sou · GNB3139d2 · 2000-01-01 00:00:00 — SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen 9Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen Vad är tillsyn? Begreppet tillsyn i såväl lagstiftningen som i praktiken kan ha olika be- nämningar. Den kan närma sig information och rådgivning. Gränserna mellan tillsyn, uppföljning och kontroll är inte alltid klara. Tillsynsbestämmelsernas utformning växlar mellan olika förvalt- ningsområden beroende på lagstiftningens utformning, förekomsten av tillämpningsföreskrifter och tillsynsorganets ställning. I vissa fall finns sakliga skäl för olika lösningar. I andra fall beror skillnaderna på tids- faktorn. Inom områden där statlig tillsyn motiveras av säkerhetskrav betonas efterhandskontroll. Inom områden med kommunalt huvudman- naskap där tillsyn motiveras med hänsyn till uppfyllande av övergripan- de politiska mål, rättssäkerhet och lika tillgång till service tenderar re- gelkontrollen att tonas ned eller försvinna helt. Tillsyn i form av allmänt främjande insatser har då ersatt kontrollen. Lagstiftningen utgör en viktig utgångspunkt för all statlig tillsyn. Riksdagsrevisorerna menar att tillsynen i första hand innebär att kontroll av att lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter 237 Offentlig tillsyn skall tjäna som en garanti gentemot allmän- heten. Allmänheten skall kunna lita på att bestämmelser om säkerhet, likabehandling eller viss kundservice efterlevs. Tillsynen skall ses som kontinuerlig, förebyggande verksamhet som bedrivs oberoende av vilka risker eller andra brister som för tillfället tilldrar sig allmänhetens speci- ella intresse. Revisorerna utgår från ett tillsynsbegrepp som ligger det 237 1994/95:RR9 revisorers förslag angående tillsyn- innebörd och tillämpning Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen SOU 1999:139 rena kontrollbegreppet nära. Varje verksamhetsutövare har självklart ansvar för sin verksamhet. Ansvaret inbegriper olika former av kontrol- ler samt intern revision. I förhållande till sådan kontroll skall den statliga tillsynen utgöra en oberoende kontroll. Revisorerna anser att avreglering , decentralisering och delegering all- mänt sett förutsätter ökad kontrollverksamhet från statsmakternas sida. Tillsynen är ett led i statsmakternas kontroll av den offentliga verksam- heten. Även en mera direkt kontrollerande och förebyggande verksamhet krävs, om de utfästelser gentemot medborgarna som statsmakterna läm- nat genom sin lagstiftning skall kunna infrias. ansåg i ett betänkande att en väl fungerande statlig tillsyn är ett viktigt instrument i arbetet med att uppnå att lagar och andra föreskrifter efterlevs. Det är vidare betydelsefullt att regel- bildningen är ändamålsenlig. Detta förutsätter att får informa- tion om konsekvenserna av sin lagstiftning så att denna kan bedömas och eventuella förändringar aktualiseras. Regeringen bör i det reguljära bud- getarbetet uppmärksamma de frågor som revisorerna aktualiserat. För regeringens löpande uppföljning och kontroll bör myndigheternas årsre- dovisningar och framförallt resultatredovisningen utgöra värdefulla in- formationsbärare. Regeringen bör överväga att uppdra åt t illsynsmyn- digheterna att särredovisa sitt arbete med tillsynsfrågor. Regeringen bör också regelmässigt analysera om förutsättningarna för tillsynen ändras i samband med förslag om omorganisation eller ändrade ansvarsförhål- lande. Förvaltningspolitiska kommissionen konstaterade att den förvaltnings- politiska utvecklingen, där renodling utgör ett icke oväsentligt inslag, har lett till en förändrad roll för åtskilliga myndigheter. Ansvaret för verk- ställigheten av de politiska besluten har förskjutits nedåt i förvaltningen, inte minst till lokal och regional nivå. På central nivå har rättstillämp- ning och tillsyn blivit viktigare. Här har även EU-medlemskapet bidragit till utvecklingen. Anpassningen till och tillämpningen av EG-rätten har gjort att flera myndigheter som till exempel , , och har fått ökade inslag av tillsyn och regelkontroll, på bekostnad av annan verk- samhet. sker en icke oväsentlig del av statsförvaltningens verksam- het i form av tillsyn och många myndigheter organiseras som till- synsmyndigheter. Dessa myndigheter har kommit att lägga allt mer vikt vid rådgivning och mindre vid ingripande med sanktioner. Kommissionen konstaterade vidare att tillsyn används som en övergri- pande beteckning för delvis olikartade verksamheter som normgivning, rådgivning, utvärdering och inspektion. Tillsyn kan även döljas bakom 238 1994/95:KU27 SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen Frånvaron av en klar och konsekvent terminologi är emellertid inte främst ett språkligt problem utan ett uttryck för att till- synsfrågorna inte ägnats tillräcklig uppmärksamhet. Dessa oklarheter har skapat osäkerhet om hur tillsyn bör bedrivas. Beslut om tillsyn fat- tade av riksdag och regering har därmed i vissa fall varit svåra att om- vandla i praktisk verksamhet. Detta har i sin tur försvårat bedömningen av tillsynsverksamheters effektivitet. Även om tillsynens styrka och ef- fektivitet varierar kraftigt mellan olika områden är den inte sällan påfal- lande svag. Det finns även en betydande otydlighet med avseende på sanktionsmöjligheterna. För det andra är den statliga tillsynsverksamhe- ten ur ett organisatoriskt perspektiv svåröverskådlig. Antalet former är stort och det framgår inte alltid av myndigheternas instruktioner att de har till uppgift att bedriva tillsyn. Även om enhetliga lösningar inte alltid är önskvärda återspeglar inte den begreppsliga och organisatoriska mångfalden en genomtänkt syn på tillsynsfrågor. Regeringens har i den förvaltningspolitiska propositionen gjort bedöm- ningen att den statliga tillsynen av kommuner, myndigheter och företag bör ses över i syfte att göra den mera. Den bör också ges en tydligare innebörd. Regeringen avser att återkomma till med en samlad redovisning av den statliga tillsynsverksamheten. Svenska Kommunförbundets programberedning för själv- styrelse har i en rapport sammanfattat problemen med den statliga till- synsverksamheten på följande sätt. Regleringen är inte bara omfattande och av skiftande lagteknisk kvalitet. Den är också splittrad, svåröver- skådlig och svårtillgänglig. Innebörden av begreppet tillsyn är oprecist. Den statliga tillsynen har också stor inverkan på den kommunala själv- styrelsen. Tillsynens förenlighet med självstyrelsen är en övergripande principfråga. Myndigheterna har stora möjligheter att själva forma sin tillsyn. Detta har lett till stora skillnader mellan myndigheterna. För kommunerna, som har det lokala ansvaret inom i stort sett hela sam- hällssektorn, medför detta naturligtvis stora problem. En och samma myndighet kan ha ansvaret för flera områden med varierande reglering av tillsynen och praxis vid utövandet av tillsynen. Så är fallet med Soci- alstyrelsens tillsyn av , hälso- och sjukvården, delar miljö- och hälsoskyddet samt smittskyddet. Det är också vanligt att mer än en myndighet utövar tillsyn inom samma område. I dessa fall accentueras kommunernas problem på grund av olika regler och tillsynspraxis. 239SOU 1997:57, I medborgarnas tjänst – en samlad förvaltningspolitik för staten s.105 ff. 1997/98:136 s. 45. Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst 241Statlig tillsyn av kommunerna, , 1994 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen betonade i sitt betänkande 242 att ningstagande till regleringen inom ett område förutsätter en analys där man utgår från vilka ambitioner statsmakterna har med verksamheten och vilken variation som man är villig att acceptera. Utredningen ansåg att man måste ha samma utgångspunkt även vid bedömningen av om- fattningen och inriktningen på den statliga tillsynen av kommuner och landsting inom olika områden. Utredningen pekade även på sambandet mellan tillsyn och reglering. När de statliga organen fattar beslut om regler måste de i den analys som görs i sammanhanget väga in frågan om den nya regelns konsekvenser för tillsynen inom området. Att utfärda nya och mer detaljerade regler inom ett område där inte ens tidigare utfärdade regler efterlevs torde åt- minstone i flertalet fall vare sig gagna dem som ytterst är föremål för verksamheten eller de som arbetar inom denna. Det finns i dessa sam- manhang en risk att gapet mellan ambitionerna i den övergripande regle- ringen och de resurser som sedan står till buds för den konkreta verk- samheten kan bli för stort. Att försöka lösa sådana problem med ytterli- gare reglering är inte bara orealistiskt utan i många fall rent destruktivt. Utredningen betonade därför att en diskussion om tillsyn även måste in- nefatta en analys och prövning av den reglering och de ambitioner som finns inom området samt storleken på de resurser som kan avsättas för den totala verksamheten. Annorlunda uttryckt: Tillsynen kan inte ses avskild från regleringen, de bakomliggande ambitionerna och tillgängliga resurser; och alla dessa faktorer påverkar varandra ömsesidigt. Utredningen konstaterade att det finns betydande skillnader hur be- greppet tillsyn används. Utredningen betonade att de statliga myndighe- ternas aktiviteter i förhållande till kommuner och landsting inte kan in- skränkas till att endast avse laglighetskontroll. Särskilt gäller detta verk- samheter där kommunen svarar för den lokala tillsynen. I dialogen mel- lan kommun och berörd myndighet är det viktigt med ett ömsesidigt kun- skapsutbyte. Därigenom förebyggs många felaktigheter och det direkta tillsynsarbetet underlättas. kan man inte bortse från att givna regler måste följas och att enskildas rättigheter och intressen givetvis inte får kompromissas bort i ett sådant samspel. Hur denna avvägning skall kunna utformas måste enligt utredningens mening avgöras inom de olika verksamhetsområdena. En tänkbar väg att gå är att göra en organisato- riskt klar åtskillnad mellan de kontrollerande och de stödjande insatserna inom de berörda myndigheterna. Utredningen föreslog slutligen att regeringen ålägger berörda myn- digheter att i sin årsredovisning lämna information om inriktningen på samt omfattningen och resultatet av den tillsynsverksamhet som myndig- 242 Minska regleringen av kommuner och landsting, ( SOU 1998:105) SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen Av särskilt intresse i sammanhanget är myndighetens avvägning mellan olika typer av kontrollerande och stödjande insatser samt uppföljnings- och utvärderingsaktiviteter. Inom många områden finns en utbyggd egentillsyn. Egentillsynen inne- bär att ansvarsfördelningen mellan tillsynsmyndigheten och verksam- hetsutövaren t.ex. ett företag eller en kommun preciseras i lagstiftningen. Verksamhetsutövarna skall med ett formaliserat system och genom med- vetna åtgärder styra verksamheten så att gällande regler iakttas. Egentill- synen skall dokumenteras på ett sådant sätt att tillsynsmyndigheten kan följa upp hur egentillsynen har genomförts. Egentillsyn förutsätts ge till- synsmyndigheten möjligheter att använda sina resurser på ett effektivare sätt genom att resurskrävande detaljkontroll kan undvikas till förmån för stickprov i kombination med systemkontroll. Egentillsynen kan även motiveras utifrån den kommunala självstyrel- sens principer om rätt för kommuner och landsting att själva bestämma formerna för sin verksamhet. Tillsynen över ett visst område förutsätts därmed sammanlagt bli starkare. Det är väsentligt att det ökande inslaget av krav på egentillsyn inte innebär att tillsynsmyndigheternas aktiva till- syn uteblir. Å andra sidan måste en väl utbyggd egentillsyn påverka inriktningen av tillsynsmyndigheternas arbete. Den utförda egentillsynen måste bli föremål för tillsyn. Riksdagsrevisorerna ansåg att tillsynmyndigheterna även måste utöva direkt kontroll av olika verksamheter genom stickprov, oanmälda inspektioner, besök med anledning av klagomål m.m. Även med risk för visst dubbelarbete be hövs garantier för att verksamhets- utövarna verkligen följer gällande bestämmelser. Det har då mindre be- tydelse om dessa verksamhetsutövare är privata företag eller kommunala organ.243 9.1.3Den statliga tillsynens inriktning Kommittén har till uppgift att bl.a. föreslå en definition av begreppet tillsyn av offentlig upphandling. Tillsynsbegreppet är inom detta område liksom inom andra förvaltningsområden oklart. En lämplig ingång kan 243 revisorers förslag angående tillsyn – innebörd och tillämpning, 1994/95 RR9, s.24 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen vara att något beröra den diskussion som förts om den statliga tillsynens inriktning. Begreppet tillsyn användes 1994 enligt en rapport från Riks- revisionsverket i mer än 500 lagar. 244 Med böjningsformer och samman- sättningar kunde enligt variationer på ordet tillsyn summeras till över 2 500.245 I dessa 500 lagar och tillhöran- de förordningar kan innehållet i tillsynsarbetet beskrivas enligt ett eller flera av följande alternativ: -utfärda föreskrifter, -utforma allmänna råd, -göra inspektioner, -stöd till egenkontrollprogram; kvalitetssäkring, -anmälan av överträdelser, -krav på rättelse, -förelägga vite, -godkännande av lokal, -utfärdande av säkerhetsbestämmelser, 244Statlig tillsyn – ett förvaltningspolitiskt styrmedel RRV 1996:10 s.1. 245Statlig tillsyn över kommunerna, , 1994 SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen -inhämta kunskap, -ha överblick, -utfärda tillstånd, -stöd till samordning, -undersökning och hantering av anmälningar () redovisar i en granskningsrapport att lag- stiftaren använder en mångfald av begrepp för att beskriva tillsynsfunk- tionen. RRV fann ett tjugotal i sin granskning av statlig tillsyn av kom- munerna. Lagstiftaren anger dock sällan några skillnader vad gäller till- synens syfte eller inriktning. RRV fann också en klar och konsekvent skillnad mellan tillsynsbestämmelser i lagar respektive förordningar. I lagarna skrivs det ofta om tillsyn eller att övervaka efterlevnaden av bestämmelserna i denna lag medan bestämmelserna i tillhörande för- ordning är mer handfasta, t.ex. inspektion, kontroll, besiktning. I används inte begreppet tillsyn. I stället talas det om kontroll, provtagning, granskning, rapportering och över- vakning. I förarbetena till definieras tillsyn enligt följande. Tillsynen skall syfta till att säkerställa att denna balk samt föreskrifter, domar i ansökningsmål och beslut som har meddelats med stöd av bal- ken efterlevs. skall kontrollera efterlevnaden samt vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse. Tillsynsmyn- digheten skall dessutom, genom rådgivning, information och liknande verksamhet, skapa förutsättningar för att balkens ändamål skall kunna tillgodoses . 247 Tillsynen omfattar inspektion, åtgärder för rättelse och förebyggande åtgärder. I handlingsplan för till- 246Statlig tillsyn av kommunerna, RRV 1985 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen synsvägledning sägs att en m yndighetsuppgift som består i att lagar, förordningar, myndighetsföreskrifter, tillstånd, villkor, föreläg- ganden och förbud efterlevs (regelefterlevnad) skall förstås som att dels kontrollera (söka förvissa sig om) huruvida regelefterlevnad föreligger dels i förekommande fall kräva rättelse, dels verka för att överträdelser av lagar, förordningar, myndighetsföreskrifter, tillstånd, villkor, föreläg- ganden och förbud förebyggs genom rådgivning och information till verksamhetsutövaren. 9.1.4Vad måste den statliga tillsynen över offentlig upphandling omfatta ? EG-direktiven, som ligger till grund för stora delar av de svenska upp- handlingsreglerna, kräver inte att medlemsstaterna skall ha en till- synsmyndighet som skall kontrollera regelefterlevnaden på upphand- lingsområdet. Kommitténs undersökningar visar att åtminstone 8 andra medlemsländer har en central myndighet som utöver tillsyn över den of- fentliga upphandlingen. Ansvaret över kontroll av regelefterlevnaden och information om upphandlingsreglerna ligger i andra länder på departe- mentsnivå. Detta beror till stor del på att dessa länder har en annan för- valtningsmodell än den har. Deras departement arbetar med uppgifter som enligt den svenska förvaltningsmodellen förmodligen skulle anses vara typiska myndighetsuppgifter. Kommittén har från sina studiebesök och erfarenheter av dansk, holländsk och engelsk upphand- ling erfarit att omfattningen av den tillsyn som utförs är av varierande grad i de olika medlemsländerna. Trots att upphandlingsdirektiven saknar direkta krav om en till- synsmyndighet så har den svenska staten en generell skyldighet gentemot EU att vidta åtgärder som säkerställer EG-rättens efterlevnad i . Denna skyldighet utmynnar ur solidaritetsprincipen (artikel 10 i EG- fördraget) som även innefattar krav på medlemsländerna att arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlems- stat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och genom avskräck- ande men proportionella sanktioner beivra överträdelser. Kommissionen uppmanar medlemsstaterna att inrätta eller utse oberoende m yndigheter Ur Att se till eller titta på – om tillsynen inom miljöområdet, ESO- rapport, Ds 1998:50 SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen vars uppgift blir att identifiera tolkningsproblem och diskutera behand- lingen av enskilda fall. En ytterligare anledning för medlemsländerna att intressera sig för att upphandlingsdirektivens efterlevnad är att det är medlemsstaten som får svara inför och vid en eventuell process i EG- domstolen p.g.a. överträdelser av gemenskapsrätten. För del innebär det att svenska staten får stå till svars för fel begångna av alla svenska upphandlande enheter. Det gäller oavsett om det är en kommun, ett landsting, ett privat bolag eller en statlig myndighet som brutit mot upphandlingsreglerna. har även internationella åtaganden inom världshandelsorgani- sationen hänförliga till (Government Procurement Agree- ment) som införlivats i . Kommittén anser att det alltjämt behövs en effektiv statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen. Detta grundar vi dels på den rapport om fel och brister som utarbetats av dels på de opinionsytt- ringar som framkommit vid kommitténs möten och hearingar med inkö- pare och leverantörer. Därutöver krävs en fungerande egentillsyn hos respektive upphandlande enhet eller den juridiska person till vilken en- heten hör. 9.2 Begreppet tillsyn över offentlig upphandling NOU:s uppgifter enligt den nu gällande instruktionen omfattar att 1) utöva tillsyn över att och avtalet om offentlig upphandling in- om ramen för WTO (GPA) efterlevs, 2)följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EFTA, EG, EES, och om statlig upphandling, 3)lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsområ- den, 4)följa tillämpningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa, 249 Kommissionens meddelande m.a.a. grönboken om offentlig upphandling inom europiska unionen, s. 12. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen 5)samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål och 6)verka för en effektiv offentlig upphandling NOU:s uppgifter innehåller såväl sådant som kan karakteriseras som tillsyn i inskränkt bemärkelse och sådant som kan karakteriseras som tillsyn i vid bemärkelse. Ramen för verksamheten är mycket vid. Att följa den internationella utvecklingen, följa tillämpningen av de natio- nella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa samt verka för en effektiv offentlig upphandling är inte uppgifter som endast låter sig beskrivas som kontroll av regelefterlevnad. Till- synsmyndighetens instruktion tillåter således en rad arbets uppgifter av- seende informationsinsatser och utvecklingsarbete. Uppgiften att verka för en effektiv offentlig upphandling begränsas dock av t illgängliga re- surser. Den statliga tillsynen över offentlig upphandling ligger i huvudsak på NOU. Viktiga tillsyns uppgifter avseende offentlig upphandling utförs även av , , och (). Den provkarta på tillsynsarbete i allmänhet som redovisades i avsnitt 9.1.3 kan, med vederbörliga ändringar, användas för att sammanfatta det huvudsakliga innehållet i den sammanlagda statliga tillsynen över den offentliga upphandlingen: -utforma allmänna råd, -regelefterlevnadskontroll (direkt kontroll hos en eller flera upphand- lande enheter och systemkontroll), - undersökning och hantering av klagomål/anmälningar mot upp- handlande enheter, -åtgärder för rättelse av lagöverträdelser, -krav på rättelse, -förelägga vite, -stöd till upphandlande enheters egent illsyn, -information till upphandlande enheter, leverantörer och politiker, -uppföljning, utvärdering, utveckling, -stöd till samordning. SOU 1999:139 Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen NOU:s tillsyn omfattar främst handläggning av klagomålsärenden, ege- ninitierad kontroll, information, yttranden till domstolar samt regerings- stöd. Aktiv egeninitierad tillsyn av kontrollerande art skall enligt nämn- dens regleringsbrev utgöra av nämndens arbetstid. NOU styrs av en nämnd med ledamöter som utnämns av regeringen. Ledamöterna är oberoende experter trots att de är anställda hos statliga myndigheter, kommunförbunden, näringslivets branschorganisationer och privata företag. De anser sig inte företräda några särskilda partsin- tressen. Det praktiska arbetet utförs av ett kansli med nio anställda under ledning av en kanslichef. 9.2.3Konkurrensverket, Kammarkollegiet och och uppgifter inom upphandlingsområdet är bl.a. att fullgö- ra de uppgifter som följer av konkurrenslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt upphandlingsbeteende avseende offentlig upphandling (). Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksam- het. har lämnat stöd till bland annat forskning om kon- kurrensaspekter vid offentlig upphandling. arbetar aktivt för att få upphandlande enheter att ta till sig ett konkurrensinriktat synsätt vid utformningen av upphandlingsverksamheten. betonar vikten av att utveckla långsiktiga konkurrens- strategier och att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling. En viktig konkurrensaspekt är att se till att leverantö- rer till offentlig sektor följer gällande regler i fråga om inbetalning av skatter, avgifter, jämställdhet, icke-diskriminering etc. () är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning av statliga myndigheter, affärsdrivande verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman. Allmänna överväganden och förslag beträffande upphandlingstillsynen RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens resur- ser. Inom såväl den årliga revisionen som effektivitetsrevisionen kommer RRV i kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen grans- kar myndigheternas förehavanden, däribland upphandling, . En uppgift för effektivitetsrevisionen är att granska statliga m yndigheters upphandlingar. Kammarkollegiet/statlig inköpssamordning Kammarkollegiet skall i samverkan med statliga myndigheter utveckla, samordna och följa upp inköpsverksamheten. Kammarkollegiet skall verka för att varor och tjänster som upphandlas i stor omfattning om- fattas av statliga ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektivi- serar upphandlingarna. Kammarkollegiet har inte någon operativ funk- tion utan arbetar med tillsyn i vid bemärkelse, dvs. olika åtgärder som främjar en effektivare offentlig upphandling, främst på det statliga om- rådet. Upphandlingarna genomförs av den myndighet som är bäst läm- pad för det. Kammarkollegiet skall även informera om och följa upp användning- en av de centrala ramavtalen.