sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — Socialrätten – särskilt socialförsäkringsrätten – brukar ofta upp- fattas som ett ganska tekniskt och därför svåröverskådligt och plott- rigt område. Ser vi till de normativa värderingarna speglar emellertid socialrätten samhällsordningen i stort. Socialförsäkringar och social- hjälp ingår i vårt samhälleliga försörjnings- och fördelningssystem på den kollektiva nivån. Följer man reglernas framväxt är deras funktion att komplettera lönearbetet som försörjningssystem uppenbar. Det är lönearbete – alltså anställning – på arbetsmarkna- den som (ännu) är den dominerande försörjnings- och fördelnings- ordningen i vårt samhälle. Inom juridiken är det inte säkert att man ser detta. Juristen uppfattar anställningen som en av- talsrelation – ett byte av arbete mot lön – på individplanet. Men, på den aggregerade nivån utgör alla dessa anställningsavtal alltså för- delningsordningen i vårt samhälle. På arbetsmarknaden är det marknadsfunktionella mönstret fram- trädande. Lönerna sätts på marknaden. under nittonhund- ratalet utövade äldre värderingar som byggde på lön efter behov eller status en viss roll, och tog sig exempelvis uttryck i försörjarlöner och ungdomslöner. Vidare spelade kollektiv lönesättning, lika för stora grupper, och den svenska fackföreningsrörelsens solidariska lönepolitik länge en viktig roll på denna marknad, och drog lönevillkoren mot polen rättvis fördelning. har emellertid den marknadsfunktionella polen ökat sin dragningskraft och löneskillnaderna och utrymmet för individuell lönesättning har ökat kraftigt. Även polen skydd för etablerad position spelar en viktig roll. De flesta kollektivavtal innehåller ett skydd mot lönesänkning vid byte av arbetsuppgifter inom anställningen. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING EG-direktivet 77/187 om företagsöverlåtelser – för att ta ett exem- pel från EG-rätten – garanterar oförändrade anställningsvillkor i samband med övergång av arbetsgivarens verksamhet. Lönearbetet har dock aldrig varit ett fullständigt heltäckande för- sörjningssystem, utan måste kompletteras i vissa situationer. Barn, för unga för att arbeta, togs om hand inom familjens normativa strukturer, efter hand kompletterade med sociala bidragsformer och den offentliga utbildningspolitiken. För dem som var för gamla väx- te pensionssystem i olika former fram och – – även kompensation för tillfälliga inkomstbortfall som vid sjukdom och arbetslöshet. Dessa komplementära funktioner fylls nu till stor del inom socialförsäkringarnas ramar. Till att börja med ansågs arbetsmarknaden – helt i linje med den liberala rättsordningens grundläggande värderingar – ha ett eget ansvar för lönearbetets avarter och de sociala trygghetssystemen tillgodosåg i första hand de grundläggande behoven hos dem som stod utanför lönearbetet. Efter hand som lönearbetet blev den allt- mer heltäckande ordningen inrättades emellertid det sociala trygg- hetssystemet som ett mer fullvärdigt komplement till detta.28 Mönstret skydd för etablerad position fick en alltmer framträdande roll och kom i socialförsäkringen – till exempel sjukförsäkringen och arbetslöshetsförsäkringen – till uttryck genom inkomstbort- fallsprincipen, som alltså väsentligen försäkrar även de stora medel- klassgrupperna mot ekonomiska avbräck till följd av tillfälliga av- brott i lönearbetet. Efterhand utvecklades tryggheten i exempelvis arbetslöshetsförsäkringen – som det berättas om i den inledningsvis nämnda artikeln – därhän att skyddet för den etablerade positionen kom att bli alltmer permanent. Detsamma kan sägas gälla sjukför- säkringen och föräldraförsäkringen. I perioder med låg arbetslöshet kom mönstret rättvis fördelning efter behov29 att spela en allt mindre viktig roll i sammanhanget. Socialbidraget var ett komplement på marginalen för mycket be- gränsade grupper. Men förutsättningarna förändras. Sker det viktiga förskjutningar i arbetsmarknadens normativa fält måste man räkna med att detta reflekteras även i det komplementära fält som socialrätten utgör. kan vi se hur villkoren på arbetsmarknaden förändras. Trygga anställningar ersätts i växande grad av tidsbegränsade sådana och av arbetsformer som inte alls bygger på anställning, såsom uthyrning och self-employment. Strukturomvandlingen på arbetsmarknaden går allt snabbare och leder till friställningar och krav på utbildning /kompetensutveckling för anställning i nya branscher. Arbetslös- heten har legat högre än vad vi tidigare varit vana vid, vilket lett till att stora grupper av arbetstagare i perioder ställs utanför arbetsmarknaden, som de grupper som helt marginaliseras också växt kraftigt. Det är alltså naturligt att dessa förändringar ger upphov till för- skjutningar också i socialrättens normativa fält. Där man i det domi- nerande systemet – på arbetsmarknaden – får ge avkall på skyddet för den etablerade positionen för ökad rörlighet är det – apropå ar- tikeln – rimligt att detta slår igenom även i arbetslöshetsförsäk- ringen. Där det inte längre på arbetsmarknaden är normalt med livslång anställning i ett visst yrke kan man inte räkna med att det komplementära systemet skall kunna hålla med detta skydd. Där egenföretagande allt oftare varvas med anställning måste man å andra sidan också räkna med förändringar, som innebär att egen- skapen av företagare respektive anställd inte längre på samma sätt avgör ens ställning i socialförsäkringen. I ett samhälle där allt större grupper marginaliseras och det blir normalt för vem som helst att i livet begära socialhjälp ökar behovsprincipen sin drag- ningskraft. Reglerna kommer inte längre att kunna utformas som den fattigdomsfälla – med krav på försäljning av både bostad och bil – de är . I ett samhälle, där utbildning inte längre ger några ga- rantier för en hög inkomst senare i livet, kan inte slumpen få avgöra om den skall bekostas av arbetslöshetsförsäkringen eller med stu- dielån.30 Frågan om socialförsäkringens framtida utseende kan naturligtvis inte avgöras med hjälp av Normas rättsvetenskapliga modell,31 men denna modell kan bidra till en insiktsfull och realistisk diskussion kring möjliga förändringar och betydelsen av dessa. Det nära sam- bandet med det materiella demokratikonceptet och ett medborgar- skapsbegrepp baserat på social inklusion behöver väl knappast fram- hållas! Om likabehandling och diskriminering, utanförskap och integration Lagar som förbjuder olika typer av diskriminering har skapat pro- blem i rättstillämpningen . En frågeställning som har vållat en våldsam debatt är om positiv särbehandling av underrepre- senterat kön kan tillåtas eller om sådan positiv särbehandling utgör OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING otillbörlig diskriminering av det andra könet (jämför exemplet Tham-professurerna). Frågan har varit uppe för prövning i rättstillämp- ning i de bägge målen Kalanke (C-450/93) och (C- 409/95). Bägge målen handlade om huruvida tysk jämställdhetslag- stiftning, som vid lika meriter i princip föreskrev företräde för kvin- nor vid anställning respektive befordran så länge de inte utgjorde minst hälften, innebar en sådan åtgärd som främjar lika möjligheter för kvinnor och män som ryms under undantaget i artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet (Rådets direktiv /207/EEG), och där- med var förenligt med likabehandlingsprincipen i artikel 2.1 samma direktiv. I Kalanke besvarade frågan med nej. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre än att bara främja lika möjligheter och överskrider gränsen för undantaget i artikel 2.4 i direktivet, uttalade domstolen. Detta gav upphov till en debatt om domens rätta tolkning. Avvisade domstolen möjligheten att rättfärdiga kvoteringssystem över huvud taget, eller bara strikt kvotering av den modell som hade prövats i målet? I kom till slutsatsen, att likabehandlingsprincipen i art. 2.1 inte utgjorde hinder för en regel som medgav kvinnor företräde, där denna regel i varje enskilt fall garanterar manliga sökande ... en objektiv bedömning med möjligheter till undantag där speciella kriterier (som då inte fick diskriminera kvinnliga sökande!) Den viktigaste skillnaden mellan de bägge fallen var nog emellertid inte möjligheten till undantag från huvudregeln. Sådana möjligheter hade i själva verket förelegat även i det första fallet. I stället var den springande punkten hur domstolen såg begreppet lika möjligheter i art. 2.4. I Kalanke ansågs helt enkelt att mannens och kvinnans lika meriter också innebar att de hade lika möjligheter att få den befordran det handlade om. I ansåg domstolen däremot att kvinnor, trots lika meriter, på grund av fördomar om kvinnors beteende på arbetsmarknaden som endast kan beläggas med statistik avseende kvinnor som grupp, inte kan anses ha lika möjligheter, varför den tyska regleringen kunde anses tillåten enligt art. 2.4. Argumentationen i ger utrymme för att på ett mer adekvat sätt än i Kalanke ta hänsyn till de skilda och delvis motstri- diga normativa synsätt som ligger bakom bland annat Likabehand- lingsdirektivet. Förbudet mot diskriminering – likabehandlingsprincipen – hör hemma i ett vidare normativt mönster som säger att alla individer skall behandlas likvärdigt, det vill säga på ett sakligt sätt. Rätten till (formell) likabehandling är något vi känner igen redan från diskus- sionen om demokratins grundläggande kriterier och de första gene- rationernas mänskliga rättigheter. I Likabehandlingsdirektivet – lik- som i annan diskrimineringslagstiftning – är likabehandlingsprinci- pen utformad enligt den (liberal-)rättsliga traditionen, som ett för- bud mot särbehandling som gäller på den individuella nivån. Vid en saklig behandling enligt likabehandlingsprincipen är kön helt enkelt ovidkommande. Problemet är bara att inget samhälle ännu lyckats uppnå det ide- ala tillståndet att alla individer behandlas lika. I alla samhällen ut- vecklas normer och praktiker, som inte bara för med sig individuella orättvisor utan också leder till strukturer som innebär att vissa grupper får en sämre ställning. Diskrimineringslagstiftning börjar i själva verket alltid med att man urskiljer en grupp som särbehandlas på ett sätt som man anser strida mot likabehandlingsprincipen. I fallet Likabehandlingsdirek- tivet – liksom den svenska jämställdhetslagstiftningen – är den eftersatta gruppen kvinnorna, även om man har utformat lagstift- ningen på ett generellt sätt så att den också förbjuder diskriminering av män i förhållande till kvinnor. Regleringens funktion – eller åt- minstone dess raison d´être – är alltså att komma tillrätta med den utsatta gruppens position. Härvid är det emellertid inte tillräckligt med en utformning i enlighet med den formella likabehandlings- principen på individuell nivå. De strukturella orättvisorna kan bara mötas med administrativa åtgärder på samma strukturella nivå, det vill säga åtgärder som kompenserar den dolda strukturella diskrimi- neringen med en öppen administrativ favorisering. Härvid är natur- ligtvis faktorn kön av största relevans. I Kalanke rangordnades mäns individuella rätt att inte diskrimi- neras på grund av kön över kvinnors intressen av likabehandling som grupp. I har erkänt, att vill man till- godose principen om rättvis fördelning av arbetstillfällen och befatt- ningar kan man inte ge företräde för likabehandling på den individu- ella nivån. Fanns det inte statistik som visade på skillnader i behand- ling skulle vi egentligen inte veta att kvinnor faktiskt blir diskrimi- nerade just för att de är kvinnor. Man kan inte heller på den indivi- duella nivån peka ut vilka kvinnor som faktiskt har drabbats. Det enda man kan göra är att ge de individer som är kvinnor ett försteg till de eftertraktade platserna. Detta skall kompensera för den dis- kriminering som är en följd av dolda strukturer man inte kan kom- ma åt på den individuella nivån. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING Domstolens sätt att argumentera i Kalanke kan visserligen tyckas ansluta väl till lagtextens utformning i huvudregel och undantag. Det stämmer även med det rationella rangordnande av principer som av tradition kan sägas prägla rätten. Men det är inte en ändamålsenlig tankemodell för att tillgodose syftet med lagstiftningen. Problemets kärna – att skapa en balans – framträder så mycket tydligare, när man inser att bakom reglerna i art 2.1 (likabehandlingsprincipen) och 2.4 (undantaget för positiv särbehandling) ligger skilda normativa synsätt, och dessa bägge synsätt är oförenliga. De kan inte rangordnas, bara harmoniseras med hjälp av proportionali- tetsöverväganden och rättfärdighetsresonemang. De dolda strukturer som bland annat leder till att kvinnor diskri- mineras har en del av sin förklaring i ett annat normativt mönster, det vi kan kalla tillhörighetsmönstret eller gemenskapsmönstret. Det avser den djupt liggande beredvilligheten, men också plikten, att ta upp i gruppen/dela med sig med den som redan har en viss anknyt- ning dit. Detta skulle också kunna uttryckas så, att likhetsprincipen ofta är begränsad till dem som tillhör en på visst sätt definierad ge- menskap. Solidariteten inåt skapar en gräns utåt mot dem som inte hör till. Det är lättare att förstå svenska lag mot etnisk diskrimi- nering och dess inbyggda tillkortakommanden, när man inser att de normativa förhållningssätt som den lagen har att komma till rätta med är dels att garantera invandrare m.fl. en icke-kränkande be- handling, dels att slå hål på den etablerade gemenskapen och i stället åstadkomma integration. Det är lätt att se kopp- lingen till demokratifrågorna. Spontana gemenskaper synes vara sådana som familjen, men tydligen också det egna könet. Enligt det formella demokratikonceptet är den suveräna nationella staten och dess medborgare en annan sådan väl definierad gemenskap. Syftet med EU och unionsmedborgarskapet är att ersätta detta senare koncept med integration inom en större gemenskap – att utvidga det formella demokratikonceptets snäva demos. I samma riktning strävar den gränsöverskridande demokratin.32 Ett syfte med denna uppsats har alltså varit att presentera vår forsk- ningsansats i Norma-programmet och de fördelar denna innebär i relation till såväl demokratifrågan som materiella välståndsfrågor i det postindustriella samhället. Det handlar om en rättsvetenskaplig modell som gör det möjligt för praktiker och rättsvetare att lyfta blicken – se bakom de juridisk- tekniska lösningarna – och återupptäcka de moraliska eller, som vi väljer att kalla dem, de normativa elementen i rätten. Detta – att i ökad omfattning frilägga de normativa inslagen i rätten och deras betydelse – medger en ny och bättre bas för den (rätts-)politiska debatten. När det gäller den liberala rättstraditionen har väl de normativa mönstren bakom kanske bara fallit i glömska. De har for- mulerats i tidigare skeden. På andra och nyare områden – som väl- färdsrättens – har det tekniska emellertid dominerat från början. Genom att i rättsvetenskap och tillämpning, som jag skisserat, med- vetet söka efter och lyfta fram de normativa grundmönstren, kan ju- risterna bidra till att formulera välfärdspolitikens materiella innehåll mera medvetet och i mer varaktiga rättsliga former, som vi möjliggör en breddad rättspolitisk debatt och ett i verklig mening folkligt rättsmedvetande. Därmed skapas också nya förutsättningar för det demokratiska samtalet, och för en materiell analys av graden av medborgarskap för olika samhällsgrupper. Norma-programmet bygger på föreställningen att rättens grund- läggande beståndsdelar är genuina moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kultur – det vill säga normativa fö- reställningar som inkluderar sociala relationer och därmed också sociala rättigheter. Den tydliggör de motsättningar som finns mellan skilda normativa föreställningar som alla åtnjuter legi- timitet i samhället. Den bidrar därmed till den viktiga uppgiften att förhindra en otillbörlig förenkling av komplicerade samhällsfrågor. Vi kan inte räkna med enkla värdehierarkier, utan frågor måste av- göras genom en mer nyanserad argumentation33 baserad på propor- tionalitetsöverväganden.34 Teorin erbjuder härigenom en analysmo- dell med viss stadga för det post-liberala samhället35, som den alltså inte är hierarkisk utan väl artikulerar de spänningsförhål- landen som råder i samhället. Det handlar inte om att ge upp värdet av rättsliga traditioner och hamna i den rena dekonstruktionen, men heller inte om att förneka de motsättningar som finns. Teorin svarar också bättre mot det materiella demo- kratibegreppet genom att den i grunden ser rätten som ett uttryck för sociala värderingar. Rättsordningen är enligt det formella demo- kratibegreppet det främsta uttrycket för den institutionaliserade su- veräna demokratiska staten, en föreställning som väl följs upp genom den liberala rättsordningen och den traditionella rättstillämpningens fokusering på lagstiftarens vilja. Norma-modellen ser rätten snarare som ett uttryck för det institutionaliserade samhället36, och i en tid OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING när demokratin flyr nationalstaten kan modellen bidra till att bryta den rättsvetenskapens nationella isolering som går hand i hand med det formella demokratibegreppet och vidga debatten till det relevanta demokratiska rummet. 1Jfr även 1997. 2Programserien sänder och medverkande var , , , och . 3Jfr exempelvis i denna volym. 4Jfr åter Söderkvist 1997. Jfr även , som betonar betydelsen av ett stort socialt kapital (stark medborgaranda, ett aktivt föreningsliv och ett starkt civilt samhälle) för en väl fungerande demokrati. 6Jfr 1997 s. 211: Demokratin, som bygger på en ömsesidig kon- traktsrelation mellan styrande och styrda, vilar ytterst på ett normativt sam- förstånd. ... I demokratiska samhällen producerar och reproducerar medbor- garna ett sådant samförstånd genom sin kommunikation med varandra och med de politiska makthavarna. 7Se vidare 1996:1. 8Framväxandet av de skilda generationerna av mänskliga rättigheter speglas här (som brukligt är) framför allt ur männens synvinkel – sedda ur kvinnors synvinkel kan både ordning och tidpunkt vara en annan, se Kravaritou 1995 s. 9Jfr 1998 s. 87 f., som framhåller att mänskliga rättigheter är vidare än termen medborgerliga rättigheter, då de sistnämnda syftar på sådana rättigheter som endast gäller för medborgarna i en viss stat. 10Jfr 1977 s. 78. Se även of Action, A/CONF. 157/23, 12 1993. Jfr även exvis idé om primära nyttigheter (primary goods, Rawls 1972). 11En debatt kring den inbördes rangordningen mellan olika fri- och rättigheter fördes i svenska media , se bl.a. 1998 och vidare DN:s ledarsida , och . talar här om att: Vi måste skilja mellan 1) de rättigheter som bär upp demokratin, och 2) de krav som den sociala tryggheten vilar på. 12Holmberg och Stjernquist 1995 uppfattar folkstyrelsen i den svenska grund- lagen framför allt som demokrati som beslutsteknik, även om regeringsformen inte är främmande för ett vidare – mer materiellt – demokratibegrepp än det strikt formella (jfr RF 1:2). 13Supiot 1998 s.190. 15Jfr här beteckningen på det franska socialbidraget, Revenue Minimum d´insertion. 16Se t.ex. Nergelius 1998. Se även skrift nr 7, SOU 1998:124. 17Weiler 1994 s. 210. 18Strinchcombe 1975 s. 602, citerad av 1994. Jfr även Svallfors 1996 s. 20, som framhåller välfärdspolitikens dominerande process som en fråga om strävan till integration och att undvika marginalisering. 19Majone för här, utifrån bl.a. , ett intressant resonemang om skillna- den mellan fördelningsbeslut (intressekonflikter, majoritetsbeslut) och andra beslut där effektiviteten är det centrala och enhällighet i princip möjlig. 20Jfr 1997 s. 53 som i samband med EU talar om att politiken internationaliseras medan (den proceduriella) demokratin domesticeras eller politiken flyttar, demokratin stannar kvar. 21Här hänvisar Giddens till den tyske sociologen och hans be- grepp institutionalized individualism. Många av välfärdsstatens rättigheter tillkommer individen snarare än t.ex. familjen, är knutna till anställning eller utbildning och en livsform som i grunden förutsätter rörlighet, såväl geogra- fiskt som tillhörighetsmässigt, företeelser som implicerar att den enskilde konstituerar sig som individ (1998). 22Jfr Rawls och den slöja (veil) han antar döljer förekommande sociala för- hållanden och egendomsfördelning när han utvecklar sin rättviseteori, Rawls 1972 s. 136 ff. 23Detta är i själva verket en viktig förklaring även till Uppsalaskolans och liknande teoriers uppkomst och utveckling. Lagen sågs inte längre som ett uttryck för moralen – normativa ställningstaganden – i samhället utan blev bara ett uttryck för lagstiftarens vilja (1998). 24Se vidare t.ex. 1986. 25Här bör emellertid framhållas, att det marknadsfunktionella mönstret utövar en mycket stark dragningskraft inom många skilda rättsområden . Jfr vad som sagts om den liberala rätten ovan och sedan vidare nedan om rättens samhälleliga funktioner. 26Se vidare 1996:1, men även 1996 och 1997, Numhauser- 1996, 1997 och 1998:2, 1998, 1999 och Ryrstedt 1999. 27Även begreppet funktion har – liksom mönster – den fördelen att det kan användas utan att man därmed har tagit ställning till frågan om kausalitet eller intention i den normativa praktiken, jfr 1984 s. 11. 28Se exempelvis 1986. En reservation bör också göras för det Bis- marckska socialförsäkringssystemet, som byggdes upp som ett sammanhängande socialförsäkringssystem av modern typ där utgående förmåner var knutna till arbete och inbetalade avgifter. OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING 29Mönstret rättvis fördelning kan uppträda i flera olika former, t.ex. såsom likafördelning eller fördelning efter behov. Köprincipen är ett annat normativt rättvisemönster. 30För en utveckling av den analys som här endast mera skissartat beskrivits, se vidare 1997, 1998 och 1999, ävensom 1998:2. 31Här skall framhållas betydelsen av aktörsperspektivet, som många kanske tycker lyser med sin frånvaro i Norma-modellen. Det är riktigt att modellen fokuserar normativa strukturer - mönster - och deras funktion. Detta innebär naturligtvis inte att vi förnekar aktörsperspektivets roll i den normativa ut- vecklingen. 32För en utveckling av den analys som här endast mera skissartat beskrivits, se vidare 1998:1 men även 1997, 1998, 1999 och Ryrstedt 1999. 33Jfr , Inledning till SOU 1998:55, Demokratins räckvidd, s. 9: En viktig uppgift i varje demokratiskt samtal är att se till att svåra frågor får vara svåra. 34Jfr Zaremba 1998: Hur de demokratiska rättigheterna skall tolkas i för- hållande till varandra kan i en demokrati bara avgöras genom debatt och sam- förstånd. 35Jfr 1986, som talar om förlusten av ordning i det post-moderna sam- hället, tout est politique. Jfr även 1997. 36En viktig slutsats i avhandling om demokratifrågan i EU- debatten, är att det skett en förskjutning i demokratibegreppet från proceduren för beslutsfattandet till resultaten av och förutsättningarna för besluten. Hon lyfter också, med , fram demokratibegreppet/demokratin som social representation, dvs. som ett uttryck för samhället. Enligt är Demokrati som social representation betydligt mer öppen än ett vetenskap- ligt begrepp och kan mer oproblematiskt inkludera nya saker (1997 s 206). Det innefattar även föreställningar om välfärd och materiell trygghet, och är inte längre knutet till den suveräna staten utan till samhället som sådant. , Per (1998) Är alla friheter lika viktiga? , (1998) The manifesto. I New States- man, , (1996) Skydd för Etablerad Position – ett nor- mativt grundmönster. I för Rettsvitenskap, 4/96, s. , (1997) Normativa grundmönster i socialrätten. I Retfaerd Nr 3 1997, , (1998) Normative Patterns and the Normative Field: A Post-Liberal View on . I /(red. From Dissonance to : Welfare State Expectations, Privatisa- tion and Private , : Ashgate