prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — I annat fall skulle nämligen konsekvensen kunna bli att sådana parter som genom avräkningen erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att beröras av fallissemanget medan bördan av detta mer eller mindre slumpmässigt får bäras av dem som efter förfarandet har kvarstående fordringar som svarar mot förpliktelser på den försumlige partens sida (se SOU 1993:114 s. 259). Ett backningsförfarande innebär att förpliktelser som i och för sig omfattas av reglerna om multilateral avräkning och som om täckning hade funnits också hade ingått i avräkningen utesluts från avräkningsförfarandet. Avräkningen genomförs i stället beträffande resterande förpliktelser. En sådan backning innebär att samtliga förpliktelser inte ingår i avräkningen. Som konstaterats ovan tillåter Finalitydirektivet backningsförfaranden av aktuellt slag. Avvecklings- system som tillämpar backning på beskrivet sätt förekommer också. Även om avvecklingssystem som i stället för backning ställer krav på säkerheter eller andra liknande åtgärder är att föredra (se ovan avsnitt 4.6.1 och Tema Nord 1999: s 76 s. 117 f.), anser regeringen att bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem bör tillåta backningar av nu beskrivet slag. Om ställda säkerheter eller andra arrangemang inte visar sig tillräckliga kan en backning vara enda möjligheten att på ett ordnat sätt genomföra avvecklingen i systemet. Bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem bör därför inte innehålla något krav på att avräkningen skall omfatta samtliga förpliktelser. Enligt regeringen bör bestämmelsen om bilateral avräkning också anpassas till vad som föreslås gälla för avräkning avvecklingssystem. Vid bilateral avräkning bör dock utgångspunkten vara att avräkningen skall avse samtliga förpliktelser och en möjlighet att undanta förpliktelser bör endast användas i undantagsfall om det finns goda skäl. Om den solventa parten missbrukar rätten att undanta vissa förpliktelser eller om ett sådant villkor utformats så att den på ett otillbörligt gynnar den solventa parten, kan ett sådant handlande eller ett sådant villkor angripas utan hinder av förevarande bestämmelse (se ovan och prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Vad som anförts ovan om att det saknas behov av att låta bestämmelsen om bilateral avveckling även omfatta företags- rekonstruktion äger motsvarande tillämpning beträffande bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem. Bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystemet bör systematiskt placeras i anslutning till den befintliga bestämmelsen rörande bilateral avräkning i lagen om handel med finansiella instrument. Det nära sakliga sambandet mellan den här föreslagna bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem och bestämmelsen om bilateral avräkning talar för detta. Mot denna lösning kan visserligen anföras dels att begreppet handel med finansiella instrument inte torde omfatta samtliga situationer i vilka avräkning i avvecklingssystem kan komma i fråga, dels att en särbestämmelse som bara gäller för avvecklingssystem bryts ut ur den nya lagen om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Övriga bestämmelser som föreslås till uppfyllande av Finalitydirektivet och som inte återfinns i det nämnda lagförslag har en generell utformning i den meningen att de inte enbart gäller för avvecklingsystem som omfattas av den föreslagna lagen, dvs. system som omfattas av Finalitydirektivet. Enligt regeringens mening överväger dock intresset av att lagtekniskt samla bestämmelserna om avräkning. 5.7 Reglering av säkerheter artikel 9 5.7.1 Realisation av säkerheter artikel 9.1 Regeringens förslag: En borgenär som har panträtt i finansiella instrument eller i valuta skall ha rätt att sälja egendomen om försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Motsvarande bestämmelse om rätt för konkursförvaltaren att sälja finansiella instrument skall utvidgas till att också omfatta valuta. Kravet på att borgenärens respektive förvaltarens försäljning skall ske genom värdepappersinstitut slopas. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Av remissinstanserna har endast ifrågasatt förslagen i promemorian. Övriga har tillstyrkt promemorians förslag eller lämnat det utan erinran. anser att förslagen, särskilt möjligheten för en panthavare att realisera en säkerhet vid konkurs, är mycket positiva. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett system eller de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) har till en säkerhet som ställs till dem, inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart till medlemsstaternas centralbanker som ställde säkerheten. Sådan säkerhet skall också få realiseras för att tillgodose dessa rättigheter. Avsikten med bestämmelsen är att skydda (i den engelska språkversionen "insulate" dvs. isolera) säkerheter från verkningarna av den insolvenslagstiftning som annars är tillämplig på en insolvent deltagare (jfr ingressmening 18). Syftet är med andra ord att säkerställa att en säkerhet kan utnyttjas för avsett ändamål även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare eller en motpart till en centralbank. Ett insolvensförfarande mot en deltagare får alltså inte påverka den rätt som den till vars förmån en säkerhet är ställd har till denna. Det kan avse sådant som förändrad förmånsrätt eller att panthavaren tvingas godta avdrag från intäkterna från en försäljning av egendomen till förmån för konkursboet eller övriga borgenärer. Något som är direkt omnämnt i artikeln är realisation av säkerheter. För att åtnjuta direktivets skydd skall säkerhetsinnehavaren, även om det inte uttryckligen framgår av direktivet, ha erhållit sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt. Det förhållandet att övriga borgenärer vid konkurs kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för vilken panthavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, innebär således inte att säkerheten skall anses påverkad av insolvensförfarandet. Definitionen av säkerhet i artikel 2 m) är mycket vidsträckt och kompletteras av en förklaring i ingressmening 9. Enligt denna är avsikten med definitionen av säkerhet att den skall omfatta alla de medel (i betydelsen förmögenhetsrättsliga tillgångar, jfr engelska språkversionen "means") som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar och värdepapper. Direktivet överlämnar emellertid åt medlemsstaterna att bestämma vilka slag av säkerheter som får användas av system (och centralbanker) som omfattas av direktivet. Enligt andra punkten i ingressmening 9 skall nämligen bestämmelser i nationell lag om vilka slags säkerheter som kan användas inte påverkas av definitionen av "säkerhet" i direktivet. Medlemsstaterna har därför, även om definitionen av säkerheter är vidsträckt, goda möjligheter att påverka hur säkerheter används i systemen. Det framgår emellertid inte av direktivet vilken eller vilka nationella rättsordningar som avses, dvs. vilket eller vilka lands rättsordningar som avgör vilka säkerheter som får användas i ett system. En första fråga är om lagvalsregeln i artikel 8 är exklusivt tillämplig på denna fråga. Enligt denna skall, om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett system, de rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med deltagandet i systemet, bestämmas av den lag som systemet faller under. Om så inte är fallet är flera olika lösningar tänkbara; lagen i det land systemet valt eller lagen i det land där egendomen finns eller är registrerad eller där pantsättaren finns. Andra lösningar eller kombinationer av lösningar är också möjliga. Nämnda ingressmening har bl.a. tillkommit för att möjliggöra för medlemsstaterna att förhindra system som omfattas av direktivet får godta s.k. hypotekariska säkerheter, t.ex. pant i fast egendom och skepp m.fl., som säkerhet för åtaganden i systemet med följd att artikel 9.1. blir tillämplig. Det kan, från andra utgångspunkter, finnas goda skäl även för det land som reglerar systemet att ställa krav på vilka säkerheter som får användas. I syfte att begränsa riskerna kan t.ex. krav ställas på att den egendom som används som säkerhet i systemen är likvid. Det är därför rimligt att anta att flera rättsordningar kan vara av betydelse för att avgöra vilka säkerheter som kan användas i ett system. En annan fråga är om rätten för medlemsländerna att bestämma vilka säkerheter som får användas avser såväl den egendom som får användas som säkerhet (t.ex. förbjuda systemen att ta säkerhet i fast egendom) som vilka säkerhetsrätter som godtas (t.ex. tillåta sedvanlig pantsättning av finansiella instrument men underkänna repo-förfaranden eller företagshypotek i vilka ingår finansiella instrument). Även här saknas det direkt ledning i direktivet. Det är dock mest troligt att avsikten är att uttrycket skall omfatta både vilken egendom som får användas och vilka säkerhetsrätter som godtas. Slutligen kan anmärkas att enligt den svenska språkversionen omfattas inte säkerheter ställda av tredje man av artikel 9.1. Panträtt enligt svensk rätt De säkerhetsarrangemang som främst används i avvecklingssystem torde vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden avseende finansiella instrument. För att en ställd säkerhet skall kunna fylla sitt syfte i ett avvecklingssystem bör den kunna realiseras för att möjliggöra avveckling av en fallerande deltagares åtaganden i systemet. För att en viss egendom skall vara intressant som säkerhet i ett system bör den därför vara likvid. I princip torde krävas att egendomen kan realiseras på ett effektivt och säkert sätt. Förutom medel som är tillgängliga på konto torde i princip endast valuta och finansiella instrument för vilka det finns en likvid och säker andrahandsmarknad uppfylla dessa krav. Genomgången av om svensk rätt uppfyller direktivets krav bör därför i första hand inriktas på reglerna om pant avseende lös egendom, särskilt pantsättning av finansiella instrument. Panträtt medför juridiskt sett den bästa säkerheten. Denna ger panthavaren befogenhet att, när en prestation som säkerställts inte fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen. För att panthavaren skall få realisera panten krävs således inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit fastslagen i en verkställbar dom. Har ingenting avtalats finns ett särskilt förfarande för realisation av panten enligt en ålderdomlig bestämmelse i 10 kap 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och avtalas regelmässigt bort i kreditavtal av betydelse (jfr Håstad avseende lös egendom 5 uppl. 1994 s. 302). För företag som står under tillsyn finns särskilda regler i 3 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, vilka dock leder till samma resultat. En annan viktig egenskap med panträtten är att med den följer förmånsrätt. Panthavaren har s.k. särskild förmånsrätt i den pantsatta egendomen enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). Förmånsrätt enligt denna bestämmelse medför bästa förmånsrätt och innebär att panthavaren, när det gäller betalning ur panten, inte behöver stå tillbaka för någon annan borgenär. Reglerna om förmånsrätt gäller enligt 2 § förmånsrättslagen även vid konkurs. I konkurs gäller enligt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) emellertid delvis andra regler vad avser realisation av lös egendom som innehas med panträtt. Enligt dessa har konkursförvaltaren en absolut rätt att lösa pantsatt lös egendom. För att säkerställa förvaltarens lösenrätt är en borgenär som vill realisera pantsatt lös egendom skyldig att först hembjuda egendomen till konkursförvaltaren. En borgenär skall således minst innan han vidtar någon åtgärd för att sälja pantsatt lös egendom ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Enligt motiven till konkurslagen innebär detta också att borgenären inte får sälja egendomen om förvaltaren anmäler att han vill lösa egendomen för boets räkning (prop. 1986/87:90 s. 291). Konkurslagen föreskriver således både en lösenrätt för förvaltaren och en hembudsskyldighet för borgenären. Om förvaltaren inte utnyttjar sin lösenrätt får borgenären även i konkurs själv ombesörja att egendomen säljs. Egendomen får dock endast säljas på auktion. Vad gäller finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, får sådan egendom, enligt en undantags-bestämmelse, också säljas genom ett värdepappersinstitut till gällande börs- eller marknadspris. Försäljningen behöver således inte ske över börs eller motsvarande, utan det avgörande är att försäljningen sker genom värdepappersinstitut och till gällande börs- eller marknadspris. Försäljning av pantsatt egendom på annat sätt förutsätter förvaltarens samtycke. En försäljning som ombesörjs av borgenären får dessutom inte utan förvaltarens samtycke ske tidigare än efter edgångssam- manträdet. Skälet härtill torde vara att underlätta för förvaltaren utnyttja lösenrätten. Har försäljningen skett på annat sätt än exekutivt skall borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Svensk rätt och artikel 9.1 Frågan är nu om de särskilda regler som gäller för realisation av pantsatt lös egendom vid konkurs är förenliga med artikel 9.1. Övervägandena tar sin utgångspunkt i finansiella instrument som är pantsatta, eftersom det, som framgått ovan, i första hand torde vara sådan egendom som används som säkerhet i avvecklingssystem. Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett system inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare som ställde säkerheten. Detsamma gäller säkerheter ställda till en centralbank (inklusive ECB). Som nämnts torde detta innebära att ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, inte får medföra att en säkerhet till följd av förfarandet får förändrad förmånsrätt eller att innehavaren av säkerheten tvingas godta avdrag från intäkterna från en försäljning av egendomen till förmån för konkursboet eller övriga borgenärer. Hur skall man då se på bestämmelser om realisation av säkerhet? Artikel 9.1 anger endast att sådana säkerheter skall få realiseras för att tillgodose de rättigheter som de utgör säkerhet för. Innebär detta att en borgenär inte skall behöva tåla några inskränkningar i rätten att realisera en säkerhet till följd av ett insolvensförfarande? Det primära syftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förknippade med deltagande i avvecklingssystem. Detta gäller såväl riskerna för enskilda institut som de från samhällets sida än viktigare systemriskerna, dvs. att problem i ett institut fortplantar sig till andra institut och i förlängningen till hela det finansiella systemet (jfr ingressmeningarna 1, 2, 4 och 9). Dessa risker är särskilt stora vid avvecklingen beroende på dels de kopplingar som där finns mellan de deltagande instituten, dels de mycket stora värden som hanteras. Härtill kommer den höga omsättningshastighet som kännetecknar finans- marknaderna. Ett finansiellt instrument som skall avvecklas kan vara överlåtet under en och samma handelsdag och även över nationsgränserna. Dessa omständigheter medför att redan ett kortare avbrott i avvecklingsprocessen till följd av insolvens hos en deltagare kan få mycket allvarliga konsekvenser. Enligt ingressmening 9 tar direktivet framför allt sikte på två faktorer som är centrala för att minska systemrisken dels att avvecklingen är slutgiltig, dels att säkerheter kan göras gällande vid insolvens. Skyddet av säkerheter vid obestånd hos en deltagare är således en av grundpelarna i Finalitydirektivets reglering för att minska systemrisken. För att säkerheter på ett säkert och effektivt sätt skall kunna fylla denna funktion krävs att dessa omgående kan realiseras för att tillföra systemet betalningsmedel eller värdepapper vid bristande fullgörelse hos en deltagare. I annat fall finns det risk för att effekterna av en deltagares obestånd kan få följdverkningar för övriga deltagare och genom de kopplingar som finns på finansmarknaden även utanför systemet och dess deltagare. Även för en enskild deltagare är det av central betydelse att vid bristande fullgörelse kunna realisera en säkerhet. Om en deltagare inte kan fullgöra sina åtaganden är inte bara systemet utan även den deltagare till vars förmån en säkerhet är ställd i allmänhet i behov av att kunna realisera säkerheten. De medel som erhålls vid en realisation av säkerheten kan behövas för att deltagaren skall kunna fullgöra andra åtaganden betalningar eller värdepappersleveranser. Om obeståndsreglerna medför att möjligheterna för deltagaren att omgående realisera säkerheten och tillgodogöra sig likviden begränsas, kan inte gärna säkerheten anses vara isolerad från verkningarna av obeståndsförfarandet, vilket är syftet med artikel 9.1. Det är därför med utgångspunkt i skyddet av såväl det finansiella systemet som enskilda institut av central betydelse att säkerheter även vid obestånd får realiseras omgående. Artikel 9.1 innebär därför oavsett ordalydelsen att en säkerhet ställd inom ramen för ett avvecklingssystem skall få realiseras av innehavaren av säkerheten utan att han skall behöva iaktta de restriktioner som kan finnas i övrigt, t.ex. i konkurs. Bestämmelserna i konkurslagen om lösenrätt för förvaltaren och hembudsskyldigheten för borgenären, liksom de tidsfrister som ställs upp är alla till nackdel för den borgenär vars fordran är förenad med panträtt jämfört med vad som i allmänhet gäller avseende realisation av pant. Nämnda bestämmelser står således i strid med direktivet. Bestämmelserna i konkurslagen om realisation av egendom som innehas med panträtt måste därför anpassas till vad som följer av Finalitydirektivet. Det kan tilläggas att om en deltagare i t.ex. ett svenskt avvecklingssystem skulle bli försatt i konkurs torde övriga deltagare med stor sannolikhet inte efterleva reglerna i konkurslagen om realisation av säkerheter, om realisation av säkerheterna skulle erfordras för att genomföra avvecklingen i systemet. Skälet härtill är att marknadens aktörer inte torde anse konkurslagens regler förenliga med finansmarknadens funktionssätt och inte heller de risker som är förenade med deltagandet och avvecklingen i dessa system. Hur långt sträcker sig då kravet på att säkerheter skall vara opåverkade av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett system. Enligt ingressmening 9 skall bestämmelser i nationell lag om vilka slags säkerheter som får användas i sådana system inte påverkas av definitionen av säkerhet i direktivet. Med säkerhet avses, som framgått, såväl vilken egendom som får tas som säkerhet som vilka säkerhetsrätter som får användas. Det står således medlemsländerna fritt att reglera vilka säkerheter som får användas i aktuella system. Det är därför möjligt att begränsa vilken egendom som får användas som säkerhet, exempelvis att enbart finansiella instrument och inhemsk och utländsk valuta får utgöra säkerhet i de system som omfattas av direktivet. Eftersom det är tillåtet att helt förbjuda system att använda viss egendom som säkerhet, bör det även vara möjligt att i och för sig tillåta att viss egendom används som säkerhet i aktuella system, utan att reglerna för dessa till alla delar uppfyller direktivets krav. En förutsättning för detta är att det finns alternativa säkerheter som uppfyller direktivets krav. En ytterligare förutsättning bör ställas upp för att en säkerhet skall anses uppfylla direktivets krav nämligen att den är effektiv som säkerhet i ett avvecklingssystem, dvs. att den är lätt att realisera (likvid) och medger omgående betalning. Innebörden av artikel 9.1 torde i detta avseende kunna beskrivas som att det skall finnas möjlighet för systemen och deltagarna att ta säkerheter vilka är opåverkade av att ett insolvensförfarande inleds mot den deltagare som tillhandahållit säkerheten. Dessa säkerheter skall också vara effektiva som säkerhet i avvecklingssystem. Däremot behöver inte detta gälla all egendom eller alla säkerhetsrätter som kan användas i systemen. Det bör därvid nämnas att har framfört en annan åsikt. För svenskt vidkommande innebär detta att det skall finnas möjlighet att ta säkerhet för vilka inte gäller de begränsningar för realisation som följer av 8 kap. 10 § konkurslagen, men att ett sådant undantag kan begränsas till att avse viss egendom. Vilken egendom bör omfattas av ett undantag från lösenrätten och hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen? Som nämnts torde en förutsättning vara att de säkerhetsalternativ som tillhandahålls för att uppfylla direktivets krav är effektiva som säkerheter i avvecklingssystem. För att uppfylla detta krav bör en säkerhet vara lätt att realisera, dvs. det bör finnas en likvid andrahandsmarknad för egendomen. Finansiella instrument samt inhemsk och utländsk valuta är den egendom som det finns störst behov av att kunna använda som säkerhet i avvecklingssystem. Finansiella instrument och valuta som handlas vid börs eller någon annan marknad uppfyller i allmänhet de krav på likviditet som ställs och medger också som regel snabb betalning. Ett undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten i 8 kap. 10 § konkurslagen bör därför omfatta finansiella instrument och valuta. Det saknas däremot behov av att utvidga ett undantag till att omfatta annan egendom. Ett sådant begränsat undantag måste också som framgått anses uppfylla direktivets krav. I det följande diskuteras utformningen av ett undantag 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella instrument. Vidare berörs frågan om realisation av säkerhet som utgörs av inhemsk och utländsk valuta. I detta sammanhang bör prövas om ett undantag från lösenrätten och hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella instrument skall göras generellt. Konkursförvaltarens lösenrätt har främst motiverats av att förvaltaren skall ha möjlighet att själv sälja den pantsatta egendomen om förvaltaren bedömer att detta kan leda till ett för konkursboet förmånligare resultat än en av panthavaren ombesörjd försäljning. Även hembudsskyldigheten och de tidsfrister som ställs upp i paragrafen bör ses i ljuset härav (9 uppl. 1997 s. 127 och NJA II 1921 s. 507). Däremot synes förvaltarens lösenrätt inte motiveras av att konkursboet har något annat intresse av egendomen, t.ex. för att fortsätta en av gäldenären bedriven rörelse. Skäl av det senare slaget torde också i allmänhet sakna betydelse beträffande finansiella instrument som är föremål för allmän omsättning, eftersom boet kan förvärva motsvarande instrument på marknaden till gällande marknadspris. Eftersom lösenrätten syftar till att säkerställa att egendomen säljs så förmånligt som möjligt kan konkursförvaltaren inte anses ha något berättigat intresse av att utnyttja lösenrätten annat än när det finns risk för att försäljningen sker till ett pris under gällande marknadspris eller medför större försäljningskostnader än en av förvaltaren ombesörjd försäljning. Om en förutsättning för att borgenären skall få sälja finansiella instrument under hand är att de säljs till gällande börs- eller marknadspris, kan en konkursförvaltare inte räkna med att erhålla ett bättre pris om han själv ombesörjer försäljningen. Endast i det ytterst begränsade antal fall då den pantsatta egendomen utgörs av en post aktier eller motsvarande vars innehav medför ett sådant inflytande i bolaget att en förvärvare skulle vara beredda att betala en premie för det inflytande i bolaget som aktieposten för med sig, skulle eventuellt ett bättre pris kunna erhållas.