sou · GMB352 · 1999-01-01 00:00:00 — Vid behov skall kommissionen föreslå rådet nödvändiga ändringar. 1.4Andra villkor vid utstationeringar Rådets förordning nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen innehåller bestämmelser om samord- ning av nationella lagstiftningar om sociala förmåner. Enligt artikel 14 i förordningen skall den som av ett företag sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där för företagets räkning, fortsätta att omfattas av hemlandets lag, under förutsättning att utstationeringsperioden inte överstiger . Tiden kan dock förlängas om arbetet på grund av oförutsedda händelser varar och om behörig myndighet ger sitt samtycke. Ytterligare förlängningar är möjliga om bilaterala överenskommelser träffas. Definitionen av utsända arbetstagare enligt förordningen korrespon- derar inte helt med utstationerade arbetstagare i direktivet. Kriterierna för att förordningen skall vara tillämplig är följande. Arbetsgivaren skall idka regelbunden verksamhet i hemlandet och det skall föreligga ett anställningsförhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Vidare skall den anställde vara försäkrad i hemlandet och anställningen får inte Utlandskommenderingen och arbetet där skall däremot vara tillfälliga. Arbetsgivaren skall dessutom ha någon slags kontroll över arbetstagaren utlandskommenderingen varar. Ä ven om både förordningen och utstationeringsdirektivet således reglerar villkor som skall gälla vid tillfällig tjänstgöring utomlands, innehåller de vissa grundläggande skillnader. Enligt förordningen skall hemlandets lag tillämpas beträffande de sociala förmånerna medan utstationeringsdirektivet anger att värdlandets arbets- och anställnings- villkor skall gälla. Till skillnad från utstationeringsdirektivets bestämmelser är förordningen inte tillämplig när en entreprenör anställer en arbetstagare i hemlandet för ett tidsbegränsat arbete utomlands. En person som utstationeras kan således komma att betraktas som utstationerad enligt direktivet men inte enligt förordningen. Det skulle också kunna uppstå gränsdragningsproblem beträffande om en förmån hör till förordningens tillämpningsområde eller om den skall anses som en anställningsförmån i direktivets mening. I artikel 3.1 c) i utstationeringsdirektivet har det dock klargjorts att yrkesanknutna tilläggspensionssystem inte skall ingå i minimilönen. Det skall även anmärkas att skattelagstiftningen kan innehålla särskilda regler för vad som gäller vid utstationeringar. Skattereglerna berörs inte av vare sig förordningen eller utstationeringsdirektivet. I , liksom i de övriga nordiska länderna, är det främst social dumping i det egna landet man har velat komma åt. Om anställda har skickats ut till andra länder har man dessutom så långt som möjligt strävat efter att tillämpa hemlandets villkor. När utländska företag har bedrivit verksamhet i har fackföreningsrörelsen sett till att de också har varit tvungna att iaktta svenska arbetsvillkor. Bevakningen från de fackliga organisationernas sida har varit mycket effektiv. Ett företag vars anställda har varit i endast har dock i allmänhet inte arbetstagarorganisationen intresserat sig för3. 3 /Bruun: Kollektivavtal i EU, 1996, s. 139 Det har funnits en rad rättsliga och faktiska mekanismer genom vilka man kunnat stävja låglönekonkurrens från utländska entreprenörers sida. Exempel på detta är regler om inrese- och arbetstillstånd för utländska arbetstagare. Dessa regler har försvunnit beträffande arbetstagare i EU:s och EFTA:s medlemsstater. För övriga länder gäller dock reglerna alltjämt. Vidare finns den s.k. , genom vilken arbetstagarorganisationen kan tvinga en utländsk arbetsgivare att teckna ett svenskt kollektivavtal. Den bransch som främst har erfarenhet av social dumping är sjöfarten. En rad rättsfall och gällde tillåtligheten av stridsåtgärder vidtagna mot s.k. bekvämlighets- flaggade fartyg. Internationella transportfederationen (ITF) hade i samarbete med svenska fackföreningar vidtagit stridsåtgärder i svensk hamn för att få till stånd och nya anställningsavtal med retroaktiv verkan för besättningen ombord. I de första domarna, AD 1987 nr 107 och 118, godtogs stridsåtgärderna eftersom de svenska fackföreningarna inte var bundna av kollektivavtal gentemot de arbetsgivare som avsågs. Att det fanns ett annat kollektivavtal och en konkurrerande rättsordning ansågs inte ha någon betydelse. I NJA 1987 s. 885 Nervion, konstaterade emellertid HD att det kollektivavtal och de nya anställningsavtal som efter fackliga stridsåtgärder ingåtts i var ogiltiga enligt den panamanska rättsordning som gällde ombord (flaggans lag). Enligt den panamanska lagen var avtal ogiltiga om de tillkommit som en följd av fackliga stridsåtgärder. HD ansåg inte att detta synsätt var oförenligt med svenska rättsgrundsatser och ogillade därför besättningens lönekrav eftersom dessa grundades på ogiltiga avtal. Domen AD 1989 nr 120, gällde fartyget som var registrerat på . Arbetsdomstolen fäste avseende vid att det redan fanns ett utländskt kollektivavtal som reglerade förhållandena ombord. Syftet med de svenska stridsåtgärderna var att undanröja detta avtal. Enligt domstolen fanns det inte skäl att med stöd av ordre public underkänna det utländska avtalet och dess fredspliktsverkningar. Stridsåtgärderna blev därför olovliga enligt 41 § medbestämmandelagen eftersom de syftade till att ändra ett bestående kollektivavtal. I AD 1990 nr 35, Freighter, var det dock inte fråga om att tränga undan ett befintligt utländskt kollektivavtal. som ägde fartygen hade vägrat att förhandla om kollektivavtal för de ombordanställda. De svenska stridsåtgärderna var därför tillåtna. Fallen AD 1990 nr 113, Nordic Stream och Stream, och AD 1991 nr 1, samma fartyg jämte fartyget , avsåg stridsåtgärder mot en svensk bareboatbefraktare. Denne höll på att överlåta sin charter till ett brittiskt företag som i sin tur förhandlade med ett bemanningsföretag i . Det sistnämnda hade kollektivavtal med engelska fackförbund. Eftersom det ännu inte fanns något konkurrerande kollektivavtal, ansåg arbetsdomstolen att stridsåtgärderna var tillåtna. AD 1992 nr 10, , gällde giltigheten av ett i efter stridsåtgärder ingånget kollektivavtal jämte vissa förbindelser. Ombord på fartyget gällde liberiansk lag. Enligt den liberianska lagen var det av grundläggande betydelse för avtalets giltighet om besättningen skulle komma att anslutas till kollektivavtalsparten ITF och ge det i uppdrag att företräda dem gentemot arbetsgivaren. Eftersom det inte var visat att så var fallet, ansåg arbetsdomstolen att kollektivavtalet och förbindelserna saknade verkan. Enligt kommittédirektiven (1997:84) skall utredaren föreslå åtgärder för genomförande av utstationeringsdirektivet (se bilaga). I kommitté- direktiven sägs bland annat att utstationeringsdirektivet innehåller flera valmöjligheter och att utredningen skall ge förslag såväl på vad som bör göras som på hur det bör ske. Det är dock viktigt att direktivet genomförs på ett sätt som i så stor utsträckning som möjligt anknyter till traditionerna på den svenska arbetsmarknaden. En av utgångspunkterna för utredarens arbete har således varit att genomföra direktivet så att det passar in i den svenska rättsordningen på arbetsrättens område. Detta innebär att kollektivavtalssystemets grundvalar inte skall ändras. Utredaren har inte gjort någon kartläggning över i vilken utsträckning utländska företag bedriver verksamhet i eller försökt ställa en prognos över utvecklingen framöver. Anledningen härtill är att omfattningen egentligen saknar betydelse; direktivet måste genomföras i svensk rätt oavsett om det anländer få eller många utstationerade arbetstagare. Representanter för arbetsmarknadens organisationer har dock redovisat sina erfarenheter av utländsk verksamhet i landet. Uppgifterna har haft betydelse för slutsatsen att social dumping på den svenska arbetsmarknaden inte har varit något stort problem. Den centrala bestämmelsen i utstationeringsdirektivet anger att det är värdlandets arbets- och anställningsvillkor på vissa områden som skall tillämpas vid utstationeringar. Frågan är om det är det utsändande landet eller det mottagande landet som skall anpassa sin lagstiftning efter direktivets bestämmelser. Ä ven om det inte uttryckligen framgår av artikeln, får det anses åligga värdlandet att se till att de nationella villkoren även omfattar utländska arbetstagare som arbetar tillfälligt i landet. Utredaren har därför bedrivit sitt arbete främst utifrån ett värdlandsperspektiv. I några avseenden har vi emellertid belyst och föreslagit lösningar vad gäller situationen då en svensk arbetsgivare har sänt sina anställda utomlands på tillfälliga uppdrag. Ett av kraven i kommittédirektiven är att arbetet skall bedrivas i nära samarbete med arbetsmarknadens parter. Till utredaren har därför varit knuten en referensgrupp, bestående av företrädare för de svenska arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Utöver detta har utredaren haft kontakt med representanter för Byggentreprenörerna och . Utredaren har också varit representerad i en arbetsgrupp, tillsatt av , med deltagare från samtliga EU:s medlemsländer. Arbetsgruppen har fört diskussioner om transnationella problem som genomförandet av utstationeringsdirektivet kan komma att orsaka. Gruppen har också i vissa fall försökt komma fram till gemensamma tolkningar av direktivet, eftersom bestämmelsernas ordalydelse ibland är oklar. Arbetsgruppen kommer att fortsätta sammanträda fram till dess direktivet skall vara genomfört, . Utstationerade arbetstagare måste omfattas av de lagbestämmelser har om arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i artikel 3.1. Längsta arbetstid och kortaste vilotid regleras i arbetstidslagen och om minsta antal betalda semesterdagar finns bestämmelser i semester- lagen. Regler om villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt vad gäller uthyrningsföretag, finns i arbetsförmedlingslagen. Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen reglerar arbetsmiljölagen liksom skyddsåtgärder med hänsyn till arbetsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. med hänsyn till anställningsvillkoren för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn finns i föräldraledighetslagen. Bestämmelser om lika behandling av kvinnor och män hittar man i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering innehåller andra regler om icke- diskriminerande behandling. Om inte dessa lagregler redan nu gäller för utländska tillfälliga verksamheter i , måste bestämmelserna göras tillämpliga på dem. Värdlandets regler får dock inte hindra att mer förmånliga bestämmelser tillämpas för arbetstagarna. Beträffande semesterlagens bestämmelser, skall reglerna om minsta antal betalda semesterdagar inte gälla för en viss grupp arbetstagare, om utstationeringen inte överstiger . Gruppen som undantas avser yrkesarbetare eller specialiserade arbetstagare som utför arbete i samband med en första montering eller installation av en vara som ingår i ett leveranskontrakt. En förutsättning är att arbetet är nödvändigt för att varan skall kunna tas i bruk. Denna åttadagarsregel för monteringsarbete är tvingande. Regeln gäller dock inte monterings- eller installationsarbete som avser byggverksamhet. Enligt direktivet måste medlemsstaterna också inrätta förbindelse- konor, som kan ge besked om vilka villkor som skall gälla vid utstationeringar. Förbindelsekontoren skall också samarbeta inter- nationellt. Om det finns myndigheter som har att övervaka efterlevnaden av arbets- och anställningsvillkoren inom direktivets tillämp- ningsområde, skall också dessa samverka över gränserna. I är , och Diskriminerings- ombudsmannen sådana övervakande myndigheter. Vidare måste en arbetstagare som är eller har varit utstationerad i kunna väcka talan här mot sin arbetsgivare om denne inte har följt villkoren som ålagts honom enligt direktivet. Medlemsstaterna åläggs i direktivet att vidta lämpliga åtgärder om reglerna inte följs. Utstationeringsdirektivet innehåller flera fakultativa bestämmelser. Medlemsstater som inte har ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal kan välja att införa regler om att vissa kollektivavtal inom byggsektorn skall följas av utstationerande företag. Länderna kan också bestämma att även andra branschers kollektivavtal skall följas på de områden som anges i artikel 3.1. Förutsättningen är emellertid att utländska företag inte diskrimineras i förhållande till nationella företag. Medlemsstaterna kan också bestämma att regeln om minimilön inte skall gälla om arbetet varar än en månad. Man kan också tillåta parterna att avtala om detta i kollektivavtal. Undantaget om en månad gäller dock inte uthyrningsföretag. Vidare kan medlemsstaterna besluta att reglerna om minimilön och semester inte skall tillämpas om vid utstationeringen arbetet är av ringa omfattning. I så fall måste emellertid begreppet ringa omfattning definieras. En medlemsstat kan också besluta att utländska företag skall följa arbets- och anställningsvillkor på andra områden än dem som räknats upp i artikel 3.1, om bestämmelserna rör ordre public. Kollektivavtal definieras i 23 § medbestämmandelagen. Här sägs att det är ett avtal om anställningsvillkor för arbetstagare eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalet binder arbetstagare och arbetsgivare som är medlemmar i avtalsslutande organisation (26 § MBL). Bundenheten gäller oavsett om medlemmen inträtt i föreningen före eller efter avtalets tillkomst. En central arbetstagarorganisation har inte bara enskilda arbetstagare som medlemmar utan även olika fackföreningar. Medlemsbundenheten innebär att också fackföreningarna är bundna av kollektivavtal som slutits av det centrala förbundet. Avtalsbundenheten betyder, liksom för andra avtal, att parterna skall uppfylla de skyldigheter avtalet anger. Personliga avtal som strider mot kollektivavtalet är ogiltiga och betraktas som en nullitet. Ogiltigheten kan göras gällande mot utomstående och även mot en godtroende medkontrahent. Vidare kan ogiltigheten inte läkas genom ratihabering eller passivitet och den beaktas ex officio av domstolar. En speciell rättsverkan som kollektivavtalet för med sig är freds- plikten. Stridsåtgärder som strejk, lockout och blockad, får inte vidtas medan avtalet gäller (41 § MBL). har också s.k. normerande verkan. Detta innebär att det ger innehåll åt det enskilda anställningsavtalet. Om kollektivavtalet ändras, får ändringen effekt i det enskilda anställnings- 4 , Facklig arbetsrätt, 4. uppl. 1997, s. 52 ff. : , 1997, s. 144 ff. Ds 1994:13 , s. 25 ff. Någon uppsägning av det enskilda anställningsavtalet behövs inte för att innehållet i det skall ändras i enlighet med kollektivavtalet. är således ett kraftfullt regleringsinstrument för att genomföra ändringar i det enskilda anställningsavtalet. Det finns också regler i kollektivavtal som inte påverkar de enskilda anställningsavtalen. Ett exempel är regler om förhandlingar mellan arbetsgivaren och fackföreningen. Om arbetsgivaren bryter mot förhand- lingsskyldigheten kan endast arbetstagarorganisationen påtala detta, inte den enskilde arbetstagaren. 3.1.2Verkan gentemot oorganiserade arbetstagare Ä ven om arbetsgivaren är avtalsbunden, råder avtalsfrihet i fråga om lön och anställningsvillkor gentemot utomstående arbetstagare. Om parterna inte har avtalat något särskilt, anses kollektivavtalets normer tillämpliga såsom bruk på arbetsplatsen, om normerna är generella och inte särskilt avser medlemmar i den avtalsslutande organisationen. regler har i detta fall företräde framför dispositiva lagbestämmelser. Det skall dock observeras att arbetsgivaren är skyldig att iaktta avtalets regler gentemot den kollektivavtalsslutande organisationen. Häri ligger att den avtalsbundne arbetsgivaren inte får tillämpa sämre villkor för arbetstagare som är oorganiserade men som sysselsätts i arbete inom avtalsområdet. Rätten till fackliga stridsåtgärder är grundlagsfäst i regeringsformen. Enligt 2 kap. 17 § äger arbetstagarförening samt arbetsgivare eller arbetsgivarförening rätt att vidta fackliga stridsåtgärder, om inte annat följer av lag eller avtal. I medbestämmandelagen finns exempel på inskränkningar i strids- rätten. Lagen innehåller regler om när stridsåtgärder inte får vidtas. Stridsåtgärder som vidtas utanför kollektivavtalsförhållanden behandlas inte i lagen, med vissa undantag. Stridsåtgärder i intressetvister ligger t. ex. utanför lagens område. När kollektivavtal har träffats, följer emellertid att parterna som är bundna av avtalet, också är bundna av fredsplikt. Den grundläggande bestämmelsen om fredsplikt finns i 41 § med- bestämmandelagen. Stridsåtgärder får inte vidtas om åtgärden har till ändamål att utöva påtryckning i en tvist om ett kollektivavtals giltighet, bestånd eller rätta innebörd eller i en tvist huruvida ett visst förfarande strider mot avtalet eller mot medbestämmandelagen. Parterna får inte heller strida för att åstadkomma ändring i avtalet. Om parterna har olika uppfattning huruvida ett krav faller under detta förbud eller inte, får parterna vända sig till Arbetsdomstolen för besked. Fram till dess dom meddelas får inte stridsåtgärder vidtas. Stridsåtgärder får inte heller vidtas för att genomföra bestämmelse, som är avsedd att tillämpas sedan avtalet har upphört att gälla. Slutligen får de inte medelst stridsåtgärder stödja någon annan, när denne inte själv får vidta stridsåtgärd. Sympatiåtgärder är alltså otillåtna om primäråtgärden är otillåten. Det krävs dock inte att primäråtgärden skall vara effektiv. Enligt sista stycket i 41 §är det emellertid tillåtet för arbetstagare att delta i en blockad som har till ändamål att utverka betalning av en klar och förfallen fordran på lön eller på någon annan ersättning för utfört arbete. Förutsättningen är att arbetstagarorganisationen beslutar om åtgärden i behörig ordning. Arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation får inte anordna eller föranleda olovlig stridsåtgärd. Den får inte heller medverka vid sådan åtgärd. Bestämmelserna gäller oavsett om organisationen är bunden av kollektivavtal. Den som bryter mot medbestämmandelagen eller kollektivavtal skall utge ekonomiskt och allmänt skadestånd till motparten. Det finns dock möjlighet att jämka skadeståndet. Den mycket uppmärksammade domen från Arbetsdomstolen som rörde fartyget föranledde vissa ändringar i medbestämmande- lagen. Genom ändringarna tillkom 25 a § , 31 a § och tredje stycket i 42 §. Syftet med ändringarna var att begränsa tillämpningsområdet för fredspliktsreglerna för att ge de fackliga organisationerna möjlighet att träffa kollektivavtal som motsvarade vad som normalt tillämpas i fråga om arbete här i landet. Social dumping skulle därigenom motverkas. Lagreglerna avser arbetsmarknaden i stort och inte bara bekvämlighets- flaggade fartyg. Det finns inte heller någon begränsning till fall av social dumping i lagtexten. I 42 § tredje stycket sägs att fredsplikten bara gäller när de aktuella arbetsförhållandena har en sådan anknytning till den svenska arbets- marknaden att medbestämmandelagen är direkt tillämplig. Av för- arbetena (prop. 1990/91:162 s. 10) framgår att en sådan anknytning saknas när det är fråga om arbete utomlands, eller i vissa fall, när det gäller arbete av tillfällig karaktär här i landet. I 25 a § sägs att ett kollektivavtal, som är ogiltigt enligt utländsk rätt därför att det har tillkommit genom stridsåtgärder, ändå är giltigt i om strids- åtgärden var tillåten enligt medbestämmandelagen. Genom 31 a § får ett svenskt kollektivavtal företräde framför ett tidigare träffat utländskt kollektivavtal. Rättsfallet AD 1993 nr 28 belyser rättsläget efter tillkomst. För att få till stånd ett vidtog svenska fackföreningar stridsåtgärder mot fartyget i svensk hamn. var registrerat på franska Kerguelerna och hade fransk, spansk och portugisisk besättning. Fartyget ägdes också av utländska rättssubjekt. Domstolen fann att medbestämmandelagen inte kunde anses tillämplig på arbetsförhållandena ombord, varför stridsåtgärderna var tillåtna. 3.2Av direktivet berörd lagreglering De lagar som berörs av utstationeringsdirektivets bestämmelser är arbetstidslagen, semesterlagen, arbetsförmedlingslagen, arbetsmiljö- lagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen och lagen om etnisk diskriminering. Vissa av bestämmelserna i arbetstidslagen och semesterlagen kan frångås genom kollektivavtal. I vissa fall förutsätts dock att parterna avtalar om mer förmånliga villkor än vad som anges i lagen. Ö vriga lagar är emellertid tvingande i de delar som berörs av direktivet och kan inte avtalas bort. 3.2.2Längsta arbetstid och kortaste vilotid Bestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid finns i arbetstidslagen (1982:673). Lagen innehåller också regler om bl.a. ordinarie arbetstid och jourtid, övertid och arbetstidens förläggning. utövar tillsyn över lagens efterlevnad och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. får därvid meddela förelägganden eller förbud vid äventyr av vite. Om en arbetsgivare uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot lagens bestämmelser kan han dömas till böter eller till fängelse. Om han brutit mot reglerna om övertid, kan han bli tvungen att betala en särskild övertidsavgift. I kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagar- organisation går det att göra undantag från lagens bestämmelser. Förut- sättningen är dock att avvikelserna i kollektivavtalet inte innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än vad som följer av rådets direktiv /104/EG av om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (arbetstidsdirektivet). föreslår emellertid i sitt slutbetänkande (SOU 1996:145) att arbetstidslagen görs om till en civilrättslig lag, vilket innebär att samhällets funktion vad gäller dispenser, tillsyn och sanktioner faller bort. I stället föreslår kommittén att parterna bör träffa kollektivavtal om arbetstidens omfattning och förläggning. Utredningens lagförslag innehåller dock vissa minimiregler, baserade på arbetstidsdirektivet, som skall vara bindande även för parterna. Arbetet med en ny arbetstidslag pågår inom . 3.2.3Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande I utstationeringsdirektivet sägs att en arbetsgivare som utstationerar en anställd skall tillämpa lagreglerade villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. Bestämmelser som gäller uthyrningsföretag finns i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmed- lingslagen). Lagen anger att ett uthyrningsföretag inte genom avtals- villkor eller på något annat sätt får hindra en arbetstagare att ta anställning hos den beställare för vilken han eller hon utför arbetet. Om arbetstagaren har sagt upp sig och i stället tar anställning hos ett uthyrningsföretag, får företaget inte hyra ut den anställde till dennes förra arbetsgivare tidigare än efter det att anställningen där upphörde (4 §). Den som bedriver uthyrning av arbetskraft får inte begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetssökande eller arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete (6 §). Om arbetsgivaren uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 4 § kan han dömas till böter och om han gör sig skyldig till brott mot 6 § kan han dömas till böter eller fängelse . I ett framlagt utredningsförslag (SOU 1997:58) föreslår utredaren att uthyrningsföretag inte skall få tidsbegränsa anställnings- avtalet om den anställde har eller kan beräknas ha återkommande arbete för företaget. Vidare föreslås att personaluthyrningsföretag skall vara registrerade. 3.2.4Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen Arbetsmiljölagen (1977:1160) innehåller regler som syftar till att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap 1 §).