prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Det antal fall då denna situation skulle kunna bli aktuell är, i förhållandet till det totala antalet fall då finansiella instrument utgör säkerhet, så obetydligt att man vid bedömningen av om förvaltaren bör ha en lösenrätt kan bortse från dessa. Inte heller kan försäljningskostnaderna förväntas bli lägre vid en av förvaltaren genomförd försäljning. Kostnaderna för försäljning vid börs eller auktoriserad marknadsplats (courtage) är förhållandevis begränsade och varje senareläggning av försäljningen medför att de räntekostnader som skall avräknas från försäljningslikviden, innan övriga borgenärer erhåller del av denna, ökar. Mot bakgrund härav saknas det, med hänsyn till intresset av att försäljningen av pantsatt egendom skall ske så förmånligt som möjligt, skäl att föreskriva en lösenrätt för förvaltaren om finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad säljs av borgenären till gällande börs- eller marknadspris. Eftersom borgenären ges en generell rätt att sälja finansiella instrument under hand utan lösenrätt för förvaltaren, bör bestämmelsen lagtekniskt bilda ett nytt andra stycke i 8 kap. 10 § konkurslagen. Som Lagrådet påpekat är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte tillämpliga på försäljning i konkurs, och en överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om undantag från de lagstadgade formaliteterna för försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med undantag för fall när de överenskomna realisationsreglerna är strängare, åtminstone om de avtalats i tredje mans intresse. Borgenären bör som vara redovisningsskyldig för vad som flutit in (8 kap. 10 § tredje stycket). I avvecklingssystem används, som framgått, även kontobehållningar avseende inhemsk och utländsk valuta som säkerhet. I förhållandet mellan kontohavaren och det kontoförande institutet innebär behållningen på kontot att kontohavaren har en fordran på det kontoförande institutet motsvarande behållningen. En sådan fordran är också i allmänhet förfallen till betalning vid anfordran. Om en fordran som utgör pant är förfallen till betalning anses allmänt gälla att panthavaren är berättigad att utan iakttagande av bestämmelserna i 8 kap. 10 § första stycket konkurslagen driva in fordran hos gäldenären i det fordringsförhållande som utgör pant, dvs. hos sekundogäldenären (s. 402 och m.fl. Konkurslagen s. 660, jfr även 8 kap. 14 § KL). Att driva in en förfallen fordran anses nämligen i de flesta fall leda till ett bättre resultat än en försäljning av fordringen (jfr prop. 1986/87:90 s. 293). Bestämmelserna i konkurslagen är således inte tillämpliga på fordringar som är förfallna till betalning. Det finns därför inte behov av kompletterande regler om realisation. Enligt 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument avses med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Begreppet finansiella instrument omfattar emellertid inte valuta (jfr 5 kap. 1 § första stycket och 2 § andra stycket nämnda lag och prop. 1994/55:130 s. 21 och prop. 1996/97:42 s. 31). Ett valutakonto torde ännu inte helt kunna jämställas med ett sedvanligt kronkonto vad gäller borgenärens rätt att realisera säkerheten, dvs. driva in fordran. Om växelkurserna inte är fasta beror det belopp i kronor som erhålls vid realisation av säkerheten av denna sker. Valutamarknaden kan fullt ut jämställas med värdepappersmarknaden vad avser likviditet och tillförlitlighet i prissättningen. En realisation av valuta kan därför inte ske till bättre kurs än det gällande marknadspriset, dvs. den på valutamarknaden gällande växelkursen. Säkerhet bestående av valuta är också jämställd med säkerhet i finansiella instrument i andra sammanhang. Så är fallet beträffande de särskilda reglerna om skydd för tilläggsäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument. Säkerhet som utgörs av utländsk valuta bör med hänsyn härtill även jämställas med finansiella instrument när det gäller reglerna för panthavarens rätt att realisera säkerheten i konkurs. Undantaget från konkursförvaltarens lösenrätt bör därför, förutom finansiella instrument, även omfatta valuta. Enligt 8 kap. 7 § konkurslagen får förvaltaren som huvudregel inte utan borgenärens samtycke sälja lös egendom i vilken denne har panträtt eller någon annan särskild förmånsrätt på annat sätt än på auktion, om borgenärens rätt är beroende av försäljningen. Samtycke krävs emellertid inte om förvaltaren genom värdepappersinstitut säljer finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs eller en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad till gällande börs- eller marknadspris. De skäl som åberopats för att en borgenär skall få sälja valuta som utgör pant på samma villkor som finansiella instrument kan också åberopas för att även förvaltaren skall få sälja valuta i vilken en borgenär har panträtt under samma förutsättningar som han får sälja finansiella instrument. Bestämmelsen i 8 kap. 7 § tredje stycket konkurslagen om försäljning av finansiella instrument i vilka en borgenär har panträtt utan dennes samtycke, bör därför kompletteras så att den även omfattar valuta. En särskild fråga är om det även i fortsättningen bör krävas att försäljning av finansiella instrument och valuta i vilka en borgenär har panträtt sker genom värdepappersinstitut. gäller såväl förvaltarens som borgenärens försäljning. Skälet till att försäljning av finansiella instrument och valuta i dessa fall kan godtas utan samtycke av förvaltaren respektive borgenären är att om egendomen är noterad vid svensk eller utländsk börs, auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, man inte kan räkna med att erhålla ett högre pris än vad som svarar mot gällande börs- eller marknadspris. Uppgifterna om gällande marknadspris är också allmänt tillgängliga och uppdateras fortlöpande. Mot bakgrund härav framstår kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut att vara av underordnad betydelse. I den mån förvaltaren eller borgenären vid en försäljning utan anlitande av värdepappersinstitut kan erhålla gällande marknadspris, medför kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut en extra kostnad som minskar vad borgenären kan tillgodogöra sig ur panten eller det överskott som tillkommer övriga borgenärer i konkursen. Visserligen kan hävdas, i vart fall beträffande borgenärens försäljning, att kravet på försäljning genom värdepappersinstitut, minskar risken för att försäljningen inte sker på ett korrekt sätt bl.a. genom kravet på upprättande av avräkningsnota i 3 kap. 9 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Riskerna i detta avseende skall dock inte överdrivas. Borgenären måste anses ha bevisbördan för att försäljningen har skett under sådana omständigheter, dvs. till gällande marknadspris, att undantaget är tillämpligt. Det ligger därför i borgenärens intresse att säkra bevisning rörande försäljningen. Om borgenären inte kan visa att förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln föreligger, torde han inte ha rätt att erhålla betalning för sin fordran och kostnaderna för realisationen ur försäljningslikviden (jfr s. 401 och m.fl. Konkurslagen s. 659). Riskerna för att konkursboet skall bli lidande av att en försäljning inte sker på ett korrekt sätt torde därför vara begränsade. Kraven på att en försäljning av finansiella instrument och valuta skall ske genom värdepappersinstitut kan därför utgå. I praktiken torde ändå flertalet försäljningar ske genom värdepappersinstitut. I den mån försäljningen sker på annat sätt måste inte bara försäljningen ske till gällande börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna bör motsvara eller vara lägre än vad som hade varit fallet vid en försäljning genom värdepappersinstitut. Detta får anses följa av panthavarens allmänna skyldighet att ta till vara även pantsättarens intresse. 5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter artikel 9.2 Regeringens förslag: Frågan om tillämplig lag vid överlåtelse, pantsättning och andra förfoganden över finansiella instrument skall uttryckligen regleras i lag. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Förslaget var dock begränsat till förfoganden vid handel med finansiella instrument. Remissinstanserna: , och framhåller särskilt vikten av att frågan om tillämplig lag uttryckligen regleras i lag. VPC anser att lagvalsregeln bör begränsas till sådana finansiella instrument som omfattas av lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. , och anser att bestämmelsen inte bör begränsas till handel med finansiella instrument, utan också omfatta exempelvis säkerställande av en kredit. anser att det av lagvalsbestämmelsen uttryckligen bör framgå att den omfattar alla säkerhetsrätter. Flera remissinstanser framför också redaktionella synpunkter på lagtexten. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 9.2 gäller att när värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare eller centralbanker och deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt lag registrerade, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhets- innehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen i den medlemsstaten. En övergripande förutsättning för att direktivet skall vara tillämpligt på säkerheter är emellertid enligt artikel 1 c) att säkerheten ställts i samband med deltagande i ett system eller i samband med operationer som utförs av medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) i deras funktion som centralbanker. Vidare omfattas enbart säkerheter i form av värdepapper, dvs. artikeln omfattar inte allt som enligt definitionen (artikel 2 m) kan utgöra säkerhet enligt direktivet. Definitionen av värdepapper i artikel 2 h) överensstämmer väl med definitionen av finansiella instrument i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vidare skall säkerhetsinnehavarens rätt vara registrerad i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Värdepapperen skall vara dematerialiserade eller immobiliserade. Dematerialisering innebär att några värdepapper i fysisk form inte ges ut. De rättsverkningar som i annat fall är förenade med innehav av det värdepapperet är i stället knutna till registrering på konto eller motsvarande. Immobilisering innebär att det visserligen existerar fysiska värdepapper eller åtminstone ett värdepapper. Dessa har emellertid på ett eller annat sätt spärrats, gjorts immobila, i den utsträckning rättsverkningarna knyts till registreringar. Säkerhetsinnehavarens rätt skall således inte vara knuten till värdepapper i fysisk form. Är dessa förutsättningar för handen skall säkerhetsinnehavarens rätt med avseende på värdepapperen bedömas enligt lagen i det medlemsland där registreringen sker. Med lagen i det land där registreringen sker avses landets materiella rättsregler i motsats till landets internationella privaträtt. Artikel 9.2 får således anses utgå ifrån att återförvisning (renvoi) inte skall vara möjlig. Beträffande säkerheter ställda till deltagare i system kan slutligen anmärkas att artikel 9.2 inte är begränsad till säkerheter ställda av en deltagare. Enligt ordalydelsen omfattar artikel 9.2 således även säkerheter ställda av tredje man. (jfr artikel 9.1) finns reglerna om dematerialiserade finansiella instrument i lagen om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). En nyhet i lagen är att den också tillåter kontoföring av immobiliserade finansiella instrument. En förutsättning för att lagen skall vara tillämplig på immobiliserade finansiella instrument är att instrumenten är utfärdade i ett annat land än . Enligt kontoföringslagen skall äganderätt och annan särskild rätt (t.ex. en säkerhetsrätt) till aktier och andra finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har utfärdats (dematerialiserade instrument) kontoföras i ett s.k. avstämningsregister. Detsamma gäller när en sådan handling har utfärdats, men det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp (immobiliserade instrument). Avstämningsregister förs av centrala värdepappersförvarare som erhållit auktorisation av att bedriva sådan verksamhet. består av avstämningskonton. Ett avstämningskonto innehåller bl.a. uppgift om vilka finansiella instrument som kontot omfattar, pantsättning och förekomst av annan särskild rätt som gäller ett finansiellt instrument. Registrering på konto av äganderätt till ett finansiellt instrument görs i ägarens namn. Förvaltarregistrering innebär en registrering i ägarens ställe av någon som förvaltar dennes finansiella instrument. Till förvaltare kan endast utses , andra centralbanker, svenska och utländska clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare och motsvarande utländska företag, värdepappersinstitut samt utländska företag som i sitt hemland får bedriva värdepappersrörelse. Det är den centrala värdepappersförvararen som godkänner vilka som får vara förvaltare. Kontoföringslagen innehåller enbart bestämmelser rörande ledet mellan den centrala värdepappersförvararen och förvaltaren. Däremot finns det inte några bestämmelser som direkt tar sikte på eventuella "underförvaltare", dvs. företag som är registrerade som förvaltare i ett av en förvaltare fört register. I det följande diskuteras om svensk rätt motsvarar direktivets krav beträffande tillämplig lag vid pantsättning av finansiella instrument. Finansiella instrument som inte är förvaltarregistrerade Enligt kontoföringslagen är de rättsverkningar som beträffande värdepapper som utgivits i fysisk form är knutna till besittning av ett dokument i stället knutna till registrering på ett konto. Reglerna om rättsverkan av registrering finns i 6 kap. kontoföringslagen. De principer som bestämmelserna ger uttryck för innebär till en början att den som är antecknad som ägare till ett finansiellt instrument på konto i det av den centrala värdepappersförvararen förda registret skall, med de begränsningar som framgår av kontot, anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrument som finns registrerat på kontot. Vid överlåtelse gäller den s.k. inskrivningsprincipen som sakrättsligt moment i förhållande till överlåtarens borgenärer (prop. 1997/98:160 s. 131). Skydd mot överlåtarens borgenärer inträder således i och med att anmälan om överlåtelsen registreras hos den centrala värdepappers- förvararen. Därefter får instrumentet inte tas i anspråk av överlåtarens borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när anmälan om överlåtelsen registrerades. Beträffande överlåtelser där överlåtarens rätt eller rättshandlings- förmåga kan sättas i fråga, gäller att om ett finansiellt instrument överlåtits av någon som inte ägde det, blir överlåtelsen giltig om överlåtaren för överlåtelsen var antecknad på ett avstämningskonto som ägare till instrumentet samt anmälan om överlåtelsen har registrerats och förvärvaren när anmälan registrerades varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren inte ägde det finansiella instrumentet. Detsamma gäller vid överlåtelse från den som visserligen ägde det finansiella instrumentet, men som saknade rätt att förfoga över det genom överlåtelse, t.ex. den som är försatt i konkurs. Reglerna om dubbelöverlåtelse är utformade på liknande sätt. Har samma finansiella instrument överlåtits till flera var för sig, har den överlåtelse företräde för vilken anmälan om överlåtelse registrerades först. Registreringen av anmälan ger dock inte en senare överlåtelse företräde framför en tidigare överlåtelse, om förvärvaren när anmälan om överlåtelsen registrerades kände till eller borde ha känt till den tidigare överlåtelsen. Bestämmelserna om rättsverkan av registrering tillämpas även vid pantsättning. Reglerna är emellertid inte tillämpliga på finansiella instrument som är förvaltarregistrerade. Förvaltarregistrering behandlas nedan. Även om det inte uttryckligen anges reglerar kontoföringslagen enbart verksamhet som central värdepappersförvarare som bedrivs i . Exempelvis är en förutsättning för att ett utländskt företag skall erhålla auktorisation för att bedriva verksamhet central värdepappersförvarare att verksamheten bedrivs från en filial i (se 2 kap. 6 § 3 kontoföringslagen). Verksamhet som central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen bedrivs således alltid i . Äganderätt, panträtt eller annan särskild rätt till finansiella instrument som är registrerad i ett av central värdepappersförvarare fört register kommer således att vara registrerad i ett i fört register. Enligt artikel 9.2 skall i detta fall också svensk rätt tillämpas, dvs. det land där registret förs. Någon konflikt med artikel 9.2 föreligger således inte. Även om kontoföringslagen i detta avseende motsvarar kraven i Finalitydirektivet kan lagkonflikter ändå potentiellt uppkomma. Så är fallet om det beträffande ett kontofört finansiellt instrument finns anknytning till någon annan rättsordning. Lagkonflikter kan således uppkomma beträffande finansiella instrument som är utgivna utomlands, såväl dematerialiserade som immobiliserade, vilka kontoförs av en central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen. Detsamma gäller om ett finansiellt instrument visserligen är utgivet i , men instrumentet enligt villkoren regleras av någon annan rättsordning än svensk rätt. Eftersom den svenska lagstiftningen är i linje med vad som föreskrivs i Finalitydirektivet och vad som i den internationella juridiska debatten allmänt anses bör gälla (jfr not 21 ovan), kan lagkonflikts- problemen närmast ses som en fråga om utländska rättsordningar accepterar den svenska ordningen. Det kan nämnas att vissa lagkonfliktsproblem uppmärksammades i motiven till kontoföringslagen i anslutning till frågan om att tillåta kontoföring i av utländska immobiliserade finansiella instrument. I motiven uttalades därvid bl.a. följande. Naturligtvis bör utan att det uttryckligen behöver anges i lagtexten en förutsättning för att utländska immobiliserade finansiella instrument skall få registreras enligt kontoföringslagen vara att immobilisering är tillåten enligt lagstiftningen i det land där de finansiella instrumenten har getts ut och att en kontoföring i kommer att godtas där. Det ankommer på den centrala värdepappersförvararen att noga pröva de legala förutsättningarna innan medgivande lämnas till kontoföring. Det är den centrala värdepappersförvararen som, innan ett utländskt finansiellt instrument godtas för kontoföring, skall pröva om kontoföringen är förenlig med lagbestämmelserna i utgivningslandet. Det ligger därvid nära till hands att värdepappersförvararen ställer krav på att emittenten skall tillhandahålla erforderlig utredning. Om rättsverkningarna av en registrering vid en sådan undersökning skulle visa sig vara oklara får det anses vara självklart att den centrala värdepappersförvararen skall vägra kontoföring av emittentens finansiella instrument. Vidare hänvisades till det då ännu inte antagna Finalitydirektivet vilket bedömdes komma att lösa lagkonflikterna mellan de länder som omfattas av direktivet (prop. 1997/98:160 s. 111 och 112). Det ankommer således på den centrala värdepappersförvararen att förvissa sig om att lagkonflikter av nu aktuellt slag kan lösas. Uttalandet behandlar inte samtliga situationer i vilka lagkonflikter kan tänkas uppkomma, men bör kunna tjäna som ledning även i andra fall. Finansiella instrument som är registrerade på en förvaltare Som framgått ovan är reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap. kontoföringslagen inte direkt tillämpliga på förvaltarregistrerade finansiella instrument. För förvaltarregistrerade instrument finns i stället motsvarande bestämmelser i 3 kap. 10 §. Enligt första stycket skall emellertid reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap. tillämpas även för förvaltarregistrerade finansiella instrument. I tredje stycket anges vidare att underrättas förvaltaren om att ett finansiellt instrument har överlåtits eller pantsatts, inträder samma rättsverkningar som om överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett avstämnings- register. Det sakrättsliga momentet är således underrättelse (denuntiation) till förvaltaren. Bestämmelsen har utan ändringar i sak överförts från aktiekontolagen (1989:827) till kontoföringslagen. Den har emellertid sitt ursprung i den lagstiftning som gällde före aktiekontolagen, dvs. lagen (1970:956) om förenklad aktiehantering. För att rätt förstå hur bestämmelsen rörande sakrättsligt moment skall tolkas i förhållande till förvaltare utomlands måste man börja i lagen om förenklad aktiehantering. Nedan följer därför en kortare historiebeskrivning. En aktie är ett värdepapper som representerar aktieägarens samtliga ekonomiska rättigheter. Man brukar säga att värdepapperet, i detta fall aktien, är bärare av rättigheterna. Av en sådan konstruktion följer att aktieägaren måste förete aktiebrevet vid varje ekonomisk transaktion som har anknytning till aktieägandet, t.ex. vid utdelningar och emissioner. Vid försäljning och pantsättning måste således aktiebrevet fysiskt överlämnas. Varje transaktion med en aktie kräver i ett sådant system en individuell hantering. En sådan hantering av värdepapper kan möjligen accepteras på en marknad med mycket liten omsättning och få värdepapper. Detsamma gäller andra finansiella instrument som är bärare av rättigheterna. stod det klart att den pappersbaserade hanteringen av värdepapper passade illa ihop med en modern finansmarknad eftersom metoden var ineffektiv, riskfylld och dyr. För att komma till rätta med problemen infördes en lag om förenklad aktiehantering. Lagen byggde på ett system där man med hjälp av datateknik åtgärdade vissa brister med den pappersbaserade hanteringen av aktier. Lagen var begränsad till aktier och omfattade alltså inte andra finansiella instrument. Även enligt lagen om förenklad aktiehantering var aktiebrevet i huvudsak bärare av aktierätten. I fråga om rätt till utdelning och till deltagande i ny- eller fondemission knöts emellertid rättigheterna i stället till registreringen av aktieinnehavet i aktieboken och således inte till företeende av utdelningskupong eller aktiebrev. Lagen innehöll även bestämmelser om förvaltarregistrering, vilket var en nyhet. Dessa tog sikte på den stora mängd aktieposter som förvarades i depå hos banker och fondkommissionärer. Bestämmelserna om förvaltarregistrering innehöll även regler om utländska förvaltare. Var aktier i ett aktiebolag föremål för handel vid utländsk fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i stället för ägare som var bosatta utomlands, den som i utlandet fått i uppdrag att förvalta dennes aktier föras in i bolagets aktiebok. Frågan om utländska förvaltare var således redan då uppmärksammad om förenklad aktiehantering. Pappershanteringen framstod emellertid alltjämt som ett problem och möjliggjordes en aktiebrevslös hantering inom ramen för förvaltarregistrering. En förvaltare kunde nämligen för förvaltar- registrerade aktier medge att aktiebrev inte utfärdades. I det lagstiftningsarbete som föregick införandet av en möjlighet att ge ut aktier utan aktiebrev uppmärksammades de problem av sakrättslig natur som kunde uppkomma om sådana aktier gavs ut. Det antogs att reglerna om enkla skuldebrev skulle bli tillämpliga. Detta ansågs i sin tur innebära att underrättelse (denuntiation) med bolaget skulle krävas för att en överlåtelse skulle vinna skydd mot tredje man och att det inte skulle vara möjligt att göra godtrosförvärv från någon som inte förvärvat den aktie som överläts, eftersom det inte är möjligt att göra godtrosförvärv av enkla skuldebrev.