prop · GN0349 · 2000-01-01 00:00:00 — har införts bestämmelser om skyddsåtgärder vid immaterial- rättsintrång som innebär att en rättighetshavare skall kunna begära att det görs en s.k. intrångsundersökning för att säkra bevis hos någon som misstänks ha gjort intrång i en immateriell rättighet (prop. 1998/99:11 Ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång). Allmän domstol skall besluta om en sådan undersökning, om det skäligen kan antas att någon har be- gått intrång i den immateriella rättigheten. Den nya skyddsåtgärden vid immaterialrättsintrång skall ses mot bak- grund av den diskussion som förts om bl.a. omfattningen av intrång i im- materiella rättigheter, att det svenska systemet för att skydda sådana rät- tigheter inte ansetts ge ett ändamålsenligt skydd och förpliktelser enligt det internationella avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (det s.k. ). Skälen för en motsvarande reglering som tar sikte på överträdelser av avkodningslagen är inte riktigt lika starka. Förhållandena på den aktuella marknaden är heller inte sådana att det i normalfallet finns något intresse hos den "drabbade" leverantören att nå en uppgörelse i godo. Som tidi- gare påpekats ligger tyngdpunkten här på straffrättssidan och ingripanden mot olagliga förfarande enligt avkodningslagen sker efter bl.a. polisan- mälan och åtalsprövning. De möjligheter till skadestånd som finns bygger på att ett brott har begåtts. Möjligheterna att införskaffa utredning och säkra bevisning för en eventuell tvistemålsprocess torde i tillräckligt hög grad tillgodoses inom ramen för det straffrättsliga förfarandet. Inte heller åtaganden enligt , som innehåller materiella regler om immaterialrättsligt skydd och särskilda regler om säkerställande av skyddet för immaterialrättigheterna, föranleder någon annan bedömning. I avkodningslagen finns bestämmelserna om förverkande. Flera re- missinstanser har anfört att en rätt att få ersättning betald av förverkade medel bör införas i lagen på samma sätt som följer av be- stämmelser i 36 kap. 17 § andra stycket. Denna fråga rör inte bara avkod- ningslagen utan även andra fall där brott skett mot någon bestämmelse i en specialförfattning. Frågan behandlas av Förverkandeut- redningen (Ju 1997:02). Det föreligger därför inte nu skäl att ändra be- stämmelsen om förverkande. I detta sammanhang kan även nämnas att bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 3 § är tillämpliga även för brott enligt specialstraffrätten (jfr Kommentar till del III, 4:e uppl., s. 473). Sammantaget bör den slutsatsen kunna dras att det redovisade systemet uppfyller direktivets bestämmelser om rättelse m.m. Inte heller i övrigt finns skäl att ändra nuvarande system på detta område. 10 Skadestånd Regeringens förslag: Den som begått ett brott mot lagen skall betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom brottet har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som brottet har medfört. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstansernas synpunkter: Merparten av remissinstanserna till- styrker eller har ingen invändning mot förslaget. anför att skillnaderna vad gäller skadeståndskyldigheten mellan förslaget och vid t.ex. ett upphovsrättsintrång bör övervägas. Skälen för förslaget: Som tidigare framhållits kräver direktivet att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen påverkas av otillåten verksamhet och som bedrivs på medlemsstaternas territorium, har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan (artikel 5.2). De möjligheter till skadeståndstalan som finns i det nuvarande svenska regelsystemet uppfyller i sig direktivets krav. Huvudregeln i svensk rätt är att ren förmögenhetsskada leder till skadeståndsskyldighet om den vållats genom brott (2 kap. 4 § skadeståndslagen). Vid brott mot avkodningslagen skall därför huvudregeln tillämpas, dvs. ersättning utgår för ren förmögenhetsskada. Exempel på sådan skada är försämrat rörelseresultat för företag och andra rörelseidkare, försämrade inkomster av arbete, uppdrag, royalties etc. för enskilda personer, ökade utgifter utan motsvarande nytta, om förlusten uppstår utan att ha förmedlats av person- eller sakskada. Skadeståndsskyldighet drabbar i första hand den som gjort sig skyldig till den brottsliga handlingen. Kan medverkan straffas leder också den till skadeståndsskyldighet. I samband med avkodningslagens tillkomst diskuterades att införa en särskild regel om skadestånd. Några remissinstanser hävdade t.ex. att skadeståndet skulle omfatta såväl ersättning för utebliven intäkt som ide- ellt skadestånd. Regeringen ansåg emellertid att lagens syfte torde kunna uppnås utan att det skedde några ändringar i gällande regler för skade- stånd (prop. 1993/94:53 s. 23). Någon särskild skadeståndsregel infördes därför inte. Från branschens sida hävdas att det skadestånd som döms ut på grund av brott mot avkodningslagen sällan ger tjänsteleverantörerna full ersättning för den skada som brottet har medfört. Som tidigare nämnts kan hanteringen av olovlig utrustning orsaka betydande skadeverkningar och bl.a. leda till avsevärda kostnader för tjänsteleverantörer samt i övrigt medföra negativa konsekvenser för såväl näringslivet som för konsumenterna. Det är därför angeläget att tjänstele- verantörerna ersätts för de skador som orsakas genom denna brottslighet. I mål av nu aktuellt slag är det ofta svårt att styrka en skadas omfatt- ning. Detta hänger samman bl.a. med den osäkerhet som är förenad med att göra antaganden om den förlust som ett intrång av detta slag medför. I ett fall där avkodningsutrustning har spritts på ett straffbart sätt kan den skadeståndsskyldige t.ex. invända att kunderna, om de inte hade skaffat sig avkodningsutrustning, ändå inte skulle ha tecknat avtal med tjänstele- verantören. Det ter sig i stort sett omöjligt för tjänsteleverantören att be- visa vilka kunder som hade varit beredda att betala det ordinarie priset för tjänsten, som det vore orimligt att inte anta att en del kunder skulle ha gjort det. I ett fall som detta kan domstolen med stöd av 35 kap. 5 § uppskatta skadan till ett skäligt belopp. En sådan skälighetsbedömning leder till särskilt otillfredsställande osäkerhet när domstolen skall bedöma hur många kunder som skulle vara beredda att betala det ordinarie priset. Denna ordning kan leda till att tjänsteleveran- törerna inte får någon ersättning trots att den olovliga hanteringen lett till att deras tjänster har utnyttjats utan betalning. Liknande svårigheter vid beräkningen av den förlust som ett intrång medför finns på det immaterialrättsliga området. På det området har man försökt lösa problemet genom regler som innebär att den som begår in- trång uppsåtligen eller av oaktsamhet alltid skall betala, förutom ersätt- ning för den skada som intrånget har medfört, skälig ersättning för ut- nyttjandet av rättigheten (jfr 54 § 1 stycket upphovsrättslagen [1960:729] och 38 § varumärkeslagen [1960:644]). Sådan ersättning skall betalas även om rättighetshavaren faktiskt inte har lidit någon förlust till följd av det brottsliga förfarandet (se bl.a. prop. 1993/94:122 s. 50 f.). En liknande minimiregel för skadeståndets beräkning vid brott mot av- kodningslagen torde till stora delar kunna avhjälpa de beskrivna proble- men. Det föreslås därför att den som begår brott mot avkodningslagen skall betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom brottet har utnyttjats. Bestämmelsen avser inte att ändra de grundläggande reglerna om ska- destånd enligt nuvarande rätt, nämligen att tjänsteleverantören skall få full ersättning för den skada som uppkommit på grund av brottet. Lagrådet har anfört att det synes lämpligt att, med anledning av svårig- heten att bevisa att en tjänst faktiskt har utnyttjats, i stället kräva att tjäns- ten har kunnat utnyttjas. Avgörande för att ersättning skall kunna utgå bör dock, enligt regeringens uppfattning, vara att utrustningen har tagits i bruk dvs. Härvid kan noteras att, om det inte föreligger några omständigheter som talar i motsatt riktning, man normalt torde kunna utgå från att den utrustning som spritts också utnyttjats. Lagrådets påpekande föranleder därför inte någon ändring av förslaget. Vad gäller överträdelser av varusmugglingslagen synes som Lagrådet konstaterat sådana överträdelser på grund av principen om skyddat in- tresse inte kunna föranleda ersättningsskyldighet. 11 Ikraftträdande m.m. Regeringens förslag: Den nuvarande lagen ersätts med en ny lag. Den nya lagen skall träda i kraft . Promemorians förslag: I promemorian föreslås att den nya lagen skall träda i kraft . Skälen för förslaget: Med hänsyn till de ändringar som föreslås i för- hållande till den nu gällande lagen bör denna ersättas med en ny lag. Den nya lagen bör därvid i största möjliga mån följa direktivets text. Vissa omskrivningar behöver dock göras, bl.a. för att anpassa texten till svensk lagstil. Direktivet om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller ut- görs av villkorad tillgång skall vara genomfört . Det föreslås därför att den nya lagen skall träda i kraft . De nya straffbestämmelserna skall självfallet inte tillämpas för brott som begåtts innan de nya bestämmelserna trätt i kraft. Av 5 § lagen (1964:163) om införandet av (BrP) följer att den nya strängare straffskalan inte blir tillämplig på brott som har begåtts innan de nya bestämmelserna träder i kraft. I fråga om den nya åtalsbestämmelsen i 9 § kommer principen i 7 § andra meningen BrP att bli tillämplig. Enligt denna skall åklagares befogenhet att väcka åtal bedömas enligt äldre lag bl.a. om när handlingen företogs särskilt villkor var föreskrivet för sådant åtal. För brott mot avkodningslagen som begåtts före ikraftträdandet av den nya bestämmelsen gäller alltså fortfarande kravet att åtal skall vara av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt. Några särskilda övergångsbestämmelser är inte nödvändiga. 12 Ekonomiska konsekvenser Förslaget i propositionen innebär dels ett genomförande av EG-direktivet om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, dels ytterligare anpassningar som bedömts nödvändiga i avkod- ningslagens bestämmelser. Det föreligger vissa svårigheter att närmare beräkna de sammantagna kostnadseffekterna av den föreslagna lagstiftningen. Förslaget innebär bl.a. att ytterligare befattningar med olaglig avkodningsutrustning än vad som är fallet blir kriminaliserade. Att det straffbara områ- det således utökas skulle kunna antas leda till ett ökat antal brottsutred- ningar och mål vid domstolar. Någon avsevärd utökning av det straffbara området är det emellertid inte fråga om. Merparten av de åtgärder i form av brottsutredningar m.m. som kan bli aktuella hade sannolikt vidtagits redan med nuvarande regelverk. Eftersom inte heller privat hantering av olaglig avkodningsutrustning omfattas bör förändringarna i detta avseende inte medföra någon märkbart ökad arbetsbelastning för rättsväsendet. Att nu också import av olaglig utrustning kriminaliseras påverkar inte denna bedömning. Borttagandet av den särskilda åtalsregeln bör medföra att det för rätts- väsendet blir möjligt att ingripa oftare än . Den ökade arbetsbelast- ningen till följd av denna förändring bör dock, med hänsyn till att regle- ringen endast inriktas på kommersiella förfaranden, bli marginell och därför inte fordra ökade resurser för rättsväsendet. Sammantaget finns det inte nu grund för att anta att de föreslagna änd- ringarna kommer att leda till ökade utgifter av sådan omfattning att de inte kan finansieras inom ramen för befintliga medel. 13 Författningskommentar 13.1 Lag om förbud beträffande viss avkodningsutrustning 1 § Paragrafen anger kortfattat vad lagen handlar om. De närmare bestäm- melserna om lagens tillämpningsområde framgår av de följande paragra- ferna. 2 § Paragrafen behandlas i avsnitt 7. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Avsikten är att den skall ha samma innebörd som arti- kel 2 a i direktivet. I paragrafens andra led anges vilka krav som ställs för att en tjänst skall omfattas av lagen. 3 § Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I paragrafen definieras vad som avses med villkorad tillgång till en tjänst. Definitionen överensstämmer med artikel 2 b i direktivet. I syfte att förtydliga och för att anpassa direktivets text till svensk lagstil har uttrycket "man har blivit personligt godkänd som behörig" ersatts av "användare eller mottagare ... har blivit personligt godkända som behöriga". Detta uttryckssätt avser att klargöra att tillgången till en tjänst kan vara villkorad i lagens mening även i de situationer då den som skall använda en tjänst som omfattas av lagen (användaren) inte nödvändigtvis är den som rent faktiskt skall anses ta emot tjänsten (mottagaren). Denna distinktion har endast betydelse för bedömningen av om en tjänst omfattas av lagen. Denna åtskillnad saknar däremot betydelse vid t.ex. prövning enligt 5 och 6 §§. 4 § Utrustning för avkodning har behandlats i avsnitt 8. Definitionen i para- grafen anknyter till direktivet vad gäller "utrustning för villkorad tillgång" och "olaglig utrustning", artikel 2 c och 2 e. 5 § Paragrafen motsvarar i väsentliga delar 2 § i den nuvarande lagen. Den innebär att import, tillverkning, distribution, försäljning, uthyrning, inne- hav, installation, underhåll eller utbyte av avkodningsutrustning som sker yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte blir otillåten om avsikten är att göra en av lagen omfattad tjänst åtkomlig i tolkningsbar form där tjänste- leverantören inte har lämnat sitt godkännande. Bestämmelsen tillgodoser artikel 4 i direktivet. Ändringen har behandlats i avsnitt 8. Med import avses införsel från andra länder än EU:s medlemsstater. Den begränsning som följer av begreppet "tolkningsbar form" avser de situationer då utrustningen i och för sig ger viss faktisk "tillgång" till en tjänst som omfattas av lagen, men där det inte är praktiskt möjligt att på sedvanligt sätt tillgodogöra sig tjänstens innehåll. Ett exempel på när en tjänst inte är tillgänglig i tolkningsbar form kan vara när ett s.k. videokort i en dator gör det möjligt att på bildskärmen uppfatta enbart en kodad bild av t.ex. en betal-TV-kanal. En annan sak är självfallet bedömningen av uppsåtet hos den som bereder sig tillgång till tjänsten. Angående innebörden av bestämmelsen se även prop. 1993/94:53 s. 25 f. 6 § Paragrafen kommenteras närmare i avsnitt 9. I andra stycket hänvisas till varusmugglingslagens bestämmelser vad gäller straff för olovlig införsel och andra förfaranden med smuggelgods. Så som angetts tidigare inne- fattar import inte införsel av varor från andra EU-länder. Tullagen (1994:1550) gäller därmed för övervakning och kontroll av import av avkodningsutrustning, medan lagen (1996:701) om befogenheter vid gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen inte kan bli tillämplig. 7 § Paragrafen motsvarar 4 § i den nuvarande lagen. 8 § Paragrafen motsvarar 5 § i den nuvarande lagen. 9 § Paragrafen, som behandlas i avsnitt 10 innehåller bestämmelser om ska- deståndsskyldighet vid brott mot avkodningslagen. Som Lagrådet före- slagit framgår det av bestämmelsen att skadestånd kan utbetalas när någon uppsåtligen bryter mot 5 §. I paragrafens första led föreskrivs att den som gör sig skyldig till brott mot lagen skall betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts till- gänglig genom brottet har utnyttjats. Detta är en minimiregel för skade- ståndets beräkning. Skadeståndet avser ersättning för att tjänsteleverantö- rernas tjänster utnyttjats till följd av den olagliga hanteringen. En ut- gångspunkt vid bedömningen av vad som utgör skälig ersättning bör på motsvarande sätt som inom det immaterialrättsliga området vara den avgift som skulle ha betalats om avtal tecknats med tjänsteleverantören. Hur mycket tjänsten utnyttjats t.ex. hur många TV-program som de personer som använt tjänsten faktiskt tittat på har däremot ingen betydelse. Avgörande är i stället att tjänsten utnyttjats, dvs. att den tagits i bruk. Som anförts i avsnitt 10 torde man normalt om det inte föreligger några särskilda omständigheter som talar i motsatt riktning kunna utgå från att den utrustning som spritts utnyttjats. Förutom den nu föreslagna minimiersättningen har den drabbade tjänsteleverantören rätt till ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som brottet har medfört, vilket framgår av det andra ledet av paragrafen. 10 § Paragrafen har närmare kommenterats i avsnitt 9. Sammanfattning av promemorian I denna departementspromemoria läggs det fram förslag till en ny lag om förbud mot viss avkodningsutrustning för att bl.a. i svensk rätt genomföra och rådets direktiv /84/EG av om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång. Den nya lagen föreslås träda i kraft och ersätta den nuvarande lagen (1993:1367) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. I lagens namn görs bara en redaktionell ändring. Förslaget innebär i huvudsak följande. Reglerna mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till radio- och TV-sändningar skärps. Även informationssamhällets tjänster skyddas genom den nya lagen. Med olag- lig utrustning avses här all utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. I stort sett kri- minaliseras all kommersiell hantering av sådan utrustning. I lagen införs en helt ny bestämmelse som innebär att den som begår brott mot lagen skall betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom brottet har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som brottet har medfört. Maximistraffet för brott mot avkodningslagen höjs från nuvarande fängelse till fängelse i högst . Åtal för brott mot lagen skall få väckas när målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är motiverat från allmän synpunkt. Promemorians författningsförslag Lag om förbud mot viss avkodningsutrustning Härigenom föreskrivs1 följande. 1 § I denna lag finns bestämmelser mot obehörig tillgång till vissa tjäns- ter. 2 § Med tjänster avses i denna lag 1. ljudradio- eller TV-sändningar som är riktade till allmänheten, 2. andra tjänster som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren, eller 3. tillhandahållandet av villkorad tillgång till de tjänster som avses i 1 och 2. 3 § För att en tjänst skall omfattas av lagen krävs det att tillgången till den är villkorad och att den hålls till handa mot betalning. Med villkorad tillgång till en tjänst avses att tekniska åtgärder eller arrangemang gör att användare eller mottagare kan få tillgång till tjänsten i tolkningsbar form först sedan de har blivit personligt godkända som be- höriga. 4 § Med avkodningsutrustning avses utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen till- gänglig i tolkningsbar form. 5 § Avkodningsutrustning får inte yrkesmässigt eller annars i förvärvs- syfte importeras, tillverkas, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. 6 § Den som på annat sätt än genom import uppsåtligen bryter mot 5 § skall dömas till böter eller fängelse i högst . Om straff för olovlig införsel m.m. finns bestämmelser i lagen (1960:418) om straff för varusmuggling. 7 § För försök till brott enligt denna lag skall dömas till ansvar enligt 23 kap. . 8 § Egendom som varit föremål för brott enligt denna lag skall förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Även utbytet av ett sådant brott skall för- förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Ett föremål som har använts som hjälpmedel vid brott enligt denna lag eller dess värde får förklaras förverkat, om det är nödvändigt för att före- bygga brott eller det finns andra särskilda skäl för det. 9 § Den som gör sig skyldig till brott mot 5 § skall betala skälig ersätt- ning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom brottet har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som brottet har medfört. 10 § Åklagaren får väcka åtal för brott mot denna lag endast om måls- äganden anger brottet till åtal eller åtal är motiverat från allmän synpunkt. Förteckning över remissinstanserna , Kammarrätten i , , Justitie- kanslern, , Riksåklagaren, , Datain- spektionen, Statskontoret, , , , , , universitet, , och TV, Radio- och , , , (), , IT- kommissionen, , , i , Föreningen , , , IT-företagen, Konstnärliga och litterära yrkesutövares samarbetsnämnd (KLYS), , Radiotjänst i , i , , on line AB, , Svenska tonsättares internationella musikbyrå (), , , , , , , , , . Lagrådsremissens lagförslag Lag om förbud mot viss avkodningsutrustning Härigenom föreskrivs följande. 1 § I denna lag finns bestämmelser mot obehörig tillgång till vissa tjäns- ter. 2 § Med tjänster avses i denna lag 1. ljudradio- eller TV-sändningar som är riktade till allmänheten, 2. andra tjänster som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren, eller 3. tillhandahållandet av villkorad tillgång till de tjänster som avses i 1 och 2. 3 § För att en tjänst skall omfattas av lagen krävs det att tillgången till den är villkorad och att den hålls till handa mot betalning. Med villkorad tillgång till en tjänst avses att tekniska åtgärder eller arrangemang gör att användare eller mottagare kan få tillgång till tjänsten i tolkningsbar form först sedan de har blivit personligt godkända som be- höriga. 4 § Med avkodningsutrustning avses utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen till- gänglig i tolkningsbar form. 5 § Avkodningsutrustning får inte yrkesmässigt eller annars i förvärvs- syfte importeras, tillverkas, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. 6 § Den som på annat sätt än genom import uppsåtligen bryter mot 5 § skall dömas till böter eller fängelse i högst . Om straff för olovlig införsel m.m. finns bestämmelser i lagen (1960:418) om straff för varusmuggling. 7 § För försök till brott enligt denna lag skall dömas till ansvar enligt 23 kap. . 8 § Egendom som varit föremål för brott enligt denna lag skall förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen kan dess värde förklaras förverkat. Även utbytet av ett sådant brott skall för- förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Ett föremål som har använts som hjälpmedel vid brott enligt denna lag eller dess värde får förklaras förverkat, om det är nödvändigt för att före- bygga brott eller det finns andra särskilda skäl för det. 9 § Den som gör sig skyldig till brott mot 5 § skall betala skälig ersätt- ning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom brottet har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som brottet har medfört. 10 § Åklagaren får väcka åtal för brott mot denna lag endast om måls- äganden anger brottet till åtal eller åtal är motiverat från allmän synpunkt. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden , , , , , , , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 1999/2000:49 Utökat skydd för kodade tjänster. Författningsrubrik Bestämmelser som inför, ändrar, upp- häver eller upprepar ett normgivnings- bemyndigande Celexnummer för bakomliggande EG- regler Lag om förbud beträffan- de viss avkodningsutrust- ning