prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Syftet med Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen i system för överföringar av betalningar och värdepapper (nedan avvecklingssystem). Vad avses då med rättsliga risker i avvecklingssystem? Det är i första hand fråga om risker förenade med regelsystemet som sådant vid en aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden eller förpliktelser, närmast på grund av insolvens. Det kan råda osäkerhet om vilka följder ett insolvensbeslut får för genomförda transaktioner i ett avvecklingssystem. Är en genomförd nettning hållbar eller föreligger risk att den måste . Detta är ett allvarligt osäkerhetsmoment. Ett annat problem är om en transaktion eller ett uppdrag i ett avvecklingssystem, t.ex. en betalning eller en leverans av värdepapper, kan återkallas av en konkursförvaltare eller eventuellt av någon annan tredje man. Vidare kan föreligga osäkerhet om i vilken utsträckning ställd säkerhet kan utnyttjas för att täcka en insolvent deltagares exponering. Vid gränsöverskridande transaktioner eller transaktioner mellan aktörer med säte i olika jurisdiktioner tillkommer dessutom att det kan föreligga osäkerhet om vilket lands lag som är tillämplig på transaktionerna och ställda säkerheter vid en aktörs insolvens. En annan situation är att det inte föreligger osäkerhet om regelsystemet som sådant utan att regelsystemet innehåller regler vid en aktörs insolvens som är mindre väl anpassade till finansmarknadernas funktion. Ett särskilt uppmärksammat exempel är en regel eller princip som brukar kallas "zero-hour rule". Den innebär att effekterna av ett beslut om konkurs () dagen för konkursbeslutet. Om behörig instans fattar ett konkursbeslut , medför denna regel att effekterna av beslutet anses ha inträtt () . Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller leveranser av värdepapper, är då i princip ogiltiga. Nettning, avveckling och avvecklingssystem utgör viktiga begrepp i Finalitydirektivet. Dessa begrepp bör därför inledningsvis utvecklas något. Finalitydirektivet behandlar det avslutande ledet vid en transaktion på finansmarknaden. En transaktion kan ha genomgått flera led innan den faktiskt avslutas genom leverans och betalning. Vid transaktioner med finansiella instrument och valuta går det vanligen mellan affärsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. sker avvecklingen i på aktiemarknaden (bankdagar) efter avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+3. T står därvid för trade day. På penningmarknaden avvecklas obligationsaffärer T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid valutahandeln sker avvecklingen på spotmarknaden T+2. Vid affärer med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av affären vara betydligt längre. Löptider på tre och är vanliga men även längre löptider kan förekomma. En viktig fråga vid hanteringen av risker på finansmarknaden är att förkorta avvecklingstiden. Denna fråga behandlas emellertid inte i Finalitydirektivet som i stället är fokuserat på de särskilda riskerna vid själva avvecklingen (se prop. 1995/96:50 s. 46 om avvecklingstiden). Med avvecklingssystem avses i direktivet system för nettning och avveckling av överföringsuppdrag mellan systemets deltagare avseende finansiella instrument och betalningsmedel inklusive valuta. Med svenskt språkbruk är det närmast fråga om sådan verksamhet som bedrivs av clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Med avveckling avses fullgörande av parternas förpliktelser i avvecklingssystemet att betala eller att leverera finansiella instrument genom överförandet av betalningsmedel eller finansiella instrument. Beträffande avvecklingen anges att den är slutgiltig. I vissa system sker en preliminär överföring av exempelvis betalningsmedel eller finansiella instrument men överföringen eller med andra ord avvecklingen blir inte slutgiltig förrän vissa villkor har uppfyllts. Det kan t.ex. vara så att avvecklingen blir slutgiltig först vid ett visst klockslag eller att en bekräftelse krävs av att en eventuell motprestation har fullgjorts i ett annat system. (tidigare ) intar i en central roll vad avser kontoföring, clearing och avveckling av i första hand aktier och obligationer registrerade i VPC:s kontosystem. VPC administrerar avvecklingen av dessa affärer genom att bl.a. kontrollera aktörernas förmåga att fullfölja sina åtaganden, räkna ut och netta aktörernas betalningsförpliktelser samt avveckla leveranserna av instrument genom att flytta instrumenten i VPC:s kontosystem från ett konto till ett annat konto. Betalningsledet vid affärer som registreras hos VPC, avvecklas slutgiltigt i system för stora betalningar (RIX-systemet). På valutamarknaden finns det ingen central organisation i för clearing och avveckling utan avvecklingen sker direkt mellan aktörerna eller som en del av aktörernas betalningar i RIX-systemet. På derivatmarknaden sker en betydande del av clearingen och avvecklingen hos (). Det gäller inte bara sådana derivatinstrument som handlas på OM:s marknadsplats, utan OM clearar och avvecklar även en stor del av OTC-handeln med räntederivat. OM går in som central motpart i alla affärer organisationen clearar. När det gäller stora betalningar så avvecklas dessa slutligt i RIX- systemet. Detta gäller även betalningar som härrör från clearingen och nettningen i VPC och OM. Därutöver bör nämnas att en stor mängd betalningar nettas mellan kreditinstituten i Bankgirocentralen BGC AB:s system varefter nettobeloppen slutligt avvecklas i RIX-systemet. Avvecklingen av förpliktelserna kan ske brutto eller netto. Vid bruttoavveckling sker avvecklingen av betalningar eller leveranser enligt principen affär för affär, dvs. en överföring sker av hela beloppet eller samtliga finansiella instrument som affären avser (gross settlement eller trade for trade settlement). En sådan avveckling i realtid förordas av centralbankerna som det säkraste sättet att avveckla förpliktelser. System som avvecklar på sådant sätt kallas RTGS-system (Real Time Gross Settlement, RTGS). Avvecklingen av betalningsförpliktelser i centralbankssystemen inom EU skall ske brutto i realtid. Om avvecklingen sker netto har den föregåtts av en nettning. Nettning kan närmast beskrivas som ett kvittnings- eller utjämningsförfarande som utöver betalningsförpliktelser även kan omfatta skyldighet att leverera finansiella instrument. Genom nettningen kan den faktiska utväxlingen av prestationer finansiella instrument, valuta eller betalningsmedel minskas avsevärt. Den nettning som är av intresse i detta sammanhang är sådan som är bindande för parterna och således reducerar varje parts förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse. Syftet med nettningen är att förpliktelserna genom denna helt eller delvis slutligt skall avvecklas. Nettning kan ske mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter (multilateral nettning). Beträffande multilateral nettning bör anmärkas att termen kan beteckna olika juridiska figurer. Den används således ofta för att beskriva ett system med en central motpart (clearingorganisation) utan att därvid avse något annat än att clearingorganisationen har ett antal medlemmar. Det vanliga vid system med central motpart är att nettningen rent juridiskt är bilateral, central motpart clearingmedlem. går in som part vid varje affär som organisationen clearar, dvs. som köpare gentemot säljaren respektive säljare gentemot köparen (substitution). Multilateral nettning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran på A förekommer främst i betalningssystem. Ett annat sätt att se på multilateral nettning, med frångående av kvittningsprincipen, är att bygga på det avtal parterna har ingått. Resultatet av nettningen är därmed endast en konsekvens av avtalet dem emellan om att förpliktelserna skall avräknas eller utjämnas. Nettning kan avse förfallna förpliktelser men även ännu inte förfallna förpliktelser. Det är relativt vanligt vid sådana affärer på finansmarknaden som innebär ett positionstagande, t.ex. med derivatinstrument, att parterna har avtalat att varje ny affär mellan parterna avseende visst eller vissa instrument medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal (nettning genom novation). Denna juridiska teknik har samma syfte som avtal om close-out netting och settlement netting, nämligen att minska exponeringen mellan parterna om en av parterna fallerar. Innebörden av sistnämnda avtalstyper är att en avräkning mellan parterna innefattande även framtida förpliktelser skall göras om en av parterna fallerar, t.ex. går i konkurs, och att denna avräkning skall vara bindande. Beträffande nettning bör man hålla i sär sådan nettning som innebär en utjämning av förpliktelserna mellan två eller flera parter från den nettouträkning ett institut gör för att beräkna den egna positionen, t.ex. för att kontrollera sin riskexponering eller för att beräkna kapitalkrav. Indelning av riskerna kan ske på olika sätt. En indelningsgrund är motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra risker. Med andra risker avses exempelvis operativa och rättsliga risker. Motpartsriskerna kan i sin tur indelas efter flera kriterier. Kreditrisken innebär risken att motparten inte alls kan stå för sina förpliktelser. Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk och ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). I stället för uttrycket kapitalrisk (capital risk) kan med fördel användas begreppet full kreditrisk. Denna risk innebär att parten riskerar att förlora hela det värde som affären gäller. Den andra risken, ersättningskostnadsrisken, innebär att om ena parten fallerar, den andra parten inte behöver fullgöra sin del men kan vara tvungen att göra en ersättningsaffär till ett annat, sämre pris eller till en högre kostnad. Om man inte tillämpar ett system där betalning eller leverans sker om och endast om motprestationen fullgörs uppkommer full kreditrisk. Tillämpas ett system för samtidig leverans mot betalning (DVP, delivery versus payment) eller betalning mot betalning (PVP, payment versus payment) kan risken reduceras till en ersättningskostnadsrisk. Vid handeln på valutamarknaden föreligger särskilda svårigheter att få till stånd en samtidig avveckling. Det sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de nationella betalningssystemen där tidzonsskillnaderna medför att det ena ledet inte avvecklas som det andra ledet. Full kreditrisk vid valutahandel kallas ofta Herstatt-risk. En affär på valutamarknaden är ett exempel på att transaktioner på finansmarknaden kan ha två ben eller led. Vid t.ex. ett köp av USD utgör leveransen av USD det ena benet medan det andra består av leveransen eller betalningen i SEK. Leverans och betalning kan ske i ett och samma system, men det är mycket vanligt att avvecklingen av de båda benen i en affär sker i skilda system. Exempelvis sker leveransen av aktier och obligationer i VPC:s system medan betalningen slutligt avvecklas i RIX- systemet. För att full kreditrisk inte skall uppkomma vid avvecklingen krävs att avvecklingen av de båda benen sker och, därtill, att avvecklingen av båda benen är slutgiltig. Kan avvecklingen av det ena benet angripas eller kan full kreditrisk uppkomma. Analysen av avvecklingens slutgiltighet är en särskilt viktig fråga när de båda benen avvecklas i skilda länder och jurisdiktioner. Full kreditrisk och även övriga risker är inte unika för finansmarknaderna. Företag och hushåll hanterar dagligdags sådana risker. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och reala ekonomin är att ett fallissemang av en bank eller annan stor aktör på finansmarknaden riskerar att få mycket mer omfattande verkningar och ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags konkurs. De nu behandlade riskerna kan medföra förluster för den eller de parter som har affärer med en fallerande part. Sådana förluster kan i sin tur leda till att dessa inte kan fullgöra sina förpliktelser mot sina motparter. En sådan störning kan således om den aktualiseras sprida sig till andra aktörer och andra marknader (s.k. dominoeffekt). I värsta fall kan en sådan störning hota det finansiella systemets stabilitet. Denna risk brukar kallas systemrisk. Systemrisk kan definieras som risken för plötsliga och oförutsedda händelser som skadar det finansiella systemet i sådan omfattning att hela ekonomin skadas. För att en risk skall kvalificeras som en systemrisk har ställts upp krav på att effekterna av en störning skall kunna sprida sig i och hota hela det finansiella systemet, inte endast en del av det (se prop. 1997/98:71 s.75 och 76). Finalitydirektivet syftar som ovan nämnts till att stärka stabiliteten i det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen i system för överföringar av betalningar eller värdepapper. De rättsliga riskerna hänför sig därvid som nämnts främst till frågan om ett visst förfarande eller en viss överenskommelse är giltig enligt den tillämpliga nationella rätten. Det kan exempelvis vara fråga om rätten att återkalla en betalning, om en genomförd nettning kan eller om en överföring är slutgiltig eller inte. Ett annat exempel är om ställande av säkerhet har skett på riktigt sätt. Denna bedömning kan vara relativt enkel om det genom t.ex. lagreglering eller rättsfall slagits fast att ett visst förfarande är giltigt eller ogiltigt. I sådana fall förekommer ingen nämnvärd osäkerhet. I många fall kan emellertid frågan vara svårbedömd eftersom det saknas lagreglering eller vägledande rättsfall. Ett exempel på en sådan fråga som relativt behandlats är om nettningsöverenskommelser är giltiga enligt svensk rätt (se nedan och prop. 1994/95:130 s. 12 och 13). Deltagarna i ett system för överföringar av betalningar eller värdepapper kan genom avtal reglera de flesta juridiska frågorna i förhållandet mellan dem, t.ex. när en betalning skall vara slutgiltig. Det kan emellertid förekomma att en part enligt tvingande rätt har möjlighet att trots avtalet, t.ex. återkalla en betalning. Mer problematiskt är emellertid förhållandet till tredje man. Frågan om exempelvis en övergång av äganderätt har skett med bindande verkan mot tredje man i ett system är ett sakrättsligt spörsmål vilket parterna i affären enligt allmänna principer saknar frihet att avtala om med giltighet mot denne tredje man. Den fråga som därvid främst aktualiseras är om en insolvent deltagares konkursbo kan angripa vissa transaktioner genom att återkalla en betalning eller bryta upp en fullgjord nettning. Finalitydirektivet är särskilt inriktat på de problem som kan uppstå vid en gränsöverskridande transaktion. Ett av syftena med Finalitydirektivet är att underlätta för gränsöverskridande transaktioner. Det vanligaste har varit att en aktör vid affärer på en utländsk marknad har utnyttjat en inhemsk bank som lokalt ombud (local custodian) på denna marknad. Detta ombud har förvarat den utländska aktörens innehav av finansiella instrument och även skött clearingen och avvecklingen av aktörens affärer. På betalningssidan har bankerna utnyttjat ett system med s.k. korrespondentbanker. har det blivit allt vanligare att en aktör från ett land kan ha direkt tillträde som fjärrmedlem till clearingverksamhet och kontoföring i ett annat land. Det var tidigare ovanligt med fjärrmedlemmar hos nationella clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Investeringstjänstedirektivet (ISD) innebär en rätt för vissa värdepappersföretag att få sådant tillträde och en motsvarande skyldighet för medlemsstaterna (och EES-länderna) att medge fjärrmedlemskap. För en aktör med affärer på många marknader i skilda länder kan det vara dyrt och komplicerat att vara fjärrmedlem eller att utnyttja ett eget nätverk av lokala ombud. I stället för att bygga upp en egen organisation för dessa funktioner kan aktören utnyttja ett institut som s.k. global custodian. Ett sådant institut, vanligen en stor, internationellt verksam bank, fungerar då som länk till ett stort antal marknader för sina kunder. Genom sitt nätverk av lokala ombud och egna filialer sköter en global custodian förvaringen av kundernas finansiella instrument och avvecklingen av affärer med sådana instrument. Betalningsledet av en affär på finansmarknaden avvecklas dock ofta i centralbankssystemet eller i ett betalningssystem med kopplingar till system. Den dominerande ordningen är därvid att betalningen sker genom en inhemsk bank som den utländske aktören har som lokalt ombud. Vid sidan av lokala ombud, global custodian, fjärrmedlemskap och korrespondentbanker har andra länkar mellan marknader och avvecklingssystem byggts upp. kan, förutom betalningar i svenska kronor, även betalningar i euro avvecklas i RIX- systemet. I samband med att den tredje och sista etappen av den ekonomiska och monetära unionen (EMU) genomfördes sammanlänkades de nationella interbanksystemen inom det Europeiska centralbankssystemet (ECBS) i ett gemensamt nätverk. Nätverket benämns Target (Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer system) och är ett betalningssystem för bruttoavveckling i realtid av gränsöverskridande stora betalningar i euro. I Target har system för avveckling av eurobetalningar (euro-RIX eller E-RIX) länkats samman med motsvarande system i de övriga medlemsländerna samt med den Europeiska () betalningssystem. E-RIX utgör således en integrerad del i Target. Target har en decentraliserad struktur och kan beskrivas som ett bilateralt nätverk mellan de enskilda centralbankerna. Kommunikationen sker via SWIFT, som är ett internationellt system för elektronisk kommunikation av betalningsmeddelanden. ECB utfärdar regler om Target samt ansvarar för skötsel och kontroll av systemet. Target bygger på att centralbankerna agerar som korrespondentbanker för varandra. , liksom övriga centralbanker inom EU, håller konton för samtliga centralbanker inom EU. En betalning från t.ex. en svensk bank till en utländsk bank inom EU går från den svenska bankens konto i till den aktuella utländska konto i , och därifrån till den mottagande bankens konto i den utländska system. Ett annat gränsöverskridande betalningssystem är den s.k. EBA- clearingen som avvecklar betalningar i euro mellan europeiska banker. Även på värdepapperssidan finns det länkar mellan avvecklingssystemen. Det rör sig här om länkar mellan nationella värdepappersförvarare och de s.k. internationella clearingorganisa- tionerna Cedel och Euroclear. Även mellan nationella värdepappersförvarare finns det länkar. Målet för samarbetet mellan de nationella europeiska värdepappersförvararna i ECSDA () är att skapa ett nät av bilaterala länkar inom EU och på detta sätt underlätta gränsöverskridande transaktioner inom unionen. Den största skillnaden mellan en nationell transaktion och en gränsöverskridande transaktion är att det vid en gränsöverskridande transaktion kan uppkomma frågor om tillämplig lag för transaktionen, dvs. den aktualiserar lagvalsfrågor och kollisionsregler. När det gäller lagvalsfrågan kan parterna, eller deltagarna i ett system, själva bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på tvistefrågor som kan uppkomma mellan dem. Om parterna själva inte har gjort något val tillämpas i den individualiserande metoden. Domstolen har därvid att fastställa vilket lands lag som har den starkaste anknytningen till ett rättsförhållande. Parterna kan således bestämma vilket lands lag som skall gälla för tvister dem emellan rörande en transaktion (obligationsrättsliga frågor). Däremot förfogar inte parterna över vilket lands lag som skall gälla beträffande transaktionens giltighet gentemot tredje man (sakrättsliga frågor). I den internationella privat- och processrätten finns det regler om vilket lands lag som skall tillämpas. Den principiella utgångspunkten är att de sakrättsliga verkningarna skall bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i fråga uppkom. Utgående från att mer än ett lands lag skulle kunna bli tillämplig kallas denna typ av bestämmelse internationellt för conflicts of law (lagkonflikt). I betecknas dessa som kollisionsregler. Inte heller kan parterna reglera vilket lands lag som skall tillämpas vid konkurs. Riskerna vid handeln på finansmarknaden samt olika åtgärder för att hantera dessa risker har behandlats relativt utförligt i Clearing- utredningens betänkande (SOU 1993:114 s. 157-182) och i propositionen Clearingverksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Beträffande riskerna, särskilt den s.k. systemrisken, kan även hänvisas till propositionen Förstärkt tillsyn över börser (prop. 1997/98:71 s. 73-77). betänkande kan sägas utgöra utgångspunkten för behandlingen av frågor rörande nettning, clearing och avveckling i . Utredningens förslag till reglering av hållbarheten av bilateral nettning behandlas i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta. 1995/96:50 Clearingverksamhet m.m. utvidgades bestämmelserna om clearing och avveckling i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC). Tillståndsplikt infördes för i princip all clearingverksamhet avseende finansiella instrument och betalningar inklusive valuta. Ställande av säkerheter på finansmarknaderna, särskilt s.k. tilläggssäkerhet, behandlas i prop. 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta. Reglerna för kontoföring av finansiella instrument har också relativt ändrats och moderniserats genom bl.a. tillkomsten av en ny lag, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen), som trädde i kraft och ersätter aktiekontolagen (prop. 1997/98:160). Även internationellt har principerna för nettning, clearing och avveckling diskuterats. Ett antal rapporter från () har därvid haft stor inverkan på finansmarknadernas riskhantering. I den s.k. , Report of the Committe on Interbank Netting Schemes of Countries, (1990), behandlas nettning i betalningssystem och de s.k. Lamfalussykriterierna för nettningssystem. Avvecklingen av värdepappersaffärer behandlas i , Delivery Versus Payment in , (1992), och med särskild tonvikt på gränsöverskridande affärer i Settlements, (1995). Riskerna vid den världsomspännande valutahandeln har bl.a. behandlats i forex-rapporten, Settlement Risk in Transactions, (1996). Clearing och avveckling av derivattransaktioner har behandlats i två rapporter. Den första, Arrangements for Exchange-Traded Derivatives, (1997), behandlar börshandlade derivatinstrument, medan den andra, OTC Derivatives: Settlement Procedures and , , (1998), tar sikte på clearing och avveckling av derivatinstrument handlade direkt mellan två parter. Den s.k. Trettiogruppen kan sägas ha uppställt riktlinjerna för clearing och avveckling av värdepappersaffärer, främst aktieaffärer, i en rapport , Group of Thirty, Clearance and Settlement in the World''''s Securities Markets, och (1989). Därefter har Trettiogruppen bl.a. publicerat rapporter om derivathandeln, Group of Thirty, Derivatives: Practise and Principles, (1993) och om systemrisker, Group of Thirty, Global Institutions, National Supervision and Systemic Risk, (1997). , föregångaren till ECB, har i skriften of in ESCB (1998) framlagt vilka krav medlemsstaternas centralbanker bör ställa på värdepappersavvecklingssystem. 4.2 Kommissionens förslag Kommissionen lade fram ett direktivförslag i (Kom[96]193) rörande avvecklingens slutgiltighet och säkerheter. (EGT C207, , D.13). Utöver arbete inom kommissionen hade förslaget föregåtts av en längre tids arbete i en arbetsgrupp under kommissionen.