sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — Förslaget överensstämmer också med vad som anförts i den gemensamma ståndpunkten från de nordiska konsumentombudsmännen. För att säkerställa en god information till konsumenterna bör vidare enligt min mening prisinformationslagen anpassas till elektronisk handel, med avseende på hur och var priserna skall anges på en webbsida. Även om lagen i princip gäller även på Internet, är bestämmelserna svåra att tillämpa på elektronisk handel. Konsumenten är på Internet i stort behov av korrekta och lätt tillgängliga prisangivelser, inte minst för att kunna utnyttja den möjlighet till snabba jämförelser mellan olika erbjudanden som Internet erbjuder. De krav på information som följer av konsumentkreditlagen och konsumentförsäkringslagen bör ses över och vid behov anpassas till den Bekräftelse via exempelvis e-post bör kunna vara till- räckligt, för det fall konsumenten har accepterat detta. Det bör nämnas att konsumentkreditlagen har sin bakgrund i EG-direktivet 87/102/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter. Säljarens och köparens förpliktelser Min bedömning: Frågan om när en digital produkt skall anses avlämnad respektive vem som står risken för varan på Internet är, med hänsyn till den snabba tekniska utvecklingen, en fråga för rättstillämpningen. Det kan emellertid ställas särskilda krav på säljaren vad gäller inkorporering av standardvillkor i samband med elektronisk handel. En del av de frågor av mer allmän köprättslig karaktär som den elektroniska handeln ger upphov till är svåra att lösa lagstiftningsvägen. Tekniken utvecklas i ett mycket högt tempo och de eventuella lösningar av olika problem som kan redovisas kan komma att sakna aktualitet . Frågor som hänger nära samman med den teknik som används löses därför enligt min mening bäst genom en naturlig utveckling av praxis och doktrin. En typisk sådan fråga är när en digital produkt skall anses ha kommit i köparens besittning och vem som står risken för en sådan vara under leveransen på Internet. Det från konsumentsynpunkt rimliga svaret är enligt min mening att säljaren står risken för varan till dess den har lagrats på konsumentens hårddisk eller annat externt minne. Med samma resonemang har varan inte kommit i köparens besittning förrän den har lagrats på köparens hårddisk eller annat externt minne. Säljaren torde ha den största kunskapen om tekniken och har möjlighet att företa omleverans på ett snabbt och enkelt sätt. Slutsatserna grundas dock på dagens sätt att överföra mjukvara på Internet. Morgondagens teknik kan ge upphov till andra synpunkter. Den osäkerhet som råder i dessa frågor kan dock ha en hämmande effekt på den elektroniska handelns utveckling. Vad gäller förekomsten av standardavtal medger en webbsida särskilt goda förutsättningar att på ett enkelt och tydligt sätt göra villkoren tillgängliga för konsumenten före avtalsslutet och att därvid göra konsumenten uppmärksam på särskilt tyngande avtalsvillkor. De möjligheter som tekniken medger bör enligt min mening medföra att det bör kunna ställas särskilda krav på en näringsidkare att utforma sin webbsida på ett sådant sätt att konsumenten tydligt görs uppmärksam på eventuella standardvillkor och hur konsumenten kan få del av dessa. Näringsidkaren kan på ett tämligen enkelt sätt försäkra sig om att konsumenten uppmärksammar villkoren genom att denne måste passera villkoren på webbsidan och bekräfta detta för att komma vidare till avtalsslutet. En alltför undanskymd placering av villkoren eller hänvisning till dessa kan, som konstaterats i avsnitt 2.2.4, medföra att konsumenten inte blir bunden av dessa. En länk på en del av webbsidan som konsumenten annars inte behöver titta på för att ingå avtal med säljaren är enligt min mening inte tillräckligt. Även beträffande särskilt tyngande villkor kan enligt min mening särskilda krav ställas med avseende på webbsidor. Det är enkelt för en säljare att visa sådana villkor i sin helhet i samband med att konsumenten fyller i sitt beställningsformulär, t.ex. i särskilda rutor som konsumenterna måste klicka på för att komma vidare. Användandet av mediets övriga möj lig- heter, t.ex. ljud och rörliga bilder, kan på ett än bättre sätt upp märk- samma konsumenten på sådana villkor. Sammanfattningsvis kan konstateras att de argument som kan anföras i annan typ av handel, t.ex. att det är opraktiskt och dyrbart att uppmärksamma konsumenter på standardvillkoren före köpet, knappast har någon tyngd vid försäljning på Internet. Detta medför att det enligt min mening kan ställas stränga krav på de näringsidkare som använder sig av Internet som marknadsplats när det gäller tydlighet i fråga inkorporering av standardavtal. För det fall säljaren inte använder sig av de möjligheter som tekniken medger, kan standardavtalen komma att bli utan verkan mot konsumenten.22 Mitt förslag: Konsumenterna skall medges rätt att inom en viss tidsfrist frånträda ett ingånget avtal, utan annan kostnad för konsumenten än för eventuell returfrakt. På grund av den elektroniska handelns karaktär av distansavtal bör konsumenten också ha en rätt att frånträda avtalet utan särskild motivering. Flera omständigheter talar för detta, t.ex. det faktum att 22 Se även Hultmark, Konsumentskydd på Internet - rättsekonomiska synpunkter, JT 1998-99 s.80 ff konsumenten inte kan undersöka varan före köpet och att konsumenten p.g.a. den snabbhet och enkelhet som präglar den nya tekniken kan ingå förhastade avtal och avtal av rent misstag. I förslaget till direktiv om rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden föreslås en bestämmelse som ålägger säljaren att informera konsu menten om formerna för ingående av ett avtal (se närmare avsnitt 2.4). En sådan regel skulle förbättra situationen för konsumenterna i dessa avseenden. Det förhållandet att digitala produkter, trots att fel inte föreligger, inte alltid fungerar i konsumentens dator talar för en rätt att frånträda ett ingånget avtal även beträffande sådana produkter. Regler om ångerrätt finns redan i olika regelverk, men dessa är inte direkt tillämpliga på elektronisk handel. En sådan regel finns dock intagen i distansavtalsdirektivet och förslaget till distansavtalslag och kommer därmed att införlivas i svensk rätt. Det saknas därmed skäl att närmare beröra frågan i detta betänkande. Konsumenten bör dock enligt min mening inte drabbas av annan kostnad med anledning av en utnyttjad ångerrätt än den för eventuell returfrakt för det fall varan har sänts till konsumenten med post. Detta är också utgångspunkten enligt förslaget till distansavtalslag. Mitt förslag: Säljaren skall ha bevisbördan för att han har uppfyllt sin informationsplikt, att eventuell bekräftelse har lämnats, att stadgade tidsfrister har följts och att konsumenten har samtyckt till att ingå avtalet. Vad gäller de svårigheter som kan föreligga i bevishänseende vid handel på Internet, bör enligt min mening den principen råda att den som har bäst förutsättningar att prestera bevisning i ett visst avseende också skall ha bevisbördan. Exempelvis bör säljaren ha bevisbördan för innehållet i och villkoren för de erbjudanden som ligger till grund för avtalet, liksom för att denne har iakttagit gällande tidsfrister. Det ligger därmed i sakens natur att säljaren bör spara relevant material som han använder i sin marknadsföring för att i senare led kunna styrka sina påståenden. Mitt förslag ligger i linje med vad som möjliggörs lag stiftningsvägen enligt distansavtalsdirektivet, men en sådan bestämmelse åter finns inte i förslaget till distansavtalslag. Vad gäller frågan om beviskrav torde i första hand genom praxis få avgöras vad som krävs i fråga om dokumentation och värdet av elektro- niska dokument, skapade med eller utan digitala signaturer. Konsumen- terna bör dock rekommenderas att, i vart fall beträffande mer omfat tande avtal, på hårddisk eller diskett eller annat externminne spara relevant information. Det torde även enligt min mening finnas utrymme att i praxis ta hänsyn till de ofta mycket tekniskt komplicerade omständigheter som det kan åligga konsumenten att bevisa och därmed medge denne en lättnad i fråga om beviskravet. Min bedömning: Utvecklingen av tillförlitliga betalningsformer är av stor betydelse för konsumentens tilltro till den nya marknaden. Det arbete som pågår för att utveckla säkra och användar- vänliga betalningssystem är av stor betydelse för tilltron till Internet- handeln. Ett sådant system skulle gynna såväl konsumenterna som näringsidkare och kreditinstitut. Resultatet av undersökning utgör visst stöd för att den osäkerhet som finns kring betalning med kontokort över nätet medför att de som handlar föredrar betalning mot postförskott eller faktura. Arbetet med tillförlitliga betalningsmetoder är enligt min mening av största betydelse för konsumenternas tilltro till den elektroniska handeln och är en förutsättning för att Internet skall utvecklas som marknads- plats till nytta för konsumenterna. Det ligger därmed i marknadens intresse att utveckla nya och bättre lösningar. 2.3Varor och tjänster på Internet Den elektroniska handeln ger konsumenten möjlighet att köpa i stort sett vilka varor som helst. Varorna levereras till konsumenten via post eller annan transport, men även via Internet. Det mesta som konsumenten kan köpa i den vanliga handeln finns också tillgängligt på Internet, t.ex. livsmedel, kläder, skivor och böcker. Köp av varor regleras i främst i köplagen och konsumentköplagen. En analys av respektive lags tillämpningsområde utvisar i vilken omfattning de är tillämpliga på elektronisk handel. Den grundläggande regleringen på köprättens område utgörs av köplagen (1990:931). Köplagen är emellertid inte skriven med tanke på att konsumenter skall tillförsäkras visst minimiskydd. Den utgår i stället från att säljare och köpare fullt ut kan ta tillvara sina intressen och att det därför inte finns något särskilt behov att skydda någon part mot den andres övermakt. Köplagen gäller köp av lös egendom (1 §). Med lös egendom avses alla förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom, dvs. fastigheter med byggnad och tillbehör. Med lös egendom avses alltså lösa saker, byggnader på annans mark, arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, panträtter, fordringar, aktier och andra värde- papper m.m.24 Lagen omfattar således alla produkter som man normalt kan tänkas köpa via Internet. Köplagen är en dispositiv lag, dvs. dess regler blir tillämpliga endast om annat inte följer av avtal, praxis mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna (3 §). Konsumenten åtnjuter därmed inget minimiskydd i avtalsrelationen. Ett viktigt undantag från lagens tillämpningsområde följer av att lagen inte gäller i fall då konsumentköplagen (1990:932) är tillämplig (4 §). Köplagen är således subsidiär i förhållande till konsumentköp- lagen och skall vid konsumentköp tillämpas endast för det fall att konsu- mentköplagen av något skäl inte är tillämplig. Köplagen skall heller inte användas då lagen (1987:822) om internationella köp är tillämplig (5 §).25 Konsumentköplagen (1990:932) är en i princip uttömmande reglering vad gäller konsumentköp. Lagen gäller köp av lösa saker som en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet säljer till en konsument huvudsakligen för enskilt ändamål. Lagen gäller även för det fall att 23Hellner/, Speciell avtalsrätt I Köprätt, andra uppl. 1991, s. 282 1988/89:76 s. 60-61 25Lagen (1987:822) om internationella köp är inte tillämplig på konsumentförhållanden och behandlas därför inte närmare här. varan endast förmedlas av en näringsidkare (1 §). Som framgår av definitionen gäller lagen inte konsumenter emellan. Med lös sak avses enligt lagens förarbeten varje slag av rörligt fysiskt föremål, t.ex. livsmedel, kläder, möbler, bilar, båtar och kemisk- tekniska produkter. Som lös sak räknas också gaser och vätskor, men inte elektrisk kraft. Genom definitionen undantas från lagens tillämp- ningsområde köp av fast egendom och köp av annan lös egendom än lösa saker såsom arrende- och hyresrätter, andra nyttjanderätter, pant rätter, fordringar, aktier och andra värdepapper samt fasta saker t.ex. byggnad på annans mark m.m.26 Lagens tillämpningsområde är alltså betydligt snävare än köplagens. I den utredning som låg till grund för 1990-års konsumentköplag förordades att lagen skulle omfatta köp av lös egendom, dvs. ett betydligt vidare tillämpningsområde. 27 Utredningens förslag frångicks i denna del och skälen härför uppgavs vara att det inte skulle vara möjligt att upprätthålla samma skyddsnivå i lagen med ett vidare tillämpningsområde. Konsumentköplagen stärker konsumentens ställning genom tvingande bestämmelser som ger denne ett bättre skydd än för köpare i all mänhet (3 §). Konsumenten kan således åberopa lagens bestäm melser oavsett vad parterna har avtalat. Vid indirekt elektronisk handel gäller konsumentköplagens regler på samma sätt som om varan hade köpts i en vanlig butik eller via post- order. Den direkta elektroniska handeln innebär dock, som nämnts ovan, att en ny typ av varor blir föremål för handel, nämligen s.k. digitala pro duk- ter som levereras över nätet. Det kan röra sig om datorprogram av olika slag eller musik och filmer. Datorprogrammen erbjuds ibland som s.k. shareware, dvs. konsumenten får ett program under en provtid, ofta , och har därefter att bestämma sig för att köpa eller inte. Handel med sådana produkter har tidigare skett genom att konsumenten på sedvanligt sätt har köpt programvaran i butik lagrad på dis kett eller cd- rom, ibland med en tillhörande tryckt manual. Ett sådant köp bör enligt min mening falla inom ramen för konsumentköplagens tillämpningsområde, dvs. att disketten eller cd-romskivan med innehåll betraktas som en lös sak. Svårare är att bedöma sådan programvara som överförs via Internet från säljaren till köparen. Det råder i litteraturen delade meningar om hur dessa avtal skall bedömas rättsligt. Innebär ett avtal ett köp av ett exem- 1989/90:89 s. 59 27Se betänkande SOU 1984:25, s. 95 ff 1989/90:89 s. 28 f plar av mjukvaran eller utgör det endast en nyttjanderätt? 29 I fråga om konsumentavtal ligger det enligt min mening närmast tillhands att bedöma avtalet som köp av ett exemplar av mjukvaran, låt vara att konsumenten inte får framställa kopior m.m. i strid mot avtalsvillkoren och den upphovsrättsliga lagstiftningen. Vidare kan hävdas att tillhandahållandet av en digital produkt är en tjänst och av den anled- ningen inte skall bedömas enligt köprättsliga regler. Mot detta talar att konsumenten själv måste tillgodogöra sig produkten, dvs. det är inte någon annan som genom att utföra en tjänst ger konsumenten nyttan av produkten (jämför t.ex. köpet av en videofilm med ett biobesök). En annan bedömning, dvs. att programvara som köps på cd-rom är ett köp medan samma programvara levererad över Internet är en tjänst, skulle medföra ett godtyckligt resultat för såväl köpare som säljare. Mycket talar därför enligt min mening för att de digitala produkterna i samband med konsumentavtal bör bedömas enligt köprättsliga regler. Meningarna är dock delade och rättsläget oklart. De digitala produkterna stämmer emellertid dåligt in på konsument- köplagens definition av lös sak. Det bör i sammanhanget påminnas att elektroniska varor knappast heller var kända under lagstiftningsarbetet . Lagens tillämpningsområde är emellertid relativt snävt definierat och det mesta talar enligt min mening för att digitala produkter inte kan anses omfattas av konsumentköplagen. En stor mängd olika tjänster tillhandahålls på Internet. Vissa tjänster är därtill nödvändiga för att konsumenten överhuvudtaget skall kunna använda mediet som sådant, t.ex. ett Internetabonnemang. 29Se t.ex. /, Praktisk IT-rätt, 1997, s. 209 f 30 I engelsk rätt har uttrycket goods, med vilket avses all personal chattels other than things in action and money inte ansetts tillämpligt på rena förvärv av mjukvara. (Se Konsumenträttigheter i informationssamhället, Det IT-rättsliga observatoriets rapport 2/97, s. 49, anförande av docenten , ). Termen goods används vidare i FN:s konvention om internationella köp av lösa saker (CISG) och har där ansetts betyda moveables, tangible things. Med goods torde kunna jämställas det svenska uttrycket lösöre eller lös sak (se Herre, Konsumentköplagen - en kommentar, 1999, s. Gränsdragning mellan regler för varor och tjänster Konsumenten kommer, inte minst på Internet, i kontakt med erbjudanden om kombinationer av varor och tjänster. Som exempel kan nämnas köp av modem eller en dator och Internetabonnemang i ett paket. Fråga upp- kommer om sådana avtal skall bedömas i enlighet med köplagstiftningen, som en tjänst eller som två separata avtal. Användningen av standard- avtal kan utgöra en hjälp på det sättet att om ett standardavtal begagnas skall enhetliga regler tillämpas, medan användning av två olika standardavtal medför motsatsen. Om avtalet skall tillämpas enhetligt uppkommer frågan om regler för köp eller tjänst skall tillämpas. Här får den funktionella betydelsen av avtalets olika delar avgöra, särskilt förhållandet mellan den skicklighet som fordras i olika avseenden. 31 Såväl konsumentköplagen som konsu menttjänstlagen innehåller vissa specialregler kring gränsdragningen. I konsumentköplagen anges t.ex. att lagen inte gäller för beställning av en vara som skall tillverkas om inte beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet och inte heller om den som skall leverera en vara även skall utföra arbete eller annan tjänst om tjänsten utgör den övervägande delen av hans förpliktelse (2 §). Konsumenttjänstlagen (1985:716) innehåller regler angående avtal om tjänster som näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet utför åt konsumenter huvudsakligen för enskilt ändamål (1 §). Lagen ställer inga krav på hur avtalet skall ha ingåtts. Avtal som sluts via Internet får därmed samma verkan som vilket annat avtal som helst. Lagen är begränsad till tre typer av tjänster. Inom tillämp ningsområ- det faller för det första arbete på lösa saker, med undantag för behand- ling av levande djur. Med arbete avses närmast reparationsarbeten av olika slag samt exempelvis målning och tvätt. För det andra omfat tas arbete på fast egendom, byggnader och liknande. För det tredje omfattas förvaring av lösa saker, dock inte levande djur (1 §). Lagen innehåller dessutom betydande undantag från det angivna tillämpningsområdet. Lagen gäller för det första inte tillverkning av lösa saker, om inte konsumenten skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet. För det andra undantas från lagens tillämpningsområde det fallet att installation, montering eller annat arbete utförs för att full göra ett avtal om köp av en lös sak. Slutligen undantas arbete som till full gör- 31 , Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 1 häftet, 2.a uppl. 1993, s. 85 f ande av ett avtal om köp görs för att avhjälpa fel i den sålda egendomen (2 §). De båda sistnämnda undantagen syftar till att avtalet skall bedömas enligt enhetliga regler. Den utförda tjänsten är i dessa fall antingen ett moment i köpeavtalet eller en följd av säljarens skyl digheter enligt konsumentköplagen. Genom att lagen är tillämplig endast på arbete på lös sak tycks tjän- ster med avseende på mjukvara, t.ex. installation och support av dator- program, falla utanför tillämpningsområdet. Märk väl att om sådana tjänster har samband med köp av lös sak och utförs för att fullgöra köp- avtalet, kan dessa tjänster komma att bedömas enligt konsu mentköp- lagens eller köplagens regler. Inte heller omfattas sådana tjänster som innebär att konsumenten bereds tillgång till nätet, t.ex. Internet abonne- mang. En stor del av de tjänster som konsumenten är beroende av vid elektronisk handel faller således utanför lagens tillämp ningsområde. Många av de tjänster som kan köpas på Internet är s.k. immateriella tjänster. Härmed avses tjänster som inte är knutna till fysiska föremål, t.ex. uppdrag till konsulter eller abonnemangstjänster. Tjänsterna kan indelas i två grupper, personliga uppdrag och företagsuppdrag. Beträffande de personliga uppdragen, där en enskild person skall utföra upp draget, kan stöd hämtas i bl.a. 18 kap handelsbalken om sysslomän eller ombudsmän. Beträffande företagsuppdragen, där ett företag åtar sig att utföra upp draget, saknas särskilda regler och standardavtal är vanligt före kommande. Många av de nödvändiga tjänsterna på Internet, t.ex. Internetabonnemang och e-postfunktion, torde kunna hänföras till denna kategori. Det saknas således särskild konsumentskyddslagstiftning för de immateriella tjänsterna. Jämkningsmöjligheterna enligt 36 § avtals lagen om oskäliga avtalsvillkor får därmed en särskild betydelse för konsu- menten. På grund av det frekventa användandet av standardavtal torde även lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför hållanden kunna få stor betydelse. 32 , a.a., s. 193 Konsumentkreditlagen (1992:830), som bygger på ett EG-direktiv33, gäller kredit som är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som lämnas eller erbjuds en konsument av en näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet eller som förmedlas av en näringsidkare (1 §). Lagen är tvingande till konsumentens förmån (4 §). Lagen förutsätter som huvudregel att ett avtal om kredit skall ingås skriftligen och undertecknas av konsumenten (9 §). Enligt lagens förarbeten avses härmed att avtalsvillkoren på vanligt sätt tas in i en skriftlig handling. 34 Undantag gäller för vissa engångskrediter och krediter som avser små belopp. Avtal som inte ingås skriftligen är i och för sig giltigt utom i fråga om villkor som är till nackdel för konsumenten. För att avgöra om ett enskilt avtalsvillkor är till nackdel för konsumenten skall en jämförelse göras med vad som skulle gälla om villkoret inte tillämpas. Kreditavtal på Internet gäller således som vilket annat kreditavtal som helst, men det förhållandet att villkoren inte är skriftliga medför en viss osäkerhet i förhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren beträffande avtalsinnehållet. Konsumentförsäkringslagen (1980:38) gäller alla de vanligt före- kommande försäkringar som konsumenter tecknar hos försäkringsbolag för huvudsakligen enskilt ändamål (1 §). Lagen är tvingande till konsumentens förmån (3 §). Lagen innehåller inga legala formkrav vad avser avtalet. En försäkringsavtal som ingås via Internet får därmed samma verkan som ett vanligt skriftligt avtal. Både köplagen och konsumentköplagen omfattar köp och i tillämpliga delar också byte. Med köp avses att någon förvärvar äganderätten till en vara mot betalning i pengar. Med byte avses att båda parter är s.k. naturagäldenärer, dvs. ingen av parterna skall prestera någonting med pengar, och de båda förpliktas enligt lagen såväl som säljare som köpare. Även konsumenttjänstlagen torde förutsätta att konsumenten betalar för tjänsten. Konsumenten erbjuds emellertid i allt större utsträckning olika former av gratisprodukter på Internet, s.k. freeware. En mängd olika program- 33 Rådets direktiv /102/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter 1991/92:83, s.111 varor erbjuds gratis, även grundläggande mjukvara som t.ex. webbläsare och t.o.m. operativsystem. Även gratistjänster förekommer. Det finns ingen tydlig gräns mellan köp och gåva. Flera faktorer har betydelse för bedömningen. För att ett avtal skall bedömas som gåva måste det kunna tolkas in en gåvoavsikt i avtalet. Om en sådan förklaring inte har uttryckts klart, får avtalet tolkas på vanligt sätt. Såvitt här är av intresse kan gränsdragningsproblem uppstå beträffande sådana avtal där vederlag skall utgå, men där vederlaget är litet i förhållande till varan (s.k. blandad gåva). Sådana avtal torde som huvudregel behandlas som köp.