prop · GN0389 · 2000-01-01 00:00:00 — Enligt definitionen avses med konsument en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Den nya definitionen har i sak ansetts motsvara de uttryck som har använts i de andra konsumenträttsliga lagarna (se prop. 1994/95:17 s. 30 f.). Skälet till att man i avtalsvillkors- lagen har valt att avvika från den metodik som har använts tidigare är att det har ansetts vara av väsentligt intresse att de nordiska konsument- definitionerna stämmer överens. Ytterligare ett skäl för att i avtalsvill- korslagen avvika från den gängse metodiken var att övriga medlemsstater antogs komma att använda den nya definitionen och att denna kunde förväntas bli använd inom EU även . Samma definition som i avtalsvillkorslagen har därefter använts även i lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. Den lagen har sin grund i direktivet om tidsdelat boende. Inte heller begreppet näringsidkare brukar definieras i svenska konsumenträttsliga lagar. I stället brukar det efter samma mönster som beträffande konsumentdefinitionen anges att lagen bara gäller om näringsidkaren handlar i sin yrkesmässiga verksamhet (se t.ex. 1 § konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket konsumentköplagen och 1 § första stycket konsumentkreditlagen). En annan metod har också här använts i 2 § avtalsvillkorslagen (se prop. 1994/95:17 s. 33 f.) och i 2 § lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende (se prop. 1996/97:127 s. 20 f.). Konsument- och näringsidkardefinitionerna i hemförsäljningsdirektivet och distansavtalsdirektivet stämmer nära överens med de definitioner som finns i avtalsvillkorsdirektivet och direktivet om tidsdelat boende. Som har angetts ovan (avsnitt 6.1) bör utgångspunkten vara att försöka välja samma lösningar som vid genomförandet av avtalsvillkorsdirektivet och direktivet om tidsdelat boende. I distansavtalslagen bör alltså tas in särskilda definitioner av konsumentbegreppet och näringsidkarbegreppet. Dessa bör utformas i överensstämmelse med de definitioner som finns i avtalsvillkorslagen och lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. I likhet med vad som anfördes i förarbetena till lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende torde det saknas skäl att, såsom i avtalsvillkorslagen, ange att definitionen av begreppet närings- idkare gäller oavsett om verksamheten är privat eller offentlig. Reglerna i hemförsäljningslagen gäller inte bara då näringsidkaren uppträder personligen utan även när han eller hon företräds av ett ombud. Lagen innehåller en särskild bestämmelse som behandlar den behörighet som tillkommer ombud för näringsidkaren. Bestämmelsen innebär att ombudet har en ställningsfullmakt (se 12 §). Motsvarande regler bör tas in i distansavtalslagen. 6.3.4 Undantag från lagens tillämpningsområde Regeringens förslag: Lagen skall inte gälla sådana distansavtal som avser en finansiell tjänst eller uppförande av byggnad eller annan fast anläggning på mark eller i vatten. Vidare skall lagen inte gälla bl.a. distansavtal som ingås vid traditionella auktioner. Se 3 5 §§. Promemorians förslag stämmer överens med regeringens, utom såtillvida att det i promemorian föreslås att alla distansavtal som ingås vid auktioner skall undantas (se promemorian s. 38 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar dem utan någon invändning. Kommers- kollegium anser dock att lagen inte bör gälla för avtal om någon annan nyttjanderätt till fast egendom än hyresrätt. pekar på att hemförsäljningslagen är tillämplig på telefonförsäljning av finansiella tjänster men att den föreslagna distansavtalslagen inte kommer att vara det. Föreningen föreslår att man i avvaktan på en kommande lagstiftning om distansförsäljning av finansiella tjänster låter hemförsälj-ningslagen i samma utsträckning som vara tillämplig på telefon-försäljning av finansiella tjänster. Vidare menar föreningen att all handel med värdepapper bör undantas från lagens tillämpningsområde. och anser att man inte bör undanta distansavtal som har ingåtts vid auktioner på Internet från lagens tillämpningsområde. Även Juridiska fakultetsstyrelsen vid ställer sig frågande till ett generellt undantag för avtal som har ingåtts vid auktioner. Skälen för regeringens förslag Finansiella tjänster m.m. Enligt artikel 3 i distansavtalsdirektivet är detta inte tillämpligt på avtal som avser finansiella tjänster. I bilaga II till direktivet finns en icke uttömmande förteckning över sådana tjänster. Där anges investerings- tjänster, försäkrings- och återförsäkringstjänster, banktjänster, tjänster som rör pensionsfonder och tjänster i samband med termins- eller optionsaffärer. När det gäller att bestämma vad som avses med finansiella tjänster kan ytterligare vägledning hämtas från det i avsnitt 3 nämnda förslaget till direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. I en bilaga till det ursprungliga förslaget, vilket presenterade , fanns en vägledande förteckning över finansiella tjänster vilken var avsedd för det direktivet. Där anges som finansiella tjänster 1. mottagande av insättningar och övriga återbetalningspliktiga medel, 2. utlåningsverksamhet, särskilt konsumtionskrediter och hypoteks- krediter, 3. finansiell leasing, 4. betalningsförmedling, utgivning och administration av betalnings- medel, 5. valutatjänster, 6. garantier och åtaganden, 7. mottagande, överföring eller verkställande av order samt andra tjänster avseende följande finansiella produkter: a) penningmarknadsinstrument b) överlåtbara värdepapper c) andelar i värdepappersfonder och andra kollektiva investerings- program d) finansiella terminskontrakt och optioner e) valuta- och ränteinstrument, 8. portföljförvaltning och investeringsrådgivning avseende något av de instrument som anges i punkt 7, 9. förvaring och förvaltning av värdepapper, 10. bankfackstjänster, 11. försäkringar, utom livförsäkringar, 12. livförsäkringar, 13. livförsäkringar knutna till investeringsfonder, 14. långfristiga sjukförsäkringar som inte kan sägas upp, 15. återköp av kapital, och 16. individuella pensionsförsäkringar. Kommissionen har därefter kommit med ett reviderat direktivförslag. I det direktivförslaget finns listan över olika finansiella tjänster inte längre med. Däremot anges att man med finansiell tjänst avser alla banktjänster, kredit-, försäkrings-, privatpensions-, investerings- eller betalningstjänster . Förslaget bereds nu i en råds- arbetsgrupp. Direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster kommer med stor sannolikhet att innehålla lösningar som delvis skiljer sig från bestäm-melserna i det allmänna distansavtalsdirektivet. Detta beror bl.a. på de finansiella tjänsternas särart. Även om distansavtalsdirektivet såsom ett minimidirektiv medger att distansavtalslagen tillämpas på finansiella tjänster, talar det anförda med betydande styrka för att som det föreslås i promemorian sådana tjänster tills vidare undantas från distansavtals-lagens tillämpningsområde. Regeringen är medveten om att detta dock övergångsvis innebär en viss försämring av konsumentskyddet såvitt gäller telefonförsäljning av finansiella tjänster. Som anmärker är hem- försäljningslagen nämligen tillämplig på sådan försäljning. Men någon mer påtaglig försämring av konsumentskyddet blir det inte i praktiken. Hemförsäljningslagen gäller inte för försäkringar, och lagens bestäm- melser om telefonförsäljning av finansiella tjänster är ändå inte tillämp- liga t.ex. om en näringsidkare ringer upp en konsument som närings- idkaren har haft kontakt med tidigare i frågan. Vidare kommer konsu- mentkreditlagen även i fortsättningen att ge konsumenten en rätt att betala sin skuld till kreditgivaren före den avtalade förfallotiden, dvs. en slags ångerrätt (se 20 §). Och när det gäller finansiella tjänster är det normalt så att avtalet verkställs tämligen omgående efter avtalsslutet. Om det sker med konsumentens samtycke under den stipulerade ångerfristen gäller det enligt distansavtalsdirektivet inte längre någon ångerrätt, se artikel 6.3 första strecksatsen. Vidare finns det enligt direktivet inte heller någon ångerrätt om avtalet gäller en tjänst och priset på tjänsten beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan kontrollera, se artikel 6.3 andra strecksatsen. Ett införlivande av dessa undantag från ångerrätten får till konsekvens att det beträffande ett stort antal finansiella tjänster inte kommer att gälla någon ångerrätt även om distansavtalslagen skulle göras tillämplig på telefonförsäljning av finansiella tjänster. I enlighet med promemorians bedömning vilken inte föranlett någon särskild invändning av , Finans- inspektionen eller konsumentorganisationer anser regeringen alltså att det inte finns något större sakligt behov av att frångå direktivet och låta distansavtalslagen gälla även distansavtal om finansiella tjänster. Det är bättre att avvakta det kommande direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster innan distansavtalslagen görs tillämplig på sådana tjänster. Som har nämnts är ett rimligt antagande att direktivet kan antas . menar att direktivets definition av finansiell tjänst är oklar. Föreningen anser att det är olyckligt om två så likartade situationer som att handla aktier i kommission och att sälja aktier ur eget lager skulle falla utom respektive inom lagens tillämpningsområde. Enligt föreningen borde distansavtalshandel med aktier i eget lager anses vara en finansiell tjänst och falla utanför tillämpningsområdet. I distansavtalsdirektivets bilaga II om finansiella tjänster hänvisas till rådets direktiv (93/22/EEG) om investeringstjänster inom värdepappers- området (ISD-direktivet). I bilagan till ISD-direktivet anges under rubriken tjänster mottagande och förmedling för investerares räkning av order avseende t.ex. överlåtbara värdepapper och penningmarknads- instrument, verkställande av sådana order för annans räkning och handel för egen räkning med t.ex. överlåtbara värdepapper och penning- marknadsinstrument. Som har framgått bereds ett förslag till ett direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster. Hur distans- avtalsdirektivet skall tolkas när det gäller handel av värdepapper bör tas upp igen vid genomförandet av direktivet om finansiella tjänster. I av- vaktan därpå bör distansavtalslagen omfatta överlåtelser av värdepapper. Detta innebär att distansavtalslagen kommer att vara tillämplig både vid försäljning av aktier i eget lager och vid försäljning av aktier i kom- mission. gäller enligt hemförsäljningslagen att en försäljnings- kommissionär är att anse som näringsidkare i lagens mening (se prop. 1981/82:40 s. 38). Det bör gälla även enligt distansavtalslagen. Om t.ex. en bank säljer aktier i kommission, dvs. till konsumenten säljer aktier för någon annans räkning men i eget namn, blir banken alltså vid tillämp- ningen av distansavtalslagen att betrakta som näringsidkare. Det är således banken, och inte huvudmannen, som skall följa lagens krav på information vid marknadsföringen och när avtalet ingås. Däremot gäller normalt inte lagens bestämmelser om ångerrätt vid avtal om överlåtelse av värdepapper, se avsnitt 6.8. vid anser att den till distansavtalsdirektivet fogade bilagan med en förteckning över finansiella tjänster bör komma till uttryck i lagen eller på annat lämpligt sätt. Precis som beträffande listan över olika distanskommunikationsmedel anser regeringen att detta lämpligen bör ske genom att listan tas in och behandlas i motiven till lagen (se avsnitt 6.3.2). När det gäller hemförsäljningsavtal finns inte skäl att nu göra andra undantag från lagens tillämpningsområde än de som finns i hemförsälj- ningslagen, dvs. försäkringsavtal och avtal som gäller finansiella instru- ment som avses i lagen (1991:980) om handel med finansiella instru- ment. Dessa undantag stämmer överens med de undantag som görs från hemförsäljningsdirektivets tillämpningsområde, se artikel 3.2 d och e. Övriga undantag gäller att hemförsäljningslagen inte tillämpas om det pris som konsumenten sammanlagt skall betala understiger . Det gäller oavsett om avtalet ingås vid hembesök, vid telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet eller under en av närings- idkaren organiserad utflykt till en plats utanför dennes fasta försälj- ningsställe. Enligt hemförsäljningsdirektivet kan medlemsstaterna besluta att direktivet skall gälla endast för avtal där den betalning som skall erläggas av konsumenten överskrider ett visst angivet belopp (60 ecu). Distans- avtalsdirektivet innehåller däremot inte någon bestämmelse med mot- svarande innehåll. Det går därmed inte att behålla 300-kronorsregeln för avtal som ingås vid telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet. Regeln fyller dock fortfarande en funktion vid hembesök och utflykter. Som det föreslås i promemorian bör regeln därför behållas för dessa hemförsäljningsfall. Tillräcklig anledning att höja beloppet, som förordar, föreligger inte enligt regeringens mening. Hemförsäljningslagen gäller inte för avtal om uppförande av byggnad eller annan fast anläggning på mark eller i vatten. Detta undantag har sin förebild i 2 § första stycket köplagen. I artikel 3.1 fjärde strecksatsen i distansavtalsdirektivet finns ett undantag som innebär att direktivet inte gäller för avtal om uppförande och försäljning av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som är att hänföra till fast egendom. Direktivet torde sålunda inte lägga hinder i vägen för att i distansavtalslagen införa ett motsvarande undantag som finns i hemförsäljningslagen (jfr be- dömningen beträffande ett liknande undantag i hemförsäljningsdirektivet, prop 1991/92:167 s. 20). I promemorian föreslås att det i distansavtals- lagen görs ett sådant undantag. Som och Kommers- kollegium påpekar innebär detta att ett avtal om köp av en bostadsrätt principiellt sett kommer att omfattas av lagen, vilket innebär en avvikelse från distansavtalsdirektivet och hemförsäljningsdirektivet. Eftersom båda direktiven är minimidirektiv, är det dock fullt möjligt att välja den i promemorian föreslagna lösningen, som bl.a. har den fördelen att det kommer att gälla ett likadant undantag i distansavtalslagen som i köp- lagen. Det har inte framkommit någon omständighet som gör det moti- verat att ändå frångå den lösningen, utan avtal om köp av bostadsrätt bör omfattas av tillämpningsområdet. En annan sak är att ett köp av en bostadsrätt i praktiken ändå torde falla utanför distansavtalslagen. Sådana avtal ingås som regel inte mellan en näringsidkare och en konsument utan mellan två konsumenter. Om avtalet ingås mellan två konsumenter, är distansavtalslagen över huvud taget inte tillämplig. Men även om ett avtal skulle ingås mellan en näringsidkare och en konsument torde distansavtalslagen ändå nästan aldrig vara tillämplig. Det lär näm- ligen vara så att parterna nästan undantagslöst träffar varandra före avtalsslutet, t.ex. i samband med att konsumenten undersöker lägenheten. För att distansavtalslagen skall vara tillämplig krävs att kommunika- tionen sker på distans (se avsnitt 6.3.2). Enligt artikel 3.1 andra strecksatsen i distansavtalsdirektivet skall direktivet inte tillämpas på avtal som ingås med hjälp av automater. I promemorian föreslås det att man gör ett motsvarande undantag i distans- avtalslagen. förordar att undantaget inskränks till att gälla avtal om köp av livsmedel eller avtal där försäljningssumman understiger , men regeringen har svårt att se att det finns tillräckliga skäl för att inskränka undantaget på det sättet. Undantaget är naturligt nog aktuellt bara för distansavtal, inte för hemförsäljningsavtal. Ytterligare ett undantag från direktivets tillämpningsområde finns i artikel 3.1 tredje strecksatsen. Det undantaget avser avtal som ingås med distributörer av telekommunikationer genom användning av offentliga telefonautomater, dvs. de avtal som får anses komma till stånd genom blotta användandet av en telefonautomat. I enlighet med promemorians förslag bör ett motsvarande undantag göras i distansavtalslagen. Med distributörer av telekommunikationer torde avses teleoperatörer i den betydelse som detta begrepp har i telelagen (1993:597). I distansavtals- lagen bör därför uttrycket teleoperatör användas. Även detta undantag är aktuellt bara för distansavtal och alltså inte för hemförsäljningsavtal. Slutligen görs i artikel 3.1 femte strecksatsen i direktivet undantag för avtal som ingås vid auktioner. I promemorian föreslås att undantaget in- förs i distansavtalslagen. Förslaget kritiseras av flera remissinstanser, bl.a. av och . Direktivets undantag är uppenbarligen avsett att gälla traditionella auktioner, dvs. auktioner där det endast undantagsvis förekommer bud- givare som lämnar sina bud per telefon eller på liknande sätt. Vid elektroniska auktioner , t.ex. på Internet, torde dock konsumentskyddet i många fall göra sig starkt gällande, och man kan utgå från att detta sätt att handla kommer att bli allt vanligare. framhåller kan vidare det i promemorian föreslagna undan- taget komma att medföra konkurrensfördelar för företag med s.k. omvänd köpordning eller auktionsmoment jämfört med företag som bedriver mer traditionell handel. Även om en ångerrätt vid avtal som ingås på auktioner ter sig något främmande, särskilt vid auktioner där det utbjuds t.ex. tavlor eller andra konstverk, föreslår regeringen ändå att undantaget begränsas till auktioner där budgivningen normalt inte sker elektroniskt. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har upplysts att man i vart fall i och avser att välja lösningar av detta slag. I 1 § andra stycket 6 hemförsäljningslagen görs undantag för avtal som ingås vid ett hembesök som äger rum på konsumentens uttryckliga begäran, om avtalet gäller en vara eller en tjänst som omfattas av konsu- mentens begäran eller som har ett direkt samband med den varan eller tjänsten. Detta undantag bör överföras till reglerna om hemförsäljning i distansavtalslagen. Det finns i 1 § andra stycket 7 hemförsäljningslagen ett undantag från lagens tillämpningsområde för avtal som gäller upplåtelse eller över- låtelse som avses i lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. I promemorian föreslås att detta undantag överförs till distans- avtalslagen och att det skall gälla för både distansavtal och hem- försäljningsavtal. Ett avtal om tidsdelat boende i ett konsumentförhållande omfattas av direktivet om tidsdelat boende. I likhet med distansavtalsdirektivet innehåller det direktivet, som är genomfört genom lagen om konsument- skydd vid avtal om tidsdelat boende, bl.a. regler om säljarens upplys- ningsplikt, om ångerrätt för konsumenten, om upphörande av kreditavtal vid utövandet av ångerrätten samt om skydd mot lagvalsklausuler. När särskilda gemenskapsregler innehåller bestämmelser som reglerar vissa aspekter av tillhandahållande av varor eller utförande av tjänster, följer det av artikel 13.2 i distansavtalsdirektivet att sådana bestämmelser gäller i stället för bestämmelserna i distansavtalsdirektivet, men bara såvitt gäller dessa särskilda aspekter. Hur detta egentligen bör uppfattas har diskuterats vid de nordiska departementsöverläggningarna. Enligt vad som där har framkommit bör artikel 13.2 tolkas så att distansavtals- direktivet inte är tillämpligt på distansavtal om tidsdelat boende såvitt gäller de frågor som regleras i båda direktiven. Direktivet om tidsdelat boende går sålunda före distansavtalsdirektivet. Däremot skall distans- avtalsdirektivet gälla såvitt avser bestämmelserna om näringsidkarens fullgörande av avtalet (artikel 7), eftersom direktivet om tidsdelat boende inte har några bestämmelser om det. Undantaget i distansavtalslagen för distansavtal om tidsdelat boende bör därför utformas så att det inte kommer att gälla lagens bestämmelser om fullgörelse (se avsnitt 6.6). Inte heller torde det finnas skäl att undanta lagens bestämmelser om behörighet för näringsidkarens ombud. Undantaget för hemförsäljnings- avtal bör utformas på samma sätt. vid har en synpunkt som gäller det nu diskuterade undantagets förenlighet med EG-dom- stolens dom i mål C-423/97 Vac, S.L. mot . Regeringen kan inte se att domen innebär några sådana problem som fakultetsnämnden gör gällande. I 1 § andra stycket 2 hemförsäljningslagen anges att lagen inte till- lämpas, om avtalet gäller leverans av livsmedel från näringsidkare som regelmässigt betjänar vissa rutter. Till denna fråga återkommer rege- ringen i avsnitt 6.7. 6.4 Näringsidkarens informationsskyldighet Regeringens förslag: Vid marknadsföring som syftar till distansavtal skall näringsidkaren ge information om bl.a. sitt namn och sin adress, varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, varans eller tjänstens pris och konsumentens ångerrätt när sådan gäller. Näringsidkaren skall efter det att avtalet har ingåtts ge konsumenten en bekräftelse med den del av informationen som är av särskild betydelse för konsumenten. Informationen skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form. Om informationen redan har getts i sådan form, behöver den inte ges på nytt. och på samma sätt skall näringsidkaren alltid ge konsumenten information om ångerrätten och om gatuadressen till det verksamhetsställe dit konsumenten kan framställa klagomål. Vad gäller hemförsäljningsavtal skall nuvarande bestämmelser över- föras i huvudsak oförändrade till distansavtalslagen. Näringsidkare som åsidosätter informationsskyldigheten skall kunna drabbas av sanktioner enligt marknadsföringslagen. Se 9 12 §§. Promemorians förslag: I promemorian föreslås det att näringsidkaren vid marknadsföring som syftar till distansavtal skall ge information om sin adress endast när det gäller avtal där förskottsbetalning krävs. I övrigt stämmer promemorians förslag överens med regeringens (se prome- s. 42 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker prome- förslag eller lämnar dem utan någon invändning. Konsument- verket och vid anser dock att näringsidkaren vid marknadsföring som syftar till distansavtal alltid bör ge information om sin adress. anser vidare att näringsidkaren vid marknadsföringen skall ge konsumenten information om sitt telefonnummer samt, vid marknadsföring på Internet, information om sin e-postadress och om i vilka länder det marknadsförda erbjudandet gäller. Konsumentråd menar att näringsidkaren dessutom skall ge information om sitt organisationsnummer. , All- männa reklamationsnämnden, och Konsumentråd anser att det i distansavtalslagen bör regleras på vilket språk informationen skall lämnas. Beträffande frågan om information efter avtalets ingående framför den synpunkten att informationen skall få lämnas till konsumenten i annan varaktig form än i en handling endast om konsumenten uttryckligen har accepterat det. anser vidare att näringsidkaren alltid, dvs. oavsett om konsumenten har fått informationen i föreskriven form, skall ge konsumenten en bekräftelse med information om sitt namn och sin adress, varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, varans eller tjänstens pris, leveranskostnader samt sättet för betalning och för leverans eller fullgörande på annat sätt. Skälen för regeringens förslag Information vid marknadsföring som syftar till distansavtal Artikel 4 i distansavtalsdirektivet innehåller bestämmelser om en närings-idkares skyldighet att lämna förhandsinformation till en konsu- ment. Bestämmelserna är närmast av marknadsrättslig karaktär. Artikeln bör lämpligen genomföras på så sätt att det i distansavtalslagen tas in bestämmelser som gäller marknadsföring som syftar till distansavtal. Bestämmelserna kommer därmed att utgöra ett komplement till och preciseringar av andra marknadsrättsliga bestämmelser och då framför allt till de bestämmelser som finns i marknadsföringslagen om tillbörlig marknadsföring och reklamidentifiering.