prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Det är endast genom registrering hos VPC eller någon annan central värde- pappersförvarare som man utan några underliggande finansiella instrument i dokumentform kan uppnå de rättsverkningar som enligt vanliga civilrättsliga principer är förenade med innehav av sådana instrument. Efter prövning av kan, enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (konto- föringslagen) svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar samt utländska företag med filial i få auktorisation som central värdepappersförvarare med behörighet att registrera finansiella instrument i s.k. avstämningsregister med civilrättsliga verkningar. En förutsättning enligt kontoföringslagen är att företaget kan bedriva verksamheten så att den tillgodoser högt ställda krav på säkerhet och effektivitet och även i övrigt på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för kontoföringen upprätthålls och enskildas intressen inte äventyras. skall utöver auktorisationsprövningen även fortlöpande utöva tillsyn över centrala värdepappersförvarare. Den verksamhet som bedrivs av clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare överensstämmer väl med vad som i Finalitydirektivet betecknas som system för att utföra överföringsuppdrag mellan deltagarna. Ett betecknande av ett visst arrangemang som system enligt Finalitydirektivet har stor betydelse. Vid en deltagares insolvens skall exempelvis det lands lag som systemets regler pekar ut ha företräde före det lands lag som styr insolvensförfarandet i övrigt beträffande rättigheter och skyldigheter som uppstår genom eller i samband med vederbörandes deltagande i ett system. Genom detta lagval kan osäkerheten om tillämplig lag beträffande nu aktuella rättigheter och skyldigheter avsevärt reduceras. Som nämnts ställs i direktivet endast krav på att ett system skall utgöra ett formellt arrangemang mellan tre eller flera deltagare med gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan deltagarna. Därtill kommer att en prövning skall ske om systemets regler är tillfredsställande. Det ligger som berörts i avsnitt 4.5.2. nära till hands att tolka uttrycket "att systemets regler är tillfredsställande" i ljuset av begreppet systemrisk. Det skulle i så fall innebära att ett system för att kunna godtas skall ha sådana regler och en sådan konstruktion att det kan anses innehålla ett betryggande skydd mot systemrisker. Den prövning som sker av av företag som önskar bedriva clearingverksamhet enligt LBC eller av företag som vill verka som central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen är väsentligt mer omfattande och går betydligt längre än den prövning direktivet föreskriver. Direktivet ger därför inte anledning att föra in några ytterligare krav på nu aktuella system utöver de i direktivet ovan angivna grundkraven samt vissa administrativa rutiner. Det sagda innebär att företag som fått tillstånd som clearing- organisation eller auktorisation som central värdepappersförvarare i huvudsak får anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet. Det är i dessa fall inte nödvändigt med någon ytterligare, mer omfattande prövning för att anmälan till kommissionen skall kunna ske. Därutöver bör självfallet ett avvecklingssystem som drivs av anmälas till kommissionen. Enligt LBC behöver inte något tillstånd av för att bedriva clearingverksamhet. Inte heller i detta sammanhang kan det anses erforderligt med en prövning av ett avvecklingssystem som drivs av . Kraven på ett avvecklingssystem i direktivet är som nämnts relativt begränsade. Det finns inte några hinder i direktivet för att en medlemsstat ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare regler för att inhemska system enligt den nationella ordningen skall betecknas som avvecklingssystem. Det är således den enskilda medlemsstaten som skall avgöra vilka krav som bör ställas upp för att ett avvecklingssystem skall godkännas och anmälas till kommissionen. Fråga är därvid om behov föreligger för svensk del att möjliggöra för andra system än sådana som behandlats ovan att bli betecknade som avvecklingssystem och anmälda till kommissionen. Enligt vår mening föreligger följande skäl för att införa en sådan möjlighet. Enligt 1 kap. 1 § i LBC behöver inte vissa företag få tillstånd som clearingorganisation för att bedriva clearingverksamhet. Detta undantag gäller för företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Beträffande dessa företag har det inte ansetts nödvändigt med ett sådant särskilt tillstånd för clearingverksamhet med hänsyn till den tillståndsprövning som sker med stöd av annan lag (se prop. 1995/96:50 s. 72). Det kan emellertid i dessa företag vara fråga om en clearingverksamhet av betydande omfattning. Det bör därför finnas en möjlighet även för dessa företags clearingverksamhet att få beteckningen avvecklingssystem utan att söka tillstånd som clearingorganisation. Därtill bör tilläggas att en förvaltare som fått tillstånd av en central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen kan registrera och avveckla stora volymer av finansiella instrument i sitt eget system. Avvecklingen av affärer på valutamarknaden sker direkt mellan aktörerna, dvs. i huvudsak stora, internationellt verksamma banker, eller som en del av dessa bankers avveckling i betalningssystem. För att en sådan avveckling skall vara effektiv och säker krävs att den är tidsmässigt samordnad, dvs. att avvecklingen genomförs av bägge leden eller benen vid en och samma tidpunkt. Detta kan vara svårt att åstadkomma. Det sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de nationella betalningssystemen där tidzonsskillnaderna kan medföra att det ena ledet inte avvecklas som det andra ledet. Riskerna vid den världsomspännande valutahandeln har, som framgår av avsnitt 4.1, behandlats i rapporten in Transactions, (1996). I sistnämnda rapport betonas att åtgärder från marknadens aktörer för att minska risknivån vid handeln på valutamarknaden bör vidtas skyndsamt. Betydande ansträngningar har gjorts för att få tillstånd ett nettningssystem som kan reducera risknivån på valutamarknaden. Ansträngningarna har emellertid inte gett önskvärda resultat. Det föreligger således fortfarande betydande avvecklingsrisker på valutamarknaden. Det är av synnerligen stor vikt att nettningsförfaranden på denna marknad är rättsligt hållbara. Enligt Finalitydirektivet skall nettning, även s.k. multilateral nettning, i avvecklingssystem vara bindande. Vidare kan ett lagval om tillämplig insolvenslagstiftning skydda ett system mot vissa negativa effekter av en deltagares insolvens. De nu berörda reglerna i Finalitydirektivet skulle kunna reducera risknivån i ett valutaavvecklingssystem med tre eller flera deltagare. Det finns därför skäl att möjliggöra att även ett sådant system kan anmälas som avvecklingssystem till kommissionen och få skydd i berörda avseenden. Utvecklingstakten på finansmarknaderna har det senaste årtiondet varit hög. Med hänsyn till den snabba utvecklingen synes det vanskligt att genom detaljreglering i lag fastställa vilka typer av befintliga system som skall kunna anmälas som avvecklingssystem. I stället bör ett mer flexibelt regelsystem tillskapas som ger utrymme för att nya typer av system och lösningar på avvecklingsproblematiken kan godtas inom redan befintligt regelsystem. För att nu aktuella system skall anmälas som avvecklingssystem bör emellertid systemet ha viss omfattning och betydelse. En störning i ett sådant system bör således bedömas kunna få allvarliga spridnings- tendenser till andra aktörer eller system för att systemet skall anses ha betydelse för den finansiella stabiliteten. Enligt artikel 2 a) sista stycket, kan en medlemsstat i enskilda fall även beteckna ett system med endast två deltagare som avvecklingssystem. Betecknandet skall motiveras av systemrisken. Något behov av en sådan möjlighet har inte framkommit. Med hänsyn härtill samt med beaktande av befintlig och föreslagen lagreglering finns det inte skäl att utvidga direktivets räckvidd i detta avseende. Ett av problemen med Finalitydirektivet är att det saknar relevanta definitioner och regler rörande det viktigaste elementet i ett system, nämligen administratören av systemet. Det finns i och för sig några vaga definitioner av centrala motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer men några uttryckliga bestämmelser om sagda instituts roll i ett system, t.ex. ansvar för systemet och för länkar mot andra system saknas. Något utpekande av att det skall finnas en organisation eller ett institut som är ansvarig för systemets verksamhet saknas helt i direktivet. Det enda kravet är att deltagarna skall tillhöra vissa kategorier av institut eller institutioner och att en av dessa skall ha sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna har valt (artikel 2 a - f ). De nu aktuella systemen är sådana som regelmässigt har en administratör eller operatör som utåt ansvarar för verksamheten i systemet, t.ex. en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare. För den nödvändiga prövningen och tillsynen av avvecklingssystem bör enligt vår mening varje system ha en ansvarig administratör. Genom att ett utpekande av en sådan administratör sker framgår vem som är behörig att företräda avvecklingssystemet mot exempelvis tillsynsmyndigheter. Vid sidan av bör ovan angivna institut och institutioner kunna vara administratör av ett avvecklingssystem, dvs. clearingorganisation med tillstånd enligt LBC, central värdepappersförvarare med auktorisation enligt kontoföringslagen, företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. 5.3 Ansvarig myndighet förslag: skall anmäla godkända avvecklingssystem till Europeiska kommissionen. Ett godkännande av inspektionen skall föregås av samråd med . Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, men någon uttrycklig regel om samrådsförfarandet föreslogs inte. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanser tillstyrker eller lämnar förslaget utan erinran. har föreslagit att banken skall delta i godkännandet av avvecklingssystem, antingen genom ett samrådsförfarande eller genom att banken uttryckligen ges ansvar för godkännande av vissa system. Finansinpektionen har påpekat att vissa frågor som skall bedömas av inspektionen enligt promemorians förslag har samband med betalningssystemets stabilitet, vilket kommer att öka inspektionens behov av samråd med . Skälen för regeringens förslag: () har rekommenderat att övervakningsroll (oversight) över de system som omfattas av den föreslagna lagen omnämns i lagen. Vidare anser ECB, att även om svarar för anmälan av godkända system till kommissionen, så bör det vara som i samråd med godkänner systemen. Inledningsvis kan konstateras att Finalitydirektivet saknar regler om vem eller vilka myndigheter som skall ha ansvar för avvecklingssystemen. Inte heller tar direktivet upp frågan om ett sådant system bör stå under tillsyn eller inte. Medlemsstaterna har fått relativt stor frihet att införliva direktivet i enlighet med de principer som råder i respektive stat. Uppgifterna i direktivet såsom prövning, anmälan och registerföring är sådana som vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Den olösta frågan om aktuella system skall stå under tillsyn eller inte har emellertid medfört att direktivet med ett undantag inte pekar ut någon viss myndighet som ansvarig, än mindre förklarar det önskvärt med en sådan myndighet. Undantaget utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2 som föreskriver att det skall finnas en behörig myndighet i varje medlemsstat som skall ta emot underrättelser från den myndighet som beslutar om att ett insolvensförfarande skall inledas mot ett institut. Medlemsstaterna skall också enligt första stycket i artikel 10 underrätta kommissionen om vilken myndighet man utsett. Från svensk sida har denna brist på reglering i direktivet kritiserats i olika sammanhang. Det är enligt svensk uppfattning självklart att system som har betydelse för den finansiella stabiliteten skall prövas noga och stå under erforderlig tillsyn. En reglering och harmonisering på EU-nivå bör enligt svensk mening ske av kraven på avvecklingssystem. Utomlands är det relativt vanligt att system som avvecklar och registrerar värdepappersaffär är, på samma sätt som i , reglerade i lag och står under tillsyn av en särskild tillsynsmyndighet. Beträffande betalningssystem har ofta landets centralbank en särskild övervaknings- eller tillsynsroll avseende dessa system. Denna roll är förknippad med ansvar för betalningssystemet. Ett lands centralbank administrerar dessutom ofta ett avvecklingssystem för stora betalningar. En annan vanlig uppdelning av ansvaret för tillsynen av det finansiella systemet är att en tillsynsmyndighet som exempelvis har ansvaret för godkännande och tillsyn av de institut och institutioner som är verksamma på finansmarknaden medan har ett särskilt ansvar för helheten, eller med andra ord, det finansiella systemets stabilitet. Någon klar uppdelning är det emellertid inte fråga om utan tillsynsmyndighetens ansvar för institut och institutioner inkluderar också ett ansvar för det finansiella systemet. Även i kan en delning av ansvaret anses råda. Enligt lagen (1998:1385) om riksbank skall banken främja ett säkert och effektivt betalningsväsende (1 kap. 2 §). Vidare skall i viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet eller berör tillsynsverksamhet samråda med inspektionen. Vid ett sådant samråd skall lämna de uppgifter som behövs (4 kap. 3 §). Enligt förordningen (1996:596) med instruktion för är inspektionen central förvaltnings- myndighet för tillsynen över finansiella marknader, kreditinstitut och det enskilda försäkringsväsendet (1 §). Vidare anges i förordningen som övergripande mål för verksamhet bl.a. att inspektionen skall bidra till det finansiella systemets stabilitet och effektivitet (2 §). skall samråda med i viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet (3 §). Därutöver kan konstateras att det finns mycket starka samband mellan systemen som avvecklar betalningar och sådana som avvecklar förpliktelser avseende finansiella instrument. Som exempel kan nämnas att de dominerande aktörerna i båda typerna av system vanligen är stora banker. Vidare avvecklas ofta betalningsledet av transaktioner avseende finansiella instrument i betalningssystemet. Värdepapper registrerade hos centrala värdepappersförvarare utnyttjas regelmässigt för säkerhetställande av exponeringar i betalningssystem. Enligt vår mening är det självklart att skall delta i prövningen och godkännandet av avvecklingssystem. Något annat var inte heller avsikten med förslaget i promemorian eftersom och enligt gällande regler skall samråda i viktigare frågor. I detta sammanhang bör uppmärksammas att om clearingverksamhet även omfattar system för betalningar. Finansinspek- tionen utövar således tillsyn över alla clearingorganisationer med undantag för RIX-systemet. Med hänsyn härtill och eftersom även utövar tillsyn över övriga företag som kan komma i fråga som administratör av ett avvecklingssystem bör ansvaret för godkännande och anmälan av sådana system ligga på inspektionen. Godkännandet skall föregås av ett samråd med . För undvikande av missförstånd bör detta samråd föras in i den nya lagen. 5.4 Deltagare i avvecklingssystem Regeringens förslag: Såväl svenska som utländska centralbanker, clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare, banker och värdepappersbolag kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Även och utländska institut som bedriver motsvarande verksamhet kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Vidare kan även andra juridiska personer vara deltagare i system som avvecklar förpliktelser avseende finansiella instrument. Regeringens bedömning: Någon reglering av s.k. indirekta deltagare genomförs inte. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. och har hemställt om att en möjlighet förs in för system att även ha s.k. indirekta deltagare. VPC har påpekat att icke- finansiella företag enligt direktivet inte får vara deltagare i system som avvecklar betalningar och ifrågasatt om inte samma begränsning bör föras in i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC). Skälen för regeringens förslag och bedömning: Kretsen av deltagare i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - ). Enligt första stycket i artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Uppräkningen i artikel 2 b) överensstämmer i huvudsak med de företag och institut som enligt LBC och lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen) kan vara clearingmedlem respektive kontoförande räkning. Beträffande kategorien offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag kan konstateras att LBC uttryckligen anger att och kan vara clearingmedlemmar. Regleringen i direktivet överensstämmer således väl med den gällande svenska lagregleringen rörande clearingverksamhet och kontoföring (se 8 kap. 7 § LBC och 3 kap. 2 § kontoföringslagen). Vidare kan enligt direktivet centrala motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Ett av syftena med Finalitydirektivet är att underlätta gränsöverskridande transaktioner och kopplingar mellan system i olika länder. Ett praktiskt och lämpligt sätt är därvid att bereda möjligheten för en administratör av ett avvecklingssystem att vara medlem i ett annat avvecklingssystem. Denna lösning ligger väl i linje med såväl direktivets angivande av att centrala motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer kan vara deltagare i ett system som den gällande svenska lagregleringen rörande clearingverksamhet och kontoföring. Det bör därför uttryckligen anges att centralbanker samt clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare inklusive utländska företag som i sitt hemland bedriver jämförbar verksamhet kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Därmed klargörs också att även gränsöverskridande betalningar till respektive från genom E-RIX kommer att omfattas av lagens tillämpningsområde. I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i avvecklingssystem för värdepapper som står under tillsyn och har tre deltagare som tillhör nämnda kategorier av institut. Om det i ett sådant system finns institut som ansvarar för att de finansiella åtagandena i detta system uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av deltagare får sådana institut anses som deltagare i direktivets mening. Denna regel ger medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex. institutionella investerare i ett värdepappersavvecklingssystem. Som framgår av direktivtexten får ett sådant institut också delta i avvecklingen av betalningsåtagandena i ett värdepappersavvecklingssystem. behandlade bestämmelser i innebär att det endast är värdepappersavvecklingssystem som får ha andra deltagare än de som anges i artikel 2 b) 2 e). Något skäl att ändra gällande lagreglering beträffande vilka som kan bli clearingmedlemmar eller kontoförande institut i anledning av direktivet föreligger inte. Däremot bör direktivets begränsning, nämligen att endast vissa kategorier av institut och företag kan vara medlemmar i ett system som avvecklar betalningar föras in i den nya lagen. Det sagda innebär att en clearingorganisation som endast avvecklar betalningar och har som medlemmar andra juridiska personer än de som anges i artikel 2 b) 2 e) inte kan godkännas som avveck- lingssystem. Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem. kan vara indirekta deltagare. Med indirekt deltagare avses i direktivet ett institut som står i avtalsförhållande med ett institut som deltar i ett betalningssystem. Genom sistnämnda institut, dvs. deltagaren i betalningssystemet, ges den indirekte deltagaren möjlighet att utföra överföringsuppdrag genom betalningssystemet. Den indirekte deltagaren skall vara känd för systemet (definitionen av indirekta deltagare artikel 2 a) och artikel 2 f) tredje stycket). och anser att en möjlighet för indirekta deltagare att vara med i ett avvecklingssystem bör införas i . Föreningarna har därvid hänvisat till att det förekommer indirekta deltagare i svenska system. Utöver de fristående sparbankernas indirekta deltagande i RIX-systemet som har berörts har föreningarna som exempel angivit att även vissa banker och värdepappersbolag via större svenska banker är indirekta deltagare i RIX-systemet. Därutöver har föreningar anfört att en sådan möjlighet skulle underlätta tillgängligheten till betalningssystem. Inledningsvis har framhållits, att en viktig utgångspunkt är att en lagreglering i anledning av direktivet bör om möjligt vara generell. Det bör därför med denna utgångspunkt prövas om det finns behov av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att vara deltagare i ett avvecklingssystem. Vad innebär en sådan möjlighet och vilket ytterligare skydd för systemet medför denna möjlighet? Det krävs vidare att en utvidgning av kretsen kan motiveras av systemrisken. Två regler för ett avvecklingssystem är därvid av särskilt intresse, nämligen möjligheten för systemet och deltagarna i systemet att peka ut vilket lands rättsordning som skall tillämpas på en insolvent deltagares rättigheter och skyldigheter i ett systemet samt regeln om att multilateral nettning skall vara rättsligt hållbar. När det gäller frågan om multilateral nettning kan konstateras att bilateral nettning mellan en direkt deltagare och en indirekt deltagare skyddas av regeln i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och de allmänna kvittningsreglerna. Om multilateral nettning sker mellan indirekta deltagare och direkta deltagare kan ett sådan arrangemang utgöra ett avvecklingssystem och därmed, som framgått av avsnitt 5.2, få godkännande om särskilda skäl finns. När det gäller bestämmelsen om tillämplig lag kan konstateras att de exempel som anförts till stöd för behovet rör förhållandet mellan . Vid sådana förhållanden saknas av uppenbara skäl behov av lagreglering. Sammanfattningsvis anser regeringen att det inte har framkommit något behov av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att anses som deltagare i ett avvecklingssystem. Med hänsyn till den fortgående internationalisering bör dock en reservation ges för det fall det framkommer behov med hänsyn till utländska aktörers deltagande i svenska system. Det finns därför anledning att bevaka frågan. 5.5 Lagval Regeringens förslag: För att ett system skall kunna godkännas och anmälas krävs att systemet har valt svensk lag. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Ett ytterligare krav enligt direktivet är att systemet skall lyda under en medlemsstats rättsordning. Deltagarna (eller den som ansvarar för systemet) har såväl rätt som skyldighet att välja vilken rättsordning som systemet skall lyda under.