prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — I 63 § första stycket köplagen som i princip är tillämplig vid sådana affärer som här är av intresse föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet. Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking". För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller (s.k. Close-out Agreement). Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svårbedömd. överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje man. I förarbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till , Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med övrig där anförd litteratur. Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning. Sammanfattninsvis anser utredningen i fråga om avtalsnettning bilateral avtalsnettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisation som inträder som central motpart som har blivit definitiv före ett konkursutbrott att konkursboet saknar möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning. Nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten. I fråga om multilateral nettning där clearingorganisationen inte inträder som central motpart anser utredningen att giltigheten av en sådan överenskommelse, åtminstone om inte annat är uttryckligen avtalat, böra villkoras av att samtliga de prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda, t.ex. genom utnyttjande av ställda säkerheter. I annat fall saknar nettningen enligt utredningens mening verkan mot den deltagare som inte kan fullgöra sina kvarstående förpliktelser. Enligt utredningen torde konkursboets möjligheter till återvinning av en nettning som blivit definitiv före konkursutbrottet vara mycket små. Utredningen ansåg därför att det inte fanns tillräckliga skäl för att införa några specialregler beträffande nettning som blivit definitv före konkursutbrottet. Även beträffande det fall att en nettningsdeltagare blir försatt i konkurs ansåg utredningen att beaktansvärda skäl talade till förmån för uppfattningen att ett avtal om nettning normalt är bindande för konkursboet, men att frågan om konkursbotets inträdesrätt inte utan något vägledande rättsfall från inte kunde ha en alldeles säker uppfattning i frågan. Beträffande bilateral nettning finns numera en bestämmelse i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. I motiven till bestämmelsen synes man i allt väsentligt utgå från den bedömning som gör (prop. 1994/95:130 s. 16). Bestämmelsen reglerar den rättsliga giltigheten i konkurs och vid företagsrekonstruktion av ett avtal om slutavräkning. Även om bestämmelsen är begränsad till konkurs och företagsrekonstruktion torde det inte komma i fråga att bryta upp en gjord avräkning eftersom parterna, om de träffat avtal därom, har möjlighet att med bindande verkan i stället genomföra avräkningen i konkursen eller företagsrekonstruktionen. Som skäl för att begränsa bestämmelsen till avtal om avräkning mellan två parter och således undanta multilateral nettning anfördes i motiven att en lagreglering av avräkningsförfaranden av aktuellt slag skulle kunna gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även aktualisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle beröra centrala konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet (prop. 1994/95:130 s. 17). Efter antagandet av Finalitydirektivet har förutsättningarna ändrats. är skyldigt att införa bestämmelser om avräkning som även skyddar multilaterala överenskommelser. De skäl som anförts mot att lagstifta om multilateral avräkning får alltjämt anses ha sådan vikt att en bestämmelse som skyddar multilateral avräkning bör begränsas till sådana system som omfattas av Finalitydirektivet. Bestämmelsen om bilateral avräkning framstår som onödigt komplicerad och svårtillgänglig. Den har också, som bl.a. framgår av och remissvar, medfört vissa tolkningssvårigheter vid den praktiska tillämpningen. I syfte att förenkla bestämmelsen och göra den mer lättillgänglig bör viss justering göras av bestämmelsen. Bestämmelsen bör dock i huvudsak motsvara den befintliga. I den fortsatta framställningen behandlas först förslaget till ny ordalydelse av den befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning. Därefter behandlas förslaget om avräkning i avvecklingssystem. Bestämmelsen om bilateral avräkning tar även enligt den här föreslagna ordalydelsen sikte på avtal mellan två parter som innebär att en slutavräkning skall ske av utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs. Avräkningsförfarandet skall således även vila på kontraktuell grund och avse tvåpartsförhållanden. Även begränsningen till att det skall vara fråga om avtal om avräkning vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta skall alltjämt gälla. Vad som sägs om sistnämnda rekvisit i motiven till den nuvarande bestämmelsen om avräkning äger således fortfarande tillämpning, se prop. 1994/95:130 s. 21 f. Det skall också av bestämmelsen om bilateral avräkning framgå att ett avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och mot borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast vissa avtal eller transaktioner. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om kvittning. Även vad som anförts i motiven om begränsning av återvinningsrätten äger fortfarande tillämpning. Se beträffande nu nämnda frågor prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24. Vad som anförts i motiven om möjligheten att angripa överenskommelser i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den ena parten äger givetvis fortfarande tillämpning (prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Det bör däremot inte krävas att parterna löpande avräknar sina inbördes förpliktelser för att ett villkor om slutavräkning skall vara gällande mot parts konkursbo och mot borgenärerna i konkursen. Ordalydelsen av den nuvarande bestämmelsen om bilateral avräkning har medfört att det i praxis har uppkommit osäkerhet om bestämmelsen är tillämplig på avtal som enbart föreskriver att en slutavräkning skall ske vid parts konkurs men som inte innehåller några bestämmelser om att parternas förpliktelser också skall avräknas fortlöpande. Det saknas enligt regeringens mening skäl att som förutsättning för att ett avtal om slutavräkning vid parts konkurs skall gälla kräva att parterna också löpande avräknar förpliktelser dem emellan. Huruvida parterna löpande avräknar sina inbördes förpliktelser saknar enligt regeringens mening betydelse för bedömningen av om ett avtal om slutavräkning skall få göras gällande i konkurs. I stället finns det situationer i vilka det för parterna kan vara mer ändamålsenligt att inte löpande avräkna sina förpliktelser, t.ex. vid avtal om ränte- och valutasvappar där prestationer löpande skall utväxlas mellan parterna. Bestämmelsen om bilateral avräkning har därför utformats så att det för att den skall vara tillämplig är tillräckligt att parterna har träffat avtal om att en slutavräkning skall ske av förpliktelser dem emellan för det fall en part försätts i konkurs. har i sitt remissvar efterlyst ett klarläggande av om bestämmelsen om bilateral avräkning innebär att slutavräkningen måste göras senast per konkursdagen eller om den tidpunkt som används som utgångspunkt för slutavräkningen får infalla efter konkursbeslutet. Enligt har praktiskt verksamma jurister kommit till olika slutsatser om rättsläget. Det kan konstateras att ordalydelsen av bestämmelsen inte utgör något hinder mot att slutavräkningen görs per en tidpunkt som infaller efter konkursbeslutet. I författningskommentaren till bestämmelsen anges vidare att frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen har överlämnats till parterna att regleras i avtalet (prop. 1994/95:130 s. 24). Vidare får det ekonomiska resultatet av eventuella ersättningsaffärer som görs efter konkursbeslutet tas med i slutavräkningen, under förutsättning att förfarandet täcks av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 23). Den solventa parten har således, om avtalet medger det, rätt att i slutavräkningen kompensera sig för värdeförändringar från konkursutbrottet fram till dess en ersättningsaffär görs. Mot bakgrund härav framstår ett krav på att slutavräkningen skall göras senast per konkursdagen som ologiskt. Enligt regeringens mening kan det inte råda någon tvekan om att bestämmelsen i dess nuvarande utformning även medger att slutavräkningen sker efter konkursbeslutet. Den osäkerhet beträffande rättsläget som samfundet hänvisar till torde ha sin grund i att när avräkningstidpunkten diskuteras i motiven de exempel som ges avser avräkningar per konkursdagen eller någon dag . Det torde i många fall underlätta för parterna att hantera sin exponering i olika avseenden om avräkningen sker som inträffar efter det att den solventa parten fått kännedom om konkursförfarandet. Vad som sagts om möjligheten att angripa villkor som leder till ett oskäligt resultat för den insolventa parten gäller självklart även nu aktuella villkor om avräkningsdag. och har tagit upp ytterligare en tolkningsfråga rörande bestämmelsen om bilateral nettning. Enligt de vanliga standardavtalen om nettning på marknaden (t.ex. ISDA 1992 ) har parterna möjlighet att vid avtalets ingående välja om slutavräkning skall ske efter uppsägning per som anges i uppsägningen ( termination after notice ) eller om de transaktioner som omfattas av avtalet skall slutavräknas automatiskt vid fallissemang ( automatic early termination ). erfarenhet är att flertalet aktörer på marknaden föredrar att slutavräkningen sker först efter uppsägning av part vid fallissemang och inte automatiskt. Enligt vad som framkommit förekommer det också att svenska parter ingår avtal om avräkning inte minst med utländska motparter enligt principen att slutavräkning skall ske först efter begäran av part. Enligt regeringens uppfattning föreligger starka skäl för en bedömning att dessa avtal är gällande enligt svensk rätt. Rättsläget skulle således motsvara vad som kan sägas vara en internationell marknadspraxis. Om den solventa parten missbrukar rätten att välja om slutavräkning skall ske till att spekulera i kursutvecklingen på den insolventa partens bekostnad eller om en bestämmelse om avräkning efter uppsägning av part på annat sätt otillbörligt gynnar den solventa parten kan ett sådant handlande eller ett sådant villkor som nämnts angripas utan hinder av ifrågavarande bestämmelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Frågan om en bilateral avräkning måste omfatta samtliga utestående förpliktelser eller inte diskuteras nedan i samband med multilateral avräkning. I 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument föreskrivs att ett avtal om avräkning i händelse av företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skall gälla mot gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord. I samband med tillkomsten av bestämmelsen uttalades (prop. 1994/95:130 s. 18 f.) att de avräkningsavtal som används internationellt regelmässigt föreskriver att en slutavräkning skall ske, inte bara vid konkurs, utan även vid sådana förfaranden som i likhet med det offentligt ackord syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans borgenärer. "Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna ifrågasättas utifrån reglerna om kvittning och återvinning. Den utökade kvittningsrätten jämfört med allmänna regler som är en följd av den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen". I samband med att lagen om offentligt ackord ersattes av lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion fick bestämmelsen i andra stycket av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument sin nuvarande lydelse. I samband därmed slogs det fast att bestämmelsen var nödvändig för att hindra att 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion skulle användas för att omintetgöra verkningarna av en slutavräkning (se prop. 1995/96:5 s. 239). I vilken utsträckning bestämmelsen i 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion verkligen är tvingande till sin karaktär har ifrågasatts (se , Civilrätten vid finansiell leasing, s. 144). Bestämmelsens betydelse för regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument har också behandlats i litteraturen (se /, Lagen om företagsrekonstruktion s. 147 f.). Slutsatsen i anförd litteratur är att regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument torde vara överflödig vad gäller det som där sägs om gäldenären och rekonstruktören. Detsamma torde också gälla vad som i bestämmelsen sägs om borgenärerna. Enligt regeringen talar mycket för denna bedömning. Lagrådet har emellertid förordat att bestämmelsen behålls, dock med den förändringen att det inte uttryckligen behöver nämnas att avräkningen är bindande mot rekonstruktören. Anledningen till Lagrådets ställningstagande är främst att det är förenat med svårigheter att med fullständig säkerhet hävda att regleringen i alla situationer är överflödig. Regeringen har därför följt Lagrådets förslag. Som nämnts ovan bör en bestämmelse som tillåter multilateral avräkning (nettning) begränsas till sådana system som omfattas av Finalitydirektivet. De system som avses är dels avvecklingssystem som har anmält till kommissionen enligt den ovan föreslagna lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, dels avvecklingssystem som någon annan stat inom EES har anmält till kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet. Sådana system benämns i det nämnda lagförslaget anmält avvecklingssystem . Denna definition bör även användas för att avgränsa tillämpningsområdet för bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem. Det kan diskuteras om Finalitydirektivets bestämmelser om nettning omfattar alla situationer i vilka avräkning i konkurs är tillåten enligt den befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning, t.ex. om direktivet omfattar s.k. close-out nettning vid en deltagares konkurs. Direktivet innefattar emellertid system som avvecklar derivatkontrakt. Det är därför lämpligt och ändamålsenligt att en bestämmelse om avräkning i anmälda avvecklingssystem utformas i huvudsak på samma sätt som bestämmelsen om bilateral avräkning. Regeln bör omfatta varje form av avräkning som sker i ett anmält avvecklingssystem. Som förutsättning bör dessutom gälla att avräkningen sker enligt systemets regler. Avräkningen skall således på samma sätt som regeln om bilateral avräkning vila på kontraktuell grund. Det har också, som framgår ovan, i Finalitydirektivet överlämnats åt de enskilda medlemsstaterna att avgöra den rättsliga grunden för giltigheten av avräkning. Bestämmelsen skall således omfatta avräkning mellan fler än två deltagare i ett anmält avvecklingssystem. Bestämmelsen bör också omfatta en bilateral avräkning mellan deltagare i ett anmält avvecklingssystem förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler. I detta sammanhang bör förhållandet mellan bestämmelsen om bilateral avräkning och bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem något beröras. En konflikt mellan bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem och den befintliga regeln om bilateral avräkning kan för det första bara uppkomma om ett anmält avvecklingssystem tillämpar bilateral avräkning. Har avvecklingssystemet regler om bilateral avräkning mellan deltagarna skall dessa tillämpas framför eventuella fristående avtal om avräkning mellan deltagarna. Bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem skall alltså, om förutsättningarna för att tillämpa den är för handen, ha företräde framför bestämmelsen om bilateral avräkning, under förutsättning att systemets regler inte anger något annat. Saknar däremot avvecklingssystemet regler om avräkning bör det, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, vara möjligt att tillämpa ett avtal mellan två deltagare om bilateral avräkning. Den situation i vilken den nya bestämmelsen torde komma att medföra en förändring jämfört med vad som gäller är när en clearingorganisation går in som central motpart i de transaktioner som den avvecklar. Eftersom clearingorganisationen är central motpart i samtliga kontrakt är det här i princip fråga om en bilateral avräkning. Denna avräkning har därför omfattats av bestämmelsen om bilateral avräkning. En sådan avräkning kommer dock i fortsättningen om den sker i ett anmält avvecklingssystem att omfattas av den nya bestämmelsen, förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler. Det bör således i bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem, på motsvarande sätt som gäller för bilateral avräkning, slås fast att en avräkning i ett avvecklingssystem som genomförs enligt systemets regler gäller mot konkursboet och mot borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast vissa avtal. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om kvittning. Att förpliktelser som omfattas av avräkningen avräknas med rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, bl.a. genom att slutavräkningen får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran. Vid multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A tillkommer att en sådan avräkning eller, med frångående av kvittningsresonemanget, utjämning inte kan angripas på den grunden att den strider mot den s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna således med framgång göra gällande att kvittning hade varit utesluten enligt allmänna regler eller enligt reglerna om kvittning i konkurs. En avräkning som genomförs med stöd av bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem kan således inte angripas på den grunden att den strider mot 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (jfr prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24). Inte heller beträffande ett anmält avvecklingssystems regler om avräkning bör det ställas upp något krav på skriftlig form (jfr prop. 1994/95:130 s. 19). Ett sådant krav skulle också kunna ifrågasättas med Finalitydirektivets bestämmelser som utgångspunkt. I praktiken torde det emellertid inte förekomma annat än att regler om avräkning i anmälda avvecklingssystem är skriftliga. Enligt Finalitydirektivet artikel 2 a) skall som framgår ovan den medlemsstat som anmäler ett system först ha förvissat sig om att systemets regler är tillfredsställande. Denna prövning torde regelmässigt omfatta systemets regler om avräkning. Det torde vid denna prövning inte accepteras annat än skrifliga regler. Den gällande bestämmelsen om bilateral avräkning förutsätter vidare att en slutavräkning skall avse samtliga utestående förpliktelser. Det bör redan här anmärkas att det som avses är samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 22). Det är således möjligt att begränsa ett avtal om avräkning till att avse vissa förpliktelser mellan parterna. Vad som avses här är i stället en rätt enligt avtalet att från slutavräkningen undanta någon eller några förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning. Som skäl för kravet på att en slutavräkning skall avse samtliga utestående förpliktelser anfördes i motiven följande. För att undvika att osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det uttryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet (prop. 1994/95:130 s 17). Kravet på att slutavräkningen skall avse samtliga utestående förpliktelser synes således närmast ha motiverats med att det inte skulle råda någon tvekan om att även framtida utfallande förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet omfattades av bestämmelsen. Ett krav på att en avräkning skall omfatta samtliga förpliktelser fungerar inte för system som tillämpar multilateral avräkning. Som konstaterar i sitt betänkande gäller att om någon av parterna i avräkningsförfarandet visar sig ur stånd att infria sina efter avräkningen kvarstående förpliktelser och dessa inte heller kan fullgöras genom exempelvis att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk måste en backning äga rum, åtminstone partiellt.