prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Endast vissa i Finalitydirektivet uppräknade institut och företag får vara deltagare i ett anmält avvecklingssystem som avvecklar betalningar i svensk eller utländsk valuta (artikel 2 b ). Beträffande system som avvecklar förpliktelser avseende finansiella instrument kan som framgår av direktivet (artikel 2 b) även andra företag komma i fråga som deltagare. Deltagandet får också omfatta betalningsförpliktelser som har samband med avvecklingen av finansiella instrument. I enlighet med Lagrådets förslag har uttrycket annan juridisk person utnyttjats i stället för andra företag . Bestämmelser om deltagande i clearingverksamhet respektive kontoföring finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet och lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Anledning att ändra dessa bestämmelser saknas. Godkännande som avvecklingssystem kan emellertid inte komma i fråga för ett system som avvecklar betalningar eller valuta om deltagarkretsen är vidare än direktivet tillåter. Reglerna om deltagande gäller emellertid endast för själva avvecklingssystemet. Ett sådant system kan utgöra en del av en clearingorganisations eller en central värdepappersförvarares verksamhet. Ett avvecklingssystem kan också utgöra en del av en banks eller ett värdepappersbolags verksamhet. Administratörens övriga verksamhet skall inte påverkas av reglerna för deltagande i avvecklingssystem. Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.4. Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen 9 § I paragrafen anges att skall anmäla godkända avvecklingssystem och avvecklingssystem som drivs av till kommissionen (jfr artikel 2 a). Upplysning om deltagande i avvecklingssystem Paragrafen motsvarar fjärde stycket i artikel 10 i direktivet. På förslag av och har för att precisera räckvidden av bestämmelsen ett krav på att intresset skall vara affärsmässigt förts in. Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion Paragrafen utgör ett införlivande av artikel 6.3 jämfört med artikel 6.2 och artikel 10 i Finalitydirektivet. Som framgår av direktivet och även av paragrafen är skyldigheten inte begränsad till underrättelser om insolvensbeslut beträffande deltagare i system som har godkänts och anmälts av . Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen, som införlivar den viktiga lagvalsregeln i artikel 8 i Finalitydirektivet, har behandlats i avsnitt 5.5. Frågan om tillämplig lag för säkerheter regleras särskilt i direktivet (artikel 9.2). Direktivets bestämmelse om tillämplig lag för säkerheter har införlivats genom en reglering i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Bestämmelsen om verkan av att ett överföringsuppdrag har införts i ett anmält avvecklingssystem och om återkallelse av sådana uppdrag har tillkommit på inrådan av Lagrådet. Bestämmelsen har också utformats i enlighet med Lagrådets förslag och behandlats i avsnitt 5.6. Av första stycket framgår att ett överföringsuppdrag är gällande mot tredje man, även om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om uppdraget var infört i systemet innan beslutet om det kollektiva obeståndsförfarande meddelades. Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller på annat sätt. Denna definition är mindre väl anpassad till system som avvecklar derivatinstrument. Lagen omfattar emellertid även avvecklingssystem som avvecklar derivat. Överföringsuppdrag omfattar därför även motsvarande instruktion i samband med avvecklingen av derivattransaktioner. Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en deltagare.. Begreppet överföringsuppdrag tar enbart sikte på den avveckling som sker i systemet. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas däremot inte av begreppet överföringsuppdrag. För att det skall vara fråga om ett överföringsuppdrag gäller som ytterligare förutsättning att "överföringen" ske genom registrering på konto, i ett register eller på annat sätt. Bestämmelsen är inte begränsad till överföringsuppdrag från den deltagare som är föremål för det kollektiva obeståndsförfarandet, utan omfattar varje överföringsuppdrag som införts i systemet innan förfarandet inleddes. Detta innebär t.ex. att en deltagares konkursbo är bundet av deltagarens överföringsuppdrag i systemet, men också av övriga deltagares uppdrag. När ett överföringsuppdrag skall anses infört i systemet följer av dess regler. Frågan om återkallelse av sådan uppdrag regleras i andra stycket. Som tredje man anses däremot inte administratören och övriga deltagare. Det är således tillåtet för ett anmält avvecklingssystem att ha regler som innebär att ett överföringsuppdrag utesluts under vissa förutsättningar, t.ex. om deltagaren inte ställt erforderliga medel eller värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande. Av andra stycket framgår att ett överföringsuppdrag inte får återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av tredje man, t.ex. en konkursförvaltare, efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet. Tillsyn m. m. Paragrafens första stycke utgör endast en erinran om att bestämmelser om tillsyn av den som driver avvecklingssystem, dvs. administratören, finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, bankrörelselagen (1987:617) och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Kravet i andra stycket att administratörens av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till vilka som är deltagare i systemet och varje förändring i denna krets, härrör från direktivet (artikel 10). Därutöver har tillagts att administratören skall anmäla även andra förändringar som är av betydelse för systemets funktion till inspektionen. Det kan exempelvis vara fråga om förändringar av regelsystemet för avvecklingen av förpliktelser eller att nya säkerhetskrav har förts in i systemet. Reglerna om ansökan om godkännande är kortfattade i denna lag. Regeringen avser att överlämna till att utforma närmare bestämmelser om innehållet i en sådan ansökan. Skyldigheten att lämna uppgifter är inte förknippad med sanktioner i denna lag. Det har inte ansetts nödvändigt eftersom administratörer av avvecklingssystem, med undantag för , redan står under inspektionens tillsyn. Bestämmelsen har sin förebild i 11 kap. 9 § lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Det är nödvändigt att har möjlighet att ta hjälp av särskild sakkunskap. Det kan vara fråga om expertis på data- och kommunikationsteknik eller juridisk sakkunskap. Kostnaden för detta skall betalas av sökanden (dvs. Även vid förändringar i avvecklingssystemet är det administratören som skall betala kostnaden. Godkännande av ett avvecklingssystem skall givetvis återkallas av om den som driver systemet har blivit av med sitt tillstånd enligt någon av de angivna lagarna. Därutöver skall godkännande som avvecklingssystem återkallas om systemet inte uppfyller de särskilda reglerna i denna lag. Ett värdepappersbolag som är administratör av ett avvecklingssystem kan ha tillstånd enligt flera punkter i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Om värdepappersbolaget även efter en återkallelse har tillstånd enligt en eller flera punkter skall pröva om bolaget även efter återkallelsen kan behålla sitt godkännande som avvecklingssystem. Några särskilda regler om avvecklingen av verksamheten har inte ansetts nödvändiga eftersom detta regleras i de särskilda rörelselagarna. En återkallelse av ett godkännande är en mycket ingripande åtgärd. Med hänsyn härtill och att systemet kan ha deltagare från samtliga EES- länder skall underrätta kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen. Som framgår av andra stycket får i det fall som anges i första stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet. En varning kan vara tillräcklig om det rör sig om mindre förseelser av ordningskaraktär, t.ex. om administratören inte lämnat upplysningar till inspektionen . Första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Lagrådets synpunkter i övrigt beträffande ordningen för överklagande och s.k. dröjsmålstalan har behandlats i avsnitt 5.8. Ett beslut av , varigenom inspektionen avslår en ansökan eller återkallar ett godkännande, är av ingripande natur och skall därför kunna överklagas direkt hos kammarrätten. Enligt andra stycket skall övriga beslut som meddelar enligt lagen överklagas till länsrätt. Detta gäller emellertid inte s.k. normbeslut, dvs. föreskrifter som meddelat med stöd av bemyndigande i lagen. I enlighet med vad som i allmänhet gäller vid överklagande av förvaltningsärenden skall sådana beslut överklagas i annan ordning. Detta innebär att normbeslut skall överklagas till regeringen (se prop. 1997/98:160 s. 184). I tredje stycket ges rätt att besluta att en återkallelse av ett godkännande skall gälla . Punkten 2 i övergångsbestämmelserna har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. 7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) 8 kap. 7 § Ändringarna avser tredje stycket och har behandlats i avsnitt 5.7.1 För det första innebär ändringarna att förvaltaren, utöver finansiella instrument noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, också får sälja valuta utan samtycke av den borgenär som har panträtt eller annan särskild förmånsrätt i egendomen. Som ytterligare förutsättning gäller alltjämt att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits bort. Detta gäller såväl försäljning av finansiella instrument som av valuta. 8 kap. 10 § Paragrafen har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1 Syftet med den nya regleringen är att göra det möjligt för en borgenär som har panträtt i finansiella instrument eller valuta att själv sälja egendomen utan lösenrätt för förvaltaren och således även utan skyldighet att före försäljningen hembjuda egendomen till förvaltaren. I första stycket har reglerna om rätten för en borgenär som innehar finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad med handpanträtt att själv sälja egendomen brutits ut och bildat ett nytt andra stycke. Enligt andra stycket får finansiella instrument, som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, samt valuta säljas till gällande börs- eller marknadspris, av den som har egendomen som säkerhet. Den lösenrätt som förvaltaren enligt första stycket har till lös egendom som en borgenär har panträtt i och den för borgenären däremot svarande hembudsskyldigheten gäller således inte i dessa fall. Undantaget från lösenrätten och hembudsskyldigheten i andra stycket omfattar således finansiella instrument, som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad. Med finansiella instrument avses enligt 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappers- marknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1 insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses vara vägledande även vid tillämpningen av den förevarande bestämmelsen (jfr prop. 1990/91:142 s. 86 och 1994/95:130 s. 21). Vidare omfattas valuta av undantaget. Skälen för att i detta avseende jämställa valuta med finansiella instrument har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1. En ytterligare förutsättning för att andra stycket skall vara tillämpligt är att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits bort. Borgenären har bevisbördan för att försäljningen har skett under sådana omständigheter att andra stycket är tillämpligt, dvs. att försäljningen skett till gällande börs- eller marknadspris. Det är inte något krav att försäljningen genomförs vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, utan det avgörande är att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Vid bedömning av om det är befogat att genomföra en försäljning på annat sätt än vid en börs eller marknadsplats bör under normala omständigheter inte bara beaktas att priset motsvarar gällande börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna. Borgenären är även vid en försäljning enligt det nya andra stycket redovisningsskyldig gentemot förvaltaren för vad som flutit in. 7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 1 kap. 1 § En definition av anmält avvecklingssystem har tagits in i denna lag. 5 kap 1 § Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.6. Första meningen, som utformats i enlighet med Lagrådets förslag, motsvarar i huvudsak det förutvarande första stycket och reglerar avtal om slutavräkning (nettning) mellan två parter. I denna del har vissa justeringar gjorts. Ändringarna är inte hänförliga till införlivandet av EG- direktivet 98/26//EG om slutlig avveckling i system för överföringar av betalningar och värdepapper (Finalitydirektivet), utan har som grund att vissa delar av bestämmelsen har ansetts svårläst eller mindre förenlig med de avtalsbestämmelser som allmänt tillämpas vid handel med finansiella instrument och valuta. Vad som anförts i äldre motiv (prop. 1994/95:130) om innebörden av bestämmelsen äger därför i huvudsak alltjämt tillämpning. Andra meningen, som är ny, är en följd av Finalitydirektivet. Bestämmelsen är begränsad till avräkning i anmälda avvecklingssystem. En definition av anmält avvecklingssystem finns i 1 kap. 1 §. De system som avses är dels avvecklingssystem som har anmält till kommissionen, dels avvecklingssystem som någon annan stat inom EES har anmält till kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet. Bestämmelsen om avtal om slutavräkning i första meningen har för det första förtydligats för att klargöra att det för att ett avtal om slutavräkning skall vara gällande inte är en förutsättning att parterna också löpande avräknar förpliktelserna dem emellan. Det är således tillräckligt att parterna träffat ett avtal som innebär att en slutavräkning skall ske för det fall en av parterna försätts i konkurs. Det är inte heller en förutsättning att avräkningen skall ske per konkursdagen eller vid någon tidigare tidpunkt. Det är således möjligt att i ett avtal om slutavräkning ange att avräkningen skall göras med utgångspunkt i förhållandena som infaller efter konkursbeslutet. En fråga som har anknytning till tidpunkten för slutavräkningen är om ett avtal om slutavräkning måste föreskriva att en avräkning alltid skall ske vid parts obestånd. I standardavtalen om avräkning (nettning) på marknaden har parterna vid avtalets ingående möjlighet att, som alternativ till att slutavräkning automatiskt skall ske, välja att slutavräkning skall ske först efter uppsägning av part. Även avtal som föreskriver att avräkning skall ske först efter uppsägning av part omfattas av ifrågavarande bestämmelse. Uttrycket att avräkning skall ske i lagtexten skall således i detta avseende förstås så att avräkning skall ske enligt de villkor som gäller enligt parternas avtal. Slutligen har kravet på att slutavräkningen skall omfatta samtliga förpliktelser utgått. Utgångspunkten skall dock alltjämt vara att en slutavräkning mellan två parter normalt omfattar samtliga förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning. Någon ändring såvitt avser rätten att avräkna även icke-förfallna förpliktelser innebär inte nu behandlade justeringar. Justeringen som gjort av bestämmelsen kan generellt sägas innebära att parterna ges en större frihet att själva reglera villkoren för en slutavräkning. Det finns därför anledning att erinra om att ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den ena parten kan angripas utan hinder av ifrågavarande bestämmelse (prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Bestämmelsen i andra meningen om avräkning mellan deltagare i avvecklingssystem är ny och utgör ett införlivande av Finalitydirektivets regel om nettning (avräkning). Bestämmelsen går emellertid längre än Finalitydirektivet eftersom den även omfattar s.k. close-out nettning i ett avvecklingssystem, dvs. avräkning även av icke förfallna förpliktelser (jfr prop. 1994/95:130 s. 23 och 24). Detta är en följd av att Finalitydirektivet även omfattar avvecklingssystem som nettar och avvecklar derivatinstrument. Bestämmelsen är inte begränsad till avräkning mellan två deltagare utan omfattar även avräkning mellan fler än två deltagare i ett avvecklingssystem, s.k. multilateral nettning. För att regeln skall vara tillämplig krävs dock att avräkningen sker enligt avvecklingssystemets regler. På samma sätt som bestämmelsen om avräkning i första meningen gäller en avräkning i ett avvecklingssystem mot konkursboet och mot borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast vissa avtal. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om kvittning. Att förpliktelser som omfattas av avräkningen avräknas med rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, bl.a. genom att slutavräkningen får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran. Vid multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A tillkommer att en sådan avräkning inte kan angripas på den grunden att den strider mot den s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna således med framgång göra gällande att kvittning hade varit utesluten enligt allmänna regler eller enligt reglerna om kvittning i konkurs. En avräkning som genomförs med stöd av bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem kan således inte angripas på den grunden att den strider mot 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (jfr prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24). Avslutningsvis bör förhållandet mellan första och andra meningen något beröras. En konflikt mellan första och andra meningen kan uppkomma om reglerna i ett anmält avvecklingssystem föreskriver att avräkningen i systemet skall ske bilateralt mellan två deltagare vilka dessutom har ett avtal om slutavräkning som också omfattar förpliktelser som särskilt ingår i avräkningen i avvecklingssystemet. I denna situation skall, om inte avvecklingssystemets regler föreskriver annat, bestämmelsen i andra stycket ha företräde. På förslag av Lagrådet har rekonstruktören strukits i andra stycket. 5 kap. 3 § Paragrafen, som är ny, har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.2. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelsen anger vilket lands lag som skall tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna vid förfoganden över dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument. För att beskriva dematerialiserade respektive immobiliserade finansiella instrument har använts beskrivningen i 1 kap. 1 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). I frågavarande bestämmelse är dock inte begränsad till finansiella instrument som omfattas av kontoföringslagen, utan gäller även finansiella instrument som är dematerialiserade eller immobiliserade med stöd av rättsordningen i något annat land. Bestämmelsen är därför exempelvis tillämplig, förutsatt att förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, om ett svenskt institut är förvaltare för finansiella instrument som gjorts immobila med stöd av amerikansk eller engelsk rätt. Finansiella instrument definieras i 1 kap. 1 § som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelser avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Även en definition av fondpapper återfinns i nämnda paragraf. Fondpapper är i princip aktier och obligationer samt vissa andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning. Definitionen av finansiella instrument tar sikte på två typer av instrument, dels löpande papper som aktier och obligationer, dels derivatinstrument (optioner och terminer). Definitionen av finansiella instrument motsvarar också väl definitionen av värdepapper i Finalitydirektivet (artikel 2 h). Definitionen av finansiella instrument omfattar således inte fordringar i allmänhet (jfr enkla skuldebrev), något som inte heller är fallet med definitionen av värdepapper i direktivet. Beträffande innebörden av definitionen av finansiella instrument, se prop. 1990/91:142 s. 86 89, 141 144. Av paragrafen framgår vidare att den generellt gäller vid förfoganden över aktuella finansiella instrument. Överlåtelse och pantsättning har uttryckligen angivits i lagtexten såsom exemplifiering av de viktigaste formerna av förfoganden. Bestämmelsen är emellertid också tillämplig vid andra former av förfoganden såsom säkerhetsöverlåtelser, t.ex. i form av återköpsavtal (s.k. repor), och värdepapperslån. Enligt paragrafen skall, när förvärvarens rätt till de finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land där registret förs tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna. Med förvärvaren avses således den som förvärvat den rätt som förfogandet avser, t.ex. äganderätt, panträtt eller annan särskild rätt. Registreringen skall avse rätten till de finansiella instrumenten. Med att registrering skall ha skett enligt lag avses inte bara registrering som sker med uttryckligt lagstöd, utan även registreringar som sker med stöd av allmänt accepterade rättsprinciper. Med uttrycket "där registret förs avses den plats där registreringsverksamheten, främst som förvaltare (custodian) bedrivs. Om en bank, som är förvaltare för vissa finansiella instrument, har sitt juridiska säte i landet A, men bedriver registreringsverksamheten från en filial i landet B är det landet B:s lag som skall tillämpas. På samma sätt gäller att om förfogandet direktregistreras på investerarens konto hos banken B från en terminal i en filial i landet C, skall landet B:s lag tillämpas. Det är bara där registreringsverksamheten bedrivs, dvs. i landet B, som förfogandet lagligen registreras. Om det i det land där registret förs finns flera rättsordningar, t.ex. , skall, som påpekat, utpekandet av tillämplig lag avse den rättsordning som gäller på den ort där registerverksamheten bedrivs, t.ex. aktuell delstat. Med lagen i det land där registreringen sker avses landets materiella rättsregler med undantag för landets internationella privaträtt. Principen är således att återförvisning (renvoi) inte skall ske.