prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Ingressmening nr 8 preciserar dessa andra finansiella instrument till råvaruderivat. För motsatt tolkning talar att det i och för sig ter sig främmande att tala om överföringsuppdrag avseende derivatinstrument. Beträffande bruttoavvecklingssystem kan anmärkas att den relativt oprecisa texten i och för sig slår fast att överföringsuppdrag och nettning skall gälla enligt rättsordningen. Texten skulle emellertid kunna tolkas så att det bara är nettning av överföringsuppdrag som skyddas. Därtill kommer att ingressmening nr 11 talar om överföringsuppdrag och nettning av dessa. Å andra sidan inleds direktivet, ingressmening nr 1, med ett konstaterande av vikten av att minska de rättsliga risker som är förenade med deltagande i system för bruttoavveckling i realtid. I samma ingressmening påpekas också att det har blivit allt vanligare med bruttoavvecklingssystem. Ett överföringsuppdrag i ett bruttoavvecklings- system som fungerar i realtid är inte föremål för något nettningsförfarande och skall i princip avvecklas som det läggs in i systemet. Ett skäl för att trots detta även ta med bruttoavvecklingssystem är att överföringsuppdrag kan ha lagts in i ett system men uppdraget ligger i en kö i avvaktan på avveckling. Brist på medel eller tillfällig överbelastning av systemet kan exempelvis utgöra grund för köbildningen. För att överföringsuppdrag och nettning skall skyddas krävs enligt huvudregeln i första stycket i artikel 3 att överföringsuppdragen har lagts in i systemet före den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes. Den relevanta tidpunkten är, enligt artikel 6. 1, då den behöriga instansen fattar beslut om insolvensförfarandet. Sistnämnda begrepp definieras i artikel 2 j och omfattar kollektiva åtgärder såsom för svensk del konkurs. Även vissa överföringsuppdrag som har lagts in i systemet efter tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden skyddas enligt andra stycket i artikel 3. Förutsättningarna för skyddet är att överförings- uppdragen har lagts in i systemet som insolvensförfarandet inleddes och att vissa institut, nämligen avvecklingsagent, central motpart eller clearingorganisation, kan visa att de inte hade eller borde ha haft kännedom om att ett sådant förfarande inletts. Andra stycket som är formulerat av synes utgå från att alla system har en operatör eller administratör i form av en avvecklingsagent eller en central motpart eller en clearingorganisation eftersom det är dessa instituts kännedom och inte eventuella motparters som är den avgörande faktorn. Detta synsätt kan jämföras med kommissionens ursprungliga förslag som utgick från system utan någon som helst central operatör eller administratör. I artikel 3.2 slås fast att någon återgång eller backning av en nettning inte får ske. Som framgår av ingressmening nr 12 utgör denna regel inte något hinder mot att en täckningskontroll sker, t.ex. genom en testkörning av nettningsunderlaget, före nettningen. När det gäller förbudet mot backningsförfaranden föreligger ett särskilt problem vid multilateral nettning (avräkning). Om en eller flera av deltagarna inte har tillräckligt med tillgångar för att täcka sina positioner efter nettning har skett är det inte möjligt att genomföra en avveckling utan att systemet tillförs medel så att samtliga nettofordringar kan täckas. Om nettningen skall vara bindande måste systemet ha en ordning för att kunna hantera denna situation. En lösning är att skjuta på nettningen till dess det finns tillräckliga resurser för att genomföra den (jämför täckningskontroll). En särskild fråga är emellertid om det är möjligt trots backningsförbudet att exkludera en deltagares överföringsuppdrag som saknar täckning och i så fall vem som kan besluta om att utesluta överföringsuppdragen. En deltagare eller dennes konkursbo eller annan tredje man saknar enligt direktivet möjlighet att påverka nettningen. Däremot förhindrar inte direktivet att systemet, dvs. systemets administratör eller deltagarna i systemet enligt systemets regler, beslutar om att nettningen skall och att ett nytt nettningsunderlag skall tas fram. Ett absolut backningsförbud skulle kunna motverka funktionen hos väl fungerande nettningssystem. Något hinder föreligger således inte i direktivet för ett backningsförfarande om täckning saknas för samtliga nettofordringar. Enligt den nordiska Finalitygruppen bör system som utnyttjar nettning konstrueras med ledning av de s.k. Lamfalussykriterierna. Dessa kriterier är i och för sig utvecklade med sikte på betalningssystem men kan även med fördel utnyttjas vid värdepappersavveckling (och valutaavveckling). Det bör emellertid framhållas att vissa problem vid värdepappersavveckling som exempelvis brist på en viss typ av värdepapper som skall levereras inte förekommer vid betalningsavveckling. Följande åtgärder kan enligt Finalitygruppen begränsa risken för ett backningsförfarande: systemet kan ställa upp limiter för deltagarnas exponering systemet kan ha ett förfarande där systemet (eller närmast deltagarna) tillförs likviditet utifrån mot ställda säkerhet om brist skulle uppkomma systemet kan innehålla bindande åtaganden från övriga deltagare att ställa upp med nödvändiga medel i en backningssituation systemet kan också ha regler för hur eventuella förluster skall fördelas (se TemaNord 1999:576 s. 116 118). Enligt huvudregeln skall tidpunkten för införandet av ett överföringsuppdrag i ett system bestämmas av systemets regler. Dessa skall enligt andra meningen i artikel 3.3 överensstämma med eventuella regler i den nationella rätten. Denna regel kan synas självklar men kan diskuteras eftersom osäkerhet kan uppkomma om vilken som är den avgörande tidpunkten. Den skulle också kunna lämna visst utrymme för bibehållandet av vissa principer rörande exempelvis när en betalning kan återkallas. Emellertid föreskriver artikel 5 att ett överföringsuppdrag inte får återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i systemet. Det bör anmärkas att även denna regel kan diskuteras med utgångspunkt från att det saknas täckning för överföringsuppdraget. 4.6.2 Artikel 4 Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledning av ett insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att medel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig säkerhet. Något tillstånd från konkursförvaltaren krävs inte enligt artikeln, men möjligheterna är begränsade i tiden till dagen för inledandet av insolvensförfarandet. Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att avvecklings- processen i system som tillämpar nettning förhindras vid en deltagares insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en negativ position vid avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den insolventa deltagaren har på sitt avvecklingskonto eller mot säkerhet som denna deltagare ställt. Begreppet avvecklingskonto är inte helt enkelt att avgränsa. Definitionen i artikel 2 l) är följande: ett konto i en centralbank, hos en avvecklingsagent eller en central motpart, vilket används såväl för att hålla penningmedel och värdepapper som för att avveckla transaktioner mellan deltagare i ett system. För penningkonton torde det vara tämligen okomplicerat att avgränsa tillämpningsområdet. Kombinerade transaktions- och behållningskonton är relativt vanliga. Deltagare i centralbankernas betalningssystem har ofta ett sådant konto hos . När det gäller värdepapperskonton är det dock mer problematiskt att tolka direktivet. En kontoföring av ett värdepapper innebär normalt inte att det finns en fordran på kontoföraren utan registreringen konstituerar en äganderätt. Att hävda att ett sådant konto används för att avveckla transaktioner synes tveksamt. Det förekommer emellertid att kontoförare som tillika är clearingorganisationer vid clearingverksamhet håller konton benämnda avvecklingskonton för clearingmedlemmarna där de affärer som skall avvecklas viss dag sammanställs. Ett sådant konto innehåller dock inte någon behållning utan endast uppgift om vilka värdepapper respektive betalningar som skall avvecklas en viss dag. Vid en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan ifrågasättas om bestämmelsen i detta fall tillför något utöver artikel 3.1. Med en vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i t.ex. clearingorganisationens system kunna tas i anspråk. Artikeln synes i så fall närmast tillåta införandet av en särskild säkerhetsrätt till förmån för avvecklingssystem, närmast en form av legalpant som dessutom innebär en rätt att tillgodogöra sig, dvs. realisera, panten. Om en deltagare har en kredit som är kopplat till systemet kan även den utnyttjas för att uppfylla den insolvente deltagarens förpliktelser i systemet. Denna kredit måste emellertid vara tryggad genom ställd säkerhet. 4.6.3 Artikel 5 I artikeln föreskrivs som nämnts att ett överföringsuppdrag inte kan återkallas av en systemdeltagare eller tredje man från den tidpunkt som anges i systemets regler. I motsats till regeln i artikel 3.3 om tidpunkten för införande av ett uppdrag finns det i denna artikel ingen referens till att tidpunkten för återkallelseförbudet skall överensstämma med nationell lag. 4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6 8) 4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande Utformningen av artikel 6 har varit föremål för långa diskussioner under rådsarbetet. Skälet till diskussionen har varit att många medlemsstater har önskat ett utvidgat skydd för transaktioner utförda utan kännedom om att ett insolvensförfarande har inletts. Ett alternativ har därvid varit att effekterna av ett insolvensförfarande först skulle bli gällande i förhållande till deltagarna i ett avvecklingssystem och systemet när berörda deltagare eller system eller berörda myndigheter har underrättats om att förfarandet har inletts. Den relevanta tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande är emellertid enligt artikel 6 när relevant instans fattar sitt beslut (handed down its decision). Enligt svensk rätt sammanfaller denna tidpunkt med tidpunkten för beslutets meddelande. Insolvensförfarande definieras i artikel 2 j. Som framgår av definitionen är det fråga om kollektiva förfaranden som i likhet med konkursförfarandet i främst syftar till likvidation av gäldenären. Även förfaranden som syftar till en rekonstruktion av gäldenären innefattas emellertid i definitionen av insolvensförfarande. Förfarandet skall medföra att gäldenären förlorar sin rätt att förfoga över sina tillgångar eller att denna rätt begränsas. Inom exekutionsrätten brukar man skilja mellan specialexekution och generalexekution. Vid generalexekution tas i princip all gäldenärens egendom i anspråk. Däremot tas vid specialexekution, t.ex. utmätning och införsel, endast en begränsad del av gäldenärens förmögenhet i anspråk för en eller några få borgenärer. Det är vid specialexekution varken fråga om en kollektiv åtgärd för hela borgenärskollektivet eller en åtgärd för att likvidera eller att rekonstruera gäldenären. Specialexekution omfattas således inte av direktivets regler om insolvensförfaranden. Artikel 6 får anses utgöra ett absolut hinder mot bestämmelser som innebär att verkan av ett insolvensförfarande för nu aktuella deltagare inträder , t.ex. ansökningsdagen, än när beslutet fattas. Däremot innebär regeln inte något förbud mot bestämmelser som möjliggör återgång av vissa transaktioner som skett före insolvensförfarandets inledande, t.ex. enligt återvinningsbestämmelserna i konkurslagen (se angående ingressmening nr 13 nedan). Definitionen av tidpunkten för insolvensförfarandets inledande är av stor betydelse eftersom flera artiklar innehåller referenser till denna tidpunkt, bl.a. artikel 3 och 7. Andra stycket föreskriver en skyldighet för den som fattar beslut om inledande av ett insolvensförfarande att underrätta den behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten ifråga om beslutet. Skyldighet för medlemsstaterna att utse en sådan myndighet föreligger enligt artikel 10 (se nedan). Kommissionen skall underrättas om vilken myndighet medlemsstaten har utsett. Enligt tredje stycket skall även övriga medlemsstater underrättas om beslutet. 4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule" Ett av syftena med Finalitydirektivet är att skydda avvecklingssystem mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande. En regel eller princip som brukar kallas "zero-hour rule" har som tidigare berörts därvid fått särskild uppmärksamhet (se avsnitt 4.1). Regeln innebär att effekterna av ett beslut om konkurs () dagen för konkursbeslutet. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller leveranser av värdepapper, är ogiltiga. Denna ogiltighet beror inte på att transaktionerna har varit felaktiga eller på något sätt klandervärda utan enbart på det faktum att konkursgäldenären inte har haft rätt att genomföra dem utan t.ex. konkursförvaltarens tillstånd. Syftet med artikel 7 är att förhindra en tillämpning av "zero-hour rule" i ett avvecklingssystem, dvs. att alla konkursgäldenärens transaktioner före det faktiska konkursbeslutet men efter annuleras. En sådan tillämpning skulle med all sannolikhet medföra svåra problem för systemet i fråga, t.ex. om en genomförd nettning mellan ett stort antal deltagare skulle behöva rivas upp eller . En annan situation där artikel 7 kan ge skydd är om ett konkursbeslut innebär att konkursgäldenärens skall anses ha varit i konkurs från och med dagen för konkursansökan eller någon annan tidpunkt som ligger i tiden före konkursbeslutet. Med hänsyn till den volym av transaktioner som exempelvis kreditinstitut och värdepappersbolag utför för egen och för kunders räkning skulle en backning, t.ex. av alla transaktioner som exempelvis genomförts , medföra svåra problem. Det är tveksamt om en sådan backning överhuvudtaget är möjlig att genomföra på finansmarknaderna. Konsekvenserna av en återgång av alla transaktioner, om det nu är möjligt, som gjorts av ett sådant institut under exempelvis en period av en eller kan sannolikt inte överblickas. Skyddet mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande i artikel 7 gäller som framgår av texten en systemdeltagares rättigheter och skyldigheter som har samband med deltagande i ett system. Det är således i första hand fråga om överföringsuppdrag. En annan viktig fråga i detta direktiv, nämligen skyddet för säkerheter som har ställs i samband med deltagande i system, behandlas särskilt i artikel 9. Frågan om direktivet även skyddar transaktioner som har avvecklats brutto i realtid (RTGS) har behandlats under artikel 3. Av betydelse för förståelsen av förbudet i artikel 7 mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande är följande konstaterande i ingressen (ingressmening nr 13). "Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från att göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet." Denna formulering är en av de mer omdiskuterade i hela direktivet. Innebörden är att avvecklingen av överföringsuppdrag i avvecklings- system skall vara slutlig i systemet. Däremot kan en deltagare, en part som inte är systemdeltagare, t.ex. avsändaren eller mottagaren av en betalning, eller en konkursförvaltare utanför systemet angripa en transaktion. En transaktion som utförts i ett avvecklingssystem kan enligt nämnda ingressmening rättas om ett tekniskt misstag har skett eller att en betalning har överförts till fel part. Slutligen utgör artikel 7 inte något hinder för att utöva den rätt till återvinning eller återgång av en transaktion som kan föreligga enligt lag. Artikel 7 jämförd med nämnda ingressmening innebär således att avvecklingen i ett avvecklingssystem endast är slutlig i systemet. Däremot kan betalningen eller leveransen ifrågasättas utanför systemet. Detta ligger väl i linje med det övergripande syftet med direktivet, nämligen att begränsa systemriskerna. Det förhållande att transaktionen kan angripas utanför avvecklingssystemet innebär ju inget hot mot systemet eller den avveckling som har skett inom dess ram. Såsom tidigare behandlas föreligger inte något absolut hinder mot en backning av ett nettningsförfarande. 4.7.3 Lagval Enligt allmänt vedertagna europeiska rättsprinciper tillämpar domstolarna och andra myndigheter rättsordningen i sitt eget land på själva konkursförfarandet (lex concursus). Det innebär för svenskt vid- kommande att den svenska konkurslagens bestämmelser tillämpas när någon försätts i konkurs här i landet. Vilken nationalitet konkursgäldenären har är av underordnad betydelse. Som en något uttunnad huvudregel kan sägas att den inhemska rättsordningen även i övrigt reglerar rättsliga frågor som kan aktualiseras under ett konkursförfarande. Eftersom ett bolag registrerat i ett europeiskt land i princip kan komma att försättas i konkurs i vilken som helst av de femton medlemsstaterna kan man alltså på förhand inte veta vilken rättsordning som blir tillämplig på konkursförfarandet. Parterna i ett avtal kan normalt inte heller med bindande verkan mot tredje man välja en viss rättsordning i dessa hänseenden. För att i något eller några hänseenden kunna på förhand försäkra sig om att en viss bestämd rättsordning blir tillämplig i händelse av insolvens krävs att det lagregleras internationellt. För att uppnå denna förutsebarhet innehåller direktivet i artikel 8 en bestämmelse som säger att den rättsordning som systemet har valt som tillämplig på systemet skall vara tillämplig beträffande deltagarnas rättigheter och skyldigheter som uppstår genom eller i samband med vederbörande deltagares deltagande i systemet. Lagvalsbestämmelsen i artikel 8 syftar således till att öka förutsebarheten vad avser tillämplig lag vid en systemdeltagares insolvens. Denna deltagares rättigheter och skyldigheter inom ramen för systemet skall enligt artikeln bedömas av en och samma rättsordning oavsett deltagarens nationalitet eller var insolvensförfarandet äger rum. Syftet med bestämmelsen är att alla deltagares rättigheter och skyldigheter i ett avvecklingssystem skall bedömas efter en och samma rättsordning oavsett deltagarens hemland och var insolvensförfarandet äger rum. Vilket lands rättsordning är tillämplig på systemet? Enligt artikel 2 a) är det rättsordningen i den medlemsstat som har anmält systemet till kommissionen. Fråga uppstår därvid om ett system kan välja ett lands rättsordning för notifieringsproceduren men ett annat lands rättsordning för viss verksamhet i systemet? Denna fråga behandlas i avsnitt 5.5. 4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot verkningarna av säkerhetsställarens insolvens (artikel 9) På finansmarknaderna ställs i ökande omfattning krav på att aktörerna skall ställa säkerhet för sina förpliktelser på dessa marknader. Krav på att säkerheter skall ställas har förutom av aktörerna själva också ställts upp av lagstiftare, centralbanker och tillsynsmyndigheter. Skälet till detta är givetvis att det sker en riskreducering genom att aktörerna ställer säkerhet. Enligt avtal kan en aktör vara skyldig att ställa säkerhet eller att komplettera ställd säkerhet om vissa förutsättningar är för handen. Pantsättning av värdepapper och kontanta medel inklusive valuta är vanligt men även andra typer av säkerhetsförfarande som fyller samma funktion kan förekomma, t.ex. bankgarantier eller s.k. repor. För att ställda säkerheter skall fylla sin funktion, dvs. minska exponeringen och riskerna, fordras att dessa vid behov kan utnyttjas för sitt syfte. Det bör således vara möjligt för en säkerhetsinnehavare, t.ex. en panthavare, att, även om ett insolvensförfarande har inletts mot säkerhetsställaren, utan onödigt dröjsmål kunna tillgodogöra sig säkerhetens värde. Artikel 9.1 syftar till att säkerställa att en säkerhet kan realiseras. Med säkerheter avses enligt definitionen i artikel 2 m: "Alla realiserbara tillgångar som tillhandahålls genom pantsättning (inklusive pengar som tillhandahålls genom pantsättning), ett återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller den framtida ." Denna vida definition kompletteras i ingressen (ingressmening nr 9) av följande förklaring. "Med säkerhet skall förstås alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar och värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar". Enligt nämnda ingressmening skall emellertid inte definitionen av säkerheter påverka bestämmelser i nationell lag om vilka typer av säkerhet som kan användas. Syftet med artikeln är som nämnts att säkerställa att en ställd säkerhet kan utnyttjas vid ett insolvensförfarande mot en deltagare i ett system. Om en utländsk deltagare i ett system går i konkurs kan den utländska insolvenslagstiftningen förhindra att ställda säkerheter realiseras i enlighet med reglerna i den lagstiftning som är tillämplig för systemet eller säkerheten. Det är exempelvis vanligt att en försäljning av säkerheterna först kan ske och endast med vederbörligt tillstånd från konkursförvaltaren eller annan administratör (jfr 8 kap. 10 § konkurslagen). Andra borgenärer kan också ställa konkurrerande anspråk på ställda säkerheter. För att undvika sådana följder föreskriver artikel 9 att de rättigheter en deltagare i ett system har till en säkerhet inte skall påverkas av ett insolvensförfarande mot den deltagare som ställt säkerheten. Samma princip skall gälla säkerheter som ställts av en motpart till en centralbank eller till den . Det framgår av artikel 1 att sistnämnda bestämmelse är tillämplig på säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av centralbankerna i medlemsstaterna i deras funktion som centralbanker (se avsnitt 4.1.1). En annan fråga är om bestämmelsen innebär att säkerhetsinnehavaren också har rätt att få fullt betalt för sin fordran genom realisationen av panten. Vid införlivandemötena i har diskuterats om en lagregel vid konkurs som föreskriver att viss del (procent) av försäljningssumman vid en pantrealisation skall gå till boet är förenligt med direktivet. Enligt tjänstemän vid kommissionen är det synnerligen tveksamt om en sådan regel är förenlig med ordalydelsen i direktivet. En ytterligare fråga är om artikel 9.1, och särskilt formuleringen att den ställda säkerheten inte skall påverkas av ett insolvensförfarande, även utgör ett hinder mot återvinning av sådana säkerheter. Av särskilt intresse är därvid återvinningsregler som medger återvinning av säkerheter som ställts före konkursutbrottet. Sådana återvinningsregler och särskilt möjligheten att återvinna en säkerhet som ställts för gammal skuld har ansetts kunna utgöra ett hot mot ett väl fungerande system. Artikel 9.1 kan tolkas som en absolut regel, dvs. att återvinning av säkerheter inte är tillåten. Något direkt stöd för en sådan tolkning ger emellertid varken bestämmelsen eller direktivet.