prop · GN03111 · 2000-01-01 00:00:00 — Utredningen menade att en lagstiftning som syftar till att inskränka möjligheten att använda tobaksnamn vid marknadsföring av andra varor och av tjänster för att få avsedd effekt inte kunde ta sikte på tobaksreklam som sådan. En ny lagstiftning borde därför i stället med utgångspunkt från vedertagna definitioner av reklam och marknadsföring rikta sig direkt mot vissa marknadsförings- och reklamåtgärder som kunde anses främja avsättningen av tobaksvaror. Utredningen stannade för en modell som gick ut på att i tobakslagen införa en bestämmelse, som innebar att en näringsidkare som marknadsför en annan vara än en tobaksvara eller en tjänst till konsumenter inte fick använda ett varukän- netecken som i sin helhet eller till någon del var i bruk för en tobaksvara eller som enligt varumärkeslagen (1960:644) var registrerat eller inarbe- tat för en sådan vara, om marknadsföringen skedde i kommersiella an- nonser i periodiska skrifter eller i andra därmed jämförbara skrifter på vilka TF var tillämplig eller i sådana annonser i ljudradio- eller televi- sionsprogram. För motsvarande marknadsföring på annat sätt borde gälla ett krav på särskild måttfullhet. Undantag skulle göras för de fall, i vilka det var obilligt att tillämpa de nya restriktionerna. 5.4 EG-direktivet antog och rådet direktiv /43/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror (tobaksreklam- direktivet). Direktivet, som trädde i kraft , innebär ett förbud mot varje form av reklam eller sponsring för att främja en tobaksvara (artikel 3.1). Med detta avses varje form av och medel för reklam, förutom TV- reklam som omfattas av direktiv /552/EEG. Reklam definieras i artikel 2.2 i direktivet som varje form av kommer- siellt meddelande vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara, däri inbegripen den reklam som utan att direkt nämna tobaksvaran försöker att kringgå reklamförbudet genom att an- vända namn, varumärken, symboler eller andra utmärkande kännetecken för tobaksvaror. Vidare nämns särskilt i direktivet att gratis utdelning vars syfte eller direkta eller indirekta verkan är att främja en tobaksvara skall förbjudas (artikel 3.4). Sponsring innebär enligt direktivet varje bidrag, allmänt eller privat, till ett evenemang eller en verksamhet vars syfte eller direkta eller indi- rekta verkan är att främja en tobaksvara (artikel 2.3). Enligt artikel 3.2 innebär direktivet inget hinder för att en medlemsstat kan tillåta att ett namn som redan har använts för tobaksvaror och andra varor eller tjänster i god tro före kan fortsätta att användas. Ett krav som uppställs i direktivet är emellertid att namnet i sådana fall endast får användas under ett helt annat utseende som tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran. Medlemsstaterna är skyldiga att genomföra direktivet (artikel 6.1). Från och med denna tidpunkt är medlemsstaterna även skyldiga att se till att inga nya tobaksvaror börjar saluföras om de bär någon annan varas eller tjänsts namn, varumärke, symbol eller något annat utmärkande kännetecken. Således inbegrips inte bara vad vi vanligtvis definierar som reklam i förbudet, utan även själva saluhållandet av tobaksvaror som bär ett visst varumärke eller kännetecken (artikel 3.3 a). I samma stadgande regleras också det omvända förhållandet, nämligen saluhållande av andra varor än tobaksvaror som bär namn, varumärken, symboler eller något annat utmärkande kännetecken för tobaksvara. En sådan vara eller tjänst får tillhandahållas på marknaden under förutsätt- ning att namn, varumärken, symboler och andra utmärkande kännetecken exponeras så att deras utseende tydligt skiljer sig från det som används för tobaksvaran (artikel 3.3 b). I ingressen till direktivet sägs uttryckligen att reklamförbudet inte är avsett att inkräkta på den grundläggande principen om yttrandefrihet. Direktivets bestämmelser omfattar inte meddelanden som uteslutande riktar sig till fackfolk inom tobaksbranschen eller reklam och presenta- tion av tobaksvaror på försäljningsställen. Vidare stadgas att publikatio- ner som innehåller reklam för tobaksvaror får säljas om de är utgivna och tryckta i tredje land, förutsatt att de inte främst är avsedda för den gemen- samma marknaden. Enligt artikel 5 är direktivet ett minimidirektiv, vilket innebär att det är möjligt för medlemsstaterna att föreskriva strängare krav som de anser nödvändiga för att säkerställa skyddet för människors hälsa när det gäller reklam för eller sponsring till förmån för tobaksvaror. De strängare kra- ven måste dock alltid utformas med beaktande av fördraget. Direktivet skall vara genomfört (artikel 6.1). Det ges möjlighet enligt direktivet att skjuta upp förbudet mot reklam i den skrivna pressen med , och förbudet mot sponsring med (artikel 6.3). I undantagsfall får medlemsstaterna också fortsätta att tillåta sponsring av evenemang eller verksamhet som organiseras på världsom- spännande nivå fram till . har väckt talan om ogiltigförklaring av direktivet vid (mål C-376/98). Målet förväntas bli avgjort . 6 Genomförande av EG-direktiv /43/EG 6.1 EG-direktivet i förhållande till regeringsformen och Europeiska konventionen (d. 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () Regeringens bedömning: EG-direktivet är förenligt med bestämmel- serna i regeringsformen och . har inte berört frågan. Remissinstanserna: Några remissinstanser däribland , och har gjort gällande att det föreslagna förbudet mot s.k. indirekt tobaksreklam inte uppfyller krav om skydd för enskildas egen- dom. har även invänt att förslaget strider mot krav om skydd för yttrandefriheten. Skälen för regeringens bedömning: Yttrandefriheten Bestämmelser om yttrandefriheten finns dels i regeringsformen (RF), dels i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). I 2 kap. 1 § RF föreskrivs bl.a. att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. RF innehåller också regler som under vissa förutsättningar medger att det sker begränsningar av yttrandefriheten. Enligt 2 kap. 12 § RF får en begränsning av yttrandefriheten göras endast för att tillgodose ända- mål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, och begränsningen får inte gå utöver vissa angivna gränser. Enligt bestämmelsen i 2 kap. 13 § RF anges särskilt att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får be- gränsas. Medgivandet i 2 kap. 13 § RF till lagstiftning med begränsningar av friheten att yttra sig i näringsverksamhet innebär bl.a. att det är möjligt att ingripa mot yttranden i kommersiell reklam. Eftersom sådan reklam till övervägande del förekommer i tryckt skrift eller i andra medier, och därmed regleras i TF respektive YGL, är betydelsen av bestämmelsen i 13 § förhållandevis begränsad (jfr prop. 1975/76:209 s. 108 f.). Vad gäller TF och YGL hänvisas till vad som sägs i avsnitt 6.2. Bestämmelser om rätten till yttrandefrihet finns också i artikel 10 i som gäller som svensk lag. Skyddet för yttrandefriheten i skriftliga och muntliga framställningar enligt artikel 10 är dock inte undantagslöst. Om en inskränkning i yttrandefriheten är angiven i lag med tillräcklig tydlighet och precision och är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose något eller några av de i bestämmelsen särskilt angivna ändamålen, är den förenlig med regle- ringen i . Bland dessa ändamål nämns skyddet för hälsa. Kravet på nödvändighet är uppfyllt om inskränkningen i yttrande- friheten föranleds av ett samhälleligt intresse som är angeläget och om den står i rimlig proportion till det ändamål som skall tillgodoses. Detta krav tolkas inte lika strängt när det gäller yttranden av kommersiell art som när det gäller andra yttranden. Regeringen vill i sammanhanget framhålla att syftet med den i propositionen föreslagna regleringen är att minska tobakskonsumtionen. Ändamålet med lagstiftningen är således att tillgodose skyddet för hälsa. Regeringen anser att inskränkningen i rätten att använda varukännetecken står i rimlig proportion till det ändamål som skall tillgodoses med lagstiftningen. I artikel 10 uppställs också ett krav på att en i och för sig tillåten inskränkning av yttrandefriheten måste framgå av en förutsebar och för den enskilde lätt tillgänglig nationell lag. I den föreslagna lagtexten framgår vilka förfaranden som är förbjudna och vilka som är undantagna från förbudet. Det bör därför i de allra flesta fall inte föreligga någon tveksamhet om huruvida ett visst reklamförfarande omfattas av bestäm- melserna eller inte. Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att förslagen är förenliga med RF:s och bestämmelser om skyddet för yttrandefriheten. Egendomsskyddet enligt Skyddet för egendom i finns i artikel 1 i tilläggs- protokollet till konventionen. I artikeln föreskrivs att varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Det anges vidare att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. I artikelns andra stycke ges ett undantag som innebär att bestämmelserna inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra pålagor eller av böter eller viten. Enligt regeringens mening innebär den föreslagna begränsningen av möjligheten att använda vissa varukännetecken en sådan tillåten in- skränkning i äganderätten som anges i det andra stycket i artikel 1. Regleringen motiveras av nödvändigheten av att reglera nyttjandet av egendom i det allmännas intresse. Det allmännas intresse är att av hälso- politiska skäl minska tobakskonsumtionen i landet genom att reducera möjligheterna att marknadsföra varor och tjänster på ett sätt som kan anses främja försäljningen av tobaksvaror. En lagstiftning som inskränker rätten att använda egendom måste därutöver, enligt den proportionalitetsprincip som tillämpar vid prövningen av en nationell bestämmelses förenlighet med artikel 1, vara resultatet av en avvägning av det intresse som har föranlett lagstiftningen och den enskilde ägarens intresse av att fritt kunna råda över sin egendom. Lagrådet har under åberopande av proportionalitetsprincipen för- ordat att en regel motsvarande bestämmelsen i artikel 3.2 i direktivet införs i tobakslagen. Artikeln innebär att en medlemsstat kan tillåta att ett namn som redan har använts i god tro för tobaksvaror och andra varor eller tjänster, och som har saluförts eller erbjudits av ett och samma företag eller olika företag före kan få användas för reklam för de andra varorna eller tjänsterna. Lagrådet har bl.a. anfört att det är angeläget att en pågående varumärkesanvändning inte avbryts eller förhindras i vidare mån än som är nödvändigt för att uppnå en önskad effekt av ett utvidgat förbud mot tobaksreklam. Regeringen anser av skäl som närmare redovisas i avsnitt 7.2 inte att undantaget för god tro bör tillåtas. Regeringen vill i sammanhanget peka på att möjligheten att tillåta att namnet får användas vid marknadsföring är ett för medlemsstaterna möjligt undantag från den regel i direktivet som innebär ett i princip totalt reklamförbud. Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att förslagen är förenliga med bestämmelser om skyddet för egen- dom. 6.2 EG-direktivet i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen Regeringens bedömning: EG-direktivet kan genomföras utan någon ändring av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Regeringens förslag: Det skall införas en uttrycklig bestämmelse i tobakslagen (1993:581) som klargör att bestämmelsen om marknads- föring i lagen inte skall tillämpas, om det skulle strida mot bestäm- melserna i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser däribland , , Kammarrätten i , Länsrätten i , Justitiekanslern, och Juridiska fakultetsnämn- den vid ger uttryck för tveksamhet i fråga om det föreslagna förbudet mot s.k. indirekt tobaksreklam är förenligt med grundlagarna, särskilt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrund- lagen. Skälen för regeringens bedömning och förslag: EG-direktivet inne- håller bestämmelser som förutom att förbjuda reklam för tobaksvaror också förbjuder s.k. indirekt tobaksreklam, genom att inskränka rätten att i vissa andra fall använda namn, varumärken, symboler eller andra utmärkande kännetecken som är gemensamma för tobaksvaror och andra varor eller tjänster. Direktivet förbjuder därutöver sponsring, dvs. varje bidrag, allmänt eller privat, till ett evenemang eller en verksamhet vars syfte, eller direkta eller indirekta verkan, är att främja avsättningen av en tobaksvara. Reklam eller indirekt reklam publiceras ofta i sådana medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihets- grundlagen (YGL). Något förenklat kan sägas att TF ger ett grund- lagsskydd för yttrandefriheten i böcker, tidningar och andra tryckta skrif- ter samt tryckta bilder, medan YGL innehåller motsvarande bestäm- melser för yttrandefriheten i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. En viktig fråga är om EG-direktivet är förenligt med dessa grundlagar. Enligt 1 kap. 9 § TF gäller utan hinder av TF vad som i lag är stad- gat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror (punkten 1). Vidare gäller utan hinder av TF vad i lag är stadgat om förbud mot kom- mersiell annons som meddelas till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna (punkten 2). Motsvarande undantag för förbud mot sådan marknadsföring i andra framställningar än tryckta skrifter finns i 1 kap. 12 § första stycket YGL. Undantaget i 1 kap. 9 § 2 TF trädde i kraft (prop. 1993/94:114, SFS 1994:1376). Bakgrunden till ändringen var att Grund- lagsutredningen (SOU 1993:14) hade funnit att rätten till reklam i några EG-direktiv begränsas till skydd för hälsa eller miljö. Det gällde dels några direktiv som förbjuder reklam som på olika sätt kan vara vilse- ledande eller missvisande, dels ett par direktiv som förbjuder all mark- nadsföring av visst slag eller för viss produkt. Bland annat rörde direk- tiven förbud mot marknadsföring av tvättmedel som innehåller en viss sorts tensider, och medlemsstaternas reglering av vissa dietlivsmedel. I den aktuella propositionen anfördes att de krav som ställs på förbud mot vilseledande reklam i och för sig borde kunna uppfyllas genom den svenska, generella marknadsföringslagstiftningen. Den lagstiftningen gav emellertid möjlighet att ingripa först i efterhand, dvs. sedan reklamen väl hade publicerats. Det ansågs inte heller klart att lagstiftningen gav möj- lighet till kategoriska förbud mot reklam för sådana produkter som EG- rätten bedömer vara skadliga. I propositionen framhölls att det naturligt- vis var angeläget att ge den kommersiella reklamen möjlighet att verka i så obundna former som möjligt. Det borde emellertid inte bereda några principiella svårigheter att något vidga möjligheten till förbud eller in- skränkningar på reklamens område. Det framhölls i sammanhanget dels att reklamen inte tillhör tryckfrihetens egentliga kärnområde, dels att un- dantag från det generella skyddet för tryckfriheten redan har gjorts i fråga om alkohol och tobak. Regeringen ansåg därför att det borde ges möjlig- het att inskränka rätten till kommersiell reklam till skydd för hälsa eller miljö (a. prop. s. 28 f.). I författningskommentaren klargjordes att be- stämmelsen syftade till att undanröja varje tveksamhet om huruvida föreskrifter av angiven art i ett EG-direktiv kan genomföras i svensk lag- stiftning (s. 33). röstade senare vid ministerrådsmötet för det nu aktuella EG-direktivet. Den ansåg således att undantaget i 1 kap. 9 § 2 TF omfattade en sådan reglering som finns i direktivet. Några remissinstanser har anfört att 1 kap. 9 § 2 TF enligt principerna för lex specialis inte kan vara tillämplig när det gäller indirekt mark- nadsföring av tobaksvaror eftersom tobaksvaror regleras i lagrummets första punkt. Enligt regeringens uppfattning torde det dock stå klart att 1 kap. 9 § 1 TF som uttryckligen avser tobaksvaror inte kan tillämpas på den indirekta reklamen eftersom de varor som avses med förbudet mot indirekt tobaksreklam t.ex. skor och kläder per definition inte är to- baksvaror. Enligt vad som framfördes i lagrådsremissen har regeringen tidigare gjort bedömningen att direktivet omfattas av undantagen i 1 kap. 9 § 2 TF och 1 kap. 12 § första stycket YGL. Under alla förhållanden, uppgav regeringen vidare i remissen, sägs det uttryckligen i inledningen till direktivet att detta inte är avsett att inkräkta på den grundläggande prin- cipen om yttrandefrihet. Någon grundlagsändring ansågs därför inte nödvändig för att genomföra direktivets bestämmelser om indirekt tobaksreklam i svensk lagstiftning. Lagrådet har i sitt yttrande anfört att hela EG-direktivet inte ryms inom ramen för undantagen i 1 kap. 9 § 1 och 2 TF respektive 1 kap. 12 § YGL. Lagrådet har bl.a. uttalat att direktivets reklambegrepp är vidare än begreppet kommersiell annons och att direktivet inte går att genomföra i svensk lag utan att TF och YGL ändras eller att de i dessa grundlagar skyddade medierna lämnas utanför den föreslagna regleringen såvitt gäller sådana framställningar som inte omfattas av undantagen från grundlagsskyddet. Som har redovisats ovan sägs det uttryckligen i inledningen till EG- direktivet att detta inte är avsett att inkräkta på den grundläggande yttrandefriheten. Enligt Lagrådet är det högst ovisst vilken betydelse denna avsiktsförklaring har för tolkningen av direktivet. För regeringen står det emellertid klart att avsiktsförklaringen, som utgör en integrerad del av de enskilda bestämmelserna i direktivet, ger stöd för uppfattningen att en grundlagsändring inte är nödvändig för att direktivet skall kunna genomföras i svensk lagstiftning. En annan sak är att full visshet om direktivets exakta räckvidd i bl.a. detta hänseende kan uppnås bara i händelse en sådan fråga skulle komma under bedömning. Grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten i TF respektive YGL träffar långtifrån alla former av yttranden eller medier. Även om rege- ringen inte anser sig böra ifrågasätta Lagrådets bedömning av innebörden av begreppen kommersiell annons, kommersiellt meddelande och mark- nadsföring kan det konstateras att en väsentlig del av den marknadsföring som regleras i tobakslagen ryms inom ramen för begreppet kommersiell annons. Härtill kommer att den nu föreslagna regleringen förbjuder annan marknadsföring som inte omfattas av skyddet i TF respektive YGL, beroende på att marknadsföringen inte sker med hjälp av sådana medier som dessa grundlagar skyddar. Exempel på detta är flera fall av marknadsföring som sker genom skyltning eller visning av produkten, sådan marknadsföring som sker muntligen på gator och torg samt, inte minst, situationer då marknadsföringen sker på Internet. Sammantaget innebär detta att de nya bestämmelserna om marknads- föring, även med den inskränkning som följer av Lagrådets tolkning av 1 kap. 9 § TF, får ett tillämpningsområde som gör det möjligt att i flera avseenden begränsa och förbjuda indirekt tobaksreklam. Det är således endast för det fall den föreslagna regleringen skulle komma i konflikt med grundlagsbestämmelserna som förbudet mot sådan reklam inte kan upprätthållas. Som framgått är det regeringens bestämda uppfattning att denna begränsning i lagens tillämpningsområde är förenlig med direk- tivet. Regeringen delar alltså inte Lagrådets osäkerhet på denna punkt. Det förhållandet att bestämmelser i vanlig lag inte får tillämpas i den mån de strider mot bestämmelser i och YGL är en självklar konse- kvens av vår tryckfrihets- och yttrandefrihetsrättsliga reglering. Det är inte vanligt och som regel inte heller lämpligt att tynga lagstiftningen med erinringar om vad som gäller enligt grundlagarna. För att det inte skall råda någon tvekan om att de nya bestämmelserna om marknads- föring inte skall tillämpas i den utsträckning som detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL ser rege- ringen emellertid i detta fall ingen svårighet med att tillmötesgå Lagrådets önskemål om att ta in en särskild bestämmelse härom i tobaks- lagen. Genom de nya bestämmelserna i tobakslagen blir sålunda EG- direktivet genomfört i svensk lagstiftning. Regeringens strävan är emellertid att skall gå ännu längre när det gäller att förhindra den indirekta tobaksreklamen. Möjligheterna att nå ut till allmänheten särskilt ungdomar med kommersiella budskap som på olika sätt främjar avsättningen av tobaksvaror bör begränsas ytterligare så snart detta är möjligt. Regeringen avser därför att se över lydelsen av 1 kap. 9 § 2 TF i syfte att sådana kommersiella annonser som indirekt främjar avsättningen av tobaksvaror skall kunna förbjudas genom bestämmelser i vanlig lag, även om annonserna publiceras i medier som omfattas av TF:s eller YGL:s tillämpningsområde. Vad gäller förbudet mot sponsring återkommer regeringen till den frågan i avsnitt 7.3. 6.3 EG-direktivet i förhållande till varumärkesrätten Regeringens bedömning: EG-direktivet kan genomföras utan änd- ringar i varumärkeslagen (1960:644). har lämnat förslag till lagtext med innebörd att va- rumärkeslagen inte behöver ändras, men har i övrigt inte berört frågan. Remissinstanserna: Ett tiotal instanser har yttrat sig i frågan, bl.a. , , och . Samtliga är kritiska till utformningen av lagförslaget. Fler- talet anser att det får stora konsekvenser för många innehavare av känne- tecken för såväl tobaksvaror som icke-tobaksvaror. Flera instanser, däri- bland , kritiserar förslagets koppling till registrering. Skälen för regeringens bedömning: Varumärkesrätt Ett varumärke är ett särskilt kännetecken för varor eller tjänster som till- handahålls i en näringsverksamhet (1 § varumärkeslagen, 1960:644). Varumärkets funktion kan sägas främst vara ett konkurrensmedel, ef- tersom innehavaren av varumärket särskiljer och framhäver sina varor från övriga varor som förekommer på marknaden. Det utgör också en grundläggande förutsättning för att en näringsidkare genom reklam och andra marknadsföringsåtgärder skall kunna kommunicera direkt med pre- sumtiva konsumenter av en vara. Även för konsumenterna kan varumär- ket ha betydelse genom att det underlättar att koppla ihop reklam, kon- sumentupplysning m.m. med rätt vara. I varumärkeslagen används begreppen varumärke och varukänne- tecken. Det vidare begreppet varukännetecken används som beteckning på alla sorters kännetecken, såväl registrerbara som icke registrerbara, medan varumärke endast betecknar sådana kännetecken som kan registreras (2 §). Varumärkesrättsligt skydd uppkommer genom registrering eller genom inarbetning. Alla tecken som kan återges grafiskt genom ord, person- namn, figurer, bokstäver, siffror är liksom formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning registrerbara (1 § andra stycket). Ett varu- märke får dock registreras endast om det har särskiljningsförmåga (13 §). Detta eftersom endast märken som har särskiljningsförmåga kan anses fylla varumärkets funktion att individualisera varor i en näringsverksam- het från varor i en annan verksamhet. Vidare finns en rad andra krav för att ett varumärke skall få registreras, bl.a. får det enligt 14 § inte strida mot allmän ordning eller vara ägnat att vilseleda.