sou · GNB330 · 2000-01-01 00:00:00 — En invändning som ibland framförs mot en reglering med konkur- renslagens struktur är slutligen att lagen i åtskilliga avseenden replierar Konkurrenslagen eller särskild lag? på allmänt hållna termer och begrepp. Man efterlyser i förutsebarhetens intresse mera exakta kriterier som exempelvis bygger på bestämda gränser och procentsatser. Detta önskemål står emellertid i motsättning till ett annat befogat intresse, nämligen att en tillämpning fortlöpande skall kunna anpassas till utvecklingen av marknadsförutsättningarna. En viktig princip vid utformningen av konkurrenslagen liksom de EG-regler som lagen bygger på är att en sådan strukturrationalisering på olika områden som av samhällsekonomiska eller andra skäl framstår som önskvärd inte skall motverkas. När det gäller mediesektorn, där utvecklingen går mycket snabbt, gör sig synpunkter av sistnämnda slag gällande med särskild styrka. Vi kan inte veta hur medielandskapet ser ut , och det finns därför starka skäl att avstå från exakta detaljregleringar som ger upphov till svårigheter att följa en utveckling som av ekonomiska, tekniska eller andra skäl framstår som ofrånkomlig på . I vissa fall, såsom när det gäller kriterierna för en eventuell anmälningsskyldighet, måste naturligtvis av praktiska skäl schabloner komma till användning, men sådana bör inte utformas på det sättet att de får avgörande rättsföljder. En reglering måste vara så flexibel att den kan tillämpas även om marknadsförutsättningarna på ett påtagligt sätt skulle förändras i förhållande till vad som kan förutses för den närmast överblickbara tiden. Som redovisats i avsnitt 5.1 i det föregående innehåller konkurrenslagen förbud eller möjlighet till ingripande i tre olika typfall. Till en början är vissa typer av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag förbjudna (6 §). Förbudet avser avtal som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller ger ett sådant resultat. Vissa exempel på sådana avtal anges i lagen, däribland att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs och att marknader eller inköpskällor delas upp. Vidare är missbruk av en dominerande ställning på marknaden för- bjudet (19 §). Som särskilda exempel på sådant missbruk nämns i lagen att ett eller flera företag direkt eller indirekt påtvingar någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, begränsar produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, tillämpar olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelsparter får en konkurrensnackdel, eller ställer 330 Konkurrenslagen eller särskild lag? som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Slutligen skall (34 §) under vissa förutsättningar konkurrensskadliga företagsförvärv förbjudas. Det rör sig då om förvärv som skapar eller förstärker en dominerande ställning vilken väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkur- rens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, under förut- sättning att det sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. En av förutsättningarna för förbud är vidare att de berörda företagen till- sammans har en årsomsättning på . I uppkomna ärenden hos och i andra sammanhang har inställningen från mediebranschens sida till konkurrenslagens regler varierat högst väsentligt. Det har emellertid särskilt förekommit åtskilliga uttalanden som synes gå ut på att konkurrenslagen inte i något enda avseende skulle gå att tillämpa på de grundlags- skyddade medierna. Denna uppfattning hävdas exempelvis av Tid- ningsutgivarna. Därvid har hänvisats till tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens regler om etableringsfrihet och principerna om frihet för innehållet i sådana framställningar som skyddas av grund- lag. De härvid åsyftade reglerna om etableringsfrihet finns i tryckfrihets- förordningen i 1 kap. 1 § (utgivning av tryckta skrifter), 4 kap. 1 § (tryckning eller annan liknande framställning av skrifter) och 6 kap. 1 § (spridning av tryckta skrifter). Vad gäller yttrandefrihetsgrundlagen finns särskilda regler om etableringsfrihet i 3 kap. 1 § (kabel-TV), och 8 § (framställning och spridning av filmer och andra tekniska upptag- ningar). Skydd för innehållet finns bl.a. i det i 1 kap. 2 § tryckfrihets- förordningen intagna censurförbudet och förbudet i samma paragraf för myndighet att genom åtgärd som inte har stöd i tryckfrihetsförordningen hindra tryckning eller spridning av en tryckt skrift eller dess spridning bland allmänheten samt i de motsvarande bestämmelser som gäller enligt 1 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen. Något generellt undantag för kommersiell reklam finns inte i tryck- frihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, men när det gäller tillämpningen av marknadsföringslagstiftningen har den principen utvecklats att från de berörda grundlagarnas tillämpningsområde i allmänhet undantas framställningar som har ett kommersiellt syfte och har rena kommersiella förhållanden till föremål. Med hänsyn härtill skulle det kunna synas ligga särskilt nära till hands att konkur- renslagen betraktas som tillämplig när det gäller sådan verksamhet som består i försäljning av annonsutrymme i tryckta skrifter och i etermedierna. Som förut har berörts är emellertid inte heller detta Konkurrenslagen eller särskild lag? Verksamhet av detta slag har så avgörande betydelse för medierna att det kan hävdas att den vad gäller konkurrenslagens tillämpning bör följa samma principer som medieverksamheten i övrigt. Som redan har konstaterats anser sig kommittén lika lite som Kon- kurrenslagsutredningen med säkerhet kunna uttala sig om gällande rätt vad avser konkurrenslagens tillämpning inom den grundlagsskyddade sektorn. Kommittén begränsar framställningen i det följande till syn- punkter på vad som bör gälla för framtiden. Diskussionen i detta hän- seende underlättas genom att det delvis kan sägas föreligga ett facit på området, eftersom efter konkurrenslagens tillkomst genomgående agerat som om lagen var fullt ut tillämplig även vad avser den grundlagsskyddade mediesektorn. 13.3Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag Förbud i en eller annan form mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag finns i praktiskt taget alla utvecklade länders konkur- renslagar. Det förekommer emellertid specialarrangemang på medie- området. Mest känd är den reglering i som har kommit till uttryck i The Newspaper Preservation Act och som innebär att avsteg från annars gällande principer om konkurrensbegränsande sam- arbete efter en prövning i det enskilda fallet kan tillåtas beträffande dagstidningar i fråga om exempelvis försäljning av annonsutrymme, tryckning och distribution, under förutsättning att den redaktionella självständigheten anses säkerställd. Denna specialreglering skall ses mot bakgrund av att det i inte finns någon generell möjlighet att bevilja undantag från de grundläggande förbuden, låt vara att vissa skälighetsresonemang har förekommit i domstolspraxis. Även i finns exempel på att undantag från vanliga principer har medgetts för tidningsföretag. Effekterna har både för och för del varit omdiskuterade (beträffande se avsnitt 9.3.6). I uppmuntras samarbete mellan tidningsföretag på andra områden än det redaktionella i viss utsträckning genom presstödsreg- lerna. Det samarbete på främst distributionsområdet som presstödsreg- lerna förutsätter träffas normalt inte av konkurrenslagen. Det är visser- ligen tveksamt om presstödsförordningen, som inte har lagform, kan anses utgöra en sådan offentlig reglering som i enlighet med allmänna principer tar över konkurrenslagens regler i nu aktuellt hänseende. Att detta inte skall anses vara fallet bestyrks av att i samband med fastställande av riktlinjer för presstödet uttryckligen har pekat på risken 332 Konkurrenslagen eller särskild lag? för att ett distributionsföretag kan komma att missbruka en monopol- liknande ställning och därvid hänvisat till konkurrenslagen (1996/97:KU1 s. 36 och 1997/98:KU1 s. 30). Alldeles klart är emeller- tid att presstödsförordningens regler måste beaktas när en samverkan mellan tidningsföretag i de former som förordningen anvisar bedöms enligt konkurrenslagen. I det förut nämnda ärendet rörande Pressens Morgontjänsts vägran att distribuera tidningen har sålunda Kon- kurrensverket uttryckligen uttalat att Dagens Nyheters och Svenska Dagbladets samverkan på distributionsområdet i enlighet med de i presstödsförordningen anvisade formerna inte kunde anses som ett för- bjudet konkurrensbegränsande samarbete. Men även vid sidan av det område som täcks av presstödsreglerna kan det på vissa orter vara önskvärt att ett samarbete etableras när det gäller exempelvis försäljning av annonsutrymme och tryckning. Med hänsyn till dagspressens ansträngda ekonomiska situation kan man inte bortse från att det annars finns en risk för nedläggningar inom branschen som riskerar att leda till en försvagning av dagspressen som helhet. Ett utvidgat samarbete mellan dagstidningar särskilt på andra områden än det redaktionella förordades mot denna bakgrund i en promemoria av Rådet för mångfald inom massmedierna. När det gäller lokala eller regionala förhållanden riskerar ett sam- arbete i dessa former normalt av flera skäl inte att träffas av kon- kurrenslagens förbudsregler. En viss spärr för detta ligger redan i det förhållandet att dessa regler tar sikte endast på avtal som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen på ett märkbart sätt. I den mån ett samarbete syftar till att konkurrensen i fråga om den redaktionella produkten skall kunna upprätthållas gäller vidare att samarbetet princi- piellt sett kan utvecklas utan hinder av konkurrenslagen även av det skälet att förbudsreglerna enligt praxis inte tillämpas i den mån ett sam- arbete är nödvändigt för ett företags överlevnad. Till skillnad från vad fallet är i har dessutom en allmän befogenhet att meddela undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete (8 § konkurrenslagen), och för vår del saknas redan av detta skäl behov av ett regelsystem som motsvarar The Newspaper Preservation Act. De enda exempel på ingripanden från sida mot konkurrensbegränsande samarbete inom mediesektorn har för övrigt rört försäljning av annonsutrymme. Även om det således inte finns anledning att befara att konkur- renslagen skulle hindra samarbete på dagspressområdet i de former som kan vara motiverade, kan man naturligtvis ställa frågan om det över huvud taget är nödvändigt att på medieområdet upprätthålla begränsningar när det gäller samarbete i fråga om sådana aktiviteter som saknar omedelbar betydelse för det rent redaktionella arbetet. Konkurrenslagen eller särskild lag? dock uppenbart att stora problem skulle uppkomma, om sådana eko- nomiskt betydelsefulla verksamheter som tryckning, distribution och försäljning av annonsutrymme i tryckta skrifter, radio och TV skulle vara undantagna från de principer som i allmänhet gäller för lojal kon- kurrens. Det skulle kunna drabba tredje man - annonsörerna och parter utanför avtalsförhållandet - och i slutändan givetvis konsumenterna och samhället. Även i övrigt skulle de negativa konsekvenser som otillåtna konkurrensbegränsningar för med sig riskera att uppkomma. I den mån konkurrensbegränsande samarbete drabbar parter utanför avtals- förhållandet kan det också tänkas få negativa effekter för yttrande- friheten. Som kommittén ser saken kan yttrandefrihetens syfte - att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning - inte äventyras genom en tillämpning av konkurrenslagen på verksamheter av det slag som diskuteras. Konkurrenslagen får också anses innebära en ändamålsenlig reglering på det området. Kommittén utgår följaktligen från att en ny reglering bör säkerställa att lagens bestämmelser får genomslag när det gäller försäljning av annonsutrymme, tryckning och annan teknisk framställning av skrifter samt distribution och andra aktiviteter som inte har samband med det redaktionella arbetet. Vad som har sagts bör ha motsvarande tillämpning på verksamhet som består i framställning och spridning av tekniska upptagningar (3 kap. 8 § yttrandefrihetsgrundlagen). Det råder ingen tvekan om att det här rör sig om verksamheter som det är angeläget att bevaka från konkurrenssynpunkt. Kommittén har i denna del särskilt samrått med Utredningen om stöd till svensk filmproduktion. Mera känslig blir frågan självfallet när man kommer in på renodlat redaktionella frågor. Det är inte lätt att ens teoretiskt föreställa sig en situation då konkurrenslagens rekvisit skulle vara tillämpliga på ett sådant samarbete som tar sig formen av gemensam användning av redaktionellt material. Även andra exempel - såsom överenskommelser mellan tidnings- eller etermedieföretag att avstå från vissa aktiviteter och på så sätt begränsa produktionen - ter sig ganska långsökta. Möjligen skulle man som ett exempel kunna tänka sig att ett samarbete mellan två tidningar i den form som förekommer inom ramen för - där samverkan sker på samtliga områden utom vad gäller ledarsidorna - skulle ha drabbats av konkurrenslagens regel, om det hade bedrivits mellan två eller flera företag och inte som inom ett företag. Även om frågans praktiska vikt således är mycket begränsad ser kommittén det angeläget att slå fast att samarbete mellan självständiga tidnings- eller etermedieföretag i redaktionella angelägenheter aldrig bör kunna motverkas genom konkurrenslagen. Man är då alldeles för nära 334 Konkurrenslagen eller särskild lag? vad som utgör yttrandefrihetens kärna. Om konkurrenslagen genom en grundlagsändring görs uttryckligen tillämplig på mediesektorn bör detta framgå av en särskild undantagsregel i grundlagen. Denna synes lämpligen kunna få det innehållet att en tillämpning av konkurrens- reglerna aldrig skall ge stöd för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av det kända eller väntade innehållet i en skrift hindra tryck- ning eller utgivning av skriften eller dess spridning bland allmänheten. På motsvarande sätt bör gälla att myndighet eller annat allmänt organ aldrig på grund av det kända eller väntade innehållet i ett radioprogram eller en teknisk upptagning bör få förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten med hänvisning till konkurrenslagen. 13.4Missbruk av dominerande ställning De undantag från vanliga konkurrensrättsliga principer som enligt det förut anförda har gjorts i och på medieområdet har tagit sikte endast på konkurrensbegränsande samarbete och således inte på missbruk av dominerande ställning. Förbud i en eller annan form mot missbruk av dominerande ställning är en grundpelare i alla industrilän- ders konkurrenslagstiftningar och anses genomgående tillämpligt även på mediesektorn. Principen att en dominerande ställning inte får missbrukas har främst sin praktiska betydelse för mediernas del när det gäller sådana aktiviteter som annonsförsäljning, distribution samt tryckning och annan teknisk framställning. Vad man särskilt vill komma åt med förbudet är som förut har redovisats att ett eller flera företag direkt eller indirekt påtvingar någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, begränsar produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, tillämpar olika villkor för likvärdiga transaktioner gentemot skilda handelsparter eller använder sig av s.k. kopplingsförbehåll (t.ex. när en köpare för att få rätt att köpa en produkt tvingas acceptera även en annan produkt). Man kan inte bortse från att missbruk av dominerande ställning skulle kunna få mycket drastiska konsekvenser i ett litet land som Sve- rige. Konkurrensen skulle inom en viss mediemarknad kunna kraftigt begränsas eller t.o.m. slås ut genom kopplingsförbehåll eller liknande åtgärder. Detta skulle naturligtvis vara en vansklig utveckling även från yttrandefrihetssynpunkt, och det finns redan därför starka skäl som talar för att den ifrågavarande regeln i konkurrenslagen bör vara tillämplig även inom den svenska mediesektorn på samma sätt som gäller i jämförbara länder. Intill den allra torde det också allmänt Konkurrenslagen eller särskild lag? ha antagits att regeln redan nu är tillämplig. Detta har sålunda förutsatts bl.a. i flera uttalanden av . Beträffande frågan vad som bör gälla för framtiden har kommittén mötts av den invändningen att förbudet mot missbruk av dominerande ställning skulle innebära ett oacceptabelt ingrepp i exempelvis tryckeri- och distributionsföretagens självständighet. Därvid har hänvisats till att ett dominerande företag har ett ansvar för att inte medverka till fram- ställning eller spridning av produkter som enligt företagets mening inte kvalitetsmässigt sett håller måttet. Denna invändning grundar sig enligt kommitténs mening på en felsyn. Ur förbudet mot missbruk av dominerande ställning kan inte härledas ett krav på ett företag att utöka sin kapacitet och det innebär inte heller någon principiell inskränkning för ett företag att välja sina kunder. I förbudet ligger emellertid bl.a. att ett företag med dominerande ställning måste påvisa en objektivt godtagbar grund för att vägra leverans till en redan etablerad kund och att det inte får diskriminera till förmån för sina egna aktiviteter på en viss marknad. Detta måste vara ett rimligt krav på de nu aktuella områdena liksom inom näringslivet i övrigt. Man kan inte heller bortse från att bedömningen av en medieprodukts kvalitet alltid blir i någon mån subjektiv och att yttrandefriheten gagnas bäst av att produkter med olika innehåll och inriktning tillåts att konkurrera och vinna spridning. Beträffande tryckning och annan teknisk framställning av skrifter har frågan om konkurrenslagens tillämpning när det gäller missbruk av dominerande ställning visserligen inte ställts på sin spets, men detta kan mycket väl tänkas ske inte minst med hänsyn till det begränsade antalet företag som ägnar sig åt sådan verksamhet på dagspressområdet och sambandet mellan vissa av dessa företag och olika medieaktörer. Att de allmänna spelregler som i detta avseende gäller för näringslivet i övrigt bör vara tillämpliga på sådana verksamheter framstår enligt kommitténs mening som naturligt. Samverkan mellan olika tidningsföretag beträffande tryckningsfrågor hindras inte däri- genom. Däremot skulle man möjligen kunna tänka sig ett agerande från någon eller några aktörers sida som syftar till att slå ut en konkurrent genom att förhindra att denne får praktisk möjlighet att framställa en publikation. Om detta sker på ett sätt som står i strid med vedertagna principer för den lojala konkurrensen, förbjuds det genom en tillämpning av konkurrenslagen. Även förfaranden som på motsvarande sätt innebär missbruk av dominerande ställning när det gäller teknisk framställning på etermedieområdet skulle kunna motverkas. Det är svårt att se att detta skulle bli en fara för det fria ordet - snarare gäller väl motsatsen. Även om det skulle kunna hävdas att konkurrenslagens förbud mot missbruk 336 Konkurrenslagen eller särskild lag? av dominerande ställning gör intrång på den ovillkorliga etableringsrätt som tryckfrihetsförordningen tillförsäkrar verksamhet som består i tryckning eller annan framställning av skrifter och motsvarande bestämmelser i yttrandefrihetsgrundlagen, anser kommittén att över- vägande skäl talar för att förbudet mot missbruk av dominerande ställning bör få fullt genomslag på området. Frågor rörande distribution på medieområdet har prövats mot bakgrund av konkurrenslagens förbud mot missbruk av dominerande ställning. Det är ingen tvekan om att distributionsfrågorna har stor betydelse för det fria ordet. Som exempel kan hänvisas till de problem som föreligger när det gäller distribution av tidskrifter för lös- nummerförsäljning, där Tidsam med av marknaden har en klart dominerande ställning. I den mån detta företag helt och hållet skulle begränsa sin verksamhet till ägarförlagens tidskrifter skulle uppenbarligen en från yttrandefrihetssynpunkt besvärande situation kunna uppstå. Genom ett beslut av (se avsnitt 5.3) har spelreg- lerna åtminstone tills vidare fastställts på detta område: verket har godtagit en princip som innebär att Tidsam vid uppkommet kapacitets- utrymme tillräckligt för endast en ny titel lämnar ägarförlagen företräde till distribution, varefter icke-ägarförlag skall ges företräde vid nästa uppkomna lediga kapacitetsutrymme. Detta beslut har blivit kritiserat för att det endast i begränsad mån undanröjer svårigheterna för tid- skrifter utanför ägarförlagens krets att etablera sig (se t.ex. , Tidskriftsdistribution, 1998, med där angivna refe- renser). Kommittén tar inte ställning till denna kritik. Det står emellertid klart att, om de vanliga konkurrensreglerna på detta område skulle anses vara satta ur spel genom tryckfrihetsförordningens skydd för spridning av periodiska skrifter, situationen från yttrandefrihetssynpunkt skulle bli bekymmersam. Man skulle naturligtvis här kunna tänka sig en special- reglering, men enligt kommitténs mening är de vanliga konkurrens- reglerna avpassade även för fall av nu aktuellt slag. I det nämnda konkurrensärendet rörande Tidsam bestreds inte att konkurrenslagen i och för sig var tillämplig. På distributionsområdet har emellertid prövat ett ärende avseende Pressens Morgontjänsts vägran att distribuera Metro (se avsnitt 5.3 och 5.9 i det föregående), där det gjorts gällande att grundlagsregleringen skulle hindra en tillämpning av konkurrenslagen. , som inte ansåg tryckfrihetsförordningen hindra en prövning av frågan om Pressens Morgontjänst och dess huvudägare miss- brukade sin dominerande ställning, fann inte skäl att vidta någon åtgärd enligt konkurrenslagen. Avgörande för verkets ställningstagande, i vilket hänvisades till en dom av rörande ett likartat fall, synes Konkurrenslagen eller särskild lag? ha varit att Pressens Morgontjänst huvudsakligen tillkommit för att distribuera ägarföretagens tidningar och att Metro ägdes av ett företag med stark ekonomisk och finansiell ställning som redan hade tillgång till en fungerande och effektiv distributionskanal och inte kunde anses sakna ekonomiska resurser att etablera ett eget system för utbärning av tidningen. Man kan inte av motivering dra någon slutsats om hur en sakprövning av det förut nämnda Tidsam-ärendet skulle ha utfallit. Det är när detta skrivs inte upplyst huruvida Metros ägare avser att tillgripa den utväg som konkurrenslagen erbjuder att begära domstol- sprövning av frågan om Pressens Morgontjänsts distributionsvägran. Av vad förut har uttalats framgår att kommittén inte för sin del vill göra något bestämt uttalande i spörsmålet huruvida konkurrenslagen över huvud taget är tillämplig på distributionsområdet med hänsyn till grundlagsskyddet för spridning av tryckta skrifter. Enligt kommitténs mening är emellertid den form för prövning som frågan om Pressens Morgontjänsts distributionsvägran erhöll sakligt sett adekvat med hän- syn till rättsförhållandets natur, och det bör under alla förhållanden vara möjligt för framtiden att få en fråga om distributionsvägran prövad i dessa former. Nästa gång en sådan fråga aktualiseras skulle den ju kunna gälla ett distributionsföretag som inte har en ägarstruktur likartad den som gäller för Pressens Morgontjänst och ett konkurrerande företag med svagare finansiell ställning än Metros ägare. Kommittén kan således inte godta uppfattningen att det principiella skyddet i grundlag för spridning av tryckta skrifter skall kunna legitimera en distribu- tionsvägran som är oförenlig med konkurrensrättsliga principer. En sådan uppfattning synes tvärtom stridande mot intresset av ytt- randefrihet och mångfald.