bet · GO01AU3 · 2000-10-10 00:00:00 — Utskottets förslag till lagtext avseende15 § framgår av bilaga 2.En annan formell skillnad i regeringsförslaget iförhållande till nuvarande lag är attundantagsbestämmelserna, på motsvarande sätt somenligt lagar, tillämpas först efter det attdet har konstaterats att det föreligger ett fall avdiskriminering. I den föreslagna lagtexten uttrycksdet så att förbudet i dessa fall inte gäller. Denuvarande reglerna innebär i stället attarbetsgivaren får en möjlighet att brytapresumtionen för diskriminering. Om arbetsgivarenlyckas med detta anses diskriminering över huvudtaget inte föreligga. Även om förändringen av lageni detta avseende inte innebär någon reell skillnad iförhållande till dagens regler, anser utskottet attdet kan ha en preventiv effekt att det verkligenkonstateras att ett visst beteende i sig innebärdiskriminering, men att det i det aktuella falletfinns ett annat mer skyddsvärt intresse som utgörskäl att medge undantag från förbudet.Sammanfattningsvis ställer sig utskottet såledesbakom förslaget utom vad avser möjligheten tillpositiv särbehandling vid lönediskriminering. Dennainskränkning bör, som nämnts, för tydlighetens skullframgå direkt av lagtexten.5.3 Indirekt diskrimineringPropositionenTill skillnad från dagens lag bör det, för attunderlätta förståelsen av och öka tydligheten avlagen, införas en definition av indirektdiskriminering. Med indirekt diskriminering skallavses att en arbetssökande eller en arbetstagaremissgynnas genom att arbetsgivaren tillämpar enbestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssättsom framstår som neutralt men som i praktikensärskilt missgynnar personer av det ena könet,såvida inte bestämmelsen, kriteriet ellerförfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kanmotiveras med objektiva faktorer som inte harsamband med personens kön. "Missgynnande"Missgynnandet består i att arbetsgivaren tillämparen bestämmelse, ett kriterium eller ettförfaringssätt som framstår som neutralt men som ipraktiken medför att personer av det ena könetmissgynnas. Missgynnandet visar sig genom att depersonerna jämfört med andra har svårare attuppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller attförfaringssättet leder till en negativ effekt fördem.JämförelsenEtt kriterium, en bestämmelse eller ettförfaringssätt kan endast innebära ett missgynnandeom personer av det ena könet särskilt missgynnas.Det som är avgörande är hur stor del av de gruppersom jämförs som kan uppfylla respektive inteuppfylla de uppställda kraven. Det är de faktiskaförhållandena som skall bedömas, inte vad som kanvara teoretiskt möjligt. Endast om en mycket störreandel av det ena könet än av det andra drabbas kandet komma i fråga att säga att gruppen harmissgynnats särskilt. Vid denna bedömning skall detinte gå att använda sig av en hypotetiskjämförelseperson.IntresseavvägningenOm en arbetsgivare kan visa att det kriterium ellerförfaringssätt som tillämpats är både lämpligt ellernödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorersom inte har samband med kön utgör handlandet inteen överträdelse av diskrimineringsförbudet. Dennabedömning är den s.k. intresseavvägningen.UtskottetSom anförts ovan (avsnitt 5.2) anser utskottet attförbuden mot direkt respektive indirektdiskriminering bör delas upp i var sin bestämmelseför att en bättre överensstämmelse med 1999 årslagar skall nås.Den föreslagna bestämmelsen innebär, till skillnadfrån , att det i lagtexten anges vad som avsesmed indirekt diskriminering. Utskottet noterar attförslaget inte är tänkt att medföra någon förändringi sak i förhållande till det gällande förbudet motindirekt diskriminering, ett förbud som hämtar sittinnehåll från EG-rätten. Som regeringen konstaterarär förbudet mot indirekt diskriminering inte heltlättillgängligt. Att låta förbudet framgå direkt avlagtexten kan därför antas ha ett klart informativtvärde för parterna i deras arbete med dessa frågor.Utskottet ställer sig därför positivt tillförslaget, och anser att det är bra att förbudetanknyter till hur indirekt diskriminering definierasi EG-rätten.Innehållet i den föreslagna regeln om indirektdiskriminering framgår av den gjordagenomgången av propositionen.MissgynnandeMen missgynnande vid indirekt diskriminering avsesliksom vid direkt diskriminering alla former avfaktiska förluster, såsom lägre lön, sämre villkorför pension etc.JämförelsenFör att det skall vara fråga om diskriminering krävsatt handlingssättet särskilt missgynnar personer avdet ena könet. För att kunna se om så är falletmåste det göras en jämförelse. Jämförelsen skallomfatta både andelen kvinnor respektive män som kan,eller inte kan, uppfylla de krav som ställs. Endastom en betydligt större andel av kvinnorna ellermännen inte kan uppfylla de krav som ställs kan detanses att någon av grupperna är särskilt missgynnadpå det sätt som avses i lagen.Enligt vad har uttalat ankommer det påde nationella domstolarna att i det enskilda falletavgöra om en bestämmelse drabbar betydligt flerkvinnor än män. Det är emellertid viktigt attframhålla att det måste ske en faktisk jämförelsemellan kvinnor respektive män på den aktuellaarbetsplatsen. Det går således inte att använda sigav hypotetiska jämförelser för att konstatera omfler personer av ett visst kön drabbas av en vissbestämmelse.IntresseavvägningenEG-rättens förbud mot indirekt diskriminering ärinte absolut. En arbetsgivare kan i ett enskilt fallha rätt att tillämpa en bestämmelse, kriterium ellerett förfaringssätt trots att det har en negativeffekt för personer av visst kön. Förutsättningen äratt arbetsgivaren kan visa att åtgärden är lämpligoch nödvändig och kan motiveras med objektivafaktorer som inte har samband med personernas kön.Detta är innebörden av den s.k. intresseavvägningen.I propositionen anges att intresseavvägningen, påmotsvarande sätt som enligt lagar, börinnebära att en bestämmelse etc. prövas utifrånarbetsgivarens verksamhetsbehov. Därutöver godtasfall när en arbetsgivare tillämpar nationelltbestämda regler som är avsedda att tillgodoseviktiga samhälleliga mål inom ramen för ett landssocial- eller sysselsättningspolitik. Utskottet villdock erinra om att den vidtagna åtgärden måste varabåde adekvat och nödvändig, dvs. målet skall inte gåatt uppnå på ett annat mer könsneutralt sätt.5.4 När förbuden gällerPropositionenDe situationer i vilka förbudet mot diskrimineringgäller bör regleras i en särskild bestämmelse.Förbudet föreslås också bli utvidgat till attomfatta hela rekryteringsförfarandet och gällaoavsett om det fattas något anställningsbeslut ellerinte. Förbudet gäller när arbetsgivaren beslutar ien anställningsfråga, tar ut arbetssökande tillanställningsintervju eller vidtar annan åtgärd underanställningsförfarandet, beslutar om befordran ellertar ut arbetstagare för utbildning för befordran,tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor förarbeten som är att betrakta som lika ellerlikvärdiga, leder och fördelar arbetet, eller sägerupp, avskedar, permitterar eller vidtar annaningripande åtgärd mot en arbetstagare.UtskottetNuvarande lag är begränsad till arbetsgivarensbeslut om att anställa en arbetssökande och beslutsom fattas under en pågående anställning. Besluteller andra åtgärder under ettanställningsförfarande rörande en arbetssökandeeller beslut om att avbryta ett pågåendeanställningsförfarande omfattas inte av lagen. Dettagäller oavsett vilket samband ett sådant beslut kanha haft med könstillhörigheten hos en eller fleraarbetssökande.Som anförs i propositionen innebär en utvidgning avdiskrimineringsförbudet till att omfatta samtligabeslut under ett anställningsförfarande och beslutatt inte fullfölja ett påbörjatanställningsförfarande ett utökat administrativt ochrättsligt ansvar för arbetsgivaren. Mot detta skallställas att det finns stor anledning att misstänkaatt det finns arbetsgivare som på ett tidigt stadiumväljer bort personer med "fel" könstillhörigheteller konsekvent avvisar sådana sökande ellereventuellt väljer att inte anställa någon alls.Utskottet anser att skälen för en utvidgning avförbudet väger klart tyngre än de skäl som talarmot.I övrigt har förbudet samma omfattning som enligtnuvarande lag. Det gäller alltså när arbetsgivarenbefordrar eller tar ut en arbetstagare tillutbildning för befordran, tillämpar löne- ellerandra anställningsvillkor för arbeten som är attbetrakta som lika eller likvärdiga, leder ochfördelar arbetet, eller säger upp, avskedar,permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd moten arbetstagare.Närmare om skyddet för arbetssökandeEn av de mest betydelsefulla förändringarna somföreslås är att diskrimineringsförbudet skallutsträckas till att omfatta helarekryteringsförfarandet, i stället för som i dagenbart själva anställningsbeslutet. Förändringenmarkeras i lagtexten på så sätt att förbudet gällernär arbetsgivaren "tar ut en arbetssökande tillanställningsintervju eller vidtar annan åtgärd underanställningsförfarandet". Till skillnad från i dagkommer således arbetsgivarens handlande under självarekryteringsförfarandet att få en självständigbetydelse.Att diskrimineringsförbudet utvidgas till attomfatta hela rekryteringsförfarandet kan antas fåstor betydelse för enskilda personers möjligheteratt angripa en arbetsgivares diskriminerandehandlingssätt. Det finns stor anledning attmisstänka att en betydande del av den"diskriminering" som förekommer i samband medanställningar sker under självarekryteringsförfarandet genom att inte önskadepersoner sorteras bort redan innan kallelse skertill intervjuer m.m. Att enskilda väljs bort redanpå det stadiet innebär att de har mycketsvårt att med framgång angripa självaanställningsbeslutet. Utskottet ser därför mycketpositivt på den föreslagna förändringen som är ettvälkommet tillskott i arbetet mot diskriminering.Även situationer där arbetsgivare väljer att avståfrån att fullfölja ett anställningsförfarande kommeratt omfattas av den nya bestämmelsen, vilket medföratt en ensam arbetssökande som inte anställs kanstödja sig på diskrimineringsförbudet när det ärantagligt att arbetsgivarens beslut har samband medarbetssökandens könstillhörighet. Den föreslagnabestämmelsen omfattar alltså arbetssökande underhela anställningsförfarandet.Utskottet vill här särskilt påminna om att den nuföreslagna utvidgningen av diskrimineringsförbudet iprincip inte innebär någon inskränkning iarbetsgivarens rätt att avgöra om han alls skallanställa eller vem av flera likvärdiga sökande hanskall anställa. Det viktiga är att hans beslut intehar samband med arbetssökandens könstillhörighet.Närmare om skyddet för arbetstagare, platsannonserm.m.I dag omfattas inte uttalanden i platsannonser ellerliknande av diskrimineringsförbudet. Någonförändring i detta hänseende är inte heller avseddmed den nya regeln. Diskrimineringsförbudet tarendast sikte på arbetssökande och arbetstagare. Detkan i detta sammanhang också erinras om att inteheller lagar omfattar annonser m.m.Utskottet vill särskilt erinra om att denomständigheten att en arbetsgivare i en platsannonsanger att endast sökande av visst kön är välkomnainte på något sätt hindrar personer av det motsattakönet att söka tjänsten. När en person av det inteefterfrågade könet väl är arbetssökande ärdiskrimineringsförbudet fullt ut tillämpligt.En annan sak är att utformningen av platsannonseroch liknande kan bli föremål för granskning ocheventuella åtgärder inom ramen för de aktivaåtgärderna. Likaså kan uppgifter i platsannonser ochuttalanden från en arbetsgivare ha betydelse förbedömningen av om arbetsgivaren har haft ettdiskriminerande syfte med sitt handlande, vilketbl.a. kan vara av betydelse vid bestämmandet avskadeståndets storlek.En följd av att de nuvarande bestämmelserna i 15-20§§ ersätts med en enda bestämmelse som beskriver vadförbudet mot direkt beskrivning innebär och en annansom anger när förbuden gäller är att det inte längreav lagtexten kommer att framgå att det i samband medarbetsledningsbeslut krävs att arbetstagaren blivit"påtagligt oförmånligt behandlad" för att det skallvara fråga om diskriminering i lagens mening. Någonändring i sak är emellertid inte avsedd. Detsammagäller det förhållandet att det inte längre kommeratt direkt anges, som i nuvarande 20 §, attdiskrimineringsförbudet även gäller vid omplacering.Närmare om skyddet vid tillämpning av löne- ochanställningsvillkorEn person kan vara diskriminerad avseende lön ellerandra anställningsvillkor endast om hon eller hanutför arbete som är att betrakta som lika ellerlikvärdigt med det arbete som den person - faktiskeller hypotetisk - utför med vilken jämförelsengörs. Eftersom diskrimineringsförbudet i denna delär begränsat till dessa fall delar utskottetregeringens slutsats att det bör framgå redan avlagtexten. Uttrycket "betraktas som likvärdigt" hardärvid samma innebörd som i 2 §. Att tvåarbetstagare utför arbete som är att betrakta somlika eller likvärdigt innebär därmed också att deautomatiskt befinner sig i en sådan likartadsituation som diskrimineringsförbudet förutsätter.Med lön avses alla former av ersättningar ochförmåner av olika slag som en arbetstagare direkteller indirekt får av arbetsgivaren på grund avanställningen. Det har ingen betydelse när förmånenkommer den anställde till del, även framtidaersättningar omfattas av begreppet.5.5 BevisfrågorPropositionenNuvarande presumtions- och bevisregler avskaffas ochersätts med en enhetlig bevisregel enligt vilken detankommer på den som anser sig diskriminerad attlägga fram fakta som ger anledning att anta att detförekommit diskriminering, varefter bevisbördanövergår på arbetsgivaren som har att visa attmissgynnandet inte har samband med könstillhörighet.UtskottetNuvarande presumtions- och bevisregler som tillämpasi fråga om diskriminering i samband med anställningoch lön fungerar inte på ett tillfredsställandesätt. I anställningsfallen, när talan grundas på 17§, kan det vara svårt att göra sannolikt attarbetsgivarens handlande beror på sökandenskönstillhörighet. En bidragande orsak är det faktumatt utvecklingen har gått mot alltmer individuellabedömningar av sökandenas personliga egenskaper.Alltmer sällan sker bedömningen utifrån formellameriter m.m., vilket gör det nästan omöjligt attvisa vilka skäl som varit avgörande förarbetsgivarens handlande i det aktuella fallet. Ilönediskrimineringsmålen skall arbetstagaren enligtnuvarande bestämmelse styrka att det egna arbetet äratt betrakta som lika eller likvärdigt med detarbete som utförs av den person som jämförelsen skermed. Det s.k. barnmorskemålet är ett illustrativtexempel på vilka problem ett sådant beviskravinnebär och vilka omfattande resurser som krävs föratt genomföra arbetsvärderingar m.m.En bevisregel som den nu föreslagna, som innebäratt det inte i något fall ankommer på arbetssökandenatt bevisa vilket syfte arbetsgivaren kan ha haftmed sitt handlande, är därför välkommen. Det är juändå arbetsgivaren som har lättast att förklaravilka skäl som har varit avgörande för hanshandlande i det enskilda fallet.Att införa en bevisregel i enlighet med förslagetinnebär också att EG-rättens krav uppfylls samtidigtsom överensstämmelse uppnås med de bevisregler somfinns lagar. Att det skapas en enhetligbevisregel i alla diskrimineringslagarna hardessutom ett värde i sig eftersom den praxis somväxer fram för var och en av lagarna även kan fåbetydelse för tillämpningen av övriga lagar.Närmare om bevisregelns innebördBevisbördedirektivet, liksom lagar, byggerpå principen att bevisbördan delas upp mellanparterna. Den som anser sig diskriminerad skalllägga fram fakta (omständigheter) som ger domstolenanledning att anta att han eller hon har blivitdiskriminerad. Om det lyckas är det arbetsgivarensom har att visa/styrka att hans handlande inte harnågot samband med arbetssökandens ellerarbetstagarens könstillhörighet. Det är viktigt attredan här framhålla att, i det fall att den sompåstår sig vara diskriminerad inte lyckas presenterasådana omständigheter att det finns anledning attanta att det förekommit diskriminering, domstoleninte behöver gå in på någon prövning av denbevisning som arbetsgivaren kan ha åberopat.De förändrade bevisreglerna kan antas innebära enstörre flexibilitet och variation än i dagbeträffande de omständigheter som kan komma attåberopas i en tvist. De nya reglerna innebär ocksåatt käranden slipper föra bevisning om vilket syftesom arbetsgivaren kan ha haft med sitt handlande.I propositionen anges särskilt förlönediskrimineringsfallen att den föreslagna regelninte, som är fallet , innebär att enarbetstagare nödvändigtvis behöver bevisa att dejämförda arbetena är att betrakta som lika ellerlikvärdiga och att det finns en skillnad iarbetsvillkoren. Arbetstagaren kan i stället åberopaandra fakta som ger anledning att anta att detförekommit diskriminering. Det avgörande fördomstolens prövning är om arbetstagaren åberopatfakta som visar att diskriminering synes föreligga.När arbetstagaren fullgjort sin del av bevisbördanhar arbetsgivaren att visa att missgynnandet saknarsamband med könstillhörighet. Normalt kan det antasatt det är ett flertal i förhållande till varandramycket olika faktorer som kan påverka enarbetsgivares beslut. Det är därför naturligt attdet är arbetsgivaren som får bära bördan av attförklara vilka omständigheter som funnits för detaktuella beslutet. Att arbetsgivaren har bevisbördanutesluter naturligtvis inte att den som anser sigdiskriminerad kan föra bevisning om att detföreligger ett samband mellan kön och ettmissgynnande. Att det i en rättegång kan styrkas attarbetsgivaren missgynnat någon på grund av kön tordei de allra flesta fall medföra att skadeståndet tillden diskriminerade blir högre än när det baraföreligger ett samband som mer beror på förbiseendeän på en diskriminerande avsikt.Utskottet vill här upprepa vad utskottet anförde isamband med behandlingen av lagar -1998/99:AU4 - om att det bör ställas relativt högakrav på arbetsgivaren att visa på sakliga ochrationella överväganden för sitt handlande. Skälenmåste vara sådana som anges i EU:sbevisbördedirektiv, dvs. arbetsgivaren måste styrkaantingen att det inte föreligger ett samband mellanmissgynnandet och personens kön eller att någon avundantagsreglerna är tillämpliga. Vilkaomständigheter som kan åberopas och vad som kommeratt krävas i det enskilda fallet för attarbetsgivaren skall ha styrkt att det inte finnsnågot samband mellan handlandet och könstillhörighetfår rättstillämpningen utvisa.Det finns dock skäl att framhålla att även omstarkt subjektiva värderingar inte har med enpersons kön att göra följer av deras karaktär av attvara subjektiva och irrationella att en arbetsgivareinte kan räkna med att i en rättegång visa att detär dessa värderingar som varit avgörande. Utan ensådan kritisk granskning av en arbetsgivaresinvändningar skulle diskrimineringsförbudet fåbegränsad betydelse.Arbetsvärdering som bevisning i likalöneprocesserm.m.Om det uppstår tvist rörande frågan om lika lönbetalas för likvärdigt arbete måste det normalt skeen bedömning av vilket värde ett arbete kan ha. Ioch med att tvister som har anknytning tilljämställdhetslagen är dispositiva, kan parternaavgöra om jämförelsen av två arbeten skall begränsasi något avseende. Det innebär t.ex., som anförs ipropositionen, att en arbetsgivare när jämförelsenavser två mycket olika arbeten, som kanske ocksåtillhör två i förhållande till varandra olikayrkesområden, kan vitsorda att de två arbetena ärlikvärdiga utom i ett avseende. En domstol har dåbara att bedöma den omständigheten som inte ärvitsordad för att kunna ge svar på om de tvåarbetena är att betrakta som likvärdiga eller inte.Utskottet delar detta synsätt och ansluter sig tillslutsatsen att det inte alltid skall vara nödvändigtmed en total arbetsvärdering.I andra fall kan det krävas mycket omfattandegenomgångar av de olika krav som ett arbete ställeroch grundliga bedömningar av vilket värde ellersvårighetsgrad det skall anses ha. Det är emellertidviktigt att, som görs i propositionen, betona attdet förhållandet att det rör sig om olikayrkesområden och att två arbeten i övrigt kan varasvåra att bedöma inte påverkar vare sig bevisbördansplacering eller vilken styrka bevisningen skall ha.Utskottet delar också propositionens slutsats attdomstolar när de finner det värdefullt förutredningen skall kunna anlita sakkunniga för att it.ex. likalönetvister ge domstolen ett säkrareunderlag än vad som skulle bli fallet om endastparternas egna utredningar fanns.6 SkadeståndPropositionenSkadestånd som påföljd för diskriminering av eneller flera arbetssökande eller arbetstagareföreslås kunna utgå till var och en som blivitdiskriminerad i förhållande till den kränkning somhon eller han utsatts för.Som en följd av att bestämmelsen om delatskadestånd föreslås utgå bör även de nuvarandereglerna som avser gemensam handläggning ochpreskription av sådana skadeståndsanspråk utgå urlagen.Enligt nuvarande lagstiftning kan inte ekonomisktskadestånd utdömas med anledning av diskriminering isamband med anställning, befordran eller utbildningför befordran. Regeringen avser dock att återkommatill frågan i ett annat sammanhang.UtskottetDelat skadeståndI dag innebär utformningen av skadeståndsreglerna ijämställdhetslagen att, när flera diskrimineras isamband med en anställning, samtliga diskrimineradefår dela på skadeståndet, som beräknas som om endasten av dem diskriminerats. För att underlättaprövningen i domstol av sådana anspråk har det ilagen också införts särskilda regler om gemensamhandläggning och preskription.Varken EG-rätten eller lagar innehållernågra bestämmelser om delat skadestånd. Inom EG-rätten gäller att ett skadestånd som utgör påföljdför en överträdelse av ett diskrimineringsförbudskall vara ägnat att säkerställa ett faktiskt ocheffektivt skydd och ha en reellt avskräckande effektpå arbetsgivaren samt under alla omständigheter ståi rimlig proportion till skadan. Detta medför attett rent symboliskt skadestånd inte uppfyllerkraven.Utskottet anser att ett skadestånd, som enhuvudregel, skall svara mot den kränkning som varoch en som diskriminerats har utsatts för.Skadeståndet skall också ha en sådan nivå att detinte innebär att en arbetsgivare anser detfördelaktigare att betala skadestånd än att följabestämmelserna om diskriminering. Mot bakgrund häravoch att diskrimineringsförbudet nu utökas till attomfatta även anställningsförfarandet bör det deladeskadeståndet tas bort och ersättas med enbestämmelse där ersättningen är anpassad till denskada som var och en av de diskriminerade personernahar drabbats av.I propositionen anges att kränkningens art ochomfattning skall ha stor betydelse för skadeståndetsstorlek. Ju allvarligare kränkning, desto högreskadestånd. Utskottet delar denna synpunkt liksomatt ett skadestånd skall bestämmas till ett högrebelopp om en kränkning varit avsiktlig än om den harberott på ett förbiseende eller allmänt oförstånd.Utskottet, som noterar att regeringen avser attåterkomma i frågan om ekonomiskt skadestånd viddiskriminering i samband med beslut om anställning,befordran eller utbildning för befordran, vill i dendelen särskilt framhålla att ett skadestånd som nysssagts skall svara mot den kränkning som dendiskriminerade kan ha utsatts för. Det kanemellertid inte komma i fråga att, som anges ipropositionen, utge ersättning för en ekonomiskskada, hur hårt den än kan anses ha drabbat denenskilde, om anspråket inte kan grundas på andraallmänna skadeståndsrättsliga regler. Att som anförsi propositionen låta det ideella skadeståndetpåverkas av det förhållandet att ekonomisktskadestånd inte kan utgå i det enskilda fallet ärdärför inte överensstämmande med gällande rätt.Följdändringar i bestämmelserna om gemensamhandläggning och preskriptionI nuvarande lag finns det bestämmelser om gemensamhandläggning i48-51 §§ och 52 § första stycket som behandlar denprocessuella ordningen när flera arbetstagare ellerarbetssökande har väckt talan om skadestånd motsamma arbetsgivare. Dessa regler hänger samman medatt skadeståndet förutsätts kunna delas mellan demsom för talan och att tvisterna därför kansammanföras.