prop · GN0389 · 2000-01-01 00:00:00 — Som Lagrådet har framhållit får det också anses önskvärt att innehållet i olika direktiv hålls samman i den svenska lag- stiftningen i den mån direktiven har nära samband med varandra. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har framkommit att man även i de övriga nordiska länderna avser att ha regler om distansavtal och hemförsäljning samlade i samma lag. Hemförsäljningslagen bör alltså upphöra att gälla som en ny lag om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal träder i kraft. Eftersom reglerna om distansavtal blir dominerande i lagen, och eftersom distansavtal kommer att få avgjort större betydelse än hemför- säljningsavtal, framstår det som lämpligt att som kortform använda ut- trycket distansavtalslagen . Det är som flera remissinstanser anmärker riktigt att den i prome- föreslagna lagen inte är helt lättillgänglig. Lagens struktur är emellertid i hög grad given av distansavtalsdirektivet, där ett brett tillämpningsområde har försetts med en rad begränsningar och undantag, flera utformade på ett kasuistiskt sätt som är ovanligt för svensk rätt. Det är vidare så att distansavtalsdirektivet och hemförsäljningsdirektivet inte är samordnade, vilket också det kan försvåra förståelsen. Som exempel kan nämnas att distansavtalsdirektivet undantar finansiella tjänster men inte finansiella instrument såsom t.ex. aktier och andra värdepapper medan hemförsäljningsdirektivet undantar finansiella instrument men bara försäkringar och inte andra finansiella tjänster. har upplyst att den snart kommer med förslag till revidering av hemför- säljningsdirektivet. Det kan tilläggas att även de övriga nordiska ländernas lagar kommer att ha i stort sett samma struktur som den som föreslås här. Regeringen instämmer dock i att, inom de ramar som direk- tiven nu trots allt ger, det är viktigt att lagen blir så enkel som möjligt. Detta gäller särskilt eftersom det är fråga om konsumentskyddslagstift- ning. Det torde knappast finnas något att vinna på att ändra strukturen på lagen, t.ex. genom att ha ett kapitel om distansavtal, ett om hemförsälj- ningsavtal och ett med gemensamma bestämmelser. Det framstår som lämpligare att ha alla bestämmelser angående en viss fråga, t.ex. närings- idkarens informationsskyldighet, samlade på ett ställe. Däremot bör det på ett ännu tydligare sätt än i promemorians lagförslag göras klart om en bestämmelse är tillämplig på distansavtal, hemförsäljningsavtal eller båda avtalstyperna. Som förordar kan detta ske genom att det i lagtexten uttryckligen anges om bestämmelsen gäller endast distansavtal, endast hemförsäljningsavtal eller både distansavtal och hemförsäljningsavtal (se t.ex. 6, 13 och 15 §§). Som kommer att redovisas längre fram (se bl.a. avsnitt 6.5.1, 6.7 och 6.8) föreslås även vissa andra ändringar i promemorians lagförslag för att göra lagen enklare att tillämpa och lättare att förstå. Man bör dock inte underlåta att införa en regel som är sakligt motiverad enbart av det skälet att lagen skulle bli enklare om regeln inte fanns. Enligt artikel 12.1 i distansavtalsdirektivet och artikel 6 i hemförsälj- ningsdirektivet kan en konsument inte avstå från de rättigheter han eller hon har fått genom att direktiven har införlivats med den nationella rätten. Distansavtalslagen skall således göras tvingande till konsu- mentens förmån. En särskild bestämmelse om detta bör införas i den nya lagen. 6.3 Lagens tillämpningsområde 6.3.1 Avtal om lös egendom eller tjänster Regeringens förslag: Lagen skall tillämpas på distansavtal och hemför- säljningsavtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument. Se 1 §. Promemorians förslag stämmer överens med regeringens (se promemorian s. 30 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: Det allmänna tillämpningsområdet för distansavtalsdirektivet framgår av definitionen av distansavtal i artikel 2.1. Enligt artikeln menas med distansavtal avtal om varor eller tjänster som ingås mellan en leverantör och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans, organiserat av leverantören, vid vilket avtal, ända fram till avtalets ingående, inbegripet ingåendet av själva avtalet, endast en eller flera tekniker för distanskommunikation används . Direktivets uttryck avtal om varor torde inte kunna uppfattas på annat sätt än att direktivet gäller för såväl avtal om överlåtelse (köp, byte, gåva) som avtal om upplåtelse (t.ex. hyra). Även om det inte sägs uttryckligen i direktivet, torde det stå klart att direktivet är avsett endast för de fall där näringsidkaren överlåter eller upplåter varan och alltså inte för de fall där konsumenten gör detta. Däremot är det något oklart om direktivet är avsett att gälla, förutom för tjänster, endast för lösa saker och inte för annan lös egendom. I den svenska lydelsen talas alltså om varor . Den engelska lydelsen av direktivet omfattar goods . Detta uttryck brukar användas för egendom som närmast motsvarar det svenska begreppet lös sak . Så används det emellertid . Uttrycket kan ha en vidare betydelse, nämligen allt som har ett förmögenhetsvärde och som är movable , dvs. Detta ligger förhållandevis nära vad man i brukar benämna lös egendom, även om lös egendom torde vara ett något vidare begrepp. Med lös egendom avses alla förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom. En byggnad på annans mark utgör lös egendom men torde inte falla in under begreppet goods ens i dess vidaste bemärkelse. Av betydelse för tolkningen är också att artikel 3.1 fjärde strecksatsen anger att direktivet inte gäller för avtal som ingås för uppförande eller försäljning av fast egendom (i den engelska lydelsen talas det om immovable property ) eller som avser andra rättigheter som är knutna till sådan egendom; i samma strecksats anges att direktivet dock är tillämpligt på hyresavtal. Detta talar emot att direktivet är avsett att omfatta endast lösa saker och för att direktivet gäller även i vart fall viss annan lös egendom. Vid tolkningen bör likaså beaktas att hemförsäljningslagen är tillämplig på lös egendom i allmänhet. Som redan har angetts är den lagens bestämmelser anpassade till hemförsäljningsdirektivet, som också talar om goods . Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man dragit slut- satsen att direktivets definition av distansavtal bör anses innefatta även lös egendom av annat slag än varor, t.ex. hyresrätter och andra nyttjande- rätter, fordringar och aktier och andra värdepapper. Mot bakgrund av det anförda föreslås att distansavtalslagen skall tillämpas på avtal om överlåtelse eller upplåtelse av lös egendom. I likhet med vad som gäller i bl.a. hemförsäljningslagen och köplagen (1990:931) bör dock i distansavtalslagen ordet vara kunna användas synonymt med lös egendom. Distansavtalsdirektivet är också tillämpligt på avtal om tjänster. Distansavtalslagen skall därför tillämpas även på sådana avtal. Någon närmare definition av tjänstebegreppet finns inte vare sig i distansavtalsdirektivet eller i hemförsäljningsdirektivet. Inte heller i svensk rätt finns det någon generell definition av vad som skall förstås med en tjänst. torde en tjänst utgöra en prestation som varken består av pengar, varor eller arbete i ett anställningsförhållande. Ett avtal om en tjänsteprestation står således i motsatsförhållande till bl.a. ett avtal om köp. Avtal om tjänster kan avse ändring eller reparation av fasta eller lösa saker, montering och installation av varor, transporter av varor, intellektuella prestationer såsom upprättande av byggnadsritningar, medicinsk behandling av djur eller människor m.m. I fråga om gränsdragningen mellan köp och tjänst kan hänvisas till 2 § konsumentköplagen. Paragrafens andra stycke innehåller en reglering som tar sikte på gränsdragningen mellan köp och tjänst i de fall då avtalet innefattar såväl leverans av en vara som arbete eller någon annan tjänst. Det avgörande är om tjänsten utgör den övervägande delen av leveran- törens förpliktelse. Är så fallet är avtalet att bedöma som en tjänst, i annat fall som ett köp (jfr prop. 1988/89:76 s. 62 f.). Bestämmelsen kan tjäna som vägledning vid tillämpningen av distansavtalslagen. Distansavtalsdirektivet torde vara tillämpligt på digitala produkter, dvs. produkter som levereras genom Internet. Det kan röra sig om t.ex. köp av datorprogram, spel, musik eller filmer som levereras elektroniskt hem över Internet till konsumentens dator och installeras på hårddisken. Vid sådana leveranser kan gränsdragningen mellan vara och tjänst vålla problem. Sålunda gäller enligt direktivet olika regler om bl.a. ånger- fristens beräkning för varor och tjänster. I svensk rätt har frågan huruvida elektronisk leverans av en digital produkt är leverans av en vara eller utförande av en tjänst ännu inte besvarats i rättstillämpningen (jfr betänk- andet Konsumenterna och IT en utredning om datorer, handel och marknadsföring [SOU 1999:106] s. 69 f.). Vid on-line-överföring, t.ex. av musik och filmer, kan det ligga nära till hands att se leveransen som i huvudsak utförande av en tjänst. I andra fall, t.ex. leverans av dator- program som laddas ner på hårddisken för senare användning, liknar det mera leverans av en vara. Men det kan inte uteslutas att omständig- heterna ändå kan föranleda att leveransen i stället bör bedömas som en tjänst. Hur direktivet och därmed också distansavtalslagen bör tolkas i detta avseende är en fråga för rättstillämpningen, i sista hand EG-dom- stolen. Avslutningsvis bör nämnas att det finns en definition av begreppet tjänster i artikel 50 i EG-fördraget, och att det är utifrån den artikeln som i olika sammanhang har bedömt huruvida en presta- tion i ett visst särskilt fall skall anses utgöra en tjänst eller en vara. 6.3.2 System för distansförsäljning, kommunikation uteslutande på distans, m.m. Regeringens förslag: Lagen skall tillämpas på distansavtal. Med detta avses avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans, om kommunikationen sker på distans. Det skall inte tas in någon definition av direktivets uttryck system för distansförsäljning i lagen. Se 1 §. Promemorians förslag stämmer överens med regeringens (se prome- s. 32 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: När det gäller att avgränsa de avtal som omfattas av distansavtalsdirektivet är direktivets krav på att avtalet skall ha ingåtts inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för distansförsäljning avgörande (artikel 2.1, se avsnitt 6.3.1). Distans- avtalslagen bör ha samma tillämpningsområde som direktivet har. Att ett sådant krav ställs upp i direktivet innebär att det inte är till- räckligt att ett avtal ingås på distans för att direktivet skall vara tillämp- ligt. Det torde därutöver krävas att näringsidkaren har vidtagit någon eller några särskilda åtgärder för att organisera t.ex. en försäljning på distans. Om t.ex. en annons har till syfte att marknadsföra företaget och underlätta kundkontakterna, bl.a. i telefon, utan att näringsidkaren har någon särskild avsikt att sälja varor eller tjänster på distans, kan nog kravet normalt inte vara uppfyllt även om det skulle leda till ett ökat antal beställningar per telefon. Detsamma lär gälla om näringsidkaren mera allmänt vill öka intresset för sitt företag, sin butik eller sina produkter. Uttrycket system för distansförsäljning ger i sig intryck av något välorganiserat. Möjligen kan det också uppfattas som om det ställs upp ett krav på en särskild försäljningsinriktning. Med hänsyn till direktivets syfte kan man dock, som det har konstaterats vid de nordiska departe- mentsöverläggningarna, utgå från att kraven på de åtgärder som närings- idkaren vidtar för att få till stånd en försäljning på distans kan ställas relativt lågt. Det bör räcka med att näringsidkaren sätter in en annons med en beställningskupong eller att det i annonsen anges ett s.k. order- telefonnummer eller att det på annat sätt av säljarens marknadsföring framgår att näringsidkaren önskar få beställningar på distans. Det bör rimligen inte heller krävas någon särskild omfattning av distansförsälj- ningen eller att den är särskilt välorganiserad eller att marknadsföringen har någon särskild omfattning eller intensitet. I annat fall skulle avtal som ingås på distans mellan konsumenter och små, kanske mindre seriösa, företag falla utanför regleringen, trots att konsumentens behov av skydd i kontakten med dessa företag är större än annars. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man diskuterat vilka avtal som bör omfattas av begreppet system för distansförsälj- ning . Ett exempel på ett avtal som klart omfattas av begreppet är att ett företag erbjuder en vara eller tjänst på Internet och en konsument beställer varan eller tjänsten genom att klicka på en symbol på skärmen eller genom att ringa till företaget. Detsamma torde gälla för det fallet att en konsument beställer en vara i en postorderkatalog genom att använda en ordersedel som har bifogats katalogen. Ytterligare ett exempel på ett avtal som man vid överläggningarna har ansett omfattas av begreppet system för distansförsäljning är att en näringsidkare erbjuder en vara på annons, som innehåller en bild på varan, uppgift om dess pris och en beställningskupong eller en uppgift om ordertelefon, varefter konsu- menten beställer varan genom att använda beställningskupongen eller ringa in en order. Även det fallet att en konsument ringer och beställer varor som bjuds ut i sådana i TV sända reklamprogram som syftar till distansförsäljning lär omfattas av begreppet. I enlighet med vad man har kommit fram till vid de nordiska departe- mentsöverläggningarna kan direktivet däremot knappast tolkas så att t.ex. ett avtal som träffas genom att konsumenten ringer till en butik och beställer en vara som har utannonserats skulle falla in under begreppet system för distansförsäljning . Detta måste anses gälla oavsett om det i annonsen finns ett telefonnummer till butiken. I detta fall har det huvudsakliga syftet med marknadsföringen inte varit att få till stånd ett avtal på distans. I stället har avsikten varit att få konsumenter att komma till butiken. En annan distansavtalssituation som enligt vad som har framkommit vid departementsöverläggningarna möjligen inte heller faller in under begreppet system för distansförsäljning är att en konsument ringer ett i en annons angivet ordertelefonnummer till en butik och beställer, inte den i annonsen utbjudna varan utan en annan vara som finns i butiken. Här har visserligen butiksägarens avsikt varit att träffa avtal på distans det fanns ju ett ordertelefonnummer angivet i annonsen men det kan normalt sett inte anses ha varit hans huvudsakliga syfte att träffa avtal på distans även beträffande varor som väl fanns i butiken men som inte fanns beskrivna i annonsen. anser för sin del att direk- tivet bör tolkas så att det är tillämpligt när konsumenten ringer ett i en annons angivet ordertelefonnummer till en butik och beställer en vara, oavsett om den beställda varan har utbjudits i annonsen eller inte. Ett exempel på en relativt ny form av Internethandel är att konsu- menten får ange att han eller hon är intresserad av att köpa en vara, varefter olika näringsidkare ger bud och bjuder under varandra i pris. Ett avtal som ingåtts på det sättet kan ha ingåtts inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Som exempel på avtal om tjänster som i regel inte lär innefattas i begreppet system för distansförsäljning har vid departementsöverlägg- ningarna nämnts att en privatperson ringer till en tandläkare, advokat eller frisör och beställer tid efter att ha sett en annons i en telefonkatalog eller dagstidning. Sådana annonser innehåller ofta endast ett telefon- nummer eller en adress. Däremot finns det sällan någon närmare information om de tjänster som erbjuds eller om priset på tjänsterna. Vid departementsöverläggningarna har det diskuterats om det i lagen bör införas en definition av begreppet system för distansförsäljning . Det har framkommit att man i vart fall i och överväger att göra det. En definition skulle, å ena sidan, hjälpa tillämpningen av distans- avtalslagen. Definitionen skulle, å andra sidan, riskera att sätta snävare gränser för begreppet än vad som är avsett i direktivet. Det är EG-dom- stolen som i sista hand avgör vilket innehåll begreppet skall anses ha. Även om det skulle underlätta tillämpningen kan det därför vara mindre lämpligt att i lagen införa en definition av begreppet. Regeringen delar därför den bedömning som görs i promemorian att det inte bör tas in någon sådan definition i lagen. Tolkningen bör överlämnas åt rätts- tillämpningen. Som har anmärkts inledningsvis är avsikten att lagen i detta avseende skall ha samma tillämpningsområde som direktivet har. En annan förutsättning för att distansavtalsdirektivet skall gälla är att det ända fram till det att avtalet träffas, inbegripet ingåendet av själva avtalet, uteslutande används en eller flera tekniker för distans- kommunikation. Direktivet gäller alltså inte om näringsidkaren och konsumenten i samband med marknadsföringen eller när avtalet ingås träffas för att t.ex. diskutera det närmare innehållet i avtalet. Det finns företag som har både butiksförsäljning och t.ex. postorder- försäljning. Det kan då naturligtvis förekomma att kunden först går till butiken och där tittar på varan och kanske också ställer frågor om den, för att därefter beställa varan genom att skicka in en beställningskupong som finns i näringsidkarens postorderkatalog. I sådana fall får kommunika-tionen normalt sett anses ha skett uteslutande på distans. I andra fall kan det vara mera tveksamt. Till exempel om en näringsidkare som ett led i försäljning på distans visar varorna i en utställningslokal för att bereda potentiella kunder tillfälle att undersöka varorna och ställa frågor om dem innan avtalet ingås på distans, t.ex. på Internet. Om en konsument har besökt en sådan utställningslokal och där undersökt en vara och sedan beställt varan på Internet, kan kommunikationen nog inte alltid anses ha skett uteslutande på distans. Enligt artikel 2.4 i direktivet avses med tekniker för distanskommu- nikation varje teknik som, utan att leverantören och konsumenten är fysiskt närvarande, kan användas för ingående av ett avtal mellan dessa parter. I bilaga I till direktivet finns en vägledande förteckning över de tekniker (medel) för distanskommunikation som omfattas av direktivet. De medel som där anges är: Oadresserad trycksak Adresserad trycksak Standardbrev Tidningsannons med beställningskupong Katalog Telefon med mänsklig betjäning Telefon utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater, audiotext) Radio Bildtelefon (telefon med bildskärm) Videotext (mikrodator och TV-ruta) med tangentbord eller beröringsskärm Elektronisk post (teleshopping) Det framgår av formuleringen av artikel 2.4 i direktivet att den aktuella bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande, lista på medel för distanskommunikation. Det finns väl så betydelsefulla medel för distans- kommunikation som inte är angivna i bilagan men som ändå klart omfattas av direktivet. En sådan metod är naturligtvis användande av Internet genom beställning av något från ett företags hemsida. Anledningen till att den metoden inte har kommit med i bilagan är att handeln på Internet inte alls var utbredd när direktivet förhandlades fram och inte, som några remissinstanser gör gällande, att direktivet inte alls skulle vara tillämpligt på avtal som har ingåtts på Internet. Att direktivet är avsett att tillämpas på Internethandel framgick klart vid det särskilda mötet med medlemsstaterna och angående genom- förandet av direktivet. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man gjort bedöm- ningen att det är olämpligt att i lag ta in en lista på de olika medel för distanskommunikation som omfattas. I stället uppnås det mest riktiga genomförandet i nordisk rätt om listan tas in och behandlas i motiven till respektive lag. I promemorian föreslås det inte heller någon lagreglering, vilket vid kritiserar. Vid genomförandet av avtalsvillkorsdirektivet konstaterades det dock att en liknande vägledande lista över avtalsvillkor som kan anses oskäliga inte borde tas in i lagtexten (jfr motiven till lagen [1994:1512] om avtals- villkor i konsumentförhållanden, prop. 1994/95:17 s. 47 f.). Regeringen ser inte något skäl att nu frångå det ställningstagande som då gjordes utan ansluter sig till den bedömning som har gjorts vid departementsöver- läggningarna. Det måste dock tilläggas att har väckt talan mot inför samt inlett överträdelseförfarande även mot och för bristande genomförande av avtals- villkorsdirektivet. Kommissionen menar att listan till avtalsvillkors- direktivet bör tas in i själva lagtexten. Tvisten aktualiserar grundläggande frågor om samspelet mellan nationell rätt och EG-rätt. Som har konstaterats vid de nordiska departementsöverläggningarna finns det också ännu mindre anledning att ta in listan på medel för distanskommunikation i lagen. Den listan ger inte ens någon vägledning för den rättsliga bedömningen utan tjänar i praktiken bara som exempli- fiering. En ytterligare anledning till att inte ta in den aktuella listan i lagen eller att som vid anger som ett alternativ till lagreglering delegera till att vidta erforderliga åtgärder är att medlen för distanskommunikation är föremål för ständig teknisk utveckling. 6.3.3 Konsument och näringsidkare Regeringens förslag: I lagen införs definitioner av begreppen konsu- ment och näringsidkare. Definitionerna utformas i överensstämmelse med de definitioner som finns i lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. Se 2 §. Promemorians förslag stämmer överens med regeringens (se prome- s. 36 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: I artikel 2.2 och 2.3 i distansavtals- direktivet definieras uttrycket konsument respektive leverantör . Enligt direktivet avses med konsument en fysisk person som, med avseende på avtal som omfattas av direktivet, handlar för ändamål som ligger utanför hans eller hennes näringsverksamhet, affärsverksamhet eller yrke. Med leverantör avses enligt direktivet en fysisk eller juridisk person som, med avseende på avtal som omfattas av direktivet, handlar för ändamål som ligger inom ramen för hans eller hennes handels- eller yrkesverksamhet. I stället för leverantör bör i den svenska lagen användas som brukligt är i svensk konsumenträtt näringsidkare . Även i hemförsäljningsdirektivet (artikel 2) finns det definitioner av konsument och näringsidkare. Distansavtalsdirektivet gäller liksom hemförsäljningsdirektivet bara konsumentavtal. Distansavtalslagen bör i likhet med de lagar som kommer att gälla i övriga nordiska länder vara begränsad till avtal i konsumentförhållanden. De flesta svenska lagar på konsumenträttens område är begränsade till att gälla i konsumentförhållanden utan att begreppet konsument definieras. I stället har det regelmässigt gjorts ett tillägg av innehåll att lagen gäller bara om konsumenten handlar huvudsakligen för enskilt ändamål eller huvudsakligen för enskilt bruk . Exempel på sådana uttryck finns i 1 § första stycket konsumentförsäkringslagen (1980:38), 1 § första stycket hemförsäljningslagen, 1 § första stycket konsument- tjänstlagen, 1 § första stycket konsumentköplagen och 1 § första stycket konsumentkreditlagen. I lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen) har en annan modell använts. En särskild definition av konsument- begreppet, som stämmer överens med definitionen i avtalsvillkors- direktivet, har införts i lagen.