang med EG-rätten, skall utredaren lämna förslag till lagändringar. Jämställdhetslagen omfattar indirekt diskriminering som enligt för- arbetena bör ansluta till vad som gäller enligt EG-rätten. Mot bakgrund av artikel 2.2 i bevisbördedirektivet och i beaktande av att de tre lagför- slagen om ny lagstiftning mot diskriminering för sina respektive ämnesområden definierar begreppet indirekt diskriminering, skall utre- daren överväga om en definition även bör införas i jämställdhetslagen. Om så är fallet skall förslag till utformning av en definition lämnas. Utredaren skall analysera om jämställdhetslagens diskrimineringsförbud och dess krav på jämförelseperson och anställningsbeslut står i överensstämmelse med EG-rätten. Utredaren skall därvid även beakta de förslag till diskrimineringsförbud som regeringen lagt fram i de tre propositionerna om nya regler mot diskriminering. Om analysen ger vid handen att jämställdhetslagen bör ändras, skall förslag om lagändringar läggas fram. I det sammanhanget bör dock följande beaktas. De fall där det kan bli fråga om könsdiskriminering utan att det finns en jämförelseperson, torde huvudsakligen röra dels diskriminering på grund av graviditet, t.ex. genom frågor om barn och föräldraledighet vid anställningsintervjuer, eller annan diskriminering som har att göra med arbetsgivarens traditionella inställning till personens roll som förälder, dels sådan könsdiskriminering, t.ex. i fråga om lön, som kan konstateras efter en hypotetisk jämförelse. I övrigt torde diskriminering på grund av kön i regel förutsätta att en faktisk jämförelse mellan personer av olika kön har gjorts. Mot bakgrund av de föreslagna diskrimineringsförbuden i de tre propositionerna om nya regler mot diskriminering skall utredaren även i övrigt belysa jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Utredaren skall göra en analys av förhållandet mellan jämställdhets- lagens regler om skadestånd och motsvarande regler i EG-rätten när det gäller könsdiskriminering. Därvid skall utredaren även beakta att ska- deståndet enligt de nya lagar mot diskriminering som regeringen lagt förslag om, inte skall delas vid diskriminering av flera arbetssökande. Utredaren skall lägga fram de förslag till lagändringar som analysen föranleder. 170 Bilaga 1 SOU 1999:91 Utredaren skall bedöma om de krav som jämställdhetslagens 9 a § ställer när det gäller att göra jämförelser mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och för olika kategorier av arbetstagare behöver förtydligas i något hänseende. Om så är fallet skall utredaren lämna förslag till sådana förtydliganden, utan att paragrafens sakliga tillämpningsområde förändras. Paragrafen bör inte tillföras något krav på att en systematisk arbetsvärdering skall göras. Frågor om eventuell diskriminering när det gäller enskildas löner bör även i fortsättningen angripas med hjälp av lagens lönediskrimineringsförbud. Om utredaren kommer fram till att den nuvarande lagtexten är ändamålsenlig men att andra åtgärder kan behöva vidtas för att lagens krav bättre skall uppfyllas i praktiken, är utredaren fri att föreslå lämpliga åtgärder. Utredaren skall vidare skapa sig en bild av i vilken utsträckning som de fackliga organisationerna i sin samverkan med arbetsgivaren om en lönekartläggning enligt 9 a § har behov av en rätt att få tillgång till uppgifter om enskilda individers löner. Om utredaren finner att det finns ett påtagligt sådant behov, bör utredaren överväga om det är nödvändigt och lämpligt att lagtexten ändras och i förekommande fall lämna förslag till en sådan ändring. Talerätt i och i diskriminering Utredaren skall pröva om fackliga organisationer skall ges rätt att be- gära vitesföreläggande i och i diskriminering samt därvid redovisa skälen för och emot en sådan ordning. Om utredaren finner att det är lämpligt att jämställdhetslagen och den föreslagna nya lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet ändras i en sådan riktning, bör utredaren lämna förslag om utformning av sådana regler och därvid även ta ställning till hur en sådan talerätt skall förhålla sig till den talerätt som JämO har och som DO föreslås få. Uppdragets genomförande och tidsplan Utredaren skall lämna de förslag till lagändringar och eventuella andra åtgärder som översynen kan ge anledning till. Förslagets kostnadskonsekvenser skall redovisas. Om förslagen innebär ökade kostnader skall en finansiering av förslagen anvisas. Utredaren bör bedriva sitt arbete i nära samråd med arbetsmarkna- dens parter. JämO:s erfarenheter av lagens tillämpning bör inhämtas. För utredningsarbetet gäller regeringens direktiv till samtliga kom- mittéer och särskilda utredare om att redovisa regionalpolitiska kon- sekvenser (dir. 1992:50), om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124) samt om konsekvenser för brottsligheten och det brottsföre- byggande arbetet (dir. 1996:49). Uppdraget skall redovisas . Tilläggsdirektiv till utredningen om översyn av vissa delar av jämställd- Beslut vid regeringssammanträde . Den särskilda utredaren skall även analysera de frågor som hänger samman med arbetsvärdering och bedöma om det behövs ytterligare åtgärder för att arbetet med att bestämma lika lön för lika och likvärdigt arbete skall underlättas i praktiken. Med stöd av regeringens bemyndigande tillkallades en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av vissa delar av jämställdhetslagen och lämna de förslag till lagändringar som översynen ger anledning till (dir. 1998:60). Utredningen skulle göras mot bakgrund av de krav som EG-rätten ställer och de tre förslag till ny lagstiftning mot diskriminering som regeringen lagt fram. (JämO) har i en skrivelse till regeringen och under hand anmält vissa problem med sin handläggning av anmälningar om lönediskriminering. JämO har framfört önskemål om en reglering av den procedur som behövs för att värdera och jämföra de berörda arbetena. Frågan gäller vilken ordning som skall gälla för den arbetsvärderingsstudie som vanligen blir nödvändig vid en tvist och vem som skall utföra den. JämO har även begärt en förstärkning av sina befogenheter att genomföra en lönediskrimine- ringsutredning. Bakgrunden här är problem som uppstått i enskilda ärenden genom att arbetsgivare och s.k. jämförelsepersoner (personer som anmälaren vill jämföras med i fråga om kraven i arbetet och lönen) inte velat medverka för att få fram fakta kring de arbeten som skall jämföras. Ett ytterligare önskemål från JämO är att lagtexten i 18 § 174 Bilaga 2 SOU 1999:91 jämställdhetslagen förtydligas genom att det i lagtexten direkt anges kriterierna för vad som är likvärdigt arbete. Direktiven till utredaren framstår bl.a. mot denna bakgrund som allt- för begränsade i de delar som rör arbetsvärdering. Utredaren skall, med beaktande av att lönebildningen är en fråga som parterna på arbetsmarknaden har det huvudsakliga ansvaret för, analy- sera de frågor som hänger samman med arbetsvärdering och bedöma om det behövs ytterligare lagändringar eller andra åtgärder för att arbetet med att bestämma lika lön för lika och likvärdigt arbete skall underlättas i praktiken. Utredaren skall även hämta in internationella erfarenheter, t.ex. från , på detta område. Detta tilläggs uppdrag bör inte innebära någon förskjutning av den tidi- gare angivna tidsplanen. om tillnärmningen av medlemsstaternas l agar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (75/117/EEG)