sou · GNB3149 · 2000-01-01 00:00:00 — Denna sektor är för den enskilde företagaren unik i förhållande till andra samhälls- och näringssektorer på grund av att det, har man anfört, bara finns en finansiär, nämligen sjukvårdshuvudmannen. Avtalet mellan sjukvårdshuvudmannen och den enskilde vårdgivaren måste, enligt de privata vårdgivarnas organisationer, kunna garantera stabilitet och långsiktighet. Korta avtal och ständiga omprövningar i form av upphandling kan motverka den av regeringen eftersträvade mång- falden i vården, eftersom den enskilde vårdgivaren riskerar att stå utan finansiering av sin verksamhet. Om all vårdverk- samhet i privat regi skulle bli föremål för ett upphandlingsförfarande, finns enligt organisationerna en uppenbar risk för att mångfalden och småskaligheten i verksamheten får vika för en koncentration till några få stora privata vårdbolag. Upphandlingar fungerar enligt organisationerna bra för konkurrensutsättning av större ekonomiska och stabila enheter, men passar sämre för småskalig verksamhet. Företrädare för ideella organisationer inom vården har till utred- ningen bl.a. anfört att ägarstruktur, stadgar och verksamhetens syfte sär- skilt måste beaktas vid köp av hälso- och sjukvårdstjänster från icke vinstdrivande verksamheter. Organisationerna är bundna av sina stadgar och stiftelseförordnande och kan inte förändra sin verksamhet så att man kommer i strid med dessa. Organisationerna har ofta en lång tradition av samverkan med den offentligt bedrivna vården. Ofta betraktas dessa ideella enheter som en integrerad del av den samlade sjukvårdsproduktionen från sjukvårdshuvudmännens sida. Det handlar i dessa fall inte om entreprenader i vanlig mening, dvs. att den entreprenör som fått kontrakt övertar en redan befintlig verksamhet. Organisa- tionerna driver sina verksamheter och är ofta före- gångare inom sitt verksamhetsområde. De har ofta successivt utvecklat och anpassat sin verksamhet i nära samarbete med sjukvårdshuvudman- nens behov. Vården bedrivs i egna lokaler/sjukhusbyggnader som ägs av stiftelsen eller organisationen. En förutsättning för organisationens överlevnad är att de erhåller ett vårdavtal med sjukvårdshuvudmannen rörande verksamheten. Annars kan verksamheten inte bedrivas vidare och organisationen måste upplösas och avsluta driften av sin verksamhet. Som redogjorts för bl.a. i kapitel 5 och i kapitel 10 har valt att reglera offentlig upphandling under tröskelvärdena genom bestäm- melserna i 6 kap. . Utöver upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena regleras därutöver även upphandlande enheters anskaff- ning av B-tjänster, oavsett värde, dvs. däribland exempelvis hälso- och sjukvårdstjänster och socialtjänster, i 6 kap. . Upphandlingen enligt 6 kap. är mer omfattande än den upphandling som sker enligt kapitel 2-5 . NOU har i utgivet informationsblad redogjort för statistik över genomförda upphandlingar . upphandlade statliga m yndigheter varor, A- tjänster och entreprenader över tröskelvärdena för , medan dessa myndigheters upphandlingar enligt 6 kap. uppgick till . Utöver har ett flertal andra länder i bestämmelser, som åtminstone delvis, reglerar upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster. Detta har framkommit efter en förfrågan som gjort till andra länder inom EES. Exempelvis har , , , , och sådana regler. Flera av dessa länder har lagstiftning inom vissa områden eller för vissa typer av upphandlande enheter. I vissa andra medlems- länder anser man att icke-direktivstyrda upphandlingar inte be höver följa några särskilda procedurregler. Däremot skall gemenskapsrättens grundläggande principer om bl.a. likabehandling och förutsebarhet iakttas. Dessa principer behandlas i betänkandet i kapitel 8 och 10. Utredningen har i föregående kapitel gjort bedömningen att B-tjän- sterna över tröskelvärdena inte får undantas från direktivets och därmed LOU:s tillämpning. Frågan är då om upphandlande enheters tecknande av vårdavtal med andra vårdgivaregrupper än läkare och sju kgymnaster (t.ex. med enskilda arbetsterapeuter eller sjuksköterskor, med olika företag som driver exempelvis olika sjukhem, med stiftelser eller andra ideella organisationer) skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt . I definieras upphandlingskontrakt som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt lagen. Tjänste- avtal definieras enligt tjänstedirektivet som "skriftliga avtal med ekono- miska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande m yndig- het." För de vårdgivaregrupper, som sjukvårdshuvudmannen tecknar vårdavtal med, finns det - utom vad gäller läkare och sjukgymnaster - inte någon nationell reglering av ersättningen eller villkoren i övrigt i avtalen. Det som skall regleras i vårdavtalen (åtagande, ersättning, verk- samhetsinriktning, former för rapportering och former för kvalitetssäk- ring m.m.) är i sig typiska upphandlingsrekvisit. Att särskilt undanta en viss vårdgivaregrupps avtal från ett upphandlingsförfarande skulle strida mot tjänstedirektivet. Det är därför utredningens uppfattning att upphandlande enheters tecknande av vårdavtal över tröskelvärdena såvitt här är i fråga med andra vårdgivaregrupper än läkare och sju måste, oavsett om avtalet ingås med en enskild vårdgivare, med ett vård- givarebolag eller med exempelvis en stiftelse, föregås av ett upphand- lingsförfarande enligt direktiven och . organisationerna inom vården uppgett angående de speciella omständigheter som gäller för deras verksamhet kan inte förändra denna bedömning. För att undanta upphandlande enheters avtal med någon kategori vårdgivare från ett upphandlingsförfarande, måste en nationell reglering av innehållet i avtalen göras i särskilda lagar motsvarande de ersättningslagar som gäller för enskilda läkare och sjukgymnaster. Det skulle då för den undantagna kategorin av vårdgivare finnas en möjlighet att teckna avtal motsvarande de samverkansavtal som enskilda läkare och sjukgymnaster ingår med en sjukvårdshuvudman. Ett ställningstagande och ett förslag i fråga om en sådan särreglering kan med hänsyn till direktiven för utredningen inte anses falla inom ramen för utredningens uppdrag. Det är således utredningens uppfattning att avtal över tröskelvärdena om hälso- och sjukvårdstjänster mellan sjukvårdshuvudman och, såvitt här är fråga andra vårdgivare än läkare och sjukgymnaster, skall upphandlas. (Beträffande sådana avtal under tröskelvärdena se avsnitt 11.3.5). Utredningen anser att det beträffande dessa avtal, som enligt utredningens uppfattning skall betecknas vårdavtal, i HSL i klargörande syfte skall införas en hänvisning till upphandlingsbestämmelserna i . Det har under utredningens arbete visat sig att det föreligger betydande behov av att innehållet i de begrepp som används vid anskaffning av hälso- och sjukvårdstjänster klargörs och definieras. Detta gäller bl.a. vad som avses med begreppet vårdavtal. Det bör därför i klargörande syfte i 3 § HSL föreskrivas att med vårdavtal avses andra avtal än samverkansavtal som träffar med annan vårdgivare, ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ om den ersättning som skall erlägga till vårdgivaren och de övriga villkor och grunder som skall gälla för verksamheten. En hänvisning till 3 § HSL bör tas in i 18 § HSL och 5 § TVL. 11.3.3Vårdavtal med läkare och sjukgymnaster Utredningens bedömning: Upphandlande enheters tecknande av vårdavtal med enskilda läkare eller sjukgymnaster eller med enskilda läkares eller sjukgymnasters bolag skall föregås av ett upphandlings- förfarande enligt och kraven i EG-direktiven. Utredningens förslag: Den erinran som i anledning av avsnittet föreslagits bli införd i HSL om att upphandlande enheters vårdavtals- tecknande med olika privata utförare skall föregås av ett upphand- lingsförfarande enligt och den definition av vårdavtal som angetts där skall också gälla vårdavtal med läkare och sjukgymnaster. Frågan i detta avsnitt är om upphandlande enheters ingående av vård- avtal med enskilda läkare eller sjukgymnaster skall föregås av ett upp- handlingsförfarande. I detta avsnitt tar utredningen även ställning till frågan om är tillämplig om en upphandlande enhet i stället avser att köpa läkartjänster eller sjukgymnastik från verksamhet som bedrivs i enskild läkares eller sjukgymnasts bolag och då således tecknar avtal med bolaget som vårdgivare. Först i avsnitt 12.3.2 behandlas dock frågan om upphandlande enheters tecknande av vårdavtal med enskilda läkare och sjukgymnaster, som redan, på grund av ett samverkansavtal med sjukvårdshuvudmannen, ger vård mot erhållande av offentlig finansiering, skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt . Som tidigare nämnts har NOU som svar på en förfrågan uppgett att det enligt nämndens bedömning närmast är att anse som en upphand- lingssituation att ingå vårdavtal, varvid skall tillämpas. Nämnden var inte enig i beslutet. De ledamöter som hade en skiljaktig mening gjorde i första hand gällande att ett vårdavtal med en läkare var att se som ett utflöde av en offentligrättslig reglering (se vid avsnitt 5.6.2). Det är utredningens bedömning att det inte generellt utan en direktivändring går att undanta B-tjänsterna från ett upphandlingsför- farande (se avsnitt 10). Frågan är då om aktuella läkartjänster och sjuk- gymnasttjänster kan undantas från lagens tillämpningsområde på den grund att dessa avtal skulle ses som ett utflöde av en offentligrättslig reglering. Enligt artikel 45 i EG-fördraget skall bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt för den medlemsstat som är berörd inte omfatta verksam- het som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövande av offentlig makt. En medlemsstat ägnar sig åt utövande av offentlig makt då denna stif- tar lagar. Innehållet i ett vårdavtal är inte styrt av någon lagreglering, SOU 1999:149 Vårdavtal 195 utan parterna kan fritt komma överens om avtalsinnehållet. Således kan inte enligt utredningens uppfattning tecknandet av ett vårdavtal anses som ett utflöde av en offentligrättslig reglering. Att parterna i praktiken använder "taxorna" som utgångspunkt vid sina förhandlingar ändrar inte utredningens uppfattning. Två av ledamöterna i anförde i sin skiljaktiga mening till nämn- dens beslut att systemet med vårdavtal och samverkansavtal närmast liknar ett koncessionsförfarande. Tjänstekoncession är inte något känt begrepp i svensk rätt. Det finns därför ingen inhemsk definition av begreppet. Koncession i traditionell bemärkelse anses innefatta ett av en myndighet meddelat tillstånd att bedriva viss verksamhet. Enligt legaldefinitionen i 1 kap. 5 § utgör koncession ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenader där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Vid kansliet på NOU:s kontakter med andra EES-länder har framkommit att tjänstekoncessioner inte är ett känt begrepp i de övriga nordiska länderna, utan betraktas där som ett vanligt tjänstekontrakt vilka omfattas av direktiven, medan de sydeuropeiska länderna, har specialregler därom (jfr. NOU:s rapport till regeringen , In 38/642/KL). I nämnda rapport, sid. 37, framgår följande . "En grundläggande fråga är om den omständigheten att tjänstekoncessioner inte särskilt nämns i direktivet innebär att dessa saknar särreglering och skall behandlas som tjänster i övrigt eller om avsikten är att utesluta koncessioner från tjänstedirektivets tillämpning. Begreppet har olika innebörd och funktion i de olika medlemsstaterna, vilket medför att det naturligtvis kan vara förenat med viss fara för tolkningen och tillämpningen att i nationell rätt, som har sitt ursprung i gemenskapsrätten, införa begrepp som kan ha annan innebörd i andra medlemsländer" NOU har i rapporten menat att i likhet med övriga nordiska länder i avvaktan på utslag från och klargörande bör betrakta tjänstekoncessioner som vanliga tjänstekon- trakt. Utredningen anser att ett avtal om att en läkare eller en sjukgymnast skall få rätt att vara verksam mot erhållande av offentlig finansiering svårligen kan bedömas som ett koncessionsförfarande. Vårdgivaren har en grundlagsskyddad rättighet, att så länge han eller hon uppfyller före- skrivna behörighetskrav, driva verksamhet. Det som parterna träffar överenskommelser om i vårdavtalet är endast en fråga om verksamhetens finansiering. Utredningen anser, i likhet med vad som framgår av promemoria till NOU:s beslut att vad som skall regleras i ett vårdavtal är typiska upp- Med hänsyn härtill och till vad som tidigare angetts i de föregående kapitlena anser utredningen att vårdavtal med enskilda läkare och sjukgymnaster och vårdavtal med enskilda läkare och sjukgymnasters bolag skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt . Utredningen anser att den erinran om reglerna i och den definition av begreppet vårdavtal som inledningsvis i kapitlet förordats beträffande avtal med andra vårdgivare än läkare och sjukgymnaster skall gälla även för vårdavtal med dem. 11.3.4Upphandlande enheters möjlighet att undanta avtal från upphandling För det fall att en kommun eller ett landsting baserar anskaffningen av vård genom ett tillståndsliknande system med lika rätt till tillträde för alla uppträder emellertid en annan situation som kan ligga utanför upphandlingskravet. Frågan om de närmare v illkoren för ett sådant system är inte prövad i rättstillämpningen. Utredningens bedömning: Nyttan för landsting och kommuner att undanta anskaffningar under tröskelvärdena från ett upphandlingsförfarande torde vara mycket liten. Påtagliga nackdelar lär i stället uppkomma eftersom regelsystemet blir mer komplicerat om olika regler införs för upphandlingar över och under tröskelvärdena. Eftersom EG-direktiven endast reglerar den offentliga upphandlingen över vissa i direktivet angivna tröskelvärden, står det varje medlemsstat fritt att, inom de begränsningar som följer av gemenskapsrätten, reglera på vilket sätt offentliga upphandlingar under tröskelvärdena skall ske. I detta avseende torde, enligt utredningens uppfattning, det ha mindre betydelse att särreglera upphandlingen under tröskelvärdena, eftersom de upphandlingar som avses i betänkandet i allt väsentligt överstiger gällande tröskelvärden. Dessutom bör det påpekas att regeringen vid införandet av uttalat att all upphandling, oavsett värde, bör hante- ras i en och samma författning (prop.1992/93:88 sid. 42). Utredningen gör bedömningen att nyttan för landsting och kommuner av att undanta anskaffningar under tröskelvärdena torde vara mycket liten. Påtagliga nackdelar lär i stället uppkomma då regelsystemet blir mer komplicerat om olika regler införs för upphandlingar över och under tröskelvärdena. Det lämnas därför inte i betänkandet något förslag om att undanta upphandlande enheters köp av hälso- och sjukvårdstjänster och tjänster rörande allmän omvårdnad som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård och omsorg understigande tröskelvärdena från ett upphand- lingsförfarande. Med samverkansavtal avses i betänkandet sådana avtal som enskilda läkare och sjukgymnaster kan träffa med sjukvårdshuvudmannen rörande ersättning samt övriga villkor och grunder bestämda enligt de nationellt fastställda reglerna i LOL respektive LOS för de vårdtjänster som vårdgivaren tillhandahåller enligt avtalet. Samverkansavtal är såle- des ett sätt att reglera förhållandet mellan privata vårdgivare och lands- tinget/finansiären. Systemet tillkom i samband med de lagändringar som gjordes i LOL och LOS som trädde i kraft . Syftet med lagändringarna var främst att hejda etableringen av specialistläkare och sjukgymnaster med rätt till offentlig finansiering. De vårdgivare som var verksamma enligt de nationella taxorna kunde enligt övergångsbestämmelser till nämnda bestämmelser i och LOS fortsätta att driva verksamhet med ersättning enligt taxorna i FOL och FOS trots att de inte träffat något samverkansavtal med sjukvårdshuvud- mannen. Utredningen skall enligt sina direktiv analysera om samverkansavtal med enskilda vårdgivare skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt . Utredningen skall även enligt direktiven redogöra för om det finns någon skillnad från upphandlingssynpunkt mellan att teckna vårdavtal respektive samverkansavtal. I detta kapitel belyser utredningen dessa frågor. Efter en kort beskriv- ning i avsnitt 12.1 av ersättningslagarnas innehåll beskrivs i avsnitt 12.2 hur landstingen tillämpar upphandlingsreglerna då man avser att träffa samverkansavtal med en enskild läkare eller sjuk- gymnast. I avsnitt 12.3 redovisas utredningens bedömning av om nytecknande av samverkansavtal skall föregås av ett upphandlingsförfarande. I avsnittet redovisas även om landstingens tecknande av vårdavtal med vårdgivare som redan är verksamma enligt ersättningslagarnas bestäm- melser skall föregås av ett upphandlingsförfarande. 12.1.1Läkarvårdsersättning enligt nationell taxa Om en enskild läkare träffat ett samverkansavtal med en sjukvårds- huvudman kan han eller hon enligt 5 § LOL erhålla läkarvårdsersättning enligt lagen och förordningen. I LOL ges bestämmelser om vissa ersätt- ningar till läkare i privat verksamhet i primärvården och den öppna hälso- och sjukvården i övrigt och om patientavgifter i samband därmed. Läkarvårdsersättning lämnas enligt 5 § endast till läkare som har samverkansavtal med rörande sin verksamhet. Av punkt 2 i övergångsbestämmelser till lag (1994:1961) om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning framgår emellertid att läkare som var verksam mot läkarvårdsersättning enligt lagen har rätt till fortsatt sådan ersättning även utan samverkans- avtal enligt de nya föreskrifterna. De läkare som avsågs i övergångsbestämmelserna var bl.a. läkare som varit uppförda på förteckning hos den allmänna och läkare som påbörjade sin verksamhet , dvs. då det var "fritt" att etablera sig med offentlig finansiering. Det kan även vara läkare som varit verksamma enligt den numera upphävda lagen om husläkare. Av punkt 3 i övergångsbestämmelser till lagen (1995:837) om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning framgår att läkare som var verksam som privatpraktiserande husläkare enligt husläkarlagen (1993:588) har rätt till läkarvårdsersättning utan samverkansavtal med . För att läkarvårdsersättning skall lämnas krävs enligt 7 § LOL att läkaren har specialistkompetens och bedriver mottagningsverksamhet inom sin specialitet i öppen vård för enskilda patienter. Lagen gäller emellertid inte för läkare med specialistkompetens enbart i radiologiska specialiteter, kliniska laboratoriespecialiteter utom klinisk fysiologi, socialmedicin, företagshälsovård, skolhälsovård, rehabiliteringsmedicin, klinisk näringslära eller nukleärmedicin. Läkarvårdsersättning lämnas enligt 8 § LOL endast till en läkare som senast efter det att verksamheten påbörjats bedriver verksamhet på heltid. En läkare anses enligt 8 § första stycket andra meningen som hel- tidsverksam om han eller hon arbetar minst i genomsnitt eller har arbetat minst någon tolvmånadersperiod . Läkarvårdsersättning lämnas dock till en läkare som till följd av sjukdom, ledighet för vård av barn, vidareutbild- ning eller forskning inom yrkesområdet, politiskt eller fackligt uppdrag eller annat liknande skäl inte bedriver verksamhet på heltid. Av 9 § framgår att läkarvårdsersättning inte lämnas till en läkare som är anställd i något landstings hälso- och sjukvård eller i ett bolag eller annan juridisk person inom hälso- och sjukvården som har ett SOU 1999:149 Samverkansavtal 201 rättsligt bestämmande inflytande i. Ersättning kan dock lämnas om läkaren är tjänstledig och vikarierar för en annan läkare. Läkarvårds- ersättning lämnas inte heller till en läkare som vid vårdtillfället fyllt om inte medger detta. Läkarvårdsersättning för viss åtgärd skall enligt 15 § LOL lämnas med ett belopp som utgör skälig ersättning för läkarens arbete och kost- nader. Ersättningen betalas som normalarvode, enkelt arvode eller sär- skilt arvode. Normalarvode är enligt 16 § ett enhetligt arvode för den huvudsakliga delen av den medicinska verksamheten som förekommer inom läkarens specialitet. Normalarvode baseras på beräknade mottag- ningskostnader och årlig besöksvolym inom specialiten. Enkelt arvode är ett lägre arvode för enklare undersökningar och behandlingar som utförs av läkaren eller under dennes överinseende eller som ligger utanför den vanliga verksamheten inom läkarens specialitet. Åtgärder som är särskilt tids- eller kostnadskrävande ersätts med ett högre, särskilt arvode. Av 17 § framgår att om det till en läkare eller vikarie i dennes verk- samhet under ett kalenderår har lämnats läkarvårdsersättning med ett belopp som motsvarar ersättningen för en full årsarbetstid inom speciali- teten, lämnas därefter ersättning med reducerade belopp. Reducerad ersättning lämnas högst till ett belopp som motsvarar en halv årsarbets- tid (ersättningstak). Om läkaren inte bedriver verksamhet på heltid redu- ceras årsersättningen och ersättningstaket i skälig omfattning. Bestäm- melsen hindrar dock inte läkaren att ge vård mot patientavgift. En läkare som bedriver verksamhet mot ersättning enligt lagen får inte enligt 18 § ge vård mot högre arvode än vad som följer av lagen eller en verkställighetsföreskrift. Läkare har som huvudregel enligt 22 § rätt att avkräva patienten en patientavgift. Enligt 23 § får den avgift som patientens skall erlägga tas ut med högst samma belopp som gäller för motsvarande vård inom . Om patienten för har uppnått kostnadsbefrielse enligt 26 a § HSL är patienten enligt 24 § LOL även befriad från att betala avgift enligt lagen. FOL innehåller verkställighetsföreskrifter till lagen. I förordningen uppställs taxor med fastställda belopp för utförda behandlingar. I förord- ningstexten anges såväl normalarvode och reducerat normalarvode för olika specialiteter eller grupper av specialiteter. I bilaga 1 till förord- ningen finns en förteckning över de särskilt tids- och kostnadskrävande läkarvårdsåtgärder som föranleder särskilt arvode. 12.1.2Ersättning till sjukgymnaster enligt nationell taxa Motsvarande regler om ersättning enligt nationell taxa som föreskrivs för enskilda läkare i LOL kan även utgå för enskilda sjukgymnaster enligt bestämmelser i och FOS. I LOS ges således bestämmelser om vissa ersättningar till sjukgym- naster i privat verksamhet i den öppna hälso- och sjukvården och om patientavgifter i samband därmed. Sjukgymnastikersättning lämnas enligt 5 § endast till den sjukgym- nast som har samverkansavtal med rörande sin verksamhet och utgår enligt 7 § endast för sjukgymnastik som ges av en legitimerad sjukgymnast. Av punkt 2 i övergångsbestämmelserna till lagen (1994:1962) om ändring i LOS framgår emellertid att sju kgymnaster som var verksamma mot ersättning enligt LOS har rätt till fortsatt sådan ersättning även utan samverkansavtal enligt de nya föreskrifterna. Här avses således sjukgymnaster som varit antecknade på den allmänna särskilda lista över privata sjukgym- naster med rätt till offentlig ersättning eller sjukgymnaster som påbör- jade sin verksamhet , dvs. sju kgymnaster "fritt" kunde driva sjukgymnastik med offentlig finansiering. I likhet med vad som föreskrivs om rätt till läkarvårdsersättning utgår sjukgymnastikersättning enligt 8 § LOS endast till sjukgymnast som senast efter det att verksamheten påbörjades bedriver privat sjuk- gymnastisk verksamhet på heltid. Sjukgymnastikersättning lämnas enligt 9 § inte till en sjukgymnast som är anställd i något landstings hälso- och sjukvård eller i ett bolag eller annan juridisk person inom hälso- och sjukvården som har ett rättsligt bestämmande inflytande i. Ersättning lämnas inte heller till en sjukgymnast som vid behandlingstill- fället fyllt , om inte medger det. Sjukgymnastikersättning för viss åtgärd skall enligt 15 § LOS lämnas med ett belopp som utgör skälig ersättning för sjukgymnastens arbete och kostnader.