prop · GN0349 · 2000-01-01 00:00:00 — Medlemsstaterna är dock enligt direktivet inte uttryckligen skyldiga att förbjuda export av avkodningsutrustning i kommersiellt syfte. Den hantering av utrustning som avses med begreppet distribution bör normalt kunna hänföras till någon annan form av hantering i "förbudskatalogen". Mot bakgrund av direktivets ordalydelse utgör detta dock inte ett tillräckligt starkt skäl att här utesluta begreppet distribution. Förslaget innebär att det fortsättningsvis blir förbjudet med i stort sett all kommersiell hantering av utrustning för olovlig avkodning. Vad särskilt gäller import av avkodningsutrustning kan följande note- ras. Lagen (1960:418) om straff för varusmuggling (varusmugglingslagen) bygger bl.a. på principen att föreskrifter om im- port- och exportförbud ges i annan lag och att överträdelser av sådana förbud straffbeläggs i varusmugglingslagen. Det finns inga skäl att i detta fall frångå denna huvudprincip. Import av avkodningsutrustning skall således straffbeläggas enligt varusmugglingslagen. I enlighet med direktivets innebörd avser begreppet import införsel från andra länder än EU:s medlemsstater. Marknadsföring I förarbetena till avkodningslagen gjordes antagandet att något särskilt förbud mot marknadsföring av utrustning för olovlig avkodning inte be- hövdes, eftersom marknadsföring av en produkt som inte får säljas enligt praxis betraktades som otillbörlig enligt 2 § mark- nadsföringslagen (prop. 1993/94:53 s. 21). marknadsföringslag har ersatt den vid avkodningslagens tillkomst gällande marknadsförings- lagen . Det krav som uppställs i marknadsföringslagen (1995:450) om att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare, mot- svarar i sak vad som gällde enligt den äldre marknadsföringslagen. Be- greppet god marknadsföringssed omfattar förutom god affärssed såväl föreskrifter som andra vedertagna normer för marknadsföring av produk- ter. Det kan t.ex. vara fråga om riktlinjer, normer som har skapat genom sin praxis eller internationellt vedertagna normer. I sammanhanget bör särskilt observeras den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföringen skall vara lag- lig dvs. inte strida mot lag eller kunna leda till lagbrott. Med stöd av denna princip har förbjudit marknadsföringen av s.k. piratdekodrar (MD 1996:22). Det är därför inte nödvändigt att införa ett särskilt förbud mot mark- nadsföring av olaglig avkodningsutrustning för att uppfylla direktivets bestämmelser. Så gott som all annonsering om olaglig avkodningsutrustning i dags- pressen har numera upphört, inte minst till följd av den nämnda domen från och branschens egen uppspårande verk- samhet. Annonseringen har i stället flyttats till Internet och det är svårare att ingripa mot olika marknadsföringsåtgärder som sker där. Ett särskilt marknadsföringsförbud underlättar dock inte möjligheterna till ingripan- den mot otillåten marknadsföring på Internet. Det finns därför inte heller av skäl som grundar sig på annat än direktivets bestämmelser anledning att i lagen införa ett särskilt förbud mot marknadsföring av olaglig utrust- ning. Förbud också för privat innehav av utrustning? Som tidigare anförts avser direktivet verksamheter för kommersiella ändamål. Det har, i första hand av proportionalitets- och subsidiari- tetsskäl, inte ansetts befogat att föreskriva gemensamma regler i fråga om privat innehav eller användning av olovlig utrustning. Ansvaret för sådana eventuella åtgärder vilar därför på medlemsstaterna. Flera remissinstanser hävdar att ett förbud mot privat innehav av olaglig avkodningsutrustning är nödvändigt för att effektivt sätta stopp för piratverksamheten på området. Det påpekas att sådana förbud finns på flera håll i och då också i två av våra nordiska grannländer (och ). Några remissinstanser har även anfört att datorprogram och krypterade tjänster uppvisar sådana likheter att det inte går att motivera varför datorprogram skulle ha ett bättre skydd. Det finns anledning att ha förståelse för dessa remissinstansers uppfatt- ning. Det bör emellertid poängteras att frågan om ett förbud mot privata innehav av olaglig utrustning togs upp redan i samband med tillkomsten av den nuvarande avkodningslagen. Då gjordes bedömningen att rättsvä- sendets resurser borde koncentreras på sådan verksamhet som genom omfattning, regelbundenhet m.m. kan leda till mer allvarliga skadeverkningar (prop. 1993/94:53 s. 21). Detta ställningstagande har naturligtvis alltjämt bärighet. Härtill kommer att efterlevnaden av ett sådant förbud i praktiken skulle bli omöjligt att kontrollera. Det finns även risk att ett sådant förbud inte skulle få något genomslag utan tvärtom bidra till att minska respekten för lagstiftningen i allmänhet. För att en kriminalisering av privat innehav skall komma i fråga bör det även finnas ett starkt samhälleligt intresse av ett förbud av sådant slag. Härtill kommer att uppgifter från de nordiska länder som har infört förbud mot privata innehav inte på ett tillförlitligt sätt visar att just denna reglering har haft en påtaglig effekt på tillgången till olaglig utrustning. De åtgärder mot "piratverksamhet" som vidtagits inom EU bör leda till en minskning av tillgången till utrustning i användarledet. Även den skärpning av lagstiftningen som föreslås bör få en sådan effekt. Vidare bör beaktas att den utvidgade skadeståndsskyldighet som föreslås (se avsnitt 10) innebär att de ekonomiska skadeverkningarna kan begränsas. Vad gäller datorprogram så omfattas de bl.a. av bestämmelserna i upp- hovsrättslagen (1960:729). Bestämmelserna ger den som t.ex. skapat ett datorprogram vissa rättigheter att förfoga över det, dels ekonomiska rättigheter, dels ideella rättigheter. Den nu aktuella lagen skiljer sig häri- från genom att syftet med den är att säkerställa att en leverantör får ersättning för en tjänst han utför. Det är därför inte motiverat att utifrån utformningen av det upphovsrättsliga skyddet för datorprogram kriminalisera privat innehav av avkodningsutrustning. Någon särskild straffrättslig sanktion för privat bruk eller innehav av olovlig avkodningsutrustning bör därför inte införas. Straffbarheten bör alltjämt vara förbehållen sådant innehav och sådana handlingar som utförs yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte. Utrustning för olovlig avkodning I artikel 2 i direktivet definieras olaglig utrustning som all utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Utformningen av direktivet har i detta avseende därmed inte inriktats på vissa tydligt avgränsade former av utrustning eller att peka ut vissa tekniska lösningar. En sådan teknik baserad på en eller flera konkreta till- lämpningar har undvikits för att minska riskerna för att t.ex. modifieringar av programvara leder till att bestämmelsen lätt kan kringgås. En så teknikoberoende reglering som möjligt har således eftersträvats. Av dessa skäl föreslås inte någon närmare definition av vilken utrustning det kan bli fråga om. Detta hänger också samman med att det är som har ensam befogenhet att slutligt tolka gemenskapsrättens innebörd. Det bör i sammanhanget noteras att EG- kommissionen har framhållit att nivån på det tekniska skyddet inte är avgörande för skyddsvärdet eftersom även de leverantörer som inte har ekonomiska möjligheter att t.ex. utnyttja de absolut säkraste och effektivaste krypteringsmetoderna förtjänar ett rättsligt skydd. Detta torde överensstämma med vad som redan gäller i (jfr prop. 1993/94:53 s. 24 och 25). Här måste också uppmärksammas att det otillåtna ligger i det sätt på vilket avkodningsutrustningen är avsedd att användas, nämligen att möj- liggöra otillåten tillgång till en skyddad tjänst. Det är således inte avkod- ningsutrustningen i sig som är otillåten utan olika slag av kommersiell verksamhet med sådan utrustning. Flera av remissinstanserna har framställt önskemål om ett klarläggande av att s.k. tomma eller delade kort omfattas av lagstiftningen. Härtill har Riksåklagaren anfört att bevissvårigheter kan uppkomma t.ex. på grund av att olika delar säljs separat. Som sagts ovan har en så teknikoberoende reglering som möjligt eftersträvats vid utformningen av direktivet. För att undvika riskerna för att modifiering av t.ex. programvara leder till att be- stämmelserna kan kringås har utformningen av direktivet inte inriktats på att peka ut vissa tekniska lösningar. Detta bör även gälla den nu aktuella lagen. Vad som anförts av remissinstanserna utgör därför inte tillräckligt starka skäl för att avvika från direktivets definition av avkodningsutrust- ning. Det bör dock framhållas att det i varje enskilt fall måste avgöras vad för slags utrustning som utgör avkodningsutrustning. Direktivet medger att det bl.a. beträffande sanktioner får föreskrivas att den som utför verksamheten måste känna till att utrustningen i fråga var olaglig. För straffbarhet bör det, liksom enligt nuvarande regler, krävas uppsåt som skall täcka samtliga objektiva omständigheter (se prop. 1993/94:53 s. 26). Särskilt om regleringens förhållande till yttrandefrihetsgrundlagen Enligt direktivet skall bl.a. programvara förbjudas som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst åtkomlig utan tjänsteleverantörens godkännande. Sådan programvara lär vanligtvis tillhandahållas på cd-romskiva, diskett eller online via t.ex. Internet. Termen "tekniska upptagningar" fördes in i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) efter förslag i propositionen Tryckfrihetsför- ordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområden barn- pornografifrågan m.m. (prop. 1997/98:43, bet. 1997/98:KU19 och 1998/99:KU4). Denna nyhet har stor betydelse för YGL:s tillämplighet på nya former av upptagningar av information (nya fysiska databärare). Tekniska upptagningar utgör i detta sammanhang en samlingsterm för upptagningar som innehåller text, stillbilder, rörliga bilder eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniska hjälpmedel. Ändringen medför att även t.ex. cd-romskivor och datordis- ketter med endast text eller stillbilder omfattas av YGL. Frågan är då om YGL, som bl.a. skyddar produktion, spridning och innehav av informa- tionsbärare, utgör ett hinder mot lagbestämmelser som förbjuder de nu aktuella förfarandena med avkodningsutrustning. Yttrandefriheten enligt YGL har till ändamål att säkra ett fritt menings- utbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. I den får inga andra begränsningar göras än de som följer av den grundla- gen (1 kap. 1 § andra stycket YGL). Huvudsyftet med YGL är således att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen i samhället. Det är alltså massmedial användning av de angivna teknikerna som omfattas av YGL. Grunden i programvaran är programkoden. Den kan knappast anses ut- göra ett meddelande eller en uppgift som är avsedd för spridning till andra i den bemärkelse som avses i YGL. En teknisk upptagning som innehåller programvara avsedd för olaglig avkodning kan därför inte anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. I den mån en sådan teknisk upptagning innehåller också uppgifter som kan omfattas av grundlagskydd torde det vara möjligt att göra en åtskillnad i straffrättsligt hänseende som leder till att olika straff- och processrättsliga regler kan komma att gälla för olika "sekvenser" i tekniska upptagningar av nu aktuellt slag. Det bör slutligen noteras att frågan om huruvida åtgärder mot olovlig avkodning är förenliga med skyddet för yttrande- och informationsfrihet aktualiserades även i samband med avkodningslagens tillkomst (prop. 1993/94:53 s. 12 ff.). Då konstaterades bl.a. att yttrandefrihetsgrundlagen medgav att restriktioner infördes mot s.k. piratdekodrar eftersom grundlagen inte skyddar den som kringgår ett villkor om betalning för att få tillgång till ett radioprogram. 9 Sanktioner m.m. Regeringens förslag: Maximistraffet för brott mot avkodningslagen skall vara fängelse i högst . Åtal för brott mot avkodningslagen får väckas om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är motiverat från allmän synpunkt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstansernas synpunkter: Merparten av remissinstanserna till- styrker eller har ingen invändning mot förslaget. Riksåklagaren föreslår att åtalsprövningsregeln ges samma lydelse som i nuvarande lagstiftning men att kravet på särskilda skäl skall tas bort. Vidare menar att det bör övervägas om dekoderutrustning i vissa fall skall kunna förverkas även om den inte varit föremål för brott. an- ser att det finna goda skäl att behålla den åtalsbegränsningsregel som finns i den nuvarande lagen. Copyswede och KLYS föreslår att 6 § komp- letteras med en särskild bestämmelse om grova förseelser. Föreningen anför att en rätt att få skadestånd betalt av förverkade medel bör införas. , , , , , och delar före- ningen STOP:s uppfattning. Skälen för förslaget: Medlemsstaterna skall föreskriva verkningsfulla sanktioner mot de förbjudna verksamheter som avses i direktivet (artikel 5.1). I detta ligger att sanktionerna skall vara avskräckande men också att de skall stå i proportion till de följder som den förbjudna verksamheten eventuellt kan ha. Varje medlemsstat skall dessutom vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att tjänsteleverantörer, vars intressen påverkas av de i direktivet otillåtna verksamheterna har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller annan förebyggande åtgärd och, där det anses lämpligt, få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler (artikel 5.2). Straffet för att yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte på otillåtet sätt hantera utrustning för olovlig avkodning är böter eller fängelse . För medverkan och försök till brott skall dömas till ansvar enligt regler. Åklagare får dock väcka åtal endast om detta av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. I har det uppskattats att enbart de otillåtna avkodarna på marknaden utgör mellan av alla de avkodare som omsätts, vilket motsvarar miljontals ecu (grönboken s. 5). Piratmarknaden har dessutom gett upphov till ett marknadsföringsnät, bl.a. på Internet, som säkrar underhållet av avkodarna t.ex. genom att tillhandahålla de senaste uppdateringarna av koder. Omfattningen av piratverksamheten är självfallet svår att ange. Enligt branschens egna uppskattningar torde antalet försålda piratkort i vara omkring 500 000 från branschens början till dagsläget. Enligt uppgift från föreningen beträffande antalet piratkort på den nordiska marknaden beräknas att det i finns omkring 250 000 fungerande piratkort, i 200 000, i 60 000 och i 30 000. Det ligger i sakens natur att olovlig hantering av avkodningsutrustning kan orsaka betydande skadeverkningar och bl.a. leda till avsevärda kost- nader för tjänsteleverantörer samt i övrigt medföra negativa konsekvenser för såväl näringslivet som för konsumenterna. Det finns alltså anledning att se allvarligt på förfaranden som innebär brott mot avkodningslagen. Maximistraffet för sådana gärningar bör därför höjas väsentligt. Vid avgörandet av hur högt straffmaximum skall sättas bör följande beaktas. Brott mot avkodningslagen kommer att rymma gärningar av varierande straffvärde. Genom en höjning av straffsatsen kan bättre jämställdhet med situationen vad gäller brott mot upphovsrätten uppnås. Eftersom båda dessa typer av brott har i stort sett samma straffvärde framstår det som naturligt att de har i huvudsak samma straffskala. Genom att också import av olovlig avkodningsutrustning nu kriminaliseras innebär en höjning av straffsatsen även bättre överensstämmelse med normalfallet av brott mot varusmugglingslagen. Därför föreslås att maximistraffet för brott mot avkodningslagen skall vara fängelse i högst . Den skärpning av straffet som föreslås utesluter i och för sig inte att vissa gärningar kan tänkas vara av så allvarlig beskaffenhet att det före- slagna straffmaximum ter sig otillräckligt. Man kan t.ex. tänka sig fall där en viss befattning avsett en stor mängd olovlig utrustning som spritts i stor omfattning och som representerat betydande värden. finns det anledning att erinra om att strafflatituderna för brott mot avkodningslagen legat förhållandevis lågt och att det bl.a. av kriminalpolitiska skäl därför finns anledning att iaktta viss försiktighet. Det finns därför inte tillräckligt underlag för att gå längre än vad som föreslås. Inte heller finns det anledning att införa en kategoriindelning av brotten. I likhet med vad som uttalades när maximistraffet t.ex. för intrång i industriella rättigheter enligt den upphovsrättsliga lagstiftningen höjdes från fängelse till fängelse i högst är inte av- sikten att de straff som döms ut på området generellt skall höjas. Vad det handlar om är i stället att ge domstolarna ett större spelrum så att de mycket klandervärda överträdelserna kan bestraffas på en lämplig nivå. (jfr prop. 1993/94:122 s. 55). Däremot är det inte meningen att driva upp straffen för mindre allvarliga förseelser mot avkodningslagen. Höjningen av straffmaximum får även till effekt att den nuvarande tiden för åtalspreskription förlängs från till (35 kap. 1 § ). Förutsättningarna för åtal Som redovisats i det föregående förutsätter åtal för brott mot nu gällande avkodningslag att åtal av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. Regeln syftar bl.a. till att endast straffvärda fall skall komma till åtal och att smärre, ursäktliga fall skall lämnas utan påföljd. Av vad som tidigare anförts följer att det inte på grund av direktivet krävs ändringar av åtals- reglerna. Det står varje land fritt att utforma sanktionssystemet på lämpligt sätt. Utgångspunkten bör här vara att åtalsreglerna inte skall ändras mer än vad som är nödvändigt till följd av den utvidgning av det straffbara området som föreslås. Nuvarande regelverk har utformats med tanke på att det i första hand bör vara programföretagen/tjänsteleverantörerna som skall bära kostna- derna för att skydda sig mot att obehöriga tar del av deras program. Detta bör i princip alltjämt vara utgångspunkten vid utformningen av den före- slagna lagen. Den snabba tekniska utvecklingen har emellertid lett till att det blivit allt svårare att skapa ett effektivt och beständigt tekniskt skydd till rimliga kostnader. Särskilda bestämmelser om export och användning av krypteringsteknik påverkar också möjligheterna att skapa optimala säkerhetssystem. Ett omfattande obehörigt utnyttjande av de av lagen skyddade tjänsterna medför konsekvenser som påverkar inte minst lönsamheten och utvecklingen av näringslivet inom de aktuella sektorerna. Såväl audiovisuella tjänster som informationssamhällets tjänster utgör faktorer av ökande betydelse för samhället i stort. Samhället har därmed ett intresse av att se till att regelsystemet efterlevs. Inte minst mot denna bakgrund är det nödvändigt att tillhandahålla ett system som medger snabba och effektiva ingripanden. En förändring av nuvarande regler vad gäller förutsättningarna för åtal bör därför göras. Avsikten med regleringen är i hög grad att skydda de ekonomiska intressena hos olika tjänsteleverantörer. Liksom vid brott mot upphovs- rätten bör åtal i princip därför endast väckas om den drabbade begär det. Som en förutsättning för åtal föreslås därför att målsäganden anger brottet till åtal. Riksåklagaren har anfört att målsägandekollektivets intresse av att ytterligare åtal väcks för brott av aktuellt slag får anses tillgodosett genom en sänkning av tröskeln för åtal genom att kravet på särskilda skäl tas bort. Ett omfattande obehörigt utnyttjande av de av lagen skyddade tjänsterna har dock sådana konsekvenser för de enskilda tjänsteleverantörerna att den föreslagna ändringen är motiverad. Utvecklingen har, som berörts ovan, blivit sådan att åtal i de fall som är aktuella numera oftast även kan anses motiverat från allmän synpunkt, inte minst med beaktande av de samhälleliga intressen som står på spel. Åtal för brott bör därför ske inte bara om målsäganden anger brottet till åtal utan dessutom i sådana fall när åtal ändå är motiverat från allmän synpunkt. Den särskilda återhållsamhet vid prövning av åtalsfrågan som det innebär att det skall föreligga särskilda skäl för åtal bör däremot inte längre gälla. Andra sanktioner och rättelse Som nämnts i inledningen till detta avsnitt åligger det enligt direktivet varje medlemsstat att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att de tjänsteleverantörer vars intressen påverkas av de i direktivet otillåtna verksamheterna har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelser, däri-bland att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller annan förebyggande åtgärd och, där det anses lämpligt, få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler. Tyngdpunkten i det svenska sanktionssystemet mot olagliga förfaran- den med avkodningsutrustning ligger på straffrättssidan. I det straffrätts- liga förfarandet kan regler om tvångsmedel i brottmål komma till användning. Av särskilt intresse i detta sammanhang är reg- lerna om husrannsakan och beslag. Bestämmelser om husrannsakan i brottsutredande syfte finns i 28 kap. . Husrannsakan kan vara antingen reell eller personell, dvs. avse antingen föremål eller personer. Reell husrannsakan företas för att söka efter föremål som är under- kastade beslag eller för att utröna omständigheter som kan få betydelse för utredning om ett brott. För sådan husrannsakan fordras enligt 28 kap. 1 § att det finns anledning att anta att det har förövats ett brott på vilket fängelse kan följa, vilket är fallet vid misstanke om brott mot avkod- ningslagen. Ett förordnande om husrannsakan meddelas enligt 28 kap. 4 § av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om en husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas, bör åtgärden inte vidtas utan rättens förordnande. Befogenheterna för polisen att vid en husrannsakan söka efter uppgifter som finns lagrade i datorer eller på smarta kort är inte närmare reglerad. Frågan kan ha särskild betydelse vid misstänkt brott mot avkodningslagen. Den kan också ha betydelse för inhämtande av affärsuppgifter som kan visa omfattningen av ett misstänkt brott mot avkodningslagen. Det är inte ovanligt att polisen bereder sig tillträde till datorer för att inhämta uppgifter i brottsutredande syfte. Polisen anses berättigad att under en husrannsakan söka efter information i en dator lika väl som polisen kan läsa de handlingar eller studera andra föremål som påträffas under en husrannsakan (se prop. 1998/99:11 s. 40 med där gjord hänvisning). Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. . Enligt huvudregeln i 1 § får föremål tas i beslag om de skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara någon avhänt genom brott eller på grund av brott förverkat. Det kan också nämnas att med den föreslagna höjningen av straff- maximum för brott mot avkodningslagen kan anhållande och häktning komma i fråga i större omfattning än . Dessa möjligheter kan ha bety- delse i utredningar om brott mot avkodningslagen, eftersom det ibland gäller att kunna handla snabbt så att den misstänkte exempelvis inte får möjligheter att röja undan bevis. Härtill kommer att också bestämmelserna om skriftligt bevis och syn i 38 respektive 39 kap. har betydelse för tillgång till rele- vant bevisning i såväl tvistemål som brottmål. I tvistemål kan också reg- lerna i 41 kap. om bevisning till framtida säkerhet göra det möjligt att säkra bevisning som annars riskerar att gå förlorad.