prop · GN03111 · 2000-01-01 00:00:00 — En överträdelse av förbudet mot att marknadsföra tobaksvaror i kom- mersiella annonser i ljudradio- eller TV-program kan också medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 22 28 §§ marknads- föringslagen (se 15 § andra meningen tobakslagen). Marknadsstörnings- avgift får dock inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud som har meddelats vid vite enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen. Förbudet i 14 § tobakslagen för näringsidkare att marknadsföra tobaks- varor i kommersiella annonser i tryck föregicks av att det inför- des stöd för en sådan reglering i 1 kap. 9 § 1 TF. Enligt den bestämmel- sen gäller, utan hinder av TF, vad i lag är stadgat om förbud mot kom- mersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Ett motsvarande undantag finns intaget i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Enligt 1 kap. 12 § första stycket YGL gäller vad som sägs i TF om att föreskrifter i lag får med- delas i fråga om vissa kommersiella annonser också i fråga om radio- program och tekniska upptagningar. riktlinjer utfärdade riktlinjer för tillämpningen av den numera upphävda tobaksreklamlagen. Riktlinjerna skärptes (KOVFS 1986:2). Syftet var bl.a. att dels främja en enhetlig och följdrik- tig tillämpning av föreskrifterna om särskild måttfullhet i tobaksreklam- lagen, dels markera och förtydliga den skärpta tolkning av bestämmel- serna i tobaksreklamlagen som hade framfört önskemål om (se t.ex. bet. 1985/86:LU13). riktlinjer ersattes med nya riktlinjer (KOVFS 1998:7), vilka ansluter till bestämmelserna i 14 och 15 §§ tobakslagen och 4 § marknadsföringslagen. Huvudsyftet med riktlinjerna är att precisera kravet på särskild mått- fullhet i 14 § andra stycket tobakslagen och att främja en enhetlig till- lämpning av denna regel. Enligt riktlinjerna innebär kravet på särskild måttfullhet att marknadsföringen skall präglas av stark återhållsamhet, relevans och saklighet. Åtgärder som är aggressiva, övertalande eller som väcker särskild uppmärksamhet får därmed inte förekomma i marknads- föringen. I linje med detta får inte uppmaningar till tobaksbruk före- komma, och all marknadsföring skall begränsas till en saklig presentation av exempelvis varans egenskaper, ursprung och pris. Rubrik och layout får inte heller vara särskilt framträdande eller slående. Enligt riktlinjerna får vissa marknadsföringsåtgärder som gäller to- baksvaror inte förekomma. Exempel på sådana förbjudna åtgärder är utomhusreklam, direktreklam, reklamfilm på biograf, reklam inom skola eller annan utbildningsanstalt och provutdelning till annan än den som är och i färd med att köpa tobaksvaror. Marknadsföringsåtgärder på och vid säljställe får dock förekomma, om åtgärderna uppfyller kravet på särskild måttfullhet. Riktlinjerna innebär att har möjlighet att ingripa om ett företag vidtar en åtgärd som strider mot dem. Normalt sker detta ge- nom att kontaktar företaget. Om företaget inte vidtar rättelse kan () låta domstol pröva åtgärden eller själv utfärda ett s.k. förbudsföreläggande för företagets godkännande. 5.2 Närmare om reklamförbudet i tobakslagen Allmänt Bestämmelserna i 14 § tobakslagen reglerar en näringsidkares marknads- föring av tobaksvaror till konsumenter. Begreppet näringsidkare tar sikte på var och en såväl fysisk som juridisk person som yrkesmässigt be- driver verksamhet av ekonomisk art. Såväl producenter som återför- säljare omfattas alltså av begreppet näringsidkare. Uttrycket konsument tar i första hand sikte på privatpersoner. Konsumentkretsen kan emeller- tid utgöras av alla som förvärvar eller avser att förvärva en vara för slut- lig konsumtion (se prop. 1977/78:178 s. 47). Reglerna i paragrafen avser som nämnts situationer då en näringsidkare marknadsför en tobaksvara till konsumenter. Detta innebär att det skall vara fråga om åtgärder som syftar till att främja avsättningen av tobaksvaran. Marknadsföringen skall dessutom avse näringsidkarens verksamhet eller varor som tillhandahålls i den verksamheten. Utanför tillämpningsområdet faller åtgärder som inte har rent kommersiella förhållanden till föremål, t.ex. åsiktsannonsering. Bestämmelserna i tobakslagen om reklamförbud är inte tillämpliga i förhållandet mellan skilda säljled. Marknadsföringsåtgärder som riktar sig till återförsäljare av tobaksvaror faller därmed utanför bestämmelsen. Som exempel kan nämnas marknadsföringsåtgärder som ett tobaksföretag riktar till detaljister och restauranger. Bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror tar i princip sikte endast på marknadsföringen av sådana varor i . Bestämmelserna kan emellertid även tillämpas beträffande reklammaterial som har produ- cerats i utlandet och sedan distribuerats till konsumenter i , vilket hänger samman med att det i princip saknar betydelse var marknadsfö- ringen har sitt ursprung. Begreppen reklam och annan marknadsföring I tobakslagen förekommer uttrycken reklam och marknadsföring. Ut- trycket marknadsföring förekommer också i marknadsföringslagen (1995:450), som tobakslagens påföljdssystem anknyter till. Tobaks- och alkoholreklamutredningen, som föregick den numera upp- hävda tobaksreklamlagen, gjorde i sitt betänkande Reklam för alkohol och tobak (SOU 1976:63) en ingående analys av reklambegreppet. Utred- ningen framhöll inledningsvis att reklamen för tobak inte skilde sig från annan reklam när det gällde art och funktion. Syftet med reklamen var att påverka konsumenternas attityder, kunskaper eller beteenden eller att i vart fall väcka deras uppmärksamhet och intresse för en vara eller tjänst. Utredningen framhöll vidare att reklam endast var ett av de medel som företagare använde i konkurrensen med varandra. Enligt utredningen var en metod att systematisera de olika konkurrensmedlen att dela in dem i grupperna konkurrens genom produkt (t.ex. kvalitet, utseende, service), konkurrens genom distribution (valet av distributionssätt) och konkurrens genom kommunikation. De olika konkurrensmedlen var enligt utredningen i viss utsträckning utbytbara. Genom att välja ett visst konkurrensmedel bestämde säljaren i det enskilda fallet hur han skulle närma sig köparen. Man kunde enligt utredningen då tala om marknadsföring. Vid konkurrens genom kommunikation kunde sådan konkurrens utgö- ras av dels opersonliga meddelanden, som kunde kallas reklam om de var kommersiellt styrda och i övriga fall för publicitet, dels personliga bud- skap. Pressreklam, filmreklam, reklam i radio och TV, utomhusreklam, direktreklam, förpackningsreklam, butiksreklam, trycksaksreklam, varu- mässor och utställningar, säljbefrämjande åtgärder som t.ex. utdelning av varuprover samt pristävlingar, reklam via andra varor, smygreklam, pub- lic relation samt sales promotion angav utredningen som exempel på olika former av sådan opersonlig kommunikation. Efter att ha analyserat reklambegreppet kom utredningen fram till att det vidare begreppet marknadsföring och inte reklambegreppet borde vara utgångspunkten för utredningens arbete. Utredningen konstaterade att uppfattningen skiftade när det gällde avgränsningen av reklambegrep- pet, vilket hängde samman med att varje definition kunde ha ett speciellt syfte. Utredningen konstaterade vidare att bakgrunden till dess uppdrag var de hälsorisker som är förbundna med bruk av tobak samt behovet av att begränsa konsumtionen av tobaksvaror. Ur denna synvinkel var det enligt utredningen mindre viktigt att upprätthålla en konstlad gräns mel- lan reklam och andra marknadsföringsåtgärder. I förarbetena till de nu gällande reglerna om reklam i tobakslagen (prop. 1993/94:98) anges exempel på såväl reklamåtgärder som andra marknadsföringsåtgärder. Som exempel på reklamåtgärder anges annon- ser i press, radio och TV samt på film, affischer och annan skyltning utomhus, i butiker m.m., medan varuprover och presenter, pristävlingar, realisationer, exponering av varor på utställningar, ambulerande försälj- ning, försäljning från stånd utanför butiker och annat saluhållande anges som exempel på marknadsföringsåtgärder som inte är reklam. Begreppet marknadsföring är således mera vidsträckt än begreppet reklam. Redan i förarbetena till tobaksreklamlagen framhölls att begreppet marknadsföring i lagen skulle ha samma innebörd som i marknads- föringslagen (prop. 1977/78:178 s. 47 och 54). Ingen ändring avsågs i sak vid införandet av den nuvarande tobakslagen (prop. 1992/93:185 s. 57). Med begreppet marknadsföring avses i marknadsföringslagen varje reklam- eller annan åtgärd i näringsverksamhet som är ägnad att främja avsättningen av och tillgången till varor, tjänster, fast egendom, arbets- tillfällen och andra nyttigheter (3 §). Hit hör i första hand reklamåtgärder eller andra handlingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis tidningsannonser och säljbefrämjande åtgär- der av allmän inriktning. Begreppet täcker emellertid också åtgärder som är inriktade på enskilda individer, exempelvis muntliga säljargument som en försäljare använder vid en förhandling med en enskild kund. Även själva saluhållandet av en vara omfattas av begreppet marknadsföring. Det gäller även om saluhållandet är rent passivt. Enligt marknadsföringslagen omfattar begreppet marknadsföring inte bara avsättningsfrämjande åtgärder utan också inköps- eller andra an- skaffningsfrämjande åtgärder, dvs. sådana åtgärder som riktas bakåt mot t.ex. kreditgivare eller leverantör (2 §). Det är i första hand fråga om åt- gärder som en näringsidkare vidtar när han själv efterfrågar varor eller tjänster. Det är dock att märka att det endast är avsättningsfrämjande åt- gärder som omfattas av bestämmelserna i 14 § tobakslagen. 14 § första stycket tobakslagen Förbudet i 14 § första stycket tobakslagen gäller användningen av kom- mersiella annonser i periodiska skrifter och andra därmed jämförbara skrifter som omfattas av TF. Förbudet gäller också sådana annonser i ljudradio- och TV-program samt i TV-sändningar över satellit som om- fattas av radio- och TV-lagen (1996:844). Med periodisk skrift avses enligt 1 kap. 7 § , tidskrifter och andra sådana tryckta skrifter som enligt utgivningsplan är avsedda att utges under en bestämd titel med minst fyra nummer eller häften . De skall vidare komma ut . Till periodiska skrifter räknas även löpsedlar och bilagor som hör samman med tidningen eller tidskriften. Reklamförbudet avser också kommersiella annonser i andra skrifter som omfattas av TF och som i fråga om ordningen för utgivningen är jämförbara med en periodisk skrift. Det är här fråga om sådana tidningar eller tidskrifter som kommer ut med viss periodicitet utan att utgivningen uppgår till fyra nummer . Utanför reklamförbudets tillämpningsområde faller däremot affischer, reklambroschyrer, folders, etiketter, förpacknings- och emballagetryck, prislistor och liknande tryckalster. I fråga om förbudet mot kommersiella annonser i radio och TV omfattar reklamförbudet inte endast marksända program utan också program som sänds via kabel eller satellit. Med uttrycket kommersiell annons avses i fråga om tryckta skrifter framställningar som kan sägas ingå i en annons. Utanför begreppet faller däremot rent redaktionell text. Framställningar i sådan text är alltså skyd- dade fullt ut av regleringen i TF. På motsvarande sätt är vad som faller utanför begreppet kommersiell annons på ljudradio- och TV-området skyddat av reglerna i YGL. I regel föreligger det inte några svårigheter att skilja en annons från rent redaktionell text när det gäller tryckta skrifter. Det bör emellertid framhållas att den rent yttre utformningen inte är utslagsgivande. Även s.k. textreklam kan i vissa fall träffas av reklamförbudet i bestämmelsen. När det gäller ljudradio- och TV-program är det i första hand sådana program som sänds under särskilt avgränsad annonstid som omfattas av begreppet kommersiell annons. Det är emellertid inte något villkor. Vad som förekommer inom ramen för ett vanligt program inom ordinarie sändningstid kan dock i praktiken endast i sällsynta fall anses som annonsering. Program i ljudradio och TV kan i princip jämföras med redaktionell text i tryckt skrift. Sådana program faller alltså i regel utanför begreppet kommersiell annons och skyddas därför i princip fullt ut av bestämmel- serna i YGL. Annonsen skall vidare för att träffas av förbudet vara kommersiell. Det innebär att den skall utgöra ett medel för marknadsföring av en vara. Det skall alltså av innehållet i annonsen framgå att syftet är att främja avsättningen av en vara. För att reklamförbudet i 14 § skall bli tillämpligt räcker det således inte att en annons återger en röksituation eller avbildar ett cigarettpaket. Det krävs dessutom att en tobaksvara marknadsförs i annonsen. Det kan emellertid vara fallet även om annonsen i första hand avser reklam för en annan vara än en tobaksvara. Avgörande för om för- budet blir tillämpligt är nämligen det sätt på vilket tobaksvaran framhävs i annonsen. I begreppet kommersiell annons ligger vidare att annonsen skall ha rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse näringsidkarens näringsverksamhet eller där tillhandahållna varor. En annons som härrör från någon annan än den som har ett kommersiellt intresse av att avsätta en annonserad vara faller utanför begreppet kommersiell annons. Så kallad åsiktsannonsering omfattas därför inte av reklamförbudet. Utanför förbudet faller t.ex. annonskampanjer som syftar till att upplysa om toba- kens skadeverkningar. Annonser som innehåller blandade meddelanden, dvs. dels reklam av- seende en tobaksvara, dels t.ex. nyhetsförmedlande inslag, omfattas av reklamförbudet med avseende på den del av annonsen som syftar till att öka avsättningen av tobaksvaran. Reklamförbudet omfattar, som har understrukits, inte marknadsföring som riktar sig till näringsidkare, t.ex. återförsäljare av tobaksvaror. Annonser i t.ex. branschtidskrifter som inte har konsumenter som målgrupp är alltså tillåtna. Reklamförbudet tar sikte på reklamåtgärder på den svenska markna- den. Svenska näringsidkares marknadsföring på utländska marknader faller således utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Bestämmel- sens tillämpningsområde i fråga om kommersiella annonser i tryckta skrifter är därmed detsamma som marknadsföringslagens. Normalt saknar det betydelse var marknadsföringsåtgärderna har sitt ursprung. Det innebär att bestämmelserna kan tillämpas även i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och sedan distribuerats till konsumenter i . Det är däremot inte möjligt att med stöd av be- stämmelserna i 14 § vidta åtgärder beträffande en annons i en utländsk tidning som i vart fall i första hand är avsedd för spridning i utlandet även om vissa exemplar av tidningen skulle förekomma i . På motsvarande sätt förhåller det sig beträffande kommersiella annon- ser i TV-program. Reklamförbudet tar således i första hand sikte på den svenska annonsörens verksamhet med inriktning på den svenska markna- den. Man kan också ingripa mot andra kommersiella annonser om de förekommer i TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. 14 § andra stycket tobakslagen Bestämmelsen i 14 § andra stycket tobakslagen reglerar situationer då en näringsidkare marknadsför tobaksvaror till konsumenter på något annat sätt än genom annonsering i de medier som anges särskilt i paragrafens första stycke. Bestämmelsen i andra stycket innehåller ett krav på att näringsidkaren då skall iaktta särskild måttfullhet. I synnerhet gäller att reklam och annan marknadsföring inte får vara påträngande eller upp- sökande eller uppmana till bruk av tobak. Den närmare innebörden av måttfullhetskriteriet förklaras av de rikt- linjer som utfärdar, vilket senast skedde . Sär- skild måttfullhet innebär att marknadsföringen av tobaksvaror skall ut- formas så att den så litet som möjligt främjar ökat tobaksbruk. Det är därvid särskilt angeläget att motverka att de som inte brukar tobak i synnerhet ungdomar påverkas till tobaksdebut. När det gäller förbudet mot marknadsföringsåtgärder som är påträngande eller uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak, anges i riktlinjerna att aggressiva, överta- lande eller särskilt uppmärksamhetsväckande åtgärder inte får förekom- ma. Kravet på att särskild måttfullhet skall iakttas vid marknadsföringen av tobaksvaror tar sikte på i första hand reklamens spridningsvägar. Det innebär att tobaksreklam normalt sett inte får förekomma i medier med stor genomslagskraft. Såväl utomhusreklam som s.k. direktreklam utgör exempel på reklamformer med stor genomslagskraft. Detsamma gäller reklam inom sjukhus och på allmänna kommunikationsmedel, i vänt- hallar samt i lokaler för ungdom och vid sportevenemang. Reklam på förpackningar och på och vid säljställen är dock i viss omfattning tillåten. Hos detaljister får det alltså förekomma t.ex. affischer med tobaksreklam. Även i skyltfönster får tobaksreklam förekomma. En förutsättning är emellertid att reklamen inte är allt för framträdande. Även i vissa andra lokaler där tobaksvaror säljs t.ex. restauranger är det tillåtet med to- baksreklam. Kravet på särskild måttfullhet tar också sikte på själva innehållet i ett reklammeddelande. Budskapet i ett sådant meddelande skall begränsas till relevanta fakta om själva varan och dess egenskaper. Uppgifterna skall vidare presenteras i saklig form. Rubrik och layout får inte vara sär- skilt framträdande eller slående. En tobaksvaras förpackning får omfatta föreställande bild under förutsättning att denna är hårt stiliserad. Kravet på särskild måttfullhet avser också andra säljfrämjande åtgärder än reklamåtgärder. Det innebär bl.a. att lotterier, reklampristävlingar samt rabattmärkeserbjudanden m.m. utgör exempel på marknadsföringsåtgärder som strider mot kravet på särskild måttfullhet och följaktligen inte får förekomma. 5.3 Begreppet indirekt tobaksreklam När frågan om tobaksreklam behandlats i olika sammanhang har skilda uttryck använts för att beskriva de reklamförfaranden som har avsetts. Uttryck som har förekommit är indirekt och förtäckt tobaksreklam. Även dold reklam och smygreklam är uttryck som har använts för att beskriva vissa reklamförfaranden. I motsats till dessa förfaranden har ibland ställts reklamåtgärder som har betecknats som direkt eller öppen reklam. Även andra beteckningar har förekommit. Någon allmängiltig definition av begreppen har emellertid inte gjorts. Användningen av begreppen i olika sammanhang och i olika syften har därför i hög grad präglats av osäker- het i fråga om den närmare innebörden. Utredningen om indirekt tobaksreklam hade enligt direktiven i uppgift att utreda förutsättningarna för att införa ett förbud mot indirekt eller förtäckt tobaksreklam (dir. 1994:88). En grundläggande uppgift för ut- redningen var att försöka fastställa den närmare innebörden av de olika begrepp som förekommer när det gäller att beskriva reklamförfaranden som är aktuella i sammanhanget. Om det inte skulle vara möjligt att fast- ställa den närmare innebörden av begreppen indirekt eller förtäckt re- klam, så måste, så som utredningen konstaterade i sitt betänkande, frågan om införandet av ett förbud mot sådana reklamförfaranden som åsyftades i direktiven prövas utifrån andra utgångspunkter än rent definitionsmäs- siga. Saken kan under sådana förhållanden uttryckas så att det med ledning av de önskemål som föranlett tillkännagivande (rskr.1993/94:149) gällde att allmänt definiera vilka reklam- eller andra marknadsföringsåtgärder som det i princip skulle vara möjligt att be- gränsa genom lagstiftning. Uttrycket direkt tobaksreklam användes i direktiven till utredningen som beteckning för sådana reklamåtgärder som kan sägas rikta sig direkt till konsumenter av tobaksprodukter, medan uttrycket indirekt tobaks- reklam förbehölls sådana reklamåtgärder som på annat sätt riktar sig till dessa konsumenter. I direktiven angavs s.k. brand stretching som exempel på en form av indirekt reklam. Brand stretching används som beteckning för ett förfa- rande som innebär att ett varukännetecken som är registrerat eller inar- betat för tobaksvaror eller som i vart fall normalt används i samband med marknadsföring av tobaksvaror används även för andra varor eller för tjänster. De mest kända exemplen på brand stretching i av tobaksvarunamn utgör förmodligen marknadsföringen av skor och klockor under varumärkena Camel respektive Camel Trophy, den tidigare marknadsföringen av solglasögon under varumärket samt marknadsföringen av bl.a. kläder under varumärket . Vid brand stretching kan förhållandet också vara det omvända, nämli- gen att varukännetecken som är inarbetade för andra varor än tobaksvaror utnyttjas vid marknadsföringen även av tobaksvaror. Som exempel härpå kan nämnas varumärket som ursprungligen inarbetades för smycken m.m., men som också används vid marknadsföringen av cigaretter. Användningen av varumärket för cigaretter utgör ett annat exempel på ett sådant förfarande. Ett ytterligare exempel på indirekt tobaksreklam enligt direktiven var produktplacering, som innebär att tobaksvaror efter överenskommelse mellan exempelvis näringsidkare och filmproducenter används som rek- visita i filmer. I direktiven förbehölls uttrycket förtäckt tobaksreklam för sådana fall av indirekt tobaksreklam där näringsidkaren, dvs. den som svarar för den förtäckta reklamen, har haft avsikt att främja avsättningen av tobaksvaror medan en sådan avsikt inte behöver föreligga hos näringsidkaren i fråga om annan indirekt tobaksreklam. I förarbetena till tobakslagen förekommer uttrycken öppen tobaks- reklam, förtäckt tobaksreklam och smygreklam för tobak (Tobaksutred- ningens betänkande SOU 1990:29 s. 120 f.). Uttrycken förtäckt reklam och smygreklam används i betänkandet synonymt som beteckning för bl.a. brand stretching och produktplacering. Det kan nämnas att även ut- trycket indirekt reklam förekommer i betänkandet. I förarbetena till ändringar i tobakslagen förekommer ut- trycket förtäckt tobaksreklam (prop. 1993/94:98). Som exempel på sådan reklam nämns brand stretching, produktplacering och ett sådant förfa- rande som innebär att en tobaksvara avbildas i reklam för bl.a. andra va- ror. Det förtjänar att framhållas att inte heller i sitt tillkänna- givande till regeringen om behovet av åtgärder mot vad man kallade för- täckt reklam försökte att i någon mån precisera vilka förfaranden som egentligen avsågs. Som framgått förekommer det flera olika reklambegrepp (direkt, indi- rekt, öppen, förtäckt och dold tobaksreklam samt smygreklam för tobaks- varor) som inte klart kan avskiljas från varandra. Dessutom behandlas eller uppfattas vissa av dessa begrepp i olika sammanhang (t.ex. smyg- reklam för tobaksvaror och förtäckt tobaksreklam) uppenbarligen syno- nymt. De försök till distinktion mellan begreppen som har gjorts i visar på svårigheterna att på ett tillfredsställande sätt klargöra eventuella skillnader i betydelse. Att göra åtskillnad mellan begreppen indirekt och förtäckt tobaksreklam som skulle vara en form av indirekt reklam med hänsyn till om det i det enskilda fallet kan anses föreligga ett syfte hos näringsidkaren att främja avsättningen av en tobaksvara speglar inte innebörden av begreppet reklam på ett korrekt sätt. Redan i själva re- klambegreppet ligger nämligen att ett syfte att främja avsättningen av den annonserade varan är för handen. Utredningen om indirekt tobaksreklam konstaterade i sitt betänkande att det inte var ändamålsenligt att utgå från de olika reklambegreppen. Utredningen stannade för att förbehålla begreppet tobaksreklam och det vidare begreppet marknadsföring av tobaksvaror för sådan reklam eller annan marknadsföring som öppet avser tobaksvaror och som sker i syfte att främja avsättningen av sådana varor. Är ett sådant syfte inte för han- den är det enligt denna definition inte heller fråga om tobaksreklam i egentlig mening.