prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Kommissionen har offentliggjort två arbetsdokument i frågan samt en omfattande rapport om lagstiftningen i medlemsstaterna beträffande överföringsuppdrag av betalningar och deras avveckling. Syftet med kommissionens direktivförslag var att reducera de rättsliga riskerna vid deltagande i betalningssystem. Direktivförslaget innehöll bl.a. regler om förbud mot retroaktiva insolvensförfaranden, nettningsförfaranden och säkerheter. Vidare syftade direktivförslaget till att undanröja rättsliga hinder för stora betalningar i den inre marknaden och på så sätt bidra till att förbättra effektiviteten och reducera kostnaderna vid betalningsarrangemang inom EU. 4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet Direktivförslagets behandling i rådet medförde stora förändringar i förhållande till kommissionens förslag. Bland förändringarna bör nämnas följande. Som nämnts syftade kommissionens direktivförslag till att reducera de rättsliga riskerna vid deltagande i betalningssystem. Någon reglering av system som avvecklar värdepappersaffärer föreslogs inte utan den frågan borde enligt kommissionen avvakta ytterligare utredning. Värdepappersavvecklingssystem har vid rådsbehandlingen tagits med i direktivet. Vissa krav på systemen och på antalet deltagare har vidare förts in. Betydande förändringar av reglerna om säkerheter har också skett. Ändringarna framgår tydligt vid en jämförelse mellan kommissionens ursprungliga förslag och den gemensamma ståndpunkten som antogs av rådet . andra läsning medförde tre ändringar i förhållande till den gemensamma ståndpunkten. Andra stycket i artikel 3.1 erhöll en ny lydelse. Vidare tillkom ett tredje och ett fjärde stycke i artikel 10. Slutligen ströks den av rådet i den gemensamma ståndpunkten föreslagna artikel 11. Engelska har utgjort arbetsspråket vid utformningen av direktivet. Det antagna direktivet utgör en avancerad kompromiss mellan medlemsstaternas och kommissionens olika ståndpunkter och krav. För att underlätta läsningen av direktivet och tolkningen av direktivets bestämmelser bör några av de viktigaste tvistefrågorna under rådsbehandlingen beröras. Den första frågan var om direktivet utöver betalningssystem även skulle omfatta system för avveckling av värdepappersaffärer. Skälet för att även ta med värdepappersavvecklingssystem var att en väsentlig del av alla betalningar som avvecklas i betalningssystem härrör från värdepappersaffärer. För att minska riskerna vid avvecklingen av värdepappersaffärer borde en avveckling av de båda benen i en värdepappersaffär, betalnings- och leveransbenet, ske och ha samma juridiska status. Ett direktiv som enbart gav skydd till det ena benet, nämligen betalningsbenet, kunde därför ifrågasättas. I rådet nåddes relativt snabbt enighet om att utvidga direktivet till att omfatta även värdepappersavvecklingssystem. En annan fråga, med anknytning till syftet med direktivet, var om utgångspunkten skulle vara att skydda deltagarna eller systemet från risker samt den därmed sammanhängande frågan om det var systemet eller deltagarna i systemet som skulle stå under tillsyn. Något direkt svar på dessa frågor ges inte i direktivet utan medlemsstaterna har fått relativt stor frihet att införliva direktivet i enlighet med de principer som råder i respektive stat. En annan väsentlig fråga var om en betalning, en värdepappersleverans eller en genomförd nettning i ett system överhuvudtaget skulle kunna angripas. Vikten av att skydda betalningssystem mot systemrisker innebar enligt vissa förespråkare att betalningsavvecklingen i sådana system borde särbehandlas. Det skulle i princip var omöjligt för konkursförvaltare och borgenärer att föra talan mot en genomförd betalning i ett system. Eftersom flera medlemsstater motsatte sig en sådan särbehandling blev resultatet av diskussionerna en kompromiss, nämligen att betalningar och leveranser i nu aktuella system kan angripas men utanför systemet. 4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits 4.4.1 En nordisk arbetsgrupp Vid ett möte i kom de nordiska länderna överens om att bilda en arbetsgrupp för analys och diskussion av Finalitydirektivet. Den av MR-Finans (de nordisk Finans- och Ekonomiministrarna) tillsatta utredningen av börssamarbete i beslöt vid ett möte i att arbetsgruppen, kallad Finality-gruppen, skulle utgöra en del av nämnda utredning. Finality-gruppen fick av utredningen följande mandat: gruppen skall göra en genomgång och analys av direktivet artikel för artikel samt även inventera av vilka nationella regler som berörs, och vidare skall gruppen diskutera hur ett införlivande kan ske för att a) uppfylla kraven i direktivet, b) vara förenligt med våra respektive finansmarknaders funktion samt c) vara förenligt med rättssystemet i övrigt och andra nationella och internationella intressen. Finality-gruppen har gjort en genomgång av direktivet. Följande områden har därvid särskilt behandlats: Begreppet centralbanksoperationer (artikel 1 c och artikel 9). Prövning och tillsyn av system samt frågan om vad som utgör ett system (artikel 2 a). Vilket medlemsland som skall pröva systemen (bl.a. artikel 2). Nettning, backning och täckningskontroll. Förbudet mot retroaktiv effekt (artikel 7). Säkerheter och tillämplig lag (artikel 9). Gruppens rekommendationer har behandlats vid på . Rekommendationerna och ministrarnas ställningstagande till dessa är publicerade i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord 1999:576. Det bör tilläggas att samtliga regeringar i de nordiska länder har för avsikt att framlägga lagförslag som införlivar Finalitydirektivet . 4.4.2 Införlivandemöten i Finalitydirektivet skall vara införlivat i de nationella rättsordningarna . Parallellt med arbetet i den nordiska Finality-gruppen har det pågått arbete i nationella arbetsgrupper i samtliga medlemsstater. Därutöver har införlivandet av direktivet bl.a. diskuterats vid tre möten i under ledning av tjänstemän vid kommissionen (DG XV). 4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2) 4.5.1 Inledning Direktivets bestämmelser skall enligt artikel 1 gälla för alla avvecklingssystem som utgör system i direktivets mening och för varje deltagare i ett sådant system. Direktivet är i motsats till kommissionens ursprungliga förslag begränsat till avvecklingssystem som faller under en medlemsstats lag. Som framgår av ingressen är direktivet tillämpligt på alla avvecklingssystem, med eller utan gränsöverskridande karaktär, inom gemenskapen och på säkerheter som ställs i samband med deltagande i ett sådant system, oberoende av om deltagarna är från gemenskapen eller tredje land (ingressmening nr 6). Enligt ingressen kan en medlemsstat tillämpa direktivets bestämmelser på sina inhemska institut som deltar i system i tredje land och på säkerhet som ställs i samband med deltagande i sådana system (ingressmening nr 7). Vidare framgår det av rådets protokoll att ett system som huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner regleras av en annan stats lag, omfattas av direktivet. Det föreligger således inte något hinder mot att vissa operationer i ett system faller under en annan medlemsstats eller tredje lands lag. Enligt artikel 1 c) gäller direktivets bestämmelser säkerheter som ställts i samband med deltagande i ett system. Vilka former av säkerheter som får utnyttjas regleras inte i direktivet. Definitionen av säkerheter i artikel 2 m) är mycket vid. Enligt ingressen skall emellertid bestämmelser i nationell rätt om vilka slags säkerhet som kan användas inte påverkas av definitionen av säkerhet i direktivet (ingressmening nr 9). Direktivets bestämmelser om säkerheter är också tillämpliga på säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av centralbankerna i medlemsstaterna, inklusive den (), i dess funktion som centralbank. En säkerhet som ställts till förmån för ECB eller någon av medlemsstaternas centralbanker omfattas således av direktivets bestämmelser. Motivet till att sådana säkerheter omfattas är att det underlättar gränsöverskridande transaktioner och den monetära unionen vilket framgår av ingressen (ingressmening nr 10). Den enda begränsningen är att säkerställandet skall ha samband med centralbanksverksamhet. Vad är då centralbanksverksamhet i detta sammanhang? Ställande av säkerhet förekommer i centralbankernas verksamhet särskilt på följande områden. Vid genomförandet av penningpolitiska transaktioner (ränte- och valutapolitik) utnyttjar många centralbanker repotransaktioner (återköpsavtal) som innebär att finansiella instrument ställs som säkerhet för avtal om framtida transaktioner. Vid clearing och avveckling av främst betalningar kan centralbankerna tillhandahålla kreditfaciliteter. För lämnande av sådan kredit (likviditetslån), t.ex. vid betalningsavveckling, kräver centralbankerna regelmässigt att kredittagaren (banken) ställer säkerhet för krediten. Vid sidan av nämnda verksamheter kan ställande av säkerhet förekomma vid t.ex. förvaltningen av valutareserven. Därtill kan centralbanker kräva säkerhet i samband med andra avtal, t.ex. om leveranser vid kommersiell trycknings- och präglingsverksamhet ("printing and minting"). Sådan och liknande kommersiell verksamhet kan sannolikt anses ligga utanför vad som kan betraktas som en centralbanks kärnverksamhet. Direktivet har dessutom inte som syfte att reducera kreditrisken vid vanlig affärsmässig verksamhet och drift. Systemrisken får normalt anses vara synnerligen begränsad i sistnämnda fall. Det bör emellertid anmärkas att en centralbank kan omfattas av direktivet som deltagare i ett system eller som avvecklingsagent (artikel 2 d) eller som clearingorganisation 2 e). Såvitt vi känner till agerar inte någon centralbank såsom central motpart . 4.5.2 Vilka system omfattas För att utgöra ett avvecklingssystem i direktivets mening krävs enligt artikel 2 a) att det finns ett formellt arrangemang för utförande av överföringsuppdrag avseende betalningar och/eller finansiella instrument mellan tre eller flera deltagare, att det finns gemensamma och standardiserade regler för utförande av dessa uppdrag, att det faller under en medlemsstats lag som deltagarna valt, samt att den medlemsstat vars lag är tillämplig har bedömt arrangemanget som ett system och notifierat detta till kommissionen. Avvecklingssystem skall således uppfylla vissa kriterier. Vidare skall deltagarna i systemet ha pekat ut en medlemsstats lag, närmast rättsordning, som tillämplig på systemet. Vilken medlemsstats rättsordning är då tillämplig? Rätten att välja medlemsstat och rättsordning har överlämnats till deltagarna i ett system. Det krävs endast att en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna valt. Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala administrationen. En fråga är om deltagarna kan peka ut ett lands rättsordning som tillämpligt beträffande prövningen av systemet och ett annat lands rättsordning som styrande för operationerna och transaktionerna i systemet. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att systemet skall anmälas till kommissionen av den medlemsstat vars rättsordning är tillämplig. Referenser till den rättsordning som systemet faller under finns även i artiklarna 3.3, 8 och 10. Därtill kommer det ovan berörda uttalandet av rådet att ett system som huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner regleras av en annan stats rättsordning, omfattas av detta direktiv. Frågan tas upp i avsnitt 5.5. Medlemsstaten skall före notifieringen pröva om systemets regler är tillfredsställande. Ett inte allt för långtgående krav som är en kompromisslösning mellan de medlemsstater som var emot en harmonisering av bestämmelserna om kontroll och tillsyn och sådana medlemsstater som var för en sådan harmonisering, eller, i vart fall, ansåg att det borde ställas uttryckliga kvalitativa krav på ifrågavarande system. Om en särskild prövning av avvecklingssystem föreskrivs i medlemsstatens rättsordning skall denna prövning inte påverkas av direktivets bestämmelser enligt artikel 2 a), tredje strecksatsen. Enligt artikel 10, tredje stycket, får en medlemsstat dessutom underkasta ett system som faller under statens jurisdiktion tillsyns- och tillståndskrav. Vad som avses med att systemets regler är tillfredsställande framgår inte av direktivet. Närmast utgör begreppet systemrisk riktmärke för om systemets regler är tillfredsställande. Detta begrepp återfinns i andra och tredje stycket av artikel 2 a), i artikel 2 b) andra stycket och i artikel 2 f) tredje stycket. Att utnyttja begreppet systemrisk som riktmärke innebär att om ett avvecklingssystems regelverk inte innehåller tillräckligt skydd mot systemrisker, systemet inte kan anses uppfylla kriteriet på att reglerna skall vara tillfredsställande. Det föreligger emellertid ett visst utrymme för nationella skillnader vid införlivandet och tillämpningen i övrigt av direktivets bestämmelser. Direktivet saknar nämligen en definition av begreppet systemrisk. Av andra stycket i artikel 2 a) jämfört med definitionen av värdepapper i artikel 2 i) andra strecksatsen och ingressen (ingressmening nr 8) framgår att en medlemsstat även får ta med system som i begränsad utsträckning utför överföringsuppdrag avseende råvaruderivat om medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. Ett exempel på en sådan organisation är (). LCH clearar derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande tillgångar åt derivatbörsen (). Vidare clearar LCH derivatinstrument med råvaror som underliggande tillgång åt t.ex. . Beträffande definitionen av värdepapper i artikel 2 f), eller bättre uttryckt finansiella instrument, kan konstateras att den är ganska vid och således omfattar, utöver avistainstrument som aktier och obligationer, även vissa derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande tillgång. Även för en medlemsstats rätt att ta med bilaterala arrangemang enligt tredje stycket i artikel 2 a) gäller kravet på att detta skall vara motiverat av systemrisken. Det har i detta sammanhang främst diskuterats relationer mellan korrespondentbanker. Denna fråga var en av de större tvisteämnena under rådsarbetet. Vissa medlemsstater förespråkade att bilaterala relationer mellan i första hand kreditinstitut generellt skulle omfattas av direktivets bestämmelser medan andra medlemsstater ansåg att det inte förelåg någon grund för ett sådant, omfattande skydd av kreditinstituten. Denna tvistefråga kan också beskrivas som om det är deltagarna eller systemet som skall skyddas. Medlemsstaterna är enligt artikel 10 skyldiga att ange vilka system som skall innefattas i direktivets räckvidd och anmäla dem till kommissionen. Systemet skall enligt samma artikel i sin tur underrätta den medlemsstat vars rättsordning är tillämplig om vilka som är deltagare i systemet, inklusive eventuella indirekta deltagare och varje förändring med avseende på deltagarna. Av tredje stycket i artikel 10 framgår som nämnts uttryckligen att medlemsstaterna får underkasta system som faller under medlemsstatens lag tillsyns- eller tillståndskrav. 4.5.3 Deltagare i system Kretsen av deltagare i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - ). Enligt första stycket i artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Definitionerna i artikel 2 c) - 2 e) av dessa institut utgör kompromissprodukter under rådsarbetet med direktivförslaget. Definitionen av central motpart i artikel 2 c) syftar närmast på den verksamhet som bedrivs av en clearingorganisation som går in som s.k. central motpart i de affärer organisationen nettar, clearar och avvecklar, dvs. som köpare gentemot säljaren och som säljare gentemot köparen. Parternas förpliktelser i en affär tas således över av clearingorganisationen (substitution). Denna typ av clearingverksamhet är vanlig på derivatmarknaden, särskilt vad gäller börshandlade derivatinstrument men förekommer även beträffande derivatinstrument som handlas direkt mellan parterna (OTC-handel). Som exempel kan nämnas den clearingverksamhet och bedriver. Med avvecklingsagent avses i artikel 2 d) närmast sådan verksamhet som förekommer i centralbankernas avvecklingssystem för stora betalningar, exempelvis RIX-systemet, nämligen överföringar av betalningsmedel mellan deltagarnas konton i systemet. Centralbankerna har också möjlighet att såsom definitionen anger tillhandahålla krediter till deltagarna. För sådana krediter krävs vid centralbanksverksamhet att säkerhet ställs. VPC administrerar också en verksamhet eller ett system som överensstämmer med definitionen av avvecklingsagent. I VPC:s system sker överföringen av exempelvis äganderätt till finansiella instrument genom att de aktuella instrumenten förs från ett VP-konto till ett annat konto. Låt vara att avvecklingen i VPC:s system delvis sker på en annan nivå än i exempelvis RIX-systemet, nämligen på ägarnivå eller annorlunda uttryckt på slutkundsnivå. Viss del av avvecklingen i VPC sker emellertid på mellanhandsnivå, nämligen de registreringar som sker på konton tillhörande förvaltare (förvaltarregistrering). Att avvecklingen sker på mellanhandsnivå innebär vanligtvis att mellanhanden deltar i avvecklingen dels för kunders räkning, dels för egen räkning. Betalningsavvecklingen i centralbankssystemen sker på mellanhandsnivå, främst mellan kreditinstitut. Nettningen av betalningsförpliktelser i VPC sker på mellanhandsnivå och denna del av VPC:s verksamhet får anses överensstämma med den snäva definitionen i direktivet av clearingorganisation, nämligen en enhet med ansvar för att beräkna nettoställningen. Även clearingen av betalningar vid får anses omfattas av nämnda definition. Som exemplet VPC visar kan ett institut utföra en del eller alla de uppgifter som definieras genom begreppen central motpart, avvecklingsagent och clearingorganisation. Detta framgår också av andra stycket i artikel 2 f). De nu behandlade instituten eller deltagarna kan också utgöra länkar till andra system i samma land eller i ett annat land. Ett exempel är att den slutliga avvecklingen av betalningsledet för transaktioner i OM, VPC och Bankgirocentralen sker i RIX-systemet. I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i värdepappersavvecklingssystem som står under tillsyn (dvs. det är systemet som skall stå under tillsyn) och har tre deltagare som tillhör nämnda kategorier av institut. Om det i ett sådant system finns institut som ansvarar för att de finansiella åtaganden i detta system uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av deltagare får sådana institut anses som deltagare i direktivets mening. Denna regel ger medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex. institutionella investerare i värdepappersavvecklingssystem. Som framgår av direktivtexten får ett sådant institut också delta i avvecklingen av betalningsåtagandena i ett värdepappersavvecklingssystem. Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem. kan vara indirekta deltagare. För att dessa skall omfattas av direktivet krävs att den indirekte deltagaren står i avtalsförhållande med ett institut som deltar i ett betalningssystem samt att den indirekte deltagaren är känd för systemet (artikel 2 f tredje stycket och definitionen av indirekta deltagare artikel ). Ett exempel på indirekt deltagande är att FöreningsSparbanken i RIX-systemet genomför betalningar för ett stort antal fristående sparbanker. 4.5.4 Värdepapper som omfattas I artikel 2 h) finns följande definitionen av värdepapper: alla instrument som avses i avsnitt B i bilagan till direktiv /22/EEG. Det direktiv som avses är det s.k. Investeringstjänstedirektivet (ISD). I bilagan B till detta direktiv är följande instrument angivna: 1. a Överlåtbara värdepapper. b Andelar i företag för kollektiva investeringar. Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med kontantavräkning. Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreement, FRA). Ränte - och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex. Köp- och säljoptioner avseende alla instrument som hör till detta avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och ränteoptioner. Begreppet värdepapper i ISD och således även i Finalitydirektivet omfattar således ett stort antal instrument som inte brukar betecknas som värdepapper eller fondpapper enligt svenskt språkbruk. Till exempel de i punkterna 3 - 6 angivna derivatinstrumenten. Som tidigare nämnts var kommissionens ursprungliga förslag begränsat till överföringsuppdrag avseende betalningar. Direktivet kom under rådsarbetet att först utvidgas till att omfatta överföringar avseende värdepapper såsom aktier och obligationer för att slutligen även omfatta vissa system som avvecklar affärer med derivatinstrument. Definitionen i artikel 2 i) av överföringsuppdrag avseende värdepapper bör läsas mot denna bakgrund. Beträffande denna definition kan konstateras att den är relativt väl förenlig med hur avvecklingen går till i betalningssystem och även i system som avvecklar affärer med avistainstrument såsom aktier och obligationer. Däremot är definitionen svårare att förena med avvecklingsförfarandet på derivatmarknaderna. Det bör tilläggas att definitionen av överföringsuppdrag innebär att system där fysisk leverans av värdepapperen sker inte omfattas av direktivet. 4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och l samt artikel 3 5) 4.6.1 Nettning och bruttoavvecklingssystem De för artikel 3 5 väsentliga begreppen överföringsuppdrag, insolvensförfaranden och nettning definieras i artikel 2 i k. Vidare finns det en definition av avvecklingskonto i artikel 2 l. Beträffande definitionen av nettning bör anmärkas att den utgår från att resultatet av nettningsförfarandet blir en nettofordran eller en nettoförpliktelse. Första stycket i artikel 3 behandlar två viktiga frågor, nämligen den rättsliga giltigheten av nettning och av överföringsuppdrag. Beträffande nettning slås fast att en sådan skall vara rättsligt giltig oavsett om den är multilateral eller bilateral (se ingressmening nr 1 och 11 samt definitionen av nettning). Grunden för giltigheten av nettningen har överlämnats till medlemsstaterna att bestämma. En särskild fråga är om regeln om nettning även omfattar s.k. obligationsnettning av derivatkontrakt, dvs. en nettning som omfattar åtaganden att betala eller leverera finansiella instrument (se om obligationsnettning prop. 1994/95:130). Det framgår av den behandlade definitionen av värdepapper i artikel 2 h att utöver aktier och obligationer även finansiella instrument såsom terminer, optioner och swappar omfattas av värdepappersbegreppet i Finalitydirektivet. Denna definition ger stöd för att även obligationsnettning innefattas om en sådan nettning sker i ett system. Därtill kommer att andra stycket i artikel 2 a) har en särskild skrivning för att skydda system som inte bara avvecklar finansiella instrument enligt definitionen ovan utan också "i begränsad utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella instrument".