prop · GN0357 · 2000-01-01 00:00:00 — Vid tvist om samtrafikvillkor, upplåtelse av nätkapacitet enligt 23 a §, villkor för sammankoppling av nätkapacitet enligt 36 §, över- lämnande av telefonnummer enligt 39 § eller förval enligt 40 § skall tillsynsmyndigheten på ansökan av en part besluta vad som skall gälla mellan parterna i de frågor som tvisten gäller, i den mån detta är nödvändigt för att lagen eller till- ståndsvillkor eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen skall efterlevas. 63 § Förelägganden och förbud enligt denna lag får förenas med vite. Har någon ålagts att betala kon- kurrensskadeavgift enligt 26 § kon- kurrenslagen (1993:20) eller dömts till att betala vite enligt 59 § samma lag, får vite enligt denna lag inte dömas ut för samma förfarande. Denna lag träder i kraft . Lagen tillämpas även på tillstånd som har beviljats före ikraftträdan- det Lagrådets yttrande Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. justitierådet , justitierådet , regeringsrådet . Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i telelagen (1993:597). Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet: Den fråga som Lagrådet i första hand har att bedöma är förslagets fören- lighet med regeringsformen och . Under remissbe- handlingen har gjorts gällande utom annat att förslaget strider mot 2 kap. 18 och 20 §§ regeringsformen. Enligt 18 § första stycket är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker använd- ningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose ange- lägna allmänna intressen. Enligt 20 § första stycket får begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig enbart i syfte att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Det är närmast bestämmelsen om skydd för närings- och yrkesfrihet som skulle kunna vara tillämplig i förevarande sammanhang. Denna be- stämmelse kom till genom beslut om ändringar i 2 kap. rege- ringsformen efter förslag av Fri- och rättighetsutredningen (SOU 1993:40). Som exempel på författningsbestämmelser som kan sägas be- gränsa närings- och yrkesfriheten nämner utredningen (s. 115, 300) bl.a. radiolagen (1966:755) som föreskriver att radiosändare får innehas endast efter tillstånd. I förevarande fall kan erinras om att enligt 7 § telelagen tillstånd krävs för den verksamhet som de nu aktuella nätinnehavarna utövar. Tvångsupplåtelser av nätkapacitet till andra operatörer bör måhända uppfattas som ytterligare begränsningar i deras näringsverksamhet; det är så regeringen ser det i lagrådsremissen och Lagrådet har inte anledning att inta någon annan ståndpunkt. En sådan begränsning på en redan hårt reglerad marknad bör kunna godtas lättare än om det varit fråga om ett ingripande i en verksamhet som var fri. Vad som fordras för att godta den angivna begräns- ningen är att den krävs för att skydda angelägna allmänna intressen; det kan inte sägas att den nu föreslagna begränsningen införs i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Begreppet angelägna allmänna intressen infördes i 2 kap. 18 § första stycket rege- ringsformen som ett led i strävandena att anknyta egendomsskyddet till principer. I fråga om begreppet anförde Fri- och rättighetsutredningen (SOU 1993:40, Del A, s. 90) följande. Den närmare innebörden av begreppet angelägna allmänna intressen är inte möjlig att precisera. Det är emellertid främst fråga om sådana in- grepp som är motiverade med hänsyn till naturvårds- och miljöintressen. Även samhällets behov av mark för bostäder och gator och andra kom- munikationsleder m.m. måste kunna tillgodoses. Det slutliga ställnings- tagandet till vad som är ett angeläget allmänt intresse får göras från fall till fall i den politiska beslutsprocessen i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Vi vill här framhålla att den genomgång som vi har gjort av gällande författningar som tillåter ingrepp i annans egendom inte har givit oss anledning att på något sätt sätta i fråga denna lagstiftning utan denna är enligt vår uppfattning väl anpassad till de allmänna intressen som gör sig gällande i detta sammanhang. Kommitténs uttalanden på denna punkt stod sig i allt väsentligt under det fortsatta lagstiftningsarbetet (se prop. 1993/94:117 s. 15 f, 48, KU24 s. 29). Det förtjänar anmärkas att i den fastighetsrättsliga lagstiftningen in- går expropriationslagen, som medger expropriation för anläggning som tillgodoser allmänt behov av samfärdsel, transport eller annan kommuni- kation, samt ledningsrättslagen som medger bl.a. rätt att tvångsvis ta i anspråk mark eller annat utrymme för teleledning som ingår i telekom- munikationssystem för allmänt ändamål. Samma var förhållandet vid grundlagsändringen 1994 (den återgivna formuleringen i ledningsrätts- lagen tillkom dock först efter kommittébetänkandet). Ändamålen får därför ses som exempel på vad som vid ändringen kunde anses utgöra angelägna allmänna intressen. Innebörden av begreppet angelägna allmänna intressen har behandlats utförligt i , Grundlagen och fastighetsrätten, 1996, fler- städes, se särskilt s. 82. Se även NJA 1996 s. 110. I förevarande fall är enligt regeringen syftet med lagförslaget att öka konkurrensen på mobiltelemarknaden. Detta får anses vara ett intresse som mot bakgrund av marknadens karaktär av oligopol och de garantier som ges nätinnehavarna i form av krav på tillgänglig kapacitet och mark- nadsmässig ersättning får godtas som ett angeläget allmänt sådant. Det är här fråga om värderingar som är av politisk snarare än rättslig natur. En annan fråga är såsom kraftfullt ifrågasatts under remissförslaget om förslaget verkligen tillgodoser det angivna intresset. Detta är emellertid en fråga som undandrar sig Lagrådets bedömning. Den i förslaget valda lösningen innebär att en ny förpliktelse för nätoperatörerna införs genom lag, inte genom nya villkor som knyts till de tillstånd som meddelas för verksamheten. Därmed kan formellt frågorna undgås om i vilken utsträckning villkor för givna tillstånd kan ändras under tillståndens giltighetstid, vare sig ändringen sker efter det att en kortare giltighetstid för de uppställda villkoren löpt ut eller ej. Här- vidlag kan emellertid noteras att de nu aktuella tillstånd på grund av vilka tre operatörer tillhandahåller mobila teletjänster meddelades vid då enligt dåvarande 13 § telelagen tillstånd kunde förenas med villkor men då lagen inte uttömmande reglerade vilka villkor som fick uppställas. Tillståndshavarna har därför inte haft fog för några förväntningar om att andra villkor inte skulle kunna ställas upp, när villkoren efter utgången av kunde omprövas. Den sakliga innebörden av lagändringen är den samma som om meddelade tillstånd givits en annan innebörd, och genom den föreslagna övergångsbestämmelsen 2 skulle lagändringen tillämpas också på redan beviljade tillstånd som inte eljest skulle kunna omprövas (annat än om så sker enligt allmänna förvaltningsprocessuella grunder, jfr t.ex. RÅ 1995:10 på s. 61). Därmed innebär förslaget en retroaktiv lagstiftning. Såväl regeringsformen som innehåller förbud mot retroaktiv lagstiftning beträffande straff och andra brottspåföljder (2 kap. 10 § första stycket RF respektive artikel 7 ), rege- ringsformen också förbud mot retroaktiv lagstiftning om skatter och stat- liga avgifter (2 kap. 10 § andra stycket). När förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning överfördes från 8 kap. till 2 kap. RF avvisades men med utgångspunkt i tanken att retroaktivitet skall undvikas tanken på ett generellt förbud mot retroaktiv lagstiftning på andra områden än straffrättens (prop. 1975/76:209 s. 125 f, jfr bet. KU 1974:60). Den föreslagna lagstiftningens retroaktiva effekter innebär i realiteten en skärpning av villkoren för tillhandahållande av mobila teletjänster under löpande tillståndsperiod, vilken inte föranleds av säkerhetskrav och inte heller framtvingats av den tekniska utvecklingen utan som har när- mast kommersiella motiv. Lagstiftningen kan ändå befinnas godtagbar om tillståndsinnehavarna garanteras ersättning för sin förlust. Ersätt- ningen kommer enligt förslaget att utges av den som får tillgång till nät- kapacitet i ett befintligt mobilt telenät, och den skall vara marknads- mässig. Enligt vad som utvecklas i remissen skall, när ersättningen be- stäms, säkerställas att tillståndshavaren får sådan avkastning på gjorda och eventuella framtida nätinvesteringar som motiverar investeringen. Ledning skall hämtas från redan slutna avtal. Vad som är marknads- mässigt skall fastställas av marknadens aktörer, men tillståndsmyndig- heten avses få ett visst utrymme för att förhindra krav på ersättning som ter sig uppenbart oskäliga från marknadsmässiga utgångspunkter eller som ställs i syfte att komma undan skyldigheten att upplåta nätkapacitet. Det anförda får anses innebära att nätinnehavaren vid upplåtelse med stöd av den föreslagna bestämmelsen skall ha rätt till full ersättning för den kapacitet han ställer till annans förfogande. En sådan ersättning får i sig anses godtagbar och medför, tillsammans med reglerna om bedöm- ning av huruvida nätkapacitet föreligger, vilka kort berörs nedan under 23 a §, att den föreslagna regleringen kan godtas i förhållande till regle- ringen i regeringsformen och allmänna rättsgrundsatser rörande retro- aktivitet. Vad angår förhållandet till egendomsskydd bygger detta enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet på en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen av liknande slag som den rege- ringsformen föreskriver. Såväl enligt sin ordalydelse som enligt Europa- domstolens praxis vid tillämpningen av artikeln (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 1997, s. 316 ff) synes denna ge vidare utrymme för att tillgodose allmänna intressen än den svenska regleringen. Hur nämnda praxis kan komma att utvecklas är naturligtvis osäkert, men med hänsyn även i denna fråga till de garantier som för- slaget ger nätinnehavarna i form av krav på tillgänglig kapacitet och marknadsmässig ersättning finner Lagrådet inte anledning antaga att för- slaget skulle strida mot krav. 23 a § Skyldigheten att upplåta nätkapacitet är beroende av om det finns till- gänglig kapacitet i nätet. Bedömningen av huruvida så är fallet blir bero- ende av flera faktorer, tekniska såväl som ekonomiska. Lagrådet vill all- varligt ifrågasätta om det är möjligt för en myndighet att med någon grad av säkerhet bedöma om det finns nätkapacitet tillgänglig i nätet. Det kan i detta sammanhang noteras att det av remissens motiv framgår att till- ståndshavaren inte behöver ställa någon nätkapacitet till förfogande redan om han gjort sannolikt att någon överkapacitet inte är tillgänglig. I paragrafen är inbyggda ett antal förutsättningar som inte fullt tydligt framgår av lagtexten. En sådan är att den upplåtna nätkapaciteten skall användas för tjänster riktade till allmänheten (detta får dock även ske via någon som i sin tur upplåter kapaciteten vidare). En annan är att vid kon- kurrens om tillgänglig nätkapacitet det är nätinnehavaren och inte myn- digheten som avgör vem eller vilka sökande som skall prioriteras. En tredje förutsättning är att väsentliga säkerhetskrav i fråga om nätets drift- säkerhet skall vara tillgodosedda för att upplåtelse skall få ske. Även redaktionellt vidlåder olika brister den föreslagna lydelsen. Lagrådet förordar att paragrafens första stycke ges följande lydelse: Den som innehar ett telenät för mobila teletjänster och som har tillstånd att i det nätet tillhandahålla mobila teletjänster eller nätkapacitet skall tillgodose en begäran att på marknadsmässiga villkor upplåta nätkapacitet för tillhandahållande av mobila teletjänster åt allmänheten. En sådan skyldighet föreligger dock endast i den mån det finns tillgänglig kapacitet i nätet och om det kan ske utan att nätet skadas eller nätets drift störs. Framställs begäran av flera och finns det inte tillgänglig kapacitet för samtliga, avgör tillståndshavaren vems eller vilkas begäran som skall tillgodoses. Skyldigheten gäller inte i förhållande till andra tillståndshavare som innehar telenät för mobila teletjänster. Vad angår det förhållandet, att en begäran om upplåtelse kan göras av någon som i sin tur upplåter nätkapacitet till den som tillhandahåller all- mänheten mobila teletjänster, får det anses tillräckligt att detta framgår av författningskommentaren. Enligt förslagets andra stycke skall upplåtelse av nätkapacitet ske på villkor som är konkurrensneutrala och icke-diskriminerande i förhållande till vad upplåtaren tillämpar för sin egen verksamhet. Upplåtelsen till annan skall enligt första stycket ske på marknadsmässiga villkor, och be- stämmelsen i andra stycket skulle därför synas förutsätta att nätinnehava- ren tillämpar marknadsmässiga villkor gentemot sig själv såsom operatör. I lagrådsremissen framhålls emellertid att mobiltelefoniföretagen är vertikalt integrerade, och någon marknadsmässighet torde därför knap- past tillämpas internt inom företagen. Under föredragningen inför Lag- rådet har också framkommit att avsikten inte varit att ställa krav på t.ex. marknadsmässig prissättning internt inom de tillståndshavande företagen utan att kravet på icke-diskriminering syftar på bl.a. tekniska förhållan- den. Detta bör tydliggöras i författningskommentaren. Där framhålls redan att avsikten med kravet på konkurrensneutralitet är att nätinnehava- ren vid upplåtelse av nätkapacitet till flera skall behandla dessa inbördes lika. Lagtexten skulle förslagsvis därför kunna få följande lydelse: Upplåtelse enligt första stycket skall ske på villkor som är icke-diskri- minerande i förhållande till vad tillståndshavaren tillämpar för sin egen verksamhet och, om upplåtelse sker till flera, är konkurrensneutrala i för- hållandet mellan dessa. 60 § Enligt 60 § andra stycket skall vid tvist om upplåtelse av nätkapacitet enligt 23 a § tillsynsmyndigheten på ansökan av en part besluta vad som skall gälla mellan parterna i de frågor som tvisten gäller under vissa angivna förutsättningar. Frågorna kan främst gälla i vilken utsträckning som tillgänglig kapacitet finns i nätet och vilka villkor som skall ingå i upplåtelsen. Av de redan befintliga reglerna i 64 § telelagen följer att tillståndsmyndighetens beslut i en dylik tvist kommer att kunna över- klagas hos länsrätt. Den tvist som det är fråga om står mellan två enskilda parter. Rättsför- hållandet dem emellan har kunnat regleras eller har reglerats genom av- tal. De har till och med kunnat komma överens om att eventuella tvister skall lösas genom skiljeförfarande. Tvistemål som är av dispositiv art handläggs av allmän domstol enligt . Det är en unik företeelse i svensk rätt att ett dispositivt tvistemål mellan två enskilda parter skall prövas av en ordinär förvaltningsmyn- dighet. Några särskilda handläggningsregler skall inte finnas, utan för- valtningslagen blir tillämplig i fallet. Detta medför att officialprincipen, vilken är fastlagd bl.a. i 4 § förvaltningslagen, kommer att gälla. Högst sannolikt är att denna princip inte kommer att kunna samordnas med det förhållandet att de enskilda parterna i själva verket får disponera över processföremålet. Över huvud taget är förvaltningslagens regler inte av- passade för tvåpartsprocess. De riktigt svåra komplikationerna kan dock förutses uppkomma först sedan tvisten hänskjutits till förvaltningsdomstols prövning. Förvalt- ningsprocessen utgör i grunden en handläggningsform för avgörande av tvister mellan det allmänna och en enskild. blir numera automatiskt part hos länsrätt, när målet anhängiggörs genom överklagande av myndighetens beslut. I de mål varom är fråga här kommer således att finnas minst tre parter. De enskilda parterna har de motstridiga intressen som gett upphov till tvisten och är varandras mot- parter. Men vilken roll kommer beslutsmyndigheten att spela? Är be- slutsmyndigheten motpart till envar enskild part så att målet egentligen består av tre olika tvister? Frågor, som också inställer sig, är om be- slutsmyndigheten skall ha en egen klagorätt så snart myndighetens över- klagade beslut inte fastställs och om myndighetens klagorätt kvarstår även om de båda enskilda parterna förklarar sig nöjda med en förvalt- ningsdom. I sammanhanget kan tilläggas att någon motsvarighet till interventionsinstitut inte finns i förvaltningsprocessen. Enligt 58 § andra stycket telelagen får tillsynsmyndigheten medla mellan parterna i tvister som rör tillämpningen av lagen eller av före- skrifter eller tillståndsvillkor som har meddelats med stöd av lagen. Denna metod för tvistelösning är väl avpassad för de här avsedda tvis- terna som enligt vad ovan sagts är av dispositiv natur. Tillsynsmyndig- heten bör däremot inte kunna handlägga tvisterna som ordinära förvalt- ningsärenden och fatta beslut som kan överklagas hos länsrätt. Om till- synsmyndigheten inte skulle lyckas ena parterna inom ramen för sitt medlingsuppdrag, får tvisten föras till allmän domstol för prövning enligt reglerna om dispositiva tvistemål. Lagrådet föreslår därför att de i 60 § föreslagna orden upplåtelse av nätkapacitet enligt 23 a § stryks. Av vad Lagrådet anfört framgår att förslaget i 23 a § är godtagbart med hänsyn till regeringsformen, och allmänna rätts- grundsatser rörande retroaktivitet men endast under den uttryckliga förut- sättningen att ersättning till nätinnehavarna utgår enligt marknadsmässiga grunder. Det förfarande för fastställande av villkor för upplåtelse av nät- kapacitet enligt 23 a § som föreslås i lagrådsremissen är emellertid som framgår av det förut anförda inte utformat på lämpligt sätt. Förfarandet leder inte med någon grad av säkerhet till att den ersättning som fastställs blir marknadsmässig. Lagrådet kan därför inte tillstyrka den föreslagna lagstiftningen med mindre den av Lagrådet förordade ändringen i fråga om förfarandet genomförs. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsrådet , ordförande, och statsråden , , , , , , , , , , , och . Regeringen beslutar proposition 1999/2000:57 Ökad konkurrens på mobiltelemarknaden Författningsrubrik Bestämmelser som inför, ändrar, upp- häver eller upprepar ett normgivnings- bemyndigande Celexnummer för bakomliggande EG- regler Lag om ändring i telelagen (1993:597) 14, 15 §§ Lagen omtryckt 1999:578. Senaste lydelse 1999:1197. 1 Lagen omtryckt 1999:578. 1999/2000:57 Bilaga 1 1999/2000:57 Bilaga 1 1999/2000:57 Bilaga 2 1999/2000:57 Bilaga 2 1999/2000:57 Bilaga 3 1999/2000:57 Bilaga 3