prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — I stället är huvudregeln i direktivet enligt ingressmening nr 13 att otillbörliga transaktioner kan återvinnas utanför systemet. Därtill framstår det som oacceptabelt med en absolut regel utan möjlighet att vidta åtgärder om någon säkerhet exempelvis har ställts felaktigt eller otillbörligt. Det synes också principiellt tveksamt att skapa ett regelsystem som innebär att en betalning eller en leverans av finansiella instrument kan återvinnas men inte en ställd säkerhet. En aktör får i så fall ett skäl att avstå från en betalning från en motpart med ekonomiska problem och i stället välja att ta emot en säkerhet från samma part. Ett likartat problem förelåg i svensk rätt, fast omvänt, före lagstiftningen om marginalsäkerheter. Det bör i detta sammanhang anmärkas att beredning sker hos av ett förslag att införa en generell och borgenärsneutral lösning beträffande säkerheter i konkurslagen i linje med den lagstiftning som skett till förmån för marginalsäkerheter som ställs på finansmarknaden (se 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument, prop. 1996/9/:42 och Ds 1998:40 Översyn av vissa bestämmelser i konkurslagen m.m.). En proposition kan förväntas . Artikel 9.2 föreskriver följande: Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den framtida som beskrivs i punkt 1 och deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt lag registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen i den medlemsstaten. Bestämmelsen är begränsad till säkerhet i form av värdepapper som ställs i samband med deltagande i ett system (artikel 9.1) eller som ställs till en centralbank i samband med operationer som utförs av i dess funktion som centralbank (artikel 1c och 9.1). Bestämmelsen har inte någon begränsning vad avser den som ställer säkerheten, varför även säkerheter ställda av tredje man kan omfattas. Vidare skall en säkerhetsinnehavares (t.ex. en panthavare) rätt vara lagligen registrerad (i svenska översättningen registrerad enligt lag, jämför dock den engelska textens uttryck legally) i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Om så är fallet skall säkerhetsinnehavarens rätt till värdepapperet bedömas enligt lagen i denna medlemsstat. Bestämmelsen kommenteras i ingressmeningarna nr 19-21. Syftet med bestämmelsen är att klargöra vilket lands lag som är tillämplig på rätten till en säkerhet som är registrerad i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring. På finansmarknaderna är det vanligt att äganderätt och andra rättigheter till värdepapper är registrerade i register förda av mellanhänder. Således kan ett och samma värdepapper förekomma i flera register. Till exempel kan ett värdepapper vara grundregistrerat hos en värdepapperscentral på en förvaltare (nominee) medan rättigheterna, t.ex. äganderätt och panträtt, till värdepapperet först framgår av förvaltarens register. Detta gäller såväl system där värdepapperen är immobiliserade som system där de är dematerialiserade. En stor skillnad mellan en nationell och en gränsöverskridande transaktion är att det vid en gränsöverskridande sådan kan uppkomma fråga om tillämplig lag för transaktionen inklusive värdepapperen ifråga. När det gäller förhållandet mellan köpare och säljare kan parterna vanligtvis själva bestämma vilket lands lag som skall tillämpas. Mer problematiskt är däremot frågan om tillämplig lag på förhållandet till tredje man. Det i detta sammanhang väsentliga är frågan i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar parterna i en transaktion får skydd mot anspråk från någon utomstående (tredje man) vid en överlåtelse av värdepapper eller en upplåtelse av en rättighet såsom panträtt. Denna fråga förfogar parterna inte över. Frågan om en giltig övergång av äganderätt eller om en giltig panträtt uppkommit är ett sakrättsligt spörsmål. Den internationella privaträttens principiella utgångspunkt är att de sakrättsliga verkningarna skall bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i fråga uppkom. Denna regel, lex rei sitae, anses gälla både fast och lös egendom. Principen om lex rei sitae är således tillämplig även för värdepapper och innebär att för bedömningen av en rättighets uppkomst, t.ex. en panträtt, skall lagen i det landet där värdepapperet fanns när rättigheten uppkom tillämpas. För dokumentbaserade värdepapper gäller det således att fastställa var värdepapperet fanns rent fysiskt vid transaktionen. En fråga som kan vara väl så svår, men som framstår som relativt enkel i förhållande till att bestämma var ett värdepapper skall anses befinna sig i ett dokumentlöst system som bygger på registreringar. För immobiliserade system tillkommer dessutom att det faktiskt finns ett eller flera värdepapper deponerade någonstans. Artikel 9.2 tar upp en omdiskuterad fråga, nämligen behovet av att modernisera lagkonfliktreglerna rörande bl.a. pantsättning. Enligt såväl kommissionen som ECB föreligger ett generellt behov av att inom EU modernisera kollisionsreglerna rörande finansiella instrument med hänsyn till utvecklingen på finansmarknaderna. I detta sammanhang bör räckvidden av artikel 9.2 beröras. Bestämmelsen omfattar endast säkerhet i form av värdepapper som ställs till deltagare i samband med ett system eller som ställs till en centralbank i samband med operationer som utförs av i dess funktion som centralbank. Kommissionen har vid ett flertal tillfällen framfört behovet av att införliva bestämmelsen generellt, dvs. att regeln skulle gälla generellt för säkerheter inom EU och även omfatta vilken lag som bör gälla vid äganderättsövergångar. Någon skyldighet föreligger emellertid inte att införliva regeln i artikel 9.2 i enlighet med kommissionens önskemål. Det får emellertid anses klart att en medlemsstat i denna fråga kan gå länge än direktivets bestämmelse. 4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14) I artikel 10 har tagits in regeln om att en medlemsstat skall anmäla till kommissionen vilka system i den staten som omfattas av direktivet. Denna underrättelse är nödvändig eftersom den utgör en avgörande förutsättning enligt artikel 2 a) för att ett system skall få betecknas som ett system enligt detta direktiv. Enligt andra stycket i artikel 10 skall avvecklingssystemet till denna medlemsstat ange deltagarna i systemet inklusive eventuella indirekta deltagare och även varje förändring av deltagarkretsen. Det skall således finnas uppgifter om vilka system som omfattas av direktivet hos kommission. Vidare skall varje medlemsstat ha uppgifter om vilka som är deltagare i de system den har anmält. nämnda uppgifter i ett direktiv såsom prövning och anmälan är sådana som vanligen åligger en viss myndighet, i detta fall närmast en tillsynsmyndighet. Den olösta frågan om aktuella system skall stå under tillsyn eller inte har emellertid medfört att man i direktivet med ett undantag inte har kunnat pekat ut någon viss myndighet som ansvarig, än mindre förklarat det önskvärt med en sådan myndighet. Undantaget utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2 som föreskriver att det skall finnas en behörig myndighet i varje medlemsstat som skall ta emot underrättelser från den instans som beslutar om att ett insolvensförfarande skall inledas mot ett institut. Medlemsstaterna skall också enligt första stycket i artikel 10 underrätta kommissionen om vilken myndighet man utsett. Om en insolvens inträffar i ett system med deltagare från andra medlemsstater borde självklart det åligga den behöriga myndigheten i systemets land att underrätta relevanta behöriga myndigheter i dessa andra medlemsstater. Men någon sådan, relativt enkel, regel finns inte utan istället föreskrivs endast i artikel 6.3 att den medlemsstat som avses i punkt 2 skall underrätta övriga medlemsstater om att insolvensförfarande har inletts. Direktivets räckvidd och syfte har som nämnts varit föremål för intensiva diskussioner. Vad avser räckvidden har vissa medlemsstater förespråkat att direktivet skulle omfatta i princip alla betalningar och senare även alla värdepappersleveranser mellan en viss kategori av institut, nämligen i första hand kreditinstitut. Andra stater har förordat en begränsning till sådana system som är av betydelse för stabiliteten i det finansiella systemet. Sådana system borde på grund av sin betydelse för finansmarknaderna också stå under tillsyn. Gentemot detta krav har anförts att det i vissa stater är främmande att ställa system under tillsyn. Det är i stället de deltagande instituten som skall stå under tillsyn, inte systemet. Vidare har det ansetts felaktigt att i detta direktiv föra in tillsynsregler, bl.a. med hänsyn till att denna fråga skulle behöva belysas ytterligare. Som framgår av tredje stycket i artikel 10 föreligger emellertid inte något hinder för en medlemsstat att underkasta avvecklingssystem tillsyns- eller tillståndskrav. Ett deltagande i ett avvecklingssystem medför att vissa särskilda regler kan komma att gälla vid en insolvenssituation. Ett institut som deltar i ett eller flera system har därför i fjärde stycket i artikel 10 ålagts en skyldighet att informera "var och en som har ett berättigat intresse" om vilka system institutet deltar i. Av artikel 11 framgår bl.a. att direktivet skall vara införlivat i medlemsstaternas nationella lagstiftning före . Enligt artikel 13 skall kommissionen senast efter nämnda dag inge en rapport om tillämpningen av detta direktiv. 5 Allmänna synpunkter på lagregleringen 5.1 Finalitydirektivets införlivande Regeringens förslag: Godkännande och anmälan av avvecklingssystem skall regleras i en särskild lag om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Lagförslaget i promemorian var emellertid utformat på ett annorlunda sätt. Remissinstanserna: Av remissinstanserna är det endast som har ifrågasatt om bestämmelser om godkännande av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till att de system som kan komma i fråga drivs av organisationer som står under inspektionens tillsyn. Övriga remissinstanser tillstyrker eller lämnar förslaget om en ny lag utan erinran. Vad gäller utformningen av de enskilda bestämmelserna och lagens systematik har flera remissinstanser lämnat synpunkter. Skälen för regeringens förslag: Finalitydirektivet syftar till att reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem och därigenom stärka stabiliteten i det finansiella systemet. Vidare syftar direktivet till att undanröja rättsliga hinder för överföringar av större betalningar och finansiella instrument inom den inre marknaden och på så sätt bidra till att förbättra effektiviteten och reducera kostnaderna vid sådana arrangemang inom EU. Ett ytterligare syfte är att undanröja vissa rättsliga problem beträffande säkerheter som ställs till förmån för centralbanker eller i samband med deltagande i avvecklingssystem. Inledningsvis bör det framhållas att rättsordningen i på de områden Finalitydirektivet behandlar ligger väl framme vilket även är fallet i de andra nordiska länderna. Som tidigare berörts har säkerheten vid clearing och avveckling av betalningar och värdepappersaffärer varit föremål för betydande uppmärksamhet från lagstiftare och tillsynsmyndigheter i (se avsnitt 4.1). Sammantaget får den svenska lagregleringen anses relativt modern på de flesta av de rättsområden som berörs av Finalitydirektivet. Den lagreglering som skett har tillkommit med beaktande av behovet av att skydda det finansiella systemet mot systemrisker. Direktivets bestämmelser kan indelas i två grupper. Den första gruppen utgör bestämmelser av främst näringsrättslig karaktär som rör införandet av den nya funktionen avvecklingssystem samt därtill hörande regler rörande prövning och anmälan av sådana system. Till denna grupp hör också bestämmelserna i direktivet, t.ex. artiklarna 6.2, 6.3 och 10, som i huvudsak rör administrativa förfaranden avseende avvecklingssystem. Dessa bestämmelser rör sådana uppgifter som vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Ett införlivande av Finalitydirektivet innebär att begreppet avvecklingssystem och därtill hörande bestämmelser rörande det administrativa förfarandet beträffande dessa system skall införlivas i svensk rätt. Avvecklingssystem som uppfyller vissa krav skall som nämnts anmälas till kommissionen. Sådana system anses som särskilt skyddsvärda. Genom anmälan får ett system således en särskild ställning och också en viss kvalitetsbeteckning. Som närmare utvecklas i avsnitt 5.2 är det främst företag och institut under tillsyn som kan komma i fråga som administratörer av ett avvecklingssystem eller som deltagare i ett sådant system. Den andra gruppen utgörs av civilrättsliga och obeståndsrättsliga bestämmelser samt bestämmelser om tillämplig lag, dvs. av internationell privat- och processrättslig karaktär. Beträffande denna grupp bör det inledningsvis ske en bedömning av varje bestämmelse huruvida den överensstämmer eller inte med gällande svensk rätt. Om ett införlivande är nödvändigt är en viktig utgångspunkt, enligt regeringens mening, att en lagreglering bör om möjligt vara generell. Det innebär ett krav på tungt vägande skäl för en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system. Det framstår som klart att lagvalsbestämmelsen i artikel 8 liksom bestämmelsen i artikel 9.1 om verkan av insolvens beträffande ställda säkerheter kräver lagreglering för ett riktigt införlivande. Bestämmelsen om nettning i artikel 3 aktualiserar i vart fall ett krav på införlivande såvitt avser multilateral nettning. Några artiklar innebär inte någon ändring för svensk del. Enligt artikel 6 skall tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden vara den tidpunkt då den behöriga instansen fattar sitt beslut. Enligt svensk rätt sammanfaller denna tidpunkt med tidpunkten för beslutets meddelande. Den relevanta tidpunkten i svensk rätt är när beslutet om konkurs meddelas (3 kap. 1 § konkurslagen). Svensk rätt överensstämmer således i detta avseende med direktivets bestämmelse. Några retroaktiva insolvensbestämmelser av typen "zero-hour rule" finns inte i svensk rätt. Därtill kommer att direktivet tillåter regler om återvinning enligt en uttrycklig hänvisning (ingressmening nr 13). Någon möjlighet föreligger inte heller att genom reglerna om återvinning ställa krav på att en transaktion skall återgå i ett system utan en talan om återvinning skall prövas av domstol. Det finns således inte något behov att för svensk del vidta några åtgärder i anledning av artikel 7. Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledningen av insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att betalningsmedel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig säkerhet. Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att avvecklingsprocessen i system som utnyttjar ett nettningsförfarande försvåras vid en deltagares insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en negativ position vid avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den insolvente deltagaren har på dennes avvecklingskonto eller mot säkerhet som denna deltagare ställt. Vid en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan ifrågasättas om bestämmelsen tillför något utöver artikel 3.1. Med en vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i ett system kunna tas i anspråk. Detta skulle i så fall närmast vara att jämställa med en s.k. legalpant. Det är allmänt sett svårt att se några viktiga praktiska fördelar med ett införlivande av artikel 4. En legalpant till förmån för deltagare och system skulle visserligen kunna ha viss betydelse eftersom detta förenklar förfaranden till skydd för avvecklingssystem. Genom avtals- och säkerhetskonstruktioner inom befintliga regelsystem kan emellertid i huvudsak samma skydd arrangeras. Något förslag på införlivande av artikel 4 lämnas därför inte. Möjligheten att realisera säkerheter ställda i samband med deltagande i ett system eller vid centralbanksoperationer enligt artikel 9.1 behandlas i avsnitt 5.7.1. Några artiklar kräver särskilda överväganden beträffande frågan om ett direkt införlivande i svensk lagstiftning är erforderlig. Bestämmelserna om överföringsuppdrag och nettning i artikel 3 och 5 är sådana regler liksom bestämmelsen i artikel 9.2 om tillämplig lag för säkerheter. Dessa frågor behandlas vidare i avsnitt 5.6 och 5.7.2. har ifrågasatt om bestämmelser om godkännande av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till att de system som kan komma i fråga drivs av organisationer som står under inspektionens tillstånd. Vid en jämförelse mellan reglerna om clearingverksamhet i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC) och reglerna om system i Finalitydirektivet framgår att prövningen och det administrativa förfarandet i direktivet är utformat på ett sätt som inte är förenligt med nämnda lags systematik. Inte heller föreligger överensstämmelse mellan reglerna för godkännande av en clearingorganisation respektive anmälan av ett avvecklingssystem. Det finns därför inte utrymme för att införliva direktivet på sätt som framfört. Var bör då bestämmelserna i direktivet tas upp, i någon redan befintlig lag på det finansiella området eller i en särskild lag? Finalitydirektivets bestämmelser berör ett antal rättsområden och lagar. En reglering av system har nära anknytning till lagregleringen av clearingverksamhet i LBC men också till den kontoföring som sker hos en central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). Vidare finns regler om nettning och tilläggssäkerheter i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Det finns bestämmelser om registreringen av äganderätt och annan rätt till finansiella instrument i kontoföringslagen. Finalitydirektivet berör även obeståndslagstiftningen. Vi har övervägt att ta in de nya bestämmelserna om avvecklingssystem i LBC och därvid som ett eller flera nya kapitel i denna lag. Bestämmelserna i är emellertid speciella och, som nämnts, inte heller särskilt väl förenliga med LBC:s systematik. Därtill kommer att vissa av bestämmelserna i även i ett sådant fall kräver ändringar i annan lagstiftning. Övervägande skäl talar för att på samma sätt som beträffande gränsöverskridande betalningar ta upp bestämmelserna om system samt vissa andra särskilda bestämmelser i i en särskild lag vid sidan av ovan nämnda lagar (jfr prop. 1998/99:53 s. 38 och 39). Det föreslås att så sker. Därutöver föreslås vissa tillägg och ändringar i konkurslagen (1987:672) och lagen om handel med finansiella instrument. De nya lagförslagen föranleds i huvudsak av Finalitydirektivet. Enligt artikel 11 skall direktivet vara införlivat i medlemsländerna . De nya reglerna bör därför träda i kraft vid den tidigaste tidpunkt som är möjlig. Ikraftträdande föreslås därför ske . 5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem Regeringens förslag: Avvecklingssystem som administreras av en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare skall i huvudsak anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet. Därutöver skall ett avvecklingssystem som administreras av anmälas till kommissionen. Om det finns särskilda skäl för det skall ett avvecklingssystem som administreras av en bank eller ett värdepappersbolag också kunna få godkännande som avvecklingssystem. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna har tillstyrkt eller lämnat förslaget utan erinran. VPC har påpekat att frågan om godkännande av avvecklingssystem enligt bolagets mening bör prövas ex officio av behörig myndighet. Skälen för regeringens förslag: Definitionen av system i direktivet är som nämnts relativt kortfattad. Med system avses ett formellt arrangemang mellan tre eller flera deltagare med gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan deltagarna. Det finns emellertid inga hinder i direktivet för att en medlemsstat ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare regler för att inhemska system enligt den nationella ordningen skall betecknas som avvecklingssystem. Det är den enskilda medlemsstaten som skall pröva vilka inhemska system för överföringar av betalningar eller värdepapper som skall betecknas som avvecklingssystem enligt direktivet och anmälas till kommissionen. Finalitydirektivet tar i första hand sikte på två typer av avvecklingssystem. Den första är sådana avvecklingssystem som typiskt sett utgör en viktig del av den nationella finansiella infrastrukturen. Exempel på sådana system är en centralbanks betalningssystem och den avveckling av värdepappersaffärer som sker hos centrala värdepappersförvarare. Den andra typen är system av gränsöverskridande karaktär. Som exempel kan nämnas Target och EBA-clearingen (se avsnitt 4.1). Från värdepapperssidan kan nämnas att de s.k. internationella clearingorganisationerna Euroclear och Cedel är särskilt inriktade på att förenkla gränsöverskridande värdepapperstransaktioner genom bl.a. länkar till de nationella värdepappersförvararna. Mellan vissa nationella värdepappersförvarare finns det också direkta länkar för avveckling av gränsöverskridande transaktioner. Ett införlivande av Finalitydirektivet bör i varje medlemsstat ske på ett sådant sätt att åtminstone alla centrala betalnings- och värdepappersavvecklingssystem kommer att omfattas av direktivets tillämpningsområde. Det finns enighet bland medlemsstaterna om denna uppfattning så som den har kommit till uttryck vid de tidigare berörda införlivandemötena i . Finalitydirektivet syftar till att minska riskerna på finansmarknaderna och därmed förstärka det finansiella systemet. Den svenska lagstiftningen om clearingverksamhet rörande betalningar inklusive valuta och finansiella instrument har samma syfte. Med clearingverksamhet avses i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC) följande fortlöpande verksamheter: a) att på clearingmedlemmarnas vägnar göra avräkningar beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, eller b) att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för förpliktelsernas fullgörande, eller c) att på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument. Sådan verksamhet får enligt LBC yrkesmässigt bedrivas endast av och av företag som fått tillstånd som clearingorganisation av . Den organisation som bedriver clearingverksamhet kallas clearingorganisation. I lagen ställs upp krav på en clearingorganisations finansiella styrka, operativa kapacitet och riskhanteringssystem. skall utöver tillståndsprövningen även fortlöpande utöva tillsyn över clearingorganisationer. I sker den slutliga avvecklingen av leveransledet i värdepappersaffärer i VPC genom en överföring av värdepapper från säljarens konto till köparens konto i VPC:s kontosystem.