sou · GNB382 · 2000-01-01 00:00:00 — Det kan mot hittillsvarande erfarenheter ifrågasättas om det nuvarande straffrättsliga regelsystemet i tillräcklig utsträckning kriminaliserar straffvärda förfaranden i samband med kreditgivning inom banksystemet. Motsvarande kan gälla annan riskhantering, t.ex. tagande av positioner vid handel med valutor eller derivatinstrument. En åtgärd som därvid är naturlig att överväga är, inte 1 Se kommitténs huvudbetänkande SOU 1998:160, s. 133 ff och där angivna referenser. 2 Ett antal fall av vårdslös kreditgivning redovisas i . G., 1995, Brottslig och vårdslös kreditgivning 1980-, i Bankerna under krisen, , , s. 207-409. minst med tanke på den centrala roll för betalningssystemet som främst bankerna har, en kriminalisering även av vårdslösa förfaranden vid kreditgivning och i samband med beslut om riskhantering, särskilt i sådana fall där vårdslösheten kan leda till så omfattande förluster att ett instituts solvens hotas. Kommittén bör mot denna bakgrund göra en genomgång av det nuvarande straffrättsliga regelverket på området och lämna de förslag som den anser behövs. Förslag till kriminalisering skall dock föregås av en noggrann analys, varvid olika intressen skall vägas mot varandra. En kriminalisering av vårdslöshet kan medverka till att upprätthålla stabiliteten i bankväsendet och därmed betalningssystemet. En sådan stabilitet är inte uteslutande ett intresse för kreditinstituten och dessas ägare utan också i hög grad för staten och medborgarna. Mot detta skall vägas att en sådan kriminalisering skulle kunna motverka ambitionerna att kontrollen över kreditgivning och risk- hanteringen i första hand skall utövas av kreditinstituten snarare än av staten. Av stor betydelse i sammanhanget är hur effektiv en straff- bestämmelse av denna karaktär skulle vara och om fördelarna med en kriminalisering står i proportion till de resurser som myndigheterna måste lägga ned (jfr prop. 1994/95:23 s. 52 ff och bet. 1994/95:JuU2). Kommittén skall lämna sina förslag mot bakgrund av en sådan samlad bedömning. Om förslag ges till ytterligare kriminalisering, skall en beräkning göras av de resurser som kan behövas för att upprätthålla de nya straffbuden och förslag lämnas till hur sådana resurser, genom omprioriteringar eller på annat sätt, skall kunna tillföras utredningar av detta slag. Frågan om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för befatt- ningshavare inom banker och andra kreditinstitut skall förändras bör behandlas mot bakgrund av aktiebolagskommitténs överväganden i näraliggande frågor.3 Straffrätten och skadeståndsrätten utgör olika regelsystem. Genom straffreglerna och straffrättsskipningen försöker staten se till att med- borgarna inte handlar på visst klandervärt sätt. Skadeståndsreglerna har till huvudsakligt syfte att fysiska och juridiska personer, genom en civilprocess, under vissa förutsättningar skall få ersättning för skada som tillfogats dem. Straffreglerna innehåller i allmänhet precisa beskrivningar av det beteende som är avsett att straffbeläggas. Rättssäkerheten anses kräva att det endast är gärningar som exakt faller inom straffregelns beskrivning av den straffbara gärningen som leder till straffbarhet. En ytterligare förutsättning för straffbarhet är att gärningen begåtts med uppsåt eller i vissa fall oaktsamhet. De skadeståndsregler som kan vara aktuella här innehåller däremot inga handlingsregler. De uttalar endast att den som genom vårdslöshet vållat skada skall ersätta den. Någon ledning för vilka beteenden som skall bedömas som vårdslösa ges inte. Vid denna bedömning får ledning 3 Kommitténs direktiv finns i sin helhet i bilaga 1. istället hämtas från andra regelverk som ger handlingsregler för dem som verkar i bank (t.ex. bankrörelselagen eller en banks interna instruktioner) och sedvänja på området. Det rör sig alltså om två olika normsystem. Tillämpning av det ena utesluter emellertid inte tillämpning av det andra. En handling kan således vara både brottslig och skadeståndsgrundande (på grund av vårdslöshet) . I skadeståndslagen finns också en regel som säger att i princip skall den som genom brott vållar ren förmögen- hetsskada ersätta denna. Ett brott som orsakar ekonomisk skada ger alltså normalt upphov till skadeståndsskyldighet. Kommittén har för att utreda förutsättningarna för en eventuell kriminalisering av vårdslös kreditgivning och andra förfaranden anlitat numera jur. lic. . Hans arbete har resulterat i licentiat- avhandlingen kreditgivning.4 I avhandlingen går utförligt igenom gällande rätt, utländsk rätt samt överväger om det är lämpligt med en kriminalisering. Kommittén har vidare givit advokat i uppdrag att utreda vissa frågor rörande skadeståndsansvaret vid kreditgivning. Hans arbete har resulterat i promemorian Skadeståndsansvar vid kreditgivning.5 Övervägandena rörande den straffrättsliga lagstiftningen görs i avsnitt 3 och rörande den skadeståndsrättsliga lagstiftningen i avsnitt 4. Framställningen är i första hand inriktad på banker eftersom dessa har den mest centrala ställningen i det finansiella systemet. Det kan knappast finnas skäl att särbehandla andra finansiella institut om det inte finns skäl för speciell lagstiftning för banker. Vidare uppehåller sig framställningen rörande en eventuell kriminalisering främst vid frågor rörande kreditgivning trots att kommitténs uppdrag även omfattar annan riskhantering, t.ex. tagande av positioner vid handel med valutor eller derivatinstrument. Skälet till detta är att det var kreditgivningen som var mest aktuell under finanskrisen och den därför är mest belyst i olika utredningar och den allmänna debatten. Vidare är det svårt att tänka sig att det finns skäl att kriminalisera annat vårdslöst handlande i banker om det inte finns skäl att kriminalisera vårdslös kreditgivning. 4 , P., 1998, Vårdslös kreditgivning, Straffrättsliga frågor om bankbrott, , Skrifter från i nr. 66 (fortsättningsvis ). 5 Bilaga 3 till betänkandet. 1.2Regler om kreditgivning m.m. Den grundläggande standard som bankmän har att iaktta vid kredit- givning läggs fast i bankrörelselagens regler. Den följande genom- gången tar närmast sikte på de regler som gäller vid behandlingen av enskilda kreditärenden eftersom det är dessa som i första hand blir aktuella i den fortsatta diskussionen samt då den gällande lagstiftningen främst är inriktad mot att reglera enskilda ärenden. Det får dock inte glömmas bort att styrelse och ledning har ett övergripande ansvar för en banks verksamhet. På kreditgivningens område innefattar detta ansvar bl.a. att utforma interna rutiner som säkerställer att den som fattar kreditbeslut har tillräckligt beslutsunderlag samt att det upptäcks om så inte är fallet eller om kredit eljest lämnas på felaktiga grunder. I bankrörelselagen är det framförallt bestämmelserna i 2 kap. 13 § som talar om hur kreditgivningen skall gå till. Inledningsvis stadgas att kredit endast får beviljas om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen. Häri ligger ett krav på en undersökning av låntagarens ekonomiska situation. Hur noggrann denna undersökning skall vara är beroende av sådana omständigheter som kreditens storlek, låntagarens förhållanden och kreditens syfte. Vidare stadgas att det krävs betryggande säkerhet. Detta innebär att säkerhetens värde och värdebeständighet måste kontrolleras. Självklart ingår även en kontroll av att banken verkligen får tillgång till säkerheten (t.ex. att pant- sättningar blir giltiga och att borgensförbindelser blir korrekt ut- formade). Slutligen stadgas i 2:13 att kredit utan säkerhet (blanco-kredit) kan lämnas om säkerhet kan anses obehövlig eller om det annars föreligger särskilda skäl att avstå från säkerhet. I förarbetena nämns som exempel på fall där säkerhet är obehövligt krediter till stat och kommun. Som exempel på fall där särskilda skäl föreligger nämns krediter till företag som banken hyser förtroende för men som inte förmår ställa säkerhet, kortfristiga rörelsekrediter till företag, mass-krediter till hushåll samt vissa krediter som ges tillsammans med utländska banker. Reglerna om stora exponeringar är också centrala vid kreditgivning. Reglerna finns i lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapital- täckningslagen) samt i föreskrifter (FFFS 1995:60). Reglerna sätter en yttersta gräns för en enskild placerings storlek. Reglerna gäller alla placeringar i finansiella instrument och placeringar som är beroende av den ekonomiska utvecklingen hos en avtalspart, således även krediter. Som en stor exponering enligt kapitaltäckningslagen räknas en exponering som ett institut har gentemot en kund eller en grupp av inbördes anknutna kunder och som motsvarar av institutets kapitalbas. Den absoluta gränsen för en exponering gentemot en kund eller grupp av kunder med inbördes anknytning är av institutets kapitalbas. Vid beräkningen skall samtliga exponeringar som ett institut har mot en kund eller en grupp av kunder med inbördes anknytning läggas samman och det är totalsumman som inte får överstiga av kapitalbasen. Summan av samtliga stora exponeringar får inte överstiga av kapitalbasen. Bestämmelserna om kreditjäv i 2 kap. 17 § BRL innehåller vissa handlingsnormer som kan vara av intresse i det här sammanhanget. Där stadgas att en bank inte får lämna kredit till vissa subjekt på andra villkor än sådana som banken normalt ställer upp. Subjekten räknas upp enligt följande: a) styrelseledamot, b) delegat i ledande ställning som ensam eller i förening med annan får avgöra på styrelsen ankommande kreditärenden, c) anställd som innehar en ledande ställ-ning inom banken, d) annan aktie- eller andelsägare än staten med ett innehav som motsvarar av , e) vissa revisorer i medlemsbanker, f) make eller sambo till person som avses i a-e eller g) juridisk person i vilken sådan person som avses som avses under a-f har ett väsentligt ekonomiskt intresse i egenskap av delägare eller medlem. För sparbanker och medlemsbanker gäller att kredit enligt bestäm- melsen om kreditjäv endast får beviljas av styrelsen, med det undan-taget att styrelsen äger delegera åt annan att inom fastställda gränser bevilja kredit i och för en rörelse som drivs av låntagaren. gällde en sådan begränsning även för bankaktiebolag, men denna bestämmelse är nu slopad. Bankerna har omfattande interna kreditinstruktioner, vilka lägger fast under vilka förutsättningar en kredit kan beviljas och på vilken nivå ett kreditbeslut skall fattas. Kreditinstruktionerna bygger oftast på bankrörelselagens regler men är mer detaljerade. För kreditmarknadsföretagen finns en bestämmelse som säger att kredit endast får beviljas om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen (3 kap. 8 § lagen om finansieringsverk- samhet). Vidare finns en bestämmelse om kreditjäv som i stort mot- svarar den för banker (3 kap. 10 § lagen om finansieringsverksamhet). 1.2.2Kommitténs förslag i huvudbetänkandet Kommittén har i sitt huvudbetänkande (SOU 1998:160) bl.a. lagt fram förslag till nya rörelseregler för banker och kreditmarknadsföretag samt förslag rörande tillsynen. Kommittén konstaterar i betänkandet att det övergripande målet för lagstiftningen på bankområdet är att upprätt- hålla förtroendet för bankmarknaden. Det finns flera medel för att nå detta mål. Det främsta medlet är lagstiftade rörelseregler, dvs. bestäm- melser om hur bankrörelse skall bedrivas. Här innefattas såväl regler i bankrörelselagen, t.ex. om begränsningar av vilken rörelse en bank får bedriva och vilka tillgångar den får inneha, som bestämmelser i andra lagar om en banks rörelse, t.ex. kapitaltäckningslagen. Kommittén har i huvudbetänkandet lagt fram förslag till omfattande förändringar i detta regelverk. Ett annat medel att uppnå målet är tillsyn över bankerna. Det är inte möjligt att hålla kontroll över att lagstiftningen följs och därmed upprätthålla förtroendet för systemet om det inte finns tillsyn. Väl avvägda sanktioner är härvid ett viktigt redskap. Kommittén har i huvudbetänkandet lagt fram förslag till betydande ändringar i regleringen av tillsynen. Till grund för kommitténs förslag i huvudbetänkandet ligger en förutsättningslös analys av betalningsförmedlingens och kapital- försörjningens roll i samhällsekonomin och de skyddsintressen som finns på dessa områden. I huvudbetänkandet sägs att utvecklingen på det finansiella området har tydliggjort ett behov av att reformera den finansiella lagstiftningen. Vidare sägs att den snabba utvecklingen har lett till att den gällande regelstrukturen delvis har blivit överspelad. Kommittén framhåller att risken med ett föråldrat regelverk är att det kan förhindra potentiellt effektiva lösningar som det riskerar att inte begränsa utvecklingen av potentiellt skadliga. Kommittén framhåller i huvudbetänkandet att den sett det som en huvuduppgift att föreslå ett regelsystem som inte aktualiserar anpassning så fort en ny teknisk lösning eller produkt lanseras. Den föreslagna lagstiftningen ger så vida ramar att den uppmuntrar till konkurrens med olika tekniska lösningar och produktutbud. Förslaget ger vidare ökat utrymme för finansiella företag att välja olika inriktning på sin verksamhet. Förslagen i huvudbetänkandet är inriktade på frågor rörande system- stabilitet. Kommittén har gjort den bedömningen att skyddsintressen av annan karaktär, såsom t.ex. konkurrensfrågor och konsumentskydds- frågor, i möjligaste mån bör tas om hand av den lagstiftning som verkar generellt på dessa områden. Kommitténs förslag till rörelseregler innebär en övergång till ett regelverk som har karaktär av ramlagstiftning. En framträdande princip bakom förslaget är att banker skall åläggas att ha sådan kontroll på riskerna i rörelsen att överlevnadsförmågan inte äventyras. Det är härvid av avgörande betydelse att de riskbegränsande reglerna tar sikte på att begränsa en banks totala risktagande. I syfte att nå de ovan nämnda målen med lagstiftningen har kommittén i huvudbetänkandet föreslagit fyra grundläggande bestämmelser om soliditet, riskhantering, genomlysbarhet och god bankstandard. Soliditetsregeln (2 kap. 1 § BRL i kommitténs förslag) ställer krav på att risknivån i hela rörelsen avpassas till bankens kapitalstyrka på ett sådant sätt att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras. Riskhanteringsregeln (2 kap. 2 § BRL i kommitténs förslag) innebär att en bank skall identifiera, mäta och kontrollera de risker som dess rörelse är förknippad med, vilket i sin tur innebär att den måste ha till sin rörelse avpassade informations-, styr- och kontrollsystem. En bank skall alltså klara av att begränsa och kontrollera de risker som dess rörelse är förknippad med. Detta innebär hårdare generella krav än vad som följer av dagens lagstiftning. Utöver dessa krav föreslår kommittén, i riskbegränsande syfte, absoluta gränser för storleken på vissa av en banks aktieinnehav och för andra exponeringar en bank kan ha gentemot andra företag. Genomlysbarhetsregeln (2 kap. 3 § BRL i kommitténs förslag) ålägger en bank att bedriva och organisera rörelsen på ett sådant sätt att den är överblickbar, såväl internt som externt, i syfte att risk- exponeringen och bankens ställning i övrigt skall kunna bedömas. Slutligen har kommittén föreslagit en bestämmelse som ålägger en bank att även i övrigt bedriva rörelsen i enlighet med god bankstandard (2 kap. 4 § BRL i kommitténs förslag). Utöver dessa grundläggande bestämmelser har kommittén också föreslagit en rad andra rörelseregler. I det här sammanhanget förtjänar nämnas den föreslagna bestämmelsen om att interna instruktioner skall utfärdas i den omfattning som behövs för att styra rörelsen (2 kap. 13 § BRL i kommitténs förslag). Skriftliga instruktioner riktade till med- arbetarna på olika nivåer är ett oundgängligt hjälpmedel för att styra olika verksamheter i en bank. Även om det kan anses följa av de nämnda generella bestämmelserna att skriftliga instruktioner skall utfärdas i den mån det är erforderligt för att styra olika verksamheter anser kommittén att det bör finnas en uttrycklig bestämmelse med detta innehåll. Förslaget till nya rörelseregler för banker innebär på kredit- givningens område en förskjutning av lagstiftningens huvudintresse från det enskilda kreditbeslutet till hela kreditstockens bidrag till bankrörelsens samlade risk. Som ett komplement till soliditetsregeln har kommittén föreslagit en bestämmelse som anger att en banks kreditportfölj skall vara sammansatt så att bankens totala risk inte äventyrar bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser (2 kap. 15 § BRL i kommitténs förslag). De föreslagna inledande bestämmelserna innebär, som nämnts, bl.a. krav på system avpassade för att hantera riskerna i varje enskild banks rörelse. En bank som har betydande andel kredithantering i sin rörelse eller en bank som har viss speciell typ av kredithantering i sin rörelse måste således ha informations-, styr-, besluts- och kontrollsystem utvecklade just för bankens inriktning på rörelsen. När det gäller kreditprövningen har kommittén föreslagit en bestämmelse som anger att en banks kreditprövning skall vara organiserad så att den som fattar beslut i ett kreditärende har tillräckligt beslutsunderlag för att bedöma risken med att bevilja krediten (2 kap. 16 § 1 st BRL i kommitténs förslag). Kommittén har vidare föreslagit en bestämmelse om att kreditbeslut skall dokumenteras på ett sådant sätt att underlaget för beslutet och beslutets tillkomst redovisas (2 kap. 16 § 2 st BRL i kommitténs förslag). Bestämmelserna om kreditjäv i banker föreslås ändras så att den även omfattar andra avtal än krediter. För kreditmarknadsföretagen föreslås att aktiebolagslagens bestämmelser om låneförbud skall gälla för kreditmarknadsbolagen med det undantaget att penninglån är tillåtna om de sker på samma villkor som bolaget normalt tillämpar medan särregleringen av lån till jävskretsen föreslås helt slopad för kreditmarknadsföreningarna. De gällande bestämmelserna om att kredit endast får beviljas om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen och att det som huvudregel krävs betryggande säkerhet (2 kap. 13 BRL) föreslår kommittén skall slopas. Kommittén har vid denna bedömning konstaterat att regleringen inte längre skall försöka säkerställa att varje enskild kredit är säker utan syfta till att risken i den samlade kreditportföljen är begränsad. En reglering som inriktar sig på enskilda kreditbeslut riskerar både att hämma institutens kontrollerade risktagande och att försumma den samlade risken i kreditportföljen. Kommittén har avvisat modellen att genom lagreglering av det enskilda kreditbeslutet söka nå en säker portföljsammansättning. Om det inte ställs orimligt stränga krav på t.ex. återbetalningsförmåga och säkerhet, vilka oundvikligen skulle hämma kreditgivningens effektivitet, är detta inte en möjlig väg att gå. Kommittén konstaterar vidare att en av de stora bristerna i bankernas kreditprövning som ledde fram till bankkrisen var oförmågan att korrekt prissätta risk. Det kan inte uteslutas att detta i viss mån berodde på bankrörelselagens grund- läggande uppdelning av krediter endast i kategorierna säkra respektive osäkra, där endast säkra krediter får beviljas. Kommitténs förslag innebär att banker måste ha till kreditverk- samheten avpassade informations-, styr-, besluts- och kontrollsystem. Det yttersta syftet med dessa system är att styra verksamheten så att den samlade risken i kreditportföljen inte blir, med hänsyn till den övriga rörelsen, oacceptabelt stor. Lagstiftningen föreslås inte ange hur de system som skall uppfylla detta mål skall se ut. Det överlämnas till varje bank att utveckla system och ta fram instruktioner som är avpassade till den egna rörelsen. Det är nödvändigt för en bank som i någon utsträckning sysslar med kreditgivning att ha relativt detaljerade kreditinstruktioner som anger sådana saker som på vilken nivå beslut skall fattas, vilket underlag som skall finnas för beslutet, vilka säker- heter som skall krävas och så vidare. Vidare ställs direkta krav på att kreditbesluten skall dokumenteras så att det i efterhand går att se vilket beslutsunderlag som fanns samt vem eller vilka som fattade beslutet. Den föreslagna lagstiftningen ställer också krav på att den interna kontrollen är sådan att det upptäcks om det föreligger brister i nämnda avseenden. Kommittén har i huvudbetänkandet utvecklat vilka krav den före- slagna lagstiftningen kommer att ställa på . För-slaget innebär att rörelsereglerna skall prägla inriktningen på och formerna för tillsynen och att det därvid är bestämmelserna om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet som framför allt bör prägla tillsynen. Detta innebär att utvärdering av institutens system för att identifiera, mäta och kontrollera riskerna i den egna rörelsen, dvs. till rörelsen avpassade informations-, styr- och kontrollsystem, kommer att utgöra en avgörande del av tillsynen av ett institut. Systemen måste vara utformade så att de tillgodoser såväl institutens möjlighet till styrning och kontroll som Finansisnpektionens behov av att kunna utvärdera ett instituts rörelse. Ändamålsenligheten av till exempel interna instruktioner, kontrollfunktioner och rapportvägar kommer att prövas noga eftersom det är dessa beståndsdelar som bygger upp riskhanteringen. Det är i hög grad fråga om en kvalitativ bedömning av instituten. De föreslagna formerna för tillsynen kommer att ställa högre krav på resurser och kompetens hos . Kommittén har därför föreslagit att tillsynen av bl.a. bankområdet måste tillföras mer resurser. Slutligen har kommittén föreslagit ändringar i inspektionens sanktionsmöjligheter. Överträdelser av de regler (gällande och föreslagna) som gåtts igenom i föregående och detta avsnitt (1.2.1 och 1.2.2) medför inte automatiskt straffansvar eller skadeståndsansvar för någon enskild person. Reglerna kan sägas vara riktade mot banken. är att banken skall åläggas att handla på ett visst sätt. Om banken överträder reglerna kan den utsättas för sanktioner av olika slag, ytterst indragen oktroj. I någon mening är det emellertid inte möjligt för en bank att överträda reglerna. Det är alltid fysiska personer som handlar eller underlåter att handla. Dessa personer kan genom sitt handlande eller sin underlåtenhet drabbas av både straffansvar och skadeståndsansvar. Om detta skall bli fallet bedöms genom de regelkomplex som skall gås igenom i det följande. De för kreditmarknadsföretagen föreslagna reglerna är uppbyggda på samma sätt som de för bankerna föreslagna. Det finns dock vissa skillnader i den närmare utformningen. En av dessa skillnader är att det inte föreslås bestämmelser om kreditportföljens sammansättning eller kreditprövningens organisation för kreditmarknadsföretagens del. En annan skillnad är att det inte föreslås någon direkt motsvarighet till bestämmelsen om jävskrediter. Kommitténs ser som sitt uppdrag att överväga om det är ändamålsenligt att genom en förändring av det kriminaliserade området söka uppnå en bättre hantering av kreditgivning och annat risktagande i banker och kreditmarknadsföretag. Vid denna bedömning anlägger kommittén i första hand ett samhällsekonomiskt perspektiv, vilket ger följande allmänna utgångspunkter. Vid all affärsverksamhet är det i första hand den som bedriver rörelsen som får försöka avväga riskerna i den mot de möjliga vinsterna. I de allra flesta fall är det ägarna av en rörelse som drabbas av förlusterna till följd av överdrivet risktagande. Därför har ägarna och deras representanter (styrelse, VD och andra anställda) en drivkraft att begränsa risktagandet. Dessa har också störst möjlighet att överblicka risken för förluster och avväga denna mot den möjliga vinsten av en transaktion. Det är dock svårt för huvudmannen att kontrollera illojalt beteende från anställda vilket i sin tur kan medföra svårigheter att kontrollera riskerna i rörelsen.