sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — analyserar i det följande företagshypotekets för- och nackdelar, för att därefter ta ställ- ning till om några reformer är påkallade. Den grundläggande principen vid konkurs - att alla borgenärer skall ha lika rätt, dvs. få betalt i förhållande till sin fordran, om inte verkligt bärande skäl motiverar en särbehandling - är allmänt accepterad. Under förarbetena till FRL påpekade i betänkandet Utsökningsrätt IX (SOU 1969:5) att likabehandlingsprincipen enhälligt understrukits vid de nordiska överläggningarna. 1970:142, s. 83, förklarade departementschefen att han i likhet med remissinstanserna godtog utgångspunkten för bered- ningens förslag, dvs. att alla borgenärer i princip skall behandlas lika och att fordringar bör ges förmånsrätt till betalning endast om mycket starka skäl finns härför. När avsteg likväl gjorts från likabehandlingsprincipen genom förmåns- rätten för företagshypotek beror det framför allt på att man förmodat att företagshypoteket ökar och/eller förbilligar kreditgivningen till företag. 1966:23 med förslag till införande av lag om företagsinteckning anförde departementschefen att den äldre förlagsinteckningen kommit att spela en betydande roll inom kreditväsendet. Inteckningen var dock främst ett komplement till fastighetsinteckningen och utnyttjades inte i någon mer betydande utsträckning självständigt. Anledningarna härtill var flera. En viktig omständighet ansågs vara att inteckningens värde som säkerhet i den dittillsvarande utformningen ansågs i åtskilliga hänseenden betydligt under- lägset fastighetsinteckningens värde. Bl.a. med hänsyn till att självfinansie- ringen fått mindre betydelse inom näringslivet, hade det enligt departementschefen kommit att framstå som allt nödvändigare att vidga företagsinteckningens verkningsområde och att ge inteck- ningen ett högre värde i kreditgivarens hand. För en näringsidkare, som inte hade möjlighet att ställa fastighetsinteckning till förfogande, ansågs företag- sinteckning kunna vara av stor betydelse. Fråga vore här framför allt om mindre företagare och handelsidkare. För att stärka inteckningens värde gjordes vissa smärre förändringar i inteckningens rättsverkan (NJA II 1966 s. 106 f). ansågs företagsinteckningens kreditvärde hotat genom att upp- sägningstiderna för anställda förlängts i samband med införandet av lagen om anställningsskydd (de s.k. Åmanlagarna). Löner hade förmånsrätt före företagsinteckning. Utredningen om företagshypotek fram- höll (Ds Ju 1974:5, bilaga till prop. 1975/76:12) att det är en grundläggan- de princip för all institutionell kreditgivning i vårt land att lån beviljas under förutsättning att låntagarens betalningsförmåga inger förtroende och - med undantag för s.k. blankokrediter - att betryggande säkerhet ställs. Sådan säkerhet skall efter objektivt godtagbara grunder täcka hela lånet (jfr nume- ra 2 kap. 13 § bankrörelselagen). Departementschefen uttalade (prop. 1975/76:12 s. 26) följande. För att ett företag skall kunna drivas och utvecklas måste det kunna få tillgång till kredit. Detta är av stor vikt inte bara för företaget självt utan också för de anställda. Om företagen tillförsäkras goda kredit- möjligheter, tryggas deras fortbestånd och utveckling och därmed även sysselsättningen. Det är tydligt att framför allt de mindre och medelsto- ra företagens kreditmöjligheter har försämrats till följd av den stånd- punkt Bankinspektionen mot bakgrund av banklagens krav på betryg- gande säkerhet har intagit i frågan om företagsinteckningens värde som kreditsäkerhet efter införandet av lagen om anställningsskydd. Det är angeläget att man får till stånd en ändring därvidlag så att dessa före- tags kreditmöjligheter tryggas. Följden blev att förmånsrättsordningen kastades om så att företagsinteck- ning fick förmånsrätt före löner (se ovan 7.1.3). I SOU 1981:76 anförde Utredningen angående företagsinteckning att de gamla instituten förlagsinteckning och inteckning i jordbruksinventarier bl.a. på grund av dåvarande legala inskränkningar i institutens användning främst hade betydelse som supplement till annan säkerhet. Den införda företagsinteckningen hade emellertid - efter omkastningen av för- månsrättsordningen 1975/76 - fått ett bättre kreditvärde och stor använd- ning. Den hade dessutom fått en allt större betydelse som självständig sä- kerhet. Utredningen påpekade emellertid att den inte närmare undersökt hur det förhöll sig därmed. Vid kontakter med skilda kreditinstitut hade utred- ningen dock erfarit att - såvitt gäller företagskrediter - företagsinteckning, i motsats till vissa typer av fastighetspant, generellt visat sig vara en allt bättre säkerhet. 1983/84:128, där företagsinteckningen omvandlades till ett före- tagshypotek och marginella förbättringar gjordes av säkerhetens värde, ut- talade departementschefen (s. 29 f): Inom kreditsystemet har säkerheter i form av före- tagsinteckningar fått en alltmera framträdande plats. Det totala be- loppet företagsintecknade fordringar utgjorde cirka 15 miljar- der kr men översteg . Särskilt mindre fö- retag har ofta svårigheter att ställa någon annan kreditsäkerhet än fö- retagsinteckningar. Enligt min uppfattning är det därför en angelägen uppgift att stärka den säkerhetsrätt som företagsinteckningarna utgör och att helt allmänt modernisera regelsystemet. En sådan modernise- ring kan ses som ett inslag i den satsning på de små och medelstora förtagen som måste ingå i ett långsiktigt program för att stärka svenskt näringsliv. Att företagsinteckning tas ut till betydande belopp hos små (dock ej de minsta) och medelstora företag framgår även av våra undersökningar (se 7.4.2). Härav kan man emellertid inte utan vidare dra slutsatsen att före- tagshypoteket i samma utsträckning har varit en nödvändig förutsättning för krediten. Det skulle förvåna, om företagets huvudsakliga och långsiktiga kreditgivare inte begärde och fick företagshypotek; stämpelavgiften är en- dast en engångssumma på av inteckningsbeloppet och företagshypote- ket begränsar inte gäldenärens möjligheter att förfoga över sin egendom. Fastän företagshypoteksunderlag vid kreditgivningen i allmänhet anses ha ett belåningsvärde på högst ,3 kan hypoteket - som svarar mot låne- summan och som kan vara på ett mycket större belopp än vad underlaget uppgick till vid kreditgivningen - ge god utdelning i en insolvenssituation. En viss skepsis vad gäller företagshypotekets betydelse för kreditgivning- en redovisades av , som i SOU 1988:27 föreslog att s.k. produktiv lön skulle få bättre förmånsrätt än företagshypoteket. Syftet med förslaget var att få bankerna att intensifiera övervakningen av kreditta- garna och att få ett större intresse av ackord (s. 152 ff, se ovan avsnitt 6.3.1). Experter från kreditväsendet och näringslivet reserverade sig emel- lertid mot denna försvagning av företagshypotekets kreditvärde och mot en återgång till förhållandena . Utredningen överlämnades utan remissbehandling till Insolvensutredning- en, som i betänkandet SOU 1992:113 föreslog samma reform. 3 Jfr strax nedan angående NOU 1993:16, där belåningsgraden anges till . stredningen uttalade att det är svårt att bortse från att en inskränkning av företagshypotekets värde kan i åtminstone någon utsträckning påverka fö- retagens möjligheter att få och vidmakthålla kredit. Eventuella negativa effekter blir emellertid beroende av inskränkningens storlek. Hålls den på en nivå som inte mera avsevärt ändrar säkerhetens värde, vore det enligt Insol- vensutredningen svårt att se att följderna för kreditgivningen skulle bli långtgående (s. 325 f; se avsnitt 6.3.2). Åter reserverade sig kreditväsendets expert (betänkandet s. 461 f). Enligt reservationen vore det en illusion att tro att en försvagning av företagshypotekets kreditvärde skulle förmå ban- kerna att övervaka kredittagarna effektivare eller att bli mer intresserade av rekonstruktioner utom konkurs än som redan var fallet. Däremot skulle för- utsättningarna för startande, bibehållande och utveckling av näringsverk- samhet försämras för små och medelstora företag. Genom minskad tillgång till kredit från bankerna skulle företagen tvingas att förmå leverantörerna att medge större krediter och längre kredittider, varigenom även leverantörernas situation försämrades. Departementschefen uttalade i prop. 1995/96:5 (s. 124 ff) att förslaget om bättre förmånsrätt för s.k. produktiv lön kunde få negativa effekter för kreditutbudet till små och medelstora, inte minst tjänsteproducerande före- tag där antalet anställda är stort. Förslaget antogs också kunna medföra att företag tvingas ställa kompletterande säkerhet för att hindra att lån sägs upp. På kort sikt kunde detta medföra oro på kreditmarknaden. Enligt de- partementschefen var det diskutabelt att försämra dagens ordning, som var gynnsam för företagsamheten i landet över huvud taget, för att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion av de jämförelsevis få företag som blir aktuella för ett sådant förfarande. Slutsatsen blev att den av Lönegarantiut- redningen och förordade partiella återgången till läget inte borde genomföras. Kommittén erinrar här om att företagshypotek är ovanligt hos nystartade företag och hos tjänsteföretag (se 7.4.2). Vid värderingen av företagshypotekets betydelse för kreditgivningen har läget i våra nordiska grannländer intresse, eftersom rättsreglerna och de ekonomiska förhållandena i övrigt företer betydande likheter. I den mån företagshypoteket saknar motsvarighet får vi en möjlighet att bedöma ef- fekterna därav. I kan en kreditgivare få flytande panträtt i varulager, utestående kundfordringar och driftslösöre genom registrering, vilket sammantaget motsvarar vårt företagshypotek. Denna utsträckning av realsäkerheterna var omdebatterad vid införandet av den nya panteloven 1980, och ett förslag om avskaffande av den registrerade varulagerpanten och den s.k. factoringpan- ten har framlagts av en majoritet i NOU 1993:16 Etterkontroll av konkurs- lovgivningen m.v. Utredningen angav att kredit beviljades endast till av varulagrets och de utestående fordringarnas värde mot i fast egendom. Utredningen ansåg sig finna en tendens till att allt som kan pantsättas tas i pant utan att varulagerpanten och factoring kunde sägas ha någon väsentlig betydelse för kredittillförseln. Efter remissinvändningar har förslaget blivit liggande i justitiedepartementet4. I finns inget företagshypotek. Det danska (ungefär motsvarande ) har på anmodan av i en skrivelse redogjort för synpunkter på behov och möjligheter beträffande införandet av företagshypotek enligt svensk modell. Det framhålls i skrivelsen att man inte skall räkna med att en sådan reform kommer att vare sig öka tillgången till kredit eller sänka kost- naden för banklån. Fördelarna skulle i stället ligga på det administrativa planet genom att bankerna slapp ta andra säkerheter, som factoring och lagerpant med denuntiation till tredje man.5 Vissa kostnadsbesparingar kun- de därmed göras. Vid vår intervju med framkom vidare att kre- dittagarna bjöd visst motstånd mot att gå med på lagerpantsättning (som kräver att besittningen ges till en tredje man) och factoring (factoring ansågs kunna ge intryck av ekonomisk svaghet), varför det antagligen skulle bli lättare att få säkerhet om företagshypotek infördes. Den bankkredit som förekommer i ges således, fastän företagsinteckning saknas och fastän leverantörer genom s.k. kreditkonsignation kan få separationsrätt också till varor som skall säljas eller bearbetas före betalning till leverantö- ren. I har förmånsrättsordningen reviderats. Förändringarna innebär att allmänna förmånsrätter för skatter och löner avskaffats. 4Nyligen har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulager- panten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra änd- ringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkang- er-utredningen. Som exempel kan nämnas att salgspant skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till kon- kursboets allmänna del av pantvärdet. 5I , liksom i , söker man i viss utsträckning ge kreditsäkerhet genom att varulagret överlåts från det producerande moderbolaget till ett dotter- bolag, som upptar lånet för koncernens räkning och som inte har andra skulder än till moderbolaget för förvärvet. Moderbolaget förklarar att dess fordran på dotterbolaget skall vara efterställd kreditgivarens lånefordran. Vid konkurs häv- dar kreditgivaren bästa rätt till utdelning ur värdet på dotterbolagets varulager och kundfordringar. Konstruktionen har större utsikter att bli godtagen i rätts- system - som det danska och norska - där dotterbolagets förvärv av varulagret från moderbolaget kan bli giltigt mot moderbolagets borgenärer utan tradition, men även i och är konstruktionen ifrågasatt som ett kringgående av pantregler. Se UfR 1978.880H och 1986.697V samt Rettens 1986.905 Eidsiva. som dessa låg delvis före företagsinteckningen men reformen inte skulle leda till att företagsinteckningens värde stärktes, bestämdes att företagsinteck- ningen skulle gälla i av det belopp som erhålls vid försäljning av inteckningsunderlaget. I propositionen (181/1992 s. 18) uttalade den finska lagstiftaren att förmånsrätten för företagsinteckning har stor betydel- se; den var visserligen inte en betryggande säkerhet men bättre än den tidi- gare lösöreinteckningen. De finska bankerna har för uppgivit att företagsinteckning i allmänhet bara godkänns som komplette- rande säkerhet men att dess användning ökat. Något påstående om att be- gränsningen av företagsinteckningen till förhindrar eller fördyrar kre- ditgivning framkom inte vid våra intervjuer. Beträffande utomnordiska länder kan framhållas att det är ovanligt att banker har samma starka position som företagshypoteket och de restriktiva reglerna om äganderättsförbehåll ger svenska banker. I allmänhet har leve- rantörer separationsrätt till varulagret även om gäldenären har rätt att för- foga över varorna före betalning. I vissa länder, som , kan leve- rantörerna skaffa sig företräde även till bearbetade varor och till likvid för vidaresålda (eventuellt bearbetade) varor. Genom säkerhetsöverlåtelse av eller panträtt i nuvarande och framtida varulager och kundfordringar får bankerna dock betalt framför oprioriterade borgenärer. Vid kommitténs intervjuer med företrädare för banker i har det uppgivits att inga krediter ges om inte gäldenären förefaller bli i stånd att återbetala krediten genom rörelsens intäkter. Därutöver begär bankerna betryggande säkerhet om inte särskilda skäl föreligger (jfr 2 kap. 13 § ban- krörelselagen). Det betyder, har det uppgivits, att ett företagshypotek (jämte andra säkerheter) till ett betryggande värde har betydelse vid kreditbeslutet. Mindre och medelstora företag skulle få svårare att erhålla kredit, om före- tagshypoteket avskaffades. uppgavs att det inte skulle få någon betydelse om kravet på säkerhet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen avskaffades (vilket , Fi 1995:09, överväger att föreslå). Antagligen skall svaren tolkas så att, även om kravet på betryggande säkerhet i bankrörelselagen avskaffades, bankerna ofta skulle avstå från att ge kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga, om dessa inte kan erbjuda betryggande säkerhet i form av företagshypotek (eller an- nat) därför att risken skulle vara för stor. Svaren stämmer i så fall inte med vad de danska bankerna uppgivit genom . De stämmer inte hel- ler helt med vad en bank underströk, nämligen att bankerna måste vara be- redda ta kreditförluster för att kunna uppnå maximal lönsamhet. I samman- hanget bör observeras att de företag som lånar mot företagshypotek i allmänhet ej är nystartade. För bedömningen av företagshypotekets kreditskapande och kostnadssän- kande effekt har kommittén dessutom studerat ekonomisk teori och empiri Hänvisning görs här framför allt till Eisenbergs samt Berg- ström och rapporter (se avsnitt 4.4.2 och 4.4.3 samt bilaga 6 och 7). Fördelar och nackdelar med kreditsäkerheter har därefter belysts bl. a. genom ett flertal artiklar i nr 6 av 82 1997, med anled- ning av ett förslag i att utvidga de tillåtna säkerheterna i artikel 9 Uni- form Commercial Code till bankfordringar över vilka gäldenären har fri förfoganderätt. Somliga rättsekonomer anser att utvidgningen vore värdefull för en enkel och billig kreditförsörjning, medan andra hävdar att säkerhets- rätten enligt UCC är ekonomiskt ineffektiv och bör inskränkas till en viss procent av fordringarna eller av säkerhetsunderlaget. Enligt den ekonomiska teorin styrs den totala kreditvolymen av sparan- dets storlek, medan säkerheter bara kan påverka vem som får krediten. Ut- går man från den enskilde företagaren, sägs existensen av säkerheter sakna betydelse under idealiska förhållanden, där alla kreditgivare har samma information och kan ta hänsyn till denna i sina avtal. Den som får säkerhet kan sänka sin ränta, medan andra som blir efterställda höjer räntan i mot- svarande grad. Alla kreditgivare har emellertid inte tillgång till samma information om gäldenären, och alla är inte lika beredda att kompensera risk med ränta eller prishöjning. Dessutom ger inte alla borgenärer sin kredit frivilligt. Några, som staten och utomobligatoriska skadeståndsborgenärer, är ofrivilliga kre- ditgivare. Andra har i vart fall en dålig förhandlingsposition, främst arbets- tagare som inte kan lagra sin arbetskraft och leverantörer som har varor med begränsad kurans. Medför dessa - icke idealiska - förhållanden att företagshypoteket ändock ökar kredittillgången och sänker de totala kredit- kostnaderna för de företag som lånar pengar mot företagshypotek? Till att börja med bör framhållas att risk endast i begränsad utsträckning kan kompenseras med högre ränta. Höjs räntan alltför mycket, kan endast riskfylld verksamhet bli lönsam, vilket leder till att räntan måste höjas än mer tills även den riskfyllda verksamheten slagits ut. Bankernas kreditgiv- ning måste således i huvudsak bygga på säkerheter eller riskspridning. I den ekonomiska teorin framhålls att existensen av säkerheter kan sänka kredittagarens totala kreditkostnader, om en kreditgivare har lägre övervak- ningskostnader än någon annan, som får säkerheten och därmed kan ta lät- tare på övervakningen. Företagshypoteket är i och för sig inte reserverat för vissa slags rättssubjekt, men i praktiken kommer det att innehas av en do- minerande och långsiktig kreditgivare, nämligen en bank eller annat kre- ditinstitut eller en huvudleverantör. Övriga leverantörer kan i praktiken inte få bästa rätt i företagshypotek. Frågan är om banker (och huvudleverantö- rer) typiskt sett är sämre informerade om gäldenärens ekonomi eller eljest har större övervakningskostnader än andra kreditgivare. Vi tror inte att så är fallet, fastän förhållandena naturligtvis varierar. ning av företagens totala kreditkostnader hänförlig till bankernas övervak- ningssvårigheter torde därför inte uppkomma genom att bankerna tar före- tagshypotek. Däremot kan möjligheten att erbjuda företagshypotek naturligtvis påver- ka kreditutbudet om bankerna, som i allmänhet erhåller hypoteket, är mind- re benägna att ta risker än andra kreditgivare. Av flera skäl torde bankerna ha en lägre riskbenägenhet. En orsak är att pengar lätt kan flyttas över gränser och att därmed många alternativa placeringar står till buds, låt vara inte till lika goda räntevillkor som vid utlåning till företag inom den egna regionen. En annan orsak är, som nämnts, att somliga borgenärer är ofrivil- liga eller har en dålig förhandlingsposition. Dessa är tvungna eller nästan tvungna att ge kredit, och deras kreditutbud minskar inte nämnvärt av att de dessutom blir efterställda den som får företagshypoteket. Från kredittaga- rens och från samhällsekonomisk synpunkt kan det därför framstå som för- delaktigt att företagshypotek finns att erbjuda till den som behöver trugas. Ett annat skäl till att bankerna kan ha större riskaversion är att deras kredit i regel skall vara långsiktig, medan exempelvis leverantörer endast behöver överblicka solvensen under någon eller . En särskild orsak till att banker har lägre riskbenägenhet än andra kredit- givare är vidare att bankerna enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen i regel är skyldiga att ta betryggande säkerhet. Från denna ekonomiskt artificiella restriktion, som överväger att slopa, bör man dock kunna bortse i detta sammanhang. Inom den ekonomiska teorin hävdas ibland att säkerheter efterfrågas, därför att de ökar möjligheten för kreditgivaren att kontrollera att gäldenä- ren inte förändrar rörelsens inriktning i mer riskfylld riktning. Om ägaren såsom i ett aktiebolag har en begränsad personlig risk, spelar han delvis med andras insatser sedan främmande kapital väl ställts till förfogande men han behåller själv vinstchanserna. En panträtt, som gäller i viss egendom oberoende av om kredittagaren överlåter den till tredje man, skyddar pant- havaren mot eller åtminstone vid förändringar av rörelsens inriktning. Ge- nom att ha besittning av säkerheten har panthavaren dessutom möjlighet att snabbt sälja säkerheten. Företagshypotek ger däremot inte säkerhetshavaren någon kontroll av rörelsen, eftersom gäldenären har besittningen till till- gångarna och har rätt att förfoga över dem i gravationsfritt skick.6 Före- tagshypotekshavarens enda rättighet är att säga upp krediten, när säkerheten väsentligt minskat i värde, och att skaffa sig betalt via konkurs.7 6Säljs hela rörelsen eller en gren av rörelsen finns dock s.k. förföljelserätt, vilket innebär att den överlåtna egendomen belastas av överlåtarens före- tagshypotek. 7I och tycks kreditgivarna särskilt uppskatta en floating charge res-pektive säkerheter enligt UCC, därför att kreditgivaren har rätt att utan Den bästa garantin mot riskökning ger naturligtvis en stor soliditet (dvs. stor andel egenkapital) eller personligt ansvar i form av borgen, pant i äga- rens egendom eller ställföreträdaransvar för skatter. En fördel med företagshypotek brukar vidare anges vara att kredittagaren inte behöver lämna andra säkerheter, som borgen eller pant i ägarens per- sonliga egendom. Kredittagaren behöver inte heller deponera varulagret hos tredje man eller pantsätta kundfordringar, med underrättelse till tredje man (fordringens gäldenär) att fullgörelse får ske bara till panthavaren. Sådana lösningar försvårar och fördyrar de affärstransaktioner genom vilka kredit- tagaren skall återbetala krediten. Som framgår av beskrivningen nedan i samband med behandlingen av seriekonkurser är det inte ovanligt att kredittagarens ägare får lämna en mindre s.k. skötselborgen eller en begränsad inteckning i privat egendom. Detta är en naturlig konsekvens av att aktiekapitalet inte behöver vara större än . Ett personligt ansvar mot företagshypotekshavaren kan ock- så behövas för att balansera det personliga ansvar ställföreträdaren har för företagets skatter. Vad frågan nu gäller är om aktieägarna kommer att av- krävas personliga säkerheter uppgående till hela eller en stor del av kredit- beloppet, om företagshypoteket avskaffas. Vi betvivlar att detta vanligen blir följden. Aktieägarna skulle i så fall sällan vara beredda att låna, och banken skulle gå miste om en potentiellt förmånlig affär. Möjligen kommer kraven på personliga säkerheter att justeras något uppåt, men det är inte givet att detta vore generellt olämpligt. Alternativa pantsäkerheter i varulager och kundfordringar kommer na- turligtvis att öka, men sådana säkerheter kommer också att ge företagaren mer kredit. Eftersom kredittagaren avskärs rådigheten, kommer belånings- graden att kunna väsentligt överstiga som företagshypoteket antas maximalt ge. Exempelvis är det inte ovanligt att factoringavtal innehåller belåningsgrader på . Intervjun med de danska bankerna () talar mot att företagarna kommer att slentrianmässigt gå med på lagerpant- sättning och factoring.