sou · GMB346d3 · 1999-01-01 00:00:00 — I den brittiska lagstiftning som reglerar användningen av hemlig teleavlyssning (the Interception of Commu- nications Act; IOCA) finns dock bestämmelser om att den som miss- tänker att han är eller har varit föremål för telefonavlyssning kan begära en utredning härom. En sådan begäran skall framställas till the Tribunal, vars ledamöter utses bland mycket erfarna jurister. Om the Tribunal skulle finna att det föreligger ett brott mot IOCA, kan den upphäva tillståndet, beordra att upptaget material skall förstöras, besluta om skadestånd samt skall den underrätta den som har begärt utredningen om sin slutsats och premiärministern. Om the Tribunal däremot skulle finna att det inte föreligger något brott mot IOCA, varken bekräftar eller dementerar den att hemlig teleavlyssning har förekommit. Den som har begärt utredningen informeras då endast om att det inte föreligger något brott mot IOCA. har i fallet Klass m.fl. mot (Europa- domstolens dom , A28) behandlat frågan om underrättelse om tvångsmedelsanvändning. I rättsfallet prövade huruvida den västtyska lagstiftning som gav säker- hetstjänsten rätt att använda sig av telefonavlyssning vid vissa brott mot den nationella säkerheten m.m. (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses; även kallad G10) och artikel 10 § 2 i grundlagen stod i överensstämmelse med Europakon- ventionen. Målet avgjordes i plenum. I gällde vid den aktuella tidpunkten den ordningen att den som hade varit utsatt för bl.a. telefonavlyssning skulle underrättas härom i efterhand, så snart underrättelse kunde lämnas "without jeopardising the purpose of the restriction". Klagandena gjorde bl.a. gällande att den västtyska lagstiftningen kränkte artiklarna 6, 8 och 13. I fråga om artikel 8 hävdade klagandena i första hand att en kränkning förelåg, eftersom den västtyska lagstiftningen inte föreskrev att den avlyssnade alltid skulle underrättas i efterhand. Beträffande artikel 13 menade klagande- na att, om en avlyssnad inte underrättas i efterhand, han saknar tillgång till effektiva rättsmedel inför en nationell myndighet. Vidare menade klagandena att artikel 6 hade kränkts, eftersom avsaknaden av obligatorisk underrättelse i efterhand innebär att det saknas tillgång till domstolarna för att få åtgärdens laglighet prövad. fann att avsaknaden av obligatorisk underrättelse i lagstiftningen inte innebar någon kränkning av artikel 8. Europa- domstolen uttalade bl.a. följande (58). The activity or danger against which a particular series of surveil- lance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures. Subsequent notification to each individual affected by a suspended measure might well jeopardise the long-term purpose that originally prompted the surveillance. Furthermore, as the Federal Constitutional Court rightly observed, such notification might serve to reveal the working methods and fields of operation of the intelligence services and even possibly to identify their agents. In the Court´s view, insofar as the "interference" resulting from the contested legislation is in principle justified under Article 8 § 2, the fact of not informing the individual once surveillance has ceased cannot itself be incom- patible with this provision since it is this very fact which ensures the efficacy of the "interference". Moreover it is to be recalled that, in pursuance of the Federal Constitutional Court´s judgment of , the person concerned must be informed after the termination of the surveillance measures as soon as notification can be made without jeopardising the purpose of the restriction. Vad gäller den påstådda kränkningen av artikel 13 framhöll Europa- domstolen att det är det förhållandet att åtgärden måste ske i hemlighet som gör det svårt - för att inte säga omöjligt - för den enskilde att använda sig av normala rättsmedel, särskilt medan åtgärden pågår (68). Det är därför, menade domstolen, särskilt viktigt att den fastlagda proceduren för att använda sådana tvångsmedel innehåller tillräckliga garantier för att säkerställa den enskildes rätt (55). fann, med hänsyn till omständigheterna i fallet, att själva avsaknaden av underrättelse om avlyssningen inte kunde anses strida mot artikel 13 (68). Ett effektivt rättsmedel måste i detta speciella sammanhang förstås som "a remedy that is as effective as can be having regard to the restricted scope for recourse inherent in any system of secret surveillance" (69). Enligt västtysk rätt fanns det möjlighet att klaga över misstänkt avlyssning till en särskild kommis- sion, G10 kommissionen, och till författningsdomstolen. Europadom- stolen medgav att sådana klagomål hade begränsad effektivitet och att de "will in principle apply only in exceptional cases". Europadom- stolen menade emellertid att det, med hänsyn till omständigheterna, var svårt att tänka sig möjligheten att ha mer effektiva rättsmedel (70). pekade vidare på skyldigheten att i efterhand, om det kunde ske utan att syftet med åtgärden äventyrades, underrätta den som avlyssnats om avlyssningen (the person concerned). När sådan underrättelse lämnats blev ytterligare rättsmedel tillgängliga för den enskilde nämligen "the individual may: in an action for a declaration, have reviewed by an administrative court the lawfulness of the application to him of the G10 and the conformity with the law of the surveillance measures ordered; bring an action for damages in a civil court if he has been prejudiced; bring an action for the destruction or, if appropriate, restitution of documents; finally, if none of these remedies is successful, apply to the Federal Constitutional Court for a ruling as to whether there has been a breach of the Basic " (24 och 71). Domstolen konstaterade därefter att de tillgängliga rättsmed- len sammantagna fick anses vara tillräckliga för att motsvara kraven i artikel 13. Slutligen fann att det inte heller förelåg någon kränkning av artikel 6 under följande motivering (75). The question whether the decisions authorising such surveillance under the G10 are covered by the judicial guarantee set forth in Article 6 - assuming this Article to be applicable - must be exami- ned by drawing a distinction between two stages: that before, and that after, notification of the termination of surveillance. As long as it remains validly secret, the decision placing someone under surveillance is thereby incapable of judicial control on the initiative of the person concerned, within the meaning of Article 6; as a consequence, it of necessity escapes the requirements of that Article. The decision can come within the ambit of the said provision only after discontinuance of the surveillance. According to the in- formation supplied by the Government, the individual concerned, once he has been notified of such discontinuance, has at his disposal several legal remedies against the possible infringements of his rights; these remedies would satisfy the requirements of Article 6. The Court accordingly concludes that, even if it is applicable, Article 6 has not been violated. Vidare har, indirekt, frågan om underrättelse berörts även i Europa- kommissionens praxis, i samband med att ett lands lagstiftning om telefonavlyssning har varit uppe till prövning. I fallet v/the (Application Nr 21482/93; beslut ) godtog de rättssäkerhetsgarantier som ställs upp i the Interception of Communi- cations Act (IOCA). , en skotsk fackföreningsleda- re, vände sig till och gjorde gällande att han varit föremål för teleavlyssning vid sina kontakter med fackföreningar i och att hans rättigheter enligt artikel 8 i Europakonventio- nen därmed hade kränkts. avvisade hans ansökan. Kommissionen fann att åtgärden, som reglerades i IOCA, hade "sufficient basis in domestic law" och att "the scope and of exercise of the powers to intercept communications and make use of the information obtained are indicated with the requisite degree of certainty to satisfy the minimum requirements [of foreseeability]". Kriteriet "accessibility" erbjöd vidare inga problem eftersom de relevanta bestämmelserna fanns intagna i lag. kritiserade bl.a. det faktum att avgörandena från the Tribunal inte kunde överklagas samt ifrågasatte han vilken betydelse prövningen där kunde ha och påpekade att the Tribunal aldrig träffat ett avgörande till förmån för den klagande. Han framhöll vidare att inga parlamentariker deltog vid prövningen och att man även kunde ifrågasätta vilken be- tydelse the Commissioner hade, eftersom denne inte har tillgång till någon oberoende informationskälla och inte personligen kan granska varje beslut. menade alltså att det inte fanns tillräckliga och effektiva garantier mot missbruk. Europakommissio- nen avvisade emellertid denna kritik med bl.a. följande motivering. While the Commissioner does appear to choose warrants to review on the basis of random selection (save where he decides to review a particular category in its entirety), the Commission is satisfied that his existence must in itself furnish a significant safeguard against abuse. The annual reports indicate that the Commissioner, a senior member of the judiciary, take a thorough and critical approach to his function in identifying any abuse of the statutory powers. The fact that the Tribunals have never made a determination in favour of an applicant is insufficient, in the Commissions view, to indicate that the system of safeguards is not effectively functioning as intended by domestic law. The Commission notes that the possibility of review by a court or involvement of parlamentarians in supervision would furnish additional independent safeguards to the system. Having regard however to the wide of apprecia- tion accorded to the Contracting parties in this area, the Commis- sion finds that the 1985 Act [IOCA] nonetheless satisfies the threshold requirements of Article 8 para. 2 of the Convention in providing a framework of safeguards against any arbitrary or unreasonable use of statutory powers in respect of an individual in the position of the applicant. Även den norska lagstiftningen om telefonkontroll i ärenden som rör rikets säkerhet har varit föremål för be- dömning; fallet L mot (Application Nr 13564/88; beslut ). I ärendet gjorde L gällande att han varit föremål för olaglig tele- fonavlyssning. Han hade i vänt sig till Kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten, som dock inte fann grund för kritik mot overvåkingstjenesten. I sitt beslut uttalade Kontrollutvalget följande (beslutet har hämtats från avgörande och är därför i engelsk översättning). has in a subesquent meeting of the 14th of this month [] examined your complaint. should inform you as follows: Generally speaking the Control Committee´s examination of a case as the present one includes the following: should examine whether the complainant´s telephone has actually been tapped by the . If this is the case the Committee should examine whether the tapping has the required basis in a decision of the court and whether the tapping has taken place within the limits of the decision, first and foremost as regards its duration. The court´s decision cannot be challenged by . But the Committee should consider whether the surveillance of which the tapping in question is a part, falls within the tasks of the according to their instruc- tions and ensure that it does not have its basis in membership of a legal political organisation or a legal political activity. has examined (the applicant´s) complaint in accordance with these guidelines. cannot explain the concrete circumstances regarding its investigation in public. has not found anything which can give rise to criticism of the . L väckte därefter - utan framgång - talan inför norsk domstol för att få fastslaget att han varit föremål för olaglig telefonavlyssning och krävde ersättning för icke-ekonomisk skada. Høysterett uttalade bl.a. att en reell prövning av lagligheten av en eventuell telefonkontroll inte var möjlig, eftersom det material som skulle kunna utgöra underlag för en självständig domstolsprövning var undandraget domstolarna på grund av bevisförbudet i tvistemålslovens § 204 (hensynet till rikkets sikkerhed). avvisade saken som uppenbart ogrundad (manifestly ill-founded) i den mening som avses i artikel 27:2 i . Kommissionen uttalade bl.a. följande. When considering a system of secret telephone surveillance in relation to the Convention, the Commission finds that a balance must be sought between the individual´s right to respect for his private life under Article 8 para. 1 of the Convention and the necessity under paragraph 2 to protect the democratic society as a whole. The very nature and logic of secret surveillance dictate that not only the surveillance itself but also the accompanying review must often be effected without the individual´s knowledge. Furthermore, the Commission notes that the individual is not informed, even once surveillance has ceased, but it does not find this to be incompatible with Article 8 of the Convention provided that the system otherwise includes satisfactory guarantees against abuse. As regards guarantees against abuse, the Commission recalls that Norwegian law requires that the interference by the executive authorities with an individual´s rights in this regard must be authorised in advance by a court which determines the conditions for the measure, including its duration. Furthermore, there is a control by [Kontrollutvalget for over- våkings- og sikkerhetstjenesten], which may request all information to be put before it in order to consider individual complaints. Finally, the legislation in question contains various provisions designed to reduce the surveillance measures to an unavoidable minimum and to ensure that the surveillance is carried out in accordance with the law. In these circumstances and having regard to its previous case-law in regard to similar legislation in other countries, the Commission finds that there are in the Norwegian system such adequate and effective guarantees against abuse as Court of Human Rights has found to be essential in any system of this kind (Klass and Others judgment, loc. 23, para 50). Consequently, there exists a proper balance between the different interests involved and the Norwegian legislature was justified in considering the in- terference resulting from its legislation with the exercise of the right guaranteed by Article 8 para. 1 of the Convention as being necessary in a democratic society in the interest of national security and for the prevention of disorder or crime. Det bör framhållas att det vid tiden för avgörandet i fallet L mot i norsk rätt saknades möjlighet för Kontrollutvalget att överklaga ett avlyssningsbeslut till högre rätt. En sådan möjlighet för ett motsvarande kontrollorgan infördes först genom lagstiftning (se avsnitt 5.3.2). Mot bakgrund av de redovisade avgörandena kan man enligt ut- redningens mening knappast hävda att ställer upp ett krav på att den enskilde i efterhand - när det kan ske utan att skada utredningen m.m. - skall underrättas om tvångsmedelsanvändningen. är - såvitt utredningen kan förstå - endast ett moment som Strasbourgorganen kan beakta vid sin prövning av om ett lands lagstiftning om t.ex. hemlig teleavlyssning innehåller tillräckliga rättssäkerhetsgarantier för att minimera risken för missbruk av tvångs- medlet. De rättssäkerhetsgarantier som enligt vad utredningen föreslår skall kringgärda buggning och övriga i betänkandet behandlade tvångs- medel torde - även utan en ordning med underrättelse i efterhand - uppfylla de krav som ställer. Däremot kan det, menar utredningen, vara mera tveksamt om den nu gällande lagstift- ningen om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning - vid en prövning i - skulle anses vara förenlig med , eftersom det inte finns någon reell möjlighet att få ett beslut om tvångsmedelsanvändning prövat i sak. Som har nämnts är den överklaganderätt som den misstänkte har av endast teoretiskt intresse, eftersom han saknar kännedom om beslutet, och den granskning som JO och JK kan företa inskränker sig som regel till en mer formell granskning. Sammanfattningsvis anser utredningen således att Europakon- ventionen, under förutsättning att man har ett system med offentligt ombud, inte torde kräva att det dessutom måste införas en regel som innebär att den misstänkte i efterhand skall underrättas om tvångsme- delsanvändningen. Det finns emellertid andra skäl som talar för att man likväl bör ha ett system med underrättelse. Enligt utredningens uppfattning är det från rent principiella utgångs- punkter i en rättsstat rimligt att kräva att den enskilde i efterhand - när det kan ske utan att skada utredningen m.m. - skall underrättas om att han har varit föremål för ett integritetskränkande tvångsmedel. Det sagda gäller oavsett om den enskilde har för avsikt att med denna vetskap t.ex. vidta rättsliga åtgärder eller om han har för avsikt att låta saken bero. I samband med att man i norsk rätt införde ett system med under- rättelse på begäran av den enskilde i narkotikaärenden framhölls i för- arbetena (Ot prp nr 40 1991-92 s. 35) bl.a. att det är en central rättssäkerhetsgaranti att få kunskap om de åtgärder som myndigheterna i hemlighet har vidtagit mot den enskilde och som drabbar hans personliga integritet så starkt som teleavlyssning. En sådan rätt kan också, påpekades i förarbetena, bidra till en viss kontroll av om myndigheterna har agerat på ett riktigt sätt. I detta låg inte, menade man, att de dåvarande kontrollerna ansågs otillräckliga utan snarare att en sådan vetskap hos den misstänkte kan verka som ett supplement till den då existerande kontrollapparaten. I förarbetena sades vidare att man antog att en ordning med underrättelse skulle inverka positivt på tilliten till teleavlyssningsinstitutet. Enligt , som avvisade ett system med underrättelse, skulle ett underrättelseförfarandes huvudsakliga funktion vara den som angetts till stöd för motsvarande reglering av beslag och husrannsakan, nämligen att ge den som drabbats av tvångsmedlet kännedom om vilket utbyte myndigheten haft i fråga om uppgifter m.m. på grund av avlyssningen. Den som avlyssnats skulle med andra ord få veta vilka uppgifter myndigheten fått tillgång till dels för att kunna vinna trygghet mot att integritetskänsliga uppgifter som rör honom hemlighålls för honom, dels för att kunna kontrollera att endast sådana uppgifter registrerats som får utnyttjas. Ett sådant syfte kunde det enligt i och för sig finnas anledning att tillgodose. En annan fördel med att den enskilde i efterhand underrättas om åt- gärden är att han då själv - utan att vara beroende av det offentliga ombudet - skulle få en möjlighet att reagera mot ett beslut om an- vändning av något av de i betänkandet behandlade tvångsmedlen. Vad man därvid närmast tänker på är möjligheten att anmäla de ansvariga för tjänstefel eller att fästa JO:s uppmärksamhet på ärendet och därige- nom få JO att granska fallet. Möjligheten att få ut någon ersättning av staten för ideell skada är mycket begränsad. Slutligen är att notera att institutet finns i fem av de sex europeiska länder som utredningen har studerat närmare. I finns både offentligt ombud och underrättelse och enligt det norska utrednings- förslaget (se avsnitt 5.3.3) föreslås att även en ordning med offentligt ombud skall finnas i norsk rätt. Förslaget innebär dock inte att det nuvarande underrättelseinstitutet skall utvidgas till att avse även tvångsmedelsanvändning i ärenden om brott mot rikets säkerhet. Det finns naturligtvis även nackdelar med en ordning som skulle in- nebära att den misstänkte i efterhand underrättades om att han varit föremål för tvångsmedelsanvändning. Utredningen återkommer i det följande till de nackdelar och invändningar som har framförts men det kan redan här sägas att de experter i utredningen som representerar de brottsbekämpande myndigheterna har ställt sig mycket negativa till ett sådant institut. Det har därvid framhållits att den brottsbekämpande verksamheten både generellt och i konkreta ärenden - inte minst vid utredningar inom ansvarsområde och inom narkoti- kabekämpningen - skulle skadas allvarligt med en sådan ordning. En reglering som innebar en rimlig avvägning mellan den enskildes intresse av att i efterhand få reda på att han varit föremål för ett in- tegritetskränkande tvångsmedel och intresset av att inte skada de brottsbekämpande myndigheternas arbete - generellt eller i konkreta ärenden - skulle enligt utredningens uppfattning kunna se ut enligt följande. Som huvudregel skulle därvid gälla att en misstänkt som varit föremål för en tvångsåtgärd, dvs. för buggning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning eller annan teknisk avlyssning, i efterhand skriftligen, genom åklagarens försorg, skulle underrättas om tvångsmedelsanvändningen. Eftersom det finns en viss risk för att en underrättelse kan försvåra en framtida an- vändning av tvångsmedel - t.ex. genom att polisens arbetsmetoder avslöjas - skulle den inte innehålla alltför många detaljer om den över- vakning som har skett. En underrättelse borde emellertid innehålla uppgifter om det brott som misstanken har rört, dvs. i princip endast den aktuella brottsrubriceringen, och om övervakning har pågått. När det gäller buggning och hemlig kameraövervakning borde vidare platsen för övervakningen anges. Vid hemlig teleav- lyssning och hemlig teleövervakning borde underrättelsen innehålla uppgift om vilken teleadress som har övervakats. När det gäller annan teknisk avlyssning skulle en underrättelse om en sådan åtgärd få preciseras på lämpligt sätt. Avsåg underrättelsen i ett sådant fall övervakning som har skett med användning av dolda kroppsmikrofo- ner kunde t.ex. den situation i vilken avlyssning har skett kortfattat beskrivas. En bestämmelse om underrättelseskyldighet skulle bryta igenom sekretessbestämmelsen om skydd för det allmännas brottsförebyggande och brottsbekämpande verksamhet i 5 kap. 1 § sekretesslagen. Det skall dock betonas att det endast är uppgifterna i underrättelsen som skulle omfattas av sekretessundantaget. Den misstänktes rätt att få del av övriga uppgifter i utredningen regleras enligt andra bestämmelser (se vidare i avsnitt 3.2). Underrättelseskyldigheten skulle aktualiseras i tre olika situationer. Det första fallet skulle vara när förundersökningen lades ned. Läggs en förundersökning ned upphör nämligen den misstänktes insyn enligt 23 kap. 18 § första stycket andra meningen och be- stämmelsen om förundersökningssekretess i 5 kap. 1 § sekretesslagen blir åter aktuell. Även om 5 kap. 1 § sekretesslagen skulle anses tillämplig på den nedlagda förundersökningen skulle den misstänkte alltså underrättas om att han har varit föremål för en tvångsåtgärd. Vidare skulle den misstänkte underrättas om tvångsåtgärden när förundersökningen hade avslutats. Förundersökningen får anses av- slutad när den misstänkte har fått tillfälle att ta del av förundersök- ningsmaterialet, fått skäligt rådrum för att ange vad han anser nödvändigt och eventuell komplettering har skett. Den s.k. slutdelgiv- ningen enligt 23 kap. 18 § innebär inte annat än att den misstänkte får reda på att hela utredningsmaterialet finns till- gängligt för honom. Någon skyldighet för polis eller åklagare att agera och underrätta om specifika utredningsåtgärder föreligger alltså inte, utan den misstänkte kan - om han så vill - ta del av utrednings- materialet. I denna del skulle föreligga ett undantag genom att den misstänkte skulle underrättas om att han har varit föremål för ett tvångsmedel. Denna skyldighet skulle föreligga oavsett om det sedermera fattades ett beslut att väcka åtal eller det fattades ett s.k. negativt åtalsbeslut. Slutligen skulle underrättelse lämnas i vart fall senast efter det att åtgärden har upphört.