sou · GMB3160d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Kreditgarantier kan funktion- ellt sägas innebära en uppdelning av en kredittjänst i en finansieringsdel, som kreditgivaren åtar sig, och en del som gäller utvärdering av låntaga- rens betalningsförmåga som garantigivaren måste göra för att kunna bedöma risken med garantin. Hur långt renodlingen av de två funktio- nerna drivs i olika fall varierar. En bank får enligt gällande lagstiftning inte förlita sig på en garanti, dvs. en säkerhet, utan måste göra en egen kreditprövning. Garantigivaren tar på sig både kreditrisk, risken för att låntagaren fallerar, och likviditetsrisk, risken för att kreditgivaren får ont om likviditet till följd av uteblivna betalningar. Hur stor del av likvidi- tetsrisken som garantigivaren tar över beror på hur garantin är utformad. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 319 Det förekommer garantier både i form av enkel borgen och propriebor- gen. Vid enkel borgen måste kreditgivaren först söka gäldenären innan han kan vända sig mot borgensmannen (garanti-givaren). Vid proprie- borgen kan kreditgivaren däremot vända sig direkt till borgensmannen. Enligt gällande ordning är det normala att ett kreditärende initieras och i stora delar handläggs hos "kreditgivaren" och att en garanti inford- ras som säkerhet för krediten. Ingenting synes hindra en "omvänd" ord- ning ; kreditutvärdering och övrig handläggning sker hos ett institut som, när kreditbeloppet är utbetalat, överlåter fordringsrätten till någon annan men behåller kredit- och likviditetsrisken genom ett avtal som liknar en garanti. En kredittagare borde kunde finna ett nytt finansieringsföretag som är villigt att ge kredit givet att det finns ett tillförlitligt företag som är villigt att stå som garant för kreditens fullgörande. Däremot kan det vara svårt att finna ett nytt företag som är villigt att stå för kreditrisken, om garan- tigivaren är beroende av privat information för sitt beslut att ställa ga- ranti. Således kan en verksamhet som innebär meddelande av kreditga- rantier vara lika skyddsvärd som en kreditgivningsverksamhet. Därför bör ställande av garanti för kredit ingå i definitionen av finansieringsrö- relse. 7.5.1.3Finansiering genom förvärv av fordringar Som diskuterades i avsnitt 7.2, kan de tjänster som tillhandahålls vid kreditgivning även tillhandahållas i annan finansieringsverksamhet så- som exempelvis factoring. Den form av factoring som består i belåning av fakturor faller under begreppet kreditgivning, eftersom det rör sig om kreditgivning mot säkerhet i kredittagarens fordringsrätter. Den form av factoring som innebär finansiering genom förvärv av ett företags faktu- rafordringar kan däremot inte anses falla under termen kreditgivning. Eftersom denna finansieringstjänst (oavsett om det finns en återköpsrätt eller inte) funktionellt är mycket likartad med vanlig kreditgivning och även skyddsvärde och skyddsbehov är likartade bör även denna typ av factoring ingå i definitionen av finansieringsrörelse som skall regleras. Detta görs genom att rekvisitet "i finansieringssyfte förvärva fordringar" tas in i definitionen av finansieringsrörelse. Rekvisitet finns redan i en något annorlunda språklig dräkt i gällande lag. En förutsättning för att den form av factoring som inte faller under begreppet kreditgivning skall inkluderas i det reglerade området är dock att förvärvet av fordringarna ingår i en verksamhet med ändamål att någorlunda fortlöpande finansiera andras verksamheter (se nedan). 320 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar En finansieringsform som har många likheter med factoring är avbe- talningsfinansiering. Med avbetalningsfinansiering menas att någon utomstående, t.ex. ett kreditmarknadsföretag, finansierar en avbetal- ningssäljares verksamhet. Detta sker genom lån mot säkerhet i säljarens fordran enligt avbetalningskontraktet och är således att betrakta som kreditgivning. Lån kan antingen ges mot varje enskilt kontrakt, eller ba- seras på summan av en säljares utestående avbetalningsfordringar. I det senare fallet har säljaren en rätt till kredit hos finansiären med ett i för- väg bestämt tak för krediten. Finansiären kan emellertid alternativt köpa säljarens avbetalningsfordringar. Även om detta inte är speciellt vanligt förekommande i , bör även denna form av finansi- eringsverksamhet vara tillståndspliktig, eftersom den liksom factoring kan vara lika skyddsvärd som kreditgivning. Alla förvärv av fordringar kan emellertid inte anses utgöra skyddsvärd finansieringsrörelse. Förvärv av fordringar som kan bedö- mas ha endast ett visst restvärde, dvs, som är i stort sett värdelösa för andra än företag specialiserade på att hantera problematiska fordringar, är inte skyddsvärd verksamhet och bör därför inte omfattas av lagen en- ligt kommitténs mening. Köpet av sådana fordringar är aldrig baserat på privat information om det säljande företaget, eftersom fordringarna avser tredje part. Således torde det vara möjligt att finna ett nytt fin- ansieringsföretag som är villigt att köpa fordringarna, om det första upphör med verksamheten. Eftersom fordringarna i stort sett är värdelö- sa utgör försäljning av dessa fordringar till ett finansieringsföretag dess- utom inget stort bidrag till det säljande företagets finansiering. Således skulle inte företaget påverkas nämnvärt av om finansieringsföretaget upphör med verksamheten. Det låga bidraget till finansiering försvarar att denna verksamhet inte betraktas som finansieringsverksamhet. Som på många områden uppstår emellertid ett gränsdragningsproblem som får lämnas till rättstillämpningen. Huruvida köpet av fordringarna skall betraktas som tillståndspliktig finansieringsverksamhet bör bero på i vilken mån köpet av denna fordringarna görs med finansiering som syfte. 7.5.1.4Finansiering genom upplåtande av lös egendom till nyttjande Även vissa delar av leasingverksamheten är funktionellt likartad med kreditgivning, nämligen det som brukar kallas finansiell leasing. När det gäller leasingverksamhet är det brukligt att skilja på operationell leasing och finansiell leasing. Med såväl operationell som finansiell leasing bru- kar avses uthyrning av lös egendom för viss bestämd tid. Den principi- ella skillnaden är att vid finansiell leasing är finansieringsmomentet det centrala medan operationell leasing huvudsakligen består av ett åtagande SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 321 om service och underhåll från en branschkunnig upplåtare. Vid operatio- nell leasing upplåts egendomen i regel för och en nyttjan- derättshavare avlöser en annan. Finansiell leasing däremot innebär att leasingkunden avtalar med leasingföretaget, som är specialiserat på det finansiella innehållet i tjänsten och inte har någon specialkunskap i nå- gon annan bransch, att detta skall förvärva viss bestämd egendom. Nyttjanderätten upplåts vanligen , ofta för större delen av egendomens ekonomiska livslängd. Det är vanligare att egendomen har ett högt nyttjandevärde endast för leasetagaren vid finansiell leasing än vid operationell leasing. Att egen- domen har ett lågt alternativvärde innebär att leasegivaren är mer bero- ende av privat information vid finansiell leasing. Detta medför i sin tur att det kan vara svårare för kunden att finna ett nytt finansieringsföretag som är villigt att införskaffa motsvarande egendom om uthyraren går i konkurs. Motsvarande problem finns inte vid operationell leasing. Slut- satsen är således att skyddsvärdet i finansiell leasing är i princip det- samma som i kreditgivningsverksamhet, medan operationell leasing som regel inte är skyddsvärd. Det är således motiverat med reglering ur sys- temskyddssynpunkt endast när det gäller finansiell leasing. Operationell leasing har också tradionellt varit undantagen från den finansiella lagstiftningens tillämpningsområde. Detta har skett genom att lagstiftningen endast varit avsedd att träffa verksamhet med ett betydan- de finansieringsmoment, dvs. Eftersom det inte går att dra någon skarp gräns mellan vad som utgör finansiell leasing och vad som utgör operationell leasing finner kommittén det motiverat att även fortsättningsvis överlämna åt rättstillämpningen att avgöra vad som utgör tillståndspliktig finansieringverksamhet på det här området. Det blir vid denna tillämpning fråga om att tolka orden "i finansierings- syfte" i lagtexten. Kan det finansierande momentet i transaktionerna sä- gas vara av underordnad betydelse bör verksamheten inte bedömas som tillståndspliktig. 322 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 7.5.2Finansieringsverksamhet som bör falla utanför definitionen av tillståndspliktig finansieringsrörelse 7.5.2.1Finansieringsverksamhet utan vinstsyfte eller av tillfällig natur eller i begränsad omfattning i samband med annan verksamhet Finansieringsverksamhet bör inte utlösa tillståndsplikt om den inte be- drivs i vinstsyfte. Inte heller bör den utlösa tillståndsplikt om den inte bedrivs regelmässigt eller endast utgör en obetydlig del av företagets rörelse. Ett företag som tillfälligt eller i liten omfattning i anslutning till annan verksamhet ägnar sig åt verksamhet som i och för sig faller under definitionen av finansieringsrörelse skall alltså inte anses bedriva finan- sieringsrörelse. Detta gäller även finansieringsverksamhet som inte be- drivs med vinstsyfte. I gällande rätt finns i definitionen av finansieringsverksamhet rekvi- sitet "näringsverksamhet som har till ändamål att" samt en uppräkning av de verksamheter som ingår i definitionen. Rekvisitet fångar väl de ovan angivna ståndpunkterna. Rekvistet "näringsverksamhet" betyder att det skall vara fråga om en kommersiell verksamhet. Att verksam-heten skall ha till "ändamål" någon av de tidigare nämnda verksamhet-erna som ingår i definitionen av finansieringrörelse innebär att det skall vara fråga om verksamhet med såväl varaktighet och omfattning som regel- bundenhet. Ett exempel på finansieringsverksamhet som inte utgör näringsverk- samhet är en frivillig hjälporganisations kreditgivning till behövande per- soner. En sådan verksamhet har inget vinstsyfte. Ett ytterligare exempel är ett företags krediter till sina anställda med syfte att ge dessa en perso- nalförmån. Ett exempel på kreditgivning som inte har sådan varaktighet och om- fattning att den blir tillståndspliktig är följande. Ett företag medger enligt villkoren för sitt kortsystem endast transaktioner där likviden dras från medel som är innestående hos företaget. Det är alltså fråga om debett- ransaktioner. Det kan i hanteringen av en stor mängd transak-tioner av misstag uppkomma fall då kunder köper för mer än vad kunden har in- nestående på sitt konto. Företaget får därigenom en fordran på kunden och en form av kreditgivning kan sägas förekomma. Ändamålet med verksamheten är dock inte att ge krediter och den skall därför inte falla inom det tillståndspliktiga området. Den föreslagna utformningen av lagstiftningen kan inte anses strida mot avsikten bakom EG:s banksamordningsdirektiv. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 323 fyller ett industriföretag som ger ut obligationer och även ger vissa kre- diter i verksamheten i princip EG:s kriterier för att vara ett kreditinstitut. Detta kan dock inte antas vara avsikten bakom banksamordningsdirekti- ven. För att komma till rätta bl.a. med detta problem har i doktrinen,82 med stöd av den engelska direktivversionens uttryck "whose business is", diskuterats ett krav på just varaktighet och omfattning. Det sägs att ett företag i princip skall vara engagerat i aktiviteterna både på balansräkningens tillgångs- och skuldsida för att betraktas som ett kreditinstitut. Ett företag som tar emot medel från allmänheten i liten omfattning i anslutning till sin normala icke-finansiella verksamhet och dessutom beviljar krediter sägs därigenom inte behöva av nationella myndigheter bedömas som ett kreditinstitut. När det gäller industriföre- tag som ger ut obligationer (och meddelar krediter) torde, i enlighet med det angivna resonemanget, det i regel vara möjligt att undanta sådana eftersom upplåningen inte sker med den regelbundenhet, varaktighet och omfattning som direktivet utgår från. 7.5.2.2Finansiering genom köp av finansiella instrument Köp av finansiella instrument som omsätts på värdepappersmarknaden är inte skyddsvärd finansieringsverksamhet. Om innehavaren av instru- mentet går i konkurs, påverkas inte utställarens finansiering och i regel inte heller möjligheten för denne att emittera nya finansiella instrument . I lagen om finansiella instrument finns en definition av finan- siellt instrument: fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper menas bl.a. ak- tie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning. Eftersom instrumenten är avsedda för handel är skyddsvärdet så lågt i verksamhet som består i att investera i sådant som betecknas som finansiella instrument att sådan verksamhet inte är att hänföra till finansieringsrör-else. Köp av finansiella instrument som inte är avsedda för omsättning på marknaden, utan där emissionen är riktad till en viss köpare kan däremot vara skyddsvärd finansieringsverksamhet. Som utreds i avsnitt 7.5.1.1 kan köp av riktade obligationer i vissa fall vara lika skyddsvärd som kreditgivning och bör därmed vara tillståndspliktig verksamhet. Även investmentverksamhet som innebär att finansieringsföretaget bidrar med riskkapital genom köp av aktier kan vara skyddsvärd om den bygger på privat information. Kunder till investmentföretaget som är 82 van Empel m. fl., Banking and EC , , sid. 18-22. 324 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar beroende av nytillskott av kapital kan hamna i en besvärlig situation om investmentföretaget upphör med verksamheten. Eftersom kunden inte får något akut finansieringsproblem om investmentbolaget hamnar på obe- stånd, anser kommittén emellertid att detta skyddsvärde är så lågt att det inte föranleder reglering. Finansiering genom köp av aktier skall därför aldrig falla inom det reglerade området. Gränsen mellan investmentverksamhet och övrig finansieringverk- samhet är inte självklar. Typfallet av investmentverksamhet är köp eller tecknande av aktier, men även köp eller tecknande av obligationer, för- lagslån och konvertibla skuldebrev kan vara att hänföra till investment- verksamhet. Som redan påpekats kan köp av obligationer i vissa fall va- ra att betrakta som kreditgivning. Avgörande för om köpet av instru- menten skall betraktas som kreditgivning bör förutom om de är avsedda för handel på den finansiella marknaden vara löp- och uppsägningsvill- koren på finansieringen. Exempelvis är skyddsvärdet vid köp av ett för- slagslån med mycket lång löptid i praktiken det samma som vid aktieköp och bör därför inte falla inom det reglerade området. Ett annat sätt att bidra till finansiering är att hjälpa till vid emission av värdepapper. Finansieringsföretaget kan dels administrera emissionen, dels på olika sätt söka bidra till att emissionen lyckas. En möjlighet är att finansieringsföretaget garanterar emissionen genom att åtaga sig att köpa de aktuella värdepapperen till ett visst lägsta pris, ifall det inte finns avsättning för dem på marknaden till detta pris. Rent administrati- va emissionstjänster är inte skyddsvärda, eftersom det inte torde vara några svårigheter att finna ett annat företag som kan tillhandahålla denna typ av tjänster, om det först tilltänkta företaget skulle upphöra med verk- samheten. En garanti däremot kan vara beroende av att finansi- eringsföretaget har privat information om kunden. En garanti är inte ba- ra en trygghet för företaget, utan kan också vara nödvändig för att övertyga placerarna på värdepappersmarknaden att dessa papper är vär- da att köpa. Således kan det vara svårt för företaget att låna på värde- pappersmarknaden, om det förlorar sin garant. Problemen torde dock inte vara lika stora som de kan vara vid förlusten av en kreditgivare, ef- tersom företaget måste vara relativt välkänt för att det överhuvud taget skall kunna vara aktuellt med upplåning på värdepappersmarknaden. Kommittén anser därför att inte heller emissionstjänster skall regleras i den här lagstiftningen. Företag som kan emittera värdepapper har i regel flera finansieringsalternativ och är inte beroende av ett enda finansie- ringsföretag för sin finansiering. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 325 På samma sätt som vid köp av obligationer kan det uppstå gräns- dragningsproblem som måste avgöras i rättstillämpningen. Om ett finan- sieringsföretag skulle garantera en emission av värdepapper av ett före- tag som investerare på värdepappersmarknaden inte känner till och där- med inte är villiga att finansiera, skulle garantin för att emissionen kan genomföras i praktiken vara likvärdig med en kredit och skall då också betraktas som kreditgivning. För att en verksamhet skall anses vara till- ståndspliktig fordras dock att företaget systematiskt garanterar emissio- ner av värdepapper som investerare på värdepappersmarknaden inte är villiga att köpa. Värdepapperisering är en teknik för att finansiera en portfölj av finansi- ella fordringar på värdepappersmarknaden. Den bygger på att portfölj-en sätts ihop så att det går att beräkna den förväntade betalningsströmmen från portföljen, t.ex. med hjälp av historiska data. Med den förväntade betalningsströmmen som grund för prissättningen går det att finansiera portföljen genom utgivande av värdepapper, exempelvis obligationer. Värdepapperisering är en växande företeelse internationellt (se avsnitt 3.3.2). I vissa länder, t.ex. och , är värdepapp- erisering en vanlig finansieringsform som både icke-finansiella och fi- nansiella företag använder sig av. Ett skäl till att finansiella företag an- ser att värdepapperisering är en intressant finansieringsform är att den frigör eget kapital. Svenska företag har endast gjort ett fåtal värdepappe- riseringar. I dessa fall är det huvudsakligen lån med panträtt i fastigheter som har värdepapperiserats. En anledning till att så få värdepapperise- ringar har gjorts i är att rättsläget är något oklart. En noggrann genomgång av konsekvenser av värdepapperisering och förslag på regle- ring finns i promemoria Bättre förutsättningar för värdepapperisering.83 Rent praktiskt går värdepapperiseringen till så att fordringarna säljs (överlåts mot betalning) till ett för ändamålet skapat rättssubjekt, som kan betecknas specialföretag. Försäljningen innebär således att special- företaget övertar fordringsrätten. Som redogörs för i Finansdepartemen- tets promemoria får inte gäldenärens ställning påverkas av en överlåtelse av fordran. Det betyder att köparen av fordran träder in i den ursprung- liga fordringsägarens ställe och har samma rättigheter som denne. finansierar sitt köp av fordringar genom att ge ut värdepap- per. Frågan som skall behandlas här är om den verksamhet som special- företaget bedriver skall vara tillståndspliktig. På samma sätt som för 83 Ds 1998:71. 326 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar övriga verksamheter skall skyddsvärde och skyddsbehov ligga till grund för bedömningen av huruvida specialföretagets köp av fordringsrätter skall vara tillståndspliktig finansieringsverksamhet. Värdepapperisering är att betrakta som en finansieringskälla till det säljande företaget. Det är i och för sig indirekt en finansiering av företa- gets kunder, men ett specialföretag har inga relationer till dessa kunder. Det gör ingen kreditbedömning av den enskilde gäldenären och när gäl- denären behöver ny kredit kan han inte vända sig till specialföretaget. Det är till och med vanligt att det säljande företaget fortsätter att admi- nistrera räntebetalningar och amorteringar så att gäldenären över huvud taget inte påverkas av värdepapperiseringen. Förhållandet kan illustreras med ett bostadsinstitut som säljer lån som det har gett till enskilda per- soner till ett specialföretag. När bostadskrediten löper ut efter t.ex. , vänder sig kunden till bostadsinstitutet (eller något annat bostadsin- stitut) för att få ett nytt lån. Kunden kan inte vända sig till specialföreta- get. Om ett företag som övertar fordringar skulle börja förnya krediter, är det inte längre att betrakta som ett specialföretag, utan i sådana fall bedriver företaget finansieringsverksamhet. Även om man skulle betrakta värdepapperisering som finansiering av gäldenärerna, vilket kommittén alltså inte anser, motiverar inte skyddsvärdet i den verksamheten reglering. En värdepapperisering förut- sätter i regel att tillgångarna är så pass genomlysbara och lättvärderade att investerarna kan göra en bedömning av att beräkningen av den för- väntade betalningsströmmen är rimlig. Det innebär att bedömningen inte i någon större utsträckning kan vara beroende av privat information om gäldenärerna. Således är verksamheten som består i finansiering av des- sa gäldenärer inte skyddsvärd (7.3.1). I de fall som tillgångarna inte är så lättvärderade och genomlysbara kräver investerarna en kreditgaranti för att vara villiga att köpa specialföretagets värdepapper. Den som skall ställa denna garanti måste således ha privat information för att kunna göra en bedömning av gäldenärernas betalningsförmåga. Det är av denna anledning som det oftast är det säljande företaget som ställer denna ga- ranti. Eftersom det är garantigivaren som har den privata informationen, är det garantigivarens och inte specialföretagets verksamhet som är skyddsvärd. Eftersom borgenärens konkurs inte utgör någon grund för att säga upp fordran och gäldenärerna inte har någon kundrelation med specialföretaget, drabbas gäldenärerna inte av spe-cialföretagets kon- kurs. Skyddsvärdet i specialföretagets verksamhet beror således på i vilken utsträckning specialföretagets kunder, dvs. de säljande företagen, får problem om specialföretaget går i konkurs. Här föreligger en skillnad mellan finansiella och icke-finansiella företag. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 327 som lyder under ett särskilt regelverk och står un- der tillsyn kan förutsättas ha många alternativa finansieringskällor. Om ett specialföretag som det finansiella företaget brukar sälja tillgångar till går i konkurs, kan det sälja tillgångar till ett annat specialföretag, eller låna upp direkt på värdepappersmarknaden. Konkursen kan inte anses påverka det finansiella företagets finansieringsmöjligheter, annat än om det har utställt en garanti och misstro uppstår hos dess finansiärer om hur stor förlusten kan bli. En mer allmän misstro mot värdet på det fi- nansiella företagets tillgångar skulle eventuellt också kunna uppstå, om investerarna antar att dessa tillgångar är liknande de som hade värde- papperiserats och visat sig vara dåliga. Syftet med regelverket som styr det finansiella företagets verksamhet är emellertid just att göra det finan- siella företaget motståndskraftigt mot den typen av störningar. Således behövs ingen reglering av specialföretag som köper fordringar endast från finansiella företag. Detta uppnås genom att finansiella företag inte utgör allmänhet enligt kommitténs förslag (se 7.5.4 för en presentation av allmänhetsbegreppet). Kommitténs förslag till definition av finansieringsrörelse träffar där- emot verksamhet som består i att köpa fordringar från icke-finansiella företag. När det gäller icke-finansiella företag som vänder sig till ett fri- stående specialföretag (se 7.5.2.5 om verksamhet riktad till en begränd- sad krets) skulle dessa kunna bli beroende av specialföretaget för sin finansiering. Detta gäller särskilt om företaget måste lämna en kreditga- ranti, för då måste specialföretaget göra en bedömning av det sälj-ande företaget för att se vad garantin är värd.