prop · GN0318 · 2000-01-01 00:00:00 — Deltagarna får emellertid endast välja rättsordningen i en medlemsstat där åtminstone en av dem har sitt huvudkontor. Den enda anknytning som krävs är alltså att en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna valt. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att systemet skall anmälas av den medlemsstat vars rättsordning är tillämplig. Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala administrationen. Vad innebär då systemets val av rättsordning? Här finns det som tidigare berörts tyvärr utrymme för flera tolkningsalternativ (avsnitt 4.5.2). Det första alternativet är att valet innefattar samtliga systemets aktiviteter. Det innebär att utöver de nationella bestämmelserna rörande prövningen av ett system även de icke-harmoniserade bestämmelser som finns i nationell lagstiftning om system eller om institut som administrerar system skall tillämpas på systemet med anledning av lagvalet. Ett annat tolkningsalternativ är att lagvalet endast kan avse sådana regler som omfattas av direktivets bestämmelser. Valet av rättsordning skulle därvid inte omfatta andra regler rörande ett system såsom t.ex. krav på ett system avseende organisationsform, ledning, kapital etc. Beträffande dessa icke-harmoniserade frågor skulle tillämpas rättsordningen i den medlemsstat där systemets huvudkontor är beläget. Utöver tolkningsproblematiken bör tilläggas att direktivet skulle kunna möjliggöra s.k. forumshopping. Det vill säga möjligheten för ett system att välja ett lands rättsordning som exempelvis inte föreskriver att systemet skall stå under tillsyn eller har relativt lindriga regler för att ett system skall anmälas till kommissionen. Det föreligger således viss osäkerhet om vilka krav som kan ställas på system för godkännande och anmälan. Följderna och konsekvenserna av denna osäkerhet är svåra att överblicka. Därtill kommer att direktivet inte reglerar den viktiga frågan om tillstånd och tillsyn av system. En medlemsstat kan således välja om ett system skall stå under tillsyn eller inte. Principerna för betalningssystem och system för valuta- och värdepappersavveckling har varit föremål för en rad studier och rapporter. En viktig slutsats i dessa rapporter är genomgående att sådana system skall stå under tillsyn med hänsyn till systemens betydelse för stabiliteten på finansmarknaderna. Mot denna bakgrund kan direktivets brist på reglering i detta hänseende förefalla märklig, vilket också vid upprepade tillfällen påtalades från svensk sida under arbetet med direktivet. Som tidigare nämnts är direktivet främst inriktat på två typer av system. Dels system som utgör en viktig del av den nationella finansiella infrastrukturen, dels system som är mer eller mindre specialiserat på överföringar av gränsöverskridande karaktär. Beträffande dessa typer av system kan det inte komma i fråga att genom lagstiftning möjliggöra att ett sådant system vars centrala administration är belägen i skulle kunna välja ett annat lands lag än svensk för systemet. Skälet härtill är dessa systems betydelse för den finansiella stabiliteten i . Möjligheten till kontroll och effektiv tillsyn av dessa system är ett starkt nationellt skyddsintresse. En möjlighet att välja ett annat lands lag för en väsentlig del av systemets funktioner skulle kunna inskränka möjligheterna att utöva den nödvändiga kontrollen och tillsynen av dessa system. Vad nu anförts gäller även ett system lokaliserat i som är mer eller mindre specialiserat på överföringar av gränsöverskridande karaktär. En mycket viktig faktor vid bedömning av riskerna i ett avvecklingssystem är vilka konsekvenser en deltagares insolvens kan få för systemet och för deltagarna i systemet. För att möjliggöra för en svensk myndighet att göra denna bedömning i ett avvecklingssystem i bör enligt systemets regler deltagarnas rättigheter och skyldigheter i systemet bestämmas av svensk lag (se artikel 8). Det sagda innebär att det bör vara ett krav på ett avvecklingssystem som ansöker om godkännande i , att systemet har pekat ut svensk rättsordning som tillämplig vid en deltagares insolvens på deltagarens rättigheter och skyldigheter i ett system. Som framgår av artikel 2 a) får en medlemsstat ha strängare krav än direktivet anger på ett system. Något hinder föreligger inte för ett avvecklingssystem att välja annat lands lag men i så fall kan något godkännande inte ske av systemet i . Slutligen bör anmärkas att ett avvecklingssystem kan ha deltagare från många olika länder och jurisdiktioner. Vad som ovan anförts om lagvalet utgör inte något hinder för tillämpningen av ett annat lands rättsordning beträffande vissa typer av transaktioner i ett avvecklingssystem, t.ex. betalningarna till och från ett visst land. 5.6 Nettning och överföringsuppdrag artikel 3 och 5 Regeringens förslag: Ett överföringsuppdrag i ett anmält avvecklingssystem skall gälla mot tredje man om uppdraget har införts innan beslutet om insolvensförfarande meddelas. Ett sådant uppdrag får inte återkallas efter den tidpunkt som anges i systemets regler. En avräkning som sker mellan två eller flera parter i ett anmält avvecklingssystem skall gälla för konkursboet och för borgenärerna. Bestämmelsen om bilateral avräkning mellan två parter justeras med hänsyn till vunna erfarenheter. Regeringens bedömning: I övrigt föranleder Finalitydirektivet i denna del inte några lagstiftningsåtgärder. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslogs en bestämmelse om utförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare som försatts i konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt obeståndsförfarande. Bestämmelsen om att ett överföringsuppdrag i ett anmält avvecklingssystem i visst fall skall gälla mot tredje man samt att ett sådant uppdrag inte får återkallas har införts på förslag av Lagrådet. Remissinstanserna: och anser att Finalitydirektivet i den del det har relevans för bestämmelsen om utförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare som försatts i konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt obeståndsförfarande, bör tolkas som en minimireglering, och att den föreslagna bestämmelsen till följd därav bör formuleras om eller utgå. och har efterlyst några klargöranden rörande tolkningen av den befintliga bestämmelsen om avräkning i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artiklarna 3 och 5 reglerar olika frågor med avseende på genomförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Enligt artikel 3.1 skall överföringsuppdrag och nettning gälla enligt rättsordningen och, även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen infördes i ett system före tidpunkten då sådana insolvensförfaranden inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. Den relevanta tidpunkten är, enligt artikel 6.1, då den behöriga myndigheten fattar beslut om sådant förfarande. Med nettning avses enligt artikel 2 k) omvandling till en nettofordran eller en nettoförpliktelse av fordringar och förpliktelser som följer av överföringsuppdrag som en eller flera deltagare antingen ställer ut till eller mottar från en eller flera andra deltagare, vilket har till följd att endast en nettofordran eller en nettoförpliktelse återstår. Av definitionen av nettning följer att artikel 3.1 enbart reglerar nettning av överföringsuppdrag. Även i övrigt i artikel 3 och 5 är föremålet för regleringen överföringsuppdrag. Definitionen av överföringsuppdrag är således grundläggande för förståelsen av dessa artiklar. Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller på annat sätt. Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en deltagare. Definitionen anger dock inte till vem instruktionen skall vara riktad. Skälet härtill torde vara att definitionen av system inte förutsätter att det finns någon som administrerar verksamheten i systemet. En annan sak är att det i allmänhet finns någon som administrerar verksamheten i ett avvecklingssystem. Vem instruktionen skall vara riktad till framgår i stället av de regler som gäller för respektive system. Instruktionen skall gå ut på att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande eller leda till ett övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler eller att föra över äganderätten eller annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller på annat sätt. Med överföringsuppdrag avses alltså bara en instruktion från en deltagare i ett avvecklingssystem att till en mottagare överföra ett penningbelopp eller äganderätt eller annan rätt till värdepapper. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas däremot inte av definitionen av överföringsuppdrag. Giltigheten av den underliggande transaktionen regleras i stället av den rättsordning som är tillämplig på den rättshandlingen. För att det skall vara fråga om ett överföringsuppdrag gäller som ytterligare förutsättning att "överföringen" skall ske genom registrering på konto, i ett register eller på annat sätt. Definitionen av överföringsuppdrag omfattar således inte uppdrag som avser fysisk leverans av betalningsmedel eller värdepapper. Överföringsuppdrag skall, enligt artikel 3.1, vara gällande enligt rättsordningen. I den engelska versionen används uttrycket "legally enforceable", vilket kan översättas med rättsligt verksam eller rättsligt genomförbar . Att överföringsuppdraget skall vara gällande torde i vid mening innebära att uppdraget åtnjuter rättsordningens skydd. I detta innefattas att överföringsuppdraget också skall vara bindande i förhållande till tredje man. I direktivet anges nämligen att överföringsuppdrag inte bara skall vara rättsligt gällande utan dessutom skall vara bindande i förhållande till tredje man. Detta gäller även om ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, inleds mot den deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör. Som framgår ovan avses med insolvensförfaranden kollektiva förfaranden som syftar till att antingen likvidera eller rekonstruera deltagaren. Med tredje man avses således även en konkursförvaltare. Däremot kan inte övriga deltagare i systemet inklusive eventuell avvecklingsagent, central motpart eller clearingorganisation anses utgöra tredje man. Direktivet hindrar således inte att systemet exkluderar överföringsuppdrag från en deltagare, t.ex. om deltagaren saknar medel eller värdepapper för att överföringsuppdraget skall kunna utföras. För att ett överföringsuppdrag skall vara gällande mot tredje man vid insolvens krävs att uppdraget var infört i systemet när insolvens- förfarandet inleddes. Som nämnts anses ett insolvensförfarande inlett när den behöriga myndigheten meddelar sitt beslut, dvs. för svenskt vidkommande när rätten meddelar beslut om konkurs. Under vissa förhållanden skyddas även överföringsuppdrag som förts in i systemet efter denna tidpunkt. Andra stycket i artikel 3.1 föreskriver att överföringsuppdrag som undantagsvis införts i ett system efter den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes får utföras om avvecklingen sker som förfarandet inleddes och avvecklingsagenten eller den centrala motparten eller clearingorganisationen kan bevisa att de inte hade eller borde ha haft kännedom om att ett sådant förfarande hade inletts. Artikeln, som fått sin slutliga utformning av , är en av de mest omdiskuterade i Finalitydirektivet och väcker flera frågor rörande dess närmare innebörd och hur den lämpligen bör införlivas. För det första innehåller bestämmelsen två för svensk och annan europeisk rätt främmande moment, dels att en part skall bevisa att han saknar kunskap om ett visst faktum, dels att bevisbördan är lagd på någon som inte behöver vara och vanligtvis inte är "part" i transaktionen. Det är således avvecklingsagenten, den centrala motparten eller clearingorganisationen som skall bevisa att den inte hade eller borde ha haft kännedom om att ett insolvensförfarande hade inletts. I promemorian diskuteras tänkbara tolkningar av artikeln. En är att bestämmelsen utgör en minimireglering, dvs. den anger endast under vilka förutsättningar medlemsländerna är skyldiga att införa regler till skydd för överföringsuppdrag. Med den sistnämnda tolkningen skulle det stå varje land fritt att ha regler som innebär att systemen får avveckla överföringsuppdrag även efter den tidpunkt som anges i artikeln. Argumenten för denna tolkning är att huvudsyftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med deltagande i avvecklingssystem (jfr ingressmening 1 och 2). Eftersom det inte finns något som hindrar medlemsländerna från att utanför Finalitydirektivets tillämpningsområde ha regler som innebär att effekterna av insolvens- förfaranden inträder eller att godtrosregeln är utformad på annat sätt än vad som är fallet i artikel 3.1 andra stycket (jfr 3 kap 2 § konkurslagen), skulle artikeln om den inte utgör en minimireglering medföra att de mest skyddsvärda systemen riskerar att få ett sämre skydd än vad som gäller för avvecklingssystem som inte omfattas av direktivet och även i förhållande till vad som gäller för transaktioner i allmänhet. Om bestämmelsen inte anses utgöra en minimireglering riskerar den att således motverka syftet med direktivet och i stället öka riskerna vid deltagande i avvecklingssystem. Detta skulle också med hänsyn till godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen bli följden för svenskt vidkommande. och anser att det är av stor vikt för svensk finansmarknad att bestämmelsen tolkas som en minimiregel. En annan tolkning skulle enligt dem medföra allvarliga konsekvenser för de väl etablerade rutiner som tillämpas av VPC och flertalet europeiska värdepappersavvecklingssystem. Nettoavveckling av värdepappersaffärer sker i VPC:s system på vad som brukar benämnas T+3, dvs. avvecklingen av en värdepappersaffär (t.ex. en aktieförsäljning) sker på tredje dagen efter affärsavslutet. Enligt ordalydelsen av artikel 3.1 andra stycket är en av förutsättningarna för att en avvecklingsagent eller motsvarande skall få avveckla överföringsuppdrag som lagts in i systemet efter konkursbeslutet att avvecklingen sker som konkursbeslutet. Överföringsuppdrag som läggs in i VPC:s system efter det att en part i transaktionen försatts i konkurs, men före avvecklingsdagen (T+3) skulle om direktivbestäm- melsen inte tolkas som en minimiregel inte kunna avvecklas enligt VPC:s rutiner. I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen) finns bestämmelser om kontoföring i s.k. avstämningsregister av äganderätt och särskild rätt till dematerialiserade och vissa immobiliserade aktier och andra finansiella instrument. Bestämmelser om rättsverkan av registrering finns i 6 kap. Enligt 6 kap. 2 § gäller att om en anmälan om överlåtelse av ett finansiellt instrument har registrerats, får instrumentet därefter inte tas i anspråk av överlåtarens borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när anmälan registrerades. Sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer uppnås således i och med att anmälan om överlåtelsen registreras, dvs. Bestämmelsen förutsätter emellertid att överlåtaren hade rätt att förfoga över det eller de finansiella instrument som avses med anmälan. Om denne vid överlåtelsetillfället saknar sådan rätt, t.ex. till följd av att han är försatt i konkurs, gäller i stället 6 kap. 4 § andra meningen. För sakrättsligt skydd krävs i denna situation dessutom att överlåtaren för överlåtelsen var antecknad på ett avstämningskonto som ägare till instrumentet och att förvärvaren då anmälan om överlåtelsen registrerades varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren saknade rätt att förfoga över instrumentet genom överlåtelse. nämnda bestämmelser tillämpas även vid pantsättning. Bestämmelserna reglerar rättsverkan av förfoganden över finansiella instrument och har inte direkt att göra med när rättsverkan av konkurs inträder, vilket regleras i 3 kap. 1 § konkurslagen (se nedan jfr även 3 kap. 2 § samma lag). Bestämmelserna i kontoföringslagen har emellertid så till vida betydelse om en överlåtare eller pantsättare försätts i konkurs, att om en förvärvare eller panthavare har erhållit sakrättsligt skydd enligt nämnda bestämmelser det saknar betydelse när den slutliga avvecklingen av transaktionen sker för förvärvarens respektive panthavarens rätt mot anspråk från borgenärerna eller konkursförvaltaren. En värdepappersaffär kan således avvecklas efter konkursbeslutet förutsatt att anmälan om överlåtelsen har registrerats före anmälan om konkurs. Om direktivet skulle anses förhindra en avveckling av värdepappersaffärer senare än dagen för konkursbeslutet skulle det medföra att VPC vid en konkurs skulle vara förhindrat att avveckla affärer i situationer där avveckling är möjlig. Enligt VPC skulle detta få oanade konsekvenser för all värdepappersavveckling som sker i system som avvecklar senare än dagen för affärsslutet, vilket enligt dem är fallet med flertalet europeiska system. framhåller också att det finns en risk att svenska och utländska aktörer kan finna det mer attraktivt att avveckla värdepappersaffärer i utländska system om det införs regler som medför att VPC:s avvecklingsrutiner inte kan behållas. Enligt regeringens mening har de skäl som talar för att artikel 3.1 andra stycket skall anses utgöra en minimireglering sådan tyngd att denna tolkning bör ges företräde framför en strikt tolkning enligt ordalydelsen. Regeringen lägger vid denna bedömning särskild vikt vid att huvudsyftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med deltagande i avvecklingssystem särskilt de s.k. systemriskerna och de effekter en annan tolkning skulle kunna få för system som avvecklar värdepappersaffärer inte bara i utan även inom resten av EU. Det förtjänar också att tilläggas att den bestämmelse i direktivet som direkt tar sikte på när verkan av ett insolvensförfarande inträder, artikel 7, enbart föreskriver att ett insolvensförfarande inte får ha retroaktiv verkan på en deltagares rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i samband med deltagande i ett system, före den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes. Enligt huvudregeln i artikel 3.1 första stycket skall överföringsuppdrag som var införda i ett system när ett insolvensförfarande inleddes mot en deltagare och en nettning av sådana uppdrag vara skyddade mot krav från tredje man. Tidpunkten för införande i systemet av ett överföringsuppdrag är därför central. Denna tidpunkt bestäms i första hand av de regler som gäller för systemet. Om det i den rättsordning som systemet faller under finns bestämmelser som reglerar tidpunkten för införandet av överföringsuppdrag, skall dock systemets regler överensstämma med dessa regler (artikel 3.3). Ett överföringsuppdrag får inte heller återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man efter den tidpunkt som anges i systemets regler (artikel 5). Som framgått omfattas även nettning av överföringsuppdrag av artikel 3.1. En nettning av överföringsuppdrag skall således vara giltig enligt rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare, vara bindande i för hållande till tredje man, förutsatt att uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Även artikel 3.1 andra stycket rörande överföringsuppdrag som har lags in i systemet därefter måste därför i och för sig anses tillämplig på nettning av sådana uppdrag. Å andra sidan föreskriver artikel 3.2 att ingen lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för inledning av insolvensförfarande enligt definitionen i artikel 6.1, skall medföra återgång av en nettning. Denna bestämmelse måste också anses tillämplig om ett överföringsuppdrag nettas i strid mot artikel 3.1 andra stycket. Med hänsyn till den bedömning som görs här, dvs. att artikel 3.1 andra stycket är en minimireglering, föreligger det inte någon konflikt mellan denna bestämmelse och artikel 3.2. En nettning av överföringsuppdrag skall alltså på samma sätt och under samma förutsättningar som uppdragen i sig vara gällande enligt rättsordningen och, även om en deltagare blir föremål för ett insolvensförfarande, vara bindande i förhållande till tredje man. Beträffande innebörden härav kan hänvisas till redogörelsen för överföringsuppdrag ovan. Det är, som framgått, vanligt att avvecklingen i betalnings- och värdepappersavvecklingssystemen sker på nettobasis, s.k. nettoavveckling. Deltagarnas skyldigheter att leverera finansiella instrument eller åtaganden att betala avräknas mot varandra, dvs. reduceras i antal och i många fall till en nettoposition. Avräkningen av förpliktelserna kan endera ske mellan två parter (bilateralt) eller mellan flera parter (multilateralt). Finalitydirektivet omfattar såväl bilateral som multilateral avveckling av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Den rättsliga grunden för giltigheten av nettning (avräkning) har däremot överlämnats till medlemsländerna att bestämma. Artikel 3.2 slår vidare fast att en genomförd nettning (avräkning) inte får bringas att gå åter. Om den underliggande transaktionen eller överföringsuppdraget av någon anledning kan angripas får det inte medföra att nettningen går åter. Återgången av prestationen får ske utanför systemet (jfr ingressmening 13). Ett särskilt problem uppkommer om nettningen utfaller så att den insolventa deltagaren skall betala eller leverera värdepapper. Finalitydirektivet innehåller inte några regler som föreskriver skyldighet för en deltagare att ställa medel eller värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande. För att avvecklingen skall kunna slutföras krävs dock i ett sådant läge att systemet tillförs likviditet från annat håll. Detta kan ske genom att den insolvente deltagaren eller övriga deltagare har ställt säkerheter som kan tas i anspråk eller att övriga deltagare har gjort bindande åtaganden att tillhandahålla medel eller värdepapper. Systemet kan också ha regler om hur eventuella förluster skall fördelas. Den fråga som kort skall beröras här är om systemet i denna situation, med hänsyn till bestämmelsen i artikel 3.2, har rätt att låta nettningen gå åter och därefter helt eller delvis utesluta den insolvente deltagarens överföringsuppdrag. Bestämmelserna om nettning och överföringsuppdrag i artikel 3.1 och 3.2 måste emellertid förstås så att den deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör, dennes konkursbo eller annan tredje man saknar möjlighet att påverka nettningsförfarandet, efter den tidpunkt då återkallelse av uppdraget inte längre får ske enligt systemets regler. Däremot förhindrar inte direktivet att systemet, dvs. systemadministratören eller övriga deltagare, beslutar om att ett nettningsförfarande skall gå åter och att ett nytt nettningsunderlag skall tas fram. Det finns således inte något hinder i direktivet för ett backningsförfarande om täckning saknas för samtliga nettofordringar.