prop · GN03128 · 2000-01-01 00:00:00 — 3 Ärendet och dess beredning En särskild utredare fick i uppdrag att utreda organi- sationen av och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden borde ha med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling (dir.1998:58). Utredaren skulle även göra en översyn av bestämmelserna i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som bl.a. avser upphandlingar under tröskelvärdena. Slutligen skulle utredaren se över bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § . Regeringen beslöt att utredningen skulle övergå till en parlamentariskt sammansatt kommitté. Kommittén skall enligt tilläggsdirektiven bl.a. bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, behandla frågan om möjligheten att upphandla lokalt och analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskrimineringsklausuler i upphandlingsavtal. avlämnade kommittén ett delbetänkande, Effektivare offentlig upphandling - för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139). En sammanfattning av betänkandet och kommitténs förslag finns i bilagorna 1 och 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstan- serna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepar- tementet (Fi1999/2339 och Fi1999/4752). Regeringen beslöt att ge Statskontoret i uppdrag att se över möjligheterna till elektronisk upphandling under de s.k. tröskel- värdena, dvs. i enlighet med de bestämmelser som finns i 6 kap. . Uppdraget redovisades i Statskontorets rapport (1999:39) Elektronisk upphandling under tröskelvärdena. En samman- fattning av rapporten och förslagen finns i bilagorna 4 och 5. Rapporten har remitterats och en förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finans- departementet (Fi1999/2339 och Fi1999/4752). Inom har det utretts om det är möjligt att införa elektronisk upphandling även för upphandlingar över tröskelvärdena. Förslaget har presenterats i promemorian Elektronisk upphandling över och under tröskelvärdena. En sammanfattning av promemorian och förslagen finns i bilagorna 6 och 7. Promemorian har remitterats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 8. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdeparte- mentet (Fi1999/2339 och Fi1999/4752). Regeringen tar nu upp vissa av kommitténs förslag samt Statskontorets och departementets förslag om elektronisk upphandling. arbetar vidare och skall avlämna sitt slut- betänkande. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 9. Lagrådets yttrande finns i bilaga 10. Regeringen har i allt väsentligt följt Lagrådets förslag. Lagrådets synpunkter behandlas i författningskommentaren till berört lagrum. Dessutom har vissa redaktionella ändringar gjorts i lagtexten. 4 Allmänna överväganden 4.1 De framtida tillsynsuppgifterna Regeringens bedömning: Det är viktigt att tillsynen över den offentliga upphandlingen är effektiv och ger upphandlande enheter och leverantörer vägledning om hur lagstiftningen skall tillämpas. Frågan om vilka befogenheter den myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen skall ha liksom frågan om hur tillsynsmyndigheten bör vara organiserad bör emellertid beredas ytterligare. förslag: ges talerätt i länsrätt och länsrätten skall kunna meddela förbud vid vite eller vid allvarliga överträdelser kunna utdöma en s.k. marknadsskadeavgift. föreslås vidare få talerätt inom ramen för nuvarande s.k. överprövningsmål. Talerätten föreslås även omfatta berörd leverantör eller en sammanslutning av leverantörer. Kommittén föreslår i organisationsfrågan att en ny myndighet, benämnd lett av en styrelse eller ett insynsråd, bildas genom en sammanslagning av nuvarande och . Kommittén anser att ytterligare resurser behövs för tillsynen. Remissinstanserna: Remissinstanserna delar över lag kommitténs bedömning att det nu är motiverat att ge tillsynsmyndigheten en lagtillämpande roll och att myndigheten bör ges talerätt i domstol. och Länsrätten i anser att frågan om marknadsskadeavgift bör återförvisas till kommittén. Några remiss- instanser ifrågasätter om branschorganisationer bör ges talerätt och om tillsynsmyndigheten bör ha talerätt i s.k. överprövningsmål. Kommitténs förslag till ny organisation tillstyrks av de flesta myndigheter och näringslivets organisationer. Kommuner och landsting och några myndigheter förordar en fristående myndighet. Skälen för regeringens bedömning: innehåller bestämmelser dels om överprövning, 7 kap. 1-4 §§, dels skadestånd, 7 kap. 6-8 §§. Bestämmelserna om överprövning innebär att länsrätt på talan av en leverantör kan besluta att en upphandling skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Ett sådant beslut förutsätter att den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i och att den klagande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Bestämmelserna om skadestånd innebär att tingsrätt på talan av en leverantör kan besluta att en upphandlande enhet skall betala skadestånd till leverantören. Detta förutsätter att enheten inte följt bestämmelserna i och att leverantören därigenom orsakat en skada. , som har cirka tio anställda, utövar tillsynen över . Det kan noteras att det i finns cirka 10 000 upphandlande enheter och att dessa gör omkring 200 000 förenklade upphandlingar och omkring 3 500 direktivstyrda upphandlingar. Till detta kommer en avsevärd mängd direktupp- handlingar. Det är av flera skäl angeläget att bestämmelserna om offentlig upphandling följs. Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och möjligheterna till effektiviseringar betonade regeringen i direktiven till därför vikten av att det finns en ändamålsenlig tillsynsfunktion på upphandlingsområdet. Hur denna bör vara organiserad och huruvida den eller andra organisationer bör ha rätt att väcka talan var några av frågorna som kommittén skulle överväga. Regeringen delar kommitténs bedömning att det är viktigt att tillsynen över den offentliga upphandlingen är effektiv och ger upphandlande enheter och anbudsgivare vägledning om hur lagen skall tillämpas. Regeringen kan konstatera att de förslag som kommittén lämnat i denna del fått ett positivt gensvar som de aktualiserar vissa frågor om den närmare utformningen av en stärkt tillsyn. Det gäller såväl regelverket som organisationen. Dessa frågor behöver övervägas ytterligare. Regeringen avser att återkomma till dessa . 4.2 Upphandlingar under tröskelvärdena Regeringens bedömning: Upphandlingarna under tröskelvärdena bör vara lagreglerade i 6 kap. lagen om offentlig upphandling. Regler bör finnas i huvudsak i samma omfattning som . bedömning: Överensstämmer i allt väsentligt med regeringens bedömning. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inte haft några invändningar. Skälen för regeringens bedömning: Genom genomförs om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. I 1 kap. finns gemensamma regler och definitioner som i princip gäller såväl för de direktivstyrda upphandlingarna över tröskelvärdena enligt 2 - 5 kap. som de icke-direktivstyrda upphandlingarna under tröskelvärdena enligt 6 kap. Bestämmelserna i 6 kap. omfattar alla slags upphandlingar under tröskelvärdena - varor, byggentreprenader, försörj- ningssektorerna (vatten-, energi-, transport och telekommunikations- sektorerna) och s.k. A-tjänster (konsulttjänster, datatjänster, arkitekt- tjänster m.m.). Vidare omfattar 6 kap. upphandling av s.k. B-tjänster oavsett värde. Med B-tjänster avses t.ex. tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet, utbildnings-, social- samt hälso- och sjukvårdstjänster. Slutligen skall upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet, och försvarsupphandlingar göras i enlighet med 6 kap, oavsett värde. Upphandlingen enligt 6 kap. är sammantaget mer omfattande än den upphandling som sker enligt de direktivstyrda reglerna. Som ovan nämnts görs det cirka 200 000 förenklade upphandlingar enligt bestämmelserna i 6 kap. Härutöver tillkommer ett stort antal direktupphandlingar. Antalet upphandlingar som görs enligt de direktivstyrda reglerna är avsevärt lägre, närmare bestämt cirka 3 500. Det sammanlagda värdet av upphandlingarna enligt 6 kap. är högre än värdet av de direktivstyrda upphandlingarna. Utöver har ett flertal andra EU-länder bestämmelser som, åtminstone delvis, reglerar upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster. , , och har regler som gäller generellt för upphandling under tröskelvärdena, dvs. även för upphandling av B-tjänster. I , och regleras delar av den offentliga upphandlingen under tröskelvärdena. Vissa medlemsländer anser att icke-direktivstyrda upphandlingar inte behöver följa några särskilda procedurregler. Däremot skall det allmänna iaktta gemenskapsrättens grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget. Bestämmelserna i 6 kap. , som trädde i kraft , utformades efter mönster av bestämmelserna i de regelverk som tidigare gällde i . Dessa regler fanns i en upphandlingsförordning som gällde för statliga myndigheter och i ett upphandlingsreglement som fri- villigt tillämpades av kommuner och landsting. Trots att det ibland framkommit kritik mot att reglerna i 6 kap. är krångliga, har det enligt kommittén inte förts fram krav på avskaffande av 6 kap. eller en återgång till den reglering som gällde . Regler för upphandling under tröskelvärdena har tvärtom bedömts vara av stor betydelse bl.a. för små och medelstora företags deltagande i den offent- liga upphandlingen. Regeringen anser i likhet med kommittén att upphandlingar under tröskelvärdena bör regleras i , eftersom det totalt sett rör sig om betydande belopp och det är av stor vikt för samhällsekonomin att offentliga resurser används på ett effektivt sätt. Det är vidare viktigt med en effektiv konkurrens. Lagstiftningen kan emellertid förtydligas och kompletteras i några delar utan att det innebär att den blir svårtillämpad eller alltför detaljrik. Förslagen om förbättringar tas upp i följande avsnitt. 5 Förslag 5.1 Elektronisk upphandling över och under tröskelvärdna Regeringens förslag: Upphandlande enheter skall få möjlighet att tillåta att anbud lämnas inte bara skriftligen utan också genom elektronisk överföring eller på annat sätt. Statskontorets förslag: Överensstämmer i princip med regeringens förslag. Statskontorets förslag omfattar dock endast upphandlingar under tröskelvärdena. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har ställt sig positiva till både Statskontorets och promemorians förslag. Bland dem som yttrat sig över Statskontorets förslag uttrycker många uppfattningen att det är angeläget att tillåta elektronisk upphandling även för anbud över tröskel- värdena. Några remissinstanser anser att det bör tillåtas att bekräfta ansökningar om att få lämna anbud genom elektronisk överföring. Skälen för regeringens förslag Gällande rätt I 1 kap. 19 § regleras bl.a. hur anbud skall lämnas vid upphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdena. Anbud skall enligt bestämmelsen lämnas skriftligen. Denna bestämmelse är således ett hinder för bl.a. elektroniskt lämnade anbud i form av exempelvis e-post. Formerna för anbudslämnandet regleras i de två ändringsdirektiven /52/EG och 98/4/EG. Genom direktiv /52/EG ändrades direktiven /50/EEG (tjänstedirektivet), 93/36/EEG (varudirektivet) samt 93/37/EEG (byggdirektivet). Genom direktiv /4/EG ändrades direktiv /38/EEG (försörjningsdirektivet). Ändringarna av upphandlings- direktiven är en följd av det upphandlingsavtal som slöts i samband med avtalet om den nya världshandelsorganisationen . benämns GPA (Government Procurement Agreement). Direktiv /52/EG artikel 1.6, 2.5 och 3.5 samt direktiv /4/EG artikel 1.7 har följande innehåll. Anbud skall avges skriftligen, direkt eller per post. Medlemsstaterna får tillåta avgivande av anbud på alla andra sätt som gör det möjligt att säkerställa - att varje anbud innehåller de upplysningar som krävs för att utvärdera det, - att anbudets sekretess består i avvaktan på utvärderingen, och - om det är nödvändigt av bevisskäl, att anbud bekräftas skriftligen eller genom översändande av en bestyrkt kopia, - att öppnande av anbuden äger rum efter utgången av den tidsfrist som bestäms för avgivande av dessa. I fråga om ansökningar om att få lämna anbud är huvudregeln i densamma, nämligen att även de enligt 1 kap. 19 § skall avges skriftligen. Ansökningar får dock göras muntligen eller genom telegram eller telefax om de bekräftas genom en egenhändigt undertecknad hand- ling. Bekräftelsen skall lämnas omgående eller i vissa fall komma upp- handlande enhet tillhanda inom vissa angivna tidsfrister. Det finns vidare bestämmelser i 2 kap. 17 §, 3 kap. 22 § och 5 kap. 24 § som bl.a. reglerar hur ansökningar skall lämnas vid s.k. påskyndat förfarande. En liknande reglering finns i 4 kap. 22 § . Vid ett påskyndat förfarande finns det en möjlighet att använda sig av elektronisk över- föring. Av direktiv /50/EEG artikel 19.5, direktiv /36/EEG artikel 11.4 och direktiv /37/EEG artikel 13.5 följer att ansökningar om att få delta i ett anbudsförfarande får framställas per brev, telegram, telex, tele- fax eller telefon. Om det sker på något av de fyra sista sätten måste dock bekräftelsen sändas per brev före utgången av angiven tidsfrist. Direktiv /4/EG artikel 1.7 har dock en annan lydelse som innebär att medlemsstaterna får kräva att ansökningar som görs per telegram, telex, fax, telefon eller med något annat elektroniskt hjälpmedel bekräftas per brev som avsänts före utgången av angiven tidsfrist. När det gäller upphandlingar under tröskelvärdena anges i 6 kap. 3 § tredje stycket hur anbudslämnandet skall gå till. Till skillnad från upphandlingar över tröskelvärdena finns här en möjlighet att lämna anbud genom telegram eller telefax, förutsatt att anbuden bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling Framtida reglering antog ett meddelande - Offentlig upphandling inom Europeiska Unionen, KOM (98)143 - där handlings- planen anges. Här aviseras riktlinjer för ändringar i direktiven. Förändringarna berör elektronisk upphandling och de syftar bl.a. till att ge de upphandlande enheterna möjlighet att välja bort det skriftliga förfaringssättet vid anbudslämnande till förmån för elektroniskt lämnade anbud. Det kan dock dröja innan eventuella direktivändringar kan bli verklighet. Det finns ett behov av att kunna använda den moderna kommunika- tionstekniken i upphandlingsförfarandet. Att regelverket bör anpassas så att denna teknik kan användas i de olika leden av offentlig upphandling har regeringen också klargjort i en skrivelse till (skr. 1997/98:190 Elektronisk handel). bör inte avvakta eventuella direktivändringar utan ta tillvara de möjligheter till elektronisk överföring som de nuvarande direktiven medger. Direktiven tillåter som här beskrivits under vissa angivna förutsättningar att anbud lämnas på andra sätt än skriftligen. Det bör därför införas en sådan möjlighet i . Denna reglering bör gälla för upphandlingar såväl över som under tröskelvärdena. En förutsättning som måste vara uppfylld och som bör framgå av är att innehållet i anbuden skall förbli okänt för den upphandlande enheten intill dess anbuden får öppnas. Detta villkor innebär att det ställs strikta krav på den teknik som används. Det går exempelvis inte att lämna anbud via telefax där hela meddelandet kan läsas. Anbud som inte lämnas skriftligen bör bekräftas om den upphandlande enheten begär det. Enheten bör också få bestämma hur bekräftelsen skall lämnas. I bör det vidare införas en möjlighet att lämna ansökningar om att få lämna anbud genom elektronisk överföring. Alla direktiven anger att ansökningar får lämnas per brev, telegram, telex, telefax eller telefon. I direktiv /4/EG artikel 1.7 används som angetts ovan även begreppet annat elektroniskt hjälpmedel . Det finns inte skäl att utesluta möjlig- heten att kunna lämna ansökningar genom elektronisk överföring som exempelvis e-post. tillåter möjligheten att lämna ansökningar på sådant sätt i det påskyndade förfarandet. Denna möjlighet bör även finnas i det ordinarie förfarandet. Direktiven påbjuder - med undantag av direktiv /4/EG - att ansökningar som inte lämnas per brev måste bekräftas per brev. Mot bakgrund av ordalydelsen i direktiven bör det finnas ett krav på bekräftelse i . I fråga om vilken form en bekräftelse skall ha kan det ifrågasättas om det är nödvändigt att fullt ut följa ordalydelsen i de äldre direktiven. Där krävs det som ovan nämns att bekräftelsen skall lämnas per brev. I det senaste direktivet 98/4/EG öppnas däremot möjligheter för de enskilda medlemsländerna att be- stämma om ansökningar skall bekräftas. Dessutom ligger det i linje med det arbete som kommissionen bedriver på upphandlingsområdet men också på andra områden att så långt som möjligt tillåta användning av modern teknik. Enligt regeringens uppfattning bör det därför vara möjligt att ge de upphandlande enheterna möjlighet att tillåta att en bekräftelse lämnas på annat sätt än skriftligen. Huvudregeln i bör dock vara att bekräftelserna skall vara skriftliga. Regeringens förslag: En ny upphandlingsform, urvalsupphandling, införs. Den innebär att alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten bjuder in vissa av sökandena att lämna anbud. förslag: Överensstämmer i princip med regeringens förslag. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker förslaget. Länsrätten i avstyrker förslaget och anför att ett ytterligare förfarande i 6 kap. inte synes väl avvägt i förhållande till de önskemål om ett enklare och klarare regelverk som ligger till grund för översynen av . Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande regler i 6 kap. får en upphandlande enhet inte avvisa en leverantör med hänvisning till att det redan finns ett tillräckligt antal anbudsgivare. Följden kan bli att utvärderingsprocessen blir mycket tids- och resurskrävande, eftersom enheten måste utvärdera alla inkomna anbud. Vid upphandling över tröskelvärdena enligt 2 - 5 kap. är det däremot tillåtet att begränsa antalet anbudsgivare, vilket gäller för upphandlings- formerna selektiv och förhandlad upphandling. Dessa former av upp- handling kan sålunda förenkla upphandlingsarbetet inom områden där det finns ett stort antal företag som är beredda att lämna anbud. Kommittén och remissinstanserna är ense om att det finns ett behov av en motsvarande upphandlingsform för upphandlingar enligt 6 kap. En invändning har rests mot kommitténs förslag, nämligen den att förslaget skulle vara mindre väl avvägt i förhållande till önskemålet om ett lättillämpat regelverk. Enligt regeringens mening kan införandet av en ny upphandlingsform emellertid ses som att upphandlingen kan underlättas snarare än att den blir mer komplicerad. Regeringen ansluter sig således till uppfattningen att den nya upphandlingsformen bör introduceras i 6 kap. Denna kan lämpligen kallas urvalsupphandling, med tanke på att den upphandlande enheten får göra ett urval bland intresserade leveran- törer innan den bjuder in till anbudsgivning. I förhållande till vanlig förenklad upphandling behöver urvalsupp- handlingen vara något mera formaliserad. Framför allt bör det i tas in en bestämmelse om den minsta tid som de intresserade har på sig för att lämna in sina ansökningar om att få lämna anbud. Syftet med detta är att främja den anbudskonkurrens som annars skulle begränsas i det nya förfarandet genom att inte alla som så önskar får lämna anbud. Den minsta tiden bör enligt kommittén vara . Det förekommer emel- lertid , beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, att anses vara en tillräcklig tid för att lämna anbud. Den nu aktuella tidsfristen gäller ansökningar om att få lämna anbud. Att ge in ansökningar förutsätter sällan eller aldrig lika omfattande förberedelser som att ge in anbud. Man bör vidare beakta att den sammanlagda minsta tiden för en urvalsupphandling inte får bli så lång att den nya upphand- lingsformen upplevs som alltför omständlig. Regeringen anser därför att den minsta tiden bör vara . Tiden bör räknas från den dag då enhetens inbjudan att lämna in ansökan blev publicerad. Vilket antal leverantörer som är lämpligt i det enskilda fallet torde variera från bransch till bransch. Det är därför mindre lämpligt att i ange något bestämt antal. Av bör framgå att det minsta antalet skall vara sådant att en effektiv konkurrens säkerställs. För urvalsupphandlingarna bör det vidare vara ett oeftergivligt krav att den upphandlande enheten annonserar sin ansökningsinbjudan. Att detta enligt regeringens uppfattning skall ske i en elektronisk databas behand- las i närmast följande avsnitt. 5.3 Annonsering i elektronisk databas Regeringens förslag: En upphandlande enhet som använder för- enklad upphandling skall - utom i vissa särskilda fall - annonsera upphandlingen i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller annonsera på annat sätt som leder till effektiv konkurrens. Vid urvalsupphandling skall en upphandlande enhet alltid annon- sera ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som är allmänt till- gänglig förslag: Vid både förenklad upphandling och urvalsupphandling skall den upphandlande enheten alltid annonsera sin begäran om anbud respektive sin ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som godkänts av tillsynsmyndigheten. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. och avstyrker förslaget. anför att det kan vara svårt för leverantörer att få kännedom om aktuella upphandlingar. Detta gäller även förhållandet inom den privata sektorn och där har ännu ingen trots lönsamhetssträvanden infört något liknande system. Svårigheten för leverantörer att finna kunderna måste ställas i relation till det arbete och åtföljande kostnader som blir följden om den upphandlande enheten på grund av publiceringen får in ett stort antal intresserade leverantörer även vid de mycket små upphandlingarna. anför att för att undvika alltför mycket byråkrati och risker för administrativa kostnader bör annonseringen göras obligatorisk när upphandlingen överstiger förslagsvis . anser, liksom en del andra, att förslaget sannolikt medför ökade kostnader och ett administrativt merarbete. Några remissinstanser anser att annonseringen bör vara kostnadsfri i överensstämmelse med vad som gäller över tröskelvärdena. Skälen för regeringens förslag: Inom EU pågår, som tidigare nämnts, ett arbete med att ändra direktiven så att elektronisk upphandling kan underlättas. Detta arbete tar bl.a. sikte på annonseringen. Vid upp- handling i enlighet med de direktivstyrda reglerna görs i de flesta fall annonsering av upphandlingen i EU:s elektroniska databas (). Denna annonsering ombesörjs av kom- missionen. I 6 kap. finns bestämmelser om att den upphandlande enheten vid förenklad upphandling skall infordra anbud genom annons eller skrivelse. Vid avvägningen av hur omfattande annonseringen eller utskicket av skrivelser behöver vara skall enheten - enligt vad som sägs i 6 kap. 4 § - särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 §. Det finns sålunda inte något krav på att en förenklad upphandling skall annonseras. Många upphandlingar, i synnerhet sådana som avser högre belopp, är dock föremål för annonsering i olika slags publikationer, ofta i fackpress. Nuvarande lagstiftning hindrar inte att annonsering sker i elektronisk form. bör dock förtydligas på den här punkten så att det blir klart att det är en tillåten annonseringsform.