sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — 13Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen inom denna kategori uppgick till 329 000, vilket motsvarade av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag . 14Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen inom denna kategori uppgick till 134 000, vilket motsvarar av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag. Den ekonomiska bakgrunden m.m. 51 Vidare har 15 förvärv15 betecknats som marknadsutvidgande och 31 förvärv16 betecknats som vertikala. Av de 364 storföretagsförvärv som genomfördes i svenskt näringsliv – 1988 var således 267 förvärv, eller tre fjärdedelar, av sådant slag att förvärvande och förvärvat företag bedömdes ha sammanfallande eller närliggande verksamhetsområden.17 Resterande storföretagsförvärv är i allt väsentligt hänförliga till kategorin konglomeratförvärv där det inte förelåg något produkt- eller marknadsmässigt samband mellan de berörda företagen. Totalt återfinns i denna kategori 88 av de 364 storföretagsförvärven Graden av koncentration kan mätas för olika stora delar av näringslivet, såsom branscher eller marknader. Ett sätt att mäta koncentrationen är att beräkna andelen för de tre, fyra, sex eller åtta största företagen på den aktuella marknaden. I vissa fall utgår man från företagens omsättning, i andra fall från deras kapital, antal anställda eller marknadsandelar. När företag är verksamma i flera branscher och på flera marknader kan det dock bli missvisande att utgå från deras totala verksamhet när det gäller att bestämma koncentrationen på en viss marknad. Detta talar för användandet av marknadsandelar som det mest relevanta måttet vid beräkning av graden av marknadskoncentration. Avgränsning av marknaden är därvid av grundläggande betydelse för det mått på koncentrationsgraden som denna uppvisar. En snäv definition av marknaden medför nämligen normalt ett färre antal företag som är verksamma på marknaden ifråga. Valet av det antal företag som koncentrationsgraden beräknas utifrån är godtyckligt. Om man jämför strukturen i en bransch vid två olika tillfällen kan det därför bli en öppen fråga om koncentrationen stigit eller sjunkit, när andelen för de tre största företagen ökat men minskat för de sex största. 15Förvärven omfattande 16 000 anställda. 16Förvärven omfattande 41 000 anställda. 17Det sammanlagda antalet anställda i de förvärvade företagen uppgick till 520 000, vilket motsvarar av totalantalet anställda i samtliga förvärvade storföretag . 52 Den ekonomiska bakgrunden m.m. En svaghet med metoden att mäta några av de största företagens sammanlagda andel av en viss marknad är att man inte får någon bild av förändringar i den inbördes fördelningen mellan de företag som räknas till de största och inte heller beträffande fördelningen mellan de övriga. Det finns även metoder där man på basis av marknadsandelar beräknar ett indextal som anger graden av koncentration. Nackdelen med dessa index är att de, liksom de tidigare nämnda måtten, inte entydigt kan beskriva graden av koncentration.18 Sambandet mellan koncentration och konkurrens Som tidigare nämnts torde det ofta finnas ett visst samband mellan koncentrationsgraden och konkurrenssituationen. Detta samband är dock sällan entydigt, eftersom koncentrationsmåttet i många fall avspeglar storleksrelationerna mellan företagen, medan konkurrensen snarare är att anse som ett uttryck för företagens agerande. Exempelvis kan en marknad med ett fåtal företag präglas av mycket stark konkurrens i betydelsen tävlan mellan företagen, medan konkurrensen på en annan marknad med flera företag begränsas av överens- kommelser mellan företagen om priser, marknadsuppdelning, m.m. Om det finns ett stort antal jämnstarka företag på en marknad där det inte förekommer några konkurrensbegränsande överenskommelser, kan det i allmänhet antas råda en hög grad av konkurrens. En sådan situation behöver dock inte utgöra något stabilt jämviktsläge, t.ex. kan genom den tekniska utvecklingen uppstå nya stordriftsfördelar, vilket kan medföra att konkurrensförutsättningarna med tiden förändras på de olika marknaderna. Om ett företag på en viss marknad lyckas erhålla en fördel i förhållande till de övriga, t.ex. genom stordriftsfördelar, ökade finansiella resurser eller ett sänkt kostnadsläge, kan detta få till följd att företaget kan ytterligare förbättra sina produkter eller sänka sina priser. 18 Ett exempel är Herfindahls index, som erhålles genom en kvadrering och summering av alla företagens marknadsandelar. En av fördelarna med detta koncentrationsmått är att hänsyn tas till samtliga företag på marknaden och inte bara till ett visst antal av de största. Till följd av kvadreringen får förskjutningar mellan de mindre företagen mycket små konsekvenser för indextalet. En egenskap hos detta index är emellertid att samma indextal kan representera helt olika marknadsstrukturer. Risken för feltolkningar torde dock vara mindre, när man följer koncentrationsutvecklingen på en viss marknad med hjälp av Herfindahls index. En ökning av det största företagets andel på en viss marknad måste uppvägas av ett betydande inträde av nya företag för att index inte skall påverkas. Den ekonomiska bakgrunden m.m. 53 I båda fallen medför detta för de övriga företagen att deras konkurrenssituation försämras. På kan det starkaste företaget även bli så överlägset de andra att det uppstår mycket ojämna konkurrensförhållanden på marknaden och med tiden en utslagning av de svagaste företagen. I förlängningen av en sådan utveckling kan en monopolsituation uppstå, där någon konkurrens ej längre förekommer. Om ett av de större företagen på en marknad köper upp andra företag ökar dess storlek och därmed ofta dess möjligheter att vidta sådana åtgärder som ytterligare kan stärka dess ställning. I så fall påskyndas också utvecklingen mot en framtida monopolmarknad. Om däremot de svagaste företagen går samman och lyckas uppnå vissa fördelar kan den nämnda utvecklingen bromsas trots att antalet företag minskar. Ett samgående mellan vissa företag kan således leda till jämnare styrkeförhållanden mellan företag på samma marknad. Det sagda innebär att varje företagskoncentrations påverkan på konkurrenssituationen måste analyseras utifrån i det enskilda fallet föreliggande förutsättningar och med hänsyn till koncentrationens effekter för konkurrenssituationen. 2.3.3Koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet Frågan om koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet behandlades av bl.a. i dess betänkande (SOU 1978:9) Ny konkurrensbegränsningslag. Oavsett vilka koncentrationsmått som används kan konstateras att koncen- trationen i det svenska näringslivet har ökat . Genom koncentrationsprocessen har ett växande antal marknader med fåtalsdominans eller enföretagsdominans uppstått. har inom vissa sektorer den internationella konkurrensen hårdnat. Ser man till företag med över 500 anställda ökade företagen sin andel av den totala industriproduktionen rätt markant senare del. De svarar för närmare tre fjärdedelar av denna. Den ökning av storföretagens andel som sålunda ägt rum har dels skett genom intern tillväxt samt genom utslagning av mindre företag men dels också genom förvärv och sammanslagningar av företag. Generellt kan man beträffande koncentrationen peka på vissa tendenser. De redan stora företagens marknadsandelar har för det första ökat på bekostnad av de små och medelstora företagen. I många branscher har sålunda strukturomvandlingen drabbat främst de medelstora företagen som ofta inte kan utnyttja stordriftsfördelar och inte heller som många mindre företag kan klara konkurrensen genom låga administrativa kostnader och en hög flexibilitet. Ä ven företagsbeskattningen har till viss del bidragit till 19 Se betänkandet s. 297 f. 54 Den ekonomiska bakgrunden m.m. För det andra har grossistledet fått en starkare ställning både i förhållande till tidigare och senare led. För det tredje kan konstateras att koncentrationen i näringslivet främst har skett horisontellt och vertikalt. kan emellertid spåras ett ökat intresse för konglomeratbildningar. Den tekniska utvecklingen och därmed förknippade stordriftsfördelar, förbättrade administrationsmetoder och vissa av företagsbeskattningsreglerna har framför allt gynnat de större företagen. De mindre och medelstora företagens konkurrenskraft har härigenom försämrats i flera branscher. Detta har lett till nedläggning eller försäljning av dessa företag i vissa fall. De stora och kapitalintensiva företagen har blivit mer intresserade än tidigare av att skapa stabilitet när det gäller tillgång till råvaror och avsättning för sina produkter. Detta ökade intresse för stabilitet har medfört större intresse fört företagsförvärv och andra konkurrensbegränsande åtgärder. Nyetableringshindren har ökat dels därför att koncentrationen i sig försvårar nyetablering, dels därför att kostnaderna för nyetablering har stigit genom teknisk utveckling och vidgade krav från samhällets sida på företagsamheten. Minskade handelshinder har medfört ökad internationell konkurrens på flera områden. De svenska exportföretagen har fått tillgång till större marknader. Detta har i hög grad drivit fram samarbete och i vissa fall samgåenden mellan dessa företag för att klara den internationella konkurrensen. har en motsvarande koncentration skett utomlands. De svenska företagen får således numera konkurrera med färre men större utländska företag. Det finns knappast anledning att anta att koncentrationstendenserna i svenskt näringsliv kommer att avta. Framför allt kommer den tekniska utvecklingen, konkurrensen från utlandet och behovet av en kon- kurrenskraftig exportsektor att driva fram en fortsatt strukturrationalisering och ökad koncentration. Frågan om koncentrationsutvecklingen i det svenska näringslivet behandlades även av i dess betänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd. På uppdrag av kommittén undersökte Statens pris- och konkurrensverk (SPK) marknadskoncen- tration och konkurrensförhållanden inom ett sextiotal olika varu- och tjänsteområden (). Enligt kommittén visade SPK:s undersökning på en långt driven företagskoncentration (högst fyra företag med en samlad marknadsandel om eller mer) inom ett flertal branscher, bl.a. byggmaterielindustrin och livsmedels- industrin.20 Den företagskoncentration som bl.a. och har redogjort för kan antas komma att fortsätta inom olika branscher, särskilt mot bakgrund av internationaliseringen av det svenska näringslivet och den mer allmänna globaliseringen. Vi har inte funnit skäl att genomföra någon ny undersökning av företagskoncentrationen inom det svenska näringslivet. 20 Se betänkandet s. 170. Den ekonomiska bakgrunden m.m. 55 undersökning skulle – förutom att ha krävt stora resurser – ändå inte kunnat ge något väsentligt förbättrat underlag för bedömning av behovet av ett system för kontroll av företagskoncentrationer. 56 Den ekonomiska bakgrunden m.m. Vi har tidigare under utredningsarbetet tagit upp frågan om ett närmande av för kontroll av företagsförvärv till motsvarande regler i gemenskapsrätten. Vi har i det sammanhanget översiktligt redogjort för bestämmelserna i rådets förordning 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer (koncentrationsförordningen).21 Enligt utredningsdirektiven till det fortsatta utredningsarbetet skall bl.a. gemenskapsrättens regelsystem för kontroll av företagskoncen- tration utgöra underlag vid den fortsatta prövningen av behovet och utformningen av ett inhemskt konkurrensrättsligt system för kontroll av företagsförvärv. Vi har i det tidigare utredningsarbetet behandlat i frågor som rör process- och instansordningen. Framställningen om gemenskapsrättens regelsystem för kontroll av företagskoncentration avgränsas därför huvudsakligen till att behandla regelsystemets materiella bestämmelser. Begreppet koncentration behandlas i avsnitt 3.3, gemensamma företag i avsnitt 3.3.3 och vissa konkurrens- begränsande förfaranden, s.k. accessoriska begränsningar, i avsnitt 3.3.4. Avgränsningen av kontrollområdet behandlas i avsnitt 3.4 och bedömningskriterier i avsnitt 3.5. Avslutningsvis redogörs översiktligt för vissa anmälnings- och förfaranderegler i avsnitt 3.6.22 21Se SOU 1997:20 Konkurrenslagen 1993 - 1996 (avsnitt 5.4). 22Framställningen i detta avsnitt bygger bl.a. på Bellamy, C.W. - Child, G.D., Common Market of Competition, fourth edition, 1993 (supplement 1996); , C.J - Kerse, C.S., E.C. Merger Control, second edition, 1996; Hawk, B.E. - Huser, H.L., European Community merger Control: A Practitioners Guide, 1996; European Commission, Report on Competition Policy, XXth - XXVth; Horizontal mergers and competition policy in Community, European Economy No 40, 1989; Competition and Integration - Community merger control policy, European Economy No 57, 1994. Genom rådets förordning 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer23 har införts ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom Europeiska gemenskapen.24 I förordningen anges inledningsvis att avskaffandet av gränserna inom gemenskapen medför betydande strukturförändringar – särskilt i form av företagskoncentrationer – inom gemenskapens näringsliv. Behovet att upprätthålla och utveckla en effektiv konkurrens och säkerställa att omstruktureringsprocessen på inte skadar konkurrensen inom gemenskapen gör det nödvändigt att fastställa om en koncentration med gemenskapsdimension är förenlig med den gemensamma marknaden. Fördelningen av ärenden mellan gemenskapen och medlemsstaterna inom området för koncentrationskontrollen bygger på samma principer som ligger till grund för begreppet subsidiaritet. Enligt denna princip bör åtgärder vidtas på den jurisdiktionsnivå som är mest lämpad med hänsyn till de mål som skall uppnås och de medel som står gemen- skapen och medlemsstaterna till buds. Regelsystemet syftar till att möjliggöra en effektiv kontroll av företagskoncentrationer som har gemenskapsdimension med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen. Bestämmelserna riktar sig mot koncentrationer som innebär strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser och som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den. Prövningen syftar härvid till att fastställa om en koncentration med gemenskapsdimension skall anses vara förenlig med den gemensamma marknaden. Prövningen knyter an till begreppet koncentration, d.v.s. sådana transaktioner som medför varaktiga strukturförändringar på marknaden. Själva transaktionstypen är därför av underordnad betydelse. Det är koncentrationsökningen och dess påverkan på kon- kurrensstrukturen på marknaden som är föremål för bedömningen. 23EGT nr L 395, 30.12.1989, s.1. (EGT nr L 257, 21.9. 1990, s. 13 [rättelse]). (svensk översättning publicerad i specialutgåva [annex]). Senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av om ändring i förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr L 180, , s. 1) (EGT nr L 40, 13.2. 1998 [rättelse]). 24För en närmare redogörelse för tillkomsten av koncentrationsförordningen se t.ex. - Kerse, s. 2 ff, Hawk - Huser, s. 2 ff. En koncentration med gemenskapsdimension som skapar eller förstärker en dominerande ställning och som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas anses oförenlig med den gemensamma mark- naden.25 Tillämpningsområdet avgränsas utifrån de berörda företagens geo- grafiska verksamhetsområden och omsättning. Koncentrationer som inte överstiger i förordningen angivna tröskelvärden är underkastade nationell kontroll, under förutsättning att sådan finns i den berörda medlemsstaten (medlemsstaterna). Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkurrenslag- stiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension.26 Två undantag medges från denna huvudregel. En medlemsstat får vidta de åtgärder som är nödvändiga för att kunna förbereda en begäran om att en koncentration med gemenskaps- dimension, helt eller delvis, skall hänskjutas till medlemsstaten i fråga enligt artikel 9. En medlemsstat får även vidta åtgärder som enligt dess nationella lagstiftning är nödvändiga för att säkerställa vissa andra skydds- intressen (allmän säkerhet, mediernas mångfald, m.m.)27 Europeiska kommissionen (kommissionen) har det övergripande ansvaret för kontroll och prövning av koncentrationer. Kontrollen bygger på principen om obligatorisk anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension innan den äger rum. En koncentration som faller inom förordningens tillämpningsområde skall anmälas till kommissionen för prövning inom i förordningen närmare angivna tidsfrister (anmälnings- och prövningsförfarandet behandlas i avsnitt 3.6). Som inledningsvis nämnts avses med begreppet koncentration i förord- ningens mening endast sådana transaktioner som medför en varaktig förändring av de berörda företagens struktur.28 28Se tjugotredje stycket i ingressen till koncentrationsförordningen. I artikel 3.1 i koncentrationsförordningen ges en definition av när en koncentration skall anses föreligga.29 En koncentration skall anses föreligga om a)två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller b)en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett helt eller flera företag eller delar därav. Av denna bestämmelse framgår att en koncentration skall anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman till ett företag eller om en transaktion medför en förändring av kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav. Sådana transaktioner som äger rum mellan personer eller företag inom en grupp av företag och som inte medför någon förändring av kontrollen över det berörda företaget är normalt endast att betrakta som en form av intern omstrukturering inom företagsgruppen och därför inte någon koncentration i förordningens mening. Med begreppet person avses i detta sammanhang inte bara fysiska personer utan även juridiska personer och offentligrättsliga subjekt.30 Ä ven transaktioner som innebär att ett offentligt företag slås samman med ett annat företag som kontrolleras av samma stat31 eller förvärvar ett sådant företag kan falla under förordningens tillämpnings- område.32 Av betydelse för bedömningen är om företagen tillhör samma holdingbolag och om de omfattas av en samordnad strategi eller inte, dvs. om företagen kan anses ingå i samma ekonomiska enhet.33 Om 29Se t.ex. Bellamy - Child, s. 309 ff, - Kerse, s. 23 ff, Hawk - Huser, s. 5 30Se bl.a. kommissionens ärende IV/M.157 - /Sabena av (staten) och IV/M.308 - und Salz/MDK/Treuhand av (offentligrättsligt subjekt). 31Med stat förstås alla offentliga enheter, dvs. inte endast medlemsländer utan även regionala eller lokala offentliga enheter, såsom t.ex. provinser, departement, delstater, m.m. 32I tolfte stycket i ingressen till koncentrationsförordningen framhålls principen om icke-diskriminering mellan offentlig och privat sektor ("...Inom den offentliga sektorn skall därför beräkningen av omsättningen i ett företag som deltar i en koncentration utgå från sådana företag som utgör en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt oavsett på vilket sätt deras kapital ägs eller vilka administrativa tillsynsregler som gäller för dem"). 33Se kommissionens ärende IV/M.216 - CEA Industrie// Finmeccania/av . företagen tidigare ingick i eller utgjorde självständiga ekonomiska enheter med självständig beslutanderätt anses transaktionen utgöra en koncentration och inte en intern omstrukturering.34 Företagen torde emellertid sakna en sådan självständig beslutanderätt om de tillhör samma holdingföretag.35 I bestämmelsen definieras begreppet kontroll som möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande, vilket innebär att ett faktiskt utnyttjandet av detta inflytande inte behöver föreligga för att en koncentration skall anses uppstå. Vidare kan förvärv av kontroll föreligga även om detta inte är parternas uttalade avsikt.36 Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet koncentration.37 I tillkännagivandet redogörs för kommissionens tolkning av begreppet koncentration enligt artikel 3 och de principer som tillämpas av kommissionen i dess beslutspraxis.38 Tillkännagivandet behandlar därvid i huvudsak artiklarna 3.1, 3.3, 3.4 och 3.5.39 Den framställning som här följer återger innehållet i kommissionens tillkännagivanden. 34Se kommissionens ärenden IV/M.097 - Péchiney/av och IV/M.216 - CEA Industrie//av . 35Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, punkt 55 (EGT nr C 66 2.3 1998, s. 14). 36Se kommissionens ärende IV/M.157 - /Sabena av . 37Kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 662.3 1998, s. 5). Tillkännagivandet faller inom ramen för de initiativ som kommissionen angav i sin rapport till ministerrådet och som syftar till att öka insynen och rättssäkerheten i de beslut som kommissionen fattar med stöd av koncentrationsförordningen (se KOM(93) 385 slutlig, ändrad genom KOM(93) 385 slutlig/2. 38I tillkännagivandet framhålls att vad som anges i detta är resultatet av den erfarenhet som kommissionen förvärvat sedan koncentrationsförordningen trädde i kraft . Vidare framhålls att vad som anges bör göra det möjligt för företagen att avgöra, innan de tar kontakt med kommissionen, huruvida och i vilken utsträckning gemenskapens regler om kontroll av företagskoncentrationer är tillämpliga i det aktuella fallet. 39I kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 66 2.3 1998, s. 1) behandlas närmare den tolkning som enligt kommissionen bör göras vid tillämpning av artikel 3 i samband med självständigt fungerande gemensamma företag. 3.3.1Sammanslagning av tidigare självständiga företag Enligt artikel 3.1 a skall en koncentration anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga40 företag slås samman och bildar ett nytt företag och därvid upphör att vara skilda juridiska personer. En koncentration kan också föreligga om ett företag förvärvas av ett annat och därigenom upphör som juridisk person. En koncentration i förordningens mening kan även föreligga om en sammanslagning av tidigare självständiga företags verksamheter får till följd att en ekonomisk enhet bildas. Så kan vara fallet när två eller flera företag, som utan att förlora sin ställning som juridiska personer, avtalar att etablera en gemensam ekonomisk ledning41 och förfarandet leder till att de berörda företagen de facto slås samman och att en verklig och gemensam ekonomisk enhet bildas. En förutsättning för att kunna fastställa att en gemensam ekonomisk enhet har bildats är att det förekommer en gemensam och permanent ekonomisk ledning. Andra faktorer av betydelse för bedömningen kan vara förekomsten av resultatutjämning och solidariskt ansvar mellan företagen. En sådan faktisk sammanslagning kan även förstärkas genom korsägande mellan företag som ingår i den ekonomiska enheten.42 I artikel 3. 1 b anges att en koncentration skall anses föreligga om ett eller flera företag, eller en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, antingen genom köp av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt, får kontroll över ett annat företag eller delar av ett företag.