prop · GN03143 · 2000-01-01 00:00:00 — Regeringen instämmer i att den delen av definitionen av indirekt diskriminering bör utformas i enlighet med motsvarande del i bevisbördedirektivet. Detta innebär att jämställdhetslagen på denna punkt kommer att något avvika års lagar, men i sak är ingen skillnad mellan de fyra lagarna avsedd. Regeringen förslår därmed att med indirekt diskriminering i jämställdhetslagen skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Begreppet indirekt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelsen och intresseavvägningen. Innebörden av dessa uttryck skall nu närmare diskuteras. Missgynnande Missgynnande uppstår när en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Jämförelsen För att avgöra om en bestämmelse etc. särskilt missgynnar personer av det ena könet bör en jämförelse göras. Jämförelsen skall ske mellan å ena sidan den andel kvinnor som kan respektive inte kan uppfylla bestämmelsen och å andra sidan den andel män som kan respektive inte kan uppfylla bestämmelsen. Syftet är att utröna om bestämmelsen etc. särskilt missgynnar personer av något av könen som grupp. Skillnaden mellan de bland kvinnorna som kan respektive inte kan uppfylla bestämmelsen och de män som kan respektive inte kan uppfylla bestämmelsen bör vara betydande för att det ena könet som grupp skall anses ha missgynnats. Det är de faktiska förhållandena som skall bedömas. har uttalat att det åligger de nationella domstolarna att bedöma om bestämmelsen etc. drabbar en betydligt större procentandel av det ena könet. Utredningen menar att den närmare innebörden av vad som utgör en väsentligt större andel får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av avgöranden. Regeringen, som konstaterar att uttalandet ansluter sig till vad EG- domstolen förklarat, delar detta synsätt. Regeringen delar också utredningens bedömning att vid indirekt diskriminering en faktisk jämförelse måste göras mellan grupperna kvinnor och män. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner. Intresseavvägningen Enligt EG-rätten bör det finnas ett visst utrymme för en arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium, ett förfarande eller en bestämmelse trots att tillämpningen har negativ effekt för personer av det ena könet. Bedömningen av detta utrymme sker vid en intresseavvägning. angav i t.ex. Bilka-fallet principerna för den intresseavvägning som skall ske (mål C-170/84 Bilka Kaufhaus GmBH mot (1985) ECR I s. 1607). I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k. proportionalitetsprincipen. EG- domstolen slog i Bilka-domen fast att en arbetsgivare bryter mot förbudet mot könsdiskriminering i artikel 119 EG-fördraget när deltidsanställda utesluts från ett företags pensionssystem, om uteslutningen drabbar en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I Bilka-fallet var företagets syfte att anställa så få som möjligt på deltid. För att åtgärden skulle vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig. Om det finns handlingsalternativ är åtgärden inte berättigad. har alltsedan Bilka-domen hållit fast vid de angivna principerna i en lång rad avgöranden. Enligt bevisbördedirektivet uttrycks intresseavvägningen på så sätt att tillämpningen inte är tillåten såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön . Kommissionen har i sitt förslag till bevisbördedirektiv uttryckt intresseavvägningen genom att säga att det föreligger indirekt diskriminering om det mål som eftersträvas vid tillämpningen av denna bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt inte kan motiveras objektivt, och de medel som används för att uppnå målet inte är lämpliga och nödvändiga . I kommissionens motivering till förslaget anges följande. När det är fastställt att särbehandling till följd av ett neutralt kriterium föreligger har svaranden möjlighet att för det första bevisa att man genom att tillämpa detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. Exempel på mål som kan motivera ett avsteg är bland annat ett verkligt behov från företagets sida. Andra exempel är de mål som ingår i medlemsstaternas socialpolitik. För det andra skall de medel som används för att uppnå dessa mål vara lämpliga och nödvändiga. Av kommissionens motiv kan man dra slutsatsen att det inte är fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen etc. eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och nödvändiga medel. I likhet med lagar bör intresseavvägningen innebära att med en bestämmelse etc. prövas utifrån arbetsgivarens verksamhetsbehov. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör även godtas när en arbetsgivare tillämpar nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik. Avgörande för vad en arbetsgivare med framgång kan åberopa är vad som framgår av praxis. (Jfr t.ex. Krüger-målet, C-281/97, mot Krieskrankenhaus Ebersberg; dom , ännu inte i domssamlingen). 7.5 När förbuden gäller Regeringens förslag: Skyddet mot diskriminering av arbetssökande skall omfatta hela rekryteringsförfarandet och diskriminering skall kunna föreligga även om inget anställningsbeslut fattats. Förbuden mot diskriminering skall gälla när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, leder och fördelar arbetet, eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar utredningens uppfattning om att skyddet mot diskriminering av arbetssökande skall omfatta hela anställningsförfarandet. Även förslaget att avskaffa kravet på att ett anställningsbeslut skall ha fattats för att diskriminering skall kunna konstateras föreligga har brett stöd i remissopinionen. SAF, vid och motsätter sig dock utredningens förslag i dessa delar. Det framhålls att förslagen skulle innebära ökad rättsosäkerhet och att en arbetsgivare måste kunna få avbryta ett anställningsförfarande utan att riskera rättsliga åtgärder. , som särskilt betonar att lagen inte bör ändras i annan mån än vad som betingas av EG-rätten, anför att inget i EG-rätten säger att en sådan regel är nödvändig. Som redovisats i avsnitt 7.1 har flera remissinstanser påpekat att det är lämpligt att de fyra diskrimineringslagarna samordnas till form och innehåll. Skälen för regeringens förslag Hela rekryteringsförfarandet. Inget krav på anställningsbeslut En praktiskt viktig del av utredningens förslag vad gäller diskrimineringsförbudets räckvidd är det som gäller att förbudet mot diskriminering skall omfatta hela rekryteringsförfarandet (anställningsförfarandet) och att det skall gälla även om inget anställningsbeslut fattas. är jämställdhetslagen så utformad att diskriminering i en anställningssituation kan ske tidigast genom arbetsgivarens anställningsbeslut. Det innebär att eventuella otillbörliga handlingssätt före ett beslut inte är förbjudna. Lagen är inte heller tillämplig om rekryteringsförfarandet avbryts och inget anställningsbeslut alls fattas. En ensam arbetssökande som nekas anställning kan därmed enligt jämställdhetslagen inte anses ha blivit diskriminerad. Regeringen anser att diskrimineringsförbudet skall utvidgas. Förbudet bör gälla hela anställningsförfarandet och kravet på att ett anställningsbeslut skall ha fattats för att diskriminering skall kunna konstateras föreligga bör avskaffas. Dessa ändringar i lagen stärker skyddet mot könsdiskriminering och gör jämställdhetslagen mer effektiv. Enligt regeringens mening är inte lagens bestämmelser om aktiva åtgärder tillräckliga för att effektivt motverka diskriminering som består t.ex. i att arbetsgivare i tidiga skeden av ett rekryteringsförfarande sorterar bort sökande av det ena könet eller konsekvent avvisar sökande av ena könet och väljer att inte anställa alls om endast sökande av ena könet finns att tillgå. Förslaget innebär att skyddet mot könsdiskriminering görs lika omfattande som skyddet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning lagar. Att skyddet mot könsdiskriminering skulle vara mindre heltäckande än vad som gäller enligt lagar är inte acceptabelt. Som Juridiska fakultetsstyrelsen vid framhållit får också den föreslagna ordningen sägas stämma bättre än tidigare med EG- domstolens rättstillämpning i Dekker- och Draehmpaehl-målen (Draehmpaehl-målet, C-180/95 [1997] ECR I-2195). I båda fallen ansågs arbetssökande ha blivit diskriminerade i tidiga skeden av rekryteringsförfarandena. Det främsta argumentet mot denna ordning är att arbetsgivarens administrativa och rättsliga ansvar utökas på ett sätt som kan medföra kostnader och extra omgång. Som några remissinstanser påpekat finns det med all rätt på arbetsgivarhåll ett intresse av att kunna avbryta ett anställningsförfarande utan att riskera rättsliga åtgärder. Emellertid är utgångspunkten även i fortsättningen den att det rättsligt sett skall stå arbetsgivaren fritt att bestämma om och när hon eller han vill anställa någon. Skillnaden mot gällande ordning är endast den att utrymmet för diskriminerande beslut minskar. En arbetsgivare skall även i fortsättningen kunna avvisa en arbetssökande med motiveringen att det inte finns något behov av arbetskraft. Detta skall gälla även i sådana fall då arbetsgivarens ställningstagande innebär att ett påbörjat rekryteringsförfarande avbryts. Enligt regeringens mening är det viktigt att företagens verksamhet inte belastas av nya bestämmelser om det kan undvikas. Emellertid väger dessa invändningar inte lika tungt som intresset av att utöka skyddet mot könsdiskriminering. Själva det faktum att diskrimineringsskyddet i de olika diskrimineringslagarna på detta sätt samordnas är för övrigt i sig en väsentlig förenkling av det totala regelverket. Sammanfattningsvis anser regeringen att förbudet mot diskriminering av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam arbetssökande diskrimineras. Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande bör som omfatta arbetsgivarens beslut om befordran, utbildning för befordran, tillämpning av löne- och andra anställningsvillkor för arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt, arbetsledningsbeslut och beslut om uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd som arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Närmare om skyddet för arbetssökande Skyddet för arbetssökande skall således avse hela rekryteringsförfarandet (anställningsförfarandet), från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet skall omfatta t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Ett exempel på när diskriminering i fortsättningen skall kunna föreligga är följande. Om en arbetssökande vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, kan diskrimineringen bestå i just underlåtenheten att kalla till anställningsintervjun. Den som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte kallats till anställningsintervju bör kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer av motsatt kön med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga. Jfr närmare om bevisfrågor avsnitt 7.6. Diskrimineringsförbudets räckvidd vidgas alltså till att avse även förhållanden före ett anställningsbeslut. Detta innebär i princip ingen ändring i arbetsgivarens rätt att slutligen själv välja vem hon eller han vill anställa bland flera likvärdigt meriterade arbetssökande. Att det inte skall krävas att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon innebär att diskrimineringen kan bestå även i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande eller överhuvudtaget låter bli att anställa. Även en ensam arbetssökande kan alltså bli utsatt för diskriminering. Även i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering, kan det tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får därefter ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning för utgivet skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. Platsannonser m.m. Utredningen har menat att diskriminerande beteenden i platsannonser bör falla utanför jämställdhetslagens diskrimineringsförbud. Regeringen delar denna uppfattning. I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen och lagar skall en arbetsgivare inte anses överträda diskrimineringsförbudet genom ett handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Detta gäller både direkt och indirekt diskriminering. Det skall alltså inte heller i fortsättningen vara någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex. enbart i en platsannons förklara att bara arbetssökande av det ena könet är välkomna med en ansökan. En sådan åtgärd kan däremot utgöra underlag för bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende. Regeringens ställningstagande påverkar inte det faktum att platsannonsers utformning kan ha betydelse även inom ramen för de aktiva åtgärderna (särskilt 8 och 9 §§). Närmare om skyddet för arbetstagare förslag till ändringar i jämställdhetslagen innebär inte några ändringar när det gäller skyddet för arbetstagare. Följande kan dock framhållas. Nuvarande 19 § förbjuder arbetsledning som innebär att en arbetstagare blir påtagligt oförmånligt behandlad i jämförelse med någon av motsatt kön. Förslaget är inte avsett att innebära någon skillnad i rättsläget på denna punkt. I hittillsvarande 20 § anges uttryckligen att diskriminering kan bestå i omplaceringar och permitteringar. Ingen skillnad i sak är avsedd även om de båda orden nu inte nämns i förslaget till lagtext. När det gäller förbudet mot lönediskriminering hänvisar regeringen till vad som i avsnitt 7.3 anförts om kravet på jämförelseperson. Närmare om skyddet vid tillämpning av löne- och anställningsvillkor Diskriminering som gäller löne- och andra anställningsvillkor kan förekomma bara när de arbeten som jämförs är att betrakta som lika eller likvärdiga. Det bör för tydlighets skull komma till uttryck i lagtexten. Detta stämmer överens med utredningens överväganden men avviker från Lagrådets förslag. Enligt regeringens mening är det dock viktigt att den faktiska situation då lönediskrimineringsförbudet är tillämpligt klart framgår av lagtexten. Detta sker lämpligen genom att den lokution som används i artikel 141 i EG-fördraget återges när förbudssituationen preciseras. Orden lika arbete och likvärdigt arbete som således är hämtade från EG-fördraget knyter också an till den föreslagna definitionsregeln i 2 §. Förtydligandet speglar det förhållandet att arbetstagare som utför arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga befinner sig i en sådan likartad situation som diskrimineringsförbudet förutsätter. Begreppet lön, i den mening som avses i EG-fördraget, omfattar alla förmåner, i form av kontanter eller naturaförmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren direkt eller indirekt får från arbetsgivaren på grund av anställningen (Barber-målet, punkt 12 målet C-262/88 1990, s. I-1889). Såvitt gäller metoden för att kontrollera efterlevnaden av principen om lika lön har i flera domar slagit fast att domstolskontrollen skulle bli svår att utföra, och den ändamålsenliga verkan av fördragets likalöneregler skulle försvagas, om de nationella domstolarna var tvungna att företa en värdering och jämförelse av alla de förmåner av varierande art som allt efter omständigheterna beviljas kvinnliga eller manliga arbetstagare. Härav följer, enligt , att en verklig öppenhet, som möjliggör en effektiv kontroll, endast kan uppnås om principen om lika lön är tillämplig på varje enskild del av den lön som kvinnorna respektive männen erhåller (jfr senast målet C-236/98 mot läns landsting, särskilt punkterna 39 och 43). Det ovan sagda innebär att en arbetstagare kan göra gällande att hon eller han är diskriminerad i fråga om en viss del av lönen eller beträffande viss typ av förmån som utgör lön. Talan är således inte begränsad av något krav på att missgynnandet skall bedömas utifrån en jämförelse av summan av löneförmånerna. Vad gäller avgränsningen av lön gentemot andra arbetsvillkor, t.ex. arbetstid och arbetstidsförläggning, har slagit fast att den omständigheten att fastställandet av vissa arbetsvillkor kan få ekonomiska konsekvenser inte är ett tillräckligt skäl för att dessa villkor skall anses ingå i tillämpningsområdet för artikel 119 (Defrenne III- målet, 1978, s. 1365, p. I det ovan nämnda målet mellan och läns landsting konstaterade att arbetstidsförkortning, i betydelsen skillnad i arbetstidsmått eller beräknat värde av en arbetstidsförkortning, inte utgjorde lön. 7.6 Bevisfrågor Regeringens förslag: Jämställdhetslagens presumtionsregler avskaffas liksom de bevisregler enligt vilka arbetsgivarens syfte har betydelse för frågan om diskriminering föreligger. Det skall åligga den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering, varefter bevisbördan övergår på arbetsgivaren som har att visa att missgynnandet inte har samband med könstillhörigheten. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen har föreslagit att bestämmelserna i nuvarande 16, 19 och 20 §§ jämställdhetslagen ändras och sammanförs i en ny 16 § som utformas enligt EG:s bevisbördedirektiv (EG-regeln). Vidare har utredningen föreslagit att 17 § upphävs. Enligt utredningen bör presumtionsregeln som rör anställningsvillkor i 18 § inte tas bort. Däremot föreslås att 18 § andra stycket ändras på så sätt att arbetsgivarens möjligheter att motbevisa presumtionen ersätts av den intresseavvägning som i bevisbördedirektivet när det gäller indirekt diskriminering. Remissinstanserna: När det först gäller reglerna för anställning m.m. (16 och 17 §§), arbetsledning (19 §) och uppsägning m.m. (20 §) får utredningens förslag om att ersätta dagens presumtions- och bevisregler med EG-regeln ett nästan samfällt stöd bland remissinstanserna. vid anser dock att utredningen inte visat att de svenska bevisbördereglerna måste ändras till följd av bevisbördedirektivet utan menar att de står i överensstämmelse med EG-rätten. Alla remissinstanser som yttrat sig i den delen stöder förslaget att upphäva bevisregeln i 17 §. Frågan om bevisregler vid lönediskriminering m.m. (18 §) tas inte upp i alla remissvaren. Ett par remissinstanser, och vid , delar utredningens bedömning att presumtionsregeln bör vara kvar medan ett flertal, däribland LO, TCO, Juridiska fakultetsstyrelsen vid , DO och JämO, anser att den bör ersättas av EG-regeln. DO, JämO och vid har invänt mot utredningens förslag att införa bevisbördedirektivets intresseavvägning i 18 § andra stycket. Enligt fakultetsnämnden får kravet att de objektiva faktorer som arbetsgivaren kan anföra skall vara lämpliga och nödvändiga betydelse bara vid indirekt diskriminering. Vid direkt diskriminering kan enligt fakultetsnämnden ingen sådan intresseavvägning göras eftersom diskriminering föreligger så fort samband med könstillhörighet konstaterats. Därför kommer en bedömning om bakomliggande faktorers nödvändighet och lämplighet vid direkt diskriminering aldrig i fråga. Av denna anledning anser fakultetsnämnden att formuleringen är mindre lämpad och att det bör framgå av lagtexten att intresseavvägningen endast är aktuell vid indirekt diskriminering. Bakgrunden till regeringens förslag: Jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering omfattar bl.a. anställning, anställningsvillkor inklusive lön, arbetsledning, uppsägning och omplacering (16 20 §§). Förbudsreglerna är förutom 17 § och 20 § utformade som s.k. presumtionsregler. Detta innebär att den arbetssökande eller arbetstagaren har att visa att de omständigheter som anges i respektive bestämmelse föreligger. Om detta lyckas övergår bevisbördan till arbetsgivaren som har att styrka att diskriminering inte föreligger. antog rådet direktivet 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Det omfattar bl.a. de förhållanden som avses i artikel 141 i EG-fördraget (f.d. artikel 119), likalönedirektivet och likabehandlingsdirektivet. Direktivet innebär en kodifiering av praxis i fråga om bevisbördans placering. Enligt direktivet skall medlemsstaterna säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling (artikel 4.1). Direktivet hindrar inte medlemsstaterna att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden (artikel 4.2). Direktivet skall vara genomfört . Skälen för regeringens förslag Valet av bevisregel Den avgörande frågan som utredningen haft att ta ställning till i denna del är om jämställdhetslagens s.k. presumtionsregler bör ändras. Ett skäl till ändring skulle kunna vara att EG-rätten kräver det. Ett annat skäl kan vara att en annan ordning, oberoende av EG-rätten, bedöms stärka skyddet mot könsdiskriminering och därför är önskvärd.