prop · GN0361 · 2000-01-01 00:00:00 — Mot den bakgrunden bör den nya lagen innehålla en generell bestämmelse av innebörd att en begäran från den ansökande staten om att ett visst förfarande skall tillämpas när den begärda åtgärden vidtas normalt skall tillgodoses. I promemorian föreslås att undantag från denna regel endast bör kunna göras i de fall då det begärda förfarandet skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen. Enligt regeringens mening bör undantaget formuleras något annorlunda och mer knyta an till den formulering som valts i utkastet till , nämligen när det begärda förfarandet strider mot grundläggande principer i den svenska rättsordningen. Regeringen är ense med de remissinstanser som anser att promemorian inte tillräckligt belyser och preciserar bestämmelsens tillämpningsom- råde, framför allt när det gäller var gränsen går för vilka förfaranden som bör vägras respektive accepteras. Regeringen vill här framhålla följande. Genom en snävt formulerad undantagsregel markeras inledningsvis tydligt att utgångspunkten är att den ansökande statens begäran om ett visst förfarande normalt skall följas och att det endast i undantagsfall, som närmast är av ordre public-karaktär, bör förekomma att det begärda förfarandet vägras. Den förordade formuleringen innebär, till skillnad från den nuvarande regleringen i 8 § andra stycket lag om bevisupptagning i , att frågan om det begärda förfarandet kan tillämpas eller inte frikopplas från frågan om vad svensk lag föreskriver eller inte föreskriver. Därigenom markeras också tydligt att de begärda åtgärderna lämnas inom ramen för ett utländskt förfarande och att den svenska regleringen, eller avsaknaden av reglering, på området saknar betydelse så länge det begärda förfarandet inte kolliderar med de principer som den svenska regleringen vilar på. Det innebär att den omstän- digheten att ett visst begärt förfarande är reglerat på annat sätt i , är förbjudet i eller är helt oreglerat i svensk rätt inte ger några egentliga fingervisningar om förfarandet kan tillämpas eller inte. Svaret beror i stället av vad slags förfarande som begärs och hur det förhåller sig till mer grundläggande principer som den svenska rättsordningen kan sägas utgå från. Ytterst blir det naturligtvis en fråga för rättstillämp- ningen. En, vanligt förekommande, situation där det begärda förfarandet kan och skall tillämpas trots att det strider mot svensk lag är att den andra staten begär att ett visst förfarande skall tillämpas när ed avläggs, t.ex. att eden skall formuleras på visst sätt eller att eden skall avläggas efter i stället för före vittnesmålet. Ett sådant förfarande strider inte mot någon grundläggande princip för den svenska rättsordningen och skall tillämpas om den ansökande staten begär det, trots att det i och för sig strider mot svensk lag. En konsekvens av den valda formuleringen som bör fram- hållas i sammanhanget är för övrigt att det därmed i den nya lagen inte krävs någon sådan särskild undantagsreglering i fråga om edsavläggelse som finns i 8 § första stycket lag om bevisupptagning i . Förbudet att höra en misstänkt eller tilltalad under ed är visserligen oreglerat i svensk rätt men är ett uttryck för en viktig grundläggande princip i den svenska rättsordningen, nämligen den att en person inte skall straffas för att han försöker skydda sig själv. En begäran om att en misstänkt skall höras inför svensk domstol under ed skall därför vägras. Ytterligare ett inte oväsentligt skäl i sammanhanget är också att en sådan utsaga inte grundar menedsansvar enligt svensk rätt. För att grunda menedsansvar enligt 15 kap. 1 § krävs att skyldigheten att avlägga ed följer av lag ( laga ed ) och svensk domstol bör inte ålägga någon att avge sin utsaga under en ed som inte kan grunda straffansvar enligt svensk rätt (NJA 1984 s. 851). Det uttryckliga förbudet i 36 kap. 1 § mot att höra en målsägande under ed i brottmål är däremot knappast ett utflöde av en grundläggande princip i den svenska rättsordningen utan är förestavat av intresset av jämvikt mellan parterna i rättegången som knappast har anledning att upprätthålla om rättegången äger rum utomlands enligt den ansökande statens processordning. En begäran om att höra en målsägande under ed inför svensk domstol kan likväl inte följas eftersom något straffansvar inte kan utkrävas vid svensk domstol. Så länge menedsansvaret har denna begränsning är det därför uteslutet att efterkomma en begäran om att en målsägande skall höras under ed. Frågan om att utvidga menedsansvaret till att också omfatta vissa utsagor som sker inom ramen för det internationella straffrättsliga samarbetet kommer att aktualiseras inför en svensk ratificering av om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål (avsnitt 5.4.2). Utkastet innehåller en skyldighet för medlemsstaterna att se till att vittnen som hörs på deras territorier vid en videokonferens kan straffas för mened. Den nu redovisade frågan kan beaktas i det sammanhanget. En annan begränsning av möjligheterna att höra en målsägande inför svensk domstol är att det inte är möjligt att tvinga en målsägande att lämna sin berättelse. Bestämmelserna i 36 kap. 21 § är enbart tillämpliga på vittnen och kan inte utan uttryckligt lagstöd tillämpas på en målsägande. Möjligheten att hämta en målsägande till bevisupptagning utom huvudförhandling saknas också (46 kap. 14 § är tillämplig endast vid huvudförhandling). Att det begärda förfarandet inte skall följas i den mån det inbegriper användning av tvångsmedel eller annan tvångsåtgärd är ett utflöde av principen att tvångsmedelsanvänd- ning mot enskild kräver uttryckligt stöd i svensk lag. Av flera skäl, bl.a. att ed endast kan avläggas inför domstol och att skyldighet att avlägga ed skall följa av lag för att grunda menedsansvar, kan en begäran om att ett åklagarlett förhör under förundersökningen skall ske under ed inte godtas. Om ett begärt förfarande strider mot regeringsformen eller europa- konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna kan det självklart aldrig tillämpas. Med anledning av bl.a. tingsrätts remissyttrande finns det skäl att framhålla att den nu föreslagna regleringen uteslutande skall tillämpas av den åklagare eller domstol som handlägger ärendet. I avsnitt 7.14.2 föreslås att regeringen ensam beslutar om avslag på en ansökan om rättslig hjälp om ett bifall till ansökan strider mot allmänna svenska rättsprinciper (ordre public). I det fallet handlar det om att den brottsliga gärningen eller den begärda åtgärden som sådan strider mot svenska rättsprinciper, medan den här föreslagna regleringen tar sikte på att ett visst förfarande skall tillämpas när en i och för sig acceptabel åtgärd verkställs. Sistnämnda fråga skall inte underställas regeringen för pröv- ning enligt den ordning som föreslås i avsnitt 7.14.2 utan skall som sagt prövas av den instans som handlägger ärendet. Kan det begärda förfar- andet inte tillämpas skall, efter samråd med ansökande stat, annat förfa- rande tillämpas, såvida inte ansökan återkallas. Vidhåller den ansökande staten sin ursprungliga begäran får ansökan i sin helhet avslås av den instans som handlägger ärendet. Lagtexten bör omformuleras så att det som sagts framgår tydligare än enligt promemorians förslag. I övrigt bör huvudregeln i fråga om förfarandet vara att samma förfarande skall tillämpas som när en motsvarande åtgärd vidtas i en svensk förundersökning eller rättegång. Lagen bör inte här innehålla en uttrycklig hänvisning till regler eftersom det enligt vad som föreslås i avsnitt 6.3 kan bli aktuellt att bistå med andra åtgärder än sådana som regleras i . En annan konsekvens av synsättet att se verkställandet av en åtgärd på begäran av en annan stat som en del av det utländska förfarandet är att den som är ålagd att göra något enligt denna lag skall ha samma rätt att vägra fullgöra vad som krävs som gäller i den ansökande staten. Givetvis kan alltid de regler till skydd för den enskilde som gäller enligt svensk rätt också alltid kunna åberopas. En bestämmelse av denna innebörd finns lag om bevisupptagning i . En bestämmelse av liknande innebörd har diskuterats i samband med bestämmelsen om förhör genom videokonferens i arbetet med om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål (se avsnitt 7.10) En motsvarande bestämmelse bör införas i den nya lagen. Bestämmelsen bör i lagen placeras så att den blir generellt tillämplig vid samtliga åtgärder. Det bör i lagen lämnas utrymme för att avvika från regeln om att rättegångsspråket i är svenska och tillåta domstol i det enskilda fallet att bestämma att handläggningen helt eller delvis skall äga rum på ett annat språk. Vid offentliga förhandlingar är utrymmet för att tillämpa bestämmelsen begränsat (se författningskommentaren till 2 kap. 10 §). Det krävs inga särskilda regler för att åklagare, eller centralmyndigheten, skall kunna handlägga ärendet på t.ex. engelska. I sammanhanget aktualiseras också en särskild fråga och det är vad som bör gälla i fråga om rätt till offentlig försvarare för den som hörs i anledning av en utländsk framställning. De nuvarande reglerna tiger på den punkten och det har i den praktiska tillämpningen, särskilt vid förhör under förundersökning, ansetts att reglerna inte ger utrymme för att förordna offentlig försvarare i sådana fall. Det är inte tillfredsställande om ett förhör som begärs av annan stat inte kan genomföras därför att förhörspersonen vägrar att medverka utan försvarare; möjligheterna att tillgripa tvångsmedel är verkningslös i sådant fall. Det är inte heller rimligt att förhör som sker på begäran av annan stat sker med ett sämre skydd för den misstänkte än vid motsvarande förhör som äger rum i svensk förundersökning. Den nya lagen bör därför kompletteras med en bestämmelse som klargör att reglerna i 21 kap. om för- ordnande av offentlig försvarare är tillämpliga vid förhör som äger rum enligt 23 kap. på begäran av annan stat. Med en sådan konstruktion kommer förhör på begäran av annan stat och förhör som sker på initiativ av svenska myndigheter i detta hänseende behandlas lika. Bestämmelsen bör formuleras så att den som skall höras, eller som annars drabbas av en begärd åtgärd, har samma rätt till offentlig försva- rare som vid en svensk förundersökning eller rättegång. Även om gär- ningen har lågt straffvärde, eller inte är straffbar, i men har ett högt straffvärde i den ansökande staten, finns det utrymme enligt 21 kap. 3 a § andra stycket att förordna offentlig försvarare. Det finns därför här ingen anledning att, som Riksåklagaren förordar, bedöma frågan om offentlig försvarare utifrån straffskalan i den ansökande staten. Bestämmelsen bör i lagen placeras så att den blir generellt tillämplig och inte bara gäller vid förhör under förundersökning. Den kan t.ex. aktualiseras i anledning av en begäran om husrannsakan och beslag. Det kan även bli aktuellt att förordna offentlig försvarare vid en bevisupptagning i med en annan än den tilltalade eller den miss- tänkte. Denna fråga behandlas i avsnitt 7.8. En motsvarande regel bör tas in i lagen i de fall åtgärden riktas mot en målsägande. Genom en sådan bestämmelse kan målsägandebiträde för- ordnas för t.ex. ett brottsoffer som hör genom videokonferens i . Han eller hon bör ha samma rätt att erhålla målsägandebiträde eller stödperson som vid en svensk förundersökning eller rättegång. I båda fallen handlar det om att den som åtgärden riktas sig emot inte skall vara sämre lottad men inte heller bättre än om den aktuella åtgärden hade vidtagits i en svensk förundersökning eller rättegång. I den gemensamma åtgärden om goda rutiner vid ömsesidig rättslig hjälp i brottmål har medlemsstaterna inom EU kommit överrens om vissa principer för handläggningen av ansökningar om rättslig hjälp. Som redogjorts för i avsnitt 5.4.5 stämmer dessa rutiner väl överens med svenska rätts- och förvaltningstraditioner och kan i princip tillämpas inom ramen för befintlig lagstiftning. Några av rutinerna är emellertid så viktiga för det internationella samarbetet att de bör framgå av den nya lagen. Detta gäller framför allt rutinerna rörande bekräftelse av ansök- ningar, skyldigheten att kontakta den ansökande myndigheten om en åtgärd inte kan verkställas inom en angiven tidsfrist samt förfarandet för det fall en ansökan inte alls eller endast delvis kan verkställas. Enligt den gemensamma åtgärden om goda rutiner skall brådskande ansökningar prioriteras om det inte strider mot nationell rätt. Vidare skall ansökningar om rättslig hjälp aldrig behandlas mindre gynnsamt än ett motsvarande nationellt ärende. Enligt nuvarande praxis skall en ansökan om rättslig hjälp behandlas skyndsamt. Denna regel bör uttryckligen framgå av den nya lagen. De tidsfrister som uppställs i när en motsvarande åtgärd skall vidtas i ett inhemskt förfarande blir direkt tillämpliga vid verkställandet av en ansökan om rättslig hjälp genom den generella hänvisningen till förfarandet vid en svensk för- undersökning eller rättegång. Däremot behövs särskilda bestämmelser om skyndsamhet där bestämmelser inte är direkt över- förbara. Denna fråga behandlas i avsnitt 7.11. 7.6 Krav på dubbel straffbarhet Regeringens förslag: Det nuvarande kravet på att gärningen skall vara straffbar i för att svenska åklagare och domstolar skall kunna bistå en annan stat med förhör under förundersökning, med bevisupptagning vid domstol och med överförande av frihetsberövade för förhör eller konfrontation i den staten tas bort. Något krav på dubbel straffbarhet bör inte heller uppställas vid telefonförhör eller förhör genom videokonferens. För ansökningar om husrannsakan och beslag och överlämnande av den beslagtagna egendomen till en annan stat behålls ett krav på dubbel straffbarhet. Kravet på att brottet skall vara av viss svårhet tas bort. Den nordiska regleringen, som innebär att det är tillräckligt att det för den aktuella gärningen är stadgat fängelse i den ansökande staten, utvidgas till att även gälla ansökningar från EU:s medlems- stater. I fråga om gärningar som i den ansökande staten eller i beivras i administrativ ordning skall krävas att gärningen motsvarar brott för vilket enligt den andra statens lag är stadgat fängelse eller mer. För ansökningar om kroppsbesiktning och kroppsvisitation samt hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kamera- övervakning uppställs ett krav på dubbel straffbarhet. Promemorians förslag stämmer överens med regeringens förslag. I promemorian behandlas inte kroppsbesiktning och kroppsvisitation. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har tillstyrkt eller lämnat förslaget utan erinran. , särskilda avdelningen, och anser att regleringen tydligare bör framgå av lag- texten. Justitiekanslern påpekar att bestämmelsen att dubbel straffbarhet inte skall gälla när ansökan om rättslig hjälp med husrannsakan, kvarstad och beslag görs av något EU land eller eller är missledande, eftersom lagen inte kan tillämpas på tvångsåtgärder som omfattas av det grundlagsskyddade området. Skälen för regeringens förslag: rättshjälpskonvention ställer inte upp något generellt krav på dubbel straffbarhet dvs. att en gärning skall vara straffbar även i den anmodade staten för att rättslig hjälp skall ges. Konventionen innehåller däremot regler om dubbel straffbarhet när det gäller husrannsakan och beslag. Enligt konventionens artikel 5 får en stat som villkor för att lämna bistånd med husrannsakan och beslag kräva a) att den aktuella gärningen motsvarar brott enligt dess lag, b) att den enligt den egna lagen kan föranleda utlämning och c) att verkställandet av framställningen skall vara förenlig med den egna lagstiftningen. och många, men inte alla, länder som anslutit sig till konventionen har gjort ett förbehåll som innebär ett krav på dubbel straffbarhet för att rättslig hjälp skall ges. För del är detta förbehåll generellt medan de flesta andra länderna har begränsat sina förbehåll så att de endast avser rättslig hjälp med husrannsakan och beslag. har också fullt ut utnyttjat möjligheterna att göra förbehåll i fråga om husrannsakan och beslag enligt konventionens artikel 5. Det innebär att bl.a. kräver att gärningen motsvarar brott för vilket i är stadgat fängelse . I de svenska bestämmelserna ställs krav på dubbel straffbarhet för att skall lämna rättslig hjälp med bevisupptagning vid domstol (1 § lag om bevisupptagning i ), vid åklagares förhör under förundersökning (9 § andra stycket lag om samarbete på brottmålsområdet) och vid överförande av frihetsberövade till annan stat (3 § i sistnämnda lag). Krav på dubbel straffbarhet, och krav på att brottet är av viss svårhet, gäller som sagt också vid husrannsakan och beslag om den beslagtagna egendomen skall överlämnas till annan stat (3 § tvångsmedelslagen jämfört med 4 § utlämningslagen). Vid beslag och kvarstad som sker för att säkerställa verkställighet i av utländska förverkanden krävs att det utländska avgörandet kan verkställas i enligt internationella verkställighetslagen (2 a § tvångsmedelslagen), vilket i sin tur innebär ett krav på dubbel straffbarhet. Kravet på dubbel straffbarhet gäller med ett viktigt undantag även i fråga om nordiska framställningar; för nordiska framställningar om husrannsakan och beslag finns en annan reglering (se nedan). Krav på dubbel straffbarhet ställs inte upp vid delgivning på begäran av en annan stat. Inom EU är frågan om att begränsa kravet på dubbel straffbarhet vid ömsesidig rättslig hjälp mellan EU:s medlemsländer aktuell såväl i den sektorsövergripande arbetsgruppen om organiserad brottslighet hand- lingsplanen uppmanar medlemsstaterna att överväga frågan när det gäller den organiserade brottsligheten som i arbetet med en om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål (se avsnitt 5.4.1 och 5.4.2). Diskussionerna har ännu inte burit någon frukt. I allmänhet torde det krav på dubbel straffbarhet som ställs upp i den svenska lagstiftningen inte innebära något faktiskt hinder för svenska myndigheter att lämna bistånd eftersom kriminaliseringen i de olika länder som vi normalt samarbetar med i allmänhet är densamma som i . Det gäller naturligtvis i hög grad i fråga om sådana brotts- utredningar som man finner det lönt att begära utländskt bistånd med. Det svenska kravet är vidare utformat så att det inte ställer krav på att brotten skall vara identiska; det räcker att den aktuella gärningen motsvarar brott enligt svensk lag . Ett problem som kravet på dubbel straffbarhet medför är emellertid att många ansökningar tar att utreda och ofta måste kompletteras för att det skall kunna fastställas om den aktuella gärningen är straffbar i . Brottsrekvisiten kan t.ex. vara något annorlunda utformade i den ansökande staten och ansökan saknar därför uppgifter om sådana rekvisit som krävs i . Detta innebär att ansökningarna tar såväl tid som resurser i anspråk i och att den ansökande staten får vänta med den hjälp som kan bistå med. Om kravet på dubbel straffbarhet kan begränsas skulle det inter- nationella samarbetet på brottmålsområdet underlättas. Särskilt angeläget är att begränsa det generella svenska kravet på dubbel straffbarhet som ställs upp för samarbete enligt rättshjälpskonvention. Inom EU- kretsen är det endast ett fåtal stater som har ett generellt krav på dubbel straffbarhet enligt konventionen. Det är inte aktuellt att helt avskaffa kravet på dubbel straffbarhet. Det gäller främst vid tvångsmedelsanvändning mot enskilda, se vidare nedan. Däremot bör den svenska regleringen som innebär att krav på dubbel straffbarhet ställs upp vid åklagares förhör under förundersökning och vid bevisupptagning vid domstol kunna avskaffas helt. Regleringen är relativt unik inom EU-kretsen och måste numera anses vara föråldrad. Med hänsyn till att det inte rör sig om särskilt ingripande åtgärder bör normalt kunna godta den lagstiftning som gäller i den ansökande staten. bör således kunna avstå från att ställa krav på att gärningen skall motsvara brott enligt svensk lag när det begärs att en svensk åklagare skall bistå en utländsk kollega med att förhöra olika personer under en brottsutredning eller vid bevisupptagning vid svensk domstol på begäran av en annan stat. Något krav på dubbel straffbarhet bör av samma skäl inte uppställas vid telefonförhör eller vid förhör genom videokonferens. Även när det gäller överförande av frihetsberövade personer till annan stat har de flesta stater som tillträtt rättshjälpskonvention avstått från att ställa krav på dubbel straffbarhet. bör kunna göra det- samma när det gäller sådant överförande som avses rättshjälps- konvention, dvs. när den frihetsberövade förs över till den ansökande staten för förhör eller konfrontation där. Det bör framhållas att över- förande aldrig kan ske för att utreda den frihetsberövades egen brotts- lighet. Normalt är personen frihetsberövad för att avtjäna straff som gäller annan brottslighet och som utdömts av svensk domstol. I avsnitt 7.13.1 föreslås bl.a. regler om att en person som är frihetsberövad i den ansökande staten skall kunna föras över till . Dessa förslag har sin grund i de diskussioner som förts inom EU och . I utkastet till och utkastet till ett andra tilläggsprotokoll till rättshjälpskonvention ställs inte något krav på dubbel straffbarhet upp. Även i dessa fall bör avstå från att ställa upp något krav om dubbel straffbarhet. Det måste naturligtvis finnas utrymme för att vägra bifalla en framställning om omständigheterna i ett enskilt fall är sådana att det skulle vara stötande att bistå den andra staten. Till skillnad från den nuvarande regleringen där krav på dubbel straffbarhet är ett obliga- toriskt villkor för bistånd bör den nya regleringen innehålla en fakul- tativ möjlighet att vägra. Den frågan behandlas i avsnitt 7.14.2. Som framhålls i avsnitt 7.14.1 får en sådan vägransgrund inte användas i strid med internationella åtaganden på området, t.ex. rätts- hjälpskonvention med gjorda reservationer och förklaringar till denna. Angående ändringar av reservationer till rättshjälpskonvention, se sist i detta avsnitt och avsnitt 14.1. När det gäller användning av tvångsmedel mot enskilda gör sig andra synpunkter gällande. Det är tveksamt att utsätta enskilda för sådana ingripande åtgärder om det inte gäller en gärning som är straffbar i . gäller att bistånd med husrannsakan och beslag och över- lämnande till annan stat lämnas endast om den aktuella gärningen motsvarar brott för vilket enligt svensk lag är stadgat fängelse . Utgångspunkten måste vara att kravet på dubbel straffbarhet skall behållas för detta slag av åtgärder. Den särskilda reglering som gäller för nordiska framställningar liksom Schengenregleringen (avsnitt 5.3) måste beaktas, liksom ambitionen att så långt det är möjligt begränsa förbehållen till rättshjälpskonvention. I fråga om framställningar från , , och där regleringen knyter an till den nordiska utlämningslagstiftningen gäller att husrannsakan och beslag inte får tillgripas om gärningen i den ansökande staten endast kan leda till böter. För nordiska framställningar gäller således inget krav på dubbel straffbarhet. Där gäller i stället att fängelse skall kunna ådömas för gärningen i den ansökande staten. Som redovisats i avsnitt 5.3 innehåller artikel 51 i Schengenkonven- tionen bestämmelser som innebär att möjligheterna att vägra efterkomma en framställning om husrannsakan och beslag begränsas. Även krav på att gärningen skall vara av viss svårhet är uppmjukat jämfört med vad som gäller enligt svensk rätt; straffsatsen är fängelse jämfört med den nuvarande svenska regeln som knyter an till utläm- ningslagen fängelse . Kravet på dubbel straffbarhet har också mjukats upp genom att även gärningar som i den ena staten beivras i ett administrativt förfarande skall kunna föranleda husrannsakan och beslag om det för gärningen i den andra staten är stadgat fängelse i minst än (angående administrativa förfaranden se avsnitt 6.2).