prop · GN03143 · 2000-01-01 00:00:00 — I det målet fann domstolen att det inte krävdes en manlig jämförelseperson för att kunna konstatera direkt diskriminering av en kvinnlig arbetssökande som nekats anställning på grund av att hon var gravid. Enligt utredningen kan man mot bakgrund av det målet konstatera att jämställdhetslagens förbud mot diskriminering vid anställning m.m., som förutsätter en faktisk jämförelseperson av motsatt kön, i detta avseende inte stämmer överens med EG-rätten. Flera remissinstanser har invänt mot utredningens slutsats. Å ena sidan har från några håll ifrågasatts, i huvudsak, om inte utredningen dragit alltför långtgående slutsatser av detta enda avgörande. Å andra sidan har utredningen fått stöd från bl.a. Juridiska fakultetsstyrelsen vid och som anslutit sig till uppfattningen att det är nödvändigt att ta bort kravet på jämförelseperson för att uppnå överensstämmelse med EG-rätten. Enligt SAF och vid bör kravet på jämförelseperson inte tas bort. SAF menar är domen oklar och gäller en så speciell situation att det inte är möjligt att dra några principiella slutsatser av den. har pekat på att EG- domstolen inte i andra fall uppgivit kravet på jämförelseperson och som sin mening framfört att utgången i Dekker-målet var mer eller mindre ofrånkomlig. Enligt fakultetsnämnden är det fel att ens säga att kvinnor särbehandlas/diskrimineras om de förvägras anställning på grund av att de är gravida. Att diskriminering inte kan föreligga följer enligt nämnden av att det aldrig kan finnas en faktisk jämförelseperson av motsatt kön; män kan ju inte bli gravida. slutsats är att det måste anses principiellt felaktigt att lösa Dekker-problematiken inom ramen för en antidiskrimineringslagstiftning som förutsätter att kvinnor och män skall behandlas lika. Regeringen gör följande bedömning. Likabehandlingsdirektivet och avgöranden anger den nivå som jämställdhetslagen måste uppnå för att stå i överensstämmelse med EG-rätten. Frågan är därför till en början om jämställdhetslagen och utredningens ändringsförslag fullt ut motsvarar direktivets skyddsnivå. En utgångspunkt är att EG-rätten inte innehåller något krav på faktiska jämförelsepersoner i anställnings- och befordransfallet. EG-rätten hindrar heller inte att nationella regler erbjuder ett bättre skydd mot könsdiskriminering än vad EG-rätten gör. Artikel 4.2 i bevisbördedirektivet anger uttryckligen att direktivet inte förhindrar att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden än direktivets bevisregel. Som Arbetsdomstolen påpekar finns det andra skäl än EG-rätten som talar för att kravet på faktisk jämförelseperson avskaffas. Domstolen lyfter fram det faktum att lagar saknar krav på jämförelseperson och att det principiellt sett är rimligt att alla former av missgynnande på grund av kön träffas av diskrimineringsförbudet. Det kan inte uteslutas att en ensam arbetssökande alltså då ingen jämförelseperson finns att tillgå nekas anställning på grund av sitt kön. Om kravet på faktisk jämförelseperson då upprätthålls innebär det att den personen saknar skydd mot diskriminering. Det är enligt regeringens mening inte acceptabelt att denna situation inte faller under lagens förbudsregler. Alla former av könsdiskriminering bör träffas av förbudet. Att det typiskt sett kan vara svårare att vinna framgång med ett påstående om könsdiskriminering när det saknas en faktisk jämförelseperson är en annan sak. Sådana bevissvårigheter bör inte leda till att möjligheten helt blockeras. Att tillåta hypotetiska jämförelsepersoner ligger också i linje med det intensiva arbete mot diskriminering i olika former som just nu pågår inom EU. De aktuella förslagen till direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet) respektive etnisk diskriminering det s.k. diskrimineringspaketet omfattar tillträde till anställning och sysselsättning . Vad gäller frågan om jämförelseperson innebär förslagen att direkt diskriminering skall anses föreligga när en person behandlas mindre förmånligt än en annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats (kursivering här). Formuleringen får sägas innebära en öppen hållning till frågan om hypotetiska jämförelsepersoner. När det så gäller de invändningar som fakultetsnämnden framfört vill regeringen anföra följande. I frågan om orättvis behandling av gravida kvinnor kan eller bör anses utgöra diskriminering eller ej, framgår redan av dom i Dekker-målet att så är fallet. Domstolen uttalade att om skälet till att neka en person anställning är att hon är gravid har beslutet direkt samband med den arbetssökandes kön. Domstolen har alltså konstaterat att fråga var om direkt diskriminering i likabehandlingsdirektivets mening. Vidare kan regeringen inte dela uppfattningen att man inte kan tala om diskriminering av gravida kvinnor eftersom det aldrig kan finnas en faktisk jämförelseperson av motsatt kön. En sådan position förutsätter att förekomsten av en jämförelseperson i sig är en förutsättning för att diskriminering skall kunna föreligga. Redan av Dekker-målet framgår att diskriminering kan förekomma utan jämförelseperson. Samma sak följer för övrigt av nuvarande 20 § jämställdhetslagen. I uppsägningsfallet anses diskriminering kunna konstateras utan att en faktisk jämförelseperson är för handen. I sådana fall tar likartad situation sikte på hypotetiska jämförelser. Sammanfattningsvis delar regeringen utredningens uppfattning att kravet på jämförelseperson bör avskaffas vid anställning, befordran, utbildning för befordran och arbetsledning. Kravet på jämförelseperson vad gäller löne- och andra anställningsvillkor När det gäller löne- och andra anställningsvillkor förutsätter nuvarande 18 § jämställdhetslagen att det finns en faktisk jämförelseperson för att diskriminering skall kunna föreligga. Det innebär att följande hypotetiska situation inte kan utgöra lönediskriminering. Antag att det i ett visst fall är klarlagt att en kvinna just på grund av sitt kön får lägre lön. Antag vidare att detta faktum inte framgår av en jämförelse med en man därför att det saknas en manlig jämförelseperson på den arbetsplatsen utan att saken följer t.ex. av arbetsgivarens uppgifter. Detta är alltså en Dekker-situation, fast nu på löneområdet. Såvitt utredningen kunnat finna har inte prövat frågan om hur en situation som motsvarar den i Dekker-målet skulle lösas på lönediskrimineringsområdet. Utredningen menar emellertid att uttalanden i Machartys-målet respektive generaladvokatens mening i Danfoss-målet talar för att en faktisk jämförelse skall göras. (Macarthys-målet, C- 129/79 [1980] ECR s. 1275 respektive Danfoss-målet, C-109/88 [1989] ECR s. 3199). Formuleringarna i artikel 141 i EG-fördraget och i likalönedirektivet om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller arbete som tillerkänns lika värde talar också enligt utredningens mening starkt för att en faktisk jämförelse skall göras. Utredningen kommer därmed till den slutsatsen att presumtionsregeln i 18 § står i överensstämmelse med EG-rätten. Utredningen föreslår därmed inte någon ändring av 18 § i detta avseende. Regeringen konstaterar att redan remissvaren visar att olika slutsatser kan dras av Macarthys-domen och över huvud taget av praxis. Här kan nämnas att enligt Juridiska fakultetsstyrelsen vid förhindrar EG-rätten, enligt vad som kan utläsas av hittillsvarande praxis, inte att krav på jämförelseperson uppställs. Men detta leder inte fakultetsstyrelsen till slutsatsen att ett system utan krav på jämförelseperson skulle vara oförenligt med EG-rätten. Vidare framhåller att det av hittillsvarande praxis inte följer att är skyldigt att avskaffa kravet på jämförelseperson vid lönediskriminering. Men, fortsätter institutet, bör framhållas att denna praxis inte heller utesluter att EG- rätten kan innebära en skyldighet att avskaffa kravet på jämförelseperson. JämO menar att det inte finns några som helst hinder mot att i nationell rätt ge ett starkare skydd mot diskriminering än vad EG-rätten innebär. JämO ifrågasätter också om påståendet att det alltid behöver finnas en konkret jämförelseperson är en riktig tolkning av EG-rätten. Macarthys- domen ger enligt JämO snarare anledning att tro att det inte finns ett strikt krav på jämförelseperson utan att frågan måste bedömas från fall till fall utifrån möjligheterna att upprätthålla fördragets och direktivets skydd för lika lön vid lika och likvärdigt arbete. Mot den bakgrunden förespråkar JämO att jämställdhetslagen utformas utan krav på jämförelsepersoner i lönefallen. En sådan ordning skulle enligt JämO generellt ge bättre möjligheter att komma åt de klara fall av lönediskriminering som blockeras av brist på jämförelseperson eller jämförelsepersons vägran att medverka i en utredning om kraven i arbetet. Enligt DO:s uppfattning kan man inte av Macarthys-domen dra någon vidare slutsats än att det enligt EG-rätten är tillåtet att vid påstådd lönediskriminering jämföra sig med en person som arbetat hos samma arbetsgivare. Detta talar enligt DO snarare för än emot att det inte alltid behöver finnas någon konkret jämförelseperson. DO har föreslagit att det av jämställdhetslagen skall framgå att förekomsten av en faktisk jämförelseperson endast har betydelse som ett bevisfaktum bland andra och att det inte ställs något krav på faktisk jämförelseperson om den diskriminerande effekten kan bevisas på annat sätt. SAF anser å andra sidan att EG-rätten inte ger något stöd för att kravet på jämförelseperson skall överges. vid lyfter som sin mening fram att i Macarthys-målet avvisat jämförelser med fiktiva personer. Enligt fakultetsnämnden torde det knappast komma i fråga att slopa kravet på faktisk jämförelseperson annat än vid fall av graviditet. Även om det således finns delade meningar om innebörden av EG- rätten i olika avseenden, kan regeringen konstatera att EG-rätten inte innebär hinder mot nationell lagstiftning som ger ett starkare skydd mot könsdiskriminering än artikel 141 i EG-fördraget. Tvärtom framstår ett starkare nationellt skydd som en logisk konsekvens av bevisbördedirektivet som uttryckligen anger att medlemsstaterna har möjlighet att på alla stadier av förfarandet införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden än direktivet (artikel 4.2 och skäl 14). Möjligen kan det i själva verket anföras att domstolen i Macarthys-målet höll dörren något öppen för en hypotetisk jämförelseperson. Domstolen konstaterade att frågan om en hypotetisk jämförelseperson kräver jämförande undersökningar av hela verksamhetsgrenar inom industrin och därför närmare behöver genomarbetas av lagstiftande organ som behandlar värderingskriterier på EG-nivå och på nationell nivå. I dessa formuleringar ligger inte något totalt avståndstagande från tanken på en hypotetisk jämförelseperson. Att tillåta hypotetiska jämförelsepersoner skulle som ovan sagts ligga i linje med det intensiva arbete mot diskriminering i olika former som just nu pågår inom EU. Förutom det s.k. diskrimineringspaketet, som berörts ovan, kan också de EG-direktiv som rör deltids- respektive visstidsanställningar här uppmärksammas. Direktiven syftar bl.a. till att säkerställa att all diskriminering upphör av deltids- respektive visstidsanställda när det gäller anställningsvillkor. Det anges uttryckligen att när det inte finns någon jämförbar heltidsarbetande inom samma företag skall (kurs. här) jämförelsen göras med hjälp av tillämpligt kollektivavtal eller om det inte finns något sådant i enlighet med nationell lag, nationella kollektivavtal eller nationell praxis. framhåller att det på goda grunder kan hävdas att direktiven om deltidsarbete och tidsbegränsade anställningar på denna punkt ger uttryck för en generell regel om innehållet i EG:s diskrimineringsförbud, vilken även är tillämplig vid könsdiskriminering. EG-rätten lägger således inte hinder i vägen för nationell lagstiftning vars syfte är och vars praktiska verkan kan antas bli ett starkare genomslag för likabehandlingsprincipen, dvs. ett starkare skydd för jämställdheten mellan kvinnor och män. Med den utgångspunkten kan konstateras att ett avskaffat krav på faktisk jämförelseperson typiskt sett vore en fördel för den som påstår sig ha blivit diskriminerad. Ett bibehållet krav på sådan jämförelseperson i jämställdhetslagens lönediskrimineringsförbud skulle därför innebära att man accepterar en lägre skyddsnivå när det gäller lönediskriminering jämfört med annan könsdiskriminering. Det skulle också innebära att lönediskriminering på grund av kön behandlades annorlunda än alla former av diskriminering på grund etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning. Detta framstår inte som godtagbart. Sammanfattningsvis anser regeringen att den metod som krävs för att konstatera löneskillnader mellan kvinnor och män som utför lika eller likvärdigt arbete säkerligen oftast är just en faktisk jämförelse mellan personer av olika kön. Detta är dock inte samma sak som att hävda att det alltid måste ske en jämförelse mellan faktiska personer. I den mån det med en annan metod kan gå att konstatera en diskriminerande lönesättning bör det vara tillåtet, även om jämförelser med andra (faktiska) arbetstagare kommer att vara den oftast framkomliga vägen för den som hävdar att lönediskriminering föreligger i ett visst fall. Regeringen anser alltså att kravet på faktiska jämförelsepersoner skall avskaffas även när det gäller diskriminering i fråga om löne- och andra anställningsvillkor. I de fall en faktisk jämförelseperson inte används blir frågan hur en arbetssökande eller en arbetstagare av det andra könet skulle ha behandlats. Ytterst får t.ex. förhållandena i branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och skälighet tillgripas som jämförelsestandard. Det bör understrykas att det i de fall en faktisk jämförelseperson används det inte finns något krav på att denne skall arbeta på samma arbetsplats som den som anser sig vara diskriminerad (jfr Macarthys-målet). Orsakssambandet En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering skall vara att det föreligger ett samband mellan missgynnandet effekten eller resultatet och könstillhörigheten. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om arbetsgivaren har för avsikt att missgynna en person på grund av dennes könstillhörighet. I det fallet föreligger tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Även om arbetsgivarens avsikt är att gynna arbetstagaren men effekten blir att denne t.ex. nekas en önskad befordran kan diskriminering vara för handen om övriga rekvisit är uppfyllda. Likaså, om könstillhörigheten är en av flera orsaker till arbetsgivarens handlande är detta tillräckligt. Könstillhörigheten behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av könstillhörigheten. Det skall räcka med att missgynnandet har samband med könstillhörigheten. Undantag lagar finns undantag från diskrimineringsförbuden för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering enligt de olika lagarna. Innebörden av att ett sådant undantag är tillämpligt är att diskrimineringsförbudet inte gäller. Motsvarande bestämmelser i nuvarande lydelse av jämställdhetslagen är i huvudsak utformade som möjligheter för arbetsgivaren att förebringa motbevisning som bryter de s.k. presumtionerna för könsdiskriminering. När en arbetsgivare genom sådan motbevisning kan bryta presumtionen är rättsverkan att diskriminering inte alls påvisats i målet. Regeringen anser att det även fortsättningsvis skall finnas undantag som tar sikte på situationer då arbetsgivarens val faktiskt beror på kön men detta handlande är godtagbart. Ett första undantag bör avse sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Detta motsvarar nuvarande 16 § 3 i jämställdhetslagen och ingen ändring i sak är nu avsedd. Ett i sak motsvarande undantag finns också lagar. Ett andra undantag bör avse strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, dvs. positiv särbehandling enligt nuvarande 16 § 2. Detta saknar motsvarighet lagar. För båda dessa möjligheter till undantag från förbudet mot diskriminering kan hänvisas till äldre förarbetsuttalanden och befintlig praxis. Enligt nuvarande jämställdhetslagen kan arbetsgivarens motbevisning bestå också i att arbetsgivaren visar att ett beslut varken direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet (16 § 1). Med den uppbyggnad diskrimineringsförbudet får i regeringens förslag är frågan om orsakssamband en del av själva förbudsbestämmelsen (se ovan om orsakssambandet). Denna punkt behövs därför inte formuleras som ett undantag från diskrimineringsförbudet. Regeringen återkommer i avsnitt 7.6 till de bevisfrågor som hänger samman med undantagen från diskrimineringsförbudet. Det finns dock skäl att något ytterligare utveckla frågan om undantag från förbudet mot direkt diskriminering. I systematiskt hänseende kan man skilja mellan sådan behandling som faktiskt beror på eller har samband med kön och sådan behandling som saknar detta samband. Några av de exempel på ideellt eller annat särskilt intresse som nämns i äldre förarbeten, och i motiven till lagar, kan närmast hänföras till den senare kategorin. Hit hör i en tvist om könsdiskriminering t.ex. hänsyn till främjande av arbetstillfällen för funktionshindrade eller hänvisning till omplacerings- eller återanställningsskyldighet. Om sådana faktorer är orsaken till arbetsgivarens handlande har detta inte samband med arbetstagarens könstillhörighet. I praktiskt hänseende har saken mindre betydelse. En arbetsgivare bör kunna välja att argumentera efter linjen att det helt oavsett könstillhörighet fanns ett särskilt ideellt intresse att välja en viss sökande eller att ge företräde åt vissa utsatta grupper och därmed gå förbi frågan om samband. I de fall arbetsgivaren i sin argumentering direkt riktar in sig på att det finns ett särskilt intresse måste det dock ställas relativt höga krav inte bara i fråga om tyngden av detta intresse i sig. Det måste stå klart att det varit detta intresse som faktiskt varit styrande i det enskilda fallet. En arbetsgivare skall t.ex. inte kunna hänvisa till ett i och för sig berättigat intresse när detta framstår som lägligt för att slippa anställa en viss kategori sökande. Man skulle i det fallet i själva verket kunna hävda att kravet på orsakssamband är uppfyllt. Regeringen avser att i annat sammanhang återkomma i frågan om det finns behov av att se över hur undantagen i de fyra diskrimineringslagarna är utformade. Det är tydligt att olika argument gör sig gällande med olika grad av styrka för de olika diskrimineringsgrunderna. Frågan om undantag från de olika lagarna bör ses i ett sammanhang. När det gäller den intresseavvägning som anges i artikel 2.2 i bevisbördedirektivet delar regeringen den uppfattning som vid har framhållit. Intresseavvägningen är aktuell bara vid indirekt diskriminering. 7.4 Indirekt diskriminering Regeringens förslag: Med indirekt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Utredningens förslag: Utredningens förslag om att definiera indirekt diskriminering överensstämmer i princip med regeringens. Utredningen har dock föreslagit att definitionen ges i en bestämmelse som är åtskild från diskrimineringsförbudet och på ett sätt som inte ansluter till lagar. I utredningens förslag till definition av indirekt diskriminering finns vidare inte intresseavvägningen med. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget om att en definition av indirekt diskriminering införs i lagen. När det gäller definitionens avfattning är däremot remissopinionen blandad. Bl.a. JämO, TCO och HomO förespråkar att definitionen anpassas till den som används diskrimineringslagar. DO föreslår att indirekt lönediskriminering skall omfattas av samma bestämmelse som övrig indirekt könsdiskriminering och att bestämmelsen utformas på samma sätt som i de övriga tre lagarna mot diskriminering. DO och JämO kritiserar utredningens uttalanden om att större hänsyn skall tas till arbetsgivarens verksamhetsbehov när man bedömer arbetsgivarens motbevisning. Skälen för regeringens förslag: Indirekt könsdiskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som neutralt medför att personer av det ena könet sätts i ett sämre läge än personer av det andra. Kvinnor arbetar deltid i större utsträckning än män. En enligt sin lydelse könsneutral regel t.ex. i ett kollektivavtal som säger att vissa förmåner inte utbetalas till dem som arbetar deltid kan antas typiskt sett missgynna kvinnor jämfört med män eftersom fler kvinnor än män arbetar deltid. Likaså kan kvinnor ha svårare än män att uppfylla krav på t.ex. att den som skall arbeta som polis skall ha viss minimilängd eller att gymnastiklärare skall kunna springa 100 m . På motsvarande sätt kan män typiskt sett antas ha svårare än kvinnor att uppfylla andra krav. Sådana regler eller krav kan innebära indirekt diskriminering. Dessa krav är sådana som innebär att personer missgynnas genom att de behandlas lika med personer av det andra könet. Denna form av diskriminering uttrycks därför ofta som att olika fall behandlas lika. Inte bara särbehandling utan även likabehandling kan således få diskriminerande effekter. Frågan om en definition av begreppet indirekt diskriminering togs upp av som i betänkandet med jämställdhetslagen föreslog att en definition skulle tas in i lagtexten (SOU 1990:41 s. 279 f.). I propositionen om en ny jämställdhetslag valde emellertid regeringen att avstå från en definition. Detta skedde efter påpekande från Lagrådet som ansåg att det var onödigt att tynga lagtexten med en definition. Regeringen uttalade emellertid att innebörden av begreppet borde ansluta till vad som gäller inom EU (prop. 1990/91:113 s. 79 f. och 105 f.). Regeringen delar utredningens bedömning att det förhållandet att jämställdhetslagen saknar en definition av begreppet indirekt diskriminering inte i och för sig strider mot EG-rätten. Ingen remissinstans har heller redovisat en annan mening. Som utredningen och flera remissinstanser framhållit finns det ändå flera skäl för att nu införa en definition. Ett av dessa skäl är att begreppet indirekt diskriminering inte är alldeles lättillgängligt. Det kan därför behöva förklaras direkt i lagtexten. Att på detta sätt klargöra rättsläget är som utredningen påpekat påkallat. Förebilden för hur förbudet mot indirekt diskriminering utformas bör som utredningen föreslagit hämtas i den definition av begreppet som framgår av bevisbördedirektivet, men också lydelsen lagar på denna punkt bör beaktas. Enligt artikel 2.1 i bevisbördedirektivet föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. lagar använder formuleringar som något avviker från bevisbördedirektivet. Lagrådet har framhållit att det bör krävas goda skäl för att avvika från den definition som används i direktivet. Lagrådet har därför föreslagit att det senare ledet i definitionen utformas på samma sätt som direktivet.