prop · GN03143 · 2000-01-01 00:00:00 — Tredje stycket ger möjlighet till att information lämnas vidare inom organisationen. Om den som får information av myndigheten inte är offentlig funktionär kan tystnadsplikt åläggas genom förbehåll med stöd av 14 kap. 10 § första stycket och överföras enligt tredje stycket i samma paragraf. Dessutom ger 9 § möjlighet att åstadkomma tystnadsplikt. Sekretesslagens tillämplighet för myndigheter m.m. framgår av andra stycket som utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Informationsskyldigheten innebär inte en generell rättighet för arbetstagarorganisation att under arbetet med jämställdhetsanalysen av löner få del av allas löner. Skyldigheten för arbetsgivare att informera om viss arbetstagares lön skall vara begränsad till de fall där man inte på ett meningsfullt sätt kan genomföra analysen utan uppgiften i fråga. Ytterst blir det som i ärende om vitesföreläggande får ta ställning till om sagda behov föreligger. 13 § Enligt 13 §, som motsvarar gamla 10 och 11 §§, skall arbetsgivaren upprätta en jämställdhetsplan. Liksom gäller dock denna skyldighet inte arbetsgivare som vid senaste kalenderårsskifte sysselsatte färre än tio arbetstagare. Enligt andra stycket skall planen innehålla en översiktlig redovisning av den handlingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 11 §. Handlingsplanen för jämställda löner skall betraktas som en del av jämställdhetsplanen. Den kan lämpligen bifogas jämställdhetsplanen. Arbetsgivare som så önskar kan också välja att mera översiktligt redovisa innehållet i handlingsplanen i jämställdhetsplanen (jfr kommentaren till 11 §). 14 § 14 § motsvarar den tidigare 12 § om kollektivavtal som utan ändring i sak bytt plats i lagen. Direkt diskriminering 15 § 15 §, som är ny, har behandlats i avsnitt 7.3. Regeln innehåller det grundläggande förbudet mot direkt diskriminering. I 17 § anges i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 15 § anger förbudet mot direkt diskriminering och 17 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. Första stycket innehåller förbud mot att en arbetsgivare missgynnar en arbetssökande eller en arbetstagare i förhållande till en annan verklig eller fiktiv person av motsatt kön i en likartad situation, om missgynnandet har samband med den missgynnades kön. Missgynnandet sker genom att en arbetsgivare eller en presumtiv arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller en arbetstagare mindre förmånligt än vad arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer av motsatt kön i en likartad situation. Missgynnandet kan bestå i handlande eller i underlåtenhet att handla. Behandlingen skall medföra någon nackdel för den enskilde. Nackdelen kan vara tydlig för envar, t.ex. nekad anställning, omplacering eller löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån eller en mistad chans att få presentera sig vid en anställningsintervju. Vad som är en nackdel bestäms objektivt. Det får förutsättas att helt bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering. Även obehag till följd av trakasserier utgör en nackdel. Behandlingen skall vara mindre förmånlig jämfört med hur en person av det andra könet i en likartad situation har eller skulle ha behandlats. I detta ligger att en jämförelse skall ske mellan den person som anser sig förfördelad och en eller flera personer av motsatt kön. Det krävs inte någon faktisk jämförelseperson utan en fiktiv jämförelse kan räcka. Denna möjlighet till hypotetisk jämförelse uttrycks med ordet skulle ha i lagtexten. För att diskriminering skall föreligga skall jämförelsen leda till slutsatsen att personer av olika kön har behandlats olika trots att båda befunnit sig i en likartad situation. Med likartad situation avses t.ex. att de båda sökt samma anställning och att de har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett visst arbete. För att direkt diskriminering skall anses föreligga fordras också ett samband mellan könstillhörigheten och missgynnandet. Om en avsikt att diskriminera föreligger finns det erforderliga sambandet. Även då en arbetsgivare missgynnat någon, som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål om att slippa ha med personer av ena könet att göra, finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit personens könstillhörighet styra sitt handlande. Könstillhörigheten behöver inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling, utan det räcker att den är en av flera omständigheter som orsakat arbetsgivarens handlande. Detta har föranlett att kopplingen mellan den missgynnande behandlingen och könstillhörigheten har uttryckts som "har samband med" i stället för på grund av . Av bestämmelsen framgår att arbetsgivaren har bevisbördan för att det saknas samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten, se avsnitt 7.6. Det krävs emellertid inte någon diskriminerande avsikt i betydelsen en vilja att orsaka arbetssökanden eller arbetstagaren skada eller nackdel. Såväl avsiktligt som oavsiktligt missgynnande omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Andra stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbudet. Det undantag som tidigare angetts i 16 § andra stycket 1 har införts i första stycket som en del av definitionen av direkt diskriminering. Undantagen är i övrigt samma som i andra och tredje punkten 16 § andra stycket jämställdhetslagen i sin gamla lydelse (prop. 1990/91:113 s. 107 och prop. 1978/79:175 s. 116 f.). Paragrafen har utformats på ett delvis annat sätt än vad Lagrådet förespråkat. Skälen för detta anges i avsnitt 7.6. Indirekt diskriminering 16 § Bestämmelsen innehåller förbudet mot indirekt diskriminering. Detta har behandlats i avsnitt 7.4. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 17 § som anger i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så sätt att 16 § anger förbudet mot indirekt diskriminering och 17 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet. Bestämmelsen har sin förebild i den definition av begreppet som lämnas i rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda i mål om könsdiskriminering (EG:s bevisbördedirektiv). Indirekt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Först skall således avgöras om t.ex. ett uppställt kriterium särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta motsvarar vad som i bevisbördedirektivet uttrycks som en väsentligt större andel personer - - - . Paragrafens senare led anger att därefter skall en intresseavvägning göras. Först prövas om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt. Därefter bedöms om kriteriet etc. kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt för att kriteriet skall få tillämpas. Som exempel kan nämnas att innehållet i eller användningen av olika typer av anställningstest eller andra urvalskriterier i ett rekryteringsförfarande inte får vara utformade så att de medför indirekt diskriminering. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. När förbuden gäller 17 § Bestämmelsen, som har behandlats i avsnitt 7.5, anger i vilka faktiska situationer diskrimineringsförbuden i 15 och 16 §§ gäller. När det gäller arbetssökande i punkten 1 omfattar förbudet en arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas också. Det är inte en förutsättning att ett anställningsbeslut har fattats. Även en ensam arbetssökande som inte får den sökta anställningen kan göra gällande diskriminering. Om ett anställningsförfarande avbryts och ingen anställs kan alltså diskriminerande förfaranden under rekryteringen angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en kvinna och därför inte anställer någon alls. Förbudet innebär inte en skyldighet att bland likvärdiga sökande av olika kön välja den som t.ex. är kvinna. I punkten 2 anges att diskriminering kan förekomma även då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett arbetsledningsbeslut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av diskrimineringsförbuden. När det gäller punkterna 3 5 avses tre situationer. Det första fallet gäller löne- och anställningsvillkor, det andra arbetsledningsbeslut och det tredje uppsägning, avskedande, permittering och annan ingripande åtgärd från arbetsgivarens sida. Diskriminering i fråga om löne- och anställningsvillkor, punkten 3, kan konstateras endast när arbeten jämförs och är att betrakta som lika eller likvärdiga men ändå medför olika lön eller andra anställningsvillkor. Jämförelsen kan vara hypotetisk, dvs. det krävs inte en jämförelse med ett arbete som utförs av en faktisk jämförelseperson av motsatt kön för att visa att två arbeten är att betrakta som lika eller likvärdiga. Diskrimineringen kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra. Jämförelsen måste naturligen inriktas på att särskilt avse den aktuella arbetstagarens villkor i förhållande till andra arbetstagare som utför lika eller likvärdigt arbete hos samma arbetsgivare. Om det saknas en faktisk jämförelseperson av motsatt kön bör, som nämnts, lönediskriminering kunna påvisas genom en hypotetisk jämförelse. Betalningsmönstret hos en arbetsgivare kan vara sådant att det ger anledning att anta att lönesättningen av en viss arbetstagare eller en grupp arbetstagare har samband med kön. Det kan också röra sig om en ensam anställd som har en anmärkningsvärt låg lön. Om käranden i sådana fall, oavsett att det inte finns någon faktisk jämförelseperson, lägger fram fakta som ger anledning att anta att lönesättningen är könsdiskriminerande, har arbetsgivaren bevisbördan för att fråga inte är om diskriminering. Punkt 3 har utformats på ett sätt som avviker från vad Lagrådet föreslagit. Skälen för detta anges i avsnitt 7.5. Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut, punkten 4, består i att en arbetstagare av det ena könet särbehandlas när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Typiska exempel på ledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskrifter på arbetsplatsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren typiskt sett ensidigt beslutar om. Punkten 5 omfattar förutom uppsägning, avskedande och permittering också annan ingripande åtgärd. Med ingripande åtgärd avses konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare, t.ex. indragning av förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anledning att räkna med. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden, och kanske rent av syftar till att provocera en arbetstagare till att själv säga upp sig, får anses höra till den nu behandlade kategorin. Generellt gäller att förbuden tar sikte på mer än bagatellartade skillnader i behandling. 23 § och 24 § Paragraferna, som anger att diskriminerande avtal är ogiltiga, har ändrats redaktionellt på grund av att diskrimineringsförbuden nu anges i 15 17 §§ och inte som tidigare i 16 20 §§. Detta har behandlats i avsnitt 8. 24 § har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. 25 § Bestämmelsen gäller allmänt och ekonomiskt skadestånd. Den har behandlats i avsnitt 8. På förslag från Lagrådet har innehållet i de förutvarande 25 § och 26 § förts samman i denna paragraf. I första meningen som avser allmänt skadestånd har redaktionella ändringar gjorts till följd av diskrimineringsförbudens nya utformning. I andra meningen anges i vilka fall både allmänt och ekonomiskt skadestånd kan utgå. Den nya dispositionen innebär inga ändringar i sak. Det förutvarande andra stycket har upphävts. Där fanns tidigare regler om s.k. delat skadestånd. 28 § Paragrafen gäller jämkning av skadestånd. En förutvarande hänvisning till den upphävda 26 § har tagits bort i enlighet med förslag från Lagrådet. 29 § Bestämmelsen har ändrats redaktionellt på grund av att den tidigare 12 § fått ny placering som 14 §. 33 § Bestämmelsen har ändrats så att det framgår att JämO skall ha rätt att få tillträde till arbetsplatser för att kunna göra undersökningar som kan ha betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt lagen. Om en arbetsgivare inte rättar sig efter en uppmaning från JämO om att ge tillträde till arbetsplatsen kan vite enligt 34 § komma i fråga. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10. 35 § Bestämmelsen avser talerätt inför i frågor om vitesföreläggande för arbetsgivare som inte följer bestämmelserna om aktiva åtgärder. Reglerna har behandlats i avsnitt 11. Av 35 § framgår att en kollektivavtalsbärande central facklig organisation får göra en framställning om (JämO) valt att inte göra framställning. Organisationens talerätt är alltså subsidiär i förhållande till ombudsmannens och blir aktuell endast i de fall ombudsmannen förklarat sig inte vilja utnyttja sin primära talerätt. Med anledning av vad Lagrådet anfört anges uttryckligen att ett vitesföreläggande kan riktas mot staten som arbetsgivare. 36 § I paragrafen har ett nytt andra stycke lagts till. På Lagrådets inrådan har införts att JämO skall beredas tillfälle att yttra sig när en arbetstagarorganisation gjort en framställning om vitesföreläggande enligt 35 §. Regeln har behandlats i avsnitt 11. 39 § Bestämmelsen har ändrats redaktionellt för att ge uttryck åt att framställningar om vite enligt 35 § kan göras av både JämO och fackliga organisationer. 40 § I ett nytt andra stycke anges att framställningen om vitesföreläggande förfaller om den av JämO eller arbetstagarorganisationen som gjort framställningen uteblir från en muntlig förhandling inför . Det andra stycket har införts efter påpekande från Lagrådet. 41 § Bestämmelsen har ändrats redaktionellt för att ge uttryck åt att framställningar om vite enligt 35 § kan göras av både JämO och fackliga organisationer. Synpunkter från Lagrådet om officialprövning har behandlats i avsnitt 11. 44 § Bestämmelsen gäller talerätt om utdömande av vite inför tingsrätt. Den har behandlats i avsnitt 11. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt jämställdhetslagen förs vid tingsrätt. Talerätten tillkommer JämO, även i de fall ett ärende om vitesföreläggande initierats av en arbetstagarorganisation. Synpunkter från Lagrådet har behandlats i avsnitt 11. I andra stycket har tillagts att tingsrätten i mål om utdömande av vite som förelagts enligt 35 § får pröva även vitets lämplighet. beslut om vitesföreläggande kan inte överklagas. Det är skälet till att tingsrätten kan pröva vitet i dess helhet när frågan om utdömande prövas, således även dess lämplighet i det enskilda fallet. I de fall då JämO förelägger vite med stöd av 34 § kan föreläggandet överklagas till (42 §). Det framgår motsatsvis av 44 § att tingsrätten i dessa fall inte har att bedöma vitets lämplighet. 45 § Bestämmelsen, som anger vilka regler som är tillämpliga vid rättegången i diskrimineringstvister, har ändrats redaktionellt. Ändringarna i första och tredje stycket avser hänvisningarna till i vilka paragrafer diskrimineringsförbuden anges. 54 § Det förutvarande andra stycket har upphävts. I bestämmelsen angavs tidigare inom vilken tid en talan om delat skadestånd enligt upphävda 25 § andra stycket skulle föras. Detta har behandlats i avsnitt 8. 57 § Paragrafen är ny. Dess innehåll motsvarar förutvarande 52 § andra stycket som på Lagrådets förslag placerats som ny 57 §. Ordet tjänstetillsättning, som inte längre används hos offentliga arbetsgivare, har bytts ut mot anställning. 14.2 Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet 26, 27, 30 32 §§ Bestämmelserna avser talerätt inför i frågor om vitesföreläggande för arbetsgivare som inte följer bestämmelserna om aktiva åtgärder. Reglerna har behandlats i avsnitt 11. Av 26 § framgår att en kollektivavtalsbärande central facklig organisation får göra en framställning om DO valt att inte göra en framställning. Organisationens talerätt är alltså subsidiär i förhållande till ombudsmannens och blir aktuell endast i de fall ombudsmannen förklarat sig inte vilja utnyttja sin primära talerätt. Med anledning av vad Lagrådet anfört anges uttryckligen att ett vitesföreläggande kan riktas mot staten som arbetsgivare. I 27 § har på Lagrådets inrådan införts att DO skall beredas tillfälle att yttra sig när en arbetstagarorganisation gjort en framställning om vitesföreläggande enligt 26 §. 27, 30 och 32 §§ har därutöver ändrats redaktionellt för att ge uttryck åt att framställningar om vite enligt 26 § kan göras av både DO och fackliga organisationer. I 31 § anges i ett nytt andra stycke att framställningen om vitesföreläggande förfaller om den av DO eller arbetstagarorganisationen som gjort framställningen uteblir från en muntlig förhandling inför . Det andra stycket har införts efter påpekande från Lagrådet. 35 § Bestämmelsen gäller talerätt om utdömande av vite inför tingsrätt. Den har behandlats i avsnitt 11. Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt lagen förs vid tingsrätt. Talerätten tillkommer DO, även i de fall ett ärende om vitesföreläggande initierats av en arbetstagareorganisation. Synpunkter från Lagrådet har behandlats i avsnitt 11. I andra stycket har tillagts att tingsrätten i mål om utdömande av vite som förelagts enligt 26 § får pröva även vitets lämplighet. Beslut i om vitesföreläggande kan inte överklagas. Det är skälet till att tingsrätten kan pröva vitet i dess helhet när frågan om utdömande prövas, således även dess lämplighet i det enskilda fallet. I de fall då DO förelägger vite med stöd av 25 § kan föreläggandet överklagas hos (33 §). Det framgår motsatsvis av 35 § att tingsrätten i dessa fall inte har att bedöma vitets lämplighet. Sammanfattning av utredningens förslag Utredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av vissa delar av jämställdhetslagen. De frågor som utredningen har behandlat gäller jämställdhetslagens diskrimineringsförbud, påföljden skadestånd vid överträdelse av diskrimineringsförbudet, lönekartläggning, talerätten inför och , samt frågor som hänger samman med arbetsvärdering. Översynen har i första hand gjorts för att nå överensstämmelse med EG-rätten och har därvid skett under beaktande av de tre nya lagarna mot diskriminering i arbetslivet, dvs. lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering, lagen om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Vad särskilt gäller de viktiga frågorna rörande lönekartläggning och arbetsvärdering har översynen haft ett självständigt syfte. Diskrimineringsförbudet Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud omfattar direkt och indirekt diskriminering. Någon definition av dessa begrepp finns inte i lagen. Förbuden mot könsdiskriminering är avgränsade till vissa särskilda situationer som typiskt sett anses diskriminerande. Otillåten könsdiskriminering kan föreligga vid anställning m.m. (16 och 17 §§), vid tillämpning av lägre lön eller sämre anställningsvillkor (18 §), vid arbetsledning (19 §) samt vid uppsägning, omplacering m.m. (20 §). Paragraferna är uppbyggda dels som presumtionsregler (16, 18 och 19 §§), dels som bevisregler (17 och 20 §§). I de i lagen angivna situationerna, med ett undantag, förutsätts att det finns en jämförelseperson. En förutsättning för diskrimineringsförbudet vid anställning är dessutom att ett anställningsbeslut fattas. inom EU har antagit direktivet 97/80/EG om bevisbördan i mål om könsdiskriminering, bevisbördedirektivet. Direktivet innebär lagfästande av EG-rättens praxis i frågan om bevisbördans placering. I bevisbördedirektivet och i de nya diskrimineringslagarna finns en definition av indirekt diskriminering. Bör en definition av begreppet indirekt diskriminering införas i lagtexten? Utredningen föreslår att en definition av indirekt diskriminering införs i jämställdhetslagen. I EG:s bevisbördedirektiv och i de nya diskrimineringslagarna finns en definition av indirekt diskriminering. Utredningen anser att även jämställdhetslagen bör tillföras en definition av begreppet. Formuleringen bör överensstämma med bevisbördedirektivet och nära ansluta till de tre nya diskrimineringslagarna. Härigenom klargörs rättsläget och uppnås att jämställdhetslagen i detta hänseende anpassas till diskrimineringslagstiftningen i övrigt. Är jämställdhetslagens diskrimineringsförbud om krav på jämförelseperson och krav på anställningsbeslut vid anställning förenliga med EG-rätten? Utredningen föreslår att förbudet mot otillåten könsdiskriminering vid anställning m.m. i jämställdhetslagen utformas på det sättet att förbudet omfattar arbetssökande under hela anställningsförfarandet och oberoende av om något anställningsbeslut i saken kommer till stånd samt utan något krav på jämförelseperson. Inte heller diskrimineringsförbudet vid arbetsledningsbeslut bör innehålla ett krav på jämförelseperson. I ett fall från har inte krävts att det finns en jämförelseperson av motsatt kön vid direkt diskriminering i en anställningssituation. Vid avgörande om någon blivit utsatt för direkt diskriminering i de tre nya diskrimineringslagarna kan en fiktiv jämförelse göras. Jämställdhetslagens förbud mot diskriminering vid anställning såvitt gäller dess krav på jämförelseperson kan inte anses stämma överens med EG-rätten. Utredningen anser därför att jämställdhetslagens diskrimineringsförbud vid anställning bör utformas på sådant sätt att något krav på jämförelseperson inte ställs upp vid direkt diskriminering. I konsekvens därmed bör motsvarande ändring genomföras vad gäller arbetsledningsbesluten enligt 19 § jämställdhetslagen. Det kan däremot inte anses vara oförenligt med EG-rätten att uppställa krav på jämförelseperson vid lönediskriminering. Utredningen föreslår därför inte någon ändring i detta avseende. I likhet med vad som gäller enligt EG-rätten skall en jämförelsen dock kunna göras även med en tidigare anställd av motsatt kön. Vid indirekt diskriminering måste däremot en faktisk jämförelse mellan grupper göras. Detta följer av EG-rätten och motsvarande gäller även enligt de nya diskrimineringslagarna. Diskrimineringsförbudet i de tre nya diskrimineringslagarna skyddar arbetssökande under hela rekryteringsförfarandet och utan krav på att anställningsbeslut kommer till stånd. Enligt utredningens mening kan man anta att det enligt EG-rätten inte ställs något krav på anställningsbeslut för att otillåten könsdiskriminering skall kunna föreligga.