prop · GN03143 · 2000-01-01 00:00:00 — Det torde ändå vara lämpligt att utforma definitionen på så sätt att kriterierna anges som en exemplifiering. Vad gäller eventuella konsekvenser av att införa en definition i lagen bör framhållas att ingen ändring i sak, i förhållande till vad som gäller om begreppets innebörd i nuvarande lagstiftning, är åsyftad. Den beskrivning av de fyra huvudkriterierna som gavs lagstiftningsärende är alltjämt giltig. För rättstillämpningen, som i tvister om lika lön för likvärdigt arbete har att ta ställning till frågor om metoder för jämförelser och bevisning om likvärdighet, gäller de principer som framgår av domar. 7 Förbud mot könsdiskriminering 7.1 Jämställdhetslagens förhållande till de andra lagarna mot diskriminering i arbetslivet Regeringens förslag: Jämställdhetslagens skyddsnivå, terminologi och struktur samordnas med tre diskrimineringslagar, dvs. lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Utredningens förslag: Utredningens utgångspunkter vad gäller diskrimineringsförbudens utformning stämmer i huvudsak överens med regeringens. Utredningens översyn har i första hand gjorts för att nå överensstämmelse med EG-rätten och har därvid skett under beaktande av de tre nya lagarna mot diskriminering i arbetslivet. Utredningen har inte särskilt inriktat sitt arbete mot att närmare samordna de fyra lagarna mot diskriminering i arbetslivet, men framhåller i olika sammanhang att det är en fördel att jämställdhetslagen anpassas till diskrimineringslagstiftningen i övrigt. Remissinstanserna: Många remissinstanser, t.ex. DO, JämO, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), TCO och LO, har uppmärksammat att jämställdhetslagens diskrimineringsförbud i sin nuvarande lydelse och enligt utredningens förslag innehåller strukturella och materiella skillnader gentemot diskrimineringslagar. Några har framhållit vikten av att diskrimineringslagarna erbjuder samma skyddsnivå. I en annan riktning talar remissyttrandet från vid . menar att jämställdhetslagen inte bör ändras i annan mån än det betingas av EG- rätten. är kritisk till att utredningen som man uppfattar det i praktiken varit bunden till de lösningar som valts i de tre andra diskrimineringslagarna. Därutöver råder fullständig enighet bland remissinstanserna om att jämställdhetslagen måste anpassas till de krav som EG-rätten ställer. Skälen för regeringens förslag: Utredningen har med utgångspunkt i utredningsdirektiven i första hand arbetat för att nå överensstämmelse mellan jämställdhetslagen och EG-rätten. Frågan om samordning med lagar mot diskriminering har inte ägnats samma uppmärksamhet. Utredningen har därför inte uttalat sig i frågan om det finns skäl att mer genomgripande ändra diskrimineringsbestämmelsernas terminologi och allmänna uppbyggnad. trädde tre nya diskrimineringslagar i kraft. Dessa är lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. De förbjuder liksom jämställdhetslagen direkt och indirekt diskriminering i arbetslivet. Diskrimineringsförbuden i dessa lagar har emellertid delvis en annan terminologi och lagteknisk uppbyggnad än motsvarande bestämmelser i jämställdhetslagen. Skillnaderna märks särskilt så till vida att de tre diskrimineringslagarna bygger på en lagteknisk modell där förbuden mot och definitionerna av direkt respektive indirekt diskriminering anges i samma paragrafer. Definitionerna är således en del av förbudsbestämmelserna. I en särskild bestämmelse framgår därefter i vilka situationer förbuden gäller. Bestämmelserna är också mer allmänt hållna på så vis att alla fall av direkt respektive indirekt diskriminering ryms inom samma två bestämmelser. Det betyder att alla avsteg från likabehandlingsprincipen före en anställning, under en anställning och i samband med att en anställning avslutas täcks av samma förbudsbestämmelse. Denna lagtekniska uppbyggnad gör att bestämmelserna blir färre än i jämställdhetslagen. De diskrimineringsförbud som i jämställdhetslagen beskrivs i sex paragrafer ryms lagar i tre bestämmelser. Överensstämmelse med EG-rätten är det huvudsakliga målet för översynen av jämställdhetslagen. Men det är också principiellt viktigt att de olika lagarna på diskrimineringsområdet så långt möjligt utgår från ett enhetligt diskrimineringsbegrepp. Regeringens utgångspunkt att skyddet mot diskriminering är ett värn för mänskliga rättigheter leder med nödvändighet till att skyddsnivån i jämställdhetslagen måste vara densamma som tre diskrimineringslagar. Som flera remissinstanser påpekat skulle därutöver en samordning av de fyra diskrimineringslagarnas terminologi och lagtekniska uppbyggnad ha den praktiska verkan att regelsystemet som helhet blir mera överskådligt och lättillgängligt. Bestämmelserna i jämställdhetslagen och de andra lagarna är tekniskt komplicerade och helheten blir inte lättare att förstå om lagarna har olika struktur och begreppsbildning. En regelförenkling som medför att lagarna anpassas till varann skulle därför underlätta för rättstillämpningen och göra det lättare att förstå reglerna detta gäller inte minst för de arbetsgivare som har att följa bestämmelserna. En samordnad struktur och disposition kan antas komma att bidra till att ett enhetligt diskrimineringsbegrepp och en enhetlig praxis växer fram efter hand. Det har ett egenvärde om erfarenheter från en lags tillämpningsområde kan tillämpas även på de andra områdena. Regeringen menar således att både principiella och praktiska skäl leder till att de fyra diskrimineringslagarnas skyddsnivå, terminologi och struktur skall vara likartad. Att låta materiella och strukturella olikheter kvarstå måste därför om möjligt undvikas. Lagrådet framhöll vid behandlingen av förslagen till lagar att i den mån de lagarna till vilka jämställdhetslagen har varit en föregångare i lagtekniskt hänseende avviker från jämställdhetslagen bör de bli mönsterbildande även för en ny jämställdhetslag (se t.ex. prop. 1997/98:180 s. 100). Den utformning som utredningen förespråkar tillgodoser inte fullt ut dessa krav. Förslaget innebär att jämställdhetslagen något närmar sig hur lagar är uppbyggda, men leder inte till att lagarna får samma begreppsbildning eller struktur. Förslaget underlättar därmed inte i tillräcklig utsträckning jämförelser mellan de olika bestämmelserna på antidiskrimineringsområdet. Som några av remissinstanserna påpekat är det också osäkert om skyddsnivån motsvarar den som anges lagar. Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud bör därför anpassas till lagar så långt det är möjligt. Detta underlättar möjligheterna att nå en överblick, både över den enskilda lagen och över hur de olika lagarna förhåller sig till varandra. 7.2 Diskrimineringsbegreppet och principen om likabehandling Diskrimineringsbegreppet i svensk civilrätt hämtar sitt innehåll väsentligen från EG-rätten. Detta gäller både könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen och diskriminering enligt de tre diskrimineringslagar som trädde i kraft . Principen om likabehandling och begreppet diskriminering har behandlats av vid åtskilliga tillfällen. Domstolen har förklarat att likabehandlingsprincipen är en grundläggande princip i EG- rätten och att de bestämmelser i som innehåller förbud mot diskriminering endast innebär en specificering av denna allmänna princip. Principen om likabehandling när det gäller kön fastställs i bl.a. artikel 141 i EG-fördraget, likalönedirektiv, likabehandlingsdirektiv och i bevisbördedirektivet . I artikel 141 i EG-fördraget (tidigare artikel 119) slås fast skyldigheten för medlemsstaterna att säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika eller likvärdigt arbete tillämpas. Likalönedirektivet föreskriver att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vad gäller lön. Likabehandlingsdirektivet förklarar att likabehandlingsprincipen innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt . Bevisbördedirektivet, slutligen, definierar principen om likabehandling som att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken direkt eller indirekt. EG-rätten gör åtskillnad mellan direkt och indirekt diskriminering. Med direkt könsdiskriminering menas att det finns ett orsakssamband mellan en persons könstillhörighet och den diskriminerande effekten. Ett enkelt exempel är att en arbetsgivare nekar en kvinna anställning därför att hon eller han inte vill ha kvinnor anställda hos sig. Indirekt diskriminering föreligger enligt bevisbördedirektivet när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Som exempel på indirekt diskriminering kan anges en tänkt regel som innebär att vid arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsan- ställda . Regeln är könsneutral i den meningen att den enligt sin lydelse omfattar alla anställda oberoende av kön. Men den kan antas typiskt sett missgynna kvinnor som ofta är deltidsanställda i större utsträckning än män. På samma sätt kan kravet att för arbete som polis skall personen ha en minimilängd av typiskt sett antas missgynna kvinnor. Även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Den diskriminerande effekten är här bara indirekt kopplad till könstillhörigheten. Diskriminering kan vara avsiktlig, i den meningen att syftet är att missgynna någon på grund av dennes kön. Avsiktlig diskriminering kan förekomma både när det gäller direkt och indirekt diskriminering. Men diskriminering förutsätter inte ett diskriminerande syfte. I de fall då ett handlande skapar en diskriminerande effekt föreligger oberoende av avsikt diskriminering om övriga förutsättningar är för handen. Ett exempel på oavsiktlig direkt diskriminering är de numera upphävda konventioner som föreskrev särskilda skyddsregler för kvinnor. Konventionerna utestängde t.ex. kvinnor från arbete som arbete under jord och nattarbete i industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till skillnad från män, behövde skyddas från de angivna arbetsuppgifterna eller arbetsförhållandena. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i och med skyddet blev diskriminerade. Åtgärder till en persons skydd som vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person diskrimineras. Även indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering kan föreligga t.ex. när en arbetsgivare kräver att vid arbetsbrist deltidsanställda skall sägas upp före heltidsanställda. Om arbetsgivaren i ett sådant fall är medveten om att fler kvinnor än män i allmänhet arbetar deltid är effekten av det uppställda kravet åsyftad. Om bestämmelsen att deltidsanställda skall sägas upp först kommit till av ren slentrian eller obetänksamhet är det fråga om oavsiktlig indirekt diskriminering. 7.3 Direkt diskriminering Regeringens förslag: Med direkt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom att arbetsgivaren behandlar arbetssökanden eller arbetstagaren mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation. Missgynnandet skall ha samband med den arbetssökandes eller arbetstagarens könstillhörighet. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Att en jämförelse sker med en faktisk jämförelseperson av motsatt kön skall inte vara nödvändigt för att direkt diskriminering skall kunna konstateras. Utredningens förslag: Utredningen har inte behandlat frågan om en definition av direkt diskriminering. Utredningens förslag att avskaffa kravet på faktisk jämförelseperson av motsatt kön när det gäller direkt diskriminering vid anställning m.m. och arbetsledning överensstämmer med regeringens. Utredningen anser dock att kravet på jämförelseperson bör kvarstå när det gäller löner och andra anställningsvillkor. Utredningens förslag när det gäller undantag från förbudet mot direkt lönediskriminering är att en intresseavvägning i enlighet med bevisbördedirektivets bestämmelse om indirekt diskriminering skall göras. Detta avviker från regeringens förslag. Remissinstanserna: JämO och DO föreslår att begreppet direkt diskriminering definieras. Förslaget att avskaffa kravet på jämförelseperson godtas av de flesta som avgett remissvar i den del som avser anställnings- och arbetsledningssituationerna. SAF och vid avstyrker det. När det gäller lönediskriminering där utredningen inte föreslagit att kravet på jämförelseperson tas bort har ett tiotal remissinstanser uttalat sig. SAF, vid och anser att kravet på jämförelseperson bör finnas kvar. DO, LO, TCO, JämO, Juridiska fakultetsstyrelsen vid , HomO och Arbetslivsinsitutet menar att kravet bör tas bort även i det fallet. vid framhåller att frågan om intresseavvägningen bara är aktuell vid indirekt diskriminering. Skälen för regeringens förslag Begreppet direkt diskriminering Jämställdhetslagens definition av könsdiskriminering omfattar både direkt och indirekt diskriminering. Av 15 § framgår att med könsdiskriminering avses att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Mot bakgrund av vad som ovan anförts om hur utformningen av diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen bör ske och med hänsyn till remissutfallet, är det naturligt att nu också i två separata förbudsbestämmelser definiera vad som är direkt respektive indirekt diskriminering. Detta medför att nuvarande 15 § skall upphävas. Med direkt diskriminering skall enligt regeringens mening avses att en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom att arbetsgivaren behandlar arbetssökanden eller arbetstagaren mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer av motsatt kön i en likartad situation. Missgynnandet skall ha samband med den arbetssökandes eller arbetstagarens könstillhörighet. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte vara absolut. Det skall inte gälla om den diskriminerande behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Denna definition ansluter till EG-rätten och lagar. Begreppet direkt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, likartad situation och orsakssamband. Innebörden av dessa termer liksom frågorna om jämförelseperson och om undantag från diskrimineringsförbudet skall nu närmare diskuteras. Missgynnande En första nödvändig förutsättning för att könsdiskriminering skall kunna föreligga är enligt 15 § jämställdhetslagen att någon missgynnas. Ett missgynnande innebär att en arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt inträder. En behandling är mindre förmånlig och missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Här avses inte att införa någon ändring i det som gäller. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande bör vara att bedöma som en nackdel. Att någon inte kommer i fråga för en anställningsintervju kan innebära en mistad chans som kan vara en sådan nackdel. Den som exempelvis i ett anställningsförfarande blir förbigången vilket är det ord som används i 16 § jämställdhetslagen eller i en befordranssituation inte utses till en eftersträvad position har missgynnats. Även t.ex. obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör kunna utgöra en nackdel. Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från arbetsgivarens sida kan således omfattas av diskrimineringsförbudet. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör däremot inte utgöra missgynnande. Avgörande för om ett missgynnande är för handen är således vilken effekt som uppstått. Detta innebär att den eventuella diskriminerande avsikt en arbetsgivare kan ha haft med ett visst handlande inte har betydelse för om en arbetssökande eller arbetstagare missgynnats eller ej. Diskrimineringsbegreppet förutsätter över huvud taget inte en avsikt att missgynna. Detta är en vedertagen utgångspunkt i EG-rätten och lagar som skall gälla även för jämställdhetslagen. Det finns anledning att markera denna sak eftersom några remissinstanser efterlyst ett klargörande av utredningens resonemang på den punkten. I den nu gällande jämställdhetslagen har arbetsgivarens syfte uttryckligen betydelse enligt 17 och 20 §§. Som framgår i avsnitt 7.6 föreslår regeringen att dessa bestämmelser utmönstras ur lagen. Likartad situation För att avgöra om ett missgynnande innebär en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Det är vid en jämförelse av hur två eller flera personer behandlas som det framgår om kvinnan eller mannen bemötts sämre. Det är naturligt att en sådan jämförelse i allmänhet görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två arbetstagare på samma arbetsplats. Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i likartade situationer. Detta kriterium likartad situation måste med nödvändighet bedömas med hänsyn till i vilken situation missgynnandet påstås ha skett. När en arbetsgivare i inledningen av ett rekryteringsarbete t.ex. går igenom ansökningshandlingar måste det vara svårare att kunna bedöma skillnader mellan de sökande jämfört med när arbetsgivaren senare fått viss personlig kännedom om de arbetssökande. Det får antas att kravet på likartad situation i sådana fall kommer att inriktas mer på situationen som sådan och mindre på de sökandes meriter. När ett anställningsbeslut skall fattas tar likartad situation sikte på i första hand att de arbetssökande skall ha lika eller i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett arbete. Den vars meriter etc. är klart sämre än andra arbetssökande befinner sig inte i en likartad situation. Hon eller han kan därmed inte bli diskriminerad genom att nekas anställning. Däremot kan den vars meriter etc. inte är tillräckliga för att i konkurrens med andra sökande slutligt få den sökta anställningen, mycket väl ha sådana förutsättningar att hon eller han bör ingå i den mindre krets sökande som kallas till anställningsintervju. Regeringen återkommer till denna fråga i avsnitt 7.5 (När förbuden gäller). Personer som fullgör arbetsuppgifter som är att betrakta som lika eller likvärdiga befinner sig i en likartad situation, oavsett om jämförelsen görs med en faktisk eller en hypotetisk jämförelseperson. Det finns därutöver inget krav på att arbetsförhållandena i övrigt eller de omständigheter som arbetet utförs under skall vara likartade. Frågan om bättre sakliga förutsättningar En jämförelse med nuvarande 16 § jämställdhetslagen visar att ett införande av kriteriet likartad situation innebär en viktig skillnad i förhållande till dagens regel. I nuvarande 16 § används uttrycket bättre sakliga förutsättningar för att uttrycka att diskrimineringsförbudet inte innebär någon begränsning i arbetsgivarens rätt att välja bland likvärdiga sökande. Detta innebär att endast den som har bättre sakliga förutsättningar än andra arbetssökande kan bli diskriminerad enligt 16 §. Utredningen har inte behållit bättre sakliga förutsättningar som rättsfaktum i sitt förslag till ändring av 16 §. Regeringen kommer till samma slutsats. Det finns flera skäl till det. Ett skäl är förhållandet till EG-rätten. Enligt praxis, och enligt bevisbördedirektivet, består kärandens bevisuppgift i en diskrimineringstvist att lägga fram fakta som ger anledning till antagande att könsdiskriminering förekommit. Denna lösning på bevisfrågan måste med nödvändighet påverka hur rättsfrågan behandlas. Vilka dessa fakta skall vara avgörs i det enskilda fallet; direktivet innehåller ingen anvisning eller begränsning till vilka typer av fakta som är tillåtna eller utgör nödvändiga moment i en talan. Den modell som EG-rätten således anger är knappast förenlig med det gällande kravet på att käranden skall styrka bättre sakliga förutsättningar innan bevisbördan för att det inte är fråga om diskriminering går över på arbetsgivaren. Ett annat skäl för att ta bort rekvisitet bättre sakliga förutsättningar som rättsfaktum i diskrimineringsbestämmelsen är de praktiska vinster detta kan antas medföra. Det kan konstateras att det finns ett utrymme för skilda tolkningar av likvärdiga sakliga förutsättningar och bättre sakliga förutsättningar. Man kan tala om att det här finns en gråzon som i sig närmast inbjuder till tvister med inte sällan omfattande bevisning. Om ändringen kan minska antalet tvister eller tvisternas omfattning är detta processekonomiskt sett en betydande fördel. Vidare kan framhållas att rekvisitet bättre sakliga förutsättningar är svårt att tillämpa när det gäller arbeten som inte kräver någon mer omfattande utbildning eller erfarenhet. Om nu dessutom skyddet mot diskriminering utsträcks till att avse hela rekryteringsförfarandet, vilket regeringen föreslår, blir ett meningsfullt krav på bättre sakliga förutsättningar t.ex. i urval till anställningsintervjuer svårt att upprätthålla i praktiken. Den bestämmelse om direkt diskriminering som regeringen nu föreslår innehåller därför inte rekvisitet bättre sakliga förutsättningar. Denna ändring i förhållande till dagens jämställdhetslag innebär att de fyra diskrimineringslagarna blir lika på den punkten. En annan sak är att den arbetssökande som verkligen har bättre sakliga förutsättningar, och som kan leda det i bevis, har en fördel i en tvist där hon eller han påstår sig ha blivit diskriminerad. Frågan om jämförelseperson vid beslut om anställning, befordran och arbetsledning I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon annans, t.ex. därför att det inte finns någon att jämföra med, uppstår frågan om en hypotetisk jämförelse skall kunna göras. Diskrimineringsförbuden i nuvarande jämställdhetslagen bygger i allmänhet på att det görs en jämförelse mellan två individer av olika kön. Detta krav på s.k. jämförelsepersoner uppställs vid anställning, befordran, utbildning för befordran (16 §), när det gäller löne- och andra anställningsvillkor (18 §) och vid arbetsledning (19 §). Däremot gäller inte kravet i fall av uppsägningar, omplaceringar och liknande (20 §). Varken artikel 141 i EG-fördraget, som slår fast principen om lika lön för lika eller likvärdigt arbete, likabehandlingsdirektivet eller likalönedirektivet anger ett uttryckligt krav på jämförelseperson. Utredningen har föreslagit att diskrimineringsförbuden vid anställning, befordran, utbildning för befordran och arbetsledning bör utformas på sådant sätt att något krav på jämförelseperson inte ställs upp vid direkt diskriminering. Bakgrunden är avgörande i Dekker- domen (Målet C 177/88E.J.P. Dekker Stichting Vormingscentrum voor (VJV-Centrum) [1990] ECR s. I 3941).