sou · GNB316d2 · 2000-01-01 00:00:00 — Det väsentliga är att utlänningen har en möjlighet att överklaga beslutet och i händelse av framgång kan åter- vända. Kravet på laglig bosättning har tolkats som att utlänningen skall inneha samtliga erforderliga handlingar som krävs enligt värdlandets lagstiftning, i förekommande fall inkluderande arbets- och uppehålls- tillstånd. Den svenska lagstiftningen har inom ramen för stadgan kritiserats för att lagen om särskild utlänningskontroll inte innehåller någon möj- lighet för den som utvisas att få beslutet överprövat av en oberoende instans. beslöt därför att ge rekommendationer i detta hänseende, och expertkommittén upprepade sin kritik av lagen om särskild utlänningskontroll. aktualiserades artikel 19:8 på nytt då avseende åren 1993–1994 behandlades. Det hade kunnat för väntas att rapporten skulle komma att bedömas på samma sätt som . Inom rege- ringskommittén beslöt man dock med en rösts över- vikt att inte då föreslå någon rekommendation. I kommittén hade då framhållits direktiven till den översyn av utlänningslagstiftningen som NIPU skulle göra. I sina rekommendationer noterade expertkommittén NIPU:s arbete med intresse och uttalade förhoppningen att kommande rapporter från skall bekräfta att en prövningsprocedur har införts. I avvaktan på detta förnyade kommittén sin tidigare negativa rekommendation. Kommittén påpekade också att den negativa rekom- mendationen var tillämplig även på artikel 19:10. Även andra länders lagstiftning har av expertkommittén kritiserats på motsvarande grunder som i . Detta är fallet beträffande bl.a. . Den kritik som riktats mot grundas på att det vid fall av utvisning av politiska skäl eller med hänsyn till nationell säkerhet saknas möjlighet till reell överprövning. I har härefter, som framgår i avsnittet om , antagits bestämmelser med innebörd att förfarandet ändras så att sociala stad- gans krav uppfylls. Övriga länder som hade fått en negativ rekommendation av expertkommittén beträffande artikel 19:8 var och . I sammanhanget kan nämnas att alla länder som har godkänt stadgan inte har godtagit artikel 19. och har sålunda inte god- tagit artikeln. Direktiv /221/EEG behandlar samordning av sådana särskilda åtgär- der som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Det gäller alla åtgärder som beslutas av medlemsstaterna rörande inresa, utfärdande eller förnyande av uppehållstillstånd eller utvisning. Till följd av skall direktivet tillämpas såväl på EU-medborgare som på medborgare i EES-länderna och deras anhöriga. Direktivet ger regler om den procedur som skall följas när en person som omfattas av direktivet önskas utvisad ur staten. Enligt artikel 8 i direktivet skall personen i fråga när det gäller administrativa myndigheters åtgärder, ha tillgång till samma rättsmedel som det egna landets medborgare i fråga om alla beslut om inresa eller vägran att utfärda eller förnya ett uppehållstillstånd eller beslut om utvisning från territoriet. I direktivets artikel 9.1 föreskrivs att, när en rätt att överklaga till domstol inte finns, eller när ett sådant överklagande endast får ske för att avgöra om beslutet har laga giltighet, eller när överklagandet inte kan resultera i ett upphävande [uppskov med verkställigheten], får ett beslut att vägra förnyelse av uppehållstillstånd eller ett beslut om utvis- ning från territoriet för innehavaren av ett uppehållstillstånd inte, utom i brådskande fall, fattas av den administrativa myndigheten, innan ett yttrande erhållits från den behöriga myndighet i värdlandet hos vilken personen i fråga åtnjuter de rättigheter att försvara sig och få juridisk hjälp eller juridiskt ombud som landets egen lagstiftning föreskriver. Den behöriga myndigheten skall vara en annan än den som är bemyn- digad att vägra förnyande av uppehållstillstånd eller besluta om utvis- ning. I artikel 9.2 sägs att alla beslut att vägra ett första uppehållstillstånd eller beslut om utvisning av personen i fråga, innan ett tillstånd utfär- dats, skall på begäran av denne underställas den myndighet som först skall avge sitt yttrande enligt punkt 1. Personen i fråga skall då ha rätt att lägga fram sitt försvar personligen, utom då detta skulle strida mot den nationella säkerheten. Skillnaden mellan punkt 1 och punkt 2 i artikel 9 består enligt ett uttalande av i det faktum att i de fall som avses i punkt 1 skall yttrande inhämtas innan beslutet fattas, medan yttrandet i de fall som avses i punkt 2 inhämtas efter beslutsfattandet och endast på begä- ran av den berörda personen om han eller hon invänder mot beslutet (mål C-175/94, , dom ). meddelade en dom i två mål om förhandsbesked till en engelsk domstol (de förenade målen C-65/95 och C-111/95, Shingara resp. Radiom). Domstolen uttalade därvid att artikel 8 i direktivet skall tolkas så att om det enligt en medlemsstats nationella lagstiftning finns ett rätts- medel mot förvaltningsbeslut i allmänhet och ett annat rättsmedel mot beslut om inresa som rör medborgare i denna medlemsstat, har med- lemsstaten fullgjort sin skyldighet enligt denna bestämmelse om med- borgarna i andra medlemsstater kan anlita samma rättsmedel som det som medlemsstatens lagstiftning tillhandahåller med hänseende på för- valtningsbeslut i allmänhet. Domstolen uttalade vidare att artikel 9 i direktivet skall tolkas så att de tre situationer som nämns i punkt 1 i denna bestämmelse, nämligen "när rätt att överklaga till domstol inte finns, eller när ett sådant över- klagande endast får ske för att avgöra om beslutet har laga giltighet, eller när överklagandet inte kan resultera i [uppskov med verkställig- heten]", även är tillämpliga inom ramen för punkt 2, nämligen när det ifrågasatta beslutet är ett beslut att vägra ett första uppehållstillstånd eller beslut om avvisning av personen i fråga, innan ett tillstånd har utfärdats. 19.4.5Internationella rekommendationer om asylprövning Asyl- och flyktingfrågor har inte legat inom gemenskapens kom- petens. Det har däremot varit föremål för samarbete mellan medlems- Amsterdamfördraget innehåller bestämmelser om att EU-län- derna från det fördraget har trätt i kraft skall ha samordnat sin invandringspolitik. innehåller inte några föreskrifter om hur pröv- ningen av flyktingskapet skall gå till. Materiellt finns bestämmelser om utvisning av en flykting som lagligen befinner sig inom en stat i artikel 32. En sådan flykting får utvisas endast av skäl som hänför sig till nationell säkerhet eller allmän ordning. Utvisningen får endast ske till följd av ett i laga ordning fattat beslut. Om inte tvingande nationella säkerhetsskäl kräver något annat, skall flyktingen tillåtas lägga fram bevisning till stöd för sin sak samt att överklaga och anlita ombud inför en kompetent myndighet eller någon som har utsetts av kompetent myndighet. Frågan om hur prövningen av flyktingskapet skall gå till är över- lämnad till konventionsstaternas nationella lagstiftning. Rekommen- dationer (eng. conclusions) i ämnet har dock antagits av , bl.a. de tre tidigare nämnda (kapitel 4 och 11) – nr 8 om avgörande av flyktingstatus, nr 30 som behandlar uppenbart ogrundade eller vilseledande ansökningar och nr 85 om internationellt skydd, som rör återsändande av en asylsökande till tredje land. har som nämnts också utfärdat rekommendationer av betydelse vid prövning av asylfrågor och vid avvisning och utvisning (se kapitel 4 och 11). Av störst intresse i detta sammanhang är rekommendationen om rätten till ett effektivt rättsmedel vid avslag på asylansökningar mot beslut om utvisning i samband med Europakon- ventionens artikel 3, rekommendation nr R (98) 13. Enligt rekommendationen skall det finnas ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet för en asylsökande vars ansökan avslås och som skall avvisas till ett land i vilket sökanden på rimlig grund påstår sig (an arguable claim) riskera tortyr eller inhuman eller förnedrande behandling eller bestraffning. Ett rättsmedel anses enligt rekommendationen effektivt om 1.myndigheten antingen är en domstol eller, om den inte är en dom- stol utan domstolsliknande eller administrativ, är klart identifierad och sammansatt av ledamöter som är opartiska och som har garantier för oberoende, 2.myndigheten har kompetens både att avgöra om förhållandena täcks av artikel 3 i konventionen och ge erforderlig rättelse, 3.rättsmedlet är tillgängligt för den asylsökande, och 4.verkställigheten uppskjuts till dess prövningsmyndigheten har fattat beslut i utvisningsfrågan. 19.4.6Sammanfattning av de internationella förpliktelserna artikel 13 jämförd med artiklarna 3 och 8 regler om fri- och rättigheter gäller generellt, dvs. fri- och rättigheterna enligt konventionen tillkommer alla männi- skor oavsett medborgarskap. Konventionen är inkorporerad i den svenska lagstiftningen. Enligt svensk lag gäller således att, i de fall föreskriver det, ett effektivt rättsmedel skall finnas mot kränkningar av konventio- nens fri- och rättigheter. Däremot finns dessa medel inte anvisade. I den mån bestämmelserna om avlägsnande tillämpas på ett sådant sätt att det inte föreligger "an arguable claim" och sålunda inte ett brott mot konventionen bör den nuvarande ordningen inte innebära problem i förhållande till . Om å andra sidan en person kan hävda "an arguable claim" om kränkning av konventionsrättigheterna och om regeringen då fattat beslutet som första och enda instans, sak- nas den rätt till effektivt rättsmedel som föreskrivs i konventionens artikel 13. Bestämmelserna kan således medföra problem när ett av- visningsärende överlämnas till regeringen för beslut i första och sista instans eller när regeringen som första och sista instans beslutar i ären- den enligt lagen om särskild utlänningskontroll. De krav på ett effektivt rättsmedel som kan härledas ur Europakon- ventionen torde vara följande. Det prövande organet behöver inte vara en domstol utan ett admi- nistrativt rättsmedel kan vara tillräckligt. Organets befogenheter måste dock vara sådana att det både kan behandla grunden för klago målet (substance of complaint) och ge rättelse (Chahal-domen p. I vissa fall kan den samlade tillgången på rättsmedel tillgodose kra- ven i artikel 13. Vidare kan det i vissa fall, när överväganden om natio- nell säkerhet inte tillåter att viss känslig information avslöjas, räcka med ett rättsmedel som är "as effective as can be". Det räcker inte att ett rättsmedel är "as effective as can be", när kla- gomålet gäller att en utvisning skulle utsätta en person för en verklig risk för behandling i strid med artikel 3 (Chahal-domen p. I sådana fall kräver begreppet effektivt rättsmedel att en oberoende granskning görs av påståendet att det finns påtagliga skäl ( substantial grounds) för att frukta en reell risk för sådan behandling. Granskningen måste utföras utan hänsyn till vad utlänningen kan ha gjort för att ådra sig utvisning eller till den uppfattade faran för den utvisande statens nationella säkerhet (Chahal-domen p. Garantierna med avseende på förfarandet torde för det prövande organets del innefatta tillgång till allt relevant material och möjlighet att göra en självständig bedömning i saken, och för utlänningen möjlighet att lägga fram sin sak, dvs. företräda inför organet, att anlita juridiskt biträde och att åberopa bevisning. Rättsmedlet kan inte ersättas av ett icke bindande yttrande från en rådgivningspanel. Vad avser sekretessfrågor erkände i Chahal- domen (p.131) att det kan vara oundvikligt att använda konfidentiellt material när nationell säkerhet står på spel. Detta betydde emellertid inte att de nationella myndigheterna kan lämnas utan kontroll av de inhemska domstolarna när de väljer att hävda att det är fråga om natio- nell säkerhet eller terrorism. Ett av regeringen tidigare fattat beslut om utvisning kan omprövas senare av regeringen. Vidare torde ett beslut om utvisning med stöd av terroristbestämmelserna alltid kunna motiveras av hänsyn till den all- männa ordningen eller den nationella säkerheten. De svenska bestäm- melserna torde därför inte stå i strid med innehållet i artikel 1 i sjunde tilläggsprotokollet. Däremot torde de stå i strid med innehållet i själva konventionen när någon rättighet enligt konventionen kan påstås ha kränkts och påståendet är rimligt ( arguable). Någon möjlighet till över- prövning av oberoende instans finns över huvud taget inte, vare sig i fråga om överlämnade ärenden enligt utlänningslagen eller ärenden enligt den s.k. terroristlagen. Den samlade tillgången till rättsmedel – insynen i Säkerhetspolisens verksamhet, gransk- ning av statsrådens tjänsteutövning och regeringsärendenas handlägg- ning – synes inte räcka långt i detta avseende. har övervägts om resningsinstitutet skulle kunna anses motsvara kravet på oberoende prövning, men det har inte ansetts vara fallet. Det kan dock noteras att inte uttalat sig – eller har haft anledning att uttala sig – om resningsinstitutet i detta avseende. om medborgerliga och politiska rättigheter Även regler om fri- och rättigheter gäller generellt, dvs. fri- och rättigheterna enligt konventionen tillkommer alla männi- skor oavsett medborgarskap. De allmänna kraven på tillgång till ett effektivt rättsmedel är lik- artade dem som finns i . Vad som i bestämmelser därutöver skulle kunna medföra problem är bestämmelserna i artikel 13. Den rätt till ompröv- ning i högre instans, som sannolikt krävs där för det fall undantaget med hänvisning till den nationella säkerheten inte kan tillämpas, sak- nas. Möjligheten av att ett konventionsbrott påstås föreligga på försvar- bar grund kan inte uteslutas. Stadgan gäller till skillnad mot inte generellt utan gentemot medborgare i stater som är anslutna till stadgan och som anses vara migrerande arbetstagare eller egenföretagare. De skall vidare vara lagligen bosatta i landet, dvs. ha uppehålls- och arbetstill- stånd när sådant krävs. Rättsmedlet behöver inte vara domstolsprövning, utan prövningen kan göras av annat oberoende organ. Förfarandet torde inte nödvän- digtvis behöva vara muntligt. Den sociala stadgan har inte närmare berörts vare sig i förarbetena till lagen om särskild utlänningskontroll eller i samband med senare lagstiftning på området. Det är dock klart att de svenska bestämmel- serna med regeringen som enda beslutsinstans inte anses uppfylla stad- gans krav på det sätt bestämmelserna kommit att tolkas. Tillämpningen och tolkningen av den sociala stadgan har lett till en konstaterad brist på uppfyllelse av internationella åtaganden. Den kritik som riktats mot kommer sannolikt att upprepas om inte kan visa på att någon åtgärd vidtagits som ger över pröv- ningsrätt åtminstone för de utlänningar som omfattas av sociala stad- gan. Bestämmelserna i artiklarna 8 och 9 är som påpekats tidigare svårtol- kade. Den enklaste tolkningen av bestämmelsen i artikel 8 är att om det i ett land finns en huvudregel för överklagande av förvaltningsbeslut i allmänhet så skall en utlänning som omfattas av som utvi- sas eller avvisas ur det landet kunna överklaga avlägsnandebeslutet på samma sätt. Tolkningen är dock långt ifrån självklar, och möjligheten att tolka direktivbestämmelserna på annat sätt har beaktats vid utform- ningen av kommitténs förslag om processen i utlännings ärenden i all- mänhet. Skall direktiv /221/EEG tolkas som om det måste finnas en rätt att överklaga ifrågavarande beslut, innebär detta att beslut som fattats av regeringen i första och enda instans inte uppfyller direktivets krav. För att helt uppfylla kraven skulle därför en överklaganderätt behöva infö ras, i varje fall för dem som omfattas av direktivet. Denna tolkning har lagts till grund för ändringar i utlänningslagen enligt den migra- tionspolitiska propositionen. Skulle emellertid en sådan rätt inte vara avsedd skulle artikel 8 i direktivet inte behöva innebära att de svenska bestämmelserna behöver ändras. Det viktiga i förhållande till den artikeln är då att den svenska lagstiftningen inte medför att en utlänning som omfattas av i dessa avseenden behandlas annorlunda eller sämre än en svensk med- borgare i motsvarande situation. – Jämfört med en svensk medborgares rätt att överklaga förvaltningsbeslut i allmänhet måste dock en EES- medborgare som avvisas eller utvisas genom beslut av regeringen som första och sista instans anses behandlas både annorlunda och sämre i fråga om tillgång till rättsmedel. Bestämmelsen i artikel 9.1 utgår principiellt från att en möjlighet att överklaga till en domstol skall finnas, varvid prövningen även skall ha en viss omfattning. Frånvaron av en sådan överklagandemöjlighet innebär att det förfarande som beskrivs i artikeln kan ersätta dom stols- prövningen. Syftet som beskrivs i artikeln är att säkerställa att vissa minimikrav iakttas vid förfarandet. Detta kan tolkas som att artikel 9.1 inte innebär något krav på en rätt till överprövning av den beslutande myndighetens avgörande, utan endast en rätt till en allsidig bedömning av en – i förhållande till den beslutande myndigheten – fristående instans. De svenska bestämmelser som ger regeringen ensam besluts- befogenhet skulle därmed inte stå i strid med direktivet, om det fanns möjlighet att hänskjuta ärendet till en "behörig myndighet". Vad gäller utvisning enligt lagen om särskild utlänningskontroll kan erinras om att det enligt gällande bestämmelser finns möjlighet att begära in ett yttrande från . För det fall regeringen låter inhämta ett sådant yttrande kan direktivets krav därmed möjligen vara uppfyllda. En domstol torde uppfylla de krav som ställs på oav- hängighet i förhållande till den beslutande myndigheten, dvs. Den förhandling som skall äga rum enligt nuvarande bestäm- melser i lagen ger också utrymme för personen i fråga att lägga fram sin sak. Utlänningen skall få tillfälle att ange sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. I motiven till bestämmelsen betonades särskilt rättssäkerhetsaspekten. Utlän ningen har vidare rätt till offentligt biträde och därmed bör direktivets krav på juridisk hjälp eller juridiskt ombud vara uppfyllt. – Enligt lagmotiven ges dock inte tingsrätten i yttrandet utrymme att göra en fullständig prövning av alla fakta, vilket skulle krävas för att tillgodose direktivet. Vidare finns en föreskrift om att regeringen skall inhämta yttrande från . yttrar sig dock endast om möjligheterna att verkställa ett utvisningsbeslut och ett sådant yttrande kan inte vara till fyllest enligt direktivet. Att märka i sammanhanget är vidare den möjlighet som finns i lagen om särskild utlänningskontroll att underlåta att hålla förhandling och inhämta yttrande om ärendet är "synnerligen brådskande". Detta förfa- rande kan inte tillämpas på en utlänning som omfattas av direktivet. Direktivets ordalydelse ger endast utrymme för att i brådskande fall låta inhämta yttrandet efter beslutet om utvisning och inte någon möjlighet att helt underlåta detta. 19.5Tidigare övervägda andra modeller Frågan om handläggningen av säkerhetsärenden har övervägts i tidi gare sammanhang. 19.5.1Förfarandet enligt lagen (1957:668) om utlämning för brott Förfarandet innebär följande. Regeringen fattar beslut i dessa ärenden på framställning av en annan stat. Om det är uppenbart att en framställ- ning om utlämning inte skall bifallas, kan regeringen avslå den ome- delbart. Annars skall yttrande avges av Riksåklagaren. Om den enskilde inte samtycker till att utlämnas, skall ärendet prövas av . Domstolen skall hålla förhandling om det behövs, och för- handling får i vissa fall inte vägras. Finner domstolen att det finns hin- der mot utlämningen, blir regeringen bunden av denna bedömning och kan således inte bifalla framställningen. En motsvarande ordning för terroristärendenas del, där tingsrätten ålades att på grundval av vad som kommit fram vid förhandlingen avge ett yttrande i utvisningsfrågan, diskuterades av (bet. SOU 1989:104 s. 239). Kommittén fann sig dock inte böra föreslå en sådan ordning för dessa ärenden. Föredragande statsrådet instämde i kommitténs bedömning (prop. 1990/91:118 s. 57). Hon framhöll särskilt att, i den mån ett yttrande från tingsrätten skulle binda regeringen, resultatet reellt sett skulle bli att den yttersta beslutanderätten i dessa politiskt känsliga ärenden delvis överflyttades från regeringen till domstolen. Om domstolens yttrande skulle binda regeringen måste vidare tingsrättens ställnings- tagande rimligen få överklagas såväl av den berörde utlänningen själv som av företrädare för det allmänna, vilket otvivelaktigt skulle väsent- ligt komplicera proceduren i de ofta mycket brådskande ärendena. 19.5.2Prövning enligt rättsprövningslagen (1988:205) Rättsprövning omfattar sådana beslut som innebär myndighetsutövning mot enskilda, som annars kan prövas av domstol endast efter ansökan om resning och som inte skulle ha kunnat överprövas i annan ordning. Avgöranden av regeringen prövas av Regeringsrätten och avgöranden av en förvaltningsmyndighet av kammarrätt. Rättsprövningen innefattar endast prövning av om beslutet i ärendet står i överensstämmelse med gällande rättsregler. Rättsprövningslagen gäller inte beslut om ut län- ningars vistelse i riket eller beslut om svenskt medborgarskap. I fråga om förfarandet gäller att domstolen skall hålla muntlig för- handling, om sökanden begär det och det inte är uppenbart obehövligt. Ett överklagat förvaltningsbeslut gäller under förfarandet, om inte domstolen beslutar om inhibition. Domstolen kan, om den finner att förvaltningsbeslutet strider mot någon rättsregel, upphäva beslutet. Om det behövs kan den återförvisa ärendet till den beslutande myndigheten. ansåg (bet. SOU 1989:104 s. 245 och 253) att rättsprövning i och för sig skulle vara en fullt tänkbar ord- ning. Kommittén ansåg dock att de ärenden som det gällde – där det ytterst blir fråga om en riskvärdering och där prövningen av framlagda bevis som regel är avgörande för utgången – inte var så väl lämpade för rättsprövningsinstitutet. Enligt kommittén måste det också beaktas att det i samband med att reglerna om rättsprövning infördes hade förut- satts att man vid en översyn av olika aktuella rättsområden skulle söka finna andra vägar att få till stånd en domstolsprövning i de fall då en sådan prövning ansågs behövlig. ansåg (bet. SOU 1995:46 s. 193) att det enda lämpliga forumet för en överprövning av regeringens beslut torde vara Regeringsrätten. Det låg därvid närmast till hands att lösa eninstansproblemet genom att införa rättsprövning för dessa ärenden. Även om bakgrunden till rättsprövningslagen var att säkerställa att svensk rätt motsvarar krav på tillgång till dom- stolsprövning enligt artikel 6, så fanns det enligt utredningens uppfatt- ning inget som hindrade att lagen nu används för att i dessa fåtaliga fall tillförsäkra den enskilde rätten till ett inhemskt rättsmedel. Efter beredning inom fullföljdes inte Asyl- processutredningens förslag i denna del. ansågs inte vara ämnat att utnyttjas på detta sätt utan skulle förbehållas sitt ursprungliga syfte. Införandet av rättsprövning skulle i princip binda regeringen till motsvarande lösning för det fall lagen om särskild utlänningskontroll skulle komma att ändras med avseende på överpröv- ningsmöjligheterna. Det ursprungliga syftet med att införa rättsprövningsinstitutet var att säkerställa att svensk rätt motsvarade åtaganden enligt . Vad som därvid avsågs var rätten till domstols- prövning av civila rättigheter och skyldigheter enligt konventionens artikel 6. Resning får beviljas i mål eller ärende om det på grund av något sär- skilt förhållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt (37 b § förvaltningsprocesslagen). Ansökningar om resning prövas i fråga om ärenden som slutligt avgjorts av länsrätt eller förvaltningsmyndighet av respektive kammarrätt. Resningsansökningar i andra ärenden prövas av Regeringsrätten. Även i resningsärenden kan enligt praxis inhibition meddelas (se RÅ 1982 2:14).