prop · GN0340 · 2000-01-01 00:00:00 — Med distansavtal avses avtal om varor eller tjänster som ingås mellan en leverantör och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans, organiserat av leverantören, vid vilket avtal endast en eller flera tekniker för kom- munikation uteslutande på distans (distanskommunikation) används. Tekniker för distanskommunikation preciseras utgöra varje teknik som, utan att leverantören och konsumenten är fysiskt närvarande, kan användas för ingående av ett avtal mellan konsumenten och leveran- tören. I en bilaga till direktivet finns en vägledande förteckning över de tekniker som omfattas av direktivet. Förteckningen innehåller följande tekniker: oadresserad trycksak, adresserad trycksak, standardbrev, tidningsannons med beställningskupong, katalog, telefon med mänsklig betjäning, telefon utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater, audiotext), radio, bildtelefon (telefon med bildskärm), videotext (mikrodator med TV-ruta) med tangentbord eller beröringsskärm, elektronisk post, telefax och television (teleshopping). Ett distansavtal i den mening direktivet ger uttryck för kan ingås exempelvis genom uppfordran till anbud från leverantören i form av oadresserad trycksak, varefter konsumenten svarar via ett vanligt brev eller genom uppfordran till anbud per radio som möts med en beställning via telefon. Samma teknik behöver alltså inte användas för alla moment i avtalet. I direktivets artikel 10 finns bestämmelser om begränsningar i använd- ningen av vissa tekniker för distanskommunikation. Enligt artikelns punkt 1 förutsätter en leverantörs användning av automatiska uppring- ningssystem utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater) och telefax att konsumenten gett sitt samtycke på förhand. Enligt punkten 2 skall medlemsstaterna säkerställa att sådana andra tekniker för distanskommunikation än de som anges i punkt 1 och som möjliggör metoder för kommunikation mellan enskilda parter (individuell kommunikation) endast får användas när konsumenten inte klart motsätter sig detta. Punkten 1 är uttryck för en oavvislig opt-in-lösning medan punkten 2 anvisar en opt-out-lösning. Punkten 1 anger vissa former för distans- kommunikation som med hänsyn till deras påträngande natur ansetts kräva mer omfattande åtgärder från näringsidkarnas sida för att till- försäkra konsumenterna ett tillfredsställande skydd mot obeställd reklam med användning av dessa metoder. För de former av distanskom- munikation som angetts i punkten 2 har den lösning som där ges ansetts tillräcklig. Eftersom direktivet är ett minimidirektiv, är medlemsstaterna oförhindrade att införa strängare konsumentskyddskrav och följaktligen föreskriva en opt-in-lösning helt eller delvis beträffande de andra teknikerna enligt punkten 2. Inskränkningen av bestämmelsen i punkten 2 till sådana distans- kommunikationstekniker som "möjliggör individuell kommunikation" innebär att konsumenten skall ha möjlighet att kunna anmäla att han eller hon inte vill få erbjudanden via telefonsamtal, bildtelefonsamtal, videotext, elektronisk post eller liknande. Det betyder naturligt nog att konsumenten inte skall kunna ange att han eller hon inte önskar få erbjudanden via radio, television och tidningsannonser. Förslag till lagstiftning som genomför distansavtalsdirektivet i andra delar än de som rör obeställd reklam kom i form av departementspromemorian Distansavtalslag (Ds 1999:45). Förslaget bereds i . 4.5 Spärregisters funktion Enligt 12 § personuppgiftsförordningen (1998:1191) skall Data- inspektionen på begäran av en organisation som företräder en väsentlig del av de personuppgiftsansvariga inom en viss bransch eller inom ett visst område avge yttrande över förslag till överenskommelser vad avser behandling av personuppgifter inom branschen eller området (bransch- överenskommelse). Ett sådant yttrande skall avse branschöverenskom- melsens förenlighet med personuppgiftslagen och andra författningar som reglerar den behandling av personuppgifter det är fråga om. En branschöverenskommelse av detta slag har gemensamt tagits fram av , , Frivillig- organisationernas Insamlingsråd, Näringslivets Delegation för Marknads- rätt, , , , , , och . Dessa branschorganisationer och företag har genom SWEDMA i en skrivelse till Datainspektionen hemställt om inspek- tionens bedömning och yttrande enligt 12 § personuppgiftsförordningen beträffande ett förslag till branschregler angående användningen av personuppgifter för direktmarknadsföringsändamål. Datainspektionen har ännu inte avgett sitt yttrande. Överenskommelsen avser att vara tillämplig vid alla typer av direktmarknadsföring och vid all behandling av personuppgifter för sådant ändamål. Begreppen "marknadsföring" och "direktmarknads- föring" ges en mycket vid betydelse och innefattar också exempelvis verksamhet för insamling till välgörande ändamål, vilken verksamhet i många fall inte utgör marknadsföring i rättslig mening. Enligt en huvudregel i branschöverenskommelsen måste vid all insamling och annan behandling av personuppgifter för direktmarknadsföringsändamål den personuppgiftsansvariges intresse av att få behandla uppgifterna för sådant ändamål alltid vägas mot risken av att de registrerade kan uppleva användningen av uppgifterna som ett otillbörligt intrång i sin personliga integritet. Detta gäller både i fråga om vilka personuppgifter som kan användas och i fråga om hur uppgifterna kan användas för det aktuella direktmarknadsföringsändamålet. Bland regler med begränsningar för användningen av personuppgifter finns i branschöverenskommelsen normer som närmast är uttryck för god etik i direktmarknadsföring. Till dessa normer hör regler som behandlar de marknadsföringsetiska aspekterna av hur ett telefonsamtal med marknadsföring läggs upp och utformas. I övrigt behandlas i bransch- överenskommelsen frågor som gäller dels villkor för insamling och annan behandling av personuppgifter, dels inhämtande av adressuppgifter. I skrivelsen till Datainspektionen förordas ett införande av en opt-out- lösning vid obeställd reklam. Som en komplettering till en sådan lösning förespråkar branschen som arbetar med direktmarknadsföring ett system som innebär att mottagaren av reklamen genom en central anmälan till ett register kan tacka nej till direktadresserade reklam- och försäljnings- erbjudanden respektive telefonförsäljning från företag med vilka de inte har något kundförhållande. För att uppfylla branschens åtagande enligt överenskommelsen, anförs det vidare i skrivelsen, pågår under ledning av SWEDMA ett arbete med s.k. NIX-reklam och s.k. NIX-tele (NIX- samtal). Genom dessa system uppges bli tillskapat en enkel och praktisk möjlighet för den som inte önskar adresserad direktreklam respektive erbjudanden per telefon att slippa ifrån det. Ett NIX-reklamregister finns inrättat dit enskilda kan anmäla att de inte önskar få direktadresserad reklam. Registret är under fortsatt utveckling men används redan av många företag. bildades vid marknadsföring per telefon. Föreningen är avsedd att vara branschens huvudman för det spärregister, NIX-tele, som branschen inrättat såsom en egenåtgärd. Till registret skall de konsumenter kunna ringa som vill slippa erbjudanden om obeställd reklam per telefon. Föreningen har ställt upp regler för hur marknadsföringen skall gå till och har godkänt reglerna. 4.6 Överväganden och förslag Regeringens förslag: Genomförandet av teledataskyddsdirektivet och distansavtalsdirektivet, såvitt avser obeställd reklam, görs genom nya bestämmelser i marknadsföringslagen. Reglerna innebär att reklam via telefax och helautomatiska uppringningssystem inte får sändas utan att den fysiska personen gett sitt medgivande på förhand. Andra metoder för distanskommunikation som möjliggör kommu- nikation mellan enskilda parter får inte användas, om den fysiska personen klart tillkännagett att han eller hon motsätter sig användning av metoden. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag utom såvitt avser e-postreklam. I promemorian föreslogs att reklam skulle få sändas genom elektronisk post endast om den enskilde lämnat samtycke på förhand. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna avstyrker en opt-in-lösning såvitt avser reklamerbjudanden via telefon och e-post medan i princip samtliga instanser tillstyrker en sådan lösning vad avser automatiska uppringningssystem och telefax. Skälen för regeringens förslag: Vad först gäller frågan om vem som skall skyddas av reglerna i de båda direktiven anges det i artiklarna 11 och 12 i teledataskyddsdirektivet att artiklarna avser abonnenter som är fysiska personer. I distansavtalsdirektivet talas det om konsumenter. Begreppet konsument innefattas i begreppet fysisk person. Enligt regeringens uppfattning kan inte teledataskyddsdirektivet anses fullt genomfört om inte alla fysiska personer omfattas. Det innebär att även fysiska personer som har enskild firma och som är mottagare av reklam i deras egenskap av näringsidkare bör omfattas av de nya bestämmelserna. Telefax och automatiska uppringningssystem När det gäller marknadsföring via telefax och automatiska uppringnings- system föreskriver de båda direktiven samma lösning, nämligen att den fysiska personen på förhand skall ha gett sitt samtycke till marknads- föringen. Den opt-in-lösning som anges i direktiven kan inte frångås i nationell lagstiftning, varför marknadsföring via telefax och automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning kräver ett godkännande på förhand. De fall då t. ex. en automatisk uppringning sker varefter en telefonist tar över samtalet när signalerna går fram eller någon svarar, skall inte omfattas av kravet på förhandsgodkännande. Telefon Direktiven innehåller inga krav på förhandsgodkännande om mark- nadsföring via telefon. I promemorian lämnas också öppet för om det skall vara en opt-in- eller en opt-out-lösning. De remissinstanser som berört frågan om inrättandet av ett särskilt register dit fysiska personer kan vända sig har uttalat sig positivt till en opt-out-lösning under förut- sättning att ett fungerande register verkligen kommer till stånd. Vid remissbehandlingen har det framkommit att resurser nu finns för att bygga upp ett register som har utsikter att kunna fungera på ett tillfredsställande sätt. har det också förts förhandlingar mellan företrädare för branschorganisationerna och om hur och på vilket sätt ett register skulle kunna bli användarvänligt. Den bildade vid marknadsföring per telefon skall administrera och driva det spärregister, NIX-tele, till vilket man skall kunna meddela att man inte önskar någon eller endast viss reklam. Förhandlingarna mellan föreningen och har lett till en samsyn i frågan om registrets uppbyggnad och de regler som skall gälla för verksamheten. Överenskommelsen kommer att dokumenteras före utgången av . Vid angivna förhållanden får de krav på lämpliga åtgärder för att tillgodose intresset av ett väl fungerande system anses uppfyllt. Genom överenskommelsen finns det i detta lagstiftningsärende inte någon anled- ning att gå närmare in på frågor om t.ex. vad som utgör ett kundförhållande, vilket skulle kunna motivera att telefonmarknads- föringen inte anses obeställd. Denna typ av frågor får dock lösas vid tillämpningen av de regler som finns för NIX-teles verksamhet. Regeringen kommer att noga följa registrets utveckling. Elektronisk post Obeställd reklam som sänds via elektronisk post eller genom text- meddelanden som tas emot i mobiltelefon samt liknande system har en väsentligt mera internationell prägel än t. ex. marknadsföring via telefon. Åtminstone gäller detta s.k. spam, d.v.s. utskick av mestadels skräpreklam . Denna typ av reklam kommer nästan uteslutande från . En annan form av elektronisk marknadsföring som inte är lika internationell är direktadresserad e-postreklam som är specialdesignad för och specialdestinerad till vissa grupper av användare. Denna typ av marknadsföring ökar markant, framför allt nationellt. Regeringen bedömer att utvecklingen allt mer kommer att inrikta sig mot s. k. one-to- one marketing, vilket innebär att en personlig kontakt etableras med den tilltänkte kunden. Näringsidkare har genom flera nya informations- tekniker möjlighet att i nära samarbete med den enskilde konsumenten bygga upp en profil över konsumentens specifika intressen så att reklamen skräddarsys utifrån konsumentens önskemål och behov. Sannolikt kommer e-postadresser att få allt större betydelse som kommunikationsinstrument för riktade reklamkampanjer. E-postreklam blir också mer specialdestinerad till speciella länder eller regioner, eftersom ett sådant förfarande sannolikt är eller kommer att visa sig vara mer effektivt än när e-postreklam används som ett led i masskom- munikation. Den internationella prägeln på e-postreklam, främst när det gäller s. k. spam, gör att det är svårare att hitta ett system som verkligen ger det skydd mot i första hand den gränsöverskridande e-postreklamen som mottagaren behöver. Ett flertal remissinstanser har också framfört synpunkten att ett nationellt krav på förhandsgodkännande skulle bli verkningslöst. Inte desto mindre har , , och valt en opt-in-lösning. Ett flertal länder har ännu inte tagit ställning. Den alternativa lösningen till opt-in, nämligen opt-out, bygger på grundtanken att det måste finnas elektroniska spärregister dit användare kan anmäla att de inte vill ha e-postreklam. Sådana register saknas både internationellt och i de flesta länder nationellt. I finns inget register som kan knytas till e-postreklamen. Att införa en opt-in-lösning skulle inte bli särskilt verkningsfullt. Dessutom skulle det sannolikt innebära konkurrensfördelar för utländska företag gentemot svenska. Det finns också risk att en opt-in-lösning skulle hämma den fortsatta tekniska utvecklingen på ett expansivt område. Regeringen har i andra sammanhang, bl.a. regeringens skrivelse 1997/98:190 om elektronisk handel, pekat på vikten av att marknaden själv i möjligaste mån utvecklar egenåtgärder för att komma till rätta med problem. Som tidigare redovisats har näringslivet genom egenåtgärder initierat och byggt upp ett nationellt spärregister i anslutning till marknadsföring per telefon, vilket är en av anledningarna till att regeringen förordar ett opt-out-förfarande för telefonmarknadsföring. Det rådande synsättet inom EU, inte bara när det gäller obeställd e-postreklam, är att en opt- out- lösning i linje med strävandena att erbjuda ett högt konsumentskydd förutsätter förekomst av eller säkerställande av ett framtida spärregister dit konsumenter skall kunna anmäla att de antingen inte önskar direktreklam över huvud taget eller önskar sådan reklam men bara inom vissa speciella intresseområden. Teledataskydds- och distansavtals- direktiven uppbärs av intressena att värna den enskildes integritet och skydd som konsument. När det gäller obeställd e-postreklam är det följaktligen inte förenligt med konsumenternas intressen att konsumenten utan tillgång till ett smidigt förfarande att avböja sådan reklam skall tvingas lägga ned tid och pengar på att i varje enskilt fall ta direktkontakt med varje reklamavsändare i avsikt att avböja fortsatt reklam. Mot denna bakgrund kan det i och för sig inte anses vara förenligt med främst en aktiv konsumentpolitik att lämna frågan oreglerad, vilket i praktiken blir följden vid en ren opt-out-lösning. Å andra sidan är problemen med obeställd e-postreklam inte så påtagliga inom att det kan anses vara nödvändigt att ta till mera ingripande lagstift- ningsåtgärder. Det kan sålunda knappast göras gällande att det föreligger en situation med klara, visade problem eller en situation då allvarliga problem kan förutses och lagstiftning genomförs närmast i preventivt syfte. Härtill kommer att det kan finnas ett värde i att följa utvecklingen inom när det gäller lagstiftning mot obeställd e-postreklam innan betydande ingrepp görs i vår lagstiftning. Enligt regeringens uppfattning talar övervägande skäl för att en opt- out-lösning bör genomföras beträffande obeställd e-postreklam. Den bör dock i praktiken villkoras av att ett nationellt spärregister kan byggas upp och bli etablerat. I takt med att den obeställda e-postreklamen ökar och kan antas bli mer påtagligt besvärande för enskilda mottagare växer kraven på att konsumenterna skall kunna anmäla hos ett nationellt register att de inte önskar motta fortsatt sådan reklam. Regeringen avser att ge i uppdrag att efter diskussioner med berörda företrädare för näringslivet utreda förut- sättningarna och möjligheterna för ett av näringslivet upprättat och administrerat spärregister dit fysiska personer skall kunna anmäla att de önskar avböja e-postreklam. Det förutnämnda registret NIX-tele skulle kunna tjäna som förebild för ett sådant nytt register. Regeringen kommer att noga följa utvecklingen på området. Skulle det visa sig att utvecklingen går i riktning mot följder som är negativa för konsumenterna eller att det förutskickade spärregister, som närmare skall utredas, bedöms sakna utsikter att bli genomfört på ett effektivt och ändamålsenligt sätt är regeringen beredd att initiera de lagstiftnings- åtgärder som kan anses nödvändiga. Direktreklam När det gäller oadresserad tryckt direktreklam innebär nuvarande ordning att konsumenten slipper ifrån reklamen genom att sätta upp ett meddelande på brevlådan eller brevnedkastet om att han eller hon inte vill ha någon reklam. Detta förfaringssätt bygger på en överenskommelse mellan , Posten och SWEDMA. Den person som inte önskar direktadresserad reklam kan vända sig till SPAR eller något annat företag som för adressregister och begära att personuppgiften inte skall lämnas ut. Därtill är ett NIX-reklamregister under uppbyggnad dit enskilda kan vända sig för att slippa få direktadresserad reklam. Enligt regeringens uppfattning saknas det anledning att frångå den praxis som utbildats i fråga om både oadresserad och adresserad direktreklam. Förfarandena uppfyller kravet på en opt-out-lösning enligt distansavtalsdirektivet. De nya reglerna De nya reglerna är av marknadsrättslig natur och hör därför hemma i någon typ av marknadsrättslig lagstiftning. Vid överträdelse av regler i t. ex. marknadsföringslagen finns det sanktioner i form av vitesförbud och skadeståndsskyldighet. Regeringen kan därför inte finna att det finns något direkt behov av att knyta civilrättsliga regler till de nu föreslagna marknadsrättsliga reglerna. Vad avser frågan om var i den marknadsrättsliga lagstiftningen som de nya reglerna bör placeras har vid ställt sig tveksam till att ta in de nya bestämmelserna i marknadsföringslagen och i stället förordat att de införs i en särskild lag. Fakulteten menar att marknadsföringslagen endast innehåller de grund- läggande och generella bestämmelserna om kraven på marknadsföringen och att mera speciella former av marknadsföring, till vilken grupp de nu aktuella reglerna bör föras, regleras genom särskilda regler. Det gäller t. ex. för radio- och TV-reklam och vid hemförsäljning. Enligt fakultetens uppfattning saknar de nu föreslagna reglerna den generalitet som bör krävas för att införas i marknadsföringslagen. Regeringen är av den uppfattningen att den nya regeln om obeställd reklam har en förhållandevis stor generalitet. Den tar sikte på obeställd reklam som distribueras på en mängd olika sätt och inte endast på ett sätt som det är fråga om vid t. ex. hemförsäljning. Det rör sig inte heller om någon specifik produkt eller tjänsterelaterad marknadsföring. Något systemmässigt hinder mot att införa den nya regeln i marknadsförings- lagen kan därför inte anses föreligga. De nya reglerna skiljer sig från marknadsföringslagens 5-13 §§ främst på så sätt att de inte tar sikte på att motverka någon form av vilseledande. Överträdelse av nämnda bestämmelser möjliggör utdömande av marknadsstörningsavgift. En sådan rättsföljd framstår dock som väl kraftig beträffande obeställd reklam varför någon sådan rättsföljd inte föreslås. 5 Jämförande reklam Bestämmelser om jämförande reklam finns i och rådet direktiv (97/55/EG) om ändring av direktiv /450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam. Direktiven finns som bilagorna 7 och 8. 5.1 Bakgrund Direktivet om vilseledande reklam införlivades i svensk rätt genom ändringar i den dåvarande marknadsföringslagen (1992:1361). Ändring- arna i marknadsföringslagen innebar att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring blev tillämplig inte bara på avsättningsfrämjande marknadsföring utan också på sådan marknadsföring som syftar till att främja anskaffningen av varor m. m. I den nuvarande marknads- föringslagen (1995:450) finns i 6 § ett uttryckligt förbud mot vilse- ledande framställningar vid marknadsföring av produkter. Exempli- fieringen i 6 § ansluter mycket nära till reglerna i direktivet om vilseledande reklam. Genom tillägget någon annan näringsidkares näringsverksamhet gäller lagen även jämförande reklam. Direktivet om vilseledande reklam är den mest heltäckande EG- rättsliga regleringen på marknadsföringsområdet och syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare mot vilseledande reklam. Reklam definieras i artikel 2 som varje form av framställning i samband med näringsverksamhet som främjar tillhandahållandet av varor eller tjänster. Vilseledande reklam definieras i samma artikel som all reklam som på något sätt vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda och som sannolikt kommer att påverka konsumenters ekonomiska beteende eller som skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent. När man avgör om reklam är vilseledande skall man enligt artikel 3 ta hänsyn till alla inslagen i reklamen. I artikel 3 finns exempel på sådan information i reklamen som man vid bedömningen skall ta särskild hänsyn till. I enlighet med artikel 4 skall medlemsstaterna säkerställa att det finns lämpliga och effektiva metoder för kontroll av vilseledande reklam. Detta innefattar bestämmelser om att rättsliga åtgärder skall kunna vidtas mot vilseledande reklam. I artikel 4.2 föreskrivs att medlemsstaterna skall ge domstolar eller förvaltningsmyndigheter olika typer av befogenheter att ingripa mot vilseledande reklam. I enlighet med artikel 6 skall medlems- staterna även ge domstolar eller förvaltningsmyndigheter befogenhet att kräva att annonsören lägger fram bevis för riktigheten av påståenden i reklamen. Av artikel 5 framgår att direktivet inte utesluter frivillig kontroll genom självreglerande organ. 5.2 Direktivet om jämförande reklam antogs direktiv /55EG om ändring av direktiv /450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar även jämförande reklam. Medlemsstaterna skall ha genomfört direktivet 2 000. Bakgrunden till att kommissionen tog initiativ till detta ändrings- direktiv är att det i vissa medlemsstater är tillåtet med jämförande reklam medan det i andra medlemsstater är förbjudet. Det råder även stora skillnader mellan medlemsstaterna vad gäller den praxis som utvecklats avseende bedömningen av jämförande reklam. Direktivet om vilseledande reklam hindrar inte medlemsstaterna från att behålla eller anta bestämmelser som avser att tillförsäkra konsu- menter, näringsidkarna och allmänheten ett mera omfattande skydd mot vilseledande reklam. Vad gäller jämförande reklam skall dock direktivet genomföras. Man vill härigenom undvika att vissa medlemsstater inskränker möjligheterna till jämförande reklam. Direktivet om jämförande reklam innehåller fyra artiklar. Artikel 1 anger ändringarna av direktivet om vilseledande reklam. Artikel 2 behandlar frågan om gränsöverskridande klagomål avseende jämförande reklam. Artiklarna 3 4 innehåller bestämmelser om ikraftträdande- tidpunkt, om medlemsstaternas underrättelseskyldighet och om medlems- staterna som direktivets adressater. Här kommer endast artikel 1 att beskrivas.