prop · GN03111 · 2000-01-01 00:00:00 — Varumärkesrättsligt skydd kan även erhållas genom att ett varukänne- tecken inarbetas. Det innebär att det här i landet inom en betydande del av den krets till vilket det riktar sig är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet (2 §). Skyddet innebär att ingen annan än innehavaren av varukännetecknet i näringsverksamhet får använda det eller något annat varukännetecken som är förväxlingsbart med det skyddade kännetecknet (4 §). Om någon använder sådant kännetecken i näringsverksamhet ådrar sig denne nor- malt skadeståndsskyldighet gentemot innehavaren (38 §). Varumärkesin- trång som skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet kan medföra straff- ansvar enligt 37 §. Enligt 16 § registreras ett varumärke i en eller flera klasser av varor. Det finns 34 sådana klasser av varor, fastställda av Patent- och registre- ringsverket. Klassen för tobaksvaror (klass 34) omfattar tobak och artik- lar för rökare. Ett varumärke kan vara registrerat för olika varor eller tjänster. Inneha- varen av ett varumärke kan således låta registrera sitt varumärke för t.ex. både tobaksvaror och kläder. Rätten till ett varukännetecken kan överlåtas, med eller utan samband med överlåtelse av den rörelse till vilken kännetecknet anknyter (32 §). Varumärken kan även licensieras (34 §), dvs. innehavaren av märket kan ge någon annan rätt att nyttja märket (licens) för en del eller alla de varor som märket är registrerat. Regler om användningstvång finns i 25 a §. Bestämmelsen innebär att en varumärkesregistrering kan hävas, om innehavaren av märket inte efter det att registreringsförfarandet har avslutats gjort verk- ligt bruk av varumärket här i landet för de varor märket registrerats för. Detsamma gäller om sådant verkligt bruk inte har skett av i följd. Om det föreligger giltiga skäl för att märket inte använts kan hävning dock inte ske. I 25 b § ges en kompletterande bestämmelse som innebär att, om det finns grund för hävning av en registrering endast för en del av de varor som ett märke har registrerats för, skall registre- ringen hävas enbart för dessa varor. Användningstvånget är således pro- duktrelaterat. Användningstvånget innebär att märket skall användas för sitt ändamål som kännetecken, vilket i sin tur bl.a. innebär att användningen måste ske i samband med en på affärsmässiga överväganden grundad marknadsfö- ring av varan eller tjänsten till allmänheten. Kravet på verkligt bruk torde vara uppfyllt om det används för själva varan i samband med att den bjuds ut till försäljning, eller används i re- klam eller annan marknadsföring (prop. 1992/93:48 s. 99). Det kan också nämnas att vissa internationella åtaganden och överens- kommelser är av betydelse på detta område, bl.a. för industriellt rättsskydd, som syftar till att säkerställa att innehavare av immateriella rättigheter i något land som är anslutet till konventionen kan uppnå ett gott rättsskydd i övriga konventionsstater. Vidare har det s.k. (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) tillkommit i samband med upprättandet av , WTO (prop. 1994/95:35). Slutligen kan även rådets för- ordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken nämnas, genom vil- ken ett gemenskapsrättsligt varumärkessystem tillskapas som är avsett att fungera parallellt med de nationella varumärkeslagarna. Regeringens bedömning Ett varumärke kan registreras för olika varor och tjänster. Det finns såle- des inget hinder mot att registrera ett varumärke för tobaksvaror och för andra varor. EG-direktivet reglerar inte förutsättningarna för registrering av varumärken. Någon konflikt mellan direktivet och varumärkesrättsliga regler finns därför inte i detta avseende. En lagstiftning som begränsar möjligheten att kommersiellt använda varumärken kan däremot komma i konflikt med bestämmelsen i varu- märkeslagen om användningstvång. Likaså kan direktivets bestämmelser komma att påverka de faktiska möjligheterna att upprätthålla inarbet- ningsskyddet för varukännetecken som inte är registrerade. De bestämmelser i direktivet som förbjuder saluhållning av nya to- baksvaror med gemensamma namn och kännetecken med andra varor eller tjänster, liksom saluhållande av nya andra varor eller tjänster med gemensamma namn och kännetecken för tobaksvaror om inte logotypen ändras väsentligt (artikel 3.3 a och b), torde inte komma i konflikt med kraven på användning eller inarbetning. Förbuden avser varor och tjäns- ter som inte finns på marknaden. Näringsidkarna kan därför vid planeringen av en lansering av en ny vara eller tjänst anpassa sitt val av varumärke eller andra kännetecken till de nya reglerna. För de icke-tobaksvaror och tjänster som innan ikraftträdandet finns på marknaden innebär direktivets bestämmelser att näringsidkarna inte längre får tillhandahålla sina produkter om inte logotypen ändras väsent- ligt (artikel 3.3 b). Denna bestämmelse innebär att vissa näringsidkare inte kommer att kunna använda sitt varukännetecken för vissa varor så som det ser ut . Detta kan t.ex. innebära att registreringen av ett va- rumärke kan komma att hävas för dessa varor. Regeringen vill erinra om att varumärkeslagen inte ger någon ovillkor- lig rätt att använda ett registrerat eller inarbetat kännetecken. Den ensam- rätt som ges i och med registreringen eller inarbetningen är endast ett skydd mot att någon annan använder ett med varukännetecknet förväx- lingsbart kännetecken. I förarbetena till varumärkeslagen sägs att en re- gistrering endast är befogad i den omfattning märket faktiskt begagnas. Detta innebär emellertid inte att en rätt att använda varumärket efter re- gistrering avsågs. Som syften bakom införandet av användningstvånget angavs i stället att det behövdes för att motverka sådana obefogade registreringar (registrering av s.k. defensivmärken) som lett till att varumärkesregistret var överfullt, och för att motverka att näringsidkare i rent affärssyfte registrerade märken i omfattande skala utan att använda dem med syftet att sedan sälja rättigheterna mot dryg ersättning (se prop. 1960:167 s. 148 f.). Sammanfattningsvis anser regeringen sålunda att direktivets regler inte kommer i konflikt med svenska varumärkesrättsliga regler. Vad gäller vissa remissinstansers synpunkter på utformningen av Folk- hälsoinstitutets lagförslag hänvisas till vad som anförs nedan i avsnitt 6.4. 6.4 Utformningen av de nya bestämmelserna Regeringens förslag: De nya bestämmelserna skall i huvudsak följa direktivets text och struktur. Vissa omskrivningar görs dock för att anpassa texten till svensk lagstil. bedömning: Det framstår som ändamålsenligt att fullgöra förpliktelserna enligt EG-direktivet genom att införa en sådan ändring av tobakslagen (1993:581) som föreslogs i betänkandet Indirekt tobaksreklam (SOU 1995:114). Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser, däribland , , , Patent- och registreringsver- ket, , , . och har på olika sätt anfört att den terminologi som används i direktivet för att undvika tolkningsproblem också bör användas i den svenska regleringen. Av dessa instanser har flertalet särskilt gjort gällande att de undantag som görs från förbudet mot indirekt marknads- föring i förslag är svåra att tolka och tillämpa. Vidare har framförts att förslaget inte anknyter till syftet eller verkan av rekla- men och att förslagets koppling till varumärkesregistreringar helt saknar grund i EG-direktivet. och har påtalat att de finner det anmärkningsvärt att förslaget inte är ett nytt förslag utan i stället grundar sig på ett tidigare förslag som när det skickades ut för synpunkter till remissinstanserna blev starkt kritiserat. Skälen för regeringens förslag: De regler som läggs fast i EG-direk- tivet måste införas i svensk lagstiftning. Därtill ger direktivet ett visst utrymme för avvikelse i både strängare och mildare riktning. Härmed avses dels att direktivet är ett minimidirektiv, dels att medlemsländerna kan tillåta undantag från reklamförbudet för gemensamma namn som har använts i god tro. Regeringen finner det mest ändamålsenligt att behandla synpunkterna på förslag till genomförande i ett allmänt inledande avsnitt. Detta hänger samman med det förhållandet att förslaget i vart fall till sin ordalydelse avviker från EG-direktivets text. Lagrådet har anfört att vissa bestämmelser (14 § c d i lagrådsremis- sens lagförslag) är oklara och bör formuleras om i avvaktan på EG- domstolens prövning. Enligt EG:s rättsordning är det som är exklusivt behörig att göra auktoritativa uttalanden om innebörden av . EG-direktiv saknar egentliga förarbeten och det finns därför inte några direkta hållpunkter för tolkningen av direktiv förutom själva texten i direktivet, inklusive ingressen. Svenska domstolar har därför vid tillämpningen av lagtext som införts till genomförande av ett EG-direktiv att tolka lagen i överensstämmelse med direktivet och vid behov fråga om den rätta innebörden. Av dessa skäl anser regeringen att det är bäst att låta den svenska lag- texten följa direktivets text och struktur. Härav följer också att regeringen avser att i denna proposition avstå ifrån att uttala sig om hur direktivet i vissa delar bör tolkas. Dessa förhållanden hindrar dock inte att viss an- passning görs till svenska begrepp och traditioner i fråga om lagstil. 7 Den materiella regleringen 7.1 Reklam för tobaksvaror Regeringens förslag: All marknadsföring av tobaksvaror till konsu- menter skall förbjudas, frånsett saluhållande, förpackningsreklam, tredjelandspublikationer och marknadsföring på eller vid säljställen. förslag överensstämmer i huvudsak med rege- ringens förutom att anser att också marknadsföringen mellan olika säljled skall omfattas av krav på återhållsamhet. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Bland dem som är positiva kan nämnas och Förbundet som dock vill gå längre än förslaget. De har påpekat att begreppet särskild måttfullhet i marknadsföringen har tolkats så att reklam för tobaksvaror vid säljställen kan tillåtas även utomhus. Tolkningen har lett till att de olika tobaksbolagen har försett många av landets försäljare av tobak, även de som i huvudsak säljer andra produkter, med ljusskyltar med tobaksmärkets namn. Därigenom har marknadsföringen av tobaksvaror synts väldigt väl över . När EG-direktivet nu inför ett förbud även för s.k. smygreklam bör också stävja den väl så synliga öppna reklamen utanför säljställen. Spel- och och är positiva men påpekar vikten av att handeln får behålla nuvarande utomhusskyltar med eventuella produktnamn. Flera instanser är negativa, däribland och . De har bl.a. anfört att nuvarande reglering är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav och att en reglering som är mer långtgående än direktivet bör undvikas eftersom reglerna annars riskerar att komma i konflikt med EG-fördraget. Skälen för regeringens förslag: gällande bestämmelser angående reklam och annan marknadsföring av tobak har närmare beskrivits i av- snitt 5.2. Bestämmelserna i tobakslagen (1993:581) är inriktade på att förbjuda avsättningsfrämjande åtgärder, dvs. näringsidkares marknadsfö- ring av tobaksvaror till konsumenter. Tobakslagen innehåller uttryckliga förbud mot marknadsföring genom kommersiella annonser i medier på vilka TF och YGL är tillämpliga. Som framgår av avsnitt 6.2 är det rege- ringens uppfattning att en väsentlig del av den marknadsföring som regleras i tobakslagen ryms inom ramen för begreppet kommersiell annons. På Lagrådets inrådan har en uttrycklig bestämmelse införts i tobakslagen vilken erinrar om att marknadsföringsförbudet inte får tillämpas i den mån det strider mot TF eller YGL. När det gäller mark- nadsföring av tobaksvaror till konsumenter på annat sätt torde direktivet innebära en skärpning av gällande regler. Direktivet förbjuder varje form av reklam i gemenskapen (artikel 3). Med reklam avses som har sagts varje form av kommersiellt meddelande vars syfte, eller direkta eller indirekta verkan, är att främja en tobaksvara (artikel 2.2). Direktivets reklamförbud omfattar dock inte meddelanden som uteslutande riktar sig till fackfolk inom tobaksbran- schen, presentation av tobaksvaror som försäljs och anslag om deras pris vid tobaksförsäljningsstället samt reklam som riktar sig till köparen på försäljningsställen som är specialiserade på tobaksvaror och i deras skylt- ning eller, om det gäller försäljningsställen för olika typer av artiklar eller tjänster, på platser reserverade för försäljning av tobaksvaror. Från reklamförbudet är vidare undantaget försäljning av publikationer som innehåller reklam för tobaksvaror och som är utgivna och tryckta i tredje land om dessa publikationer inte främst är avsedda för den gemensamma marknaden (artikel 3.5). Tobakslagen innehåller en allmän bestämmelse om att marknadsföring av tobak får ske endast med iakttagande av särskild måttfullhet . I syn- nerhet gäller att marknadsföringen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak. Begreppet definieras i Konsumentver- kets riktlinjer och innebär att flera marknadsföringsformer, t.ex. utom- husreklam, är förbjudna. Andra former av marknadsföring, t.ex. gratisut- delning, omgärdas av vissa restriktioner till följd av kravet på särskild måttfullhet. I likhet med anser regeringen att direktivet innebär att ett uttryckligt förbud måste införas också för sådana marknadsfö- ringsformer som omfattas av kravet på särskild måttfullhet. Enligt regeringens mening är det lämpligt att liksom tidigare i svensk lagstift- ning låta regleringen utgå från begreppet marknadsföring. Begreppet marknadsföring har som beskrivits i avsnitt 5.2 en vidare betydelse än begreppet reklam och innefattar alla åtgärder som syftar till att påverka efterfrågan på och tillgången till produkter, inklusive själva saluhållandet. Marknadsföring inbegriper t.ex. varuprover och omfattar därmed även direktivets förbud mot gratis utdelning av tobaksvaror. Marknadsföringsbegreppet lämpar sig därför väl att använda när det är fråga om ett så omfattande förbud som det i EG-direktivet. Dagens reklamförbud i tobakslagen avser endast avsättningsfrämjande åtgärder och gäller endast näringsidkares marknadsföring till konsu- menter. Direktivets bestämmelser omfattar inte meddelanden som ute- slutande riktar sig till fackfolk inom tobaksbranschen. Regeringen anser inte att det finns skäl att utvidga reklamförbudet till att omfatta mark- nadsföring som riktar sig till näringsidkare, och föreslår sålunda inte nå- gon ändring av reglerna i detta avseende. Regeringen vill i samman- hanget peka på att denna fråga också har varit föremål för riksda- gens bedömning (se bet. 1997/98:SoU20 och 1998/99:KU22). I överensstämmelse med vad som gäller kommer således inte en marknadsföringsåtgärd som riktas till näringsidkare i deras egenskap av tillverkare eller distributörer av tobaksvaror att omfattas av förbudet. Försäljning av tredjelandspublikationer som inte heller omfattas av EG- direktivet är även tillåten. Så gott som all annan marknadsföring av tobaksvaror blir dock i prin- cip förbjuden. Emellertid kan inte, så som direktivet stadgar beträffande reklam, all marknadsföring förbjudas. Även med mycket stränga restrik- tioner i fråga om möjligheterna att marknadsföra tobaksvaror till konsu- menter måste i vart fall själva saluhållandet tillåtas. Därutöver skall också förpackningsreklam och marknadsföring på eller vid säljställen fortfarande vara tillåten. Om dessa tillåtna marknadsföringsåtgärder kan följande sägas. Så länge handeln med tobaksvaror i princip är fri måste de som använ- der tobak få tillgång till relevant produktinformation. Att förbjuda all reklam, inklusive den som förekommer på säljställen, kan också anses motsägelsefullt, så länge handeln med den produkt som reklamen avser är tillåten. En rimlig avvägning måste dock göras mellan sådana hänsyn och det i sammanhanget överordnade folkhälsomålet att ytterligare minska tobakskonsumtionen hos befolkningen. På säljställen för tobaksvaror tillhandahålls normalt också andra varor än tobaksvaror och dessa säljställen besöks därför även av andra kunder än sådana som avser att köpa tobaksvaror. Tobaksreklamen på säljställen kommer således att nå också andra konsumenter än tobakskonsumenter. Detta talar för att den marknadsföring till konsumenter som inte omfattas av förbudet måste bedrivas på ett återhållsamt sätt. Regeringens bedömning är att kravet på återhållsamhet uttryckligen skall framgå av lagtexten. Begreppets närmare innebörd får klargöras genom verkställighetsföreskrifter. 7.2 Indirekt reklam för tobaksvaror m.m. Regeringens förslag: Ett förbud införs för näringsidkare att, vid marknadsföring till konsumenter av andra varor än tobaksvaror eller av tjänster, använda samma namn, varumärken, symboler eller andra utmärkande kännetecken som används för tobaksvaror. Förbudet om- fattar inte saluhållande eller marknadsföring på eller vid säljställen under förutsättning att namn, varumärken, symboler och andra utmär- kande kännetecken för varan eller tjänsten exponeras så att deras ut- seende tydligt skiljer sig från tobaksvarans kännetecken. Förbudet omfattar inte heller tredjelandspublikationer. får inga nya tobaksvaror släppas ut på marknaden om de bär någon annan varas eller tjänsts namn, varu- märke, symbol eller annat utmärkande kännetecken. förslag: Förbudet föreslås omfatta användande av varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i kommersiellt bruk för en tobaksvara eller enligt varumärkeslagen (1960:644) är regist- rerat eller inarbetat för en sådan vara. Undantaget från förbudet är va- rukännetecken som endast i begränsad omfattning förekommer vid mark- nadsföring av tobaksvaror eller om det annars skulle vara obilligt. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Bland dem som är po- sitiva finns många kommuner, landsting och intresseföreningar så som Yrkesföreningar mot tobak och för folkhälsoarbete. Andra instanser är negativa eller framför viss kritik. Av dessa menar ett flertal att man måste ha klarare regler, så som väl definierade undantag. Skälen för regeringens förslag: Förbudet mot indirekt reklam Som har framgått förbjuder direktivet varje form av reklam i ge- menskapen. TV-reklam regleras dock i särskild ordning (artikel 3.1). Di- rektivet definierar i artikel 2.2. reklam som varje form av kommersiellt meddelande vars syfte, eller direkta eller indirekta verkan, är att främja en tobaksvara, däri inbegripen den reklam som utan att direkt nämna tobaksvaran, försöker att kringgå reklamförbudet genom att använda namn, varumärken, symboler eller andra utmärkande kännetecken för tobaksvaror . Förbudet avser alltså att träffa marknadsföringsåtgärder vilka har till syfte eller effekt att främja avsättningen av tobaksvaror. Redan härav framgår att enbart det faktum att en vara eller en tjänst råkar ha samma namn utan att vara samma varumärke som en tobaksvara inte kan leda till att näringsidkarens marknadsföring av produkten skulle kunna anses utgöra ett sätt att främja avsättningen av en tobaksvara. Således kommer inte sådan marknadsföring att överhuvudtaget omfattas av förbudet. Marknadsföringsåtgärder för andra varor eller tjänster som har gemen- samma namn och kännetecken med tobaksvaror till följd av s.k. varu- märkesdifferentiering kommer dock om inte undantaget på grund av god tro blir tillämpligt att omfattas av förbudet. På motsvarande sätt som gäller för tobaksvaror skall det fortfarande vara tillåtet att göra reklam för produkterna på eller vid försäljnings- stället. Undantaget från förbudet för namn som har använts i god tro Enligt artikel 3.2 första stycket hindrar inte reklamförbudet att en med- lemsstat kan tillåta att ett namn som redan har använts i god tro för tobaksvaror och andra varor eller tjänster, och som redan har saluförts eller erbjudits av ett och samma företag eller av olika företag, före kan användas för reklam för de andra varorna eller tjänsterna . Enligt andra stycket kan emellertid detta namn bara användas under ett helt annat utseende som tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran, med undantag av alla andra utmärkande kännetecken som redan har använts för en tobaksvara . Inledningsvis kan sägas att ett varumärke ofta utgör en betydande till- gång för de näringsidkare som innehar dem. Varumärkets kommersiella värde kan göras ännu större genom att användas även för andra varor eller tjänster än dem för vilket varumärket ursprungligen använts, s.k. varumärkesdifferentiering. Ett varumärke kan också, förutom att över- låtas, licensieras, dvs. rätten att nyttja varumärket kan upplåtas till tredje man. Licensieringen innebär att innehavaren av varumärket ger någon annan rätt att nyttja märket (licens) för en del eller alla varor som märket är registrerat för. Reklamförbudet innebär bl.a. att ett tobaksföretags möjlighet att an- vända sitt varumärke genom differentiering eller licensiering försvåras. När det inte längre blir tillåtet att använda sig av kännetecknet i mark- nadsföringen av andra varor eller av tjänster, minskar naturligtvis värdet av att använda kännetecknet på detta sätt. Medlemsländerna kan, om de så önskar, tillåta att själva namnet om det har använts i god tro före även i fortsättningen får användas i marknadsföringen av andra varor eller av tjänster. Vad som skall anses ligga i begreppet god tro framgår inte av direkti- vet. Innebörden av begreppet kommer att behöva klargöras, i sista hand genom avgöranden. Förbudet mot saluhållning av nya tobaksvaror I artikel 3.3 a i direktivet stadgas att medlemsstaterna skall se till att inga tobaksvaror bär någon annan varas eller tjänsts namn, varumärke, symbol eller något annat utmärkande kännetecken om inte dessa tobaks- varor redan har saluförts under detta namn, varumärke, symbol eller något annat utmärkande kännetecken den dag som anges i artikel 6.1 (dvs. dagen för ikraftträdandet, dock ). Detta innebär således att får inga nya tobaksva- ror lanseras på marknaden om de bär någon annan varas eller tjänsts namn eller kännetecken. Förbudet mot saluhållning av andra varor än tobaksvaror och av tjänster Enligt artikel 3.3 b första stycket i direktivet får reklamförbudet inte kringgås för någon vara eller tjänst som släpps ut eller tillhandahålls på marknaden från och med den tidpunkt som avses i artikel 6.1 genom an- vändning av namn, varumärken, symboler och andra utmärkande känne- tecken som redan används för en tobaksvara . I andra stycket i artikeln sägs att i detta syfte skall namn, varumärken, symboler och något annat utmärkande kännetecken för varan eller tjänsten exponeras så att deras utseende tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran . Från och med ikraftträdandet av de nya bestämmelserna kommer det således att bli förbjudet att sälja varor eller tjänster som har gemensamma namn och kännetecken som används för tobaksvaror, om inte namn och logotyp på produkterna förevisas så att de tydligt skiljer sig från tobaks- varans yttre. Detta krav omfattar såväl sådana varor eller tjänster som finns på marknaden som nya produkter. Regeringens slutsats En reglering som inskränker rätten att kommersiellt använda vissa varu- kännetecken på det sätt som framgår av direktivet motiveras bl.a. av det allmännas intresse av att av hälsopolitiska skäl reducera möjligheterna att marknadsföra varor och tjänster på ett sätt som kan anses främja avsätt- ningen av tobaksvaror. Utgångspunkten för bestämmelserna i detta avse- ende är att det finns en koppling mellan användningen av tobaksnamn och kännetecken utanför tobaksområdet och tobakskonsumtionen. På motsvarande sätt kan ett namn på en icke tobaksvara som är välkänt hos konsumenterna underlätta möjligheterna att introducera nya tobaksvaror på marknaden. Intresset av att på detta sätt begränsa rätten att använda gemensamma kännetecken innebär en faktisk inskränkning av äganderätten och måste därför, enligt regeringens uppfattning, i viss mån vägas mot den enskilde ägarens intresse av att kunna råda över sin egendom.