sou · GNB3106 · 2000-01-01 00:00:00 — Den i praktiken mest betydelsefulla bestämmelsen i marknadsföringslagen är den om förbud mot vilseledande marknadsföring; en näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet (6 §). Av grundläggande betydelse är kravet på vederhäftighet, dvs. kravet på rättvisande framställning i marknadsföringen. Det åligger annonsören att bevisa att hans påståenden i reklamen är riktiga. Denna omvända bevisbörda tillämpas i veder- häftighetsfrågor inför /och i domstolarna.7 När det gäller frågan vem som enligt marknadsföringslagen har ansvaret för marknadsföring är svaret i första hand avsändaren av reklamen. I fråga om ansvaret för marknadsföring på Internet torde rättsläget inte vara helt klart. Reklam på egen webbsida torde näringsidkaren själv svara för. Även ansvaret för reklam, i form av t.ex. banners eller pop- ups, på annans webbsida torde normalt ligga hos avsändaren/annon- sören. Enligt lagens medverkansregler svarar dock även annan som agerar på näringsidkarens vägnar samt var och en som väsentligen bidragit till marknadsföringen (14, 15 och 17 §§). Dessa regler torde i exemplet med banners och pop-ups i första hand träffa webbsidans ägare. Reglerna om medverkandeansvar torde vidare även träffa produktionsbolag, internetkonsulter m.fl. som producerar webbsidor. Därutöver torde portaler som Torget och Passagen ha ett ansvar motsvarande t.ex. tidningarnas för sådana sidor som ligger under deras kontroll.8 6Svensson m.fl., s. 84. 7Svensson m.fl., bl.a. s. 8Se Carlén-Wendels, Nätjuridik Lag och rätt på Internet, 2u, 1998, s. 165. lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor, genom vilken den som tillhandahåller en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden åläggs bl.a. ett ansvar att ta bort meddelanden med visst brottsligt innehåll, t.ex. hets mot folkgrupp. 130 Allmänt om marknadsföring 4.5Kontroll, tillsyn och sanktioner enligt marknadsföringslagen Den svenska staten bedriver en tillsynsverksamhet för att styra och kontrollera marknaden. Tillsynen handhas av olika statliga förvaltningsmyndigheter. De viktigaste när det gäller konsumentfrågor är och . En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter (eller näringsidkare) får förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen eller att vidta någon annan liknande åtgärd. En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna sådan information. En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift - s.k. marknadsstörningsavgift - om denne bryter mot t.ex. regeln om reklamidentifiering eller om marknadsföringen är vilseledande. Talan om förbud eller åläggande som sagts får väckas vid av bl.a. eller sammanslutningar av konsumenter. Om samma part, eller annan i samråd med denna, väcker talan om marknadsstörningsavgift eller skadestånd med anledning av marknadsföringen, skall talan om förbud eller åläggande väckas vid . Tingsrättens domar och beslut får som regel över klagas hos Genom och Rådets direktiv /27/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, kommer och annan godkänd inrättning att få större möjligheter att angripa överträdelser som skadar konsumenternas kollektiva intressen, bl.a. genom särskild ansökan mot företaget i den medlemsstat det har sitt säte. Direktivet torde kunna förbättra situa tionen för konsumenterna som kollektiv när de direkt konfronteras med vissa olagliga marknadsförfaranden som kommer från en annan med lemsstat. Ett system med offentliga organ eller konsumentorganisationer som företrädare för konsumentkollektivet medför bättre förut sättningar att åstadkomma en god efterlevnad. Enligt direktivet är det läm nat öppet vilket lands lag som skall tillämpas. Det gäller såväl för elek tronisk handel och marknadsföring på Internet som för andra for mer av handel och marknadsföring. Direktivet skall vara implementerat senast den 31 december 2000.9 En genomgång av refererade avgöranden visar på brister när det gäller möjligheterna att vända sig och genomdriva sanktioner mot 9 Se bl.a. , EU-direktivet om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, SvJT 1998 s. 532 ff. Allmänt om marknadsföring 131 näringsidkare i andra länder. I endast ett tiotal mål har utländska näringsidkare (utan filial i ) varit inblandade, och de mål där KO varit part har det rört sig om näringsidkare i andra nordiska länder. Direktivet om förbudsföreläggande kan förbättra situationen något men en än bättre lösning vore att föreskriva om erkännande och verkställighet av de marknadsrättsliga avgöranden som meddelats i det medlemsland där den berörda konsumentmarknaden är belägen. Mitt förslag: Konsumentskydd generellt, inte enbart civilrättsliga avtalsför pliktelser i konsumentförhållanden, undantas från ursprungs- landsprincipen i det kommande EG-direktivet om elektronisk handel. Denna lösning är den enda acceptabla från konsu mentskyddssyn- punkt. Regeringen bör i det fortsatta inter nationella arbetet verka för en sådan lösning. Gränsöverskridande handel innebär problem inte bara i civilrättsligt hänseende utan även på marknadsrättens område. Där Kommissionens förslag till direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden - e-handelsdirektivet (se avsnitt 2.4) - ganska väl tar hand om de civilrättsliga problemen, lämnas marknadsrät- ten därhän. Den s.k. ursprungslandsprincipen i direktivförslaget innebär att svenska konsumenter får sämre möjlighet att med stöd av svensk marknadsrättslig lagstiftning hävda sig mot utländ ska näringsidkare. Detta rimmar illa med den rådsresolution om konsumenten i informa- tionssamhället som EU:s konsumentministrar beslöt den 30 november 1998.11 I den uttalades att vid gränsöverskridande transaktioner som genomförs med hjälp av informationsteknik bör konsumenterna, inom ramen för gemenskapslagstiftningen och Bryssel- och Romkonvention- erna, kunna åtnjuta det skydd som ges av lagstiftningen i det land där de vanligen vistas och ha obehindrad tillgång till förfaranden för gottgörelse, framför allt i det land där de vanligen vistas (10:e skälet). Rådet uppmanade Kommissionen att vidta alla de åtgärder som är möjliga för att i överensstämmelse med gemenskapsrätten och gemenskapens internationella förpliktelser säkerställa att konsumenterna kan förlita sig på de relevanta rättigheter som redan tillerkänns genom 132 Allmänt om marknadsföring Bryssel- och Romkonventionerna, bland annat sådana som gäller tillämpligheten av lagstiftningen i bosättningslandet, och sådana som gäller obehindrad tillgång till nationell rättsskipning, samt vid behov förstärka dessa rättigheter (3:e uppmaningen). Ursprungslandsprincipen går i viktiga hänseenden för tillvaratagande av konsumenternas intressen i IT-samhället stick i stäv med Rådets resolution och även mot tanken bakom flertalet konsumentdirektiv, bl.a. det om förbudsföreläggande (se avsnitt 4.5). Enligt dessa direktiv har medlemsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder och ingripanden mot överträdelser av direktiven som har effekter inom respektive stat. Så långt konsumenträttsliga frågor inte är harmoniserade torde en regel om ursprungslandets absoluta prioritet vid lagval vara till nackdel för svenska konsumenter. Det gäller i synnerhet i fråga om de marknadsrättsliga konsekvenserna medan de civilrättsliga följ derna tills vidare är oklara till följd av att, som sades i avsnitt 4.2, civilrättsliga avtalsförpliktelser i konsumentförhållanden enligt den nuvarande lydelsen av förslaget till e-handelsdirektiv uttryckligen undantas från en tillämpning av ursprungslandsprincipen. Om förslaget genomförs enligt dess nuvarande lydelse kommer således svensk domstol aldrig att kunna hävda att svensk marknadsrättslig lagstiftning skall tillämpas på gränsöverskridande marknadsföring från annan medlemsstat som riktar sig till den svenska marknaden. Nationella restriktioner, representerande ett av erkänt allmänt intresse som t.ex. konsumentskydd (förslagets artikel 22 p. 3), får visserligen enligt direktivförslaget i särskilda fall undantas från tillämpningen av ursprungslandsprincipen. Med hänsyn till att allt harmoniserat konsumentskydd inom ramen för s.k. elektronisk informationstjänst ingår i det föreslagna direktivets samordnade område, kan man som regel utgå från att Kommissionen kommer att vägra undantag. Från konsumentskyddssynpunkt är därför enligt min mening den enda acceptabla lösningen att konsumentskydd generellt, inte enbart civilrättsliga avtalsförpliktelser i konsumentförhållanden, undantas från ursprungslandsprincipen. Regeringen bör i det fortsatta arbetet verka för en sådan lösning. Personlig integritet vid marknadsföring på Internet 133 5Personlig integritet vid marknadsföring på Internet Jag skall enligt mina direktiv närmare undersöka om det föreligger särskilda integritetsproblem för konsumenter i samband med att närings- idkaren eller marknadsföraren i och för sin verksamhet inhämtar och utnyttjar information om konsumenter genom användning av informationsteknik, dvs. i dessa sammanhang Internet. Undersökningar gjorda i och , där näthandeln är mycket större än i , visar att ett allt större antal konsumenter är oroade för hur person- uppgifter används och att konsumenternas förtroende för nät handeln är mindre jämfört med handel utanför nätet. Den rättsliga genomgång som följer på avsnitten om personlig inte- gritet och kränkning i allmänhet samt hur personuppgifter samlas in på Internet, omfattar marknadsföringslagen och den nya per sonuppgifts- lagen (PuL) liksom den internationella reglering och självreglering som finns på området. I har ett antal branschorganisationer tagit fram riktlinjer om bl.a. god etik på Internet och flera organisationer håller på att utarbeta sådana regler. Av de organisationer som har riktlinjer färdiga kan nämnas (IT-före tagen).2 Av de organisationer som håller på att ta fram regler kan näm nas BitoS.3 Av särskilt intresse är den branschöverenskommelse som tagits fram på initiativ av SWEDMA och som kort beskrivs i avsnitt 5.6. 1Se Privacy Online: A Report to Congress, FTC, , och även bl.a. hänvisningen däri till Commerce, Communication and Privacy Online, A National Survey of Computer Users, /, 1997. 2Riktlinjerna redovisas i Datainspektionens rapport integritetsskydd på Internet (1999:2). 3Ett utkast till riktlinjer från BitoS redovisas i Datainspektionens rapport integritetsskydd på Internet (1999:2). 134 Personlig integritet vid marknadsföring på Internet 5.2Vad är personlig integritet och kränkning av den? Rätten till privatlivet är en av de grundläggande fri- och rättigheterna. Den svenska regeringsformen reglerar skyddet för personlig integritet gentemot myndigheter. I föreskrivs att envar har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korre- spondens. Begreppet personlig integritet har analyserats särskilt inom skadeståndsrätten. Termen integritet är intimt förknippad med begreppet kränkning och kan sägas innebära okränkbarhet, oberoende och frihet från inblandning eller obehörig påverkan. I rättsliga sammanhang har denna term från början främst förekommit med avseende på sådana bestämmelser som slår vakt om den kroppsliga eller fysiska integriteten, t.ex. straffstadganden om misshandel. har den emellertid allt mera kommit att avse också skydd för rent immateriella/ideella värden. Begreppet kränkning är inte mindre svårdefinierat. Rent allmänt innebär en kränkning att någon behandlas nedsättande genom angrepp på den personliga hedern/integriteten i ord eller genom handling.4 Begreppet personlig integritet definieras ofta utifrån vad som anses utgöra en kränkning av den. Enligt en inom skadeståndsrätten ofta citerad katalog av 5 kan integritetskränkningarna delas in i tre huvudgrupper; (i) intrång i fysisk eller annan mening i en persons privata sfär, (ii) insamlande av uppgifter om en persons privata för håll- anden och (iii) offentliggörande eller annan användning (t.ex. som bevisning i rättegång) av material om en persons privata för hållanden. Integriteten kan således kränkas på många olika sätt. Kränk ningar kan komma från en annan person eller från det allmänna. Gemen samt för alla kränkningar är att de innebär intrång i en skyddad zon som den enskilde är tillförsäkrad. Det anses vara en av grund pelarna i vårt rätts system att integritetsskydd i denna vida bemärkelse skall upprätthållas. För att en kränkning av den personliga integriteten vid behandling av personuppgifter, såväl vid marknadsföring på Internet som vid mark- nadsföring i andra media, skall kunna konstateras krävs det till att börja med att behandlingen sker på ett sätt eller i en utsträckning som den enskilde uppfattar som obehörigt intrång i den privata sfären. Med detta synsätt torde möjligen vuxna oftare än barn och unga känna sig kränkta av marknadsföring. Vad en person uppfattar som intrång behöver dock 4Nationalencyklopedins ordbok, band 2, 1996, s. 222. 5Individens skyddade personlighetssfär, i Om våra rättigheter, Antologi utgiven av Rättsfonden, 1980, s. 30; jfr Strömholm i SvJT 1971 s. 698. 6Se SOU 1992:84 s. Personlig integritet vid marknadsföring på Internet 135 inte nödvändigtvis uppfattas som intrång av andra. Frågan om vad som utgör intrång är från denna synpunkt således rent subjektiv. För att en kränkning skall kunna fastställas ur en objektiv synvinkel måste hand- lingen dessutom innefatta ett agerande som antingen är skadestånds- grundande eller utgör ett brott mot en lag. Att bedöma om kränkning av den personliga integriteten har skett är således en grannlaga uppgift. Marknadsföringsåtgärder som den enskilde upp fattar som kränkande kan leda till att den enskilde förlorar för troendet för mediet, oavsett om det rent objektivt går att konstatera om en kränkning av den enskildes personliga integritet skett. Detta är dock inget unikt för marknadsföring på Internet. Det samma kan sägas om marknadsföring i tv och om traditionell reklam i pappersform. 5.3Hur personuppgifter samlas in på Internet Internet är delvis kommersiellt och world wide web är delvis reklamfinansierat. World wide web är således ett stort och viktigt reklammedium (se avsnitt 1.6). Internet är även en spännande ny marknadsplats för konsumenter, som erbjuder inte bara tillgänglighet till ett stort utbud av varor och tjänster, utan även en enorm mängd information med potential för konsumenterna att göra bättre och mer väl avvägda köpbeslut. Internet ger dessutom konsumenterna möjlighet att handla från arbetet och från hemmet. är nätet en enorm källa för insamling av personuppgifter om enskilda. 7 Enligt mina direktiv ger Internet marknadsförare ett verktyg för att på ett billigt och effektivt sätt samla in detaljerade uppgifter om konsumenter, bl.a. personuppgifter, som kan användas i marknadsföringen till dem. Marknadsföring i form av reklam på hemsidor - t.ex. i form av banners och pop-ups - som riktar sig till en bred mottagarkrets, torde normalt inte innefatta behandling av personuppgifter. Likaså torde interstitials (mellansidor som kan liknas vid TV-reklam), som visserligen kan riktas mot särskilda målgrupper men som likväl inte är direkt riktade till enskilda, i många fall hamna utanför. Amerikanska () har i ett förslag till regler för kommersiella transaktioner och marknadsföring via Internet, bl.a. ifrågasatt om inte interstitials borde jämställas med e-post och därmed med direktreklam. 8 Personuppgifter används dock ibland till att skräddarsy reklam i olika 7 Se bl.a. Privacy Online: A Report to Congress, FTC, , . 136 Personlig integritet vid marknadsföring på Internet former - även t.ex. banners och pop-ups - på webbsidor. I sådana fall torde användningen av personuppgifter innebära behandling i person- uppgiftslagens mening (se närmare i avsnitt 5.5). Reklam via e-post innefattar alltid behandling av personuppgifter (se närmare härom i kapitel 7). En källa för insamling av personuppgifter är konsumentens surf- beteende. Varje gång man besöker en webbplats registreras - förutom att man befinner sig på just den nätplatsen och därför sannolikt är intresserad av det ämnet - vilka webbsidor man läser, vilken webbplats man besökte just innan, vilken typ och version av webbläsare man har och vilken nationalitet man har. Nationaliteten kan normalt spåras genom den datoradress varifrån webbsidan begärts. Om man använder sin e-postadress för att få t.ex. information eller nyhetsbrev registreras givetvis även e-postadressen. När man rör sig mellan webbsidor lämnar man således spår efter sig - ett s.k. elektroniskt spår - ofta i form av korta dataslingor som eller mer permanent lagras på den egna hårddisken. Exempel på en sådan dataslinga är den s.k. cookien, dvs. en liten dataslinga som skickas av webbsidans dator och lagras på användarens hårddisk. Cookies kan delas in i session cookies och persistant cookies. Den första kategorin av cookies används under ett besök på en nätplats, t.ex. när man handlar och lägger varor i en varukorg. Denna typ av cookie försvinner normalt när man avslutar besöket eller stänger anslutningen till Internet. Den andra kategorin är en cookie som ligger kvar och används för att hålla reda på var en person har varit på en nätplats. Med hjälp av denna typ av cookies kan man t.ex. skräddarsy reklam på nätplatsen utifrån vilka sidor personen har tittat på. Det senare användningsområdet är det som normalt avses när cookies diskuteras. Rent tekniskt är det dock i princip ingen annan skillnad mellan de olika kategorierna än livslängden hos cookien. Cookien i sig innehåller ingen annan information än en siffer- eller bokstavskod men den möjliggör således identifikation av användardatorn och därmed ofta indirekt av användaren. Mer surfvana konsumenter känner till detta och vet också hur man gör för att antingen slippa dem eller för att då och då rensa bort gamla cookies. Om man vill delta i olika aktiviteter på nätet, t.ex. diskussionsgrupper eller få del av elektroniska nyhetsbrev, lämnar man vanligtvis diverse uppgifter som sig själv, antingen direkt på webbplatsen eller via e-post. Uppgifter om konsumenters preferenser och köpvanor - s.k. konsumentprofiler - kan byggas upp även i samband med exempelvis inköp eller då konsumen- terna svarar på enkäter eller deltar i tävlingar. har en ny affärsidé med anknytning till cookie- tekniken tagit form. Affärsidén är att ingå avtal med ett stort antal webbplatser för att få administrera reklamen på sidorna. Personlig integritet vid marknadsföring på Internet 137 cookies samlar företaget in information från alla webbplatser om varje enskild besökare. Om någon besöker en av de webbsidor som företaget har träffat avtal med kommer reklamen på ifrågavarande webbplats genast att beakta den information som har sammanställts från alla andra webbplatser som företaget administrerar. Med den här metoden kan företaget skapa en mycket exakt kundprofil. Ett annat mer och mer vanligt sätt är att en näringsidkare på en webbsida tillhandahåller skräddarsydda reklampaket utifrån infor-mation som konsumenten lämnat. Några internetleverantörer erbjuder gratis internetabonnemang i utbyte mot att man fyller i en mycket avancerad konsumentprofil som lagras på användarens dator. När man sedan surfar läses profilen av och internetleverantörens dator gör i ordning ett reklampaket som lagras över på användarens dator. Varje gång man sedan hoppar mellan olika nätsidor visas reklamen. En ytterligare källa för insamling, som många konsumenter nog är omedvetna om, är den egna datorn. har en debatt pågått om integritetsfrågor och om hur vissa beståndsdelar i datorn, t.ex. processor och operativsystem, kan användas för att utan användarens kännedom samla in uppgifter om enskilda. Om webbsidan kan registrera och identifiera konsumentens dator och om identifikationsuppgiften direkt eller indirekt går att härleda till konsumenten torde krävas att webbplatsens ägare i förväg fått tillstånd till att samla in person- uppgifter10 (se närmare i avsnitt 5.5). visade det sig att en känd tillverkare av processorer, bränt in serienummer i vissa versioner av sina processorer. Företaget utsattes för stark kritik eftersom identifikationsnumret automatiskt kan spridas via Internet på ett sätt som påminner om utbytet av en cookie. Ägare av en webbplats kan således se från vilken dator ett meddelande kommer eller vem som besöker webbplatsen.11 En liknande debatt blossade upp när det visade sig att ett välkänt operativsystem har en funktion som gör det möjligt att registrera information om användaren.12 Det är med stor sannolikhet varken första eller sista gången tekniken kommer att användas för att utan användarens kännedom möjliggöra insamling av information. Oavsett vad vi gör på Internet lämnar vi således i princip alltid upp- gifter om oss själva efter oss; ett elektroniskt spår. Många av teknikerna har ett positivt användningsområde genom att de förenklar för konsu- 9Se t.ex. Komputer för alla 5/99, Vi ser vad du har för dig på nätet, s. 10Se t.ex. Carlén-Wendels, Nätjuridik, Lag och rätt på Internet, 2 uppl., s. 86. 11Se t.ex. nyheter på nätet , 12Se t.ex. nyheter på nätet , 138 Personlig integritet vid marknadsföring på Internet menten att röra sig på Internet, t.ex. att nätplatsen känner igen, dvs. identifierar, konsumentens dator och vad den tidigare visat intresse för. Cookietekniken, eller liknande tekniker, är dessutom i många fall nödvändig för att konsumenten skall kunna handla elektroniskt. I många nätbutiker förekommer varukorgar i vilka du skall lägga de varor du önskar handla. Om nätplatsen inte kan minnas/registrera vilka varor du lagt i korgen kan du inte handla. finns det webbsidor som vägrar tillträde om man inte accepterar cookies, trots att det saknas något egentligt behov av att kunna använda tekniken. Att en stor mängd personuppgifter är i omlopp är visserligen inte unikt för Internet. I dagens samhälle där näst intill varje konsument har en uppsjö av plastkort - t.ex. kontokort och bensinkort - är det möjligt för den med teknisk kapacitet att kartlägga enskildas konsumtions- och rörelsemönster. Möjligheten att på teknisk väg bygga upp omfattande konsumentprofiler finns således även utanför Internet. På grund av mängden personuppgifter som överförs via Internet torde riskerna dock vara större där än i någon annat reklammedium. Marknadsföringslagen (MFL) saknar regler som särskilt tar sikte på skyddet för den personliga integriteten. Lagen är dock som sagts i och för sig tillämplig på marknadsföring på Internet. Som sades redan i avsnitt 4.3 är praxis en viktig normkälla för vad som utgör god marknadsföringssed. Genom denna praxis har den s.k. lagstridighetsprincipen utvecklats. Den innebär att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig, om den strider mot annan lagstiftning,13 t.ex. personuppgiftslagen. Även om mark nadsföringslagen i sig inte innehåller regler som direkt tar sikte på skyddet för den personliga integriteten kan lagen således bli tillämplig även på frå gor om personlig integritet. Detta förutsätter att näringsdkare i samband med marknadsföring - t.ex. på Internet - använder per sonuppgifter på ett otillåtet sätt. Skydd mot intrång i den personliga integriteten är en mänsklig rättighet och en grundläggande frihet. och Rådets direktiv /46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling 13 m.fl., s. 87. Personlig integritet vid marknadsföring på Internet 139 av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter 14 utgör grunden för personuppgiftslagen (PuL) som trädde i kraft . Lagen syftar till att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgift.