sou · GNB31 · 2000-01-01 00:00:00 — I konsekvens härmed bör länsstyrelserna inte längre vara skyldiga att erlägga arbetsgivaravgift på lönegaranti (vilket kan föranleda vissa omfördelningar av statsanslag). Kommittén har varit bunden av att om möjligt förbättra löneskyddet vid konkurs men spara på lönegarantin . Detta motsva- rar av vad som utbetalades . nåddes maxbeloppet 5 mdkr, varefter utbetalningarna har sjunkit till drygt 1 mdkr . Inkomsterna uppgår till ca 1,5 mdkr i arbets- givaravgifter och konkursutdelning, varav merparten (1,2- 1,5 mdkr) belö- per på arbetsgivaravgifter. Vidare har kommittén varit bunden av ett EG-direktiv (80/987/EEG), som ålägger att vid insolvens ge lönegaranti för tre månaders lön. Kommittén har ansett det angeläget att de anställda, som normalt är soci- alt beroende av intjänad lön och som vid en svag arbetsmarknad inte kan rata vissa arbetsgivare och naturligtvis inte heller kan spara sin arbetskraft för senare leverans, har ett visst löneskydd vid arbetsgivarens insolvens. Kommittén har emellertid velat begränsa löneskyddet för intjänad lön, så att arbetstagarnas anspråk bidrar till att insolvensbehandlingen kommer i gång tidigt och så att missbruk av lönegarantin motverkas. Vidare har det ansetts viktigt att fortsatt drift under betalningsinställelse eller i konkurs sker på samma villkor som företagets konkurrenter lever under, så att inte solventa företag konkurreras ut av insolventa. Slutligen har kommittén velat motver- ka att insolventa företag föredrar konkurs framför företagsrekonstruktion utom konkurs för att man därigenom lättare erhåller finansiering av fortsatt drift (genom lönegarantin). Valet bör i stället bestämmas av andra faktorer, som behovet av att behålla löpande avtal, av att bli kvitt de nuvarande ägar- na och den nuvarande företagsledningen, av att undvika realisation till un- derpriser etc. Konkret föreslår kommittén följande. Lönegaranti skall kunna utnyttjas också vid rekonstruktion enligt FRekL. För att detta ej skall medföra ökade kostnader vid en efterföljande konkurs, skall rekonstruktionsgäldenären betala tillbaka utgiven lönegaranti eller ställa säkerhet för utbetalningen innan en företagsrekonstruktion kan hävas. Ett ackord kan dock minska statens krav på återbetalning. Övergår före- tagsrekonstruktionen utan glapp i konkurs, skall företagsrekonstruktionen och konkursen ses som en enhet och lönegaranti utgiven under företagsre- konstruktionen avräknas från vad som kan uppbäras under konkursen. Lön belöpande före ansökningen om konkurs eller företagsrekonstruktion skall åtnjuta såväl förmånsrätt som lönegaranti. Tidsmässigt innebär det en viss begränsning, eftersom det är tillfyllest att lönefordringen förfallit senast före konkursansökningen (vilket gör att de anställda kan vänta inemot med att begära arbetsgivaren i konkurs men ändå åtnjuta lönegaranti för all intjänad lön). Vissa ventiler skall dock finnas för fallen att arbetsgivaren ej kunnat nås med delgivning, lönefordringen varit föremål för tvist eller lönefordringen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund. Om konkurs föregåtts av ett försök till rekonstruktion enligt FRekL, skall som fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion - när det är förmånligare för arbetstagaren - ha förmånsrätt i stället för fordringar som har förfallit till betalning under mot- svarande tid före konkursansökningen. Därefter finns förmånsrätt och lönegaranti för lön fram till beslutet om företagsrekonstruktion eller konkurs samt under . Det skall inte spela någon roll om arbetstagaren arbetat åt rekonstruktionsgälde- nären eller konkursgäldenären/konkursboet under denna korta övergångstid. Förmånsrätten för nu behandlade lönefordringar har liten betydelse för den anställde. I de flesta fall saknar konkursboet medel sedan fordringar med bättre förmånsrätt än löner fått betalt, varför lönegarantin är det cent- rala. Den anställde kan dock ha lönenivåer som gör att lönegarantins tak genombryts. I så fall kan han utnyttja sin förmånsrätt, när medel finns i boet, dock med en ny begränsning till tio basbelopp. I övrigt tjänar förmåns- rätten ändamålet att öka utdelningen till staten när denna betalat ut lönega- ranti och utövar regressrätt. a. kommitténs finansiella restriktioner har påkallat att förmånsrätten behålls i denna del. Ifall arbete utförts åt rekonstruktionsgäldenären eller åt konkursboet se- nare än efter insolvensbehandlingens början, skall lönefordringen sakna såväl förmånsrätt som lönegaranti. I stället skall lönefordringen be- talas utan avkortning ur rörelsen, vilket innebär att den inte berörs av ett ackord1 respektive att den utgör en massafordran. En bedömning får ske av varje arbetstagares insatser. Motsvarande massaansvar föreslås beträffande hyra för lokal som utnyttjas av konkursboet, oavsett om konkursboet inträtt i avtalet eller ej. Principen kan antagligen generaliseras till andra kontrakt- styper (jfr NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13). behöver turordningsreglerna i LAS inte iakttas när ett konkursbo utnyttjar anställda . Eftersom det före- slagna massaansvaret har karaktären av ett obehörig vinst-ansvar och dess enda syfte är att hindra att ett konkursbo kan fortsätta driften på andra vill- kor än sina konkurrenter genom att utnyttja lönegarantin till anställda under uppsägning, med vilka konkursboet således inte slutit anställningsavtal, bör det nya massaansvaret inte leda till någon ny syn på turordningsreglernas tillämplighet. Fordran på uppsägningslön är i förmånsrättshänseende inte lika angelä- gen som ovan behandlade lönefordringar, eftersom den anställde i allmänhet åtnjuter arbetslöshetsersättning, låt vara med fem karensda- gar och ett tak vid . Förmånsrätten för upp- sägningslön föreslås därför avskaffad, vare sig uppsägningen sker under företagsrekonstruktion eller konkurs. Kommittén har diskuterat ett avskaf- fande även av lönegarantin för uppsägningslön, men en sådan lösning skulle inte överensstämma med direktivet att om möjligt förbättra löneskyddet vid 1 För klarhets skull bör påpekas att inte heller lönefordringar belöpande före en företagsrekonstruktion berörs av ett ackord, eftersom sådana fordringar är förmånsberättigade. Därför föreslås att uppsägningslön motsvarande LAS åtnjuter lönegaranti, varefter staten emellertid får regressa utan åtnjutande av för- månsrätt och därmed kan bli underkastad ett ackord på uppsägningslönerna. Kommittén beräknar att denna lösning går att förverkliga inom de statsfi- nansiella restriktionerna. Förmånsrätten för semesterersättning lämnas oförändrad. Avgångsvederlag åtnjuter förmånsrätt och lönegaranti i den mån sådan rätt hade förelegat om den anställde i stället haft vanlig uppsägningslön. Det är ovisst om denna regeln tillgodoser de krav som ställs i () konvention 1992 nr 173 om skydd för arbetstagares fordringar vid arbetsgivarens insolvens. bör därför inte heller nu ratificera konventionen. Taket för lönegarantin höjs från till fyra basbelopp. Den maximala tiden för lönegarantin utsträcks . Fastän regeringen i direktiven tänkte sig endast marginella ändringar av företagshypoteket, har i kommittén förts en diskussion om företagshypote- kets fortsatta existens. Företagshypotek ger som ovan nämnts säkerhet i gäldenärens tillgångar med vissa undantag. Utom faller likvida medel, tillgångar som kan pantsät- tas genom registrering och finansiella instrument. Säkerheten skapas genom inteckning, som i engångsavgift kostar av inteckningsbeloppet, följt av överlämnande av ett företagshypoteksbrev till kreditgivaren. Motiveringen till företagshypotekets existens är att säkerheten förmodas öka och förbilliga tillgången till kredit. I vad mån företagshypoteket faktiskt har denna effekt är svårt att belägga. Statistik har inhämtats för att belysa i vilken utsträckning företagsinteck- ningar tas ut. Därvid framkommer att företagsinteckningar är ovanliga hos de minsta och nystartade företagen och hos tjänsteföretag, men förekommer i stor omfattning hos mindre och medelstora företag med tonvikt på tillverk- ning och handel, för att sedan åter förlora i betydelse hos de stora företagen. I vad mån inteckningarna faktiskt är belånade har inte kunnat utredas. Nå- gon nämnvärd skillnad mellan olika kommunstorlekar finns inte. Enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen får banker låna ut pengar endast om låntagaren bedöms ha förmåga att återbetala lånet; dessutom skall betryg- gande säkerhet tas om inte särskilda skäl föreligger. Kommittén har inter- vjuat bankföreträdare i , och . De svenska bankföreträdarna har uppgivit att företagshypoteket (fastän underlaget har ett begränsat belåningsvärde) har betydelse vid utlåning inom ett segment av företagen. Det kan i sammanhanget noteras att fordringar med företagshypotek i genomsnitt får utdelning i konkurs. Ett borttagande av företagshypoteket har påståtts få till följd att vissa krediter skulle falla bort och att andra säkerheter skulle begäras i ökad utsträckning. I finns inget företagshypotek. Leverantörer har större möjlig- heter än i att få separationsrätt till varulager som får säljas vidare före betalning genom s. k. kreditkonsignation. Det danska (motsvarande ) har begärt en lagstiftning om före- tagshypotek av svensk modell även i . I skrivelsen till regeringen framhålls att syftet är att få tillgång till en enkel och billig säkerhet, medan det inte kan förväntas att kreditvolymen kommer att öka eller räntorna sän- kas. Vid vår intervju framgick också att företagarna bjöd visst motstånd mot att ge andra säkerheter, som skulle avskära dem från rådigheten över tillgångarna (lagerpantsättning) eller kunna ge företaget dåligt rykte (factoring). I kan en näringsidkare upplåta företagsinteckning i av sin egendom. Beroende på bankernas inriktning uppgav de vid vår intervju att företagsinteckningen var en god kompletterande säkerhet respektive att dess totala avskaffande inte skulle spela någon roll. Några klagomål avseende omöjligheten att använda hela egendomsmassan som företagsinteckningsun- derlag förmedlades inte. I finns en motsvarighet till det svenska företagshypoteket genom tre olika registerpanträtter, nämligen i driftslösöre, varulager och enkla fordringar (s. k. factoringpant). En kommitté ledd av Falkanger föreslog (NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen) att registerpanträtten i varulager och enkla fordringar skulle avskaffas; belåningsgraden ansågs vara alltför låg (25- ); i stället ansågs bankerna dammsuga företagen på säkerheter som inte hade någon större betydelse för kreditbeslutet. För- slaget torde ej leda till lagändring.2 Kommittén har vidare noterat att företagshypotek saknar motsvarighet i många länder (t ex ) och att bankerna där dessutom får finna sig i att varulager och kundfordringar vid konkurs i första hand går till leveran- törer enligt regler om äganderättsförbehåll som är mer generösa än i Sveri- ge. Kommittén har inhämtat rättsekonomiska undersökningar från , , , från , Handelshög- 2 har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulager- panten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra änd- ringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkang- er-utredningen. Som exempel kan nämnas att salgspant skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till kon- kursboets allmänna del av pantvärdet. skolan i och , i Va- sa, , samt från , , . I kommitténs utvärdering av företagshypoteket har kommittén antagit att företagshypoteket har viss betydelse för kreditgivningen. När riskerna be- döms vara för stora, kan de inte kompenseras med ränta om företaget har endast normal lönsamhet. Utlåning till företag i är emellertid den mest lönsamma placeringen för svenska banker, och någonstans måste inlå- ningen förräntas. En övergång till andra säkerheter är inte enkel, eftersom anläggningstillgångar redan finansieras genom avbetalningsköp och leasing och eftersom en panträtt i varulager och kundfordringar kräver att närings- idkaren avhänder sig rådigheten (jfr de danska synpunkterna). I belysning av de utländska förhållandena har kommittén antagit att en begränsning av företagshypoteksunderlaget inte skulle påtagligt försämra kreditutbudet till företagen. Dessutom har det antagits att en begränsning skulle leda till att krediterna i ökad utsträckning styrs till företag med de bästa lönsamhetsut- sikterna snarare än till dem som kan erbjuda det bästa säkerhetsunderlaget. Kommittén har också ställt frågan om det är rimligt att den starkaste aktören, dvs den som genom alternativa placeringsmöjligheter har den bästa förhandlingspositionen, skall ges möjlighet att alltid inteckna nästan alla företagets tillgångar, vare sig säkerheten varit nödvändig för kreditens till- komst eller ej. Skatteborgenären (staten) och utomobligatoriska skade- ståndsborgenärer kan inte förhandla om krediten, låt vara att staten i viss utsträckning betingat sig personligt betalningsansvar. Löntagare måste i stor utsträckning ta de arbeten som erbjuds (annars kan de ej få arbetslöshetser- sättning), och de kan inte ransonera sin arbetskraft för att sedan arbeta desto mer. Också den kreditgivning som sker från leverantörer med begränsat kuranta varor är ofta blott skenbart frivillig, om leverantören skall bli av med varorna . För att hindra denna övervältring av kre- ditrisken på aktörer som ofrivilligt ger sin kredit eller i vart fall har en säm- re förhandlingsposition, kunde det övervägas att ge staten och de anställda bättre förmånsrätt än företagshypoteket och att införa generösare regler om äganderättsförbehåll. Nuläget är således inte givet. Kommittén har emeller- tid ansett att förmånsrättsordningen snarare bör rensas än kompliceras. In- förandet av sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i varor som köparen får förfoga över före betalningen till säljaren skulle medföra att varken den som har företagshypoteket eller säljaren kan lita på att varulagret finns att tillgå som säkerhet vid en konkurs. När ett företag blir insolvent har företagshypoteket övervägande negativa effekter. Förekomsten av en säkerhet kan medföra att säkerhetshavaren ej vidtar åtgärder förrän säkerheten blir hotad, och då är företaget ofta så kört i bot- ten att en lyckad rekonstruktion är omöjlig. Även om vissa rekonstruktions- åtgärder har ett positivt nuvärde (chansen att de blir lönsamma överstiger risken för förlust), tenderar en säkerhetshavare att motsätta sig förslagen, därför att han vid framgång får nytta endast av en begränsad del av vinsten (skillnaden mellan säkerhetens nuvarande värde och lånefordringen) medan han vid dåligt utfall kan förlora desto mer (hela säkerhetens värde). Om säkerheten gäller bara i vissa tillgångsslag kompliceras bilden än mer. Det bästa vore om att alla borgenärer satt i samma båt, när en rekonstruktion diskuteras. Seriekonkurser, vilka bygger på att ägaren av ett aktiebolag kan köpa ut bolagets inkråm efter att ha rullat lånet vidare till ett nytt bolag, förutsätter att den som givit krediten till konkursbolaget får hela köpeskillingen (motsvarande krediten) via ett företagshypotek. Fenomenet, som i olika sammanhang bekymrat lagstiftaren, skulle upphöra om företagshypoteket avskaffades eller väsentligt begränsades. Ovanstående överväganden har medfört att somliga inom kommittén velat helt avskaffa företagshypoteket, medan andra ställt sig tvivlande till en in- skränkning med hänsyn till kreditförsörjningen till mindre och medelstora företag, av vilka de flesta aldrig blir insolventa och föremål för rekonstruk- tion. Kommittén har emellertid också beaktat att en inskränkning av före- tagshypoteksunderlaget är nödvändig, om skatteförmånsrätten skall kunna avskaffas liksom löneförmånsrätten för uppsägningslöner, som löneskyddet för de anställda förbättras och föreskrivna besparingar görs på statsbudgeten. Vissa har accepterat att nuvarande, för leverantörerna oför- månliga regler om äganderättsförbehåll behålls endast under villkor att fö- retagshypoteket inskränks. Sammantaget har kommittén enat sig om att föreslå att företagsinteckning, som i , skall belasta av gäldenärens egendom.3 Kommittén framlägger vissa följdförslag, ägnade att stärka den kvarva- rande företagsinteckningen, så att den reella förändringen inte blir en halve- ring av värdet. Tanken är att företagsinteckningen, inom ramen för , skall vara en så tillförlitlig säkerhet som möjligt. Det viktigaste förslaget härvidlag är att göra om företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt i all näringsidkarens egendom. Härigenom kommer det inte att spela någon roll om näringsidkarens kundfordringar omvandlas till likvida medel just före en konkurs; behovet av att upprätta s. k. admi- nistrationskonton under en betalningsinställelse (se bl. NJA 1989 s. 705) upphör, liksom behovet att beräkna företagshypoteksunderlagets värde på konkursdagen när underlaget förädlats i fortsatt drift (NJA 1982 s. 900, Minitube). I den mån det finns övervärde på pantsatta fastigheter eller aktier kommer dessa att ingå i företagsinteckningsunderlaget. 3 Vissa ledamöter, sakkunniga och experter har dock avgivit särskilda yttranden. av utdelningen i alla företagskonkurser medför detta endast en marginell förbättring (), men tillförlitligheten bör vara betydligt mer värd när kre- diten ges. En följd av att företagsinteckningen görs om till en allmän förmånsrätt blir vidare att återvunnen egendom normalt ingår i inteckningsunderlaget; det är ju företagsinteckningshavarna som skadas om egendomen frångår gäldenären. Det blir även möjligt att slopa förföljelserätten (2 kap. 2- 4 §§ FHL), som är en komplicerad men bräcklig säkerhet. Förföljelserätten motiveras delvis med att företagshypotekshavaren inte har säkerhet i betalning som näringsidkaren mottagit från förvärvaren av rörelsen, men på denna punkt föreslås reglerna som nämnts bli ändrade. Skulle betalningen vara för liten, kan själva överlåtelsen ibland återvinnas enligt 4 kap. 5 § KL. Enligt nuvarande bestämmelser kan företagshypotek i vissa fall gå före lösöreköp enligt lagen (1845:50 s.1) om handel med lösöre, som köparen låter i sälja- rens vård kvarbliva. Den möjligheten försvinner. De ändrade reglerna föreslås framgå av en ny lag om företagsinteckning. Ett annat förslag är att förmånsrätten för hyra slopas. kommer, som , ofta ändå att belasta företagsinteckningsunderlaget genom att hyresvärden erhållit bankgaranti, där regressfordringen säkrats genom företagsinteckning, men läget blir härigenom mer överblickbart för företagsinteckningshavaren. är det ofta svårt att förmå en företagshypotekshavare att medge att en del av hans fordran i realiteten är osäkrad och att denna del av fordringen därför bör sättas ned vid ett ackord. Företagshypotekshavaren hoppas ibland att övriga borgenärers nedsättning av sina fordringar skall vara till- räcklig för att gäldenären åter skall tillfriskna ekonomiskt eller att en del (den osäkrade delen) av hypotekshavarens fordran i vart fall skall hinna amorteras efter ett ackord innan det blir konkurs och säkerheten behöver tas i anspråk. För att hindra sådan snålskjuts föreslår kommittén att konkurs- domstolen, liksom i , skall få värdera företagsinteckningsunderlaget och förklara att en viss del av inteckningshavarens fordran är oprioriterad (inte bara i rösthänseende) och därmed underkastad ackordet. Kommittén föreslår vidare att nya inteckningar inte skall kunna tas ut med regionala begränsningar eller begränsningar till verksamhet av viss art. Det praktiska behovet härav har visat sig vara litet. De nya reglerna föreslås träda i kraft efter en övergångstid , under vilken företagshypotekshavare skall ha möjlighet att säga upp krediten och vid behov genomföra en konkurs enligt nuvarande regler. Kommittén föreslår att böter, viten och fordringar på grund av förverkande eller annan rättsverkan av brott åter blir efterställda genom lag. Enligt 2 kap. 10 a § andra stycket KL kan företagsrekonstruktion enligt FRekL avbrytas och gäldenären sättas i konkurs om en borgenärs rätt äventyras av åtgärder vidtagna av gäldenären. Härvid tänker man särskilt på omvandling av företagshypoteksunderlag till kontanta medel. Denna risk kommer att sakna betydelse. Kommittén anser emellertid att det bör införas en generell möjlighet att försätta gäldenären i konkurs, om det finns särskilda skäl att anta att en borgenärs rätt (jämfört med utfallet vid omedelbar konkurs) sätts i fara. En sådan regel finns exempelvis i den nya tyska Insolvenzordnung, som trätt i kraft (§ 251). 4 kap. 7 § 4 p FRekL tillgodoser inte alltid detta skyddsbehov. Kommittén har som nämnts också fått i uppdrag att pröva huruvida långvariga avtal skall kunna sägas upp vid företagsrekonstruktion. Kommittén har ännu inte slutfört sina överväganden rörande denna fråga utan kommer att redovisa detta uppdrag i ett slutbetänkande vid utgång- en av . The current Swedish right of priority legislation is set forth in the of Priority Act (SFS 1970:979). The rules become applicable after property that belongs to a party other than the bankrupt debtor (in U.K. the debtor in insolvent liquidation) is excluded from the estate. This means that property belonging to, for exam- ple, consignors, sellers under sales pursuant to retention of title , and lessors, is not included in the estate. With respect to retention of title , however, it should be noted that under Swedish law retention of title are invalid against the buyers creditors if the buyer had ob- tained permission to resell, process, or use the property prior to making payment to the seller. is property that a person has purchased from the future debtor in bankruptcy included in the estate. With regard to chattels, there is, however, an important additional condition. In order to be protected against the sellers creditors, the buyer must have taken the purchased chattels into his possession, or have registered his acquisition with the court, prior to the granting of the bankruptcy petition. Under Swedish law, creditors possessing security interests in personal or real property are creditors in the bankruptcy. They possess the superior right to payment from the security interest (section 4 of the of Priority Act). Property subject to security interests cannot be encumbered with ex- penses of the bankruptcy other than such as are related to the custody or sale of the property (Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act, 1987:672). Creditors with possessory liens, e.g. as a result of a contract for repair, are equated with security interest holders. Before the other creditors can obtain dividends, the estates expenses and liabilities must be paid from those assets in the bankruptcy which are not encumbered with security interests (Chapter 11, section 1, and Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act). Subject to certain simplifications, the following then applies with respect to the right of priority. Firstly, the assets are applied to the payment of the creditors costs for placing the debtor in bankruptcy and the payment of loans which have been granted during an attempt at business reorganisation prior to the bankruptcy (the administrators fees and any operating loans with the administrators consent; section 10 of the of Priority Act). Where possible, payment of these claims is made from assets other than those which would result in a reduced dividend to the creditors with rights of priority in accordance with sections 5 and 8 of the of Priority Act (see below). Thereafter, certain assets are applied to the payment of not more than three months rent on real property and to claims secured by business mort- gage (section 5 of the of Priority Act). Business mortgages are gov- erned by the Business Mortgage Act (1984:649). Rights of priority for rent and for business mortgage constitute floating charges, which apply to all property presently, owned by the debtor, subject to certain exceptions.