sou · GMB398d4 · 1999-01-01 00:00:00 — sou 1998 98 d4 Konkurrenslagen och företagsförvärv............................. I konkurrenslagens anda – en sammanfattning ............... 1.2Förutsättning för effektiv konkurrens – en kort teoretisk Imperfekt konkurrens och strategiskt agerande .............. Inträdeshinder och konkurrens........................................ 1.2.3Konkurrensarenans avgränsning – bransch eller 1.2.4Effektiv konkurrens, innovationskraft och internationell 1.2.5Effektiv konkurrens ur ett kortsiktigt- respektive Effektiv konkurrens – en sammanfattning ...................... Den empiriska studien..................................................... Urval av branscher .......................................................... 1.3.2Urval av respondenter och genomförande av Bedömning av kontrafaktiska förlopp............................. Mejeribranschen: ett förvärv som upphävdes .......................... Mejeribranschens utveckling och struktur ...................... koncentration, internationalisering och reglering ........... Mejeriprodukter och deras marknadsutveckling............. 2.1.3Mejeriföretag, samarbetsorganisationer och 2.2Målet i och argumenten för och emot en fusion mellan .................... Utvecklingen efter att fusionen upphävts ....................... 2.3.1Avregleringarna och EU–återupprättad konkurrens på reglerad marknad?........................................................... Arla och Gefleortens agerande efter fusionen ................ De övriga mejeriföretagens agerande ............................. 2.4Effekter av branschutvecklingen efter förvärvets Intensiteten i konkurrensen ............................................. Samarbete vid sidan om konkurrensen ........................... Rationalitet och effektivitet ............................................ Internationell konkurrenskraft och expansion ................ Frukt och grönt: förvärv efter förhandling ............................... 3.1.1Ö vergripande marknadsstruktur och distributionssystem242 Importörer/grossister....................................................... Huvudsakliga aktörer på dagligvarumarknaden.............. 3.3Målet i och argumenten för och Utveckling efter att förvärvet genomfördes .................... Marknaden för frukt och grönt........................................ Handelsländer och import............................. 3.4.5ICA och de fristående aktörernas agerande efter Effekter av branschutvecklingen..................................... Intensiteten i konkurrensen ............................................. Stordriftsfördelar och rationaliseringar........................... Förväntade och upplevda effekter av förvärvet för konkurrensen inom branschen ........................................ Färgbranschen: ett företagsförvärv som tilläts......................... Färgbranschens utveckling och struktur ......................... En utveckling mot stark koncentration ........................... Tiden efter fusionen ........................................................ Färgföretagens positioner och agerande efter fusionen .. 298 Distributionssystemets utveckling efter fusionen ........... Effekter av fusionen och branschutvecklingen ............... Intensiteten i konkurrensen efter fusionen...................... Rationalisering och effektivisering ................................. 4.4.5Internationalisering och internationell konkurrenskraft . Liningbranschen: ett uppköp som Branschen, aktörerna och utvecklingen .......................... Aktörerna på marknaden ................................................. Branschens utveckling över tiden ................................... Företagsförvärv som lämnades utan åtgärd .................... 5.2.1Den relevanta marknaden – en kritisk bedömnings- Den praktiska handläggningssituationen ........................ Uppfattningar om köpet ............................. Uppfattningar inom Skega om köpet .............................. Kundernas uppfattning om köpet.................................... Konkurrensbedömningarna och effekterna av förvärven ....... 6.1En utvärdering av förvärven vad gäller relevant marknad och dominans ................................................... 6.1.1Konkurrensarenan – Den relevanta marknadens Effekter av förvärven respektive icke förvärvet ............. Dominans som hämmar effektiv konkurrens Hämmande effekter av särskild betydelse ur allmän 6.3Externa förändringsprocessers betydelse för effekterna. 6.4Förvärvskontroll i relation till andra regler i Slutsatser av studien – en sammanfattning ..................... I samband med har behovet av att ytter- ligare undersöka den till företagsförvärv relaterade konkurrenspro- blematiken aktualiserats. Två huvudsakliga frågeställningar av speciellt stor betydelse kan identifieras. Det är av intresse att, för det första, ta ställning till i vilka situationer det är lämpligt att medelst lagen kontrollera företagsförvärv i syfte att garantera att en effektiv konkurrens bibehålls och, för det andra, att identifiera i vilka situationer som en nationell lagstiftning är nödvändig vid sidan om den lagstiftning som redan finns inom EU. För att belysa dessa frågeställningar skall två delstudier genomföras. Den första studien består av en teoretisk genomgång av företags- förvärvens påverkan på konkurrens samt en empirisk kartläggning av hur man i andra länder ser på företagsförvärv och dess effekter för konkurrens samt hur detta hanterats. Den andra delstudien, vilken avrapporteras här, består i att ett antal fall där företagsförvärv varit föremål för prövning av () eller av () studeras och dess inverkan på konkurrensen analyseras. Syftet är att identifiera och beskriva de problem som är förknippade med förvärvskontroll och att diskutera hur förvärv kan komma att påverka konkurrensens effektivitet. De två delstudierna kommer i sin tur att ligga till grund för den fortsatta diskussionen kring hur företagsförvärv rent juridiskt skall hanteras i lagstiftningen. Rapporten inleds i detta kapitel med en kort genomgång av de rekvisit för förvärvskontroll som återfinns respektive konkurrenslagstiftning samt av de konkurrensteoretiska resonemang som kan kopplas till dessa. Därefter presenteras utgångspunkterna för den empiriska studien och det material som legat till grund för den empiriska belysningen. I kapitel två till fyra presenteras tre förvärvsärenden som varit föremål för prövning i . Utvecklingen i branscherna fram till tidpunkten för förvärvet beskrivs för att ge läsaren en möjlighet att bättre förstå den argumentation som förts av de inblandade parterna. Därefter beskrivs utvecklingen i branscherna efter målet och en diskussion förs om de effekter som förvärvet eller förvärvsförbudet haft för företagen i branschen. I kapitel fem presenteras ett förvärvsärende som utretts av och därefter lämnats utan åtgärd. Ä ven i detta kapitel finns en presentation av utvecklingen fram till förvärvet, en beskrivning av förvärvet och utvecklingen efter att förvärvet genomförts. I kapitel sex analyseras de fyra ärendena både relativt konkurrensteoretiska utgångspunkter för bedömningen och relativt den lagstiftning som används för förvärvskontroll. Slutsatser formuleras sedan angående problem som är förknippade med implementering av förvärvskontroll, och de effekter som de studerade förvärven/icke förvärven haft för konkurrensens effektivitet. 1982 och konkurrenslag har avsnitt som berör företagsförvärv och rekvisit som skall användas när ett förvärv bedöms i enlighet med lagen. Bedömningen enligt rekvisiten är ofta svår att göra relativt ett enskilt förvärv. Det är svårt att entydigt definiera vad dominerande ställning, allmän synvinkel med flera begrepp innebär i ett konkret fall. Lagstiftningen förutsätter även att det skall vara möjligt att förutse, eller åtminstone med viss rimlighet bedöma, framtida effekter av ett förvärv vilket alltid är svårt. För att underlätta den fortsatta genomgången i rapporten skall därför inledningsvis den aktuella lagstiftningen avseende förvärvskontroll diskuteras och kommenteras utifrån de förarbeten som lagstiftningen bygger på. 1.1.11982-års konkurrenslagstiftning angående företagsförvärv Till följd av den koncentrationsutveckling som svenskt näringsliv genomgick infördes 19821 i svensk historia ett direkt system för kontroll av företagsförvärv genom konkurrenslagens 5 §. Ö kad koncentration inom näringslivet ansågs ha en rad positiva konsekvenser för samhället men det fanns även negativa konsekvenser och dessa ansågs motivera reglerna för förvärvskontroll. Fyra positiva konsekvenser av koncentration fördes fram i förarbetena. För det första ansågs ökad koncentration kunna leda till potentialer för ökad effektivitet genom storskalighet. För det andra ansågs ökad koncentration ge möjlighet till snabbare teknisk utveckling. För det tredje ansågs ökad koncentration leda till att företagen erhåller en bättre konkurrensförmåga relativt utländska konkurrenter och för det fjärde ansågs ökad koncentration kunna bidra till att en dominerande aktörs marknadsmakt reduceras. konsekvens av koncentration gäller naturligtvis enbart i de fall då mindre företag i en bransch går samman och därigenom blir, i storlek, mer jämställt med det dominerande företaget. Negativa effekter som trots de fördelar som nämnts ovan ansågs vara tillräckligt allvarliga för att ett kontrollsystem för företagsförvärv skulle införas var att den ökade koncentrationen skulle leda till olämplig konkurrensbegränsning, en från industripolitisk synvinkel icke önskvärd strukturomvandling, negativa verkningar på sysselsätt- ningen m.m. (arbetsmaterial ). Kontrollen av företagsförvärv enligt lag avsåg att motverka att förvärv leder till konkurrensbegränsningar med skadlig verkan för samhället. Med skadlig verkan för samhället åsyftades enligt kon- kurrenslagens 2 § åtgärder som 2.hämmar effektiviteten inom näringslivet 3.försvårar eller hindrar annans näringsutövning Den 5 § började som följer; Består i fall som avses i 2 § konkurrens- begränsningen i att näringsidkaren, genom att göra ett visst företagsförvärv, får en dominerande ställning på marknaden för en vara, tjänst eller annan nyttighet eller förstärker en redan dominerande ställning, skall söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Ä r saken av särskild vikt från allmän synpunkt, får förhandlingen syfta till att näringsidkaren skall avstå från förvärvet. Därefter följde definitioner på vad som utgör ett företagsförvärv och liknande. Paragraferna utgörs av flera rekvisit. Till exempel att det gäller företagsförvärv, dominerande ställning, på en marknad och så vidare. I det följande kommer framställningen att koncentrera sig kring diskussion av några av dessa rekvisit som anknyter till den empiriska studien och analysen. Rekvisitet företagsförvärv och vad som jämställs med företagsförvärv innefattar en intressant problematik. Här är emellertid fokus främst inriktat på rekvisit som har betydelse för bedömningen och behandlingen av ett konstaterat företagsförvärv. För att fastställa om en näringsidkare har en dominerande ställning måste först en marknad definieras. Tillämpandet av lagen innebär här att en så kallad relevant marknad måste definieras. För det första avgränsas marknaden produktmässigt till funktionellt likvärdiga produkter (nyttigheter) och nära substitut. För det andra anses en geografisk avgränsning av marknaden nödvändig. Den geografiska marknaden avgränsas till landet eller en stor del av landet, eller ett område som omfattar en betydelsefull andel av befolkningen. Att marknaden skall omfatta en betydande andel av befolkningen innebär alltså att det framför allt är den enskilde individens, konsumentens, intressen som skall tillgodoses. Vid definitionen av dominerande ställning anges antalet verkliga konkurrenter och deras storlek och styrka (vilket kan uttryckas i marknadsandelar) och utbytbarheten hos nyttigheterna (i termer av nyttigheternas funktion) vara av betydelse (prop. 1981/82:165, s. 257). För det första är företagens relativa marknadsandel av betydelse. Om företagen har en helt övervägande marknadsandel är deras ställning att anse som dominerande. För det andra är graden av beroende mellan konkurrenterna viktig. Om till exempel ett företag som inte har en helt dominerande ställning vad gäller marknadsandel ändå kan agera utan att ta hänsyn till konkurrenters och potentiella konkurrenters reaktioner är dennes ställning att anse som dominerande. I detta sammanhang poängteras även att hänsyn bör tas till den finansiella makt som företag kan ha över andra. Ett annat rekvisit är att förvärvet skall ge upphov till konkurrens- begränsning med skadlig verkan. Med detta avses att förvärvet dels skall vara negativt vad gäller någon av de tre effektkriterierna, (påverka prisbildningen, hämma effektiviteten inom näringslivet eller försvåra annans näringsutövande) dels att dessa effekter ur allmän synpunkt skall anses vara otillbörliga. De samhällsintressen som utöver de kon- kurrensmässiga borde beaktas var sysselsättning, anställdas intressen, konsumenternas valfrihet och servicebehov, kostnader för samhället vid flyttning av företag och arbetskraft bland annat med hänsyn till gjorda investeringar, branschprogram som förutsatte en mer planmässig strukturell utveckling, lokaliseringsfrågor, handelsbalansen, landets försörjning vid kriser, bibehållandet av internationella kon- kurrensförmåga m.m. (prop. 1981/82:165) 1.1.21993-års konkurrenslagstiftning angående företagsförvärv konkurrenslagstiftning har använts i ett av de fall som presenteras i de följande kapitlen och det är denna lag som skall utvärdera och ta ställning till. Bakgrunden till lagen är att konkurrensen inom det svenska näringslivet funnits vara otillräcklig vilket i sin tur är negativt för samhällsekonomin. Frihandel ansågs vara en viktig förutsättning för ett erhålla en fungerande konkurrens eftersom Konkurrens stimulerar till bättre användning av samhällets resurser och stärker det svenska näringslivets förmåga att långsiktigt hävda sig på internationella marknader. En ökad konkurrens är till fördel för konsumenterna genom att priserna pressas och utbudet breddas. 1992/93:56, s. Marknadsekonomin kan emellertid endast fungera så länge konkurrensen inte sätts ur spel, vilket på lång sikt kan leda till samhällsekonomiska förluster, bland annat genom att företagen förlorar incitament till kostnadskontroll och förmåga till långsiktig förnyelse. Den tidigare lagstiftningen ansågs inte ge tillräckligt stöd för ett kraftfullt agerande från de konkurrensvårdande myndigheternas sida i syfte att upprätthålla en fungerande konkurrens varför en förändring föreslogs. lag2 ändrades i förhållande till lag i det att artiklarna om konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning utformades i enlighet med artiklar 85.1 och 86. Därmed uppställdes principiella förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag och missbruk av en dominerande marknadsställning. Detta innebar även en övergång från den så kallade missbruksprincipen, där man endast ingriper i enskilda fall vid ett konstaterat missbruk, till en förbudsprincip. EG-reglerna ansågs lämpliga som modell då de redan hade stor betydelse för många av de företag som verkade på EG-marknaden och med tanke på ett eventuellt EG-medlemskap. Reglerna ansågs även ha visat sig effektiva på den europeiska marknaden. Införandet av lagen innebar att EU- domstolens praxis har betydelse även i . Dock påpekade man att EG-rätten är en del i ett gemenskapssystem samt att tillämp- ningen av en svenska konkurrenslag i vissa fall kan behöva anpassas efter de särskilda förhållanden som gäller i , till exempel geografiskt, demografiskt och vad gäller förhållandena för närings- verksamhet. De nya bestämmelserna om företagsförvärv återfinns i KL 34 § och 37 §. 37 § fastslår att anmälningsplikten gäller företag eller företags- grupper med en årsomsättning som överstiger , i hela världen för samtliga varor och tjänster. På säljsidan är det bara säljarens omsättning som räknas, medan om förvärvare ingår i en företagsgrupp medräknas hela den gruppens omsättning. I likhet med lag anges enligt 34 § att förvärvet skall förbjudas om det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden i dess helhet eller på en väsentlig del av den, och om detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Ett rekvisit är liksom tidigare att förvärvet skall ge upphov till eller förstärka en dominerande ställning. Definitionen av dominerande ställning förändrades i så måtto att konkurrenslagens 19 § tillämpas för att bestämma den relevanta marknaden med den skillnaden mot 19 § i övrigt att marknaden avgränsas geografiskt till den svenska marknaden i dess helhet eller väsentlig del av den. I de fall stora delar av befolkningen berörs och denna finns inom en mindre del av den svenska marknaden, till exempel storstadsregionerna kan även dessa betraktas som relevant marknad. Den produktdefinition som ligger tillgrund för avgränsningen av den relevanta marknaden utgår ifrån produktens utbytbarhet sett från efterfrågesidan. En dominerande ställning innebär att företaget i avsevärd utsträckning kan agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand oberoende av konsumenterna. Särskilt viktigt vid denna bedömning är, liksom konkurrenslag, marknadsandelen. En hög marknadsandel får dock mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel. Praxis inom EU säger att en marknadsandel understigande inte tyder på en dominerande ställning, annat än under exceptionella omständigheter och i ljuset av andra faktorer. Procenttal över 40 tyder på dominans, och en marknadsandel på skapar en presumtion för en marknadsdominerande ställning. En andel gör denna presumtion nästan omöjlig att kullkasta, särskilt om konkurrenterna är små eller av mindre betydelse. Vid marknads- dominans bedöms även finansiell stryka, inträdeshinder till marknaden, tillgång till insatsvaror, patent och andra immateriella rättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet. Dessutom är det sådan dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens som förbjuds. Konkurrenstestet, som delvis flyter ihop med dominansprövningen, innebär att det sätt på vilket en dominerande ställning hämmar konkurrensen bedöms. I denna test inkluderas bedömningar av: 1.den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna i eller utanför 3.de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka 4.leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter och deras tillgång till leveranser eller marknader 5.rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden 6.utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna 7.avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled 8.utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande Utifrån den samlade bedömningen skall en uppskattning göras av om konkurrenstrycket på marknaden efter förvärvet är tillräckligt högt för att upprätthålla en effektiv konkurrens. Ju mer konkurrenstrycket försvagas, desto större anses risken för negativa samhällsekonomiska effekter vara. Exempel på negativa effekter är för höga priser, kostnader för resurser som företag satsar för att befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt förlust av uppgradering genom dynamik. Ä ven ett positivt saldo av ett förvärv förs inte med säkerhet vidare till konsumenterna vid ett svagt konkurrenstryck. Lagstiftaren ansåg att en fördel med konkurrenstest var att detta inriktade prövningen på faktorer som det i nutid går att föra rimlig bevisning om. Om prövningen leder fram till att det är fråga om ett väsentligt hämmande av konkurrensen så talar enligt lagstiftaren mycket för att det långsiktigt kommer att uppstå sådana negativa effekter på prisbildning, effektivitet m.m. som ger betydande nettoförluster för samhällsekonomin. Det påpekades att vertikal integration kan leda till negativa kosekvenser, till exempel om viktiga distributionskanaler förvärvas. Horisontell integration anses dock som allvarligast ur konkurrens- synpunkt. som den horisontella integrationen kan ge upphov till stordriftsfördelar och lägre styckkostnader så kan det resultera i överpriser på grund av marknadsmakt. Man konstaterar vidare att många marknader uppvisar svagt konkurrenstryck på grund av olika inträdesbarriärer som verkar i koncentrerande riktning. Det är heller inte så att ett förbud mot missbruk av dominerande ställning utesluter behovet av förvärvskontroll, enligt propositionen som hänvisar till erfarenheter inom EG-rätten. Behovet av att göra en långsiktig bedömning av ett förvärvs effekter betonades även i det att argument fördes fram för att mer kortsiktiga företagsekonomiska bedömning- arna av fördelar i form av lägre kostnader och förbättrad lönsamhet bör ställas mot långsiktigt samhällsekonomiska nettoförluster, vid en väsentligt försämrad konkurrens. Ytterligare ett rekvisit i 34 § om företagsförvärv är emellertid att ett förvärv också måste vara skadligt från allmän synpunkt. Detta eftersom förvärvet kan ha samhällsekonomiskt positiva effekter, till exempel som varande en del i en strukturrationalisering. Företagsförvärv ansågs vara en naturlig och viktig del i en fortlöpande marknadsekonomisk strukturomvandling. Företagsförvärv inom eller utanför ansågs även kunna bidra till en effektiv nationell eller internationell konkurrens. Det ansågs viktigt att en nödvändig strukturrationalisering och utvecklingen av ökad internationell konkurrenskraft inte hindras genom förvärvsprövningen som därför skall tillämpas mycket restriktivt. Enligt propositionen är bedömningen en fråga om en avvägning mellan två faktorer. Å ena sidan står företagets behov av en stark hemmabas samt stordriftsfördelar med mera som visserligen hämmar konkurrensen på den svenska marknaden men som i ett längre och vidare perspektiv kan ha positiva effekter för konkurrensens och samhällsekonomins utveckling i . Å andra sidan står kravet på en väl fungerande hemmamarknad som gynnar svenska företag att växa upp. I den samlade bedömningen bör också beaktas om förvärvaren har möjlighet att vinna skalfördelar i fråga om produktion, forskning och utveckling och marknadsföring genom samarbetspartner utomlands eller förvärv av företag utanför . Av förarbetena framgår att prövningen även kan väga in förväntade framtida förändringar, till exempel ett svenskt EU-medlemskap. Nationella säkerhets- och försörjningsaspekter kan också innebära att den rent konkurrensrättsliga apsekten får vika. Det är alltså en fråga om en helhetsbedömning, där endast långsiktiga verkningar skall tillmätas betydelse. Exempelvis skall man inte ta hänsyn till sysselsättnings- effekter (vilket är en klar förändring jämfört med SOU3). Dåvarande och () och Närings- frihetsombudsmannen (NO) hade synpunkter på rekvisitet ur allmän synpunkt, vilket redovisas i specialmotiveringen till lagen. SPK ansåg att det borde tas bort i syfte att öka klarheten och undvika beaktande av kortsiktiga intressen. NO ansåg att uttrycket var för allmänt och borde ersättas med specificerade omständigheter. NO hade en mycket restriktiv syn på vilka kriterier som skulle kunna användas för en bedömning av vad som var att anse som ett konkurrensskadligt förvärv. En allmän kritik mot förslaget var att det ansågs brista i förutsägbarhet. Den kommitté som arbetat med förslag till ny lag föreslog att det skulle införas en möjlighet att bryta upp starka företagskoncentrationer om detta var enda möjligheten att skapa en effektiv konkurrens.