prop · GN03140 · 2000-01-01 00:00:00 — Konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av en dominerande ställning föreslås göras uttryckligt tillämpliga för mediesektorn, med beaktande av mediesektorns särart. När det gäller företagskoncentrationer föreslås införandet av en ny mediekoncentrationslag som skall komplettera konkurrenslagens bestämmelser rörande företagskoncentrationer. Denna lag bör enligt kommittén utformas så att en koncentration skall kunna förbjudas om den skapar, förstärker eller förändrar kontrollen över en dominerande ställning, som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens i fråga om en sådan verksamhet som har särskild betydelse för opinionsbildningen dagspress, radio och TV eller en ställning som innefattar ett väsentligt inflytande inom flera sådana verksamheter. Koncentrationen skall också befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Utredningens förslag kommer att behandlas för att samordnas med utredningen om mediegrundlagarna (dir. 1999:8). 6.3 Företags utnyttjande av marknadsmakt 6.3.1 Förutsättningar för marknadsmakt Marknadsmakt innebär att ett företag har möjlighet att agera mer eller mindre autonomt på en marknad. Den yttersta formen av marknadsmakt råder när ett företag har en monopolställning och inte hotas av att något ytterligare företag kan träda in på marknaden. En sådan monopolställning kan vara ett resultat av gällande regler ett legalt monopol eller vara ett faktiskt monopol. I praktiken torde det vanligen finnas en gräns för hur långt ett faktiskt monopol kan utnyttja sin ställning innan köparna slutar att efterfråga produkten eller en ny säljare eller substituerande produkt dyker upp på marknaden Även på marknader med flera säljare kan en eller flera av dessa ha en betydande grad av marknadsmakt. Det gäller särskilt när koncentrationen är hög och övriga aktörer på marknaden är små. I konkurrensrätten är begreppet dominerande ställning ett kriterium för att vissa förfaranden skall kunna angripas. Med dominerande ställning avses en situation då ett företag har en sådan ekonomisk styrka att det kan hindra att en effektiv konkurrens upprätthålls på en marknad genom att det i betydande utsträckning kan agera utan att behöva ta hänsyn till konkurrenter eller kunder och ytterst konsumenterna. Företagets marknadsandel är en viktig indikator på om en dominerande ställning föreligger. I praktiken kan ett företag få en starkare ställning än konkurrenterna på marknaden av många skäl. kan detta vara ett naturligt uttryck för konkurrensen, t.ex. tillgång till information och kunnande, högre effektivitet eller bättre förmåga att uppfatta vad konsumenterna vill ha. I andra fall kan företag få ett försteg framför konkurrenterna som snedvrider konkurrensen. Exempel på det senare slaget av omständigheter som skapar marknadsmakt är när ett företag kontrollerar tillgången till sådan infrastruktur som även konkurrenterna är beroende av för att kunna bedriva verksamheten. Ett annat exempel är när ett visst företag på marknaden får ekonomiska fördelar som konkurrenterna inte har tillgång till. Sådana fördelar kan handla om olika slag av stöd och subventioner eller att ett offentligt ägt företag inte behöver drabbas av samma ekonomiska konsekvenser som privata konkurrenter vid ett marknadsmisslyckande. Marknadsmakt kan också ha sin grund i företagets tidigare historia. När marknader genom omreglering öppnas för konkurrens övergår det tidigare monopolet till att bli ett företag som verkar på en konkurrensmarknad. Ett sådant företag har i allmänhet en mycket stark ställning på marknaden jämfört med de nya, små företag som etablerar sig. Finansiell styrka, etablerad organisation, upparbetade kund- och leverantörskontakter är exempel på förhållanden som ger särskilda fördelar för dominanten. 6.3.2 Olika ageranden Konkurrens innebär en tävlan mellan aktörer på en marknad, där varje företag kan förväntas utnyttja sina starka sidor och gynnsamma förutsättningar för att nå framgång hos konsumenterna. Gränsen är inte skarp mellan å ena sidan förfaranden som kan ses som ett naturligt uttryck för konkurrensen, å andra sidan ett skadligt utnyttjande av marknadsmakt eller missbruk av en dominerande ställning. När ett företag är effektivare i produktionen än konkurrenterna, och därmed lyckas sänka sina kostnader, är det naturligt att denna fördel kan utnyttjas för att erbjuda kunderna ett lägre pris. När ett lågt pris har sin grund i subventioner, som inte kommer konkurrenterna till del, uppstår däremot en snedvridning av konkurrensen. Ett företag som skapat en ny teknisk infrastruktur knuten till tjänster som erbjuds, exempelvis ett bokningssystem eller ett betalningssystem, kan få ett försteg framför konkurrenter som inte har tillgång till samma teknik. På detta sätt uppkommer incitament att utveckla nya produkter och distributionsformer som ger fördelar för konsumenterna. Om tillgången till en sådan infrastruktur är så väsentlig att konkurrenternas fortsatta verksamhet i praktiken omöjliggörs kan emellertid vägran att bereda konkurrenterna tillträde på rimliga villkor innebära att konkurrensen sätts ur spel. Det handlar här om avvägningen mellan att konkurrera med alternativa infrastrukturer eller på en given infrastruktur. Konsumenternas val mellan de alternativ som erbjuds på en marknad kan ses som ett belöningssystem. När företag utnyttjar fördelar som hög effektivitet, tillgång till avancerad teknik, naturliga kostnadsfördelar eller förmåga att förutse köparnas behov ligger det i linje med det långsiktiga konsumentintresset att detta leder till framgång på marknaden. Motsatsen gäller förfaranden som att utnyttja köparens avsaknad av alternativ, att bryta mot regler eller undandra sig skyldigheter, att med ojusta metoder sätta konkurrensen ur spel eller att utnyttja subventioner på ett konkurrenssnedvridande sätt. Begreppet missbruk av dominerande ställning används i svensk konkurrensrätt, liksom i EG-rätten, för att avgränsa sådana förfaranden som bedöms vara till övervägande skada för konkurrensen. I rättspraxis, främst den EG-rättsliga, har kriterier utvecklats för att bestämma när en dominans och ett missbruk föreligger. Begreppet dominans har berörts ovan och är knutet till dels företagets marknadsandel som bestäms genom avgränsningen av relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad dels andra omständigheter som bidrar till att stärka företagets ställning på marknaden. Missbruk kan vara av två slag, exploaterande och exkluderande missbruk. Med exploaterande missbruk menas att det dominerande företaget kan utnyttja sin ställning till nackdel för köparna, exempelvis genom att ta ut ett högt pris eller genom att förena en försäljning med oskäliga villkor. Ett exkluderande missbruk är i stället riktat mot företagets konkurrenter och syftar ytterst till att sätta den kvarvarande konkurrensen ur spel. Ett typiskt exempel är när ett företag saknar nämnvärd konkurrens på en viss marknad och genom att ta ut höga priser kan bygga upp en finansiell styrka. Dessa resurser kan sedan på en annan marknad användas till underprissättning, dvs. ett pris som innebär en ekonomisk förlust, så att kvarvarande konkurrenter slås ut. När konkurrensen på den senare marknaden har eliminerats kan det dominerande företaget kompensera tidigare förluster genom att tillämpa monopolprissättning. Det kan emellertid förekomma att företag tillämpar priser som kan jämställas med underprissättning utan att det föreligger ett medvetet syfte att eliminera konkurrenter eller att få ekonomisk av en eventuell ensamställning på marknaden. Detta är ofta fallet när offentliga exempelvis kommunala och privata aktörer möts på en konkurrensmarknad. Trots frånvaron av ett konkurrenshämmande syfte kan i sådana fall effekten på marknaden och för konsumenterna vara jämförbar med ett utnyttjande av marknadsmakt. I konkurrenslagens 19 § exemplifieras olika typer av dominansmissbruk. Missbruk kan bestå i att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningsvillkor, att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna eller att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel. Ytterligare ett exempel på dominansmissbruk, som anges i konkurrenslagen, är att ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med avtalet. I praktiken är det ovanligt att konkurrensrättsliga regelverk tillämpas för att angripa exploaterande missbruk, t.ex. överprissättning. Det framgår av EG-praxis att förbudet mot dominansmissbruk inte har till ändamål att tillämpas som ett prisregleringsinstrument. Det övervägande antalet fall även när det gäller tillämpningen av den svenska konkurrenslagen handlar om förfaranden som syftar till att sätta konkurrensen ur spel och således är riktade mot konkurrenter på marknaden. 6.3.3 Dominansmissbruk och annat utnyttjande av marknadsmakt på olika områden I redovisas en kartläggning av de ärenden som verket har prövat med stöd av konkurrenslagen . I 388 ärenden har verket funnit skäl att på olika sätt ingripa mot konkurrensbegränsningar. 57 av dessa fall avser missbruk av en dominerande ställning. Huvuddelen av ärendena, 311 stycken, gäller konkurrensbegränsande samarbete medan 20 avser förvärv (figur 6.1). Figur 6.1 ingripanden med stöd av konkurrenslagen . Totalt 388 ärenden. Olika slag av åtgärder kan användas för att motverka missbruk av en dominerande ställning. Det minst ingripande sättet är att det berörda företaget frivilligt ändrar sitt beteende när det blir medvetet om att det föreligger en konflikt med konkurrensreglerna. En frivillig anpassning till konkurrenslagens bestämmelser torde också förekomma i många fall utan att det sker någon formell prövning hos . En sådan normbildande effekt är en viktig funktion hos all konkurrenslagstiftning. Det är dock svårt att bedöma omfattningen av denna indirekta påverkan. Andra former för ingripande mot dominansmissbruk är avslag på ansökan om icke-ingripandebesked, åläggande att upphöra med ett förbjudet förfarande vilket kan förenas med vite och talan vid om utdömande av konkurrensskadeavgift. Åläggande har meddelats av avseende totalt 31 olika överträdelser, varav 21 gällde dominansmissbruk. I 13 fall har verket väckt talan om konkurrensskadeavgift, varav 9 gällde missbruk av en dominerande ställning. På livsmedelsområdet har ingripit mot dominansmissbruk i endast två fall. På detta område handlar lagtillämpningen främst om förbjudet samarbete, nämligen 48 fall, särskilt vertikala konkurrensbegränsningar. I samband med att den nya konkurrenslagen trädde i kraft informerade dagligvaruhandeln och livsmedelsindustrin på olika sätt om det nya regelsystemet, bl.a. om lagens betydelse för sådana leverans- och försäljningsvillkor som producenterna och andra leverantörer tillämpade gentemot handeln. Till följd av den koncentration som finns i livsmedelsindustrin, den starka ställning som vissa företag hade och villkorens utformning var en anpassning till lagen nödvändig för att villkoren inte skulle utgöra missbruk av en dominerande ställning och strida mot 19 § konkurrenslagen. I vissa fall lät företag pröva sina villkor men återkallade ansökningarna sedan de fått del av preliminära bedömning att villkoren stod i strid med konkurrenslagen. Några av de ansökningar som inte återkallades avslogs av . På energiområdet uppgick antalet ingripanden mot missbruk av marknadsdominans till två. Också på bygg- och boområdet är andelen missbruksfall av det totala antalet ingripanden litet. Av totalt tre fall av dominansmissbruk gällde två prisdiskriminering och kopplingsförbehåll medan det tredje ärendet rörde exklusivitet och leveransvägran. Vid nio tillfällen har ingripit mot missbruk av dominerande ställning på transportområdet. Tre av dessa fall rörde järnvägstransporter, tre flygtransporter och ett ärende gällde sjötransporter. Ett viktigt fall rörande missbruk av en dominerande ställning på järnvägsområdet avsåg trafikhuvudmännens upphandling av tågtrafik på länsjärnväg i , och . En av anbudsgivarna, , anförde i klagomål till att SJ tillämpat underprissättning. fann i sitt beslut att SJ hade gjort sig skyldigt till underprissättning i strid med förbudet i 19 § konkurrenslagen och yrkade hos om konkurrensskadeavgift med . Tingsrätten och har senare fastslagit att SJ gjort sig skyldig till underprissättning men begränsade konkurrensskadeavgiften till . På flygtrafikområdet har ingripit mot SAS med stöd av konkurrenslagens bestämmelse om dominansmissbruk. vägrade SAS teckna s.k. interlineavtal avtal mellan flygbolag att dessa accepterar varandras biljetter med Nordic European, som startade trafik på linjen . Verket konstaterade i sitt beslut att SAS inte hade något objektivt, kommersiellt skäl för sin vägran och att förfarandet utgjorde en överträdelse av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Verket yrkade att SAS skulle åläggas en konkurrensskadeavgift på . och delade i allt väsentligt verkets bedömning men fastställde konkurrensskadeavgiften till . I ett annat ärende har ingripit mot hur SAS tillämpar lojalitetsprogrammet på inrikes flygresor och hävdat att detta begränsar marknaden genom att kraftigt försvaga eller helt eliminera den normala priskonkurrensen mellan företagen. Verket ålade SAS, vid vite av , att upphöra med förfarandet. Beslutet har överklagats hos , som har beslutat om inhibition tills vidare. Det område där flest ingripanden mot missbruk av dominerande ställning har skett är medieområdet, inkl. post och tele. Bland annat har åläggande meddelats i 18 fall, vilket utgör av det totala antalet ålägganden. På teleområdet har konkurrensproblemen i hög grad handlat om Telias dominerande ställning, särskilt med hänsyn till att företaget förfogar över det s.k. accessnätet den sista delen av ledningsnätet fram till abonnenten, de s.k. koppartrådarna som alla operatörer på området fast telefoni behöver tillgång till. Ärenden rörande ifrågasatt dominansmissbruk har bl.a. gällt Telias prissättning av samtrafiken och Telias prissättning mot slutkunder. Sedan konkurrenslagen trädde i kraft har haft mer än 100 ärenden som har berört Posten. Många av dessa gäller ifrågasatt missbruk av en dominerande ställning. har de avgjorda ärendena på postområdet lett till klargöranden främst vad beträffar exklusivavtal, trohetsskapande rabatter och årsbonussatser. De exklusivavtal som Posten tidigare tecknat med kunder och som närmast omöjliggjort ett anlitande av konkurrenter till Posten skall nu vara undanröjda. Detsamma gäller klausuler i avtal som ger Posten ensidig rätt att förändra erbjudna priser under pågående avtalsperiod. Rabatter och årsbonussatser får inte konstrueras på ett sådant sätt att de är relaterade till kundens totalbehov. Slutligen har det klarlagts att det under vissa förhållanden är otillåtet för Posten att tillämpa geografisk prisdifferentiering i syfte att möta konkurrens. På området hälso- och sjukvård har ingripit i två fall av dominansmissbruk inom tandvården, varav det ena gällde leveransvägran. Det andra ärendet gällde ett förfarande från tandvårdshuvudmannens () sida som innebar att om tandvårdshuvudmannen utförde den oralkirurgiska delen av en implantatbehandling, skulle ansvaret för och avslutandet av den protetiska delen av behandlingen också utföras av tandvårdshuvudmannen. ansåg att förfarandet var konkurrensbegränsande och att det innebar ett missbruk av tandvårdshuvudmannens dominerande ställning på marknaden för implantatbehandlingar, i strid med förbudet i 19 § konkurrenslagen. Ett ärende på ett annat område, nämligen marknaderna för inomhusbad samt gym- och solarietjänster, har också anknytning till den offentliga sektorn. I detta fall ansåg att en kommun () hade utnyttjat sin dominerande ställning på marknaden för inomhusbad för att stärka sin ställning på marknaden för solarietjänster. Det var mer förmånligt att köpa ett s.k. tiokort till solarierna, vilket inkluderade bad, än att köpa motsvarande kort för enbart bad. Vidare kostade det lika mycket att köpa ett enstaka solariebesök med bad som att bara köpa bad. Företag som konkurrerade med kommunens tjänsteutbud upphörde med sin verksamhet efter det att kommunen hade infört sin prissättningsmodell. beslutade att kommunen skulle betala den av yrkade konkurrensskadeavgiften. Genom kommunens medgivande och utredningen i målet fann tingsrätten det klarlagt att kommunen av oaktsamhet överträtt förbudet i 19 § konkurrenslagen. Den samlade bilden när det gäller förekomsten av missbruk av en dominerande ställning är att denna form av konkurrensbegränsning särskilt förekommer på områden som regelreformerats och öppnats för konkurrens. Typiska exempel är postverksamhet, telefoni, järnvägstrafik och inrikes flygtrafik. På sådana områden finns ofta ett starkt dominerande företag som före omregleringen varit skyddat mot konkurrens och som möter en ny utmaning i form av små företag som söker slå sig in på tillgängliga eller särskilt attraktiva delar av marknaden. Skillnaden i marknadsmakt mellan det etablerade och de nya företagen medför uppenbara risker för att dominantens åtgärder för att skydda sin marknadsställning slår orimligt hårt mot konkurrenterna. Därav följer också risken för att reformens syfte, att skapa en marknad med fungerande konkurrens, kvävs i sin linda. Konkurrenslagens förbud mot missbruk av en dominerande ställning kan i vissa fall stödja utvecklingen mot mångfald och mer balanserade styrkeförhållanden mellan aktörerna på sådana marknader. Konkurrenslagstiftningen tar emellertid principiellt sikte på förhållandena på fungerande konkurrensmarknader och kan därför behöva kompletteras med särlagstiftning på områden som öppnats för konkurrens och befinner sig i en övergångsfas. Telelagen är ett exempel på sådan särlagstiftning. Vissa former av utnyttjande av marknadsmakt faller således utanför det område som kan angripas med stöd av konkurrenslagens bestämmelser rörande missbruk av en dominerande ställning på marknaden. Utnyttjandet av marknadsmakt kan trots detta utgöra ett hot mot mångfald, effektivitet, utveckling och innovationer på olika varu- och tjänstemarknader. Därmed hotas anpassningen till köparnas behov och preferenser, t.ex. i fråga om lågt pris, hög kvalitet, brett urval, god service eller produktförnyelse. Områden där konkurrenslagstiftningen i sin nuvarande utformning inte är ägnad att motverka alla fall av utnyttjande av marknadsmakt till skada för konsumenterna är exempelvis marknader som öppnats för konkurrens och marknader där såväl privata som offentliga aktörer konkurrerar. 6.4 Konkurrensbegränsande samordning mellan företag 6.4.1 Positiv och negativ samverkan Samverkan mellan företag kan i många fall medföra positiva effekter, inte bara för de berörda företagen utan också för konsumenterna och för den allmänna ekonomiska utvecklingen. Särskilt för små och medelstora företag kan samarbete göra det möjligt för deltagarna att arbeta mer effektivt, att öka sin produktivitet och att stärka sin konkurrenskraft i förhållande till större företag på marknaden. I många fall kan även samarbete mellan större företag vara ekonomiskt önskvärt, förutsatt att det inte får till resultat att konkurrensen begränsas. Erfarenhetsutbyte om förhållanden på marknaden och gemensamt framtagen information om marknadens utveckling är ett exempel på samarbete mellan företagen i en bransch som normalt är positivt. Sådant samarbete får dock inte leda till att konkurrerande företags beteende på marknaden samordnas eller företagens handlingsfrihet begränsas. Om en gemensam branschstatistik är så detaljerad att enskilda företags åtgärder kan identifieras kan detta förstärka ett samordnat förfarande ifråga om priser eller försäljningsvolymer. Andra former av positivt samarbete kan gälla forsknings- och utvecklingsprojekt, gemensamma resurser för produktion eller distribution, reklam eller produktmärkning som betecknar en viss kvalitet på varan. Konsortier är en särskild form av samarbete mellan företag som är vanlig vid t.ex. upphandling av anläggnings- och byggnadsentreprenader. Sådan samverkan är normalt positiv från konkurrenssynpunkt om de deltagande företagen inte konkurrerar med varandra om det arbete som skall utföras. Även konsortiesamverkan mellan konkurrenter kan vara positiv om vart och ett av de deltagande företagen inte skulle ha haft möjlighet att på egen hand genomföra arbetet. Överenskommelser mellan företag om att begränsa konkurrensen på en marknad kan jämföras med skapandet av en artificiell monopolsituation. Om företagen enas om ett gemensamt försäljningspris kan konsumenten inte längre välja det lägsta priset. Det innebär i sin tur att det enhetliga priset kan höjas så att det motsvarar monopolprisets nivå. Om företagen gör upp om att dela upp marknaden mellan sig geografiskt, efter kundkategori eller på annat sätt står det inte längre konsumenten fritt att välja vilken leverantör hon vill vända sig till. Sådana slag av konkurrensbegränsande överenskommelser utgör därmed en konspiration som flyttar makten från konsumenten till de samverkande säljarna. De allvarligaste formerna av negativ samverkan är prissamarbete och marknadsdelning. Sådan samverkan utgör ett direkt angrepp på konsumenternas möjligheter att välja det förmånligaste priset eller den bästa leverantören. Samverkan mellan konkurrenter i samma handelsled s.k. horisontellt samarbete är normalt mer negativt från konkurrenssynpunkt än s.k. vertikalt samarbete, mellan exempelvis tillverknings- och handelsföretag eller mellan grossist och detaljist. Men även vertikalt samarbete kan begränsa konkurrensen, t.ex. genom att utestänga vissa leverantörer eller återförsäljare och på så sätt begränsa de alternativ som konsumenten har tillgång till. 6.4.2 Avtal och samordnade förfaranden En samordning mellan företag, som har till syfte eller verkan att konkurrensen begränsas, kan vara mer eller mindre formaliserad. En ytterlighet är ett skriftligt avtal där deltagarnas åtaganden preciseras i detalj och som också reglerar konsekvenserna av att någon av deltagarna bryter mot överenskommelsen. Den motsatta ytterligheten är ett tyst samförstånd mellan företag om ett enhetligt beteende eller om att avstå från att konkurrera i ett visst avseende. För konsumenterna kan de negativa effekterna av att konkurrensen inte fungerar vara lika allvarliga vid ett informellt samfällt agerande som i fall då ett formellt kartellavtal föreligger. Förbudet i 6 § konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande överenskommelser gäller i lika hög grad muntliga överenskommelser som skriftliga. Däremot är svårigheten att bevisa en informell samordning givetvis betydligt större. Trots detta visar internationella erfarenheter av kartellbekämpning att de deltagande företagen upprättar komprometterande protokoll eller annat skriftligt material, som kan utgöra bevismaterial vid ett rättsligt förfarande. Det är inte ovanligt att en konkurrensbegränsande överenskommelse utgör en del av normala affärsavtal som i övrigt inte har till ändamål att begränsa konkurrensen. En konkurrensbegränsande klausul kan angripas med stöd av konkurrenslagens förbudsbestämmelser, och även drabbas av ogiltighet, utan att avtalets tillämpning i övrigt behöver påverkas. 6.4.3 Konkurrensbegränsande samarbete på olika områden Av de totalt 388 ingripanden med stöd av konkurrenslagen som gjort 1 juli 1993-30 juni 1999 avsåg 311 förbudet i 6 § mot konkurrensbegränsande samarbete. I motsats till vad som är fallet vid missbruk av en dominerande ställning medger konkurrenslagen att undantag ges från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete om avtalet har anmälts till .