sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — Olika avtal låg även till grund för utlåning- en. Banken gjorde en riskkalkyl och erbjöd utlåning till en ränta som tog hänsyn till både marknadens pris på utlåningsbart kapital och risken i det enskilda fallet. Det hände ju att låntagaren inte klarade av räntebetalningarna eller amorteringen av lånet. Banken kunde därför plötsligt stå med en stor förlust på hand som måste täckas i förhållande till bankens egna långivare. För att skydda sig fick banken därför kräva säkerhet för lånet, vilket var möjligt genom att låntagaren pantsatte sin egendom, inte minst sina fastigheter. Ett annat sätt var naturligtvis att banken vid mycket stora åtaganden delade finansieringen och risken med andra banker, om man visste att det fanns anledning att vara extra försiktig. var den första italienska bankkraschen ett faktum sedan den engelske kungen, som lånat upp stora pengar för militära rust- ningar, inte kunnat betala tillbaka . Bankerna krävde därför att lånekunderna ställde olika former av säkerheter som borgen och pant för att få låna. Inte bara bank- och finansväsendet byggdes upp avtalsvägen. Av- tal användes även för att skapa andra former av samverkan mellan olika intressen, individer och grupper. Ett typiskt exempel ur me- deltidens dynamiska ekonomiska värld var bolagsbildningarna. Ett bolag byggde, då som , på förutsättningen att minst två individer samverkade för ett gemensamt ändamål. Genom bolagsavtalet be- stämde bolagsmännen vad det gemensamma åtagandet skulle gå ut på, hur mycket som skulle satsas och verksamheten praktiskt bedri- vas, vilket ansvar bolagsmännen skulle ha för bolagets skulder och hur vinsten fick delas. Av de olika bolagsformerna var aktiebolaget en medeltida innovation, nästan alla andra associationsformer hade funnits redan i antiken. Aktiebolaget förutsatte att bolagsmännen skulle ägna sig åt så storskalig verksamhet att andra bolagsformer inte räckte till. Man behövde helt enkelt skapa ett företag som överlevde många ägarby- ten. Aktiebolagsformen växte fram successivt genom att ägare i van- liga bolag började köpa och sälja sina andelar, domstolarna accepte- rade att ägarstrukturen skiftade utan att själva bolaget därför ändra- des. Bolaget blev en fiktiv, juridisk person, som levde sitt eget liv alldeles oberoende av hur ägarbilden växlade. Det medeltida handelslivet byggde således på att rättigheter och tillgångar kunde omdisponeras snabbt, enkelt och säkert. Det rätts- liga instrumentet framför alla andra för detta blev det civilrättsliga avtalet i olika former. Aktörerna bands till varandra genom avtalade rättigheter och förpliktelser. Avtalen måste i sin tur kunna göras gällande, vilket garanterades av domstolar, som kunde sätta en per- son på obestånd i konkurs varpå den skuldsattes egendom fördela- des mellan fordringsägarna. Så skapades en kapitalistisk rättsordning byggd på att enskilda individer vann fördelar genom inbördes åtaganden och att förluster neutraliserades genom olika typer av säkerheter, garantier och skadestånd. Det typiska för denna kapitalistiska rättsordning var just att den växte fram i en fri, dynamisk samverkan mellan handelsintressena, finansinstitutionerna, domstolarna och rättsdoktrinen. Man hade helt enkelt inte behov av en lagstiftande och reglerande statsmakt, rätten tillkom genom handelsbruk och domstolspraxis samt förfina- des genom rättsdoktrinen. I själva verket var det domstolarna och doktrinen som i förening konsoliderade den internationella merkan- tila rättsordningen vilket lokala makthavare och kungar inte kunde MELLAN RÄTT OCH POLITIK ändra särskilt mycket på. Vi kan belysa med ett exempel från dom- stolspraxis och ett från doktrinen. Ett stort problem vid internationellt handelsutbyte var att kom- ma överens om vem som skulle ansvara för det transporterade god- set under dess färd från leverantören till mottagaren. Problemet var av den arten att ingen nationell lagstiftare kunde tvinga fram en rättspolitisk lösning som alla andra måste erkänna. Det blev i stället sjörättspraxis som kom att lägga fast de grundläggande rättsprinci- perna på ett sätt som i stort sett bestått fram till vår egen tid. Dom- stolarna befäste en ordning som enkelt uttryckt innebar att leveran- tören bar ansvaret för skador på transportgodset fram till den tid- punkt då godset under lastningen kom innanför skeppets reling och skepparen fram till dess att det vid lossningen åter fördes över re- lingen, då ansvaret övergick till mottagaren. Genom domstolspraxis lades därmed grunden till den internationella transporträtten. Men var detta uttryck för rätt eller politik? Det får var och en försöka svara på själv. Inte minst rättsvetenskapsmännen bidrog på ett nyskapande sätt till den merkantila rättens utveckling och förfining. Eftersom han- delslivet överskred nationella gränser och domstolar och lagstiftare ju bara var behöriga inom sina egna territorier, måste handelsfolk kunna åberopa den gemensamma rätten, vilken i inte ringa grad byggde på just den juridiska doktrinen. I doktrinen behandlades alla typer av civilrättsliga och processuella problem och domstolarna accepterade doktrinen som rättskälla, alltså dömde efter den som om det varit fråga om lag. Det ledde i sin tur till att vissa rättsveten- skapsmän, inte minst några italienska juridikprofessorer, påverkade den gemensamma rätten så starkt att deras idéer fortfarande delvis återklingar i modern lagstiftning. Varje gång vi fyller i en check, för att nu ta ett exempel, skriver vi var och när checken utfärdas. Da- tumangivelse behövs därför att checken har begränsad giltighetstid. Men varför ort? Svaret finns i den medeltida italienska doktrinens lära om skuldebrev som rekommenderade att man tydligt angav den plats där skuldebrevet utfärdades. Man visste då att framtida rätts- tvister skulle avgöras enligt den rätt som gällde på den ort där checken skrivits ut. Domstolarna tog fasta på doktrinens lära och dömde efter den därför att den serverade en elegant lösning på ett intrikat rättsproblem. Men var doktrinen uttryck för rätt eller politik? Svaret är, som var och en begriper, inte alldeles givet. Om högmedeltidens handelsliv var ena motorn i rättsutvecklingen, så var den katolska kyrkans jurister den andra. Kyrkans inträde på lagstiftarscenen var en följd av den s.k. gregorianska reformen. Somliga rättshistoriker går så långt som att påstå att den gregorians- ka reformen är den moderna västerländska rättens startpunkt, en uppfattning som nog faktiskt har en hel del skäl för sig. hade påvestolen blivit en spel- bricka i de lokala italienska maktstriderna. Kyrkans moraliska bot- tenkänning gav emellertid upphov till en reformrörelse som ingöt ny kraft i det religiösa livet och reformerade kyrkans organisation. Reformens måtto var ecclesiae, kyrkans frihet, i bety- delsen frihet från världslig inblandning. Den främste reformföre- trädaren blev påven , som fick ge sitt namn åt refor- men. En rad åtgärder genomfördes under loppet av några få årtion- den efter 1000-talets mitt. Påvevalen skulle ske genom särskilt ut- sedda biskopar, kardinaler, för att förhindra världslig inblandning i valprocessen, präster och biskopar leva i celibat för att göra dem oberoende av världslig egendom och bindningar, kyrkans admini- strativa struktur byggas upp i en hierarkisk ordning med slutpunkt i den påvliga kurian i samt kyrkan få en särskild rättsord- ning och egen domstolsorganisation. Kyrkan borde leva i världen men inte av världen, dess organisatoriska struktur inte blandas sam- man med den världsliga maktens. Två aspekter på det gregorianska programmet är av speciellt intresse för vår frågeställning om rättens förhållande till politiken. Den första har att göra med kyrkans hierarki, den andra med den kyrkliga rättsordningen. Den hierarkiska strukturen erbjöd både ett kommunikationssys- tem och ett beslutssystem. På den lägsta nivån fanns den stora mas- san av präster som ansvarade för det egentliga församlingsarbetet, i första hand kyrkoherdarna. Ett antal församlingar bildade sedan ett kontrakt med en prost som chef. Kontrakten sammanfördes till ett stift under ledning av en biskop, stiften sammanhölls i kyrkopro- vinser under ledning av en ärkebiskop, som ansvarade under påvens kuria i . Den här rätlinjiga ordningen blev ett smidigt kommu- nikations- och beslutssystem. Budskap och befallningar kunde snabbt och säkert spridas från kurian ner genom hela den kyrkliga organisationen fram till varenda präst var han än rent geografiskt befann sig. Men också i den andra riktningen blev kommunikationen effek- tiv. De gregorianska reformförespråkarna insåg att effektiv och sä- MELLAN RÄTT OCH POLITIK ker administration bara var möjlig inom en rättslig struktur med två egenskaper, nämligen skriftligt fixerad lagstiftning och kompetenta domstolar. När lagstiftningen väl fanns tillgänglig och domstols- organisationen kunde ett mål om t.ex. äktenskaps ogil- tighet först dömas av kontraktets prost, därefter föras vidare till stiftsbiskopens domstol, , därefter överklagas till ärke- biskopen och slutligen föras vidare till den påvliga överdomstolen i . Det spelade ingen roll för rättskipningen om målet kom från eller , Algutsboda eller . Kyrkans rättskipning präglades av enhetlighet och förutsebarhet. På hierarkins högre ni- våer placerades jurister, inte minst på själva påvestolen, som blev en mer juridisk än teologisk position. Den snabba juridifieringen av den kyrkliga organisationen var anmärkningsvärd inte minst därför att utgångsläget vid den grego- rianska reformens start varit allt annat än bra. Genom en samman- ställning av beslut fattade av påvar, kyrkomöten och koncilier under de föregående tusen åren och genom analys av materiell praxis och process lade kyrkans jurister en grund för det kyrkliga lagstiftnings- arbetet. växte så den s.k. kanoniska rätten fram, som 1234 – ett av de verkligt minnesvärda åren i den västerländska rättens historia – kunde utges som en kyrklig lagbok för användning inom hela den katolska kristenheten. Inte sedan det glansdagar hade en enda rättsordning nått en sådan övernationell spridning som den kanoniska. När väl lagstiftningen fanns beslutad och offentliggjord samt rät- tegångsväsendet med kanoniska domstolar på olika nivåer börjat fungera hade kyrkans ledning fått ett administrativt styrinstrument som i effektivitet överträffade alla världsliga motsvarigheter. Den kanoniska rätten kastade ett finmaskigt nät över hela den väster- ländska kristenheten. En rad samhällsområden drogs in under dess inflytande, förutom den kyrkliga organisationen, även mål rörande så olika ämnen som äktenskaps ingående och upplösning, handels- bruk, ränta och ocker. Den nya inkvisitoriska processen med noga fastställda regler för processledning och bevisvärdering fick stor be- tydelse även för det världsliga rättegångsväsendets utveckling. Inte minst den kanoniska rättens stringens, klarhet och processuella ny- skapelser talar för att den kanske bör betraktas som den första mo- derna västerländska rättsordningen och de kyrkliga rättsinstitutio- nerna som den moderna västerländska rättskulturens födelsemiljö. Den kanoniska rätten satte helt enkelt juridiska standards för alla andra västerländska rättsordningar. Men var då den kanoniska rättens framgångsrika inträde på den medeltida rättsarenan ett uttryck för rättens prioritet eller rättspoli- tikens? I vilken utsträckning var den kanoniska rätten politik och i vilken utsträckning var den rätt? Den frågan kan inte få något enty- digt svar. Rätten och politiken gick in i varandra. Det var alldeles klart att den gregorianska reformen hyllade idealet att kyrkans in- tressen skulle hållas åtskilda från världens. En stor del av den kano- niska rättens struktur kan förklaras utifrån denna förutsättning. Kyrkans rättspolitik hade som övergripande mål att skapa en ad- ministrativ och processuell ordning gemensam för hela den kyrkliga hierarkin från påven ned till lägsta präst samt definiera vissa sam- hällsområden som förbehållna den kyrkliga rättskipningen, vilket diskvalificerade världsliga domstolar från att befatta sig med den sortens rättsärenden. Även om den kanoniska rätten byggde på lag- stiftning och inte rättspraxis, så var det ändå genom kyrkans dom- stolar och rättsvetenskap som den kanoniska rättsordningen tog form som sammanhållet system ur vilket också den världsliga rätten kunde hämta både rik inspiration och anledning till konflikt. Samspelet med den världsliga rätten var nämligen långtifrån pro- blemfritt. Ett gott exempel erbjuder kanonisternas lära att det var moraliskt förkastligt och därmed rättsvidrigt att ta ränta på lånade pengar. Argumentet gick ut på att utlånaren inte tillförde något eget värde till kapitalet och därför inte fick ta betalt för ett fiktivt, aldrig utfört arbete, alltså ett argument som återkom hundratals år senare hos . Kyrkans domstolar förklarade därför räntebärande låne- avtal för ogiltiga. Den världsliga juridikens motdrag blev att hitta på en form för tagande av ränta som inte behövde använda det etable- rade räntebegreppet. Man kunde ju t.ex. sälja skuldebrev till lägre pris än det nominella värdet, alltså nollkupongare, välkända från dagens finansindustri. Med lån mot nollkupongare tog utlånaren inte ränta i den mening som kanonisterna lade in i ordet. Nollku- pongaren blev en marknadssuccé. Må den kunnige säga vad som var juridik, teologi eller politik i detta! Det kan i varje fall inte författa- ren till denna uppsats. Framväxten av engelska common law Man brukar säga att den europeiska rätten bygger på två traditioner, den kontinentala civil law som vi har talat om i det föregående, och den anglosaxiska common law. Bägge traditionerna utveckla- des ungefär fr.o.m. mitten av . Av en ren tillfäl- MELLAN RÄTT OCH POLITIK lighet skapade en egen modell för lagstiftning och rätt- skipning. Hur förhöll sig rätten till politiken på engelsk mark? Det ska diskuteras i detta avsnitt. Den kontinentala rättstraditionen kan knappast förstås om man inte begriper hur den uppkom. Vad som hände i högmedeltidens merkantila miljöer och kyrkliga domstolar skapade tankemodeller, ideal och värderingar som sedan präglat den europeiska rätten fram till . Utan att insättas i sin rättshistoriska kontext blir dessa tan- kemodeller, ideal och värderingar närmast obegripliga för den mo- derne betraktaren. Detta gäller i särskilt hög grad om common law. Grovt taget kan vi säga att common law föddes medan var engelsk kung. Då uppsteg på tronen fanns ingen common law, men då han dog fanns i varje fall ett rudiment. Vad var det som hände under regeringstid? Vad skapade den rättsordning som behärskar den engelskspråkiga världen, inklusive dagens främsta politiska, militära och ekonomiska aktör, ? Var det praxis eller maktvilja, med andra ord: rätt eller politik? Vi måste alltså åter tillbaka till det innovativa för att förstå hur det förhöll sig. Engelska historieböcker brukar betona 1066 som det år då den engelska historien ändrades för gott. Fram till den tidpunkten hade varit ett relativt löst sammansatt rike även om anglosaxiska och nordiska kungar kunnat bygga väl så stora kungadömen långt ti- digare. Efter segern vid 1066 bet sig normannerna under fast i även om de fick brottas med både militära och politiska problem, inte minst därför att de var så få i förhållande till den underkuvade anglosaxiska majo- riteten. De löste dock saken genom att bygga upp en effektiv feodal struktur för maktutövning och administration. Den feodala princi- pen innebar att kungen delegerade olika maktuppdrag, militära och administrativa, till betrodda normanner, vilka i sin tur fick delegera mindre uppgifter till andra normanner. Man fick på så sätt ett hier- arkiskt system ungefär som kyrkans, byggt på principen att kungen som herre delegerade makt till sina vasaller, vasallerna i sin tur makt till sina undervasaller. I varje län, county, insattes en betrodd sheriff som styresman. Över kastades alltså samma hier- arkiska, feodala nät som den katolska kyrkan lagt ut över det kristna västerlandet. Det tog normannerna i stort sett att konsolidera makten. Det var inte tal om att kunna ge hela Eng- land en gemensam lagstiftning. Rättslivet byggde på lokal sedvane- rätt. Den kungliga centralmakten i hade ingen anledning att tvinga på befolkningen en ny ordning, förutsatt naturligtvis att nor- mannernas militära och administrativa organisation inte stördes. Det betydde att olika rättsordningar fick finnas sida vid sida, sedvanerätt för befolkningens flertal, kanonisk rätt för kyrkan och normannisk feodalrätt för det härskande skiktet. Årtiondena före re- geringstid var minst sagt röriga, men med trontillträde ord- nades och effektiviserades den administrativa apparaten och rätt- skipningssystemet. Det är nu historien om common law börjar, och den börjar som en process inom den feodala makteliten. Utgångspunkten för common law var just det feodala systemet. Mellan herrar och vasaller upprättades avtal som bestämde vasaller- nas rättigheter och skyldigheter, lön för uppdraget, t.ex. i form av rätt att uppbära skatt från ett län, uppdragets längd samt andra rättsförhållanden av betydelse för och vasallen. var klar över att det känsliga politiska systemet måste kunna lösa sina inre konflikter för att överleva och det blev därför en viktig uppgift att hitta en administrativ form för detta. Eftersom de feodala uppdragen ytterst gick tillbaka på förläning- ar från kungen, hade denne ett särskilt ansvar för att tvister om feo- dalavtal löstes på alla hierarkiska nivåer. Kungen blev den högste do- maren i feodala tvister. De rättsliga beslutslinjerna löpte lika verti- kalt i det normanniska maktsystemet som de gjorde i det kyrkliga. Så snart en vasall fann att hans länsherre inte uppfyllde sina avtalade förpliktelser eller en herre att vasallen överexploaterade sina rättig- heter, t.ex. genom att tillgripa egendom som rätteligen tillhörde någon annan, kunde han vända sig med en klagoskrift till kungens kansli i . Fann man i kansliet att skrivelsen kanske innehöll ett uns av sanning måste en utredning till. Chefen för kansliet, kungens kansler, fick nu bestämma både vil- ken åtgärd som borde vidtas och vem som skulle genomföra den. Vanligen sände kanslern en skrivelse, writ, i kungens namn till den lokale sheriffen med fakta i ärendet. Var saken klar redan från början fick sheriffen en verkställighetsorder. En writ om verkställighet kunde t.ex. få lydelsen att kungen noterat att A utan skäl tagit en häst från B, varför sheriffen fick befallning att återställa hästen till sin rätte ägare A. Det verkar ju inte vara särskilt mycket juridik i detta. Men så snart fakta i ärendet inte var klara för kanslern, kunde sheriffen få uppdraget att göra en egen prövning av saken. Kanslern kunde då utforma sin writ så att sheriffen fick utreda om klaganden A talade sanning då han anklagade för att ha mottagit hästen utan att betala hela den överenskomna köpesumman samt, om A visade MELLAN RÄTT OCH POLITIK sig tala sanning, ändå låta B behålla hästen om han endast betalade resten. Inte heller här verkar det ju finnas särskilt mycket juridik, men så är faktiskt fallet. Det är nu det specifika för common law kommer in. Om A lyckas utverka en writ som får sheriffen att påbörja målet, så får A en right som dels betyder att klagomålet måste utredas av sheriffen, dels ger sheriffen befogenhet att företa åtgärder med den egendom som det tvistas om. Om klaganden däremot inte får någon writ, så kan sheriffen heller inte starta utredningen, vilket i sin tur visar att klaganden saknar sin right. Eftersom alla rättigheter enligt den feodala ordningen utgick från kungen, formulerade common law grundprincipen att den som inte hade någon writ inte heller hade någon right. Rättigheten fanns så att säga inte av sig själv utan var en följden av att kungen gav en writ. I ordningens intresse började kansliet efter hand ge de olika writ- typerna särskilda latinska namn så att man kunde skilja dem åt. Vi kan exemplifiera med följande fall. En klagande som fann sig vara fängslad utan rättegång kunde inge en klagoskrivelse till kanslern med begäran att antingen bli frisläppt eller ställd inför dom- stol. Om man i såg att klaganden fått vänta på rätte- gång för länge, så kunde reaktionen komma i form av en särskild writ på det gängse juristspråket latin om habeas corpus. Skrivelsen löd ungefär så här – om vi sätter in en för oss alla känd figur som huvudperson: Vi med nåde etc. Till Vår högt betrodde Sheriff i Notting- ham. Vi har erfarit att det i Ditt fängelse på Vår borg i Nottingham finnes en viss från Sherwood fängslad utan rättegång sedan sistlidna av skäl som Vi ej kunnat utröna. För att ej orsaka Oss kostnader för hans förvarande skall Du låta hava sagde person [habeas corpus] förd till Vår domstol i senast från det att Du fått detta brev, så att Vi kan pröva vad som är sant i detta ärende. Vid första påseende ger en habeas corpuswrit ett nästan tarvligt in- tryck. Kanslern gillar inte att kronan ska betala mat och logi åt en fågelfri figur som genom att hans lagföring förhalas. Därför ska sheriffen ta den misstänkte till så att rättvisa kan skipas. Men ur denna enkla order att mins- ka kronans kostnader utvecklas inte bara en rättssäkerhetsgaranti för alla engelsmän utan till och med en blivande medborgerlig rät- tighet för oss alla. Om nämligen kanslern förklarade att inte fick belasta Nottinghams fängelsebudget mer än nödvän- digt, kunde alla andra fängslade begära att få visa samma omtanke om kronans ekonomi. För att bli i stånd till detta måste de dock få rätten att bli ställda inför domstol i rimlig tid. gav det habeas corpus innebörden att ingen fick hållas fängslad än nöd- vändigt utan rättegång. Ju fler som lyckades utverka habeas corpus- writs, desto djupare befästes själva principen att ingen fick hållas fängslad utan laga skäl. Så prosaiskt ursprung kan en medborgerlig rättighet faktiskt ha. Det ligger därmed i sakens natur att ju fler som begärde att kung- en prövade deras mål, desto djupare befästes den form av rättskip- ning som byggde på kanslerns writs. Då man ville starta en rättegång gällde det därför att kunna finna en writ som täckte det egna rätts- problemet så mycket som möjligt, alltså att hitta ett prejudikat. Det här är en annan egenhet hos common law. Om bara rimlig analogi var möjlig mellan en redan given writ och ett alldeles nytt mål, så var ny writ mest en expeditionssak. Ju oftare en writ åberopades, desto starkare blev den rättighet som följde ur samma writ. De olika rät- tigheterna kom att växa fram, definieras och befästas kontinuerligt tills man inte behövde nya rutinmässigt utfärdade writs. Det räckte att man åberopade namnet på en viss writ för att rättigheten skulle följa med automatiskt. På samma sätt förhöll det sig med procedurwrits. Om en domstol kallade någon under hänvisning till subpena, visste den kallade vad saken gällde, nämligen att under straff[hot] (=sub poena på latin) infinna sig vid domstolen en viss dag för att avge vittnesmål. Det gick inte att komma undan och sheriffen fick se till att vittnet bokstavligen fraktades till tinget om han var ovillig. På det här viset kunde kanslern också bygga upp ett system av skyldigheter grundade på writs. Det gick med dem som med rättighetswrits. Den som fick en writ av detta slag emot sig fick också en skyldighet, skyldigheten följde med automatiskt. Det moderna språkbruket bevarar sambandet med det förgångna även om ingen numera tänker på att det var en kanslerswrit som låg bakom skyldigheten att vitt- na.1 Av lätt insedda skäl var sheriffen inte i stånd att utreda sanningen i mer komplicerade mål. Behövdes en noggrannare utredning av själ- va bevisfrågan, kunde sheriffen beordras tillsätta en särskild grupp vald ur de tvistandes egen krets vilken fick pröva och sedan säga under ed vad som var sant i målet. Dessa edsvurna, jurati, kom att bli kända som jury. Juryn lämnade sitt verdict (lat.