sou · GNB325 · 2000-01-01 00:00:00 — Året-runt-markerna omfattar huvudsak- ligen mark under statlig förvaltning i obebodda fjällregioner och mark i och norra inland som brukats av skogs- samerna. Det rör sig således om mark som traditionellt inte i någon större omfattning brukas av andra än samer. Vinterbetesmarkerna har samerna däremot traditionellt bara brukat . Dessa marker är mer kustnära än året-runt- markerna och täcker därmed i högre grad områden där också andra brukat marken. Det är inom året-runt-markerna som samernas traditionella bruk av marken kan antas ha varit sådant att det kan uppfylla konventionens krav på traditionellt innehav av marken. När det gäller den största delen av året-runt-markerna, den som är under statlig förvaltning, kan samernas traditionella bruk av marken i vart fall anses vara så dominerande att det motsvarar konventionens krav på traditionellt innehav av mark. Att viss sådan mark sålts av staten hindrar inte att marken anses som mark som samerna traditionellt innehar enligt konventionen. Ett exempel på mark som samerna traditionellt innehar är den mark i de Jämtländska fjällen som var föremål för prövning i skattefjällsmålet. Även om samernas bruk av marken där inte ansågs ha varit tillräckligt intensivt och ostört av andra för att grunda äganderätt till marken så kan bruket av den marken anses ha varit tillräckligt dominerande för att uppfylla konventionens krav på traditionellt innehav. När det gäller de delar av året-runt-markerna som är i privat ägo är det dock tveksamt om samernas bruk av marken varit det dominerande in . Redan den omständigheten att marken länge varit i privat ägo indikerar att bruket av marken varit delat mellan samer och markägare. Detta talar för att konventionens krav på traditionellt innehav mark inte är uppfyllt för mark inom året-runt- markerna som länge har varit i privat ägo. Sammanfattningsvis kan mark inom renskötselområdets året-runt- marker, i vart fall mark som in varit i statlig ägo, anses vara mark som samerna traditionellt innehar i . Den närmare avgränsningen av vilken mark som samerna i konventionens mening traditionellt innehar, bör slås fast av den som jag anser måste tillsättas för att uppfylla kravet i artikel 14 punkt 2. Där anges att regeringarna är skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att identifiera mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. Jag hävisar till min redogörelse under artikel 14 punkt 2 för en närmare beskrivning av uppdrag och sammansättning. Inom renskötselområdets vinterbetesmarker har samerna traditionellt brukat marken för renskötsel . Där finns enligt min mening inte tillräckligt underlag för att anta att samernas bruk av marken inom vinterbetesmarkerna har varit det enda eller ens det dominerande. Däremot är det klart att samerna traditionellt har haft tillträde till vinterbetesmarkerna för sin utkomst och för sin traditionella Detta stämmer väl överens med den beskrivning av nyttjande av mark som ges i artikel 14 punkt 1 andra meningen. Vinterbetesmarken är följaktligen sådan mark som samerna traditionellt nyttjat tillsammans med andra. Det kan även finnas mark inom året-runt-markerna som varit i privat ägo och brukats av ägaren, som kan anses vara sådan mark. Den närmare avgränsningen av vilken mark som är mark som samerna i konventionens mening har nyttjat tillsammans med andra bör också fast- ställas av en . Uppfyller renskötselrätten konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark i områden som samerna traditionellt innehar? För att konventionens krav skall vara uppfyllt krävs att den i svensk lag reglerade renskötselrätten uppfyller konventionens minimikrav på äganderätt och besittningsrätt till mark, dvs. en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som samerna traditionellt innehar. Jag har tidigare angett att jag anser att det är rimligt att anta att kravet på ett starkt skydd för rätten att besitta och nyttja mark innebär att ursprungsfolket utöver rätten att nyttja marken också skall ha en rätt till skydd för sina markrättigheter gentemot andra nyttjare av samma mark och en viss rätt att förfoga över sina markrättigheter. Frågan är om regleringen av renskötselrätten i svensk lag uppfyller dessa krav. 1) Skyddet för renskötselrätten I vissa avseenden kan renskötselrätten anses som starkt skyddad rättighet till mark. Renskötselrätten vilar, enligt dom och gällande lagstiftning, 1 § rennäringslagen på urminnes hävd. Detta innebär att samerna, så länge de fortsätter att bruka marken, har en över tiden bestående bruksrätt till mark som gäller oberoende av lagstiftning. Renskötselrätten har samma grundlagsskydd som annan rätt till egendom enligt RF 2:18. Att detta grundlagsskydd gäller också för renskötselrätten framgår bl.a. av domen i skattefjällsmålet. Enligt första stycket i RF 2:18 är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen (min kursivering). Enligt andra stycket skall den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå egendom vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Detsamma gäller den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på ett sådant sätt att pågående markanvändning avsevärt försvåras eller skada av viss omfattning uppkommer. Skyddet enligt RF 2:18 avser följaktligen både ett skydd mot upphävande av renskötselrätten och ett skydd mot inskränkningar i denna rätt. De närmare förutsättningarna för upphävande och inskränk- ning av renskötselrätten regleras i rennäringslagen och i viss special- lagstiftning. – Upphävande av renskötselrätten Förutsättningarna för upphävande av renskötselrätten finns angivna i rennäringslagen 26 §. Där anges att renskötselrätten bara kan upphävas för ett markområde om området behövs för ändamål som avses i 2 kap. expropriationslagen (1972:719). Samerna skall enligt 28 § tillerkännas ersättning för skada eller olägenhet som upphävande av renskötselrätt kan medföra renskötseln eller samernas rätt till jakt och fiske. Dessa regler ger renskötselrätten samma skydd som gäller för upphävande av äganderätten. Reglerna om upphävande av renskötsel- rätten får därmed anses ge renskötselrätten ett tillräckligt starkt skydd för att uppfylla konventionens krav. – Inskränkningar i renskötselrätten enligt rennäringslagen Skyddet mot inskränkningar i renskötselrätten är inte lika starkt som skyddet mot upphävande. Detta framgår bl.a. av regleringen i rennäringslagens i 30 § och 32–34§§ och av viss speciallagstiftning. I 30 § rennäringslagen regleras renskötselns skydd mot markägares och andra brukares användning av marken inom renskötselområdets året-runt-marker. Där föreskrivs att den som inom året-runt-markerna äger eller brukar mark där renskötsel bedrivs inte får vidta åtgärder som medför avsevärd olägenhet för renskötseln. Detta innebär att faktiska åtgärder som väsentligen rubbar förutsättningarna för fortsatt renskötsel är förbjudna. Andra åtgärder som medför olägenheter för renskötseln är däremot tillåtna. Sådana åtgärder kan medföra rätt till ersättning för skada men kan inte hindras. Bedömningen av om olägenheten är avsevärd för renskötseln och åtgärden därmed otillåten enligt 30 § rennäringslagen görs i första hand av markägaren eller brukaren av marken. Samerna har i egenskap av innehavare av renskötselrätt ingen laglig rätt till inflytande innan sådana åtgärder vidtas. De är hänvisade att väcka talan vid domstol om de gör en annan bedömning. Regeln i 30 § rennäringslagen, som ger markägare eller annan brukare av mark möjlighet att vidta åtgärder som medför olägenheter för renskötselrätten kan jämföras med skyddet för andra bruksrätter, exempelvis en på urminnes hävd grundad rätt till servitut. När det gäller en sådan bruksrätt, finns det ingen regel som på motsvarande sätt ger ägaren till en tjänande fastighet rätt att göra intrång i servitutet, bara inte skadan blir för allvarlig för servitutsinnehavaren. Samernas på urminnes hävd grundade rätt framstår annars som mycket starkare än servitutshavares. Ändå måste de enligt 30 § rennäringslagen tåla sådana inskränkningar i renskötselrätten. Det skydd bestämmelsen i 30 § rennäringslagen ger renskötselrätten mot åtgärder som medför olägenheter för renskötseln är därmed enligt min uppfattning för svagt för att uppfylla konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som de traditionellt innehar. Svagheten ligger både i att renskötselrätten kan inskränkas genom att åtgärder som innebär olägenheter för renskötseln är tillåtna och i att samerna inte har rätt till inflytande innan sådana åtgärder vidtas inom renskötselns året-runt-marker. Det skall dock anmärkas att en sådan rätt att yttra sig finns för samerna när det gäller skogsbruktes markanvändning. Enligt 20 § skogsvårdslagen har berörd sameby rätt till samråd innan avverkning sker inom renskötselns året-runt-marker. Ytterligare en svaghet med regleringen i 30 § rennäringslagen är att det är oklart vilka åtgärder som grundar rätt till ersättning för samerna till följd av att deras renskötselrätt inskränks. En annan bestämmelse som innebär en inskränkning i renskötselrätten inom året-runt-markerna är bestämmelsen i 32 § rennäringslagen som ger staten möjlighet att upplåta nyttjanderätt till mark även om det innebär olägenhet för renskötseln eller intrång i samernas rätt till jakt och fiske. I 32 § rennäringslagen föreskrivs att staten på kronomark ovanför odlingsgränsen, (under förutsättning att den står under statens omedelbara disposition) och på renbetesfjällen får upplåta nyttjanderätt till mark så länge det inte innebär avsevärd olägenhet för renskötseln. För upplåtelse av jakt och fiskerätt till annan gäller därutöver att den får ske så länge den inte innebär besvärande intrång i samernas rätt till jakt och fiske enligt 25 §. Upplåtelse av hela fisket i visst vatten får ske endast om samebyn medger det. Prövningen enligt 32 § rennäringslagen av om upplåtelse av mark där renskötselrätt gäller innebär avsevärd olägenhet för renskötseln eller besvärande intrång i samernas rätt till jakt och fiske görs av myndighet som regeringen bestämmer, normalt av . Samerna har ingen lagstadgad rätt till inflytande över denna prövning även om normalt inom ramen för sin myndighetsprövning inhämtar synpunkter från berörd sameby. kan också välja att fatta beslut rörande principiellt viktiga frågor som berör nyttjanderättsupplåtelser enligt 32 § i länsstyrelsernas rennäringsdelegationer där samerna finns representerade. Avgift skall i regel tas ut för nyttjanderättsupplåtelser. Avgiften tillfaller Samefonden och den sameby som berörs av upplåtelsen, 34 § första stycket. Det förekommer dock att nyttjanderätter upplåts utan avgift. I dessa fall utgår ingen ekonomisk ersättning till samerna. Om upplåtelsen avser tillgodogörande av naturtillgångar, skall staten utge ersättning för den skada eller olägenhet för renskötseln som upplåtelsen medför, 34 § andra stycket. Det är också viktigt att notera att 32 § rennäringslagen inte gäller inom hela det område som är året-runt-marker utan bara ovan odlingsgränsen på statens kronomark (under förutsättning att den står under statens omedelbara disposition) och på renbetesfjällen. Inom exempelvis skogssamebyarnas året-runt-marker finns inget annat skydd mot nyttjanderättsupplåtelser som medför olägenheter än det som ges genom bestämmelsen i 30 § rennäringslagen. Detta innebär att samernas möjlighet att få yttra sig angående de olägenheter för renskötseln som nyttjanderättsupplåtelser kan innebära, innan sådana nyttjanderättsupplåtelser görs, i praktiken försvinner. Det skydd som 32–34 §§ rennäringslagen ger gentemot upplåtelser av nyttjanderätter som inskränker renskötselrätten bedömer jag mot denna bakgrund som för svagt för att uppfylla konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark inom renskötselområdets året-runt-marker. Svagheten ligger både i att renskötselrätten kan inskränkas genom att åtgärder som innebär olägenheter för renskötseln eller intrång i samernas rätt till jakt och fiske är tillåtna och i att samerna inte har en lagfäst rätt till inflytande innan sådana åtgärder vidtas inom de områden som samerna traditionellt innehar. Möjligheten att upplåta nyttjanderätter som kan innebära olägenhet eller intrång utan att renskötselrättsinnehavare får ersättning för detta står inte heller i överensstämmelse med kravet på ett starkt skydd för renskötselrätten. Det förtjänar också att påpekas att det har ifrågasatts i litteraturen om reglerna i 30 § och 32–34 §§ – som ger renskötselrätten ett sämre skydd mot intrång än vad andra bruksrätter har enligt svensk lag – kan anses stå i överensstämmelse med det grundlagsskydd av renskötselrätten som följer av egendomsskyddet i RF 2:18 och med förbudet mot diskriminering av minoriteter i RF 2:15. (Se särskilt i Statsmakten och äganderätten 1987 s. 9 ff. och Grundlagen och fastighetsrätten, 1996 s. 64 ff. och s. 111 ff. Jfr även Skogssame- rättsutredningen s. 79 f. och 83 f.) Att det kan ifrågasättas om de inskränkningar i renskötselrätten som medges enligt rennäringslagen överensstämmer med grundlagens egendomsskydd, är enligt min mening ytterligare en omständighet som visar att skyddet för renskötselrätten inte kan anses tillräckligt starkt för att uppfylla konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark för samerna. – Inskränkningar i renskötselrätten i enlighet med annan lagstiftning Renskötselrätten kan också inskränkas genom att mark används i enlighet med annan lagstiftning än den som finns i rennäringslagen. När prövning av ianspråktagande av mark görs enligt sådan lagstiftning betraktas renskötselrätten som särskild rätt till fastighet vilket innebär att samerna som innehavare av renskötselrätt skall höras i samma ordning som gäller för andra som har särskild rätt till fastighet. Detta innebär att renskötselrätten har samma skydd som annan särskild rätt till fastighet. Mot denna bakgrund kan skyddet mot inskränkningar i renskötselrätten enligt lagstiftning som ligger utanför rennäringslagen bedömas vara tillräckligt starkt för att uppfylla konventionens krav. – Skyddet mot inskränkningar i renskötselrätten i Som jag har redogjort för skall regler beaktas vid tillämpning av många av de lagar som innehåller bestämmelser som kan leda till att mark inom renskötselområdet tas i anspråk. regler förstärker indirekt skyddet för renskötselrätten. Reglerna innebär att rennäringens behov av mark skall beaktas i egenskap av ett av flera riksintressen och ger därutöver särskilt skydd mot exploatering av stora fjällområden och vattendrag som är belägna inom året-runt-markerna. Det skydd som regler innebär för renskötselrätten ligger väl i linje med konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som samerna traditionellt innehar. Det bör emellertid påpekas att en ordning där samerna själva har rätt att delta i beslut om vilka områden som är riksintressanta för rennäringen och rätt att yttra sig innan exploatering tillåts av sådana områden bättre skulle stämma överens med konventionen. Konventionen ställer ju som tidigare påpekats krav på att ursprungsfolken själva så långt möjligt skall få delta i beslut som rör bl.a. deras mark (se artikel 7). 2) En viss rätt för samerna att förfoga över sina markrättigheter. För att renskötselrätten inom mark som samerna traditionellt innehar skall kunna anses som en starkt skyddad rätt att besitta och nyttja mark anser jag, så som jag har angett, att ursprungsfolket utöver rätten att nyttja marken också måste ges en viss möjlighet att förfoga över sina rättigheter. Jag har två huvudsakliga skäl för denna uppfattning. Det ena är ILO- konventionens syn på ursprungsfolks rätt att själva fatta beslut i frågor som rör dem och det andra är vikten av att reglera samernas markrättigheter på ett sätt som så långt möjligt är likvärdigt med övrigas markrättigheter enligt svensk lag. När det gäller konventionens syn på ursprungsfolks rätt att fatta beslut i frågor som berör dem framkom under utarbetandet av konventionen att en av de viktigaste syftena med den nya konventionen var att respektera ursprungsfolkens rätt att själva besluta i frågor som berör dem istället för att staten skall besluta åt dem. Syftet med konventionen framgår redan av ingressen där det anges att ursprungsfolkens strävanden att själva få utöva kontroll över sina egna institutioner, sin egen livsstil och sin ekonomiska utveckling erkänns. När det gäller möjligheten för ursprungsfolken att bestämma över sin mark anges i artikel 7 punkt 1 att ursprungsfolken skall ha möjlighet att själva bestämma över den mark som de innehar och utöva kontroll så långt det är möjligt över sin egen ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. Vidare föreskrivs i artikel 23 att ursprungsfolkens traditionella verksamheter såsom t.ex. jakt, fiske, fångst och insamlande skall erkännas som viktiga faktorer för bevarandet av deras kulturer och för deras ekonomiska självständighet och utveckling. Den svenska regleringen av samernas möjlighet att själva förfoga över de rättigheter som ingår i renskötselrätten framgår av 31 § rennäringslagen. Enligt denna bestämmelse får sameby eller medlem i sameby inte upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten till annan, med undantag för möjlighet att upplåta rätt till viss jakt och fiske till tidigare medlem i samebyn. Staten kan däremot, så som jag redogjort för, upplåta rätt till jakt och fiske inom renskötselområdets året-runt-marker, 32–34 §§ rennäringslagen. När denna reglering infördes genom rennäringslagen av angavs som ett skäl att lappbyarna inte själva klarade av att sköta upplåtelserna av rätt till jakt och fiske i fjällen utan att dessa i stället borde skötas av staten. Frågan om vems rätt till jakt och fiske staten upplåter enligt bestämmelserna i 32–34 §§ är omtvistad. Samerna hävdar under hänvisning till bl.a. skattefjällsdomen (jfr särskilt NJA 1981 s. 233 ff.) att det är deras rätt till jakt och fiske som staten disponerar över och upplåter till andra. Sedan tillkomsten av jaktlag och fiskelag har från andra håll hävdats att det är statens rätt till jakt och fiske som upplåts av staten, eftersom staten anser sig som ägare till den mark det är fråga om. Liksom övriga markägare skulle staten enligt detta synsätt ha rätten till jakten och fisket på denna mark och rätt att upplåta detta till utomstående. Enligt övergångsbestämmelserna till jaktlagen, punkt 4 och fiske- lagen, punkt 2 gäller dock att dessa lagar inte inskränker de rättigheter som någon haft till jakt respektive fiske på grund av urminnes hävd. Samernas jakt- och fiskerätt vilar på urminnes hävd (detta har bl.a. konstaterats genom domen i skattefjällsmålet). Den rätt samerna gör gällande i sammanhanget är alltså väl förenlig med lagstiftningen i fråga. Oavsett vems jakt- och fiskerätt det är som staten enligt 32 § upplåter inom året-runt-markerna så har samerna rätt till jakt och fiske enligt 25 § rennäringslagen. Denna sin jakt- och fiskerätt får samerna inte själva upplåta till andra (med undantag av möjligheten att upplåta den till tidigare samebymedlem). Denna reglering skiljer sig från regleringen av vad som gäller för andra innehavare till jakt- och fiskerättigheter. Enligt svensk lag får den som har rätt att jaga och fiska upplåta sin rätt till jakt och fiske till andra. Förbudet för samer att upplåta sin rätt till jakt och fiske till utomstående leder enligt min mening till att renskötselrätten, till den del den avser rätten att jaga och fiska, inte kan anses uppfylla konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark eftersom det innebär att samerna har en mer begränsad rättighet än vad som gäller för andra innehavare av jakt- och fiskerätt. Förbudet mot att upplåta rätten till jakt och fiske till utomstående stämmer inte heller överens med de bestämmelser i konventionen som anger att ursprungsfolken själva skall ha möjlighet att bestämma över den mark som de innehar och utöva kontroll så långt det är möjligt över sin egen ekonomiska utveckling samt att ursprungsfolkens traditionella verksamheter såsom t.ex. jakt, och fiske skall erkännas som viktiga faktorer för deras ekonomiska självständighet och utveckling (artikel 7 punkt 1 och artikel 23 punkt 1). Det kan också ifrågasättas om övriga begränsningar som finns enligt rennäringslagen när det gäller samernas möjlighet att förfoga över sin renskötselrätt överensstämmer med konventionens krav på en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark. Exempelvis kan det ifrågasättas om statens reglering av förutsättningarna för att samer skall få utöva renskötselrätten (medlemskap i sameby) samt myndigheternas befogenhet att bestämma om indelning i byområden överensstämmer med konventionens krav på att samerna skall ha en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark. Enligt min uppfattning står dock dessa bestämmelser inte klart i strid med konventionens krav på det sätt som förbudet att disponera över jakt- och fiskerätten gör. Reglerna har heller inte kritiserats på samma sätt av samerna. Flera av de bestämmelser som ger myndigheter rätt att bestämma över renskötseln är föremål för översyn inom ramen för rennärings- politiska kommitténs arbete (dir. 1997:102). I direktiven till kommittén anges bl.a. att utgångspunkten för kommitténs överväganden rörande hur renskötseln bör organiseras bör vara att samerna ges möjlighet att i större utsträckning bestämma organisationsform för rennäringen och organisationens verksamhetsområde. Det bör därför finnas utrymme för kommittén att i sitt arbete beakta konventionens krav på att samerna så långt möjligt bör ha rätt att förfoga över de i renskötselrätten ingående rättigheterna. Under förutsättning att kommitténs förslag får en sådan innebörd kommer konventionens krav i denna del att kunna uppfyllas än bättre. Uppfyller svensk lagstiftning konventionens krav på att erkänna och i lämpliga fall vidta åtgärder för att skydda samernas rätt att nyttja mark som de traditionellt har nyttjat tillsammans med andra? Innebörden av att åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda ursprungsfolkens rätt att nyttja mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra har jag tidigare bedömt vara att ursprungsfolkens rätt att nyttja sådan mark skall erkännas och att åtgärder skall vidtas till skydd för dessa rättigheter, såsom jakt, fiske, fångst m.m. om det behövs för bevarandet av ursprungsfolkens kultur och deras möjlighet till ekonomiska självständighet och utveckling. Genom bestämmelsen i 3 § rennäringslagen erkänns samernas ren- skötselrätt inom sådana områden där renskötsel av ålder bedrivs under vissa tider av året, s.k. vinterbetesmarker. Samerna har inom vinterbetesmarkerna samma rättigheter inom ramen för renskötselrätten som de har inom året-runt-markerna, men skyddet mot inskränkningar i renskötselrätten är sämre inom vinterbetesmarkerna. En svaghet med bestämmelsen i 3 § rennäringslagen är emellertid att den inte tydligt anger inom vilka geografiska områden samerna har renskötselrätt . Så som jag har redogjort för ovan har detta lett till att gränsen för vinterbetesmarkerna på vissa håll är omtvistad. Det är därmed inte helt klart inom vilka områden samernas renskötselrätt erkänns. Skyddet för samernas rätt att nyttja marken försvagas därmed. Varken kravet i artikel 14 punkt 1 andra meningen eller kravet i artikel 14 punkt 2 kan därför anses uppfyllt. I artikel 14 punkt 2 anges att regeringarna har en skyldighet att identifiera mark som ursprungsfolket har rättigheter till. Jag återkommer till detta i det avsnitt där jag behandlar artikel 14 punkt 2.