bet · GO01SoU6 · 2000-12-07 00:00:00 — Ävenmotion So30 bör avstyrkas.Näringsutskottets yttrande 2000/01:NU2ySjukhus med vinstsyfteTill socialutskottetSocialutskottet har berett näringsutskottet tillfälle att yttra sig överproposition 2000/01:36 om sjukhus med vinstsyfte jämte motioner.Näringsutskottets yttrande koncentreras till konkurrensfrågorna i ärendet.Sveriges Industriförbund har inkommit med en skrivelse i ärendet.NäringsutskottetPropositionenSammanfattningRegeringen föreslår i propositionen att det införs en lag om inskränkningi landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus till annan.Uppgiften att svara för driften av ett sådant akutsjukhus skall enligtförslaget inte få överlämnas till den som avser att driva verksamheten medsyfte att skapa vinst åt ägare eller annan motsvarande intressent.Lagen föreslås träda i kraft och gälla till utgången avår 2002. Enligt lagens övergångsbestämmelse skall förbudet inte gällaakutsjukhus som vid ikraftträdandet drivs enligt avtal med landsting.I propositionen görs en översiktlig genomgång av de rättsregler som ärsärskilt viktiga att beakta i sammanhanget: regeringsformen,gemenskapsrätten, om de mänskliga rättigheterna, hälso-och sjukvårdslagstiftningen, kommunallagen, aktiebolagslagen och lagen omoffentlig upphandling.Enligt 2 kap. 20 § regeringsformen får begränsningar i rätten att drivanäring eller utöva yrke införas endast för att skydda angelägna allmännaintressen och aldrig i syfte att gynna enbart vissa personer ellerföretag.En övergripande princip i gemenskapsrätten är icke-diskriminering. har angivit (mål C-384/93 ) att en regel somförsvårar för någon att få tillgång till en marknad kan strida motgemenskapsrätten om denna regel inte kan motiveras av ett allmäntintresse, inte kan anses vara en lämplig åtgärd för att uppnå det angivnasyftet och de ingrepp som krävs inte står i rimlig proportion till defördelar som uppnås. I ett annat avgörande (mål C-70/95 m.fl.)har funnit att fördraget inte hindrar medlemsstaterna frånatt tillåta endast privata aktörer utan vinstsyfte att delta igenomförandet av ett socialt välfärdssystem för tillhandahållande avsocialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär.Berörda konkurrensfrågorLagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som trädde i kraft den 1januari 1994, bygger huvudsakligen på EG-direktiv men har i vissa delarregler för sådan upphandling som är undantagen från direktiven. Deterinras i propositionen om att grunden för all upphandling är att denskall ske med nyttjande av befintliga konkurrensmöjligheter och att denskall ske affärsmässigt samt att anbudsgivare skall behandlas utanovidkommande hänsyn. Enligt vad som anförs i propositionen är dessaregler ett uttryck för att en upphandling skall genomföras objektivt ochanses innebära att andra än rent företagsekonomiska bedömningar i principinte får göras.Vidare påpekas att upphandling av sjukvårdstjänster i allt väsentligtfaller utanför EG-direktivens tillämpningsområden, men att nationellabestämmelser finns i (6 kap.).Regeringen gör bedömningen att en inskränkning i landstingens rätt attöverlämna driften av ett akutsjukhus till den som avser att bedriva detmed vinstintresse inte kan anses vara oförenlig med kravet påaffärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn. Skälet tilldenna bedömning är att den föreslagna inskränkningen sägs reducera riskenför landstingen att tvingas upprätthålla en hög ekonomisk beredskap isyfte att möta den situationen att en entreprenör på företagsekonomiskagrunder skulle finna att det är lönsamt att drivaakutsjukhuset. Inskränkningen innebär därför, menar regeringen, enekonomisk fördel för den upphandlande enheten.Beredningen av ärendetEtt antal remissinstanser har beretts tillfälle att lämna synpunkter på enpromemoria från med utkast till lagstiftning i frågan(S2000/2921/J) dels vid ett remissmöte, dels om så önskades ävenskriftligt. ingick ej bland de myndigheter m.fl. sominbjudits att lämna synpunkter. Regeringen beslutade attinhämta Lagrådets yttrande över lagförslag, som redovisas i propositionen.Lagrådet ansåg i sitt yttrande att underlaget förgranskningen av förslaget var bristfälligt, bl.a. därigenom att synpunkterbort inhämtas från fler remissinstanser. Lagrådet anförde också flerainvändningar mot det remitterade förslaget i sig, bl.a. att det enligtrådets mening föreligger oklarhet i fråga om den föreslagna regleringensförhållande till lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten.Sammanfattningsvis ansåg Lagrådet att de invändningar som kan riktas motförslaget om ett lagstadgat förbud för landsting att överlämna ansvaretför driften av akutsjukhus är så betydande att Lagrådet inte kundetillstyrka det remitterade förslaget.Efter lagrådsremissens avlämnande har förslaget genomgått vissaförändringar, bl.a. genom att lagen föreslås bli tidsbegränsad och gällatill utgången av . Vidare har hand beretts tillfälle att lämna sina synpunkter tillSocialdepartementet. Enligt nämndens uppfattning strider lagförslagetsannolikt mot gemenskapsrätten och lagen om offentlig upphandling.Socialutskottet har beslutat att inhämta yttrandefrån Lagrådet. Ett sådant yttrande har inkommit den 27 november 2000.Lagrådets nya yttrande redovisas i det följande. Vidare harsocialutskottet beslutat inhämta yttrande från överpropositionen. Detta yttrande inkom den 1 december 2000.MotionernaI partimotionerna 2000/01:So31 (m), 2000/01:So34 (kd), 2000/01:So32 (c)och 2000/01:So33 (fp) samt i en ytterligare motion, 2000/01:So29 (m),yrkas avslag på propositionen. I motion 2000/01:So30 (v) begärs attriksdagen ger regeringen till känna vad som i motionen anförs om bristenpå definition av akutsjukhus samt avsaknaden av sanktioner vid brott motlagen.I det följande redovisas de synpunkter i motionerna som har samband mednäringsutskottets beredningsområde, dvs. i första hand konkurrensfrågor.I partimotionerna (m; kd; c; fp) är det en gemensam ståndpunkt att ävenvinstdrivande företag är önskvärda på marknaden för sjukvårdstjänster.Skälen till denna uppfattning är bl.a.att en mångfald av driftsformer och entreprenörer är önskvärd urkonkurrenssynpunkt,att det totala vårdutbudet ökar,att möjligheterna att göra vinster drar till sig företag medinvesteringskapital,att utredningar visar att privat vård är mer kostnadseffektiv änoffentlig, utan förlust i vårdkvalitet.I motion 2000/01:So30 (v) anförs att det visat sig att förändringar avvården mot en högre grad av marknadsanpassning och konkurrensutsättningskapar stora brister i personalens arbetsförhållanden. Motionärernaerinrar om att en framtagen rapport mynnar ut i slutsatsen attkonkurrensen måste ersättas med samarbete och samverkan för att målen medsvensk vård och omsorg skall kunna uppnås.Vissa kompletterande uppgifterNäringsutskottets betänkande om konkurrensfrågorNäringsutskottet har behandlat proposition 1999/2000:140 omkonkurrenspolitik för förnyelse och mångfald jämte motioner i sittbetänkande 2000/01:NU4. I detta betänkande tas bl.a. upp frågor omkonkurrens i offentlig sektor och konkurrens inom vård- ochläkemedelsområdena.I betänkandet redovisade utskottet bl.a. följande sakupplysningar avbetydelse för dessa frågor. Rådet för konkurrens på lika villkor mellanoffentlig och privat sektor () inrättades (dir. 1997: 145) och består av representanter för offentlig och privatverksamhet. Rådets uppgift är att, med beaktande av de olikagrundförutsättningar som gäller för privat och offentlig verksamhet, sökaundanröja konkurrenskonflikter som typiskt sett inte löses inom ramen försärskild lagstiftning eller prövningsförfaranden. Verksamheten syftar tillatt ge vägledning för framtiden om hur konkurrenssnedvridande förfarandenkan undvikas och om möjligt att vissa typer av konkurrenskonflikter kanmönstras ut. , som lämnade en delrapport , skallsenast redovisa sina samlade erfarenheter.En interdepartemental arbetsgrupp, ledd av ,presenterade en promemoria om konkurrensproblem närkommunal och privat näringsverksamhet möts. I promemorian gjordes enprobleminventering med inriktning på frågan om rättslig prövning ochpresenterades en preliminär, teknisk lösning till kompletterande regel ikonkurrenslagen av innebörd att konkurrenssnedvridande effekter avoffentlig näringsverksamhet skall kunna bli föremål för rättslig prövning.Vidare erinrades om att regeringen lade fram propositionen omen nationell handlingsplan för utveckling av hälso- och sjukvården (prop.1999/2000:149). Under rubriken av vårdgivare redovisarregeringen sin bedömning att det avtal om utvecklingsinsatser mellanstaten, och som träffades imaj 2000 bör skapa förutsättningar för en ökad mångfald av vårdgivare iden öppna vården och omsorgen, genom att fler privata, kooperativa ochideella vårdgivare ges möjlighet att sluta avtal med sjukvårdshuvudmännen.I sitt ställningstagande till de aktuella motionerna anförde utskottet (s.22):En bärande princip inom näringspolitiken är att likvärdiga villkor skallgälla för olika aktörer på marknaden. I det fall att offentliga aktöreragerar på konkurrensmarknader innebär detta att det inte får ske på ettsådant sätt att det privata företagandet hämmas; myndighetsuppgifter skallhållas isär från kommersiell verksamhet. Detta är också en del av deninriktning av konkurrenspolitiken som regeringen vill ha riksdagensgodkännande av. I riktlinjerna ingår också, som tidigare nämnts, attandelen av den samlade ekonomin där konkurrens råder skall öka och att pånya marknader strukturer och regler skall stödja uppkomsten av enbalanserad och väl fungerande konkurrens.Sammantaget ansåg utskottet att regeringens arbete på området styrs av enklar vilja att uppnå och upprätthålla konkurrensneutralitet mellanoffentlig och privat verksamhet och att detta arbete har hög prioritet.Företrädarna för Moderata samlingspartiet, ,reserverade sig mot utskottets uppfattningoch ansåg att kraftfulla åtgärder måste vidtas från regeringens sida föratt driva på avregleringsarbetet i syfte att skapa utrymme för privatainitiativ i kommuner och landsting. Vidare anförde de (s. 48):De stora offentliga monopol som svarar förtjänsteproduktionen inom sjukvård, skola, åldringsvård etc. bör avreglerasså att en privat tjänsteproduktion inom dessa områden skyndsamt kanutvecklas. bör hos regeringen begära förslag om ändringar i delagar som styr den obligatoriska, kommunala verksamheten vad gäller sådanabestämmelser som förhindrar uppkomsten av konkurrerande alternativ tilldet rådande monopolet i det allmännas regi. Detta skulle skapa möjligheterför en mängd småföretagare att utveckla och expandera egna verksamheterinom tjänstesektorn i form av kooperativ och egna företag. Inte minst förde kvinnor som till stor del svarar för den offentligavälfärdsproduktionen vore det positivt att övergå från att vara anställdtill att bli egen företagare. Om flera aktörer tillåts komma in på områdensom nu är stängda för privata alternativ, kommer detta att leda till nyaarbetstillfällen, som ökad konkurrens innebär en effektivareanvändning av skattemedel.Övriga uppgifterKonkurrensverket är central förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor.Enligt sin instruktion skall bl.a. verka för en effektivkonkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna.Huvudregeln om affärsmässighet i lagen om offentlig upphandling () ärav betydelse för bedömningen av regeringens lagförslag. Paragrafen (1 kap.4 §) lyder: "Upphandling skall göras med utnyttjande av dekonkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomförasaffärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utanovidkommande hänsyn. "Enligt lagkommentaren Offentlig upphandling (utgiven av ) är begreppet affärsmässighet inte närmare definierat i lagen.Begreppet har överförts från tidigare regler, bl.a.upphandlingsförordningen, där det angavs att det anbud skulle antas sommed beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter var attanse som förmånligast. Affärsmässighet som begrepp användes bl.a. för attmarkera att andra vidare bedömningar såsom sysselsättnings- ellernäringspolitiska hänsyn inte fick göras av myndigheterna vidupphandlingen.Begreppet affärsmässighet nämns inte i EG:s rättsakter enligtlagkommentaren.Det kan noteras att () i sittremissvar över propositionen påpekar att den konkurrenssituation somannars finns vid en upphandling allvarligt försvagas vid ett genomförandeav lagförslaget i propositionen genom att medverkan av andraorganisationer än dem som drivs i offentlig regi och möjligen ideellaorganisationer i princip utesluts. Enligt NOU:s generella uppfattningsaknas det i propositionen en mer djupgående analys av lagförslagetsförhållande till och bakomliggande EG-direktiv. Det finns, säger ,en stor risk att förslaget vid en mer ingående prövning skulle anses stå istrid med affärsmässighetsprincipen i 1 kap. 4 § . Inte heller synesförslagets förenlighet med likabehandlingsprincipen vara analyserad,anförs det vidare. Objektivitetskravet i 1 kap. 4 § kan enligt NOUanses uppfylla de krav som EG-rätten ställer på likabehandling och icke-diskriminering. Likabehandling innebär t.ex. att alla leverantörer skallges så lika förutsättningar att delta i upphandlingen som möjligt.Ifrågavarande förslag kan enligt NOU sägas strida motlikabehandlingsprincipen på det sättet att t.ex. ideella organisationerkan delta i upphandlingen, medan företag som avser att driva verksamhetenmed vinstsyfte utesluts, trots att syftet (vinst/icke vinst) inte direktpåverkar möjligheten att utföra de tjänster som efterfrågas iupphandlingen.Generellt ingår lagen om offentlig upphandling i det beredningsområde somriksdagens finansutskott svarar för.Lagrådets yttrande till socialutskottetLagrådet har avgett ett yttrande till socialutskottetöver det i propositionen framlagda lagförslaget. Lagrådet tar bl.a. uppregeringens argument att ett överlämnande av driften av ett akutsjukhustill en entreprenör som avser att driva verksamheten med syfte att skapavinst kan innebära ett betydande risktagande för . Enligtregeringen betyder en reduktion av denna risk en ekonomisk fördel, varförinskränkningen i landstingens rätt att överlämna driften inte ansesoförenlig med kravet på affärsmässighet och förbudet mot ovidkommandehänsyn. Lagrådet sätter i fråga om inte denna argumentation har minst likastor bäring på företag utan vinstsyfte, vilka vill överta sjukhusdriften.Vidare ställs frågan om inte liksom EG-reglerna ställer krav påindividuell bedömning och om det inte skulle strida häremot att i laggenerellt undanta en viss kategori av företag.När det gäller övergångsbestämmelserna anser Lagrådet att - omlagtexten behålls oförändrad - bör klarlägga hur bestämmelsen skalltolkas. Bakgrunden är att i propositionen (s. 22) anges att vid en nyupphandling enligt är landstingen genom de föreslagna bestämmelsernaförhindrade att beakta anbud från den som tidigare ansvarat för driften,om denne även fortsättningsvis avser att driva verksamheten med avsikt attskapa vinst. I fortsättningen skulle alltså de nya reglerna blitillämpliga också på sådana akutsjukhus. Enligt Lagrådets mening kan densenare tolkningen av övergångsregleringen inte anses helt förenlig med denföreslagna lagtexten.Skulle mening vara att den nya lagen skall bli tillämplig såsnart ett gällande avtal om drift av ett akutsjukhus löper ut, börlagtexten formuleras på annat sätt så att den avsedda innebördenotvetydigt framgår, manar yttrande till socialutskottetI sitt yttrande till socialutskottet erinrar bl.a. omkonkurrenslagen (KL; 1993:20). Om antar det nu aktuellalagförslaget och om ett avtal eller förfarande som i och för sig äroförenligt med KL får anses vara en direkt och avsedd effekt ellerofrånkomlig följd av den nya lagen, så är KL inte tillämplig enligtverkets uppfattning.Vidare redovisas att EG-fördragets konkurrensregler i artikel 81.1 och 82i allt väsentligt överensstämmer med förbuden i 6 och 19 §§ KL. Enavgörande skillnad mellan regelsystemen är dock, framhållerKonkurrensverket, att EG-reglerna endast är tillämpliga om ettkonkurrensbegränsande avtal eller förfarande kan påverka handeln mellanmedlemsstaterna. I målet Ladbroke Racing (förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P Ladbroke Racing, 1997, s. I-6265) har uttalatatt ovanstående artiklar bara avser sådant konkurrensbegränsande agerandesom företagen på eget initiativ har medverket till men inte sådana falldär företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt inationell lagstiftning eller dylikt.När det gäller förenligheten av den föreslagna lagen med lagen omoffentlig upphandling och bakomliggande EG-direktiv har Konkurrensverketenligt sitt yttrande inte på den korta tid som stått till buds haftmöjlighet att närmare analysera dessa frågeställningar. Konkurrensverketsäger sig inte ha någon klar uppfattning i frågan om den föreslagna lagenär oförenlig med och EG-rätten eller ej. Om den är förenlig uppkommer,enligt verkets mening, komplicerade frågor, bl.a. sådana som har att göramed eventuellt skadeståndsansvar gentemot vinstdrivna företag på denaktuella marknaden.Enligt sammanfattande bedömning är det angeläget attarbetet med att främja förutsättningar för alternativa driftsformer inteavstannar och att faktorer som skapar skilda förutsättningar mellan drifti privat och offentlig regi, exempelvis olikformiga momsvillkor, ommöjligt undanröjs.Näringsutskottets ställningstagandeNäringsutskottet noterar att regeringens utgångspunkt för förslaget är attde grundläggande principerna för en allmän hälso- och sjukvård - attvården skall vara tillgänglig för alla och solidariskt finansierad, gesefter behov, vara demokratiskt styrd och garantera medborgarna insyn iverksamheten - kan vara svåra att upprätthålla vid privata övertaganden avde sjukhus som finns inom vårdorganisation. Med dennautgångspunkt begränsar näringsutskottet sitt yttrande till vissakonkurrensfrågor.Inledningsvis vill näringsutskottet slå fast att en effektiv konkurrens ären viktig förutsättning för en väl fungerande samhällsekonomi.Näringsutskottet finner - i linje med vad anfört i sittyttrande - det viktigt att konkurrensen utvecklas till att gälla i fleradelar av den svenska ekonomin och att den blir mer effektiv på befintligakonkurrensmarknader.När det gäller lagförslagets förenlighet med EG-reglerna vill utskotteterinra om att , i ett mål som refereras i propositionen ochsom kortfattat berörts ovan, funnit att gemenskapsfördraget inte hindrarmedlemsstaterna från att tillåta endast privata aktörer utan vinstsyfteatt delta i genomförandet av ett socialt välfärdssystem förtillhandahållande av socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär.Näringsutskottet har - med reservation för den korta beredningstiden -inte funnit att lagförslaget strider mot gemenskapsrätten.Lagen om offentlig upphandling (), vilken tillkom till följd avSveriges anslutning till och senare medlemskap i , byggerhuvudsakligen på EG-direktiv. LOU:s bestämmelse om att upphandling skallgöras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även iövrigt genomföras affärsmässigt m.m. har samband med EG:s bestämmelser.Begreppet affärsmässighet har vidare sitt ursprung i tidigare svenskaupphandlingsregler. Kravet på affärsmässighet enligt förefaller därförinte vara lättolkat i förhållande till här aktuellt lagförslag.Såsom Lagrådet har påpekat är regeringens förslag tillövergångsbestämmelse inte helt förenlig med motivtexten i propositionen.Näringsutskottet har dock erfarit att syftet med lagförslaget frånregeringens sida inte är att åstadkomma någon retroaktiv inverkan.Näringsutskottet förutsätter därför att socialutskottet vid sin fortsattaberedning förtydligar regeringens förslag så att syftet med lagförslaget idenna del klargörs.Under förutsättning att socialutskottet gör detta förtydligande och medhänsyn till att lagförslagets giltighet är begränsad till finnernäringsutskottet inte skäl att avvisa förslaget. Härav följer attmotionerna med krav på avslag på propositionen bör avslås av riksdagen.Stockholm den 5 december 2000På näringsutskottets vägnarPer WesterbergI beslutet har deltagit: Per (), (),(), (), (), KarinFalkmer (m), (), (), (), (), (), (), ÅkeSandström (c), (), (), () och ().Avvikande meningPer (), (), (), (), (), (), () och MikaelOscarsson (kd) anser att näringsutskottets ställningstagande bort haföljande lydelse:Enligt näringsutskottets uppfattning bör propositionen avslås avriksdagen. Skälen till detta ställningstagande redovisas i det följande.Näringsutskottet har tagit del av de synpunkter på och den kritik motlagförslaget som framförts av Lagrådet respektive finner det graverande att regeringen i allt väsentligtframhärdar med det ursprungligen framlagda förslaget. Regeringensbristande respekt för Lagrådets synpunkter riskerar att allvarligtförsvaga Lagrådets ställning.Bland annat anser Lagrådet att förslaget - även om det formellt avserlandstinget - får ses som en begränsning av näringsfriheten. Inte hellerhar det - enligt Lagrådets uppfattning - klarlagts hur denna begränsningkan skydda angelägna allmänna intressen. Denna kritik måste tas på allvar,anser näringsutskottet. Vidare noterar näringsutskottet att lagförslagetsrelation till det kommunala självbestämmandet är oklar.Näringsutskottet ser det som mycket anmärkningsvärt att regeringen villdriva igenom ett lagförslag som på goda grunder anses strida mot såvälnäringsfriheten som lagen om offentlig upphandling () och bakomliggandeEG-direktiv. Föregiven tidsbrist kan inte vara tillräckligt skäl attunderlåta nödvändig utredning för att klarlägga rättsläget inom dessacentrala politik-områden.I fortsättningen begränsar näringsutskottet sitt yttrande till vissafrågor inom konkurrensområdet. vill slå fast att eneffektiv konkurrens är en viktig förutsättning för en väl fungerandesamhällsekonomi. finner det viktigt att konkurrensenutvecklas till att gälla i flera delar av den svenska ekonomin och att denblir mer effektiv på befintliga konkurrensmarknader. Vidare är det urkonkurrenssynpunkt önskvärt med en mångfald av driftsformer ochentreprenörer, inte minst inom sjukvårdsområdet.Näringsutskottet har noterat yttrande tillsocialutskottet och beklagar att verket, med hänsyn till den korta tid somstått till buds, inte haft möjlighet att närmare analysera förenlighetenav den föreslagna lagen med och bakomliggande sammanfattande bedömning, att det är angeläget attarbetet med att främja förutsättningar för alternativa driftsformer inteavstannar och att faktorer som skapar skilda förutsättningar mellan drifti privat och offentlig regi om möjligt undanröjs, ligger i linje mednäringsutskottets uppfattning.När det gäller lagförslagets förenlighet med konstaterarnäringsutskottet att Lagrådet i sitt yttrande till socialutskottet ärfortsatt kritiskt till lagförslaget. Lagrådet menar att regeringensargument - om att inskränkningen i landstingens rätt att överlämnaakutsjukhus till den som avser att bedriva det med vinstsyfte inte kananses vara oförenligt med kravet på affärsmässighet och förbudet mot attta ovidkommande hänsyn enligt - knappast kan åberopas som stöd för attutesluta enbart företag som drivs med vinstsyfte. Näringsutskottetinstämmer i Lagrådets uppfattning och anser att regeringens argument - iden mån det är giltigt - har bäring på såväl vinstdrivande som ickevinstdrivande akutsjukhus.Enligt uppgift var såväl Lagrådet som Nämnden om offentlig upphandlingmedvetna om det i propositionen åberopade rättsfallet (mål C-70/95Sodemare SA m.fl.) och vägde in detta i sin bedömning.Därutöver kan tilläggas att det naturligtvis är möjligt för enupphandlande enhet (landsting) att kräva finansiell kapacitet av visstslag av samtliga anbudsgivare. Därigenom utsätter sig inte försådana risker som regeringen pekar på i propositionen, dvs.