prop · GN03140 · 2000-01-01 00:00:00 — Förutsättningar för konkurrens har skapats genom att marknadsregleringar har upphävts, exempelvis avseende etablering, prissättning eller produktinnehåll. De tidigare regleringarna kan ha krävt en enhetlighet i företagens beteende på marknaden och därigenom orsakat en organiserad samverkan mellan dessa företag. Det är på sådana marknader särskilt viktigt att har de förutsättningar som behövs för en kraftfull tillämpning av konkurrenslagens förbudsbestämmelser. 6.6 Offentliga aktörer I kommuner, landsting och statliga myndigheter pågår ett omfattande förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete har resulterat i förnyelse av den traditionella förvaltningsformen genom nya styrformer, decentralisering och brukarinflytande m.m. Vidare har en ökad andel av alternativa driftformer med fortsatt offentlig finansiering utvecklats. Med alternativa driftsformer avses att en myndighet väljer att överföra verksamheter som tidigare drivits i egen regi och traditionell förvaltningsform till drift i privaträttslig form. Dessa former kan vara offentliga företag (bolag och stiftelser med företaget eller det allmänna som huvudman). Det kan också vara fråga om offentliga driftentreprenader (köp av tjänster med sammansatt funktion, t.ex. drift av vårdcentraler, äldreboenden m.m.) med det allmänna som huvudman. Vidare kan det vara fråga om offentlig bidragsgivning till privat verksamhet (fristående skolor, privata daghem eller idrottsanläggningar) eller offentliga köp av enstaka platser på privata institutioner m.m. Gemensamt för samtliga alternativa driftformer är att det allmänna har ett obligatoriskt eller förväntat ansvar för verksamheten som sådan. Utvecklingen mot ökad konkurrens i den offentliga sektorn har medfört att den traditionella gränsen mellan offentlig och privat sektor blivit mindre markerad. Den ökade marknadsorienteringen inom den offentliga sektorn har inneburit att offentlig verksamhet agerar mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egenskap av tjänsteproducent, som den privata sektorn i högre utsträckning kan konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling av varor och tjänster på dessa marknader. Offentliga aktörer uppträder således både som köpare och som säljare på olika marknader. 6.6.1 Det offentliga som köpare När det offentliga agerar som inköpare av varor och tjänster gäller lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, , som i sin tur bygger på EG-direktiv om offentlig upphandling. Dessa regler är bl.a. till för att tillvarata konkurrensmöjligheterna när det allmänna skall göra inköp. Grundprinciperna är att offentlig upphandling skall göras affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke-diskriminerande sätt. Reglerna är bl.a. utformade i syfte att försvåra möjligheterna att vid en upphandling gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätt på ansökan av leverantören besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten får inte pröva ansökan efter den tidpunkt då avtal om upphandling slöts. En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. , , utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen, avger yttranden i klagomålsärenden, sprider information och ger ut allmänna råd om hur upphandlingsbestämmelserna skall tolkas. En översyn av nämndens organisation, roll och uppgifter pågår . Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, , är ett komplement till . gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som omfattas av . får efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt. Ett beteende kan vara otillbörligt om något företag påtagligt diskrimineras antingen i förhållande till den verksamhet som enheten själv bedriver eller i förhållande till ett annat företag. Beteendet kan också vara otillbörligt om det på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. En förutsättning för ett förbud är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta. Ett förbud kan gälla och kan kombineras med vite. Regeringen har i den nationella rapporten om ekonomiska reformer på produkt och kapitalmarknaderna , som ingår i EU:s s.k. Cardiff- process under , uppskattat att den offentliga upphandlingen omsatte ca 1997. Detta motsvarade av BNP. Kommunsektorn och de kommunala bolagen svarade för , staten och de statliga bolagen för och försörjningssektorerna för resterande del. Besparingseffekten av införandet av kan uppskattas till , dvs. cirka en procent av värdet på den totala offentliga upphandlingen. Regeringen anser därför att det finns ett stort behov av att förbättra offentlig upphandling både på nationell nivå och på EU-nivå. har i uppdrag av regeringen att se över behovet av tillsyn över den offentliga upphandlingen. Enligt Upphandlingskommitténs bedömning är de ekonomiska resultat som har uppnåtts endast en del av vad som skulle kunna uppnås om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare. En viktig aspekt på den offentliga upphandlingen är att leverantörerna har förtroende för systemet. I samband med att den offentliga upphandlingen har ökat i omfattning har det uppkommit osäkerhet bland privata företag, bl.a. i fråga om vilken behandling de privata företagen kommer att få jämfört med upphandlarens egenregiverksamhet. Om företagen i mer betydande omfattning drar sig för att delta i anbudstävlingar som offentliga upphandlare anordnar uteblir det konkurrenstryck som är sådana tävlingars syfte. NOU har kartlagt vilka problem som kan uppstå vid upphandlingar i rapporten av fel och brister vid offentlig upphandling (NOU:s dnr 52/99-28). Enligt rapporten tillämpar knappt hälften av de upphandlande enheterna lagen fullt ut. Som exempel kan nämnas att av 1 275 kommun- och landstingsägda bolag i ett tillsynsprojekt som NOU drev ansåg att de inte omfattades av , huvudsakligen på grund av att de drev verksamhet av kommersiell karaktär. Leverantörer har problem med att få kännedom om vilka upphandlingar som görs. Upphandlande enheter kritiseras också för att prioritera kortsiktiga intressen såsom pris genom att teckna alltför stora kontrakt. Detta leder till att enbart stora företag kan lämna anbud och att de mindre trängs bort från marknaden. NOU framhåller vidare att det finns överträdelser av lagstiftningen som är av principiell karaktär såsom otillåten direktupphandling. Med detta avses att ett inköp görs av en leverantör utan att bestämmelserna i följts. Ett annat exempel är att ett avtal har ingåtts med stöd av avseende en viss volym och att det senare sker ett inköp av en väsentligt större volym utan att lagstiftningen följs. Vidare förekommer att en upphandlande enhet förlänger ett avtal trots att det inte finns någon förlängningsklausul i avtalet eller trots att en sådan klausul redan är utnyttjad. Kontroll av regelefterlevnaden och kompetenshöjande åtgärder för upphandlande enheter är viktiga instrument för att skapa förtroende för den offentliga upphandlingen. För att förbättra konkurrensen utan att ersätta offentliga monopol med privata monopol krävs att små och medelstora företag ges reella möjligheter att delta i upphandlingar. Ett arbete med att se över tillsynen och att effektivisera upphandlingen pågår inom . Kommittén har dragit slutsatsen att tillsynen behöver effektiviseras. Remissutfallet över kommitténs delbetänkande Effektivare offentlig upphandling (SOU 1999:139) visar att det finns en bred uppslutning när det gäller behovet av att effektivisera tillsynen enligt . Genomförda och pågående åtgärder har bl.a. utrett hur tillsynsmyndigheten för den offentliga upphandlingen skall organiseras. Vidare har kommittén gjort en översyn av bestämmelserna i 6 kap som bl.a. avser upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena och bestämmelsen om skadestånd enligt 7 kap 6 § . Kommittén redovisade i ett delbetänkande, Effektivare offentlig upphandling (SOU 1999:139) bl.a. förslag om att den nuvarande tillsynsmyndigheten slås samman med och bildar en ny myndighet benämnd . Den nya tillsynsmyndigheten föreslås få utökade befogenheter genom att kunna föra talan i domstol om utdömande av en s.k. marknadsskadeavgift för allvarligare regelöverträdelser. Vidare föreslås att tillsynsmyndigheten skall kunna föra talan i domstol om förbud för en upphandlande enhet att upprepa en allvarlig regelöverträdelse som inte skett av uppsåt eller oaktsamhet. Detta föreläggande skall kunna förenas med vite. förslås också få talerätt i överprövningsmål, dvs. mål där förvaltningsdomstol avgör om en pågående upphandling gått rätt till och bestämmer, om den skall göras om eller rättas till. För att underlätta för små och medelstora företag att få kännedom om upphandlingar och på så sätt öka deras deltagande i dessa föreslås krav på obligatorisk annonsering för upphandlingar under tröskelvärdena som det införs möjligheter till s.k. selektiva förfaranden för att förenkla förfarandet för de upphandlande enheterna. Vidare föreslås bestämmelser med innebörd att upphandlande enhet inte får anta ett anbud från någon som beslutar eller deltagit i handläggningen i ett upphandlingsärende om det finns risk för otillbörlig särbehandling. Delbetänkandet har remissbehandlats. Kommittén fortsätter att utreda vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när den skall anta ett anbud och analysera vilka möjligheter en upphandlande enhet har att bl.a. ta in antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal och genomföra upphandlingar som gynnar lokala företag m.m. I uppdraget ingår också att följa det arbete som bedrivs i fråga om miljökrav vid offentlig upphandling. Kommittén skall slutredovisa sitt arbete (dir 1998:58 och 1999:34). Sjukvårdsupphandlingar Regeringen gav en utredning i uppdrag att redovisa och analysera den nuvarande tillämpningen av upphandlingsreglerna och dess förenlighet med vid landstings och kommuners köp av hälso- och sjukvårdstjänster från privata vårdgivare samt hur EG-rätten rätteligen skall tolkas i dessa frågor. Utredningen har analyserat om sjukvårdshuvudmannens tecknande av vårdavtal respektive samverkansavtal med enskilda vårdgivare skall föregås av ett upphandlingsförfarande enligt och EG-direktiven. Enligt utredningen bör begreppen klargöras och definieras. Enligt utredningen lämnar varken EG-direktiven eller något utrymme för undantag från upphandlingsreglerna vid upphandling av vårdavtal för tjänster över de i direktiven angivna tröskelvärdena. När det gäller samverkansavtal görs bedömningen att det inte föreligger en upphandlingssituation utan avtalet är ett utflöde av en offentligrättslig reglering. Utredningen anser att landsting och kommuner även skall tillämpa vid anskaffning av tjänster från hel- och delägda bolag och när upphandlande enheter avser att ingå avtal med avknoppad verksamhet. När det gäller avknoppad verksamhet anses upphandlande enheter ha rätt att ge vissa begränsade stödåtgärder till anställda som genomför en avknoppning före och under bolagiseringen. När det gäller upphandlingar under tröskelvärdena anser utredningen att nyttan av att undanta anskaffningar från upphandling är liten och att en sådant uppdelning skulle göra regelsystemet onödigt komplicerat. Utredningen redovisade sitt uppdrag i betänkandet Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster (SOU 1999:149) som f.n. remissbehandlas. 6.6.2 Det offentliga som säljare En viktig förutsättning för en fungerande och effektiv konkurrens är att lika villkor gäller för alla, såväl privata som offentliga aktörer. Närvaron av offentliga aktörer på vissa marknader kan ha direkta och indirekta undanträngningseffekter eller en hämmande inverkan på nyetableringen, vilket utgör tillväxthinder för en marknad. Utöver de samhällsekonomiska effektivitetsförluster i form av dyrare och sämre varor och tjänster som detta leder till, kan det inte uteslutas att det också leder till en dyrare offentlig sektor än vad som annars skulle vara nödvändigt. uppgick statliga myndigheters och affärsverks sammanlagda intäkter av försäljning av varor och tjänster till det offentliga eller till enskilda till , varav affärsverken omsatte (, Avgifter 1998 om avgiftsbelagd verksamhet i staten. ESV 1999:12). Statligt ägda företag omsatte (, Verksamhetsberättelse för företag med statligt ägande 1999). Vid en uppskattning av omfattningen av kommersiell verksamhet kan kommunala hel- och delägda företag utgöra en måttstock. Vid utgången av uppgick antalet inregistrerade kommunala hel- eller delägda företag till 2 001 st. Av dessa var 1 683 st. aktiva. Dessa omsatte vilket motsvarar av den primärkommunala sektorns sammanlagda omsättning (, 1999). Det finns vissa grundläggande skillnader mellan offentliga och privata aktörer som gör att de inte agerar på lika villkor. Kommuner, myndigheter och offentliga bolag har i många fall en klart dominerande ställning på den konkurrensutsatta marknaden eller på angränsande marknader med anknytning till denna. Dominansen kan ha uppkommit till följd av att man har haft en formell ensamrätt på att producera vissa varor och tjänster. Utöver att en myndighet har tilldelats särskilda uppgifter med ensamrätt i sin offentliga funktion kan den ha ett bestämmande inflytande över den konkurrensutsatta marknaden genom sin myndighetsutövning. Det finns en klar konkurrensfördel i det faktum att man är en myndighet eller har givits en ensamrätt att utföra vissa tjänster. Om myndigheten dessutom har myndighetsutövande funktioner som berör området där de konkurrerar föreligger en risk för att intressekonflikter kan uppstå. Uppdragsverksamhet som bedrivs tillsammans med myndighetsutövning ger myndigheten en särställning när det gäller att få uppdrag i den kommersiella delen av verksamheten. Ett annat konkurrensproblem rör det faktum att myndigheter ofta både har en beställarfunktion och en utförarfunktion. I vissa fall har man försökt att skilja på dessa roller genom att organisatoriskt dela myndigheten enligt en s.k. beställar-/utförarorganisation. Intressekonflikter och jävssituationer uppstår i samband med upphandling om myndigheten både agerar som beställare och anbudsgivare för ett uppdrag. Offentliga aktörer har ibland byggt upp sina anläggningstillgångar med hjälp av anslagsmedel under ett tidigare monopol. I dessa fall kommer den offentlige aktören således ha lägre fasta kostnader för verksamheten eftersom en stor del av anläggningstillgångarna redan är avskrivna. En viktig skillnad i konkurrensvillkoren mellan privata och offentliga aktörer rör de finansiella villkoren och tillgången på riskkapital. Nedsatta lokalhyror, gratis eller subventionerad arbetskraft och upplåtelse av tomtmark på förmånliga villkor är andra exempel på subventioner som den offentlige aktören kan åtnjuta. I den mån offentliga aktörer tar upp lån sker det till en ränta som normalt ligger under marknadsräntan. Ett annat exempel är att statliga bolag genom får tillgång till en kreditriskfunktion i form av en kreditgaranti. Den viktigaste skillnaden är att en offentlig aktör alltid ytterst garanteras av skattemedel med den följden att den finansiella och affärsmässiga risken är mindre än i ett privat företag. Slutligen finns, i den mån konkurrensutsatt och icke konkurrensutsatt verksamhet bedrivs inom samma myndighet, bolag eller koncern, en risk att den skyddade verksamheten korssubventionerar den konkurrensutsatta. Genomförda och pågående åtgärder Regeringen har uttalat att det finns ett behov av att försöka undanröja konkurrenskonflikter mellan privat och offentlig sektor för framtiden och att diskutera hur en konkurrens på lika villkor bäst nås långsiktigt. Av denna anledning har Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor () inrättats av regeringen. I ingår representanter för offentlig och privat verksamhet. uppgift är att, med beaktande av de olika grundförutsättningarna som gäller för privat och offentlig verksamhet, söka undanröja konkurrenskonflikter som typiskt sett inte löses inom ramen för särskild lagstiftning eller prövningsförfaranden. Verksamheten syftar till att ge vägledning för framtiden om hur konkurrenssnedvridande förfaranden kan undvikas och om möjligt att vissa typer av konkurrenskonflikter kan mönstras ut. skall bedriva sin verksamhet och redovisa sina samlade erfarenheter. delredovisade sin verksamhet i en rapport . Rådet har med utgångspunkt från sina direktiv handlagt konkreta ärenden i form av anmälningar från privata företag och organisationer som ansett sin verksamhet hotad av det sätt på vilket stat, kommun, landsting eller av dessa ägda bolag bedriver sin verksamhet inom det område där de privata företagen eller organisationerna är verksamma. Anmälningarna till handlar nästan uteslutande om klagomål där anmälaren hävdar att kommunerna snedvrider konkurrensen genom att agera utanför sitt av lagen avgränsande område och att man genom detta även snedvridit konkurrensen genom sin prissättning. Rättslig prövning av näringsverksamhet Regeringen uttalade bl.a. ekonomiska vårproposition att kvarvarande hinder för konkurrens i gränslandet mellan offentlig och privat verksamhet skall undanröjas. Bland de frågor som togs upp fanns frågan om förutsättningar för företagare att få en rättslig prövning av klagomål rörande konkurrenssnedvridande effekter av näringsverksamhet. En interdepartemental arbetsgrupp inom har haft i uppdrag att närmare belysa frågan om sanktioner mot näringsverksamhet med konkurrenshämmande effekter utifrån ett kommunal-, konkurrens- eller annat marknadsrättsligt perspektiv. Arbetsgruppen konstaterar att nuvarande regler i konkurrenslagen och kommunallagen i huvudsak reglerar förhållanden inom offentlig respektive privat sektor var för sig och inte tar sikte på de problem som uppstår när offentlig och privat näringsverksamhet möts på samma marknad. Arbetsgruppen anser att preciseringar i kommunallagen av kompetens, hur näringsverksamhet får bedrivas och utökade regler om överklagbarhet av kommunala beslut säkert är möjliga att utarbeta, men att de framstår som komplicerade sett utifrån det uppdrag som arbetsgruppen har. Som den tekniskt mest lämpliga lösningen framträder att regler rörande bedömningen av eventuella konkurrensbegränsande beteenden av offentliga och privata aktörer samlas i konkurrenslagstiftning. En rad av de problem som näringslivet påpekat som rör kommunalt lagtrots och svårigheter att överklaga beslut rörande näringsverksamhet kan lösas genom sådana bestämmelser. Arbetet med dessa frågor sker parallellt med det arbete som bedrivs inom ramen för Rådet för konkurrens på lika villkor. Staten som kommersiell aktör Statskontoret fick i uppdrag av regeringen att bl.a. kartlägga och analysera statlig kommersiell och konkurrensutsatt verksamhet. Med utgångspunkt från kartläggningen skulle Statskontoret göra en analys av vilka behov statliga aktörer har att bedriva kommersiell verksamhet. Föreligger behov att bedriva kommersiell verksamhet skulle en analys göras och förslag lämnas om hur konkurrenssnedvridande effekter kan undvikas. Statskontoret har sammanfattat sina slutsatser och lämnat förslag i rapporten som kommersiell aktör Omfattning och konkurrenseffekter. Statskontorets kartläggning visade att flertalet undersökta myndigheter och statliga bolag bedriver konkurrensutsatt verksamhet i någon form. Närmare hälften av dessa gör det dessutom i märkbar omfattning. Av de 99 myndigheterna konkurrerar 54 direkt med småföretag. Likaså gjorde 14 av de 39 bolagen som ingick i Statskontorets undersökning. Av Statskontorets fallstudier framgår att de små företagen ofta på ett påtagligt sätt känner sig hindrade att på olika sätt konkurrera på marknaden om en offentlig aktör bedriver verksamhet. Det finns ett stort och brett utbud av statliga kommersiella och konkurrensutsatta tjänster på marknaden. Av dessa är det endast en del som kan sägas naturligen höra samman med myndigheternas kärnverksamhet. Påfallande ofta saknas ett externt motiv för varför myndigheten alls skall bedriva verksamheten. Att man ändå gör det grundas snarare på för myndighetens rent interna motiv. En allmän iakttagelse är att det ofta i styrningen av myndigheter (lagar, instruktioner, regleringsbrev) saknas ett uttalat motiv för varför myndigheten bedriver kommersiell verksamhet. Det bör framhållas att inget av de undersökta fallen strider mot myndighetens instruktion eller uppdrag. Begreppet uppdragsverksamhet är inte definierat och det är inte definierat eller reglerat exakt vad en myndighet får göra respektive inte får göra inom ramen för uppdragsverksamheten, vilket ofta skapar en osäkerhet bland de privata företag som är verksamma på marknaden. Redan osäkerheten om huruvida staten avser att ge sig in på och driva verksamhet på en marknad har nämligen visat sig ha en hämmande effekt på etableringsviljan och på marknadens funktionssätt. En annan iakttagelse är att myndigheter har ett incitament att utöka sin avgiftsfinansierade kommersiella verksamhet för att på så sätt öka sina intäkter. Avsaknaden av tydliga instruktioner och gränser för denna verksamhet ger stora möjligheter att successivt vidga den kommersiella verksamheten. I vissa fall har detta lett till att myndighetens verksamhet till större delen har kommit att handla om annat än vad som var det ursprungliga syftet med myndighetens verksamhet. I myndigheter som bedriver en omfattande uppdragsverksamhet finns vidare en risk för att myndigheten utvecklar produktionsrollen på bekostnad av beställarrollen. Det är särskilt tydligt i beställar-/utförarorganisationer. Av de kartlagda offentliga aktörerna uppfyller kriterier för när den konkurrensutsatta verksamheten har märkbar och sannolikt negativ verkan på marknadens funktionssätt. Statskontorets fallstudier och tidigare undersökningar har visat konkret att denna negativa inverkan har fört med sig konkurrensproblem. Statskontoret anser att statens roll bl.a. bör vara att genom offentliga ingripanden rätta till marknadsimperfektioner samt, genom att agera som en aktiv beställare och finansiär eller genom egen produktion, se till att tillhandahålla sådan service och sådana nyttigheter som inte tillhandahålls på privata marknader och där det saknas förutsättningar för att skapa en sådan marknad. Mot denna bakgrund föreslår Statskontoret att den statliga aktören upphör med verksamheten i de fall där det saknas ett externt, giltigt motiv för varför myndigheten skall bedriva kommersiell, konkurrensutsatt verksamhet. I de fall där motiven för den statliga verksamheten är starka, och det helt saknas förutsättningar för privata aktörer att konkurrera om de tjänster som staten kan erbjuda, föreslås att verksamheten regleras så att privata företag i praktiken hindras från att ge sig in på marknaden. I övrigt lämnas en rad förslag som syftar till att minska de konkurrenssnedvridande effekterna. Bland annat bör begreppet uppdragsverksamhet definieras i avgiftsförordningen. Uppdragsverksamheten bör närmare specificeras i berörda myndigheters instruktioner och ett krav bör införas på särredovisning av "avgiftsintäkter i konkurrens" för all kommersiell, konkurrensutsatt verksamhet som bedrivs av statliga myndigheter och bolag. Vidare bör en tillsynsfunktion för offentlig kommersiell, konkurrensutsatt verksamhet inrättas. Statskontoret föreslår vidare att särskilda utredningar genomförs i syfte att komma till rätta med konkurrensproblem inom vissa sektorer eller utpekade verksamheter.