sou · GMB3160d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Lagen är tillämplig inom alla branscher oavsett om det gäller t.ex. bilförsäljning eller kredit- givning eller andra finansiella tjänster. Huvudsyftet med kreditupplysningslagen (1973:1173) är att förhind- ra att kreditupplysning leder till otillbörligt intrång i den personliga in- 310 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar tegriteten genom innehållet i de upplysningar som förmedlas eller genom att oriktiga eller missvisande uppgifter lagras eller lämnas ut. Således finns ett relativt omfattande regelverk som syftar till att stär- ka konsumenternas ställning bl.a. på det finansiella området. Det är möjligt att lagstiftningen som syftar till ett gott konsumentskydd bör ses över, bl.a. för att ge småföretagen ett tillräckligt skydd. Kommittén anser emellertid att detta i sådana fall bör ske i annan ordning, eftersom varken skyddsintresset eller lagstiftningen är samma som här. Synen att motiven bakom den näringsrättsliga regleringen av de fi- nansiella företagen bör renodlas till att avse ett gott systemskydd skiljer sig något mot den som rått tidigare. Motiven bakom lagen om finansieringsverksamhet är i mångt och mycket desamma som motiven bakom den tidigare lagen om finansbolag. I förarbetena till finansbolagslag framhöll föredragande stats- rådet att konsumentskyddsintressena bör ha en framskjuten plats vid all verksamhet på kreditmarknaden77. Med anledning härav ansågs auktori- sation och tillsyn vara ett betydelsfullt och nödvändigt inslag för alla företag som bedrev finansieringsverksamhet riktad mot konsumenter. Kommittén instämmer i att konsumentskyddsintressena bör tas tillva- ra, men anser inte att detta löses bäst genom auktorisation och tillsyn av . Risken är att målet att bevara institutens soliditet kommer i konflikt med ansvaret för konsumentskyddsfrågor. I det senare fallet har myndigheten att hävda konsumenternas intressen även om de skulle gå ut över institutens lönsamhet. På liknande sätt kan det tänkas uppstå målkonflikter mellan soliditets- och konkurrenstillsyn genom att låg konkurrens vanligen bidrar till ökad stabilitet. Den allmänna obser- vationen att ett entydigt mål underlättar styrningen av en organisation, talar för att skilja soliditetstillsynen från den som syftar till ett gott kon- sumentskydd. En låntagare, som har byggt upp en långsiktig relation med ett finansi- eringsinstitut i syfte att säkra sin finansiering, kan drabbas hårt om in- stitutet upphör med verksamheten. Detta gäller speciellt små och medel- stora företag och i viss mån hushåll. Andra institut, som inte känner till låntagaren, kan av flera skäl vara ovilliga att bidra med finansiering. Detta gäller inte minst om låntagarens finansieringsföretag har fått fi- nansiella problem, eftersom andra institut då har anledning att misstänka att det hade dåliga kunder. 1987/88:149 s. 13 f. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 311 Långa kreditrelationer förutsätter normalt att kreditgivaren lever vi- dare i någon form, varför ett soliditetsvillkor kan uppfattas som ett till- räckligt låntagarskydd. Kommittén har konstaterat att finansieringsföre- tag som är betydelsefulla för antingen betalningsväsendet eller kapital- försörjningen, skall regleras och stå under statens soliditetstillsyn. I så- dana fall är låntagarskyddet därför en biprodukt av systemskyddet och kräver inga ytterligare insatser. Frågan är om det finns skäl att reglera finansieringsinstitut som inte är reglerade ur systemskyddssynpunkt för att skydda låntagarna. Kommittén gör den bedömningen att lagstiftaren kan överlåta till låntagarna att avgöra om de vill anlita institut som har tillstånd och står under tillsyn av eller oreglerade företag. Dessutom kan en granskning av institutens verksamhet skötas i privat regi, t.ex. genom kreditvärderingsinstitut eller auktorisation av branschorgan. Hushåll och företag kan antas efterfråga hjälp från speci- med att utvärdera oauktoriserade institut och instituten har i regel ett motsvarande intresse att få sin verksamhet granskad och godkänd av oberoende specialister. De vill visa sina kunder att de är tillförlitliga, eftersom det kan vara en förutsättning för att de skall kunna locka till sig kunder och erhålla finansiering. kan anse det fördelaktigt att stå under statlig tillsyn ef- tersom det kan skapa större förtroende hos kunder och finansiärer. Dess- utom kan institut vilja bli godkända som erhålla ett s.k. , dvs. en möjlighet att bedriva finansiell verksamhet i alla EU-länder. Kommittén anser emellertid att dessa skäl inte är tillräckliga för att lagstiftningen skall omfatta institut som inte bedöms som skyddsvärda från systemskyddssynpunkt. Det är angeläget att begränsa antalet tillsynsobjekt i syfte att koncentrera tillsynens resurser till de in- stitut som är av betydelse för systemstabiliteten. Som redan sagts vill insättare att institutet skall kunna fullgöra sina åtaganden gentemot dem. Frågan i detta avsnitt är om detta intresse går utöver systemskyddsintresset. Denna fråga behandlas också i kapitel 6. Där behandlas om det från konsumentskyddssynpunkt är motiverat att reglera alla företag som tar emot inlåning på konto, eller om det är till- räckligt att det finns säkra alternativ att tillgå. Som framgår av redogö- relsen anser kommittén att lagstiftaren kan lämna till medborgarna att välja mellan att anlita institut under tillsyn och icke-auktoriserade ak- törer. Det viktiga är att de blir informerade om vilka aktörer som står under tillsyn så att de kan fatta beslut på riktiga premisser. 312 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar Som redogörs för i avsnitt 7.3.2.1, anser kommittén att när det gäller företag som bedriver finansieringsverksamhet finns det system- skyddsskäl att kräva tillstånd för att denna verksamhet skall få kombine- ras med inlåning eller mottagande av andra återbetalningspliktiga medel. Således sammanfaller systemskyddsintresset helt med konsument- skyddsintresset i detta avseende. I kapitel 6 behandlas därefter frågan om den typ av reglering av in- stituten som är motiverad ur systemskyddssynpunkt räcker för att ta till vara insättarnas intressen. Kommitténs bedömning är att det i allmänhet är fallet. Däremot är det ur samhällsekonomisk synpunkt önskvärt att medborgarna har tillgång till en i praktiken helt riskfri och likvid place- ringsform. Såsom redogörs för i kapitel 8 kan detta anses vara tillgodo- sett genom insättningsgarantin.78 Även om det i princip är tillräckligt att vissa insättningar i bank är garanterade för att tillgodose behovet av ett säkert placeringsalternativ, anser kommittén att samma typ av insättningar79 som omfattas av insätt- ningsgarantin i bank skall vara garanterade i andra finansiella företag än banker. Garantin kan för det första, såsom beskrivs i kapitel 5, verka systemstabiliserande, även om den först och främst är att betrakta som ett konsumentskydd. Kommittén anser för det andra att det förhållandet att andra finansiella företag än banker tillåts att ta emot garanterade in- sättningar kan stimulera konkurrensen på inlåningsmarknaden och även möjliggöra en framtida separation av betalnings- och likviditets-tjänster, som annars kan förhindras av bankernas monopol på statligt garanterade insättningar. Institut som tar emot medel från allmänheten och bedriver kreditgivning träffas för det tredje av EG:s definition av kreditinstitut och enligt EG-direktivet om system för insättningar (94/19/EG) skall insättningar i kreditinstitut omfattas av ett garantisystem. Som redogörs för i kapitel 5, finns det andra motiv än systemstabilitet för att reglera institut som tar emot garanterade insättningar. För det första är det väsentligt att staten såsom garant får insyn i institutens verksamhet. För det andra kan en försäkring av insättningsgarantins slag skapa moral hazard-problem. I och med att inlåningen är försäkrad, har inte institutens ägare och ledning anledning att beakta den fulla kostna- den av ett fallissemang. Ett institut som befinner sig på fallrepet kan dessutom vara frestat att försöka spekulera sig ur krisen med hjälp av 78Se kapitel 1 för en kort beskrivning av insättningsgarantin. 79Med insättning avses i lagen om insättningsgaranti nominellt bestämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 313 Det är därför motiverat med reglering i syfte att mins- ka kostnaderna för statens åtagande. Således bör alla företag som tar emot statligt garanterade insättningar vara reglerade oavsett om det är motiverat med reglering ur systemskyddssynpunkt eller inte. Det är inte bara insättare i ett institut som är angelägna om att institutet skall kunna fullfölja gjorda åtaganden, utan detta gäller även institutets övriga finansiärer, här kallade placerare. En skillnad mellan en placerare och den typiske insättaren är emellertid att placeraren medvetet väljer att bli finansiär av institutets verksamhet. Finansieringen av institutet är i detta sammanhang ett av många placeringsalternativ som är tillgängliga för placeraren. Ur samhällsekonomisk synpunkt är det önskvärt att tillse att det finns ett säkert placeringsalternativ tillgängligt för medborgarna. När det gäller övriga placeringar får placeraren förväntas väga risk mot avkastning i valet mellan de olika placeringarna. Det kan inte anses ut- göra ett beaktansvärt skyddsintresse att staten skall garantera alla place- ringar i finansiella företag. Det är därför viktigt att det framstår som klart att statlig tillsyn av ett företag av systemstabilitetsskäl inte innebär en garanti för att företaget är helt säkert eller en garanti av alla fordring- ar på företaget. Det kan emellertid vara svårt för en utomstående att bedöma risken i en finansieringsrörelse. Placerare kan därför vilja anlita någon som ut- värderar finansieringsföretagets rörelse. När det gäller institut som står under statlig tillsyn av systemstabilitetsskäl, kan det tyckas att det finns samordningsfördelar med att staten sköter denna utvärdering åt place- rarna. Kommittén anser emellertid att det är angeläget att placerarna gör en egen bedömning eller anlitar någon annan som utvärderar institutets rörelse och inte enbart förlitar sig på tillsyn. Detta ökar stabiliteten genom att instituten måste uppfylla vissa krav från pla- cerarna för att erhålla finansiering. Det bör inte heller komma i fråga att till skydd för placerarna utsträcka reglering och tillsyn till att gälla in- stitut som inte är väsentliga för systemstabiliteten. Även om placerarna kan tänka sig att ta vissa risker med sitt sparka- pital, vill de, förutom att kunna bedöma den, ha kontroll över att risken med finansieringen inte blir mycket större än vad de från början räknade med, t.ex. på grund av moral hazard-problem. Att förhindra en sådan riskförändring kan ses som en av tillsynens uppgifter när det gäller in- stitut som är väsentliga ur systemsynpunkt. När det gäller andra fin- ansiella företag får placerarna använda sig av de medel som placerare allmänt har till sitt förfogande. Att utsträcka den statliga tillsynen till 314 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar alla finansiella företag för att i detta avseende skydda placerarna är inte rimligt; den kan i så fall lika gärna utsträckas till att gälla alla företag, även de icke-finansiella. Ett undantag från ovanstående utgörs av de finansiella företag vars uppgift är att agera mellanhand mellan småsparare och företag genom att för småspararnas räkning köpa värdepapper utgivna av företag och förvalta dem i en värdepappersfond. Småsparare har i regel små möjlig- heter att utnyttja de medel som finns för placerare att kontrollera ett fö- retags verksamhet. Utan statlig reglering skulle småspararna därför tro- ligtvis inte vända sig till dessa företag. I stället skulle de välja att sätta in pengarna i något institut som står under statlig tillsyn. För att ge små- spararna tillgång till värdepappersmarknaden kan det därför finnas skäl att reglera dessa företags verksamhet, trots att de inte är väsentliga från systemskyddssynpunkt. Detta görs i lagen (1990:1114) om värdepap- persfonder. Det ingår inte i kommitténs uppdrag att se över lagstiftning- en på detta område. En kund till en mäklare har också ett intresse av att det inte uppstår några felaktigheter i hanteringen av värdepapperen. Detta konsument- skyddsintresse är det som närmast avses med ett gott investerarskydd. Genom EG:s direktiv om system för ersättning till investerare (97/9/EG) åligger det att införa ett investerarskydd. 1998/99:30 föreslås att investerarnas rättigheter och hur dessa rättig- heter skall bevakas skall regleras i en lag om investerarskydd. Enligt förslaget skall en rätt till ersättning inträda om ett värdepappersinstitut går i konkurs och det vid avvecklingen av institutet inte går att betala likvida medel eller lämna ut finansiella instrument till en kund. Kommit- tén anser att detta konsumentskyddsintresse därigenom får anses vara tillgodosett. 7.5Avgränsningar av regleringen på finansieringsområdet Slutsatsen från analysen i föregående avsnitt är att det ur systemskydds- perspektiv finns skäl att reglera viss finansieringsverksamhet. Ett gott systemskydd utgör också det främsta konsumentskyddet. Däremot anser kommittén att det inte finns anledning att av konsumentskyddsskäl regle- ra finansieringsföretag som inte föreslås bli reglerade av system- skyddsskäl inom ramen för den lagstiftning som är föremål för kommit- téns översyn. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 315 Som sades inledningsvis anser kommittén att systemriskerna på vär- depappersmarknaden måste utredas ytterligare, varför kommittén inte ger några förslag på mäklarområdet i detta betänkande. Som också påpekas i inledningen anser kommittén att det är naturligt att företag som omfattas av annan finansiell lagstiftning inte skall behöva tillstånd även enligt lagen om finansieringsrörelse för att bedriva den finansieringsverksamhet som de har rätt till enligt den lagstiftning som styr deras verksamhet. Således är frågan här vilka av de finansi- eringsföretag som inte bedriver bankrörelse (enligt kommitténs förslag), försäkringsrörelse eller värdepappersrörelse som skall vara tillstånds- pliktiga enligt lagen om finansieringsrörelse. Dessa företag skall benäm- nas kreditmarknadsföretag. 7.5.1Huvudregeln för tillståndspliktig finansieringsrörelse Kommitténs förslag: Med finansieringsrörelse avses rörelse i vilken ingår näringsverksamhet som har till ändamål att till allmän-heten lämna kredit eller ställa garanti för kredit eller i finansieringssyfte förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande. Finansieringsrörelse får, enligt huvudregeln, endast drivas efter till- stånd av . Till grund för en legaldefinition av tillståndspliktig finansieringsverk- samhet bör ligga en bedömning av olika verksamheters skyddsvärde och skyddsbehov. Syftet med regleringen är att skyddsvärda verksamheter skall vara motståndskraftiga mot störningar för att skydda kapitalför- sörjningen. Skyddsbehov uppstår när en skyddsvärd verksamhet är stör- ningskänslig. Verksamheter som inte är skyddsvärda bör inte regleras med den typ av lagstiftning som här är aktuell. Bedömningen av skyddsvärdet är mångfacetterad. Det är inte så en- kelt att en verksamhet antingen är skyddsvärd eller inte, utan skyddsvär- det i de finansiella företagens olika verksamheter återfinns på en glidan- de skala. Vidare minskas skyddsvärdet av varje enskild verksamhet med tillkomsten av nya aktörer och utvecklingen av nya alternativa finansie- ringsinstrument. Skyddsvärdet hos en given verksamhet varierar alltså även över tiden. Trots dessa svårigheter måste en avgränsning göras av vilken verksamhet som skall regleras. En slutsats från analysen i avsnitt 7.3.1 är att skyddsvärdet i en verk- samhet är beroende av i vilken mån hushåll och företag har svårt att fin- na nya finansiärer om det finansieringsföretag de anlitar upphör med 316 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar Verksamhet som har till ändamål att finansiera stat, kommun eller finansiella företag kan inte anses skyddsvärd, eftersom dessa kunder torde ha många alternativa finansieringskällor. Det kan beskrivas som att det är verksamhet som är riktad till allmänheten som är skyddsvärd. För en närmare diskussion av allmänhetsbegreppet se avsnitt 7.5.4. En annan slutsats är att det är svårt att närmare avgränsa vad som är skyddsvärd finansieringsverksamhet, eftersom skyddsvärdet i högre grad beror på kundens egenskaper och vad finansieringen skall användas till än på finansieringsverksamhetens art. Att använda olika kundkategorier som grund för en avgränsning, utöver vad som redan gjorts i förra styck- et, av vad som är skyddsvärd finansieringsverksamhet är emellertid inte lämpligt. En sådan indelning måste göras relativt fin, varigenom gräns- dragningsproblem oundvikligen uppstår. Till detta kommer att en sådan detaljerad indelning torde medföra problem ur ett tillsynsperspektiv. Inte heller är det praktiskt möjligt att använda ändamålet med investeringen som grund för avgränsningen. Ett undantag utgör finansiering av egna produkter (se avsnitt 7.5.3.1). Av avsnitt 7.3.1 framgår också att löptiden på finansieringskontraktet och uppsägningsvillkoren är av betydelse för skyddsvärdet. Om kon- traktet har lång löptid utan förtida uppsägningsmöjlighet, är skyddsvär- det lågt. Således skulle i princip inte ett finansiellt företag som endast bedriver finansieringsverksamhet på dessa villkor behöva vara reglerat. Att använda finansieringskontraktens löptid och uppsägningsvillkor som grund för en avgränsning av vad som är skyddsvärd finansieringsverk- samhet är emellertid inte heller det praktiskt möjligt av flera skäl. För det första skulle det lägga en omfattande uppgift på tillsynsmyndigheten att kontrollera kontraktens utformning. För det andra är det inte alltid klart vad som gäller om finansieringsinstitutet kommer på obestånd. Exem- pelvis när det gäller leasing är leasetagaren inte skyddad vid finansie- ringsföretagets obestånd. Huvudregeln är nämligen att leasetagarens nyttjanderätt till egendomen inte är skyddad vid utmätning för finansie- ringsföretagets skuld eller i dess konkurs.80 Slutligen skulle en sådan avgränsning strida mot EG-rätten i de fall institutet finansierar sig med upplåning från allmänheten. 80 har föreslagit regler om sakrättsligt skydd för finansiell leasing av lös sak. Reglerna innebär att leasetagarens rätt enligt leasingavtalet (leasingrätten) får ett motsvarande skydd som etablerade sakrätter som ägan- derätt och panträtt. Förslaget som presenterats i leasingutredningens slutbe- tänkande Finansiell leasing av lös egendom (SOU 1994:120) bereds av Justi- tiedepartementet. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 317 I praktiken återstår således endast att använda finansieringsformen som grund för avgränsningen, trots att det med en sådan lösning inte går att uppnå önskvärd precision. För att inte riskera att skyddsvärda verk- samheter med skyddsbehov hamnar utanför definitionen anser kommittén att det är lämpligt med en relativt vid definition som riskerar att i viss mån träffa även icke skyddsvärda verksamheter.81 Begreppet kredit bör ingå i definitionen av finansieringsverksamhet, ef- tersom en stor del av kreditgivningen hos finansieringsföretagen är skyddsvärd. Hushåll och små och medelstora företag med finansiellt un- derskott är i regel beroende av lån från något finansiellt företag. Begrep- pet kredit är mycket brett och täcker en rad olika finansieringsformer. Den indelning av kreditgivning som brukligen görs är efter typ av säker- het, ändamål med krediten och liknande. Exempel är bostadslån, konto- kortskrediter, reverslån, belåning av avbetalningskontrakt, osv. All kreditgivning är i och för sig inte skyddsvärd. Ett åskådligt exem- pel på variationen i skyddsvärde är finansiering av hushållens bostäder. Denna finansiering är baserad på information som är relativt lättillgäng- lig, nämligen värdet på säkerheten och kredittagarens inkomster. Därut- över krävs en organisation för panthantering. Det medför inga större kostnader för hushållen att (när låneavtalet har löpt ut) byta från ett in- stitut som ägnar sig åt bostadsfinansiering till ett annat. Bostadslån har olika löptider och en stor andel har en löptid . Således är det långt ifrån alla bolånekunder som skulle behöva finna en ny finan- siär omgående, om ett institut skulle fallera. Därmed skulle en enskild verksamhet kunna läggas ned utan att det uppstår några nämnvärda samhällsekonomiska kostnader. kan en verksamhet som består i att tillhandahålla rörliga krediter med kort uppsägningstid vara skyddsvärd. Som kommittén redan påpekat är det viktigt att all skydds- värd kreditgivning blir reglerad och att definitionen hellre får vara för vid än för snäv. Det går inte heller att bortse från risken att fallissemang i ett bostadsinstitut skulle kunna få negativa effekter på skyddsvärda institut. Inte minst föreligger en sådan spridningsrisk gentemot bankerna. Således bör inget generellt undantag göras för finansiering av hushållens bostäder. Vad som skall anses utgöra en kredit är inte självklart i alla delar. Att traditionella lån hör dit, oavsett de närmare formerna, torde inte kunna 81 Av en PM som kommittén har mottagit från framgår att synen på hur det finansiella området bör regleras skiljer sig åt mellan olika länder. Det finns således ingen enhetlig reglering att ta efter på detta område. 318 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar sättas i fråga. Var gränsen mot köp av obligationer går är dock inte helt klart. Är obligationerna avsedda för handel på värdepappersmarknaden och obligationerna därmed kan betraktas som finansiella instrument är det knappast någon tvekan om att köp av sådana obligationer inte utgör kreditgivning. Det som formellt betecknas som köp av obligationer kan dock under vissa omständigheter i realiteten vara att betrakta som kre- ditgivning. Det skall inte vara möjligt att kringgå tillståndsplikt genom att ge krediter i form av obligationslån. Exempelvis om ett företag ställer ut obligationer som uppenbart inte är avsedda för omsättning på mark- naden, utan det är uppgjort att ett visst finansi-eringsinstitut skall köpa alla obligationerna, är lånet att betrakta som kreditgivning. Var gränsen går måste i praktiken bestämmas i rättstillämpningen. En verksamhets ändamål skall vara att meddela kredit för att den skall falla under definitionen av tillståndspliktig finansieringsverksamhet. Ett företag som i sin rörelse visserligen i någon funktionell mening läm- nar sina kunder kredit men där ändamålet med verksamheten inte är fi- nansieringsmomentet bör inte falla under det reglerade området. Ett ex- empel på detta är företag som vid en försäljning medger sina kunder att betala i efterskott mot faktura. Det är inte finansieringsmomentet som är det avgörande i denna konstruktion utan överväganden rörande den praktiska hanteringen. Ett annat exempel är kreditkortföretag som för- medlar betalningar mot betalning i efterskott mot faktura. Det centrala i denna verksamhet är betalningsförmedlingen och inte kreditmomentet. Så snart tiden för betalning utsträcks utöver vad som är hanteringsmässigt motiverat blir det emellertid aktuellt att bedöma om kreditmomentet har sådan betydelse att ändamålet med verksamheten är kreditgivning. Det finns institut som garanterar att ett visst företag fullgör sina åtagan- den mot ett annat företag. Om garantin gäller fullgörandet av ett kredit- åtagande brukar det kallas kreditgaranti.