sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — Leasing förekommer redan i stor utsträckning avseende anläggningstill- gångar. Lika litet som äganderättsförbehåll kan leasing ge säkerhet i om- sättnings- och förbrukningsvaror, över vilka leasetagaren har fri förfogan- derätt på kredit . Sammanfattningsvis förmodas företagshypotek i de förarbeten som ligger bakom den nuvarande lagstiftningen öka eller förbilliga det totala kreditut- budet till de mindre och medelstora företag, jämnt spridda över landet, som lämnar sådan säkerhet, dvs. företag med på nacken och verk- dröjsmål realisera säkerheten genom att en receiver tar kontrollen över rörelsen för säkerhetshavarens räkning respektive genom s. k. foreclosure. samma främst inom tillverkningsindustri och handel. Antagandet finner stöd framför allt i det faktum att vissa andra kreditgivare är ofrivilliga (skade- ståndsborgenärer och staten) eller har en sämre förhandlingsposition än bankerna (arbetstagare och leverantörer), varför de inte i motsvarande mån kan minska sin kreditgivning eller höja sitt pris. Också den omständigheten att bankernas kreditgivning förväntas bli långsiktig talar för att de är mer angelägna om att få säkerhet än vad kortsiktiga kreditgivare (leverantörer) är. Det är dock svårt att precisera i vilken mån företagshypotek verkligen ökar kreditutbudet. Självfallet begär banker företagshypotek även om de ändå hade varit beredda att ge krediten, eftersom säkerheten ökar utsikterna till utdelning vid konkurs; kredittagarna bjuder i sin tur ringa motstånd, eftersom företagshypotek endast kostar i stämpelskatt och upplåtelsen inte nämnvärt minskar tillgången till kredit från andra håll. måste beaktas att bankerna måste låna ut sina inlåningsmedel och att lån till företag ger den bästa marginalen samt att bankerna i eget lön- samhetsintresse bör vara beredda att ta en del kreditförluster. skall och påstås kreditgivningen vara begränsad till företag med förmodat god återbetalningsförmåga. Därmed borde ett bortfall av möjligheten att ta företagshypotek inte påtagligt minska den existerande kreditgivningen till företag. framstår kredittagarens verksamhet dock som alltför risk- fylld, och då får säkerheter, bl.a. företagshypotek, en avgörande betydelse. Det kan inte heller uteslutas att bankerna i viss utsträckning ger lån på själ- va säkerheten, dvs. i förlitan på att banklånet i huvudsak skall kunna betalas tillbaka ur säkerheten ifall gäldenären går i konkurs, fastän andra borgenä- rer då inte kommer att få betalt. Sådana krediter kommer naturligtvis att minska om företagshypoteket försvinner. Vi övergår nu till att studera företagshypotekets nackdelar. Ovan har framhållits att företagshypotekets kreditskapande och kreditför- billigande effekt i huvudsak bygger på en övervältring av kreditriskerna på borgenärer som är ofrivilliga eller som har en dålig förhandlingsposition. Övervältringen kan synas oacceptabel och påkalla antingen att företagshy- begränsas eller att de borgenärer, som inte kan förhandla om kredit- villkoren från en lika god position, bereds möjlighet att skaffa sig en för- månsrätt som är lika god som företagshypotekets.8 8 I diskussionen om förmånsrättsordningen har någon framkastat att alla borde ha förmånsrätt. Idén kan synas förfelad, men är i själva verket genial. Politiskt är det naturligtvis lättare att åstadkomma lika rätt genom att ge alla bästa förmåns- rätt än genom att rycka godis ur munnen på dem som redan har. Den väsentliga fördelen med företagshypoteket förmodas bestå i att det skapar kredit som annars inte hade givits. Om det beror på att säkerheten blott kompletterar kravet på god återbetalningsförmåga, är allt gott och väl. Om kreditökningen uppkommer genom att lån ges i förlitan på återbetal- ning ur själva säkerheten, är resultatet däremot betänkligt, även bortsett från att kreditgivningen då står i strid mot första meningen i 2 kap. 13 § bankrörelselagen. Det vore emellertid inte särskilt märkligt om bankerna frestades att ge kredit i förlitan på en säkerhet, även om det framstår som synnerligen ovisst att de oprioriterade borgenärerna kommer att få sina fordringar helt betalda. I ekonomisk teori kallas fenomenet för överinveste- ringsproblemet: projekt med negativt nuvärde får finansiering därför att kreditgivaren tack vare en säkerhet kommer att få full täckning även vid sämsta utfall. En effekt av företagshypoteket kan således bli att tillgängliga utlånings- medel ges till ett företag som kan erbjuda ett gott företagshypoteksunderlag (exempelvis tillverknings- och handelsföretag), fastän lönsamhetsutsikterna är måttliga eller t.o.m. tvivelaktiga, medan företag med sämre företagshy- poteksunderlag (t.ex. ett utvecklingsbolag med en nyckel-person) men med bättre lönsamhetsutsikter ej får krediten. En belåning av en säkerhet framstår som mindre farlig, när det är fråga om en objektsfinansiering, t.ex. vid köp av en fastighet eller en maskin, där övriga kreditgivare inte räknar med tillgången som exekutionsunderlag, än vid rörelsefinansiering. Den kredit som säkras av ett företagshypotek ger övriga kreditgivare intrycket av att kredittagaren är solvent, som krediten snabbt kan strypas, varvid hypotekshavaren lägger beslag på näs- tan alla tillgångar i konkursboet. Det är naturligtvis svårt att fastställa i vilken utsträckning företagshypo- tek faktiskt medverkar till att dåliga projekt får finansiering. Vid bedömning av företagshypotekets existensberättigande är det natur- ligtvis viktigt att framför allt beakta dess inverkan på kreditgivningen till den stora mängden av företag som aldrig får allvarliga ekonomiska pro- blem. Det är endast en mindre del av företagen som blir insolventa. Enligt direktiven skall vi emellertid särskilt uppmärksamma förmånsrättsordning- ens betydelse vid rekonstruktion av insolventa företag. I sådana situationer har företagshypoteket övervägande nackdelar. Visserligen kan ett företagshypotek, som ger kreditgivaren säkerhet, med- föra att kreditgivaren har en viss uthållighet och kan hjälpa företaget över en tillfällig kris. Den allmänna uppfattningen i all insolvensdebatt är emel- lertid att rekonstruktioner påbörjas alltför sent för att kunna lyckas och att säkerheter medverkar till att vissa borgenärer dröjer för länge med att vidta åtgärder. Om de fortsätter att förse gäldenären med likvida medel, blir dessutom andra kreditgivare vilseledda. När ett företag blir insolvent är det inte givet att företaget skall rekon- strueras utan konkurs. Är affärsidén inte bärande, företagsledningen inkom- petent eller ägaren oförmögen att fatta riktiga beslut, bör rörelsen avvecklas eller i vart fall överföras till annan ägare. Konkurs är då vanligtvis den enda möjliga vägen. I andra fall kan insolvensen bero på övergående svårigheter, som en konjunkturnedgång eller stora kundförluster, eller kan insolvensen bero på att gäldenären överskattat lönsamheten från början och därvid tagit på sig en för stor skuldbörda. Han kan också ha bedrivit verksamheten irra- tionellt men vara beredd till korrigerande beslut. I sådana fall är det i ett samlat borgenärs- och samhällsperspektiv bäst om rörelsen kan rekonstru- eras utom konkurs, dvs. genom ett ackord, där borgenärerna gör vissa ef- tergifter, eftersom konkurs ofta leder till att rörelsens tillgångar blir sålda till underpris. I kunskapsföretag torde konkurs ha en särskilt negativ inver- kan. Likaså bör konkurs undvikas, om företagets väsentliga tillgångar be- står i en förmånlig agentur eller en licensrätt, som inte kan överlåtas på an- nan utan motpartens samtycke; denne kommer att kräva förändring av kon- traktsvillkoren för att den som fortsätter gäldenärens verksamhet skall få överta kontraktsrättigheten. Om någon har fullgod eller nästan fullgod säkerhet är han emellertid obenägen att medverka till en rekonstruktion, som å ena sidan medför chans till återvunnen solvens men som också kan fördjupa insufficiensen. Säkerhetsborgenären har ju lite att vinna men kan förlora desto mer. Enligt utbredd uppfattning motsätter sig företagshypotekshavare ofta ackord för att i stället ta hem vad som återstår av säkerheten, även om rekonstruktio- nen sannolikt skulle kunna lyckas (underinvesteringsproblemet). De oprio- riterade borgenärerna kan däremot vara alltför benägna att satsa på en fort- sättning, eftersom de normalt inte får någon utdelning alls i konkurs men vid ett ackord kan återvinna en del av sin ursprungliga kredit. Det bästa vore naturligtvis om alla borgenärer satt i samma båt och tog ställning till en fortsättning och nya satsningar uteslutande med hänsyn till om den nya satsningen sannolikt blir lönsam (har positivt nuvärde). Vidare medför företagshypotek enligt ekonomisk teori typiskt sett att hypotekshavaren vid en konkurs nöjer sig med ett för lågt bud på gäldenä- rens tillgångar. Om någon exempelvis bjuder för hypoteksun- derlaget, när hypotekshavarens fordran är , och det är lika sannolikt att nästa bud blir 800 tkr som (värdet av att avvakta är således ), kommer de oprioriterade att vilja avslå budet medan hypotekshavaren kommer att vilja anta det. Bortsett från förmåns- rätten borde budet naturligtvis avslås av konkursförvaltaren. Enligt 7 kap. 11 § KL är förvaltaren emellertid skyldig att höra företagshypotekshavaren vars åsikt kan väga tungt eftersom denne är en återkommande och inflytel- serik aktör, medan de oprioriterade har tillfälliga och begränsade intressen. Beslut vid en ackordsförhandling försvåras vidare om borgenärerna har motstridiga intressen när en investering höjer värdet på vissa men inte andra tillgångar. Företagshypoteket kan skapa en sådan konflikt, eftersom hypoteket inte gäller i alla tillgångar. Ett speciellt problem i samband med ackord är också att det är svårt att fastställa hur stor del av företagshypotekshavarens (och andra panthavares) fordran som är säkrad, eftersom någon realisation av gäldenärens tillgångar inte skall ske. Hypotekshavaren hävdar ofta att han har säkerhet för hela sin fordran och att han därför inte skall delta i ackordet med någon del av ford- ringen. De oprioriterade borgenärernas situation vid en konkurs är i allmän- het så dålig att de inte vågar syna hypotekshavarens kort genom att sätta företaget i konkurs. Lyckas rekonstruktionen, tack vara andras uppoffring- ar, får hypotekshavaren fullt betalt för en fordran som kanske delvis bort delta i ackordet. En annan nackdel med företagshypoteket är att det är ägnat att bidra till förekomsten av s.k. seriekonkurser. Härmed åsyftas att en verksamhet efter konkurs fortsätter i en ny juridisk person (nytt aktiebolag) men med samma fysiska intressenter bakom de juridiska personerna. Förekomsten av serie- konkurser med samma aktieägare och samma kreditgivare sammanhänger med att ägaren av ett mindre aktiebolag i regel får lämna en viss personlig borgen (skötselborgen) till banken, så att banken kan känna sig trygg att ägaren, som ofta är en nyckelperson, behåller sitt intresse i företaget även om det begränsade aktiekapitalet har gått förlorat. Vid insolvens, där säker- hetsunderlaget kanske inte är tillräckligt ens för att banken skall få fullt be- talt, är ägarens överskuggande intresse att skydda sin borgen och att inte bli personligen ansvarig för bolagets skatteskulder. Han försätter därför bola- get i konkurs innan tiden för betalning av skatteskulderna gått till ända och befriar sig därmed från det personliga betalningsansvaret (se NJA 1969 s. 326). Därefter köper han genom ett nytt aktiebolag tillgångarna från kon- kursboet till ett pris (ibland överpris) som tack vare företagshypoteket ger banken fullt betalt, och därmed skyddar han sin borgen. Finansiering till köpet erhålls från samma bank mot ny likadan borgen. Banken skjuter där- med kreditförlusten . Beroende på priset för inkråmet har ban- ken bättre eller i vart fall aldrig sämre utsikter att få betalt från det nya ak- tiebolaget, som inte belastas med den gamla rörelsens skulder till staten, anställda och leverantörer. Att en aktieägare startar ett nytt bolag och köper inkråmet i det gamla aktiebolagets konkurs kan inte generellt fördömas. Den första konkursen kan ha berott på en alltför optimistisk kalkyl, när han lånade pengar i det gamla bolaget, eller på dåliga konjunkturer eller på andra yttre händelser. Men om konkurserna upprepas och aktieägaren spekulerar i bortfallet av rörelseskulder och andras ovetskap om rörelsens verkliga värde, och därtill utnyttjar lönegaranti för fortsatt drift (jfr talesättet att det behövs några konkurser innan en restaurang eller en skidlift är lönsam), är serie- konkurserna naturligtvis förkastliga. Lagstiftaren har övervägt olika medel att hindra seriekonkurser, t.ex. förbud för gamle ägaren att köpa egendom från konkursboet, generellt nä- ringsförbud under konkurs eller krav på offentliga auktioner innan den gamle aktieägaren får köpa från konkursboet. De första lösningarna är emellertid trubbiga, och den senare hjälper inte om den gamle ägaren avger det högsta budet, vilket han ofta gör på grund av sin borgen och andras osäkerhet om företagets värde. Avskaffades företagshypoteket, skulle serie- konkurser kraftigt försvåras. Den gamla ägaren skulle i så fall bli tvungen att lägga ett så högt bud på inkråmet att alla borgenärer får full betalning. Ett så stort lån skulle ingen bank ge honom. Aktieägaren nödgades därmed infria en stor del av sin borgen, och förutsättningarna för att spekulera i finansiellt tillfrisknande genom framtida konkurser skulle upphöra. Därmed har man kommit åt pudelns kärna. Om företagshypoteket inte avskaffades men väl halverades, påverkas utvecklingen i samma riktning men inte lika starkt (ehuru möjligen tillräckligt). Företrädare för bankerna har vid våra intervjuer framhållit att bankerna i princip inte längre medverkar till seriekonkurser, se bilaga 4. Konkursför- valtare har dock uppgivit att det är vanligt att ägaren till kon- kursbolaget köper konkurstillgångarna genom ett nytt bolag. Oavsett fre- kvensen kan vi konstatera att det verksammaste medlet mot seriekonkurser är en inskränkning av företagshypoteket. Förslag: Företagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt som gäller i hälften av all gäldenärens egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått full betalning. -Lagen om företagshypotek ersätts med en ny lag om företagsinteckning. -Förmånsrätten för hyresfordringar avskaffas. -Förföljelserätten slopas. -Lösöreköp går före företagsinteckning. -Möjligheten att bevilja begränsade företagsinteckningar upphävs. -Vid ackordsförhandling kan rätten besluta hur stor del av en fordran som skall anses vara oprioriterad. Behövs en reform av företagshypoteket? Den föregående utredningen har givit vid handen att företagshypoteket har en positiv, men svårbestämbar betydelse för tillgången till kredit. När risken bedöms för stor, kan bankerna vägra att ge kredit om säkerhet saknas, efter- som deras kreditgivning är fullt frivillig och de har andra placeringsalterna- tiv. Den utlåning som påverkas är framför allt utlåningen till mindre och medelstora företag med på nacken inom tillverkningsindustri och handel. Några nämnvärda regionala skillnader har inte kunnat konstateras. är företagshypotekets roll inte enbart positiv vid kreditgivning- en. Hypoteket kan leda till att prövningen av återbetalningsförmågan något eftersätts eller att krediterna styrs till företag som har sämre lönsamhet men kan erbjuda säkerhet. Hypoteket innebär också att kreditrisker övervältras på andra, som ger sin kredit ofrivilligt eller har en dålig förhandlingssitua- tion men ändå måste förekomma på marknaden. I viss utsträckning torde banker i kraft av sin förhandlingsposition skaffa sig förmånsrätt i konkurs, fastän säkerheten inte hade varit nödvändig för att de skulle ha beviljat kre- diten. När krediten väl är given har företagshypoteket mest negativa verkningar. Uppföljningen är säkert god trots företagshypoteket, eftersom detta inte är en betryggande säkerhet, men den skulle rimligen bli ännu bätt- re om säkerheten inte fanns. Det är en allmän uppfattning att rekonstruktio- ner påbörjas , och förekomsten av säkerhet hos den som tillhanda- håller den löpande krediten är ägnad att bidra till förseningen. När beslut skall fattas om rekonstruktion, sitter inte de olika borgenärerna i samma båt och gör sin bedömning uteslutande från vad som är mest lönsamt för företa- get. Skillnaden i down- och upsides vid en fortsättning medför att säker- hetshavaren blir överdrivet försiktig medan andra blir överdrivet djärva. Den omständigheten att företagshypoteket gäller i vissa egendomsslag men inte i andra kan också hindra att de lämpligaste åtgärderna vidtas. Svårig- heten att bedöma vad säkerheten skulle ge vid en realisation gör att även en i realiteten oprioriterad del av säkerhetshavarens fordran kan hamna utanför ett ackord och bli delvis amorterad innan rekonstruktionen misslyckas. Det är svårt att sammanväga dessa delvis disparata hänsyn och det är omöjligt att sätta siffror på övervägandena. Vad gäller den helt centrala frågan om företagshypotekets betydelse för kreditförsörjningen har kom- mittén dock noterat att de svenska bankernas säkerhetssituation är ovanligt gynnad och att det därför borde finnas ett utrymme att förbättra andra bor- genärers ställning eller att inskränka företagshypoteket utan att det skulle ha påtagligt negativa effekter på kreditförsörjningen. Kommittén har särskilt beaktat att den enda möjligheten att avskaffa skatteförmånsrätten och att – i enlighet med dess direktiv – spara på statens utgifter för lönegarantin utan att de anställdas löneskydd försämras utan helst förbättras är att inskränka företagshypotekets betydelse vid konkurs. Kommittén övergår därför till att diskutera, huruvida andra borgenärers förmånsrätt bör förbättras eller om företagshypoteket bör inskränkas. Bättre förmånsrätt för andra. Större valfrihet för kredittagaren att utnyttja sin egendom som säkerhet. Som framförts ovan övervältras kreditrisker på kreditta- gare som inte frivilligt ger sin kredit (utomobligatoriska skadeståndsborge- närer och staten) eller som i vart fall har en sämre förhandingsposition (anställda och leverantörer). Eftersom dessa också behövs på marknaden, kunde det övervägas att stärka deras ställning i förhållande till företagshy- . I detta sammanhang har förslag åter framförts om att vissa löne- fordringar borde ges förmånsrätt före företagshypoteket (s.k. produktiv lön, dvs lön avseende tid före konkursen och efter konkursbe- slutet) och att möjligheten att göra sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll borde utsträckas till att omfatta varor som får säljas vidare, konsumeras eller bearbetas före betalning. Man kunde också tänka sig att ge utomobli- gatoriska skadeståndsborgenärer och staten förmånsrätt före företagshypo- teket. Sådana förslag går emellertid i fel riktning. Det skulle bli ännu mer dis- kriminerat att vara oprioriterad borgenär. Rekonstruktioner skulle försvå- ras, och ytterligare ett särintresse skulle införas (leverantörernas separa- tionsrätt i de levererade varorna). Vad just gäller separationsrätt för leverantörer kan följande anföras. Som tidigare nämnts står företagshypoteket öppet för alla borgenärer, men i praktiken utnyttjas det bara av banker och liknande institutionella kreditgivare samt huvudleverantörer. Mer tillfälliga leverantörer kan av praktiska skäl inte ta företagshypotek. Om banken inte ger kredit i sådan utsträckning att leverantörerna får kontant betalt, återstår det för leverantö- rerna bara att avgöra om de skall ge oprioriterad kredit eller inte. En effek- tivare konkurrens om kreditsäkerheterna skulle uppstå, om leverantörer kunde förbehålla sig en sakrättsligt giltig återtaganderätt i konkurs även till varor som köparen fått fritt förfoga över före betalning. Företagaren kunde då låna av banken mot företagshypotek eller upplåta återtaganderätt till leverantörerna beroende på vem som gav den lägsta räntan. konkurrens finns i många utomnordiska länder och har t.ex. föreslagits av Eisenberg i hans rapport till kommittén, se avsnitt 4.4.3 och bilaga 7.9 Nackdelen med en sådan lösning är att varken bankerna eller leverantö- rerna kunde lita på att ha något säkerhetsunderlag vid konkurs. Bankerna måste beakta risken att varulagret vid konkurs är belastat med sakrättsligt giltiga äganderätts- eller återtaganderättsförbehåll, och leverantörerna måste beakta risken att varorna blivit sålda. Negativklausuler (förbud mot vidta- gande av vissa åtgärder, som att avtala om företagshypotek eller ägande- rättsförbehåll) är inte helt att lita på, varför det inte kan uteslutas att båda kategorier skulle fatta sina kreditbeslut och sätta sitt pris efter det värsta scenariot. Säkerheten skulle bli mer effektiv för leverantörerna, om äganderättsför- behållet tilläts gälla i surrogat till den levererade varan, dvs. i en bearbetad vara eller köpeskillingsfordran hos tredje man, vilket är fallet i och här beträffande företagshypotek. Allra tryggast blev naturligtvis leve- rantörens ställning, om han hade säkerhetsrätt också i inbetalad köpeskil- ling, vare sig den avskilts eller inte. En säkerhetsrätt för leverantörer i inkommen och sammanblandad betal- ning, utan registrering och med företräde framför bl.a. företagshypoteksha- varen, kan emellertid knappast komma i fråga. Också en säkerhetsrätt i bearbetade varor framstår som principiellt mycket tvivelaktig. Ett skäl till att man kan godta äganderättsförbehåll i levererade varor är att köparens dittillsvarande förmögenhet inte minskar därigenom; belastar han sin bestå- ende förmögenhet bör emellertid pantregler (med dagens krav på besitt- ningsövergång) iakttas. Bearbetade varor rymmer en värdeökning som här- rör från köparens egen förmögenhet (annat material och köparens arbete för egen räkning), varför en tillämpning av pantregler framstår som naturlig. Mot sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i levererade varor talar vida- re att avgränsningen blir godtycklig. Leverantörer och producenter, vars 9Reformen har tidigare diskuterats i SOU 1988:63, Kommission och dylikt, men där avvisats. 10I tysk rätt finns inget krav på publicitet eller besittningsövergång, fastän ägan- derättsförbehåll kan utsträckas till att omfatta bearbetade varor och kundford- ringar. I krävs registrering av varutypen, varefter säkerheten blir giltig i de ursprungliga varorna, artikel 9 UCC. I har säkerhet utan publicitet godtagits i de ursprungliga varorna och i avskild betalning (och därmed väl även i en utestående fordran), v. (1976) 1 WLR 676, men underkänts på grund av bristande registrering enligt pantregler såvitt avser bearbetade varor, (1980) Ch 228, och i varor som infogats, Borden (UK) Ltd v. (1981) Ch. 25, se Insolvency and Practice. Report of the Review () Committee, 1982, Cmnd 8558, s. 359 ff. tjänster infogas i en huvudsak, skulle inte omfattas av en sådan reform. Kommittén - som enligt direktiven skall utgå från nuvarande regler om äganderättsförbehåll - har därför stannat för att inte föreslå en utvidgad, sakrättsligt giltig återtaganderätt för leverantörer. Vad gäller en inom kommittén framförd åsikt om att företagaren borde ges största möjliga frihet att bestämma förmånsrättsordningen (se avsnitt 4.4.2 och bilaga 6), eftersom förhållandena växlar mellan olika företag och det inte finns någon motsättning mellan kredittagarens och kreditgivarens intressen, kan följande anföras. Kommittén har ingen invändning mot att förmånsrätten bör ses som ett instrument i kredittagarens hand. På en idealisk marknad skulle han kanske också använda instrumenten på ett sätt som inte träder någon annans berät- tigade intressen förnär. I praktiken handlar emellertid inte alla borgenärer frivilligt och utifrån lika goda förhandlingspositioner, men de bör likafullt finnas på marknaden. Vidare kan det inte uteslutas att företagaren utnyttjar informationsbrister till att skaffa sig kortsiktiga fördelar (jfr vad som ovan anförts om äganderättsförbehåll).