prop · GN03143 · 2000-01-01 00:00:00 — Utredningen har föreslagit att presumtionsregeln avskaffas i anställnings- och arbetsledningsfallen men behålls när det gäller lönediskriminering. vid påpekat kan det emellertid inte vara bra att ha olika modeller för bevisregler i samma lag. En sådan lösning gör lagen svårläst och är inte ägnad att bidra till en effektiv och praktisk hantering av diskrimineringsskyddet. Regeringen anser att jämställdhetslagen bör ha en enda bevisregel som gäller alla diskrimineringssituationer. Regeringen anser att presumtionsreglerna skall ersättas av bevisbördedirektivets regler. För EG-regeln talar till en början att den tillkommit just i syftet att tillämpas i alla typer av könsdiskrimineringsmål i EU:s medlemsstater och att den återspeglar rättstillämpning. Det är också avsedd att användas när lagar tillämpas. Om den införs även i jämställdhetslagen uppnås samordning med praxis och lagar. Det är praktiskt värdefullt om jämställdhetslagen på detta sätt anpassas till rättsutvecklingen i och i EU. Att avskaffa presumtionsregeln vid anställning och arbetsledning stämmer överens med utredningens förslag. När det gäller lönediskriminering har emellertid utredningen kommit till slutsatsen att presumtionsregeln bör behållas. Utredningen menar att det finns en viktig skillnad mellan diskrimineringssituationerna i anställnings- respektive lönefallet. Resonemanget utgår från att det enligt EG-rätten finns en begränsning i vilka sakförhållanden som kan åberopas till stöd för ett påstående om lönediskriminering. Otillåten lönediskriminering kan enligt utredningen föreligga endast när de arbeten som jämförs är lika eller likvärdiga. Utredningen anser att detta måste framgå av regeln. En generell regel i vilken dessa krav inte tydligt anges skulle enligt utredningen bli direkt vilseledande. Regeringen delar uppfattningen att lönediskriminering kan konstateras endast när arbeten jämförs och befinns vara lika eller likvärdiga men ändå medför olika lön eller andra anställningsvillkor för de arbetstagare som avses. Ett förtydligande måste dock göras. Jämförelsen kan vara hypotetisk, dvs. det krävs inte en jämförelse med ett arbete som utförs av en faktisk jämförelseperson av motsatt kön för att visa att två arbeten är att betrakta som lika eller likvärdiga. Att arbetena skall vara att betrakta som lika eller likvärdiga bör som anförts i avsnitt 7.5 för tydlighets skull komma till uttryck i lagtexten. Förtydligandet speglar det förhållandet att arbetstagare som utför arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga befinner sig i en sådan likartad situation som diskrimineringsförbudet förutsätter. Att begreppet likartad situation på detta sätt klargörs vad gäller löner och andra anställningsvillkor betyder inte att presumtionsregeln skall behållas. Att bevisbördedirektivets regler införs innebär, som utredningen föreslår, att nuvarande 17 och 20 §§ bör upphävas. Lagrådet har, när det gäller utformningen av förbudet mot direkt diskriminering, uttalat att det får anses mindre lämpligt att i samma mening sammanföra förbuds- och bevisregeln. Bevisregeln bör enligt Lagrådet brytas ut och bilda ett nytt andra stycke. Regeringen konstaterar emellertid att den formulering som Lagrådet föreslagit avviker från hur motsvarande bestämmelser lagar utformats, efter den lagrådsbehandling som då skedde. Den lösning som Lagrådet föreslagit ansluter vidare inte helt till bevisbördedirektivets lydelse och det är osäkert om den föreslagna formuleringen speglar innehållet i direktivet på bästa sätt. Av bestämmelsen bör framgå att diskriminering föreligger inte att missgynnande skall anses föreligga om arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda och arbetsgivaren misslyckas med att fullgöra sin del av bevisbördan. Den formulering som föreslagits kan föra tanken till en presumtionsregel, vilket framstår som olyckligt när nu regeringen föreslår att jämställdhetslagens presumtionsregler och de synsätt som i praxis utvecklats i anslutning till dessa skall avskaffas. Det faktum att regeln rymmer både själva diskrimineringsförbudet och bevisregeln är i sig inte något nytt; här kan hänvisas t.ex. till 17 och 20 §§ i jämställdhetslagens nuvarande lydelse och till lagar. Frågan om ett diskriminerande syfte Diskriminering kan föreligga oberoende av om arbetsgivaren haft en diskriminerande avsikt eller ej. En talan om diskriminering behöver därför inte i något fall inriktas på att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare. Närmare om bevisregelns innebörd Bevisbördedirektivet bygger på rättstillämpning. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa direktivets bestämmelser är därför avgöranden. Direktivet innebär en delad bevisbörda. Om en arbetssökande eller arbetstagare lägger fram fakta som ger anledning att anta att hon eller han blivit diskriminerad föreligger vad som kallas ett prima facie-fall av diskriminering. Denna term som hämtats närmast från EG-rätten beskriver en situation där käranden förebringat uppgifter som visar att diskriminering synes föreligga. I en sådan prima facie-situation övergår bevisbördan på arbetsgivaren/svaranden. Denne har då att styrka att det inte föreligger ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om kärandesidan misslyckas med att göra diskriminering antaglig behöver arbetsgivarens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. Beviskravet antaglighet lär kunna uppfyllas på många sätt. Det går knappast att generellt peka ut en normalmodell för hur kravet skall tillämpas. Ofrånkomligen blir det en uppgift för rättstillämpningen att från fall till fall bedöma om diskriminering gjorts antaglig eller ej. Några hållpunkter för bedömningen kan dock ges. Det är till en början nödvändigt att slå fast några viktiga skillnader mot det som gäller enligt den nu gällande jämställdhetslagen. Ett beviskrav som avser antaglighet är för det första ett klart lägre krav än kravet att en omständighet skall vara styrkt. EG-regeln kan därmed typiskt sett antas leda till en lättnad i beviskravet för käranden. För det andra lär EG-regeln innebära en mer flexibel och varierande processföring än vad de nuvarande s.k. presumtionsreglerna inbjuder till. tillämpas regelmässigt förbudet mot diskriminering vid anställning enligt följande. Domstolen prövar först om den som påstår sig ha blivit diskriminerad har bättre sakliga förutsättningar för det sökta arbetet än den av motsatt kön som fick arbetet. Endast om det blir bevisat att den med de bästa förutsättningarna förbigåtts går domstolen vidare i sin prövning av om diskriminering förekommit. I de fall kärandeparten inte kan styrka sina bättre sakliga förutsättningar betyder detta att domstolarna över huvud taget inte kommer in på det handlingssätt från en arbetsgivare som påstås vara diskriminerande. Den typen av ganska schematisk rättstillämpning kan inte upprätthållas när prövningen sker enligt EG-regeln. Erfarenheterna från Arbetsdomstolens tillämpning av 16 § jämställdhetslagen är att frågan om meriter bättre sakliga förutsättningar inte sällan kräver omfattande utredningar som tar avsevärd tid och resurser i anspråk både före och under själva rättegången. Dessutom tycks det ha blivit allt svårare för en arbetssökande att påvisa bättre förutsättningar. Bakgrunden är här, som utredningen påpekar, att det sedan ganska länge kunnat iakttas en utveckling som innebär att kvalifikationskrav för lediga anställningar inte preciseras utan formuleras mycket allmänt. Utvecklingen förefaller gå mot att krav på arbetssökandes formella meriter luckras upp medan sådana omständigheter som personkemi och social kompetens får allt större betydelse. En arbetsgivares bedömningar av sådana faktorer är svåra att pröva rättsligt. En bevisregel som bygger direkt på bevisbördedirektivet innebär att fokus kommer mer på den påstått diskriminerande handlingen, och mindre på de arbetssökandes meriter. Detta är en väsentlig lättnad för kärandeparten i en tvist. Det ger dessutom en processekonomisk vinst. När det gäller lönediskriminering innebär den nu gällande 18 § jämställdhetslagen att arbetstagaren för att presumtionen skall slå till måste styrka att det finns en skillnad i arbetstagarnas anställningsvillkor och att de arbeten som jämförs är att betrakta som lika eller likvärdiga. Den nya regeln får på motsvarande sätt som ovan antas innebära att arbetstagaren inte nödvändigtvis måste bevisa dessa omständigheter fullt ut. De faktiska omständigheterna är viktiga och lär bli avgörande beståndsdelar i ett resonemang som gör antagligt att diskriminering förekommit. Men domstolarna kan inte utgå från att arbetstagarsidan för att fullgöra sin bevisbörda har att styrka dessa faktiska omständigheter. Arbetstagaren kan åberopa andra fakta som ger anledning att anta det förekommit diskriminering; det avgörande är en helhetsbedömning av om arbetstagarsidan förebringat uppgifter som visar att diskriminering synes föreligga. I det skedet när diskriminering synes föreligga övergår bevisbördan på arbetsgivaren. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt. Det skall därför åligga arbetsgivaren att styrka antingen att det inte föreligger ett samband mellan missgynnandet och personens kön eller att någon av undantagsreglerna är tillämpliga. Denna placering av bevisbördan och detta stränga beviskrav bör liksom lagar framgå av bestämmelsen om direkt diskriminering. Om påståendet om diskriminering inte fallit redan på grund av brist på orsakssamband mellan kön och missgynnande kan arbetsgivaren till sitt försvar behöva åberopa undantagsregeln. I dessa fall måste arbetsgivaren, när det gäller direkt diskriminering, styrka att hans eller hennes handlande är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att könsdiskriminering inte förekommer i arbetslivet. Generellt kan sägas att de omständigheter som arbetsgivaren åberopar måste framstå som sakliga och kunna övertyga en utomstående om att grunden för arbetsgivarens handlande inte varit och inte haft samband med de berörda arbetstagarnas kön. Detta tar dock inte sikte på positiv särbehandling. Där finns alltid ett orsakssamband mellan arbetstagarens könstillhörighet och arbetsgivarens beslut. I sådana fall måste arbetsgivaren kunna visa att avsikten är att främja jämställdheten och att det sker på ett planmässigt sätt. Förutom brister i sambandet mellan missgynnandet och personens kön kan arbetsgivaren i princip freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha känt till personens kön. Detta kan i undantagsfall tänkas bli aktuellt t.ex. när diskrimineringen påstås bestå av ett felaktigt urval till en anställningsintervju. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om könet hos den person som behandlats mindre förmånligt. Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering skall arbetstagaren eller den arbetssökande göra antagligt att hon eller han har blivit diskriminerad. Detta gör hon eller han genom att visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer av det kön som arbetssökanden eller arbetstagaren tillhör. Det skall därefter ankomma på arbetsgivaren att visa både att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Liksom enligt lagar bör detta framgå av bestämmelsen om indirekt diskriminering. Arbetsvärdering som bevisning i en likalöneprocess När arbeten jämförs i en process om lika lön kan någon typ av arbetsvärdering komma att användas som bevisning. Utredningen menar att metodiken för att jämföra arbeten måste väljas med hänsyn till hur tvistefrågan ser ut i det konkreta fallet. Regeringen delar denna uppfattning. Om två arbeten som skall jämföras är tämligen likartade kan utredningen sannolikt begränsas till att avse en granskning av skillnaderna mellan arbetena. Om arbetsgivaren vid en jämförelse av mycket olika arbeten som tillhör olika yrkesområden vitsordar att arbetena är likvärdiga utom i ett visst avseende kan ett klarläggande på den punkten räcka för att ge svar på frågan om löneskillnaden är saklig eller inte. Regeringen delar således utredningens uppfattning att en fullständig arbetsvärdering inte alltid är nödvändig i en rättegång om lika lön för lika eller likvärdigt arbete. I vissa fall är det emellertid omöjligt att ta ställning till om ett arbete är likvärdigt ett annat utan en omfattande genomgång av kraven i arbetena och en sammanfattande värdering av arbetenas svårighetsgrad. Enligt bevisbördedirektivet ankommer det på den förfördelade att lägga fram fakta som ger anledning anta att diskriminering förekommit, varefter bevisbördan övergår på svaranden. Detta innebär dock inte med automatik att käranden har att styrka att arbetena är likvärdiga. Inte heller påverkas bevisbördans placering eller nivån på beviskraven av hur olika arbetena är. Förhållandet att de arbeten som skall jämföras tillhör olika yrkesområden med olika lönenivåer på arbetsmarknaden innebär inte att högre krav skall ställas på käranden än när de jämförda arbetena tillhör samma yrkesområde. Diskrimineringsförbuden är tvingande lag och tillämpliga både på kollektivavtal och enskilda anställningsavtal (se t.ex. dom i de förenade målen C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C- 50/93, C-78/93, m.fl. 1994, s. I-5727, punkt 18, samt ovannämnda C-236/98 punkt 41). När ett förhandlingsresultat i form av ett kollektivavtal skall granskas ur diskrimineringssynpunkt finns ingen presumtion för att kollektivavtalsparternas värdering av ett visst arbete är fri från diskriminering. Det är ju just denna fråga som skall prövas i tvisten. I allmänhet torde emellertid käranden ha intresse av att till stöd för sin sak lägga fram en arbetsvärdering som utmynnar i att arbetena är likvärdiga. På liknande sätt ligger det ofta i svarandens intresse att med en egen arbetsvärderingsstudie söka visa sin ståndpunkt att arbetena inte är likvärdiga. Utredningen tar upp situationen att en arbetsgivare på olika sätt försvårat en utredning och inte tillhandahållit behövliga uppgifter om arbetena. Som utredningen understryker kan enligt allmänna bevisregler i sådana fall ett läge uppstå som innebär att kärandens uppgifter tas för goda och att eventuella oklarheter får gå ut över arbetsgivaren. Frågan om experter på arbetsvärdering Om en likalönetvist inte kan lösas på frivillig väg utan måste lösas i domstol uppkommer ett antal frågeställningar som sammanhänger med arbetsvärdering. har uttalat att det är medlemsstaternas ansvar att garantera rätten till lika lön för likvärdigt arbete, även när det inte finns något arbetsvärderingssystem i bruk på arbetsplatsen. En fråga är om detta påverkar den insats som domstolen bör göra för att få frågan om arbetenas värde utredd. Ett sätt kan vara att domstolen för att värdera de arbeten som tvisten gäller tar hjälp av en sakkunnig. Problemställningen sammanhänger nära med bevisbördereglernas praktiska innebörd för käranden respektive svaranden i fråga om skyldighet att framlägga bevisning om arbetenas likvärdighet. Att domstolen anlitar utomstående experter för att underlätta arbetet med att bestämma lika lön för lika eller likvärdigt arbete är enligt utredningen normalt inte en lämplig åtgärd. Utredningens inställning har sin grund dels i synen på arbetsvärdering som något subjektivt och därmed otillförlitligt, dels i en uppfattning att domstolen genom att utse sakkunnig skulle avhända sig uppgiften att värdera bevisningen. Av remissinstanserna är JämO, DO och positiva till att domstolen använder möjligheten att enligt reglerna i 40 kap. utse sakkunnig medan Arbetsdomstolen och vid är negativa. Regeringen har en delvis annorlunda syn än utredningen i frågan om sakkunnigutlåtanden i lönediskrimineringstvister. Att arbetsvärdering, såsom ordet anger, handlar om hur man värderar kraven i ett arbete är självklart. Det är dock inte detsamma som att fältet är fritt för subjektiva värderingar. Många andra typer av arbetsrättsliga tvister, t.ex. saklig grund-prövningen i uppsägningsfall, handlar också i viss utsträckning om värderingar, nämligen värderingar som kan prövas rättsligt. Liksom ett mål om uppsägning eller avskedande innehåller påståenden om fakta som kan utredas och om vilka bevisning kan föras, innehåller en tvist om arbeten är likvärdiga eller ej påståenden om fakta som kan bli föremål för bevisning. Sådana fakta kan t.ex. röra en viss utbildnings omfattning och nivå, arbetsmiljöns beskaffenhet eller andra förhållanden som kan mätas eller fastställas och rum. När det gäller inslaget av värdering gäller prövningen dels om arbetsgivarens värderingar som påstås ligga till grund för lönesättningen är könsneutrala i sig, dels om de tillämpats på ett konsekvent och likartat sätt oavsett arbetstagarens kön. Könsneutral arbetsvärdering är ett kunskapsområde där forskningen uppehåller sig kring just sådana frågor. Regeringen är därför av den uppfattningen att anlitande av sakkunnig i mera komplicerade likalönetvister borde kunna ge domstolen ett säkrare underlag för ett avgörande i jämförelse med situationen att endast parternas egna utredningar står till buds. Den sakkunnige har inget inflytande på domstolens ställningstagande annat än indirekt beroende på vilken tyngd domstolen efter en kritisk granskning av sakkunnigutlåtandet tillmäter detsamma. Ett uppdrag till en sakkunnig kan inriktas på delar av tvistefrågan och behöver inte avse den sammanfattande bedömningen om arbetena är likvärdiga. Sammanfattning Det som sagts innebär sammanfattningsvis att de synsätt i bevisfrågor som präglat den gällande jämställdhetslagen i princip måste frångås i tre viktiga avseenden. För det första avskaffas nu presumtionsreglerna och kravet på jämförelsepersoner. Därmed måste uttalanden i förarbeten och hittillsvarande domstolspraxis läsas med försiktighet och i ljuset av EG- domstolens avgöranden. Uttalanden, exempelvis, om att presumtionen i fall av lönediskriminering inte skall vara allmänt sett stark kommer inte att ha betydelse i fortsättningen. Den viktigaste rättskällan vid tolkning och tillämpning av bevisreglerna är avgöranden. Det kan framhållas att EG-rätten inte erkänner någon allmän presumtion om att ett förhandlingsresultat som rör löner är fritt från könsdiskriminering eller inte bör överprövas därför att det tillkommit i förhandlingar mellan parterna på arbetsmarknaden. För det andra har referenser uttalade eller underförstådda till ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare inte betydelse för frågan om diskriminering föreligger. Parternas bevisföring behöver därför inte inriktas på att styrka eller ens göra antagligt en diskriminerande avsikt. Ett diskriminerande syfte som kan påvisas lär i första hand ha betydelse för storleken av ett eventuellt allmänt skadestånd. För det tredje lär bevisbördedirektivets bevisbörderegel innebära en mer flexibel och varierad processföring jämfört med hur presumtionsreglerna tillämpats. Kravet på att bättre sakliga förutsättningar respektive lika eller likvärdigt arbete alltid måste styrkas som nödvändiga moment för framgång kan inte upprätthållas. Men den arbetstagare som verkligen kan styrka en sådan omständighet kommer naturligen att ha en fördel av det bevisläget. Att en viss omständighet styrks såsom att två arbeten som jämförs i en lönetvist är likvärdiga är å andra sidan inte i sig tillräckligt för att diskriminering skall ha gjorts antaglig. Även frågorna om missgynnande, orsakssambandet och undantagsregelns eventuella tillämpning har betydelse som en del av helhetsbedömningen. 8 Skadestånd Regeringens förslag: Allmänt skadestånd till flera som diskriminerats skall inte delas lika mellan dem utan utgå till var och en av de diskriminerade med hänsyn till den kränkning som denne har blivit utsatt för. Till följd av detta upphävs reglerna om gemensam handläggning i 48 51 §§ och 52 § första stycket och den särskilda preskriptionsregeln i 54 § andra stycket. Utredningens förslag: Utredningens förslag att avskaffa det delade skadeståndet överensstämmer med regeringens. Utredningen tar inte upp frågan om följdändringar i handläggnings- och preskriptionsbestämmelserna. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget att avskaffa det delade skadeståndet. vid , , , och är dock kritiska. och framhåller att det delade skadeståndet inte står i strid med EG-rätten. anser att förslaget gör att kostnaden för en felaktig handläggning av ett rekryteringsärende inte blir beroende av själva handlingen utan av hur många som sökt ett arbete. konstaterar att diskrimineringslagar innehåller en regel som svarar mot utredningens förslag och finner, trots en kritisk principiell inställning till att det delade skadeståndet avskaffas, inte skäl att nu avstyrka förslaget. Ombudsmännen som stöder utredningens uppfattning påpekar att förslaget föranleder konsekvensändringar i jämställdhetslagens handläggnings- och preskriptionsbestämmelser. När det så gäller övriga frågor om skadestånd ifrågasätter DO och JämO regeln att skadestånd till arbetssökande kan utgå endast som allmänt skadestånd (25 §). DO anser vidare att ekonomiskt skadestånd skall kunna lämnas till den som utsatts för trakasserier (repressalier) enligt 22 §. DO och JämO ifrågasätter också kopplingen i 53 § till de s.k. normerade skadestånden enligt anställningsskyddslagen. Skälen för regeringens förslag Delat skadestånd Allmänt skadestånd innebär ersättning för den kränkning som diskriminering innebär. Allmänt skadestånd till flera som diskriminerats i samband med anställning eller befordran eller utbildning för befordran skall enligt 25 § andra stycket jämställdhetslagen bestämmas som om bara en av dem hade diskriminerats och delas lika mellan dem som diskriminerats. diskrimineringslagar finns ingen motsvarande bestämmelse om delat skadestånd. EG-rätten anger några riktlinjer för hur påföljden skadestånd bör vara utformad. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse av diskrimineringsförbudet skall vara ägnad att säkerställa ett faktiskt och effektivt skydd och ha en reellt avskräckande effekt på arbetsgivaren samt under alla omständigheter stå i rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller inte kraven. Regeringens utgångspunkt är att var och en som tillerkänns skadestånd på grund av diskriminering skall ersättas med ett belopp som svarar mot hennes eller hans faktiska lidande. En arbetsgivare som diskriminerar flera arbetssökande eller arbetstagare skall inte få någon sorts rabatt . Ett skadestånd bör alltså i princip utformas så att det är kännbart för den skadevållande. Arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad. Ersättningen skall vara anpassad till det enskilda fallet och den skada som faktiskt uppstått. Regeringen anser att det delade skadeståndet inte står i god överensstämmelse med dessa krav. Till detta kommer att den nuvarande ordningen av praktiska skäl knappast kan behållas när diskrimineringsförbudet omfattar hela rekryteringsförfarandet, vilket regeringen nu föreslår. Diskriminering av olika personer kommer fortsättningsvis i högre grad än tidigare att kunna förekomma vid olika tillfällen före och under en anställning och på olika sätt. De skadeståndsbelopp som döms ut bör spegla dessa skilda förhållanden. Det delade skadeståndet bör därför, som utredningen föreslagit, utmönstras ur jämställdhetslagen. På så sätt uppnås också överensstämmelse med lagar.