prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Om ett överföringsuppdrag är infört i systemet och det inte längre får återkallas innebär sammanfattningsvis direktivets regler om överföringsuppdrag att deltagaren eller dennes konkursbo eller annan tredje man inte längre förfogar över uppdraget. Däremot föreskriver direktivet inte någon skyldighet att ställa medel eller värdepapper till förfogande för avveckling av överföringsuppdraget. Direktivet reglerar inte heller under vilka förutsättningar en deltagare eller dennes konkursbo kan frysa medel och värdepapper som redan ställts till förfogande för att avveckla ett överföringsuppdrag. Direktivets regler om skydd för överföringsuppdrag innebär således inte något fullständigt skydd för att avvecklingen skall kunna genomföras. Om en konkursförvaltare eller annan tredje man i ett sent skede av avvecklingen skulle kunna frysa medel som ställts till förfogande eller underlåta att ställa medel till förfogande för avvecklingens genomförande kan detta leda till problem för systemet och dess deltagare som i värsta fall skulle kunna innebära systemrisker. Det finns dock goda möjligheter för systemen och dess deltagare att reducera dessa risker, t.ex. genom nettning, ställande av säkerhet eller förlusttäckningsåtaganden från övriga deltagare eller andra liknande åtgärder eller en kombination av sådana åtgärder. De möjligheter som står till buds för att säkerställa avvecklingen av överföringsuppdrag tillsammans med vad som här föreslås rörande säkerheter och multilateral nettning i avvecklingssystem, får anses innebära att möjligheterna att säkerställa avvecklingen i avvecklingssystem är tillfredsställande. Det saknas därför anledning att inom ramen för detta arbete reglera andra frågor med avseende på avvecklingen av överföringsuppdrag än vad som direkt följer av direktivet. Överföringsuppdrag enligt svensk rätt Det råder inte någon tvekan om att överföringsuppdrag är giltiga enligt svensk rätt. Det kan också förutsättas deltagarna i ett avvecklingssystem sinsemellan med bindande verkan kan avtala om tidpunkten för när ett överföringsuppdrag skall anses infört i systemet och om tidpunkten för när återkallelse av uppdraget inte längre får ske. Vad det finns anledning att närmare diskutera är hur villkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag står sig vid en deltagares obestånd. Först några inledande anmärkningar. Reglerna i Finalitydirektivet om överföringsuppdrag syftar till att säkerställa att avvecklingen i systemet kan genomföras utan störningar om en deltagare går i konkurs. Ett överföringsuppdrag som enligt systemets regler är infört i systemet och som inte längre får återkallas skall kunna avvecklas av systemet utan att en konkursförvaltare eller annan tredje man har möjlighet att ingripa och stoppa avvecklingen. Deltagarna i systemet skall kunna förlita sig på att någon utomstående inte kan förhindra avvecklingen av sådana uppdrag. Däremot reglerar direktivet inte giltigheten av den underliggande transaktionen. Eftersom direktivet inte reglerar den underliggande transaktionen utan enbart reglerar förhållandena på systemnivå, utesluter det inte att deltagaren eller tredje man, t.ex. en konkursförvaltare, kan ha rätt att återkalla eller på annat sätt stoppa transaktionen hos den slutliga mottagaren av prestationen även om återkallelse av överföringsuppdraget är möjligt enligt systemets regler. En sådan återkallelse får däremot inte leda till att avvecklingen i systemet förhindras, utan en eventuell återgång av prestationen får ske i efterhand. Det är således avvecklingen i systemet som skyddas inte transaktionen som sådan. I svensk lagstiftning saknas allmänna bestämmelser om vilken verkan som konkurs eller företagsrekonstruktion har på ömsesidigt förpliktande avtal. Däremot finns särskilda bestämmelser för vissa slag av avtal, bl.a. i köplagen beträffande köpeavtal. Köplagens regler anses ge uttryck för grundsatser som i viss utsträckning kan tillämpas analogt utanför köprättens område (se NJA 1979 s. 253, jfr NJA 1986 s. 136). Beträffande den typ av avtal som det är fråga om här, dvs. avtal om deltagande i avvecklingssystem, saknas lagregler. Den allmänna utgångspunkten i svensk rätt är att avtal och andra rättshandlingar inte upphör eller förlorar verkan vid parts konkurs. Köplagen ger inte köparens respektive säljarens konkursbo någon extraordinär rätt att frånträda avtal som gäldenären har ingått, utan reglerna utgår tvärtom från att boet inte har någon sådan rätt (se 63 § köplagen). Särskilda synpunkter gör sig dock gällande vid varaktiga avtal. Vid sådana avtal kan konkursboet ha behov av att kunna frånträda avtalet för att göra det möjligt att, även mot motpartens vilja, avveckla gäldenärens verksamhet. I litteraturen har olika åsikter framförts beträffande om konkursboet har en sådan uppsägningsrätt. Även om en sådan rätt till förtida uppsägning skulle finnas torde det inte bli fråga om att frånträda avtalet. Eftersom uttryckliga regler saknas får domstolarna anses ha en förhållandevis stor frihet att utforma en uppsägningsrätt för att passa i det enskilda fallet. Det kan därvid förutsättas att en rätt att säga upp ett varaktigt avtal utformas under hänsynstagande till såväl den insolventa som den solventa partens intressen. Detta synsätt bör även vara utgångspunkten för bedömningen av möjligheten för en konkursförvaltare eller motsvarande att frångå enskilda avtalsvillkor. I den mån avtalsvillkor rörande införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem inte utformats på sådant sätt att villkoret direkt missgynnar en insolvent deltagare eller dennes konkursbo eller annan jämförbar tredje man finns det all anledning att utgå från att villkoret kommer att upprätthållas. Detta gäller inte minst beträffande överföringsuppdrag som vid konkursen redan har införts i systemet. Vad avser sådana uppdrag företer situationen likheter med momentana avtal för vilka principiellt anses gälla att konkursboet saknar möjligheter att med rättsverkan frigöra sig från avtalet. Enligt lagrådsremissen fanns det därför anledning att utgå ifrån att avtalsvillkor rörande införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem som inte på ett otillbörligt sätt missgynnar en insolvent deltagare är gällande mot dennes konkursbo eller annan tredje man. Med hänsyn härtill var bedömningen i lagrådsremissen att det saknades behov av att i lag reglera frågan om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i avvvecklingssystem. Lagrådet förordar emellertid att regler om införande och återkallelse av sådana uppdrag införs i lag och anför bl.a. följande. Anledningen till att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är regeringens uppfattning att avtalsvillkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande mot en insolvent deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren inte på ett otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen har till stöd för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i konkurslagen om återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen om giltigheten av rättshandlingar som företagits efter konkursbeslutet motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som ingåtts före konkursbeslutet är i och för sig giltiga. Regeringens ståndpunkt har mycket som talar för sig. Den är emellertid grundad på allmänna överväganden och här rör man sig på ett rättsligt tämligen outforskat område. Mot bakgrund bl.a. härav anser Lagrådet att det synes vara klokt att ge de aktuella bestämmelserna i direktivet en motsvarighet i lag. Det bör därvid också nämnas att i sitt yttrande har betonat vikten av säkerhet i dessa frågor. Regeringen ansluter sig till Lagrådets bedömning. Som Lagrådet särskilt framhåller bör direktivets bestämmelser i detta avseende i motsats till vissa andra materiella bestämmelser i direktivet inte ges generell tillämplighet de skulle i så fall motsättningsvis kunna läsas som att det i insolvenssituationer normalt förekommer begränsningar i giltigheten av ingångna avtal. Direktivets regler bör därför föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de knappast har sin plats någon annanstans än i lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, trots att denna i övrigt inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser. Det bör således i lagen införas en bestämmelse som anger att ett överföringsuppdrag gäller mot tredje man, även om ett kollektivt insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om uppdraget har införts i systemet innan beslutet om förfarandet meddelades. Vidare skall anges att ett överföringsuppdrag inte får återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet. bör vid prövningen av ett avvecklingssystem ägna särskild uppmärksamhet åt systemets regler i denna del. En regel som på ett otillbörligt sätt gynnar systemet och systemets deltagare kan inte anses såsom tillfredsställande. En nettning av överföringsuppdrag skall som framgått vara giltig enligt rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, förutsatt att uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Vidare får inte någon lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för inledandet av ett insolvensförfarande medföra återgång av en genomförd nettning. Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräkningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att förpliktelserna upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett kvittningsförfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan även kan omfatta förpliktelser att leverera finansiella instrument, men nettning kan vila på annan rättslig grund än kvittning. Vid multilateral nettning, dvs. avräkning mellan flera parter, är förhållandena mer komplicerade så till vida att avräkning av betalnings- och/eller leveransförpliktelser kan ske även mellan parter som inte står i något rättsförhållande till varandra på annat sätt än som deltagare i ett avvecklingssystem. Även multilateral nettning i avvecklingssystem bygger emellertid på överenskommelser mellan parterna. Det finns i svensk rätt inte någon allmän lagstiftning om kvittning eller annan jämförbar avräkning. Däremot finns det lagbestämmelser för särskilda fall, t.ex. avseende kvittning i konkurs (5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen). Vidare finns i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument en regel om skydd för avtal om avräkning (nettning) mellan två parter avseende finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta. Vad avser införlivandet av artiklarna 3.1 och 3.2 är det i första hand giltigheten av nettningsförfaranden som företagits före inledandet av ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, som är av intresse. Enligt huvudregeln skyddas bara nettning av överföringsuppdrag vilka införts i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Av intresse är också frågan om giltigheten av nettning som företas i anslutning till inledandet av ett sådant förfarande. Beträffande frågan om giltigheten av en nettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott finns en utförlig genomgång av gällande rätt i betänkande Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:114 s. 258 ff.) anförde beträffande giltighet av nettning bl.a. följande. Kännetecknande för nettning i de former som här är av intresse är till en början att det är fråga om en rättshandling som på parternas vägnar normalt företas av ett särskilt organ, vanligen en clearingorganisation. Det synes alldeles klart att detta förhållande i sig under förutsättning att organet har ett av parterna i vederbörlig ordning lämnat uppdrag inte kan föranleda någon tvekan angående nettningens juridiska verkningar. Vanliga principer om sysslomannauppdrag måste bli tillämpliga, vilket innebär att en av clearingorganisationen företagen rättshandling blir bindande för parterna i den mån organisationen handlar inom ramen för sitt uppdrag eller den genomförda nettningen åtminstone bekräftas av parterna vid avvecklingsprocessens slut. Med denna utgångspunkt blir bilateral nettning rättsligt att betrakta på samma sätt som ett kvittningsförfarande. Det slag av kvittning som det här är fråga om kan visserligen gälla inte bara betalningsförpliktelser utan också skyldighet att leverera finansiella instrument. Leveransförpliktelser nettas emellertid i princip bara under förutsättning att det är fråga om vad man brukar kalla fungibla (utbytbara) prestationer. Samma principer som gäller i fråga om kvittning av betalningsförpliktelser måste därför gälla även beträffande leveransförpliktelserna. Någon tvekan kan alltså inte råda om att, sedan nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna principiellt sett inte kan brytas i efterhand. Till frågan om återvinning för det fall någon av parterna skulle försättas i konkurs återkommer utredningen strax. Multilateral nettning utgör rättshandlingar av mera okonventionellt slag så till vida att avräkning av betalnings- och leveransförpliktelser kan ske även mellan parter som inte står i något rättsförhållande till varandra på annat sätt än att de deltar i samma clearingförfarande. Detta synes emellertid inte kunna medföra någon principiell skillnad från de synpunkter som här är av intresse, eftersom parterna förutsätts ha avtalat om att deras förpliktelser och fordringar skall utjämnas på detta sätt. Även när multilateral nettning har genomförts måste principen alltså vara att de prestationer som har avräknats mot varandra skall anses vara slutgiltigt fullgjorda på samma sätt som när konventionell kvittning har företagits. Också här är givetvis en förutsättning att det mellan de i clearingen deltagande parterna föreligger en grundläggande överenskommelse som ger clearingorganisationen befogenhet att på parternas vägnar genomföra ett nettningsförfarande eller att denna befogenhet grundas på lagstiftningen (jfr 9 kap. 2 § i den numera upphävda lagen om penningmarknadskonton). I fråga om multilateral nettning får från det anförda göras en reservation för det fall att nettningsystemet inte innebär att clearingorganisationen inträder som part genom substitution och novation (jfr avsnitt 4 ovan). Äger sådant partsinträde inte rum, får en överenskommelse om nettning, åtminstone om inte annat skulle vara uttryckligen avtalat, anses vila på den förutsättningen att samtliga de prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda. Om någon av parterna visar sig ur stånd att infria sina efter nettningen kvarstående förpliktelser och dessa ej heller kan fullgöras genom att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk, synes i enlighet härmed nettningen såvitt rör den parten normalt få anses sakna verkan, med följd att s.k. backning måste äga rum åtminstone partiellt. I annat fall skulle nämligen konsekvensen kunna bli att sådana parter som genom nettningen erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att beröras av fallissemanget medan bördan av detta mer eller mindre slumpmässigt får bäras av dem som efter förfarandet har kvarstående fordringar som svarar mot förpliktelser på den försumlige partens sida. Det problem som har antytts nu saknar aktualitet för det fall att systemet innebär att clearingorganisationen inträder som part i de olika avtalen, givetvis under förutsättning att clearingorganisationen i sin tur kan fullgöra förpliktelserna. Huvudsyftet med clearingorganisationens partsinträde är nämligen just att den skall ta på sig risken för oförmåga till betalning eller leverans hos någon av de i clearingen deltagande parterna. Och som redan har antytts uppkommer problemet inte heller i den mån en parts förpliktelser kan infrias genom att garantier eller säkerheter tas i anspråk eller någon annan liknande mekanism finns inbyggd i clearingförfarandet för att säkerställa att parternas åtaganden blir fullgjorda. Så t.ex. innebär likvidhanteringsrutinen i VP-systemet för aktiemarknaden, inom vars ram betalningsförpliktelser nettas, att kontoförande institut som inte är banker måste ha en garanti från en likvidbank dvs. en bank med dragningsrätt i som täcker varje likviddags nettolikvid (jfr prop. 1988/89:152 s.156 ff). Nettningens civilrättsliga verkningar inträder naturligtvis först i och med att denna blir definitiv. När så blir fallet är beroende av hur clearingen är organiserad. Tillämpas exempelvis den i det föregående under 4.3.2 beskrivna modell 3 blir nettningen definitiv först i samband med att de finansiella instrument och likvider som svarar mot kvarstående förpliktelser överförs vid avvecklingsprocessens slut. sker emellertid nettningen fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas positioner. Den utjämning av förpliktelser som då äger rum dag för dag får i princip samma innebörd som avräkning inom ramen för ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning brukar rättsligt anses vara att jämställa med eller att betrakta som betalning (jfr rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där åberopad litteratur). Det saknar emellertid betydelse huruvida man i dessa fall anser att det är fråga om betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga principerna under alla förhållanden leder till samma resultat. Av den till grund för nettningen liggande överenskommelsen får det i de fall som senast berörts förutsättas framgå när nettningen för blir definitiv. Kvittning resp. betalning får då anses ha skett från och med denna tidpunkt. Det förekommer emellertid också att man tillämpar det synsättet att varje ny transaktion innebär att samtliga avtal genom novation ersätts med nya. I realiteten innebär detta att nettningen sker , något som givetvis förutsätter ett avancerat elektroniskt system. I den mån de avtal som ligger till grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir definitiv, kan det från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta avtalen få avsedd verkan både mellan parterna och i förhållande till tredje man. Vad som har sagts har huvudsakligen haft tillämpning på sådan nettning som avser avistainstrument och betalning för sådana instrument. Är det fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminer, blir förfarandet givetvis mera komplicerat men principen måste vara densamma. Givetvis förutsätts även i dessa fall att de grundläggande avtalen är tillräckligt tydliga i fråga om nettningens verkningar. De rättsverkningar av nettning som i all korthet har berörts utgör konsekvenser av de bakomliggande avtalen och synes inte behöva något uttryckligt stöd i lagstiftningen. En lagstiftning som på samma sätt som den amerikanska i princip skulle inskränka sig till att stipulera att en viss form av avtal är bindande synes också avvika från svensk lagstiftningsteknik och även av andra skäl vara mindre ändamålsenlig för vår del, detta inte minst med hänsyn till risken för motsatsslut. Det finns emellertid anledning att också beröra frågan om hur rättsläget gestaltar sig för det fall att någon av parterna i anslutning till nettningen skulle försättas i konkurs. Då inskränker sig inte komplikationerna till dem som alltid uppstår när en i ett clearingförfarande deltagande part inte kan fullgöra sina förpliktelser. Dessutom äger ett partsbyte rum genom att konkursboet inträder i partens rättigheter, och därtill gäller att konkurboet kan ha möjlighet att påkalla återvinning av rättshandlingar som parten har företagit. I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar uppenbarligen konkursboet möjlighet att återbryta nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet. Återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning av betalning (4 kap. 10 § konkurslagen) och denna princip får anses vara tillämplig även vid multilateral nettning på det sättet att konkursboet har samma möjlighet att återvinna en genom nettningen avräknad fordran som om fordringen i stället hade betalats på konventionellt sätt. I de sammanhang som här är i fråga får vidare normalt anses gälla att även leverans av finansiella instrument till fullgörande av en avtalad förpliktelse är att jämställa med betalning och följaktligen kan återvinnas under samma förutsättningar som dem som gäller för betalning (jfr det nyssnämnda rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där åberopad litteratur). Inte desto mindre torde i den situation som diskuteras konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små. Som regel gäller nämligen att återvinning inte kan komma i fråga om gäldenären har tillförts ett fullgott vederlag för sin egen prestation. Flertalet av återvinningsbestämmelserna förutsätter i detta hänseende att nackdel för borgenärerna eller för någon eller några av dem skall vara en omedelbar följd av den rättshandling som är i fråga. Så anses inte vara förhållandet om exempelvis gäldenären har sålt finansiella instrument till normal kurs, och detta oberoende av om kursen därefter har stigit så att boet skulle göra en vinst på transaktionens återgång (se t.ex. Welamson, Konkurs, 8 uppl. s. 61). Dessutom gäller för övrigt att sedvanliga transaktioner inom ett kontokurantförhållande anses utgöra ordinära betalningar, varför återvinning är utesluten även av det skälet. Men skulle gäldenären ha sålt fondpapper till sådan underkurs att det i realiteten är fråga om en förtäckt gåva kan naturligtvis återvinning äga rum liksom också vid vissa andra uppenbart illojala transaktioner. Återvinning kan ske också i det fallet att en rättshandling rubbar förhållandet mellan olika borgenärer eller grupper av borgenärer. Så kan vara fallet exempelvis om egendom som omfattas av företagshypotek avyttras för ett vederlag, som visserligen är fullgott men ur vilket den borgenär som haft hypoteket som säkerhet får endast oprioriterad utdelning. Eftersom finansiella instrument inte omfattas av företagshypotek är emellertid detta inte någon praktisk situation i de sammanhang som här diskuteras. Ett betydligt mera praktiskt exempel på fall då en rättshandling rubbar förhållandet mellan borgenärerna inbördes är att egendom lämnas som säkerhet för en skuld i ett fall då den inte var betingad när skulden uppstod eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst och på detta sätt undandras övriga borgenärer. Då gäller i princip att säkerheten kan återvinnas, om den överlämnats senare än före dagen för konkursansökan (4 kap. 12 § konkurslagen). Detta har emellertid inte något direkt sammanhang med frågan om nettningens rättsverkningar. Någon ändring i de principer som har berörts angående rättsverkningarna av nettning är enligt utredningens mening inte påkallad. I princip gäller att nettning utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler. Till det anförda får emellertid göras en reservation. Ett problem som måste uppmärksammas särskilt för fall då någon av deltagarna i ett nettnings- eller clearingförfarande kommer i konkurs är konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser. Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser.