prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Avtal om avräkning och tilläggssäkerheter Avräkning, tilläggssäkerheter och tillämplig lag 5 kap. 1 § Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, träffat ett avtal om att de förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot varandra, och innehåller avtalet ett villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs, gäller villkoret mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan skall slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller för konkursboet och för borgenärerna. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Vid överlåtelse, pantsättning eller annat förfogande över finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan mot- svarande skriftlig handling inte har utfärdats eller, där en sådan handling har utfärdats, det genom förvaring eller på liknande sätt har säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp, skall vad som sägs i andra stycket gälla beträffande tillämplig lag. När förvärvarens rätt till de finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, skall lagen i det land där registret förs tillämpas beträffande rättsverk- ningarna i förhållande till andra än parterna. Denna lag träder i kraft . Lagrådets yttrande Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. justitierådet , justitierådet , regeringsrådet . Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1. lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, 2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden Lagen innehåller bestämmelser om även annat än anmälningar av system, främst om godkännande och förutsättningar därför. Orden "anmälan av" i rubriken gör därför denna både längre och mer begränsande än som är nödvändigt. Än mer blir detta fallet om, som Lagrådet förordar i det följande, en materiell bestämmelse förs in i lagen. Lagrådet förordar att orden får utgå. Enligt förslaget skall redan i 3 § föreskrivas att förutom av drivna avvecklingssystem de av godkända avveck- lingssystemen skall anmälas till Europeiska kommissionen. Reglerna om godkännande av avvecklingssystem kommer emellertid först i de följande paragraferna (4-8 §§). Vidare har regeln i 9 § om deltagare i avvecklingssystem viss beröring med frågan om acceptabla avveck- lingssystem. En lämpligare ordningsföljd är att 4-9 §§ placeras före 3 § och således får beteckningarna 3-8 §§ och att 3 § blir 9 §. Det kan härvid påpekas att 10- 12 §§ innehåller just den förutsättningen att avvecklingssystemet i fråga är anmält. Lagrådets förslag nu och i det följande föranleder ändringar även av ingressen samt konsekvensändringar i fråga om paragrafföljd och hänvisningar. Av direktivets artikel 2 f) framgår att bland andra en clearingorganisation och en avvecklingsagent - vilka i förslaget mot-svaras av administratören - anses som deltagare i avvecklingssystemen. Detta bör framgå av lagtexten. Definitionen av begreppet administratör bör därför lyda: "ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett av-vecklingssystem; företaget anses som deltagare i systemet,"- Vad som i förslaget betecknas som kollektiva obeståndsförfaranden kallas i direktivet insolvensförfaranden. Därmed avses enligt artikel 2 j) åtgärder som innebär inställelse av eller införande av begränsningar för överföringar eller betalningar. Förslagets definition upptar konkurs eller annat därmed jämförbart förfarande; med det sistnämnda ledet avses enligt författningskommentaren utländska förfaranden. Det framgår av 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion att ett beslut om företagsrekonstruktion innebär förbud för gäldenären bl.a. att betala skulder som uppkommit före beslutet. Även företagsrekonstruktion är således ett sådant obeståndsförfarande som avses med direktivet, och förfarandet bör omfattas av den föreslagna lagen på samma sätt som konkurs. Definitionen av kollektivt obeståndsförfarande bör därför lyda: "konkurs, företagsrekonstruktion eller annat därmed jämförbart för- farande". Förslaget föranleder en följdändring i 11 § och dess rubrik. Bestämmelsen, som inleder avsnittet om godkännande av avveck- lingssystem, bör ange vem som kan ansöka om godkännande. Att system som drivs av inte behöver godkännas av anges lämpligen också i denna paragraf, och bestämmelsen därom kan då strykas ur det remitterade förslagets 3 §, som behandlar anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen och som Lagrådet inledningsvis föreslagit skola placeras efter bestämmelserna om godkännande av system. Förslagsvis kan 4 § därför lyda: "På ansökan av administratören får efter samråd med godkänna av- vecklingssystem enligt denna lag. får driva avvecklings- system utan godkännande." Lagrådets förslag under 4 § innebär att första stycket överförs till den paragrafen. Av de föreslagna 7 och 8 §§ framgår att de krav som anges i 6 § andra stycket inte är tillräckliga förutsättningar för att godkännade skall meddelas. Detta bör föranleda en redaktionell justering av lydelsen. Vidare bör i förtydligande syfte och i enlighet med direktivet artikel 2 a) anges att administratören inte får inräknas i det angivna minsta antalet deltagare. Bestämmelsen kan förslagsvis formuleras så: "Ett av- vecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad- ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag samt regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet." Under föredragningen har blivit upplyst att det är avsett att endast juridiska personer skall kunna vara deltagare i system; utländska företag anses dock inte kunna uteslutas enbart på denna grund. För det ändamålet har i punkten 8 använts ordet företag. I den nu föreslagna bokföringslagen (prop. 1998/99:130) används emellertid ordet företag, enligt definitionen i 1 kap. 2 §, för att beteckna en fysisk eller juridisk person som är bokföringsskyldig enligt lagen. Motsvarande gäller enligt förslag till lag om ändring i årsredovisninglagen (1 kap. 3 §). Med den grundläggande betydelse som dessa lagar har för nä-ringsverksamhet och det normerande inflytande som de kan antas få på språkbruket bör ordet "företag" inte fortsättningsvis användas för att beteckna enbart juridiska personer. Punkten 8 bör därför inledas med orden "annan juridisk person". I förevarande lag föreslås bestämmelser om avvecklingssystemen, medan vissa materiella bestämmelser i direktivet föreslås skola föras in i de båda andra lagförslagen; ett par av dem föreslås få generell tillämpning även utanför ramen för avvecklingssystemen. Vissa bestämmelser i direktivet som har materiell innebörd och som därför är av grundläggande betydelse för det skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden som direktivet vill ge saknar emellertid motsvarighet i regeringens lagförslag. Lagrådet åsyftar härvid bestämmelserna i artikel 3.1 första stycket och artikel 5. Av artikel 3.1 första stycket framgår att överföringsuppdrag (även i sig och bortsett från efterföljande nettning) skall gälla enligt rättsordningen och även i händelse av insolvensförfarande mot en deltagare vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden inleddes. Enligt artikel 5 får ett över-föringsuppdrag inte återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet. Anledningen till att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är regeringens uppfattning att avtalsvillkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande mot en insolvent deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren inte på ett otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen har till stöd för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i konkurslagen om återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen om giltigheten av rättshandlingar som företagits efter konkursbeslutet motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som ingåtts före konkursbeslutet är i och för sig giltiga. Regeringens ståndpunkt har mycket som talar för sig. Den är emellertid grundad på allmänna överväganden och här rör man sig på ett rättsligt tämligen outforskat område. De här aktuella bestämmelserna i direktivet har direkt effekt och kommer att tillämpas av svenska domstolar oavsett om de tas in i intern svensk lag eller inte. Med tanke på deras vikt och den granskning kommer att underkasta den svenska lagstiftningen med avseende på dennas överensstämmelse med direktivet, synes det ändå vara klokt att ge dem en motsvarighet i lag. Bestämmelser i ämnet kan i motsats till vissa andra materiella bestäm- melser i direktivet inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall mot- sättningsvis kunna läsas som att det i insolvenssituationer normalt före- kommer begränsningar i giltigheten av ingångna avtal - och bör därför föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de knappast har sin plats någon annanstans än i förevarande lag, trots att denna i övrigt inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser. Lagrådet förordar att bestämmelserna förs in i en ny 13 § med rubriken och ges förslagsvis följande lydelse: "Även om ett kollektivt insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot tredje man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet meddelades. Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet." Den föreslagna regeln i första stycket kan förstås så att vad gäller beslut meddelade med stöd av 4 § endast beslut om godkännande avses. Detta intryck förstärks av följande uttalande i specialmotiveringen: "Ett beslut av om godkännande eller återkallelse av ett godkännande är av ingripande natur och skall därför kunna överklagas direkt hos kammarrätten." Vad som här åsyftas torde emellertid inte vara godkännandebeslut utan tvärtom sådana beslut varigenom inspektionen avslår en ansökning om godkännande. Någon som skulle vara berättigad att överklaga ett godkännandebeslut kan knappast komma att finnas. Den föreslagna regeln bör förtydligas och förslagsvis få följande lydelse: "Beslut som meddelar i ärende enligt 4 och 15 §§ får överklagas hos kammarrätten." I 16 § föreslås två olika ordningar för överklagande av Finansinspek- tionens beslut. Beslut som anges i första stycket skall överklagas hos kammarrätten, medan andra beslut som inspektionen meddelar enligt lagen skall överklagas hos länsrätten. Den förstnämnda ordningen tillämpas redan på viktigare beslut som meddelar enligt författningar på det finansiella området. När ett stort antal grup-per av mål flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa mål, vari beslut överklagas, av det skälet att målen var av central betydelse för finansiella system och att det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156). Lagrådet vill fästa uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer (se 7 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen). Det innebär att inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga kammarrättens dom. Om kammar-rätten skulle upphäva inspektionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta godkännandet eller ändra beslutet (t. ex. byta ut en återkallelse mot varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse. En viktig anledning till att tvåpartsprocess infördes var att beslutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det allmänna in-tresset mera aktivt i målen hos förvaltningsdomstol (se prop. 1-995/96:22 s. 72-82). Som jämförelse kan nämnas att Finansinspek-tionen blir både part och klagoberättigad i de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan anses av mindre vikt (här bör främst de s.k. avgiftsbesluten i 14 § komma att aktualiseras). Lagrådet rekommenderar att de ovan angivna konsekvenserna vägs in, innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning. I det bakomliggande EG-direktivet uppställs inte några krav på rätt till domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16 § om möjligheten att överklaga beslut fyller dock en väsentlig uppgift. Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till domstolsprövning på det finansiella området inte bara möjligheten till domstolstalan utan också möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande en rad för- fattningar på området har direktiven ansetts kräva att uttryckliga regler om dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 § bankrörelselagen, 46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen om värde- pappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om finansieringsverksamhet. Det skulle med all sannolikhet stå i god överensstämmelse med EG-rätten på området, om en regel om dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda författningar ingick i lagen. Det bör vara möjligt för att redan före ikraft- trädandet besluta om godkännade av ett system, med verkan från ikraftträdandet. Efter mönster av övergångsbestämmelserna till lagen om kontoföring av finansiella instrument bör detta anges uttryckligen (jfr dock Lagrådets yttrande i prop. 1-983/84:30 s. 172 f). Över- gångsbestämmelsen kan därför ges följande lydelse: "Frågor om godkännande av avvecklingssystem får prövas före ikraftträdandet. Ett beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från ikraftträdandet." Förslaget till lag om ändring i konkurslagen 8 kap. 10 § Enligt det föreslagna nya andra stycket får där angivna finansiella instrument samt valuta säljas "" till gällande börs- eller marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. I den allmänna motiveringen hävdas att trots bestämmelsen gäller reglerna i 10 kap. 2 § handelsbalken eller särskilt avtal som parterna träffat om hur realisation av panten skall ske. Enligt uttalanden till 73 § i den äldre konkurslagen i Welamson, Kon- kursrätt, 1961, s. 401, som utan erinran återges i , Kon- kurslagen, VIII:3, är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte tillämpliga på försäljning i konkurs, och överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om undantag från de lagstadgade for- maliteterna för försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med un- dantag för fall när de överenskomna realisationsreglerna är strängare, åtminstone om de avtalats i tredje mans intresse. Lagrådsremissen synes med överenskommelse mellan parterna avse en sådan som leder till att konkursförvaltaren får ett friare handlingsutrymme och som därför borde kunna sägas vara i övriga konkursborgenärers intresse. Lagrådet har för sin del inte någon säker uppfattning om behovet av att tillåta avsteg från den föreslagna bestämmelsen på grund av öve- renskommelse mellan gäldenären och panthavaren om pantrealisation men är närmast benägen att tro att behovet inte kan vara stort. Det synes också vara svårt att åstadkomma någon klar avgränsning av fall när en överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om pantrealisation kan godtas i konkurs. I vart fall måste den föreslagna bestämmelsen i konkurslagen anses tvingande om inte annat anges, och de förut återgivna motivuttalandena kan alltså inte stå sig i avsaknad av lagstöd. På grund av vad som förut anförts lägger Lagrådet inte fram något förslag till ändring av bestämmelsen. Förslaget till lag om ändring i lagen om handel med finansiella instrument Om som Lagrådet förordar rubriken på den först föreslagna lagen ändras, krävs en konsekvensändring i förevarande paragraf. 5 kap. 1 § Bestämmelsen i första stycket är avsedd att vara bindande för konkursboet och för borgenärerna i konkursen, vilket uttryckts så att de åsyftade avtalen "gäller för konkursboet och för borgenärerna". För att klargöra bestämmelsens innebörd bör i stället den nu gällande lydelsen, "gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen" användas. Det gällande andra stycket innebär en mot första stycket svarande bestämmelse för företagsrekonstruktion. Bestämmelsen föreslås såsom överflödig skola upphävas. Lagrådet har förut i detta yttrande erinrat om att direktivets bestämmelse om kollektiva insolvensförfaranden även täcker företagsrekonstruktioner. Det bör inte få råda någon tvekan om att avtal om slutavräkning skall vara gällande även vid sådana förfaranden. Det kan visserligen framstå som obehövligt att ange att avtalet binder rekonstruktören. Men även om bestämmelsen i 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion, som förbjuder betalningar, saknar sanktion, och även om det skulle kunna hävdas att en slutavräkning vid företagsrekonstruktion inte skulle kunna jämställas med en hävning som föranleds av betalningsinställelsen (2 kap. 20 § samma lag), kan det inte med någon säkerhet sägas att bestämmelsen som helhet är obehövlig. För att säkerställa att de i andra stycket avsedda avtalen förblir bindande förordar Lagrådet att bestämmelsen behålls, eventuellt med den ändringen att ordet ", rekonstruktören" utgår. 5 kap. 3 § Första stycket anger förutsättningarna för att lagvalsregeln i andra stycket skall bli tillämplig. Första stycket anger emellertid ett vidare tillämpningsområde än det som faktiskt regleras i andra stycket. Det senare avser endast fall när förvärvarens rätt till de finansiella instrumenten registrerats, vilket inte framgår av första stycket. Första stycket, som utformats efter mönster av 1 kap. 1 § lagen om kontoföring av finansiella instrument, är i och för sig också långt och svårläst. Lagrådet har prövat olika förkortningar, bl.a. i form av hän- visning till nyssnämnda bestämmelse, men inte blivit övertygad om att en förkortad föreskrift skulle bli korrekt med hänsyn främst till att det är fråga om internationella förhållanden. Det bör uppmärksammas att punkten 21 i direktivets ingress anger att bestämmelserna i artikel 9.2 inte är avsedda att inverka på tillämpningen och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken värdepapperen är utfärdade eller i lagen i den medlemsstat i vilken värdepapper på annat sätt kan vara belägna. Bestämmelserna bör inte tolkas så att varje sådan säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller kunna erkännas i varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse med lagen i den medlemsstaten. De i punkten 21 gjorda förbehållen har emellertid inte kommit till uttryck i direktivets text. Att direkt återge dem i svensk lagtext synes därför inte böra komma i fråga. De torde få beaktas i rättstillämpningen vid tolkning av den föreslagna bestämmelsen i överensstämmelse med direktivet. På grund av det anförda förordar Lagrådet inte någon annan ändring av paragrafen än att första och andra styckena binds samman, med följande formulering: " --- kommit i omlopp skall, när förvärvarens rätt till de finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land där --- ". Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde . Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden , , , , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 1999/2000:18 Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden. Författningsrubrik Bestämmelser som inför, ändrar, upp- häver eller upprepar ett normgivnings- bemyndigande Celexnummer för bakomliggande EG- regler Lag om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden 14 och 15 §§ 398L0026 Lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instru- ment Jfr Europarlamentets och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT nr L 166, 11.6. 1998 s. 45 Celex 398L0026). Senaste lydelse 1995:793. Senaste lydelse 1992:555. Senaste lydelse 1992:1713. Senaste lydelse 1996:777. Med utgångspunkt för dagen för avvecklingen av transaktionen kan tiden mellan avslut och avveckling i stället beskrivas som S-3. S står därvid för settlement day (avvecklingsdag). Marknadsplatser såsom börser utgår från avslutsdagen medan clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare vanligen har avvecklingsdagen som utgångspunkt vid sin tidsberäkning. När den köpta eller sålda valutan levereras (T+2) används uttrycket Jämför handel med valutaderivat. Uttrycket att avvecklingen är oåterkallelig (irrevocable) förekommer också. Detta uttryck leder närmast tanken till frågan om en återkallelse kan ske eller inte av en betalning eller en leverans av finansiella instrument. Att system för avvecklingen av värdepappersaffärer kan ha olika metoder framgår av den s.k. , Delivery Versus Payment in , (1992), i vilken tre olika modeller har identifierats. Prefixet OTC (the Counter, ungefär handel över disk) används i sammansättning för att beteckna sådan handel som sker direkt mellan parterna i motsats till affärer som görs upp på en marknadsplats. OTC används också i sammansättning med marknad, instrument och clearing. Realtid innebär att transaktionen (betalningen eller leveransen) i princip skall avvecklas efter den har lagts in i systemet. Se även rapporten , utgiven av () . Se Finansmarknadsrapport 2 1998. I denna rapport har studerat de svenska bankernas motparts- och avvecklingsrisker. Med motpartsrisk avses därvid sådana risker som uppstår i en affär där ena parten enligt avtal får en fordran i någon form på den andra parten. Exempel på sådana affärer är vanliga lån och terminsaffärer. Avvecklingsrisken i sin tur är den risk som uppkommer efter ett avslut, t.ex. ett köp av statsobligationer, att motparten inte kan fullfölja affären, dvs. Motpartsriskerna uppstår genom att aktörerna tar positioner gentemot motparterna, medan avvecklingsrisken uppstår i samband med transaktioner eller flöden. Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod när en aktör på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna. Arbetsdokumenten är (SEC[92] 621 slutlig) och of on EU fund transfers: transparency, performance and stability (COM[94]436 slutlig). Den s.k. , The laws on credit transfers and their settlement in members states of the EU, lämnades till kommissionen (DG XV) . 9962/1/97, EGT C375, 10.12.1997, s.34. Införlivandemöten har ägt rum , och , se Fi1999/2510. Med ett annat synsätt skulle betalningsavveckling, i vart fall till viss del, kunna anses som en kommersiell verksamhet som centralbankerna driver i konkurrens med andra aktörer (t.ex. bankernas betalningssystem). Centralbankernas tagande av säkerhet i detta sammanhang skulle därmed i stället skyddas av direktivets huvudregel om system.