sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — sou 1998 160 d2 III Reglering och tillsyn av banker I kapitel 6 analyseras vilka delar av betalningsväsendet som bör regleras. Kapitlet mynnade ut i följande definition av den verksamhet som bör underkastas reglering dvs. "Med bankrörelse avses i denna lag rörelse i vilken ingår såväl be- talningsförmedling via betalsystem avsett att nå flera från varandra fristående slutliga betalningsmottagare som mottagande av medel som är tillgängliga för fordringsägaren med mindre än 30 dagars varsel." I det här kapitlet behandlas motiv bakom och principer för regleringen samt andra förhållanden som måste läggas till grund vid överväganden rörande regleringens utformning, såsom t.ex. EG-rätten. De företag som faller under bankrörelsedefinitionen kommer fortsättningsvis att kallas banker. Således är det inte endast traditionella banker som avses när termen bank används i det följande; det är inte ens nödvändigt att företa- gen i fråga ger krediter. En förutsättning för ett fungerande finansiellt system är att det finns förtroende för systemet och även i hög grad för de finansiella institut som verkar inom det. Särskilt betydelsefullt är det att det finns förtroen- de för bankerna och för att dessa kommer att kunna fullgöra sina eko- nomiska åtaganden. I kapitel 6 diskuteras utförligt vilka systemrisk-er som följer av att förtroendet för bankernas soliditet rubbas. Även i andra avseenden måste banksystemet upprätthålla förtroendet för att det skall fungera effektivt. Som exempel kan nämnas att kunderna måste kunna lita på att de kommer bli korrekt behandlade av banken samt att banken kommer att förvalta deras medel på ett för dem acceptabelt vis. En enskild bank har incitament att bygga upp ett förtroendekapital. När det gäller bankens ekonomiska ställning har bankens ägare till ex- empel motiv att förse banken med visst kapital och att begränsa risken i portföljen för att öka förtroendet för bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser. Motivet för lagstiftning är att de samhällsekonomiska kost- naderna av att en bank slås ut, antingen till följd av direkta finansiella problem eller på grund av att den har förlorat marknadens förtroende, går utöver kostnaderna för bankens ägare. Den främsta orsaken till det 354 Reglering av banker – utgångspunkter är att problem i en bank riskerar att sprida sig till andra institut, varmed hela systemets stabilitet kan hotas. Detta är effekter som den enskilda banken inte har anledning att ta med i sin bedömning av hur den skall handla; därmed faller de under rubriken externa effekter. Risken för att problem i en bank sprider sig till andra banker hänger i hög grad samman med att utomstående har ofullständig information om bankerna och därför tenderar att behandla alla banker lika. Eftersom utomstående har svårt att bedöma sammansättningen och värdet på ban- kers tillgångar är risken betydande att misstro mot en banks soliditet sprider sig till andra banker så att de (också) drabbas av uttagsanstorm- ning eller får svårt att förnya sina lån på interbankmarknaden. Förlopp som leder till att bankers finansiering snabbt avbryts utgör det största hotet mot ett fungerande betalningsväsende. En förtroendekris kan emel- lertid även uppstå av andra orsaker än rent finansiella. Det spelar egent- ligen ingen roll av vilken orsak förtroendet viker; innebär det bristande förtroendet att allmänheten och institutioner inte finansierar bankerna eller tvekar att anlita deras tjänster är det lika allvarligt oavsett orsak. Misstro kan uppstå av ett i det närmaste oändligt antal orsak-er, som exempel kan nämnas att banken har kontakter med organiserad brotts- lighet eller missbrukar sin ställning i förhållande till svagare parter. Det bör dock påpekas att risken för att misstro av den här typen sprider sig till andra banker oftast torde vara mindre än när det gäller de rent eko- nomiska faktorerna. I kapitel 5 diskuteras hur systemrisker till följd av misstro mot bank- ernas ekonomiska ställning till viss del kan minskas av insättningsgar- antin och "lender of last resort" funktion. Insättningsgar- antin gör allmänheten mindre benägen att ta ut sina pengar från banker som den misstänker är på fallrepet och "lender of last resort" åtagandet innebär att banker kan finansiera sig även i situationer av finansiellt trångmål. Svårigheten att bedöma en banks ställning gäller emellertid även i egenskap av "lender of last resort", som därmed kan ha svårt att skilja de banker som bör få likviditetsstöd från dem som på grund av en i grunden dålig ställning bör avvecklas. Slutsatsen i kapitel 5 är att det går att minska men inte att eliminera systemriskerna eftersom det skulle bli för samhällsekonomiskt kostsamt att träda in i alla lägen. Enda sättet att skapa stabilitet i betalningssystemet är därför att lagstift- ningsvägen försäkra sig om att enskilda banker är motståndskraftiga mot olika former av störningar, det vill säga solida. I egenskap av garant för insättningsmedlen har staten intresse av att begränsa kostnaderna för det åtagandet. Även detta sker bäst genom att de som tillåts ta emot garante- rade insättningar underkastas lagstiftning med samma syfte. I enlighet med resonemanget ovan, om att misstro mot en bank som stammar från andra orsaker än rent ekonomiska också skulle kunna sprida sig i syste- Reglering av banker – utgångspunkter 355 met, finns det skäl att överväga någon typ av lagreglering, utöver krav på soliditet, i syfte att upprätthålla det allmänna förtroendet för banker- na. Trots att det i grunden är fråga om ett intresse av att skydda system- ets funktion inriktas med nödvändighet regleringsåtgärderna mot de en- skilda instituten. Det är deras motståndskraft mot störningar som avgör systemets stabilitet. Det primära målet vid utformningen av rörelsereg- lerna bör således vara solida banker. Försöken att uppfylla detta mål får emellertid inte medföra att lagstiftningen får en sådan utformning att den förhindrar en effektivt fungerande finansiell marknad. Tilltänkta lagstift- ningsåtgärder måste vägas mot risken för effektivitetsförsäm- ringar. Avvägningen mellan målen stabilitet och effektivitet är en av kommitténs huvuduppgifter. På ett annat plan än de samhällsekonomiska resonemang som förts kan anges vissa mål och grundläggande principer som bör prägla lagstiftningsarbetet på det här området. En sådan princip är att reglerna för banker inte bör avvika från dem som gäller för annan verksamhet om det inte finns starka skäl för det. Ett mål som bör prägla arbetet är att rörelsereglerna skall utformas så att de främjar en enhetlig och i övrigt rättssäker tillämpning. Slutligen skall en terminologisk anmärkning göras. För att beskriva en banks aktiviteter kan både orden rörelse och verksamhet användas. Ambitionen är att i fortsättningen göra den skillnaden att ordet rörelse avser en banks totala aktiviteter medan verksamhet avser en viss avgrän- sad del av rörelsen. Som exempel kan nämnas att kreditgivning är en av de verksamheter som kan ingå i en banks rörelse. Solida banker är ett så abstrakt mål att det i sig ger föga ledning i ar- betet med att utforma rörelseregler. I nästa avsnitt (9.2) kommer därför något som kan kallas delmål för regelverket att identifieras. Delmålen, som kan sägas utgöra grundläggande medel för lagstiftaren för att tillse att banker är solida, utvecklas sedan närmare i avsnitt 9.3 – 9.5. I avsnitt 9.6 diskuteras hur allmänhetens förtroende för bankerna även i övrigt kan grundläggas med hjälp av en standardregel. Solida banker kräver både åtgärder i syfte att minska risken för förlust- er och åtgärder som ökar motståndskraften för det fall förluster upp- kommer. Soliditeten är således inte enbart beroende av att en bank har vissa ekonomiska reserver utan också att den genom olika åtgärder be- gränsar sitt risktagande. 356 Reglering av banker – utgångspunkter Banker har normalt hög skuldsättningsgrad (låg kvot av eget kapital i förhållande till tillgångar), vilket medger relativt litet utrymme för för- luster. För att banken skall kunna motstå störningar måste den ha ett visst buffertkapital.90 Bankens ägare har motiv att förse banken med buf- fertkapital för att övertyga bankens finansiärer om att banken kommer att kunna fullgöra sina förpliktelser. Trots detta finns det motiv för lag- stiftaren att kräva visst buffertkapital eftersom banken i sitt val av buf- fertkapital inte har anledning att beakta systemriskerna. Även om sam- hällets och bankens intressen normalt sammanfaller, motiveras ett krav på buffertkapital av att skillnaden mellan statens och bankens val av buffertkapital kan bli stor för en bank som har relativt lite att förlora på att gå i konkurs på grund av dålig lönsamhet och lågt förtroende- kapital. Dessutom har bankerna normalt låg andel höglikvida medel i förhål- lande till sina totala tillgångar vilket kan leda till ett snabbt uppkom- mande behov av försäljning av avkastande tillgångar för att möta inlåna- res krav. Detta leder till att den utsatta banken måste realisera sina svår- värderade tillgångar, sannolikt till ett pris som ligger under det bokförda värdet. Realisationsförlusterna kan bringa även en från början solid bank på fall. I avsnitt 9.3.5 diskuteras behovet av regler som ställer krav på banker att hålla viss andel av sina tillgångar i likvida medel, dvs att ha en likviditetsbuffert.91 Slutsatsen där blir att det inte är nödvändigt med sådana regler. Av samma anledning som det inte är möjligt att helt överlåta valet av buffertkapital till banken, är det nödvändigt att begränsa bankernas möj- lighet till risktagande. Eftersom risken för spridning av problem i en bank till andra banker är stor, kan enskilda bankers handlande risk-era att äventyra hela betalningssystemets funktion. Statens roll som garant för banksystemets stabilitet medför ett intresse från statens sida att på- verka bankernas handlande. Ytterst sker detta för att begränsa kostna- derna för åtagandet. Det är därför, ur statens perspektiv, nödvändigt med åtgärder som begränsar både bankernas möjlighet och motiv att ta risker som hotar deras soliditet. Dessa åtgärder bör syfta till riskbegränsning, dvs att begränsa enskilda bankers risktagande. Som redogörs för i kapitel 5, hänger risken för att problem i en bank sprider sig till en annan, förutom de nära kopplingar som normalt finns 90 Buffertkapital är inte en term som förekommer i lagstiftningen och den föreslås inte heller göra det. Den motsvaras närmast av reglerna om kapi- taltäckning, bestämmelsen om visst minsta startkapital och vissa associa- tionsrättsliga regler om det egna kapitalet. 91 Ett krav på viss likviditetsbuffert motsvaras i gällande rätt närmast av be- stämmelsen om betalningsberedskap i 2 kap. 10 § i BRL. Reglering av banker – utgångspunkter 357 mellan banker i form av stora transaktioner till följd av betalningsför- medling, handel med olika typer av finansiella instrument och krediter på interbankmarknaden, till stor del samman med svårigheten att bedöma en banks ställning. Misstro mot en bank kan fortplanta sig till att avse även andra banker eftersom det normalt är svårt att få en klar bild av banker- nas tillgångar. Denna misstro yttrar sig genom att bankens finansiärer, insättare och andra banker, återkallar finansi-eringen genom att ta ut sina insatta pengar eller säga upp krediter via interbankmarkna- den. Detta leder till att den utsatta banken måste realis-era sina svårvär- derade tillgångar. Såsom redan har påpekats, är risken stor att detta måste ske till ett pris som ligger under det bokförda värdet, vilket i sig kan bringa banken på fall. Av det ovan sagda framgår att smittorisken är avhängig av vilka till- gångar banken håller. En bank som inte har någon annan verksamhet än betalningsförmedling och som väljer att förvara mottagna transaktions- medel i valvet löper liten risk att råka ut för en uttagsanstormning (och gör den det är det bara att hämta upp pengarna ur valvet; den är med andra ord totalt likvid). Så fort en bank börjar placera de mottagna medlen uppkommer risken för att finansiärerna på grund av (ogrundad eller välgrundad) misstro mot bankens förmåga att fullgöra sina åtagan- den snabbt säger upp sina fordringar till betalning. När det gäller den traditionella banken som placerar inlånade medel i kreditgivning finns det en inneboende svårighet att värdera krediterna. Detta leder till att det är motiverat med åtgärder i syfte att öka möjligheterna att överblicka en banks tillgångar och analysera deras värde. Med en från engelskan över- satt term brukar detta kallas genomlysbarhet (transparency). Kravet på genomlysbarhet kan tänkas medföra restriktioner i möjligheterna att be- driva vissa typer av verksamhet, att förvärva vissa typer av egendom och att fritt organisera sin rörelse, både faktiskt och juridiskt. Genomlysbarhet är viktigt också för att staten skall kunna fullgöra sin funktion som "lender of last resort", som innebär att skall ge tillfälliga krediter till banker som har likviditetsproblem på grund av misstro hos insättare och aktörer på interbankmarknaden. På så sätt undviks rent förväntningsstyrda konkurser. skall dock inte ge krediter till banker som har soliditetsproblem, dvs. där misstron är välgrundad. Det skulle nämligen innebära att ineffektiva och illa skötta banker kan leva vidare. För att ska kunna skilja de olika kategorierna åt är det viktigt med god genomlysbarhet. Kraven på riskbegränsning, genomlysbarhet och, i viss mån, buffert- kapital hänger samman. För det första på så sätt att, i första hand, sty- relsen och ledningen för en bank måste ha grepp om rörelsen för att kun- na vidta adekvata åtgärder i syfte att begränsa riskerna. En god risk- analys kan därför sägas vara en förutsättning såväl för riskbegränsande 358 Reglering av banker – utgångspunkter åtgärder som för god genomlysbarhet. Har inte ens bankens ledning grepp om riskerna i bankens rörelse kan nämligen knappast någon annan få det heller. En tillfredsställande bild av bankens totala riskexponering fordrar någon typ av systematiskt genomförd riskanalys. I den mån re- sultaten av analyserna kommer till allmänhetens kännedom hjälper de bankens avtalsparter att bedöma bankens ställning och bidrar således till den externa genomlysningen av banken. Även i de fall analysresultaten hålls internt, vilket får antas bli huvudregeln, utgör dock analysen i sig, en nödvändig (låt vara ej tillräcklig) förutsättning för att externa intres- senter skall ha någon chans att bedöma banken. Det får nämligen anses uteslutet att en sådan kan genomlysa banken om det inte finns interna system som klargör bankens ställning. Interna risk-analyser bidrar också till tillsynsmyndighetens möjlighet att bedöma banken. För det andra är det viktigt att lagstiftningen ger bankens ägare förut- sättningar såväl att få en god bild av riskerna i rörelsen som att utöva tillräckligt inflytande för att kunna påverka risknivån i banken. Ett krav på buffertkapital utgör ett incitament för ägarna att utöva sitt inflytande i riskbegränsande riktning. Detta incitament stärks om kravet på buffert- kapital varierar i förhållande till risknivån. I de följande avsnitten (9.3-9.5) kommer de ovan angivna grund- läggande medlen för lagstiftaren, nämligen buffertkapital, riskbegräns- ning och genomlysbarhet, att utvecklas ytterligare. Riskerna i bankrörelse kan hanteras och begränsas på olika sätt. Detta diskuteras i avsnitt 6.4 nedan samt mer detaljerat i kapitel y. Åtgärderna vidtas i syfte att minska risken för förluster. Det är dock viktigt för lag- stiftaren att också försöka se till att en banks motståndskraft mot för- luster är tillräcklig. I princip bestämmer en banks egna kapital dess mot- ståndskraft mot förluster. Ju mindre eget kapital i förhållande till rörel- sens omfattning och risk, desto sämre motståndskraft. Det skall inledningsvis betonas att bankägare har incitament att förse banken med ett visst buffertkapital. Motivet för lagregler som syftar till att garantera ett minsta buffertkapital är något tillspetsat att det inte i alla lägen går att lita på att bankernas val av buffertkapital är samhälls- ekonomiskt optimalt. Varför det är på det sättet utvecklas nedan. Reglering av banker – utgångspunkter 359 Regler för hur bankernas rörelse skall bedrivas motiveras särskilt av att det kan uppkomma situationer och förhållanden där en banks och statens intressen inte sammanfaller. Normalt har alla inblandade i bank- en ett med staten gemensamt intresse av att banken utvecklas väl och inte tar för stora risker. I situationer där en bank är på fallrepet kan intressenterna i banken ha mycket lite att förlora på ett ökat risktagande medan vinsterna kan bli stora. Detta brukar betecknas som att det finns risk för s.k. moral hazard-beteende.92 Ökat risktagande i bankerna leder till högre risk för att staten måste vidta kostsamma åtgärder för att beva- ra stabiliteten i betalningsväsendet. Eftersom staten är den yttersta ga- ranten för stabiliteten i det finansiella systemet leder ökat risktagande till att storleken på det implicita åtagandet ökar. För att hålla risktagandet i bankerna på en acceptabel nivå behövs vissa regler för deras verksam- het. Regler om buffertkapital spelar en roll även på detta område. Såda- na regler kan nämligen användas till att avväga ägarnas kapitalinsats mot risken i en bank och därmed minska risken för moral hazard- beteende. Reglerna måste för att vara effektiva spegla förändrat risktag- ande i ett förändrat kapitalkrav. Regler om buffertkapital kan påverka viljan till risktagande hos en banks ägare eftersom det egna kapitalet kan ses som en form av självrisk för ägarna i händelse av konkurs. Regler om riskbegränsning påverkar i stället en banks möjligheter till risktagan- de. Av lätt insedda skäl bör buffertkapitalet variera med storleken på och risknivån i rörelsen. Reglerna om buffertkapital bör alltså vara konstrue- rade så att de tar hänsyn till ovan nämnda faktorer. Sammanfattningsvis kan regler om buffertkapital sägas ha två funk- tioner, nämligen dels att öka motståndskraften när förluster inträffar, dels att minska viljan till risktagande hos bankernas ägare. För båda funktionerna gäller att kapitalkravet måste variera med risktagandet. I de fortsatta avsnitten skall vissa av de regler som samverkar för att trygga buffertkapitalet i banker kortfattat presenteras och sättas in i sitt sammanhang. 92 Av grundläggande betydelse för fenomenets uppkomst är ägarnas begrän- sade ansvar för bankens skulder enligt associationsrättsliga regler. Om en riskabel placering inte faller väl ut och banken går i konkurs riskerar ägarna endast det egna kapitalet (vilket är litet i en krissituation). Detta gäller för- visso även bolag inom andra branscher. Men eftersom banksystemet kan sä- gas ha en särställning från samhällsekonomisk stabilitetssynpunkt är ett så- dant beteende hos banker särskilt viktigt att stävja. Banker har dessutom större möjligheter än t.ex. icke-finansiella företag att snabbt förändra sin riskexponering i betydande omfattning. 360 Reglering av banker – utgångspunkter Det är på sin plats att inledningsvis kort redogöra för några av de grundläggande definitioner som används i gällande rätt. Genomgången görs för att det skall vara lättare att följa med i den fortsatta framställ- ningen och syftar inte till att exakt återge vad som gäller. Termen buf- fertkapital förekommer inte i lagstiftningen (och föreslås inte heller göra det) utan är en samlingsbeteckning, för olika typer av eget kapital, som används i framställningen. Startkapital är det kapital som krävs för att få starta bankrörelse (se nästa avsnitt). Det finns associationsrättsliga regler som syftar till att trygga buf- fertkapitalet. Reglerna som bestämmer i vilken utsträckning en bank får disponera fritt och bundet eget kapital varierar med vilken associations- form som valts. De associationsrättsliga reglerna som syftar till att tryg- ga ett buffertkapital gås igenom i kapitel 17. Termerna kapitalbas, primärt och supplementärt kapital används främst i kapitaltäckningssammanhang. Med kapitalbas avses summan av primärt och supplementärt kapital efter vissa avräkningar. Med primärt kapital avses i bankaktiebolag i huvudsak eget kapital (se nedan). Ob- servera att även fritt eget kapital inkluderas, med undantag för kumulati- va preferensaktier och uppskrivningsfonder. I medlemsbanker utgörs det primära kapitalet i huvudsak av eget kapital med undantag för förlagsin- satser och uppskrivningsfonder samt i sparbanker i huvudsak av reserv- fonder. Med supplementärt kapital avses kapital som influtit på grund av utgivning av förlagslån och liknande med efterställd rätt till betalning. Det egna kapitalet delas upp i bundet och fritt eget kapital i bank- aktiebolag och medlemsbanker. I bankaktiebolag utgörs det bundna egna kapitalet av aktiekapital, överkursfond, uppskrivningsfond, reservfond och fond för orealiserade vinster. I medlemsbanker utgörs det av insats- kapital samt ovan nämnda fonder förutom överkursfond. I sparbanker delas det egna kapitalet upp i fonder och vinst eller förlust för året. Med fonder avses grundfond, uppskrivningsfond, reservfond, fond för oreali- serade vinster samt garantifond. Enligt gällande rätt skall vid prövning av en oktrojansökan bl.a. bedöm- as behovet av kapital. Bedömningskriterierna är något annorlunda jäm- fört med dem som gäller enligt kapitaltäckningsreglerna. Som exempel kan nämnas att kapitalbehovet bedöms även med hänsyn till rörelse- risken. Kapitalet skall i bankaktiebolag och sparbanker bestämmas med Reglering av banker – utgångspunkter 361 hänsyn till omfattningen och beskaffenheten av den planerade rörelsen. Det skall i bankaktiebolag utgöras av aktiekapital, i medlemsbank av insatskapital och i sparbank av grundfond. Vidare finns en nominellt angiven gräns för det minsta bundna egna kapital en bank skall ha vid starten. För bankaktiebolag är detta belopp fem miljoner ecu samt för sparbanker en miljon ecu. Medlemsbanker får ha ett lägre bundet eget kapital än fem miljoner ecu om den beräknade balansomslutningen är högst . När en bank väl har startat sin rörelse finns det begränsade möjlig- heter för att göra någonting åt att banken har otill- räcklig kapitalbuffert om kapitalkravet enligt kapitaltäckningsreglerna är uppfyllt. Ett undantag är det fall att en banks kapitalbas underskrider det nominella belopp som krävdes i form av bundet eget kapital vid starten. I sådana fall skall återkalla bankens oktroj. Observera att det rör sig om samma nominella gräns men olika typer av kapital- krav. Denna regel gäller för alla typer av banker. Det är en rimlig ordning att lagstiftaren även efter det att oktroj be- viljats upprätthåller det krav på buffertkapital som gäller vid starten även om kravet går utöver det som följer av kapitaltäckningsreglerna. Den "tröskel" som reglerna om startkapital utgör enligt gällande rätt bör kompletteras med en regel som höjer nivån på "golvet" bakom "tröskeln". En sådan regel skulle kunna utformas som ett allmänt krav på att buffertkapitalet skall vara tillräckligt med hänsyn till den rörelse som en bank bedriver. Alternativt kan användas en regel som ställer krav på att rörelsen inte får bedrivas på ett sådant sätt att buffertkapital-et äventyras. De alternativa sätten att formulera en regel är två sidor av samma sak. Antingen får banken anpassa buffertkapitalet till rörelsen eller rörelsen till buffertkapitalet. Oavsett hur en eventuell regel närmare utformas så skulle den kunna utgöra grund för ingripanden i fall då ka- pitaltäckningen enligt kapitaltäckningsreglerna är tillräcklig men buffert- kapitalet ändå i ett vidare perspektiv anses otillräckligt med hänsyn till en viss rörelse. Viktigast av de regler som har till syfte att trygga ett buffertkapital är det regelkomplex som brukar kallas kapitaltäckningsregler.