sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — Vad nationalstaten kunde uppnå var kraftfull lagstiftning inom det egna nationella territoriet men inte mer. Det bestämde i sin tur doktri- nens inriktning att förfina det egna, nationella rättssystemet men inte skapa nytt. Doktrinen fick därför aldrig mer samma innovativa kraft som den haft under den romerska rättens klassiska period och medeltiden. Den andra orsaken beror på de demokratiska och konstitutio- nella regeringsprincipernas konsolidering från de amerikanska och franska revolutionerna och framåt. Rättspositivismens seger hade ett direkt samband med denna konsolideringspro- cess. Lagstiftning framstod som en av de folkvalda parlamentens mest centrala uppgifter. De lagstiftande församlingarna var fria att genomföra all lagstiftning som var politiskt möjlig att få igenom. De kunde göra detta i sin egen rätt utan att behöva rådfråga den juridis- ka professionens domare, advokater och juris professorer. Rätten vann legitimitet genom att de politiskt myndiga medborgarna res- pekterade vad som blev resultatet av den parlamentariska lagstift- ningsprocessen. Det gav en minst sagt ny situation för den juridiska professionen. Jurister behövdes för att ge den politiska viljan lämplig teknisk form och skipa den rätt lagstiftarna auktoriserat i politisk väg. Men delta i själva rättspolitiken fick de nu inte utan vidare göra. Den tredje omständigheten har att göra med samhällets egen om- vandling. Industrisamhällets komplicerade ekonomiska och sociala förhållanden skapade problem som inte kunde lösas med hjälp av MELLAN RÄTT OCH POLITIK rättspraxis och doktrin. Vad den nya samhällsstrukturen krävde var styrmodeller byggda på detaljerad lagstiftning. Det här var något to- talt nytt och dikterades av det moderna industrisamhällets funk- tionssätt. är sannolikt både den nationella lagstiftningsmodellens tid förbi, om inte helt så i varje fall så mycket att det kommer att skapa allvarliga problem för den demokratiska lagstiftningsmaktens aukto- ritet och legitimitet. När rättsbildningen sker på helt nya arenor samt rättskulturen blir global på ett sätt som i histo- rien och därmed utrerat övernationell, vilket är precis vad som håller på att inträffa , då försvagas den nationella lagstiftnings- makten och i grund och botten även den typ av demokrati som vi nu tar för självklar. ängsliga anpassning till varje EU-direktiv, dess beroende av internationella handelsöverenskommelser, han- delsbruk, miljöskydd, finanspraxis och tusen faktorer av liknande slag innebär att den svenska , utsedd i demokratiska val, förlorar sin suveräna lagstiftningsmakt inom det egna statsterrito- riet. fanns det svenska juridikprofessorer av den mer hårdföra värdenihilistiska sorten som inte begrep hur man kunde tala om mänskliga rättigheter därför att sådana rättigheter inte gick att återföra på en positiv lagstiftarvilja. tar de mänsk- liga rättigheterna ett järngrepp om de nationella lagstiftningarna, och väl är väl det. Det krävs ingen större fantasi för att se att vi är på väg in i vad som med största säkerhet kommer att bli rättshistoriens mest ny- skapande epok. Noga taget är situationen förvånansvärt lik den som romarna mötte i sin tids multikulturella medelhavsvärld. Frågan är emellertid om vi kan tänka lika strategiskt klart och intellektuellt elegant som romarna. Kanske har både svenska lagstiftare, som ser nationalstatens lagstiftningsapparat rustas ner, och president motståndare i kongressen anledning att fundera över vad rätts- historien kan ha att lära om svårigheten att skilja mellan rätt och po- litik samt vad som är syftet med den ena och den andra. 1Så skedde t.ex. som den minnesgode kanske kommer ihåg i Clintonmålet: Presidenten anklagades för att ha försökt intala vittnet att frisera sanningen om deras sexuella relation sedan hon blivit subpened, som hon själv uttryckte saken. 2Den som ser efter i vår egen lagbok upptäcker att balkarna följer denna ord- ning, så hela upplägget av lagboken har vi romarna att tacka för. Vem regerar i rättens rike? Maktdelningen i ett historiskt och rättspolitiskt perspektiv Juristerna som maktutövare i en modern demokrati Ska jurister utöva makt? För en äldre generation av svenska jurister, som ägnat sina livsverk åt juridiken i den svenska välfärdsstaten, måste frågan kännas både retorisk och påflugen. Ändå blir den allt- mer angelägen och påträngande. Både den vetenskapliga och rätts- politiska diskursen kring dessa frågor har blivit allt mer intensiv.1 För såväl politiker som jurister utgör demokratin som samhälls- form den fundamentala utgångspunkten för maktutövning. All offentlig makt utgår från folket genom deras valda ombud. Rege- ringsformens portalparagraf, som utgår från folksuveränitetens prin- cip, har en fast förankring i den svenska rättskulturen. Folkrepre- sentationens lagstiftningsmakt har sina rättshistoriska rötter djupt ner i medeltiden. uppvisar demokratin skilda facetter. En demokrati- uppfattning utgår från en liberal och individualistisk grundsyn. Det är i en rättskultur med en sådan inställning den amerikanske juristen verkar: Att tjäna den enskilde medborgaren i förhållande till staten. Denna grundsyn utgår från en maktdelning mellan politiska och ju- ridiska eliter, mellan politiker och jurister. Denna demokratiupp- fattning bygger på Montesquieu och hans maktdelningslära. En annan syn på demokratin utgår från jämlikhetsprincipen och ett kol- lektivt betraktelsesätt. Dess företrädare har en monistisk syn på hur statsmakten ska organiseras och är skeptiska till instanser som be- gränsar folksuveräniteten.2 Oavsett vilken uppfattning vi utgår från, framstår demokratins effekter på rättsväsendet och på juristrollen som centrala. Med his- torien som argument kan en plädering för demokratin också om- VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ? fatta de svenska domstolarna. De har traditionellt en folklig legiti- mitet. Muntlighets- och offentlighetsprinciperna garanterar parterna en rättvis rättegång, a fair trial. Lekmännens roll i rättskipningen är en annan viktig del av den svenska rättskulturen. Efterkrigstidens svenska rättsutveckling har i hög grad präglats av egalitetsprincipen och ett korporativt synsätt. Folksuveränitetsprincipen har också i detta avseende, generellt sett, omfattat juristernas demokratisyn. Den har också genomsyrat den svenske juristens uppfattning om sin egen yrkesroll. Men någonting håller på att ske. Dagens svenska rättskultur an- tyder alternativa perspektiv på juristernas roller och uppgifter i den moderna 1900-talsdemokratin. Den ensidiga, homogena, nationellt präglade, svenska rättskulturen håller på att förändras. Vår tid upp- lever en pluralistisk syn på rätten. Deltagarna i den vitala rättspoli- tiska diskussionen ställer allt oftare frågan: Vem regerar egentligen i rättens rike?3 De lagstiftande institutionerna har fått konkurrens. Nationalstatens lagstiftare och deras centrala maktcentra konkurre- rar med regioner och överstatliga institutioner. Tvistande parter fin- ner i allt större utsträckning alternativ till de allmänna domstolarna. Domstolarna ska tillämpa internationella regelsystem som tidigare legat utanför deras rättsförvaltning. Vilka konsekvenser får dessa förändringar för förhållandet mellan politiker och jurister och i vil- ken utsträckning kommer de traditionella maktstrukturerna mellan juridikens och politikens arenor att inordnas i nya mönster? En viktig anledning till framväxten av det nya scenariot står gi- vetvis att finna i anslutning till Europeiska unionen. Den har fått oss att mera medvetet reflektera över juristernas roller och uppgifter i ett demokratiskt . Konkret kan dessa reflexioner sammansmältas till en fråga: – Ska jurister ha politisk makt? Ska en juristelit få spela rollen av en självständig politisk elit i ett postmo- dernt . Inte bara för politiker utan också för många jurister är tanken svindlande. Jurister ska inte utöva makt! Det har varit ett axiom för efterkrigstidens svenska jurister.4 Det som, trots allt, får oss att tänka i nya banor är naturligtvis den mer synliga roll domstolarna kommit att spela . Det började med författningsbygget i ett antal öst- och central- europiska länder. Efter murens fall har ett antal konstitutioner sett dagens ljus i dessa länder. Kännetecknande för dessa är, generellt sett, den centrala roll domstolarna har fått för rättsbildningen. De har inte blott erhållit en stark självständig position i förhållande till den politiska makten. Ett exempel härpå finner vi i vars sys- tem övertagits i de postrevolutionärna författningarna i och Domstolarna har också fått en allt viktigare roll som poli- tisk kontrollinstans. Domstolarnas lagprövningsrätt (judicial re- view) har efter amerikansk förebild blivit ett karakteristiskt inslag i domstolarnas uppgifter. Den svenska diskussionen har inte varit opåverkad av denna internationella förändringsprocess. När vi lämnar bakom oss kan vi i ett retrospektivt perspektiv konstatera, att modernismen i hög grad präglat detta sekels svenska jurister. Modernismen har också för dessa yrkes- grupper betytt traditionskritik, dvs. ett uppbrott från den traditionella och dominerande synen på rättsbildningen. utgick juristerna från en historiskt förank- rad kontinuitetssyn. Evolutionstankar och utvecklingläror ersattes efter hand – mera dramatiskt – av mer realistiska och pro- grammatiska synsätt. De historiska perspektiven tonades ner och eliminerades till slut från de rättsvetenskapliga avhandlingarnas och de statliga betänkandenas innehållsförteckningar. har emellertid modernismens företrädare fått uppleva att modernis- men blivit en tradition, dvs. också den har själv alltmer fått karaktä- ren av en historisk epok. Mot modernismen ställs på nytt det historiska perspektivet. Vid betraktades det rådande politiska pers- pektivet som överspelat i de f.d. satellitstaterna. Förebilderna stod ej att hämta i det nära förflutna, de hämtades från historien, från den liberala rättsstatens ideal med krav på rättssäkerhet, rule of law och legalitet. Historien blev ett rättspolitiskt argument i revisions- processen. Utvecklingen av domstolsväsendet i de baltiska staterna, främst i är intressanta exempel på detta. Den centrala frågan blir således: Hur förenas en elitbyrå- krati (juristerna) med en traditionell demokratisyn? I , där domstolarna har en stark ställning, talar man om den humana dom- stolen.5 I de överstatliga domstolarna ställs denna rättskulturella demokratiprincip på sin spets. Att de 15 domarna, representanter för skilda nationella rättskulturer här ger uttryck för en gemensam rättssyn ställer frågor både om möjligheten att hävda nationella sär- drag och att utöva politisk makt. Domarna själva förnekar att de dis- kuterar i termer av makt eller aktivism.6 I detta samtida författningsbygge kan man se en påtaglig renäs- sans för maktdelningsläran. Arvet från Montesquieu gör sig påmint. Det gäller inte blott i regionernas – och domstolarnas – . Det gäller också i hög grad beträffande de europeiska överstatliga rätts- instanserna. VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ? En intressant rättsvetenskaplig/rättspolitisk diskurs om maktdel- ning och judiciell kontroll pågår runt omkring i , exem- pelvis i Italien7 och i Spanien.8 Också i den svenska rättspolitiska diskussionen har denna diskussion förts.9 Ordet makt uppfattas av många jurister som ett obehagligt kainsmärke. Juristernas lojalitet/anpassning till politisk kultur har framhållits att juristernas roll i samhället efterhand marginaliserats.10 De har fått alltmer byråkratiska upp- gifter, som framstående jurister har understrukit sin loja- litet till lagstiftaren.11 En aktivistisk domarroll, en självständig do- markår har framstått som ett nytt ideal när en strikt nationell rättskultur alltmer präglas av rättspluralism. Supreme Court i har framställts som anti-modell (exem- pelvis för ) och som modell (exempel- vis för författningsdomstolar och för i Luxem- bourg). Ett exempel på denna lojalitet respektive anpassning till den po- litiska kulturen utgör utnämningarna till de högsta domartjänsterna. Den omfattande rekryteringen från kanslihus och riksdagskansli uppfattas inte förvånande som ett problem av de domare som del- tagit i debatten.12 I denna diskussion har kraven på demokratisk insyn och kontroll av domarutnämningarna framförts. Till denna fråga ska jag återkomma. Jurister som demokratins kontrollanter En viktig anledning till varför domstolarna alltmer gör anspråk på att bli regenter i rättens rike har sin grund i judikialiseringen av politiken13 – och politiseringen av domstolarnas verksamhet. Bak- grunden härtill står att finna i den diskussion som i hög grad har handlat om domstolarnas författningspolitiska roll och i vilken ut- sträckning de ska fullgöra en uppgift som författningsgaranter. Detta kan ske genom en undersökning av de lagförslag parlamenten ska föreläggas, laggranskning (judicial preview) och kontroll av de av parlamenten och regeringar antagna normerna, lagprövning (judicial review). I vårt land inleddes denna diskurs genom en för- svagning av den regeringsform fastställda laggranskning- en.14 Det skedde genom att lagrådsgranskningen gjordes fa- kultativ.15 Diskursen fortsatte med ett krav på författningsskydd för lagprövningen och resulterade i ett tillägg till regeringsform (RF 11 kap. 14 §) . Det var ett svagt lagprövningsinstitut som infördes. Det förutsatte endast domstolsingripande om den av antagna lagen uppenbart stred mot grundlagen. Det var också en lagprövning som primärt härleddes ur folksuveränitets- principen och den svenska normhierarkin.16 Uppenbarhetskriteriet har resulterat i en mycket restriktiv till- lämpning av lagprövningsinstitutet från domstolarnas sida. Den bor- gerliga regeringen tog initiativet till en konsti- tutionell reform som skulle stärka lagprövningsrätten. Den blev emellertid i denna del resultatlös.17 Däremot genomfördes en lag- ändring, som innebar att frågor rörande EKMR, Europakonven- tionen för mänskliga rättigheter inte skulle vara underställda detta uppenbarhetskrav. Författningsläget är således sådant att lag- prövningen sker på skilda sätt mot regeringsformen respektive mot . Frågan är hur länge domstolarna accepterar denna skillnad. Ett upphävande av uppenbarhetsrekvisitet skulle med all sannolikhet inte förändra tillämpningen av lagprövningen, däremot skulle det med all sannolikhet bidraga till att skapa en större integritet, oberoende och självständig domarkår. Uppenbarhetsrekvisitet har sin grund i den traditionella svenska inställningen att det primärt är själv som ska kontrollera tillämpningen av de normer den antagit. Om denna regel råder , i princip, enighet mellan de politiska partierna. Av riksdagspartierna har endast och frågan om en utökad domstolskontroll på sina partiprogram. Inga partier önskar aktivistiska domstolar, politiserade genom grundlagsprövningar. Däremot kan det finnas skäl att införa ett rent lagprövningsinsti- tut för att överlåta åt domstolarna att mer självständigt avgöra om en sådan prövning bör ske. Erfarenheten visar, framför allt från , att om domstolen ägnar sig åt ett politiskt aktivt användande av lagprövningen (s.k. judicial activism) förlorar de snabbt i för- troende. Det normala ska vara en restriktiv tillämpning (s.k. judicial restraint). I anslutning till det uppmärksammade rättsfallet vs. 1954 gav den kände domaren uttryck för kritik mot Supreme Courts sätt att i sin aktivism ha ut- nämnt sig själv till en tredje legislativ kammare.18 Hand ifrågasatte inte lagprövningen i sig, däremot underströk han behovet av en restriktiv tillämpning. VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ? I den europeiska efterkrigsdiskussionen har just frågorna om lag- prövningen blivit centrala. I några länder har den kommit att läggas på en särskild författningsdomstol (, ), i andra har domstolarnas lagprövningsrätt traditionellt en stark ställning i det politiska livet ().19 Det är fortfarande en av de mest dyna- miska rättspolitiska frågorna i . Frågan har till och med glo- bal karaktär.20 Vem regerar i rättens rike? Ett rättshistoriskt perspektiv över en längre tidsperiod (longue du- rée) beträffande domstolarnas ställning i det politiska systemet upp- visar närmast en sinuskurva med en tydlig hegeliansk dialektik. Exemplifierar vi rättskulturen med en analys gjord utifrån ideolo- gier, rättssystem och juristernas kognitiva rättsliga strukturer framträder detta fenomen. Låt mig därför göra några ned- slag i den svenska rättshistorien. Med det började århundradets kodifikation, den tyska civillagboken (BGB), att tillämpas. Den blev en viktig förebild för ett antal länder över hela världen från till . Samti- digt hade den levande rätten – utvecklad av rätts- vetenskapsmän och rättstillämpare – fått en framträdande plats i rättslivet.21 Domarna åtnjöt, generellt sett, hög status och anseende. I det oscarianska utgjorde domarkåren en ämbetsmanna- aristokrati. De liberala reforminriktade juristerna utgjorde ett be- tydelsefullt inslag i den svenska . Det var också som advokater som , och artikulerade krav på lagar som stärkte den svages ställning i samhäl- let.22 Domarna testade gränserna för synliggörandet av rättvisan. Den enskilde domaren visade i sin dömande gärning hur rätten skulle tillämpas. Det mest konkreta exemplet på domstolarnas synliggjorda ställ- ning i samhället ser vi i de domstolsbyggnader, som uppfördes i vårt land decennierna före och . Rättsstatens ideal (exempelvis rättssäkerhet och legalitet) fick synliga uttrycksformer i de svenska tingshusen och rådhusen. Arkitekter underströk i sam- verkan med jurister både det historiska argumentet och den euro- peiska traditionen. Tingshusen byggdes som rättens tempelbyggna- der med förebilder både i fransk23 och tysk24 domstolsarkitektur. Fasadernas nyklassiska fasader, kolonner och dominerande trappor fanns både i de i och i Reichsgericht i . Dessa imposanta byggnader hade ett formspråk som gav klara asso- ciationer till grekiska och romerska förebilder. Både till form och innehåll fick åtskilliga tingshus karaktär av herrgårdsbygg- nader och utsmyckningen förstärktes med nationalromantiska de- korationer. Bottenvåningen dominerades av tingssalen, som med sin fönsterdominerande absid, sitt podium och skrank och sina väl till- tagna platser för tingsmenigheten, hade sina tydliga förebilder i det sakrala kyrkorummet. Häradshövdingen bodde profant och stånds- mässigt likt en brukspatron med sin familj i tingshusets övervåning i en rymlig lägenhet. Domstolsbyggnadernas ikonografi och semiotik reflekterade ett idealistiskt perspektiv på rätten. Också rättsvetenskapen legitimerade domstolarnas ställning som regenter i rättens rike. Den tyske rättsvetenskapsmannen hade angivit inriktningen för tidens ändamålsorientera- de intressejurisprudens och för den så kallade fria rättsskolan. Den förra dominerade i allt större utsträckning den konstruktiva juris- som tillämpades i domstolarna, den senare skolan hade däremot svårt att finna anhängare såväl i som i Sverige.25 Domstolarna följde också noga den rättspolitiska och rättsveten- skapliga debatten. Den fria bevisteorin infördes i svensk rättspraxis utan någon lagändring. En sådan kom först genom den nya rätte- gångsbalken 1948.26 Rättsvetenskapen firade triumfer i sin rättsska- pande roll. I innebar skapelse culpa in contrahendo en förnyelse av skadeståndsrätten. I intro- ducerade straffrättsprofessorn . Thyrén ett nytt uppsåts- begrepp, dolus eventualis som också accepterades av rättspraxis.27 Å andra sidan understödde lagstiftaren denna starka ställning för rättstillämparen. Generalklausulen – introducerad i BGB:s berömda § 242 – brukar anges som exempel på denna form av mandat till do- markåren att utfylla lagstiftarens intentioner. Det var denna form av autonom domarkultur, som byggde på en idealistisk ämbetsmannatradition, som artikulerades av tidens juris- ter.28 De jurister, som skolades in i det tidiga 1900-talets rättskultur vid universitet och domstolar, förde denna rättssyn med sig långt in . Ett exempel på en förebild för denna domarkultur är . Han efterlyste domarens inre auktoritet – ett ka- VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ? rakteristikum som de idealistiskt fostrade domarna gav uttryck för i sina livslånga gärningar.29 hade situationen märkbart förändrats. låg i ruiner, och juristerna hade förnedrats genom en anpassning till totalitära politiska regimer. Tillkomsten av för mänskliga rättigheter 1951 markerade skyddet för de individuella mänskliga rättigheterna med deras förankring i en västerländsk kul- turtradition. I de nya författningar som tillkom både i och i garanterades domstolarna en stark oberoende ställning. Inrättandet av författningsdomstolar och lagprövningsrätt var ut- tryck för denna autonoma position. Den tyska rättsvetenskapen, som före det Tredje riket varit en förebild fick genomgå en plågsam självsanering från politiska influeser. För omvärlden var den tyska rättskulturen inte längre någon förebild. I stället började de svenska juristerna få upp ögonen för den anglo-amerikanska rättskulturen.30 För det statsbärande partiet (socialdemokraterna) fanns här inte några förebilder att hämta. För var den amerikanska högsta domstolen ett avskräckande exempel på hur domstolar ut- övade politisk makt. Han motsatte sig bestämt att öka den enskildes rättsskydd genom att låta domstolarna få pröva myndigheters och beslut.31 Rättsrealismen hade givit rättsve- tenskapen och därmed juristerna en ny plattform. riktade skarp kritik mot juristutbildningen,32 som rationellt häcklade teologerna.33 Rättsvetenskapen ställde frågan om juridiken egentligen var en vetenskap.34 Idealismen skulle ersättas av realismen.35 Den moderne juristen hade gjort entré.36 fick den europeiska diskursen alltmer en renässanska- raktär: Återupplivande av gemensamma kulturella värden, den ro- merska rätten,37 renässans för naturrätten38 och de individuella mänskliga rättigheterna. Till denna kultursyn ställde sig de svenska juristerna inte bara avvaktande utan också skeptiska. Det fanns hos 1950-talets moderna jurister en kritisk inställning till den moderna folkrättens konsekvenser för den svenska rättskulturen. Civilrätts- professorn och utrikesministern uttalanden kan åter- igen tagas som exempel på detta.39 Det neutrala utanförskap till världskrigets katastrofer fortsatte . Medan man runt omkring i och gjorde upp med sitt politiska förflutna genom olika former av rättsuppgörelser fortsatte man i folkrörelsernas uppbyggandet av det folkhem, som regering initierat . Mellankrigs- tidens realistiska och korporativa rättstänkande avlöste successivt den idealistiska och liberala rättssynen. De domstolsbyggnader, som uppfördes kring 1950 bar i hög grad prägel av den nya och dess nya förfarandeprinciper. Införandet av omedelbarhets- och muntlighetsprinciperna krävde en utbyggnad av hovrättsorganisationen. De nyinrättade hovrätterna i och , fick nyuppförda domstolsbyggnader ritade av ett par av samtidens mest namnkunniga arkitekter. Det var byggnader som präglades av strikta murytor i rött tegel som de gav uttryck för ett traditionellt och nationellt arv. Funktionalismen, som dominerat arkitek- turen, återfanns i byggnadernas funktionsuppdelning. Denna intres- santa blandning av historiskt arv, tradition och modernitet är karak- teristiskt också beträffande tingshusen. Det uppfördes ett antal så- dana byggnader . Deras modernitet syns mer i en anpass- ning till ett nytt rättegångsförfarande än till en ny roll för domsto- larna. Här syns både idealism och realism. Men det hade börjat mullra i rättens krater... De generationer av yngre moderna jurister som utbildades och fostrades hade en betydligt mer anspråkslös syn på sin roll i förhållande till den politiska makten. De gjorde inte anspråk på någon maktutövning. Den nationella lagstiftningen hade monopol på rättsordningen.