sou · GNB376 · 2000-01-01 00:00:00 — I det första fallet har det till och med skett, trots att president de hade fått det mest legitima stöd för sin politik man kan få i en demokrati. Den teori rättskontrollen vilar på är rättsstatens. Även de folkliga företrädarna är enligt denna bundna av de lagar som de själva stiftar. I det franska fallet gäller det alltså även om folket, demokratins grundenhet, givit klartecken för politiken i fråga. All maktutövning skall vila på gällande rätt.4 Rättsstatens princip tänks i detta fall reglera det demokratiska systemet – styrelseskicket konstitueras ju i själva verket av skrivna eller oskrivna rättsregler. Den naturliga följden anses då vara att rättsinstanser också ser till att systemet fungerar i enlighet med beslutade lagar. Denna slutsats är dock inte självklar. I just det här avseendet rå- der i själva verket stor oenighet om vad som bör gälla i en demokra- ti. I författningspolitiken ställs problemet på sin spets i fråga om den s.k. lagprövningsrättens existens och utformning. Enligt folk- suveränitetsprincipen, demokratins grundbult, är det folket i val som utser dem som på folkets vägnar skall stifta de lagar som binder oss alla. Gillar vi inte deras beslut kan vi genom den offentliga debatten, via organisationer och i sista hand med vår röst i nästa val försöka få en ändring till stånd. Det är medborgarna som utövar kontrollen över sina representanter. Mot rättsstatens domstolskontroll ställs den politiska kontrollen. Frågan är om de kan förenas. I dagens demokratier är det domstolskontrollen som är på stark frammarsch. Vid demokratins genombrott i efter det var det bara en stat, , som anknöt till det ame- rikanska maktbalanssystemet med en stark domstol, som gavs befo- genhet att stoppa de folkvaldas politik. De demokrater i de euro- peiska staterna som äntligen lyckats välta det auktoritära systemet över ända, var av naturliga skäl inte intresserade av att inrätta en ny instans som kunde verka som de folkvaldas förmyndare. Efter det blev resultatet delvis ett annat. De- mokratin hade visat sig kunna bli helt handlingsförlamad, vilket bäddat för diktaturernas snabba återkomst. Och Hitlerväldet hade, på ett sätt som saknade motstycke i modern tid, lyckats förneka de grundläggande humana värden som ju även ligger till grund för det demokratiska systemet. De forna diktaturerna och Västtysk- land inrättade båda författningsdomstolar, som skulle främja eller garantera medborgarnas fri- och rättigheter, men även se till att det demokratiska systemet självt inte så lätt kunde bringas på fall. På en övernationell nivå inrättades i i liknan- de syfte. Med diktaturernas fall i Syd- och har denna trend förstärkts. I dagens har flertalet stater antingen för- fattningsdomstolar med rätt att kontrollera lagars och offentliga be- sluts förenlighet med konstitutionen eller reguljära domstolar med likartade befogenheter. Minst kraftfull är domstolarnas befogenheter gentemot lagstif- tarna i de gamla demokratierna , och de nordiska staterna. Även dessa länder har via det europeiska enga- gemanget fått acceptera en växande grad av lagprövning. har ju också skrivit in lagprövningsrätten i författningen, låt vara att den försetts med ett villkor som garanterar att prövning av lagars för- fattningsenlighet knappast kommer att bli ymnigt förekommande.5 Domstolarna har också i ökande grad konfronterats med den poli- tiska sfären genom förvaltningsrättens starka expansion. Men någon större aktivitet för att kontrollera lagstiftarnas förehavanden bedrivs inte. I är det den norska Höyesterett som gått längst i sitt lagprövande. Dess aktivitet begränsas dock av att grundloven inte innehåller någon systematiskt utvecklad rättighetskatalog.6 Domstolskontrollens utformning och domarnas självförståelse Hur ingripande domstolskontrollen över lagstiftningen är i den nor- mala politiska processen beror på en rad faktorer. Helt avgörande är naturligtvis hur de så kallade referensnormerna är utformade. Pröv- ning av lagar sker mot något högre, vanligen grundlagen. Om denna innehåller en rättighetskatalog är dess innehåll och utform- DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL ning ytterst central. Rättigheter kan i något fall preciseras så att nå- got svängrum för tolkningar knappast ges – Dödsstraff är förbju- det – men det vanliga är att det man vill skydda av naturliga skäl ges en mycket allmän och oprecis utformning. Utrymmet för domstolen att forma innehållet blir i sådana lägen väl tilltaget. Några exempel från den tyska grundlagen kan illustrera proble- met. Två av dess paragrafer har en särställning genom att det ut- tryckligen stadgas att de inte får ändras över huvud taget. Båda dessa evighetsparagrafer är ytterst allmänt avfattade. Människovärdet är okränkbart, sägs i den ena, som förpliktar statsmakterna att häv- da och skydda detta värde. I den andra paragrafen sägs att är en demokratisk och social förbundsstat. Även om vissa bestäm- ningar sedan görs är möjligheterna för olika, men ändå rimliga, utläggningar av vad detta skall betyda i enskilda fall väl tilltagna. Vad innebär den första paragrafen i abortfrågan eller i frågan om döds- hjälp? Vad innebär demokratikravet i fråga om EU-anslutningen eller i frågan om författningsdomstolens egen aktivitet? Vilka krav ställer socialstatsrekvisitet på utformningen av socialpolitiken i vid mening? Sådana frågor blir regelmässigt domstolsfrågor i . När domstolen arbetar är valet av tolkningsmetod en faktor som i viss mån bestämmer hur stort spann för den egna kreativiteten som utmäts. Hur bunden av förarbeten eller lagstiftarnas intentioner skall man vara? Skall man se enbart till grundlagstexten? Skall man försöka upptäcka och täppa till luckor i lagen? Eller skall sådana luckor anses avsedda av lagstiftarna eller åtminstone vara en uppgift för dem, inte domstolen, att täppa till? Hur strängt skall man anse sig bunden av egna tidigare domar, av de egna prejudikaten? Störst utrymme för egenaktivitet får man naturligtvis om man inte binder sig i något avseende, varken beträffande tolkningsmetod eller preju- dikatslära. Problematiken kan spetsas till ytterligare och sägas gälla även domarnas politiska filosofi. En domare kan på politisk-teore- tiska grunder förespråka en restriktiv hållning, exempelvis därför att lagstiftarna betraktas som de mest demokratiskt förankrade besluts- fattarna, eller en mera aktiv hållning enligt tesen om författningens, eller vissa rättigheters, supremati som domstolen har en förpliktelse att hävda. I den vetenskapliga debatten talar man om en motsättning mellan förespråkare för judicial restraint, återhållsamhet, och judicial activism. Det bör kanske tilläggas att resultatet av att man intar den ena eller andra hållningen inte samvarierar på något enkelt sätt med den politiska höger-vänsterskalan. I svensk debatt förknippas vanligen den restriktiva hållningen, både med avseende på lagprövning som sådan och på utrymmet för domarnas kreativitet, med socialdemo- kratin, medan de röster som höjs för en mera ingripande juridisk kontroll tänks ansluta sig till en borgerlig hållning. Men i exempelvis dagens är debattläget närmast det motsatta. På barrikaden för en aktiv domstolsfunktion står företrädesvis radikala liberaler, me- dan den restriktiva hållningen, som vanligen försvaras med demo- kratiargument, förknippas med konservatism. En domstols organisation, kompetens och tillgänglighet kan va- rieras på olika sätt som ger utslag på dess möjligheter att spela en politisk roll. Likaså kan domstolen, eller domstolarna, beroende på tillsättningsförfarandet och eventuella behörighetskrav för domarna vara mer eller mindre oavhängig av regering eller riksdag. Att man i många stater har valt att ge en specialdomstol i uppgift att utöva den yttersta juridiska kontrollen över lagstiftare och myndigheter har motiverats på olika sätt. I litade man helt enkelt inte på den ordinarie domarkåren, i ville man i viss mån skydda domstolarna i gemen från att bli indragna i politiska kontroverser. Men valet var också dikterat av övertygelsen att författningsdom- stolar tveklöst skulle komma att avgöra mål med en politisk accent, som det hette i den tyska debatten. Av det skälet känner man sig också fri att lägga politiska aspekter på valet av domare. Vilka politiska fejder som kan utspelas kring valen till i känner vi väl till. Presidentens förslag måste där konfirmeras av senaten och det har stundom lett till förbittrade konfrontationer.7 Men även i länder som och är författningsdomarnas politiska uppfattningar cen- trala urvalskriterier. Större delen av domarna i den tyska författ- ningsdomstolen och det franska författningsrådet kan utan svårighet ges en politisk beteckning. Många har lång politisk erfarenhet som parlamentsledamöter, medlemmar i regeringar eller som innehavare av politiskt färgade uppdrag. Utnämningarna görs av politiska instanser med en stadig blick på vederbörandes politiska pålitlighet. De yrkesmässiga kvalifikationskraven är i motsvarande grad vanligen lågt satta. I ställs inga som helst krav på juridisk kompetens eller erfarenhet, i är kraven något högre satta, men för flertalet domare räcker det med den akademiska ämbetsmannaexamen, en tämligen vanlig slutpunkt för studenter med samhällsvetenskaplig-juridisk inriktning. Eftersom domarna sitter på långa mandat och man utgår ifrån att de kommer att fatta politiskt känsliga beslut, har man helt enkelt velat försäkra sig om att rätt person placeras i domstolen. DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL Till skillnad från parlamentariska församlingar kan en domstol vanligen inte aktivera sig själv. Den måste sättas i rörelse utifrån.8 Hur tillgänglig den är kan varieras och därmed hur stora potentiella möjligheter den har att träda i verksamhet. Klagomålen kan i stora drag väntas komma från tre håll: den juridiska sfären (andra dom- stolar), den politiska sfären (statsorgan och politiska fraktioner) samt från allmänheten (enskilda, organisationer, företag etc.). I den franska ordningen, som begränsar möjligheterna att anhängiggöra mål till den politiska sfären, får man en höggradigt politiserad pro- cess, eftersom författningsrådets granskning regelmässigt begärs som kulmen på en förlorad politisk kraftmätning. Domstolen fungerar som ett slags tredje kammare med möjlighet att stoppa lag- stiftning som just antagits av nationalförsamlingen. Låter man alla kategorier komma till tals, som i , ökar arbetsmängden dramatiskt och därmed också möjligheten att ha synpunkter på all slags lagstiftning. Avgörandena behöver inte bli mindre politiskt laddade för att de initieras från enskilda eller från andra domstolar. Både politik och lagstiftning tenderar därtill att få en provisorisk karaktär, eftersom varje lag eller föreskrift ständigt kan komma att aktualiseras inför författningsdomstolen, som då har sista ordet. Om den franska modellen aktualiserar frågan om den parlamentariska demokratins funktion, när den parlamentariska behandlingen regelmässigt överprövas i författningsdomstolen, kan man med den tyska modellen därtill fråga sig hur det går med rättssäkerhetsidealet. Lagstiftningsprocessen kommer inte till ett slut förrän författ- ningsdomstolen sagt sitt och det är obestämt när en sådan prövning kommer till stånd, om . Juridisk kontroll och demokrati Den markanta ökningen av medborgarnas beroende av offentliga in- satser av olika slag gör det rimligt att kräva att denna verksamhet kan granskas och förmenta felaktigheter överklagas med avseende på rättsenligheten. Risken att folk behandlas olika utan att det finns laga skäl för detta, ökar i takt med att målstyrning, ramlagstiftning och decentralisering ökar i omfattning. Med allt större svårigheter att precisera regler och föreskrifter, som tillämpningen förs ned till många beslutsinstanser, växer rättssäkerhetsproblemen. Dessa kan då mildras med ett domstolsförfarande som borde bidra till enhetlighet och stadga i tillämpningen. Men hur långt bör den rättsliga kontrollen sträcka sig? Var går gränsen för det prövbara, om man i stället för rättsstatskravet lägger betoningen på demokrati? Skall även en demokratiskt vald majoritet underkasta sig domstolars prövning? Skall en instans som inte är an- svarig inför medborgarna för sin verksamhet ha sista ordet om vad de folkvalda får och inte får göra? Hur skall man som demokrat ställa sig till det tyska eller det franska sättet att ge en författnings- domstol en så framträdande politisk roll, att den kan sätta majori- tetens vilja ur spel? Varför skall en av både politiska representanter och folket självt oberoende instans, idealt sett sammansatt av per- soner som fått sin position på yrkesmässiga meriter, ges rätten att tala om för de demokratiskt valda vad de får och inte får besluta? Det finns goda skäl att vara skeptisk mot den utveckling mot domstolskontroll över lagstiftarna som kännetecknat utvecklingen i en rad länder under de senaste decennierna.9 Det är i och för sig för- ståeligt att de som levat under diktaturer gärna priorite- rar rättsstatens principer, misstror politiska makthavare och försö- ker binda dem till normer som finns i fri- och rättighetskataloger av skilda slag. Men det förefaller inte utan vidare välbetänkt att låta dessa stater bli rättesnöret för hur ett demokratiskt styrelseskick generellt sett bör utformas. Ty ju mera det politiska systemet ut- vecklas till att ge domstolar sista ordet i politiska frågor, desto mera finns anledning att fråga sig vilken demokratisyn, om någon, som legitimerar ett sådant system. Min ståndpunkt i demokratifrågan kan sammanfattas på detta sätt. Politisk makt förlagd till domstolar och utövad av domare, och i särskilt hög grad lagprövningsrätt, är artfrämmande för demokra- tiska system. Lagprövning må utgöra krönet på rättsstatens etable- ring – ett inte helt problemfritt påstående – och rättsstatens normer må vara en väsentlig, i vissa avseenden nödvändig, del av det demo- kratiska styrelseskicket. Men lagprövningsrätt är därför inte ett steg mot demokratins fulländning. Tvärtom är detta institut, principiellt sett, ett steg tillbaka. Demokrati innebär att medborgarna är den po- litiska maktens legitima rot. De medelbara institutioner, som ges förtroendet att på medborgarnas vägnar utforma de för alla bindande normerna, skall regelbundet tvingas redovisa sitt fögderi för medborgarna, utsättas för deras granskning och dom. Domstolars organiseringsprincip är den motsatta: avskärmning från påverkan, immunisering mot ansvarsutkrävande av såväl andra offentliga insti- tutioner som av medborgarna själva. En domstols beslut skall inte kunna ändras av krafter utanför den dömande makten. Domare skall inte stå till svars inför medborgarna angående klokskapen i de do- DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL mar som fällts. Lagprövningsrätt innebär att en sådan från lagstif- tarna och medborgarna avskärmad och skyddad institution över- ordnas de direkt folkvalda, vilkas uppgift det är att lagstifta för sam- fälligheten som helhet och som tvingas ta konsekvenserna av sitt handlande inför medborgarna. Domstolskontroll av folkvalda lagstiftare är alltså principiellt sett en inskränkning av den demokratiska styrelseformen. Den kan, som antytts, göras mer eller mindre inskränkande beroende på hur den konstrueras. Men från demokratisynpunkt är det en inskränkning och som sådan lägger den bevisbördan på den demokrat som anser att det är ett önskvärt inslag i ett demokratiskt styrelseskick. Jag kan se två rimliga sätt att ändå försvara domstolskontrollen även över de folkvalda. Den ena linjen är närmast utomdemokratisk. Den säger att det finns andra, mera fundamentala värden än dem det demokratiska systemet primärt vilar på. Lagprövning är metoden att garantera eller främja dessa värden och det motiverar en inskränk- ning i demokratin som beslutsform. Den andra linjen tar fasta på de- mokratin själv. Den går ut på att den demokratiska styrelseformen måste begränsas för att fungera tillfredsställande eller till och med för att kunna bevaras. Ambitionen att hävda det principiellt riktiga motverkar det praktiskt möjliga eller rimliga och äventyrar till slut demokratin själv. Den fullödiga demokratin är instabil, en ordning utan skyddsnät, men den kan tryggas genom att göras något mindre fullödig. Det bästa får enligt detta resonemang inte bli det godas fiende. Eller annorlunda uttryckt: det näst bästa är i praktiken det bästa. Utgångspunkterna i dessa argumentationskedjor är båda rimliga. Demokrati är varken det enda eller det högsta goda, inte heller det rätta som övertrumfar allt annat. De utomdemokratiska värden som kommer i blickfånget och som kan övertrumfa demo- kratin är sådana som förknippas med människovärde och humanitet. Fysisk och psykisk förnedring av individer, ingrepp i människors integritetssfär, fängslande utan rannsakan och dom, tortyr och dödsstraff är handlingar i denna kategori. Lagprövning mot rättig- heter i grundlagen kan vara ett sätt att försvåra försyndelser av det slaget. I viss utsträckning vilar naturligtvis demokratins jämlikhetsprin- cip på samma individualistiska och personorienterade grund. Men ingalunda helt. Medborgarnas autonomi som deltagare i den demo- kratiska processen hindrar inte att den uppkommande majoriteten har möjlighet att misshandla personer i ovanstående avseenden. Bidrar domstolskontroll till att skydda dessa värden kan den vara värd att överväga, fastän det med nödvändighet innebär en in- skränkning i demokratin. Det är också möjligt att ett styrelseskick, som utformas helt i enlighet med den demokratiska idealmodellen, inte kommer att fungera särskilt väl eller bli varaktigt. Det kan bli trögt eller in- stabilt; spärren mot småpartier är exempelvis ett sätt att skapa ett handlingsdugligare parlament till priset av dess representativitet, domstolsmakt kan vara ett liknande instrument. Demokratins pro- cedur kan också behöva skyddas mot dem som i demokratisk ord- ning för tillfället har makten. Det kan vara angeläget med en ordning som förhindrar eller försvårar för den aktuella majoriteten att behålla makten genom manipulation av valordningen. Lagprövning kan tänkas bidra till att effektivisera proceduren eller försvåra majo- ritetsmissbruk med avseende på möjligheterna till maktväxling. Frågan är emellertid om ett instämmande i utgångspunkterna för dessa båda argumentationslinjer behöver leda till ett instämmande i slutsatsen, att domstolskontroll och lagprövning är lösningen. I båda fallen är svaren konsekvensialistiskt grundade, beroende på om domstolarna kan fylla funktionen som de goda värdenas respektive den demokratiska processens försvarare. Och bedömningen av de eventuella goda effekterna i dessa avseenden måste också vägas mot eventuella negativa effekter. Här avser jag inte det principiellt be- tänkliga, att domstolskontrollen med nödvändighet är inskränkande på demokratin, utan vad som händer med juridiken och politiken i andra, mera praktiska avseenden. Någon systematisk empirisk studie av domstolskontrollens effekter i de här intressanta avseendena finns inte. Svårigheten att belägga vilka faktorer som kan tänkas påverka respekt för män- niskovärde, humanitet och demokrati, i sig svårgripbara storheter, är också så stor att man inte heller enkelt kan uttala sig om saken uti- från den jämförelse jag själv gjort mellan , och . Såvida lagprövningsrätten är utslagsgivande borde, om allt annat kunde hållas , både demokrati och humanitet vara mest tryggade i (eller ) och minst säkra i (eller ). Några övertygande belägg för en sådan slutsats har jag inte funnit. En anledning till detta är helt enkelt att det inte finns några enkla svar på frågor av det här slaget. Det normala är i stället värdekollis- sioner med åtföljande krav på avvägningar. Människors integritet har t. ex. fått vika när den tyska domstolen ansett det demokratiska styrelseskicket vara hotat. Hur mycket av mediautbudet får kon- trolleras av en person eller koncern innan opinionsfriheten är hotad? DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL Och hur långt får staten gå i reglering av denna kontroll över me- dierna innan äganderätten är kränkt? I fall där det inte är fråga om värdekollissioner är konflikten oftast ett utslag av normernas mycket allmänna utformning. Vad innebär livets okränkbarhet i abortfrågan? I frågan om dödshjälp? Det diskretionära utrymmet är då så stort att många rätta svar kan tänkas. Men det är just omöj- ligheten att hitta rätta svar som är ett starkt argument till förmån för den demokratiska proceduren. Det finns ingen expertis att till- fråga, alla är i princip lika kloka. Att då överlåta saken till domstolar för avgörande är snarare ett nederlag för demokratin än dess för- bättring eller fullkomning. Med denna insikt om vad som känne- tecknar lagprövningsfrågor, deras allmänna karaktär, deras utrymme för beslutsfattarnas kreativitet, med andra ord deras politiska na- tur, följer att oberoende, immunitet mot påverkan och frånvaro av mekanismer för ansvarsutkrävande inte är något positivt. På empiriska grunder kan också kritik riktas mot argumentet om lagprövningens goda effekter som korrektiv mot manipulation av beslutsordningen från makthavarna för dagen. Fallet visar med all tydlighet att frånvaron av domstolskontroll inte behö- ver leda till ett ohämmat manipulerande med beslutsordningen, och fallet visar att existensen av domstolsprövning inte avskräcker från försök i den riktningen. Frånvaron av kontroll kan till och med fungera återhållande; man vet inte vad som väntar en efter sådana manipulationer i den händelse man ändå skulle förlora makten. Det är ju också egendomligt att det kanske mest intressanta området för manipulation, valsystemet, i stor utsträckning regleras i vanlig lag, inte i grundlag. Detta har sällan frestat den aktuella majoriteten till justering av valproceduren för egen . I den mån det före- kommit har inte länder utan, eller med svag, domstolskontroll över politiken särskilt utmärkt sig i negativt avseende. Den tyska dom- stolens godkännande av spärren mot småpartier visar också att grundlagsbestämmelser om likabehandling ingalunda betyder att uppenbara avsteg från principen skulle förkastas av domstol; den avstår inte från att göra samma avvägning mellan effektivt besluts- fattande och fairness som lagstiftarna. Med domstolskontroll följer inte enbart att en instans som inte är och inte bör vara mottaglig för påverkan får sista ordet i funda- mentala politiska frågor. Det innebär också att en ny arena öppnas för politisk verksamhet. Det finns rader av exempel, där hänvändel- sen till domstol inte är något annat än ett försök av förloraren i den politiska kraftmätningen att med juridiken som vapen försöka få sin vilja igenom i ett forum där folkligt stöd inte är utslagsgivande. Denna vädjan till en instans utanför det demokratiska ansvarsutkrä- vandets domän kan bli så regelmässig att trafiken måste betecknas som en pervertering av den demokratiska processen. Fransk politik har nått långt i riktning mot ett sådant system. Den nya beslutsarenan kan också locka till flykt från ansvaret från de politiskt sida. Det finns frågor som inte är särskilt angenäma att ta ansvaret för, beslut som kanske anses nödvändiga men opinionsmässigt bekymmersamma. Frestelsen att gömma sig bakom ett auktoritativt domstolsutlåtande kan då bli stor. Det råd- givande utslaget i angående rätt att utträda ur federationen har både drag av denna flykt undan det politiska ansvaret och förhoppningar om stöd för sin ståndpunkt från en oåtkomlig auktoritet. Domstolar som sista instans i lagstiftningsfrågor har också en allmän påverkan på den politiska verksamheten och debatten, utöver det principiellt betänkliga i att politik förs i och avgörs av en instans där den enligt demokratins normer inte bör föras eller avgöras. Jurister får en framskjuten position i debatten, som förskjuts mot expertutläggningar av doktrin, paragrafer och precedensfall. Ytterligare ett fält av politiken, ett ytterst centralt sådant, läggs under specialister.