sou · GNB3139d1 · 2000-01-01 00:00:00 — I fråga om upphandling enligt 4 kap. som överstiger de tröskelvärden som anges där skall enheten efter det att upphandlingen Överprövning1 §En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2§ får i en fram- ställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda para- graf. avslutats skicka ett meddelande därom till Europeiska gemenskapernas kommission. I meddelandet skall enheten ange 1.om den har tillämpat bestämmelserna i 1 kap. 13§, 2.de uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade af- färs- och konkurrensintressen, och 3.om den godkänner att meddelandet publiceras. En upphandlande enhet får överenskomma med en leveran- tör om ändring i avtalade villkor efter det att avtal tecknats. Där- vid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §. Överprövning och marknads- skadeavgift En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § eller Konkur- rens- och upphandlingsverket får i en framställning till länsrät- ten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Konkurrens- och upphand- lingsverket får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgär- der enligt 2 b §. Om Konkurrens- och upp- handlingsverket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en berörd leverantör. En ansökan enligt första och Ett mål som avser åtgärder enligt 2§ får inte avgöras slutligt andra styckena skall göras efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. Länsrätten får besluta att en upphandlande enhet skall betala en särskild avgift (marknadsskadeavgift) om en- heten vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag. Riktas talan mot flera upp- handlande enheter skall talan prövas för var och en av dem. Marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst och högst eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 pro- cent av anskaffningens värde. När marknadsskadeavgift påförs skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite en- ligt denna lag. Avgiften tillfaller staten. Ett mål som avser åtgärder enligt 2 eller 2 b § får inte avgö- 8 §Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan , är rätten till skade- stånd förlorad.9 §En särskild nämnd, , utövar tillsyn över den offentliga upp- handlingen enligt denna lag. så länge medlingsförfarande en- ras slutligt så länge medlingsför- ligt 12 och 13§§ pågår. farande enligt 12 och 13 §§ på- En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Skadeståndet skall omfatta, ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt be- lopp till följd av att den skadeli- dande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskon- trakt. Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan , är rätten till skade- stånd förlorad. Konkurrens- och upphand- lingsverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Tillsynen utöv- as genom kontroll av regelef- terlevnad och främjande av för- utsättningarna för en effektiv Vid sin tillsyn får ningar från upphandlande enhe- ningar från upphandlande enhe- Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfa- rande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som begär för sin tillsyn. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som begär för sin tillsyn. Konkurrens- och upphand- lingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa ett beteende som be- döms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse enligt denna lag. Om Konkurrens- och upp- handlingsverket för ett visst fall beslutar att inte föra talan, får talan föras av en berörd leve- rantör. Talan enligt första och andra stycket skall föras efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upp- handlingsärendet på annat sätt slutförts. Länsrätten får förena ett fö- reläggande enligt 10 a § med vite. Konkurrens- och upphand- lingsverket får förena ett före- läggande enligt 10 § med vite. Verket eller berörd leveran- tör får vid länsrätten föra talan om utdömande av vite som fö- relagts med stöd av denna para- graf. Konkurrens- och upphand- lingsverkets beslut enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 §§ får överklagas till länsrätten. Denna lag träder ikraft den 1januari 2001. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får föreskriva de avvikelser från denna lag som behövs fram med hänsyn till övergången till obligatorisk annonsering vid förenk- lad upphandling. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare (dir. 1998:58) för att utreda organisationen av (), vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades en översyn av reglerna i 6 kap. lagen (1992:1528) om upphandling (), bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § samt att beakta branschsaneringsutredningens förslag med betydelse för upphandling under tröskelvärdena. 3 be- slutade regeringen att ge utredningen en parlamentarisk sammansättning, tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) och förlängd utredningstid t.o.m. december . Enligt t illäggsdirektiven skall kommittén lämna ett delbetän- kande omfattande det uppdrag som kommittén fått genom dir. 1998:58. NOU är en nämndmyndighet. Sådana myndigheter kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt en kollektiv beslutsform. I sådana nämnd- och småmyndigheter finns svårigheter med styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens kan göra det svårt att tillämpa de administrativa regelverk som är gemen- samma för statsförvaltningen. Organisationen är sårbar på grund av att den har få anställda. Ett särskilt problem när det gäller NOU är att effekterna av verksamheten är svåra att mäta och överblicka. 3 SOU 1997:111, Branschsanering och andra metoder mot ekobrott. regeringen i för stor utsträckning använts för informationsverksamhet på bekostnad av tillsynsverksamheten. Kommittén skall se över behovet av statlig tillsyn över offentlig upp- handling. Kommittén skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organisering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksam- het, bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i den förvaltningspolitiska propositionen, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst. 4 Regeringen gör där bedömningen att nämnmyndighetsformen bör användas spar- samt. Kommittén skall överväga om en vanlig förvaltningsmyndighet, t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller , kan hante- ra NOU:s uppgift eller om NOU bör slås samman med någon eller några andra myndigheter. Kommittén skall se över de framtida uppgifterna för den nya organi- seringen av den statliga tillsynen. En fråga som skall utredas är om den framtida tillsynsfunktionen eller andra organisationer skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén skall följa det övergripande arbetet med översynen av den statliga tillsynen av statliga myndigheter, kommu- ner, landsting och offentligt ägda företag. Kommittén skall formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Kommittén skall pröva hur informationsverksamheten vid NOU kan avgränsas i förhål- lande till andra aktörer och precisera de informationsinsatser som utgör ett offentligt åtagande. 1.2.26 kap. lagen om offentlig upphandling I direktiven anges att kommittén skall se över bestämmelserna i 6 kap. . Kommittén skall utreda om annonsering bör göras i större utsträck- ning, överväga en beloppsgräns för direktupphandling, överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelsvärdena bör omfatts av 6 kap. samt undersöka hur andra medlemsländer i EU reglerat upphand- lingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven 1997/98:136, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst. 1.2.3Skadestånd (7 kap. ) Kommittén skall se över bestämmelserna om skadestånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. Kommittén skall beakta branschsaneringsutredningens förslag ifråga om upphandling under tröskelvärdena. Dessa innebär bland annat att en upp- handlande enhet skall få begära in upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Leveran- tör skall kunna uteslutas från en upphandling om en företrädare har begått brott i yrkesutövningen. En upphandlande enhet föreslås få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Vidare föreslås att en upphandlande enhet skall förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan den upphandlande enheten skriftligen begärt förklaring och ej fått tillfredsställande svar. Kommittén skall överväga remissinstansernas synpunkter och utarbeta författningsförslag. Kommittén skall, i sitt arbete med de framtida uppgifterna och organise- ringen av tillsynsverksamheten, följa regeringens arbete med en generell översyn av den statliga tillsynen. 5 Vidare skall kommittén bedöma vilka konsekvenser regeringens översyn får för tillsynen över den offentliga upphandlingen. Kommittén skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga kon- sekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsök- ningar skall finansieras. Centrala arbetstagarorganisationer skall hållas informerade och bere- das tillfälle att framföra synpunkter på utredningsarbetet. Kommittén skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och sär- skilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa regionalpolitiska konsekvenser, om att redovisa jämställdhets- 1997/98:136, s. 45 ff. politiska konsekvenser (dir. 1992:50) samt redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49). Vidare skall samråd ske med och . Kommittén är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång. I detta delbetänkande behandlas främst de frågor som omfattas av direk- tiv 1998:58. Vid arbetet med ursprungsdirektivet måste dock viss hänsyn tas till de frågor som skall utredas enligt tilläggsdirektiven. Ytterligare arbete med miljö, sociala frågor som t.ex. antidiskrimineringsklausuler måste ges plats bland den framtida tillsynsmyndighetens uppgifter. Utredningsarbetet innefattar ingen total översyn av . Kommittén har trots detta tvingats att ta upp principiella frågor som påverkar den offentliga upphandlingen i sin helhet. Dessa frågor rör huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 §, främjandet av små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling, krav på kvalitetsarbete hos de upp- handlande enheterna samt om försvarsupphandlingar skall omfattas av 6 kap. eller regleras i särskild ordning. Kommittén avser att i sitt slutbetänkande återkomma med överväganden och förslag i dessa frågor. Utöver detta kommer kommittén först i och med arbetet med tilläggs- direktivet (1999:34) att behandla mö jligheterna att ta hänsyn till miljö-, sociala och arbetsmarknadspolitiska krav samt antidiskrimineringsklau- suler vid offentlig upphandling. Vidare skall mö jligheterna till lokal upp- handling analyseras. I detta arbete kommer t.ex. frågor om avknopp- ningsstöd och trygghetssystem med värdebevis (kundval) att behandlas. Kommittén kommer även att återkomma till skadeståndsbestämmelser- na, såtillvida att skadeståndsersättning för det negativa kontraktsintresset i förenklade upphandlingar skall övervägas. Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén även ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor inom EU. Kommittén skall slutligen bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra, när enheten skall anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu- det. 1.4 Uppläggning och inriktning Ordföranden och sekreterarna har träffat ett stort antal företrädare för statliga myndigeter, kommuner, landsting, näringslivsorganisationer och företag. Vi har gjort studiebesök i , , och Storbri- tannien. Vi har haft möten med , , , , , , , och . Vi har haft möten med EKU-delegationen och utredningen om sjukvårdsupphandling. Utredningen har även genomfört två hearingar med inköpare och leverantö- rer. Vi har lagt ut sju uppdrag till konsulter: en analys av arbetsrättsliga aspekter vid offentlig upphandling, en sammanställning av fel och brister vid offentlig upphandling, en utredning om försvarsupphandlingar, en kartläggning av hur rättsmedelsdirektivet har implementerats i EU:s med- lemsländer, en analys om den svenska regleringen överensstämmer med gemenskapsrätten samt en analys av affärsmässighetsbegreppet samt en analys av de regler om offentlighet och sekretess som gäller vid offentlig upphandling. 1.5 Frågornas tidigare behandling Vid arbetet med den nya upphandlingslagstiftningen aktualiserades frågan om behovet av en tillsynsfunktion. I propositionen konstaterades att det fanns ett mycket stort behov av en särskild myndighet på upphandlingsom- rådet som utövade tillsyn över att upphandlingslagens regler följs och kan följas. Tillsynsfunktionens uppgift skulle inte endast vara att bevaka lagens efterlevnad. I och med de nya upphandlingsreglerna ökade främst regel- mängden men också antalet upphandlande enheter markant. Med anled- ning av detta skulle en av tillsynsmyndighetens viktigaste uppgifter vara att sprida information samt ge ut allmänna råd och rekommendationer. Beträffande definitionen av tillsyn ansåg regeringen i den förvalt- ningspolitiska propositionen att: Den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över i syfte att få till stånd en mer ända- 1992/93:88 s. 43. målsenlig statlig tillsyn. Den statliga tillsynen bör ges en tydligare inne- börd. Det kan enligt regeringen ske t.ex. genom definition av begreppet tillsyn i förhållande till andra snarlika verksamheter som utvärdering, uppföljning, kontroll, information etc. 7 revisorer har också behandlat vikten av att definiera och förstärka tillsynen. 8 Revisorerna efterlyser också andra funktioner som inte nödvändigtvis behöver ligga inom samma myndighet som tillsyns- funktionen. I revisorers förslag till betonas till- synsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna är dock kritiska mot att regeringen inte bestämt vad tillsynen skall om- fatta och hur den skall genomföras. Revisorerna anser inte att det är till- synsmyndighetens uppgift att sätta dessa ramar. Innehållet i t illsyns- funktionen bör enligt revisorerna avgöras av ett oberoende organ. Revi- sorerna förespråkar också att tillsynsmyndigheten ägnar mer tid till ege- ninitierad tillsyn. Vidare saknar revisorerna en expertfunktion som driver utvecklings- projekt och tar fram nationell policy i olika frågor som rör offentlig upp- handling.9 Vid tillsynsmyndighetens tillkomst diskuterades dess ställning såsom självständig myndighet. skulle enligt prop. 1992/93:88 vara en självständig m yndighet som dock skulle dela admi- nistration med (). Regeringen ansåg att till- synsmyndigheten kunde dra nytta av de erfarenheter som RRV vunnit genom sin verksamhet på upphandlingsområdet. Till fördel för t ill- synsmyndigheten var också tillgången till den större myndighetens orga- nisation, såväl avseende vissa speciella expertfunktioner som administ- rativt bistånd. Anknytningen till RRV innebar dock inte att verket skulle få bestämmanderätt över tillsynsmyndighetens ställningstaganden. I praktiken fick aldrig NOU någon självständig ställning gentemot RRV så efter NOU:s bildande upplöstes banden med RRV. Valet av nämndmyndighetsformen finns inte ytterligare dokumenterat i förarbetena till . I den förvaltningspolitiska propositionen har där- emot regeringen gjort bedömningen att nämndmyndighetsformen bör användas i begränsad omfattning. Regeringen vill minska antalet nämndmyndigheter. Endast när det är en förutsättning för den aktuella verksamheten bör nämndmyndighetsformen användas. I sådana fall bör först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera upp- 1997/98:136, s. 46. 8Förslag till , 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, s. 11 f. och s. 17 9Förslag till , 1997/98:RR10, s. 4 f. giften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i viss sammansättning. När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall styrning, stöd, organisation och finansiering ordnas så att nämndmyn- digheten kan utföra sina uppdrag effektivt och med gott resultat. Rege- ringen ansåg det olämpligt med alltför många olika myndighetsmodeller. Därför förespråkades att nämndmyndigheter bör ges en mycket själv- ständig roll eller hårt knytas upp till en värdmyndighet. Vid skapande av nya eller omprövning av gamla nämndmyndigheter ansåg regeringen att det är fördelaktigt om värdmyndighetsskapet kan koncentreras till färre myndigheter. På så sätt förbättras, enligt regeringen, möjligheterna för gemensam kompetensuppbyggnad och resursplanering.10 revisorer riktar kritik mot att det råder osäkerhet omkring arbetsfördelningen mellan nämnd respektive kansli på NOU. Avgörande frågor beträffande nämndens ledning har inte klarlagts och arbetsfördel- ningen mellan nämnd och kansli är oklar. Eventuellt är detta ett utslag av att nämndorganisationen fungerar dåligt för en myndighet som NOU. Med anledning av den framtida tillsynsfunktionens uppgifter har Småföretagardelegationen uttryckt att det behövs ett samlat grepp om upphandlingsproblematiken. Det krävs för att de grundläggande princi- perna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens skall kunna realiseras.11 Frågan om talerätt för tillsynsfunktionen och andra parter har knapp- händigt beaktats i förarbetena till . Vid remissförfarandet av prop. 1992/93:88 framställdes önskemål om att t illsynsmyndigheten skulle ha initiativrätt i domstol gentemot felande part. Med anledning av leveran- törernas möjlighet att föra talan i domstol ansågs detta inte vara nödvän- digt. Departementschefen ansåg att vetskapen om denna möjlighet skulle förhindra felaktigt agerande från de upphandlande enheternas sida. Skulle det senare visa sig att så inte var fallet fick frågan om talerätt, för annan än de inblandade parterna, aktualiseras i ett senare sammanhang. revisorer föreslår att tillsynsmyndigheten ges talerätt och att även frågan om andra organs talerätt övervägs, t.ex. branschorgani- sationer. Som främsta skäl anförs att den berörda leverantörens beroen- deförhållande, gentemot den felande upphandlande enheten, kan leda till att felaktigt beteende aldrig beivras i domstol.12 1997/98:136 s. 38 f. 11SOU 1998:94, rapport 7 Förslagskatalog, s. 16. 12Förslag till , 1997/98:RR10, s. 17 f. Även småföretagardelegationen föreslår i sitt betänkande att det bör övervägas om också tredje part skall ges tillfälle att väcka talan vid överträdelser av . Delegationen framför samma skäl för detta som revisorer.13 1.5.26 kap. lagen om offentlig upphandling De överväganden som förelåg vid införandet av 6 kap. anges i prop. 1993/94:78 (s. 15 ff.). Det ansågs bl.a. fördelaktigt att vissa enkla generella regler gällde såväl över som under tröskelvärdena. Enligt propositionen uppgår upphandling under tröskelvärdena till ett omfattande samlat värde och är till antalet fler än de som görs över tröskelvärdena. Därför ansågs det angeläget att reglerna utformades så att onödig detaljreglering undveks. Vidare underströks vikten av att iaktta de grundläggande reglerna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens. Utöver detta skulle regler- na utformas så att de är praktiska att använda även i internationellt hänse- ende. revisorer anser i sitt förslag till att det behövs en samlad svensk policy för den offentliga upphandlingen. En sådan po- licy skulle bl.a. klargöra vad som gäller vid upphandling under tröskel- värdena. Det är enligt revisorerna inte säkert att dessa regler skall över- ensstämma med de som gäller över tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandlingsresurserna används effektivt. Enkla regler som leder till effektiv upphandling, för såväl i nköpare som leverantör, bör eftersträ- vas.14 1993/94:78 (s. 15 ff.) ansågs det praktiskt och enhetligt att samma enheter som omfattades av reglerna över tröskelvärdena även skulle omfattas av reglerna under tröskelvärdena. Någon ytterligare an- ledning till att privata företag inom försörjningssektorn ska omfattas av 6 kap. angavs inte. 1.5.3Skadeståndsreglerna (7 kap.) 1992/93:88 behandlades bl.a. frågan om skadeståndets omfatt- ning och frågan om vilken domstolsorganisation som var bäst lämpad att handlägga skadeståndsmål. Det positiva skadeståndsintresset föresprå- kades av departementschefen för att det ansågs stå bäst i överensstäm- 13SOU 1998:94, s. 16. 14Förslag till , 1997/98:RR10, s. 4 f. melse med direktivtexten. Hänvisning gjordes till universi- tets remissvar där påpekade att det var möjligt att erhålla fullt skadestånd i flera . Dessutom underströks den avskräck- ande effekt som ett fullt skadestånd kunde förväntas ha. Beträffande utökande av sanktionsmöjligheterna i anser riksda- gens revisorer i sitt förslag att sanktioner beträffande otillåten direk- tupphandling borde övervägas. kan den som helt åsidosätter upp- handlingsreglerna undkomma sanktioner.15 Utredningen om Branschsanering och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) har sett över i syfte att minska mö jligheterna för oseriösa företag att konkurrera ut seriösa företag vid offentlig upphandling. De förslag som utredningen lagt fram berör både de direktivstyrda reglerna och kap. 6 i vilket i vissa fall innebär att EG-direktiven måste ändras. Vidare ger utredningen rekommendationer till upphandlande enheter och leverantörer. Såväl över som under tröskelvärdena föreslås att den upphandlande enheten skall förkasta låga anbud som anbudsgivaren inte kan ge någon förklaring till. Flera av remissinstanserna var positiva till förslaget (RRV, RSV). Vid upphandling under tröskelvärdena (läs upphandling enligt 6 kap.) föreslås att kontrollen av om en leverantör är registrerad i företags- register även skall avse utländska näringsidkares registrering i sådant register. Vidare föreslås att kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter även skall avse utländska skatter och av- gifter om näringsidkaren är registrerad i utlandet. Branschsaneringsut- redningen anser också att de krav som får ställas på en leverantör även skall omfatta den juridiska personens företrädare (verkställande direktör och styrelseledamöter). De leverantörskrav som avses är när det gäller att dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare föreslår utredningen att enheten skall få kontrollera en leve- rantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. 15 Förslag till , 1997/87:RR10, s. 19. Därutöver bör enligt utredningens förslag den upphandlande enheten få kräva att leverantören skall redovisa vilka delar av kontraktet som denna avser att anlita annan (underleverantör). 2.1 Den offentliga upphandlingen i Uppgifter avseende omfattningen av den offentliga upphandlingen vilar på osäker grund.