prop · GN0357 · 2000-01-01 00:00:00 — Beslutet har vunnit laga kraft. Alternativ till Post- och förslag har studerats. Konkurrensen på tjänstemarknaden kan främjas genom införandet av nummerportabilitet och indirekt anslutning via prefix eller förval av teleoperatör. Genom tilldelning av ytterligare GSM-tillstånd kan konkurrensen på infrastrukturmarknaden stärkas. Nummerportabilitet innebär att abonnenten kan behålla sitt telefonnummer vid byte av teleoperatör. Med indirekt anslutning via prefix eller förval kan abonnenten genom att slå ett prefix före telefonnumret vid ett enstaka samtal eller på permanent basis få sina samtal kopplade via en vald operatörs nät. Vad gäller såväl nummerportabilitet som indirekt anslutning så finns det stöd i telelagen för att införa dessa även för digital mobiltelefoni. Regeringen anser att det är angeläget att så också sker. Nummerportabilitet är emellertid behäftad med den svagheten att den inte möjliggör för ytterligare aktörer att få tillträde till marknaden. In- förandet av nummerportabilitet kan endast bidra till att öka rörligheten mellan redan existerande aktörer. Detta kan givetvis i sig ha en positiv effekt på konkurrensen men bidrar alltså inte till att fler tjänstetillhanda- hållare ges tillträde till marknaden. Indirekt anslutning via prefix eller förval ger däremot i princip en möjlighet för nya aktörer att komma in på marknaden. Det finns dock begränsningar som innebär att det inte är möjligt för operatörerna att erbjuda tjänster direkt till sina kunder vilket är möjligt för nätoperatörerna, utan de kan endast erbjuda tjänster till nät- ägarnas kunder. Som redogjorts för tidigare anser regeringen att det är rimligt att ifrågasätta den nuvarande strukturen där tre operatörer i praktiken be- gränsar mångfalden och valfriheten. Såväl nummerportabilitet som in- direkt anslutning utgör endast komplement till det förslag regeringen lämnar här. Ensamma kan de endast ha en mindre effekt på den obalans som råder på marknaden och är således inte tillräckliga för att lösa de problem som tidigare konstaterats. Vad gäller tilldelningen av ytterligare tillstånd så bedömer att ett inbjudningsförfarande för ytterligare ett tillstånd kan genomföras . Det handlar främst om ytterligare ett frekvensband i 900 MHz-området (s.k. E-GSM) samt om vissa delar av GSM i 1800-bandet som inte har delats ut tidigare. Myndigheten menar dock att det är mycket osäkert hur stort intresse det finns att etablera ett nytt GSM-nät på den svenska marknaden. Bl.a. kan framhållas att det finns en tillståndshavare som inte utnyttjar ett befintligt till- stånd. Det mesta av det frekvensutrymme som kan komma att ställas till förfogande har också vissa nackdelar i jämförelse med GSM 900. Vad gäller det s.k. E-GSM-bandet krävs nya terminaler vilket kan försvåra en ny etablering. Det är generellt sett dyrare att bygga i 1800-bandet. Det är givetvis också svårt för en ny operatör att ta sig in på marknaden då de nuvarande tre har en så stabil ställning. Det är vidare så att lanseringen av torde dra det omedelbara intresset från ytterligare en GSM-etable- ring hos operatörerna. Det är rimligt att anta att ytterligare en GSM-operatör skulle påverka konkurrenssituationen. I vilken utsträckning beror dock bl.a. på vilka användargrupper den i första hand skulle vända sig till, vilka konkurrens- medel den skulle använda och i hur stor utsträckning de nuvarande operatörerna låst upp sina kunder. Man kan emellertid ifrågasätta om ytterligare en operatör på marknaden kommer att underlätta tjänstetill- handahållares tillgång till de mobila näten. För att detta ska ske måste ju kapacitet i ökad omfattning komma ut på marknaden och villkoren för tillgång till sådan kapacitet förbättras sett ur tjänstetillhandahållarens synvinkel. Endast om dessa förutsättningar är uppfyllda kommer den ökade kapaciteten via konkurrens i infrastrukturledet användarna till del i form av ökat utbud och lägre priser. Ytterligare en möjlighet är att införa regler om s.k. nationell roaming. Roaming innebär att två operatörer avtalar om att respektive operatörs kunder skall få möjlighet att nyttja den andre operatörens nät när det egna nätet inte är tillgängligt. Mellan operatörer i olika länder finns ett mycket stort antal sådana avtal och det får därför anses vara en välkänd lösning ur såväl teknisk som andra synvinklar. En fördel med detta är att en ny- etablerad operatör genom ett roamingavtal kan erbjuda täck- ning i samma geografiska område som partnern. Detta skulle dock endast ha effekt på konkurrensen mellan nätoperatörerna och således inte vara lika långtgående som det förslag regeringen här lämnar. Införandet av obligatorisk nationell roaming skulle vidare kunna ifrågasättas med samma argument och leda till samma principiella och praktiska över- väganden som regeringens förslag. Det har framförts synpunkter på att det finns ett behov av nationell roaming för att komplettera regeringens förslag. Enligt denna uppfattning är det angeläget att en ny operatör oavsett om det är på GSM- eller UMTS-marknaden genom nationell roaming snabbt kan etablera sig på marknaden och överkomma den konkurrensnackdel det innebär att inte ha ett fullt utbyggt nät. Man kan konstatera att utformningen av krav på nationell roaming kräver en del ytterligare överväganden. har i en skrivelse föreslagit vissa lagändringar i syfte att införa krav på nationell roaming. Rege- ringen bereder förslaget med avsikt att komma med ett ställningstagande i frågan. Vissa remissinstanser har framhållit att det vore mer lämpligt att genomföra något eller några av de ovan nämnda förslagen, studera vilka effekter dessa har på konkurrenssituationen och först därefter ta ställning till om det förslag som lämnat bör genomföras. Som framgår ovan menar regeringen att de olika förslag som diskuterats endast kan utgöra komplement till regeringens förslag och inte några fullvärdiga alternativ. Regeringen har vidare understrukit att det är ange- läget att agera skyndsamt för att förhindra att konkurrensbegränsningar permanentas och förvärras. Att avvakta utvecklingen skulle innebära att mer eller mindre passivt se om marknaden förändras på det sätt som för- slaget syftar till. Som framgår ovan anser regeringen att det finns en upp- enbar risk att detta inte kommer att ske utan regulatoriska ingrepp. Det är också så att alternativet att genomföra, utvärdera och analysera effekterna av alternativa åtgärder skulle ta . Mot bakgrund av den bedömning av marknadens utveckling som regeringen gjort torde detta inte vara ett realistiskt alternativ. Om man valde denna ansats finns en uppenbar risk att nuvarande marknadsstruktur permanentas och ställer krav på ännu mer ingripande åtgärder för att tillgodose väsentliga samhälls- intressen på teleområdet. Regeringen menar också att det är lämpligt med hänsyn till att åstadkomma största möjliga förutsebarhet, att på förhand klargöra de villkor som i detta hänseende kommer att gälla för UMTS- banden. Regeringen kan således konstatera att inget av de olika alternativ som studerats kan i enskildhet eller sammantaget åstadkomma önskvärd effekt, dvs. att främja konkurrensen genom att underlätta för tjänstetill- handahållare att erbjuda mobila teletjänster. Regeringen vill emellertid återigen understryka att det är angeläget att även andra åtgärder för att främja konkurrensen vidtas parallellt. 7 En skyldighet införs för nätoperatörer att upplåta nätkapacitet i mobila nät 7.1 Allmänt om förslaget och dess förenlighet med gällande rätt Regeringens förslag: I telelagen införs en skyldighet för tillstånds- havare som innehar ett telenät för mobila teletjänster att upplåta kapa- citet i nätet. Post- och förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Enligt myndighetens förslag skall tillståndshavaren åläggas skyl- digheten genom tillståndsvillkor. Remissinstanserna: Följande remissinstanser stödjer i princip Post- och förslag eller har ingenting att erinra: Länsrätten i , Statskontoret, , svenska kraft- nät, , , , , , och icomera AB. Dessa remissinstanser anser generellt att det är angeläget att genomföra åtgärder som förbättrar konkurrensen på dagens mobiltelemarknad. Följande remissinstanser avvisar eller är tveksamma till förslaget: Kon- kurrensverket, , (), Kommunikationsforskningsberedningen (KFB), IT-företagen, , , , och . Dessa remissinstanser menar bl.a. att det finns andra, mindre ingripande, regu- latoriska åtgärder för att främja konkurrensen och att genomförandet av Post- och förslag riskerar att hämma den långsiktiga in- vesteringsviljan. Vissa remissinstanser har också ifrågasatt förslaget från konstitutionella utgångspunkter. Skälen för regeringens förslag: I det följande behandlar regeringen först frågan om den föreslagna skyldigheten att upplåta nätkapacitet bör regleras genom tillståndsvillkor eller direkt i lag. Härefter berörs för- slagets förenlighet med gällande rätt och dess effekt på investerings- viljan. Reglering i tillståndsvillkor eller direkt i lag? Ett införande av en sådan reglering som föreslås kan ske antingen direkt i lag eller genom tillståndsvillkor. har valt den senare lösningen. Skälen för den valda lösningen har myndigheten utvecklat i den efterföljande skrivelsen . Vid en till- ståndsgivning och vid den bedömning av vilka tillståndsvillkor som skall knytas till tillståndet, har myndigheten möjlighet att ta hänsyn till förut- sättningarna i det enskilda fallet och göra de avvägningar i ekonomiskt och tekniskt hänseende som behövs för bedömningen av om krav på leveransplikt bör ställas på den sökande. Tillståndsvillkor skall bestämmas mot bakgrund av de syften lagen skall främja. I den mån tillståndsplikt saknar betydelse härför, bör ett sådant villkor inte ställas. Vid remissbehandlingen har endast kommenterat frågan. Båda alternativen bör övervägas enligt bolaget. Styrande för valet bör vara tydligheten och möjligheten att säkerställa genomförandet. Sär- skilt viktigt är att ersättningsfrågan tydligt fastställs genom lag. En lösning med tillståndsvillkor förutsätter att det finns ett tillstånd att knyta villkoret till. De befintliga tillstånden gäller emellertid endast till- handahållande av mobila teletjänster. De som innehar den nätkapacitet det är fråga om har inget tillstånd att tillhandahålla nätkapacitet. har därvid föreslagit att övergångsbestämmelserna bör vara utformade så att de som har tillstånd att bedriva verksamhet avseende tjänster skall anses ha tillstånd att även tillhandahålla nätkapa- citet för motsvarande tjänster. Förslaget i denna del har fått kritik vid remissbehandlingen. Villkor om tillgång till kapacitet i telenäten berör det inbördes ekonomiska för- hållandet mellan enskilda parter. Tillståndsvillkor ges visserligen genom förvaltningsbeslut men är ofta generellt utformade och kan därmed sägas ha drag av normgivning. De överväganden som ligger till grund för be- stämmelserna i 8 kap. 2 § regeringsformen bör därför beaktas i detta sammanhang. Regeringen anser därför att skyldigheten bör komma till uttryck genom lag. Förslagets förenlighet med grundlag m.m. Genom att den föreslagna förpliktelsen är avsedd att omfatta även nu- varande tillstånd har starkt ifrågasatt förslagets förenlig- het med gällande rätt. Enligt bolaget har det alltsedan det inledde sin verksamhet utgått från att en av de legala förutsättningarna för etablering och bedrivande av mobil televerksamhet är att tillhandahållande av mobila teletjänster erfordrar att operatören bygger upp och driver ett eget radioaccessnät. Tillståndet har utgjort den legala grundval, som gett bolaget möjlighet att göra mycket stora investeringar i verksamhetens vidareutveckling. Investeringsbesluten har byggt på den grundläggande förutsättningen att bolaget självt bestämmer över utnyttjandet av det egna accessnätet. Europolitan anser sig således haft berättigade förväntningar om att i vart fall kunna nyttiggöra sina investeringar utan någon skyldighet att leverera nätkapa- citet till andra tillhandahållare av mobila teletjänster. Bolaget gör också gällande att de villkorsändringar som kan genomföras beträffande dess tillstånd måste hållas inom ramen för nu gällande lagregler. Förslaget strider enligt bolagets uppfattning i flera avseenden mot regeringsformen (RF), bl.a. mot näringsfriheten enligt 2 kap. 20 § RF. Huvudsyftet med förslaget är enligt bolaget att gynna vissa aktörer på mobiltelemarknaden. Den begränsning som förslaget innebär för bolagets näringsverksamhet uppvägs inte av ett angeläget allmänt intresse. Förslaget är också oförenligt med skyddet för äganderätten i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Det görs vidare gällande att förslaget står i strid med den förvaltningsrättsliga principen om gynnande förvaltningsbesluts oåterkallelighet. Slutligen anförs att förslaget strider mot vissa EG-rättsliga principer: skyddet för berättigade förväntningar, förbud mot retroaktiv lagstiftning och rättssäkerhetsprin- cipen. Även , , och har fört fram liknande invändningar. Den föreslagna ändringen i telelagen skall alltså tillämpas även på till- stånd som har meddelats före ikraftträdandet, se övergångsbestämmel- serna. De tillstånd som omfattas av förslaget gäller rätten att till- handahålla mobila teletjänster. Dessa meddelades av Post- och telestyrel- sen och är tidsbegränsade till utgången av 2004 respektive 2005. Sådana tillstånd kan tidsbegränsas med hänsyn till strävandena rörande ett effektivt utnyttjande av radiofrekvensspektrum. Även giltighetstiden för tillståndsvillkoren kan tidsbegränsas och även löpa ut tidigare än själva tillståndet. I förarbetena uttalades följande härom (prop. 1992/93:200 s. Utvecklingen på telekommunikationsmarknaden håller ett högt tempo. Möjligheterna att tillhandahålla teletjänster kan antas komma att utvidgas allteftersom nya tekniska lösningar introdu- ceras. Nya aktörer kan förutses försöka komma in på marknaden. Marknadsbilden kan till följd av bl.a. dessa förhållanden komma att förändras efter det att de första tillståndshavarna har fått sina tillstånd och tillståndsvillkor fastställda. Angivna omständigheter, vilka av naturliga skäl kan vara svåra att förutse i detalj, nödvändiggör att det finns möjlighet att ändra meddelade tillståndsvillkor. Även andra förhållanden, såsom att beslutar om en ändrad inriktning för telepolitiken och de syften som skall gälla för telelagens tillämpning, gör att det bör finnas möjlighet att ändra tillståndsvillkor. Mot den angivna bakgrunden borde enligt min mening tillstånds- villkoren ha en bestämd giltighetstid, vilken i varje särskilt fall skall fastställas av tillståndsmyndigheten. Innan den bestämda tiden har löpt ut bör myndigheten ta upp frågan om nya och eventuellt ändrade villkor till behandling. När det gäller bedömningen av villkorstidens längd framhölls i propo- sitionen vikten av att tillståndshavarna får rimliga förutsättningar att planera sin verksamhet. Tiderna skall bestämmas så att utrymme ges för vanliga affärsmässiga bedömningar mot bakgrund av in- vesteringsbehov, avkastningskrav etc. Å andra sidan bör beaktas att ut- vecklingen på vissa delar av teleområdet är svår att förutse redan på så kort sikt som tre till . Detta förhållande gör att det inte är orimligt att villkoren kan omprövas efter relativt korta tidsperioder. När det däremot gäller fråga om ändring av tillståndsvillkor kan enligt 16 § telelagen sådan ske endast enligt förbehåll i meddelade villkor eller efter medgivande av tillståndshavaren. De villkor som är förenade med de aktuella tillstånden gäller till ut- gången av 1999 och kan enligt tillståndsbesluten därefter omprövas. I skälen till besluten hänvisar till lagens förarbeten och anger att det däri framgår att utvecklingen inom teleområdet är mycket snabb i fråga om nya tekniska lösningar och nya tjänster samt att den nuvarande telepolitiska inriktningen beslutats i en marknadssituation som kommer att vara annorlunda . För att kunna tillgodose de telepolitiska målsättningarna på ett ändamålsenligt sätt bör myndig- heten enligt vad som anges i besluten därför ha en möjlighet att ompröva villkoren senast vid utgången av . Mot denna bakgrund måste det för tillståndshavarna ha framstått som alldeles klart redan när tillstånden meddelades att villkoren för tillstånden skulle kunna omprövas för tiden efter utgången av 1999 med beaktande av en marknadssituation som kunde vara väsentligt förändrad. Principen om gynnande förvaltningsbesluts oåterkallelighet hindrar i sig inte att senare tillkommen lagstiftning får effekt på löpande tillstånd. Tillstånds- havarna kunde därmed räkna med att en omprövning av villkoren skulle ske inom ramen för den lagstiftning som gällde för verksamheten vid tiden för omprövningen. Enligt 2 kap. 20 § första stycket RF föreskrivs att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Av förarbetena framgår att skyddet har utformats med sikte på ett särskilt moment i närings- och yrkesfriheten, nämligen den ekonomiska sidan av den s.k. likhetsprincipen (prop. 1993/94:117 s. 50 f). Denna innebär att alla regleringar på närings- och yrkesfrihetens område måste vara generella i den meningen att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas upp för just det yrket eller näringsgrenen. En inskränkning som införs måste således inte bara tillgodose ett angeläget allmänt intresse, den måste också vara generell och får inte leda till att likhetsprincipen åsidosätts. Det förslag som regeringen nu lägger fram och som kommer att ut- vecklas närmare i det följande innebär att den som har tillstånd att till- handahålla nätkapacitet eller mobila teletjänster och som för verksam- heten innehar ett telenät för sådana teletjänster är skyldig att på mark- nadsmässiga villkor upplåta ledig kapacitet i nätet. Upplåtelsen skall vidare erbjudas på konkurrensneutrala och icke-diskriminerande villkor. Även om den föreslagna förpliktelsen går ut på att upplåta endast sådan kapacitet i nätet som dess ägare i princip inte har behov av måste skyl- digheten ändå sägas innebära en begränsning i närings- och yrkesfriheten. Syftet med förslaget är dock att säkerställa de telepolitiska målen genom att öka konkurrensen på mobiltelemarknaden. Enligt regeringens bedömning tillgodoser detta ett angeläget allmänt intresse och den föreslagna begränsningen har dessutom ingalunda till syfte enbart att gynna vissa personer eller företag. Den föreslagna lagen är generell till sin utformning och innebär att var och en som vill tillhandahålla mobila teletjänster har möjlighet att göra detta med upplåten kapacitet om förutsättningarna i övrigt för en upplåtelse är uppfyllda. Förslaget strider därmed inte mot 2 kap. 20 § eller mot annan bestämmelse i RF. Artikel 1 i första tilläggsprotokollet till tillför- säkrar varje fysisk och juridisk person rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. I ett andra stycke föreskrivs att bestämmelserna i första stycket inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överens- stämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. I 2 kap. 23 § RF föreskrivs att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av . Här är artikelns andra stycke närmast av intresse. Där föreskrivs att det måste föreligga ett allmänt intresse till grund för en inskränkning i nyttjandet av egendom. Det måste enligt praxis även göras en avvägning mellan detta allmänna intresse och den enskilde ägarens intresse. Om en rimlig balans däremellan inte uppnås kan en inskränkning i rätten att utnyttja egendom strida mot artikel 1. Som nämnts innebär förslaget att det bara är ledig kapacitet i nätet som nätägaren är skyldig att upplåta för marknadsmässig ersättning. Det finns enligt regeringens uppfattning därmed inte skäl att anta att förslaget lider av en sådan bristande balans mellan hänsynen till allmänna och enskilda intressen att skydd för äganderätten blir åsidosatt. Inte heller kan förslaget anses stå i strid med de EG-rättsliga principerna om skydd för berättigade förväntningar och om förbud mot retroaktiv lagstiftning. Förslaget uppfyller vidare enligt regeringens uppfattning de grundläggande rättssäkerhetskrav för lagstiftning som följer av svensk och europeisk rättstradition. Vissa remissinstanser, bland andra , , och , har framfört att ett genomförande av Post- och förslag innebär att viljan att investera i befintliga och nya nät för mobil kommunikation kommer att minska. Huruvida investeringsviljan riskerar hämmas eller inte om förslaget om tillträde till mobila nät genomförs har med anledning härav belysts i expertrapporten av mobiltelemarknaden; open access till nät- kapacitet? I rapporten framhålls att ett problem med förslaget är att investerare kan få uppfattningen att spel- reglerna inte är fasta. Detta skulle i så fall öka riskpremierna och leda till minskad investeringsbenägenhet. Detta är dock enligt regeringens mening generellt giltigt för all lag- stiftning. Ambitionen måste vara att skapa klara och tydliga spelregler för alla aktörer på olika marknader. Men detta innebär inte att spelreglerna är konstanta utan de måste utvecklas och förändras i takt med att marknaden utvecklas och förändras. Det gäller att finna en balans mellan behovet av stabila regler och rättssäkerhet å ena sidan och behovet att anpassa regleringen i takt med att de aktiviteter som omfattas av regleringen förändras å den andra. På telemarknaden med en mycket hög förändringstakt är det rimligt att anta att aktörerna tagit med i sina beräkningar att regelverket kan komma att ändras. Regeringen har i föregående avsnitt utvecklat sin syn på frågan om möjligheterna att ändra tillståndsvillkor under tillståndets giltighetstid. Författarna för vidare ett resonemang om de två huvudsakliga formerna att åstadkomma konkurrens på telemarknaden: dels s.k. anläggningsbaserad konkurrens (motsvarar vad som brukar kallas infrastrukturkonkurrens) dvs. konkurrens mellan olika alternativa anläggningar, dels s.k. tjänstebaserad konkurrens, dvs. motsvarande vad som regeringen här föreslår. I rapporten dras slutsatsen att det förefaller som om regelsystem som främjar anläggningsbaserad konkurrens ger goda incitament för investe- ringar i nät hos både etablerade och nya företag. Av detta följer, menar utredarna, att regleringar som ger möjligheter för tjänsteföretag att hyra upplösta ( unbundled ) nätkomponenter har motsatt verkan. Vissa remissinstanser, t.ex. , , , , och stödjer expertrapportens slutsatser. Andra, t.ex. icomera AB och är kritiska och menar bl.a. att man i rapporten inte i tillräckligt hög grad beaktat mobilmarknadens särskilda karaktäristika och att resonemanget är allt för teoretiskt. Även har lämnat synpunkter på rapporten. Myndigheten instämmer inte i rapportens slutsatser. Regeringen gör bedömningen att risken att investeringsviljan hämmas minimeras med den utformning av förslaget som regeringen förordar. Förslagets utformning presenteras närmare i avsnitt 7.2. Regeringen vill dock redan här poängtera vissa aspekter. Dels är det viktigt att under- stryka att skyldigheten att upplåta nätkapacitet endast gäller om det finns tillgänglig kapacitet. Det är endast överkapacitet som skall upplåtas till andra. Således är nätoperatören inte skyldig att upplåta kapacitet som behövs i den egna verksamheten. Dels vill regeringen framhäva att er- sättningen föreslås grundas på marknadsmässiga villkor.