sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Att ett nytt moderföretag inträder eller att ett moderföretag ersätts med ett annat är inte jämförbart med ett enkelt förvärv av en del av verksamheten, eftersom det innebär en förändring av karaktären och nivån på kon- trollen över hela det gemensamma företaget, även om ett samma antal 77Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 38. 78Se kommissionens ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av (en enskild aktieägares vetorätt kunde utnyttjas av en styrelseledamot som denne aktieägare utsett). 79Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 39. 74 EG-rätt SOU 1998:98 aktieägare utövar gemensam kontroll både före och efter transaktionen.80 Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag Vid en övergång från gemensam till ensam kontroll förvärvar en aktieägare andelar som tidigare ägdes av den andre aktieägaren (aktieägarna). Att den ena aktieägaren säljer samtliga, eller delar av, sina andelar i det gemensamma företaget till den andre betyder att det sker en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll över hela företaget (som efter transaktionen upphör att vara ett gemensamt företag).81 Förutom den aktieägare som utövar ensam kontroll över företaget kan det även finnas andra aktieägare (minoritetsaktieägare), som dock inte har något kontrollerande inflytande i företaget. Det är således inte minskningen av antalet aktieägare i sig som är av betydelse utan det förhållandet att vissa aktieägare säljer sina aktier i ett gemensamt företag och att dessa aktier förvärvas av nya eller befintliga aktieägare. Förvärvet av dessa aktier eller ytterligare avtalsenliga rättigheter kan därvid leda till ett förvärv av kontroll eller en förstärkning av en redan existerande kontroll genom att ytterligare rösträttigheter eller veto- rättigheter eller rätten att utse ytterligare styrelseledamöter erhålls.82 Om transaktionen medför en minskning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll, utan att det leder till en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll och utan att det förekommer tillträden eller utbyten av aktieägare som förvärvar kontroll, anses transaktionen normalt inte medföra någon förändring av kontrollens karaktär och utgör därmed inte heller en koncentration.83 80Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkt 43. 81Se bl.a. kommissionens ärende IV/M.023 - ICI/Tioxide av 1990 (fråga var om en övergång från gemensam kontroll [50/50] till ensam kontroll. Kommissionen ansåg att "ett avgörande inflytande som utövas ensamt skiljer sig betydligt från ett avgörande inflytande som utövas gemensamt, eftersom det senare utövas under hänsynstagande till de potentiellt olika intressen som den eller de berörda parterna kan ha [...] Genom att ändra karaktären på ICI: s avgörande inflytande över Tioxide kommer transaktionen att medföra en varaktig förändring i de berörda parternas struktur [...]". 82Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 35- 83Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkt 38 (exempelvis är detta fallet när fem aktieägare innehar lika stora andelar var och Situationen är annorlunda när det sker en betydande förändring av kontrollens karaktär. Om minskningen av antalet aktieägare skulle ge de kvarvarande aktieägarna, t.ex. genom ett befintligt aktieägaravtal, ytterligare vetorätt eller flera styrelseledamöter, kan det innebära ett nytt förvärv av kontroll för minst en aktieägare.84 3.3.2.6Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag När två företag går samman eller bildar ett gemensamt företag och därefter upplöser företaget eller delar upp det gemensamma företaget, och tillgångarna85 fördelas mellan parterna på ett nytt sätt, är det normalt fråga om flera förvärv av kontroll.86 En uppdelning av ett gemensamt företag betraktas som en övergång från gemensam kontroll över det gemensamma företagets samlade tillgångar till ensam kontroll över de fördelade tillgångarna.87 en aktieägare utträder, varefter de kvarvarande fyra aktieägarna efter förvärv av dennes andelar innehar lika stora andelar. 84 Se kommissionens ärende IV/M.452 - II av (en aktieägare som var part i aktieägaravtalet sålde sin andel om . Antalet majoritetsaktieägare minskade från fyra till tre, vilket möjliggjorde för en av de kvarvarande aktieägarna att förvärva negativ vetorätt, vilket han inte hade haft tidigare, med stöd av bestämmelser i det aktieägaravtal som alltjämt var i kraft. Eftersom den utträdande aktieägaren hade delat sin vetorätt med den kvarvarande aktieägaren, och eftersom aktieägarantalet förblev oförändrat, erhöll den kvarvarande aktieägaren full vetorätt. Förvärvet av full vetorätt betraktades som en förändring av kontrollens karaktär). 85Som tidigare nämnts avses med tillgångar vissa typer av tillgångar som i sig kan utgöra en verksamhet, t.ex. ett dotterbolag, en avdelning inom ett företag och, i vissa fall, varumärken eller licenser, m.m. och för vilka det går att fastställa en omsättning. 86Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 46och 47 (t.ex. företagen X och Y slås samman och därefter upplöser samman- slagningen med en ny fördelning av tillgångarna. Transaktionen kan innebära att företaget X förvärvar olika tillgångar, t.ex. tillgångar som det tidigare ägde eller som dittills ägts av företaget Y samt tillgångar som förvärvats gemensamt av den enhet som uppstod vid sammanslagningen och att företaget Y gör liknande förvärv. 87Se kommissionens ärende IV/M.197 - Solvay-Laporte av . Ä ven om parterna betraktar överföringar av tillgångar som sker i samband med en utväxling som inbördes beroende av varandra, att de ofta avtalas i en enda handling och kan äga rum , kan de rättsliga och ekonomiska banden mellan dessa transaktioner i vissa fall vara otillräckliga för att de skall kunna betraktas som en och samma koncentration. Oavsett om tillgångarna utgör rättsliga enheter eller inte, kan varje enskilt förvärv i dessa fall innebära en koncentration.88 3.3.2.8Företagsledningens förvärv av kontroll När kontroll över ett företag förvärvas av dess ledning är det normalt fråga om ett förvärv som genomförs av privatpersoner. Företagets ledning kan sammanföra sina ägarandelar i ett annat företag för att t.ex. underlätta beslutsfattandet (s.k. vehicle company). Detta senare företag, som i normalfallet torde vara nystartat och därför saknar omsättning, kan under vissa förutsättningar vara att anse som ett berört företag i koncentrationsförordningens mening varvid reglerna om ett gemensamt företags förvärv av kontroll gäller.89 Ä ven utan ett sådant företag kan ledningen försöka finna investerare för att finansiera transaktionen. De rättigheter som dessa investerare tilldelas kan beroende av aktieinnehavet innebära att kontrollen över företaget överförs till dem och inte till ledningen, som dock kan inneha minoritetsrättigheterna.90 De investerande företagens omsättning kan i dessa fall avgöra om omsättningströsklarna uppnås. 3.3.2.9Särskilda regler för handel med värdepapper, m.m. I artikel 3.5 anges tre särskilda fall då förvärv en kontrollpost inte skall anses utgöra en koncentration enligt förordningen. 88Se kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag, punkterna 89Se tillkännagivandet, punkt 53. 90Se kommissionens ärende IV/M.335 - CWB//Tarkett av den 21februari 1994 (den gemensamma kontrollen ansågs ha förvärvats av de två företag som förvaltade den investeringsfond som deltog i transaktionen och inte av de anställda). Handel med värdepapper, m.m. Förvärv av värdepapper genom företag vilkas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med värdepapper för egen eller andras räkning anses inte som en koncentration, förutsatt att förvärvet genomförs inom ramen för denna verksamhet och att innehavet av dessa värdepapper är tillfälligt (artikel 3.5 a). För att detta undantag skall gälla skall följande villkor vara uppfyllda: ·det företag som gör förvärvet skall vara ett kreditinstitut, annat finansinstitut eller ett försäkringsbolag, vars normala verksamhet omfattar transaktioner av ovannämnda slag ·förvärvet av värdepapperen skall ske i avsikt att vidareförsäljning skall ske ·företaget får inte utöva de rösträttigheter som följer med värde- papperen i syfte att bestämma målföretagets affärsstrategi ·företaget får enbart utöva angivna rösträttigheter i syfte att förbereda försäljningen av hela eller delar av målföretaget eller dess tillgångar eller värdepapperen i fråga ·företaget måste sälja värdepapperen från tidpunkten för förvärvet.91 Om kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagar om likvidation, konkurs, obestånd, betalnings- inställelse, ackord eller liknande förfaranden innebär transaktionen ifråga ingen ändring i kontrollstrukturen och utgör följaktligen någon koncentration enligt förordningen (artikel 3. 5 b). 91 Företaget måste således inom tidsfristen minska sitt innehav av aktier till en nivå som understiger den nivå som ger företaget kontroll. Denna tidsfrist kan förlängas av kommissionen om det företag som gjort förvärvet styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen. Finansiella holdingbolag, m.m. En transaktion genom vilken ett finansiellt holdingbolag92 förvärvar kontroll över ett företag utgör inte någon koncentration förutsatt att de rösträttigheter som följer med de innehavda värdepapperen endast utövas för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma företagets konkurrensbeteende (artikel 3.5 c). En transaktion i form av en räddningsaktion av ett företag kan i vissa fall innebära att en koncentration anses föreligga. En transaktion av detta slag innebär i allmänhet att det sker en överföring av företagets skulder till ett nytt företag. Saneringsprogrammet innebär normalt även att de banker (motsvarande) som får kontroll över företaget i svårigheter tvingas bestämma dess affärsstrategi, även om bankerna främst avser att sanera det berörda företagets finanser i syfte att sedan sälja det. Det torde vara mindre sannolikt att ett företag i svårigheter kan omvandlas till ett affärsmässigt livskraftigt företag och sedan säljas inom den angivna tidsfristen . Den tid som behövs för att uppnå detta mål kan även visa sig vara så svårbedömd att det kan vara svårt att bevilja en förlängning av den tidsfrist inom vilken försäljning av de förvärvade värdepapperen måste ske. Om transaktionen uppfyller de kriterier som utmärker gemensam kontroll kan den anses utgöra en koncentration och omfattas inte av det undantag som anges i artikel 3.5 a. (joint ) omfattar ett brett spektrum av transaktioner, allt från koncentrationsliknande transaktioner till samarbete för särskilda funktioner såsom forskning och utveckling, tillverkning eller distribution. Som tidigare nämnts definieras begreppet koncentration i förordningens mening på ett sådant sätt att det endast omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur. Bildandet av ett gemensamt företag kan under vissa förutsättningar medföra en sådan varaktig förändring av de 92 Ang finansiella holdingbolag, se artikel 5.3 i ministerrådets fjärde direktiv /660/EEG (EGT nr L 222, , s. 11), senast ändrad genom rådets direktiv /8/EG av ( EGT nr L 092, 25.3.1994, s. 33). 93 Se kommissionens ärende IV/M.116 - Kel/Amerikan Express av . berörda företagens struktur att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga. I detta sammanhang kan koncentrationer ställas i kontrast till avtal som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. De senare innefattar i princip ingen varaktig förändring i företagens struktur. Om sådana avtal har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverkar handeln mellan medlemsstaterna är de underkastade förbudet i artikel 85.1 i . Avtalen kan därvid undantas från förbudet endast om de uppfyller de kriterier som anges i artikel 85.3. i fördraget. I artikel 3.2 i koncentrationsförordningen anges de kriterier som det gemensamma företaget skall uppfylla för att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga. Artikel 3.2 lyder: Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentration enligt punkt 1 b. Ett gemensamt företag som uppfyller angivna förutsättningar anses utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag (s.k. full function joint venture). Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet ett självständigt fungerande gemensamt företag.95 3.3.3.1Självständigt fungerande gemensamt företag En förutsättning för att ett företag skall anses utgöra ett gemensamt företag är att företaget kontrolleras av två eller flera företag. (artikel 3. 1 b). Principerna för att fastställa om gemensam kontroll föreligger har 94 Prövningen av olika typer av samordningsavtal sker enligt bestämmelser i förordning nr 17/62, nr 1017/68, nr 4056/86 eller nr 3975/1987 om tillämpning av artikel 85 och 86. Ang kooperataiva gemensamma företag se kommissionens tillkännagivande om kooperativa gemensamt företag enligt artikel 85 i (EGT nr C 43, , s. 2.). 95 Se not 39. Bildandet av ett gemensamt företag faller inom förordningens tillämpningsområde om företaget på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner. Den närmare innebörden av detta begrepp behandlas nedan. En självständig ekonomisk enhet I artikel 3.2 föreskrivs att ett gemensamt företag på varaktig basis måste fylla en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner för att falla inom förordningens tillämpningsområde. Detta förutsätter väsentligen att det gemensamma företaget måste vara verksamt på en marknad och fylla de funktioner som normalt fylls av företag som är verksamma på samma marknad. För att göra detta måste det gemen- samma företaget ha en ledning som är engagerad i skötseln av den löpande verksamheten och ha tillgång till tillräckliga resurser i form bl.a. anställda, kapital och andra tillgångar (materiella och immateriella) för att på varaktig basis kunna bedriva verksamhet inom det område som anges i avtalet om upprättandet av det gemensamma företaget.96. Ett gemensamt företag som uppfyller angivna krav medför normalt en varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Ett sådant företag anses därvid utgöra självständigt fungerande gemensamt företag.97 Ö vertagande av vissa av moderföretagens funktioner Ett gemensamt företag är inte självständigt fungerande om det endast tar över en viss funktion inom moderföretagens affärsverksamhet utan att få tillträde till marknaden. Detta kan vara fallet för sådana gemensamma företag som är begränsade till forskning och utveckling 96 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 12. 97 Se kommissionens ärenden IV/M.527 - /Deutsche Aerospace av (immateriella rättigheter), IV/M.560 - EDS/Lufthansa av (underleveranser), IV/M.585 – Voest Alpine Industrie- anlagenbau GmbH/av (gemensamt företags rätt att begära ytterligare expertis och personal från sina moderbolag), IV/M.686 - /av (gemensamt företag som kan ingå serviceavtal med ett moderföretag och flytta från moderföretags verksamhetsort), IV/M.791 - British Gas trading Ltd/Group 4 av (ett gemensamt företags tillgångar kommer att överföras på ett leasingbolag och hyras av gemensamt företaget). Sådana gemensamma företag är normalt underställda moderföretagens affärsverksamhet. Detta kan även vara fallet när det gemensamma företagets verksamhet huvudsakligen är begränsat till distribution eller försäljning av moderföretagens produkter och företaget därför i huvudsak fungerar som försäljningsagentur. Den omständigheten att det gemensamma företaget använder sig av moderföretagens distributionsnät eller försäljningsställen hindrar inte att det ändock kan anses som ett självständigt fungerande företag, i vart fall så länge moderföretagen endast fungerar som ombud för det gemensamma företaget.98 Moderföretagens närvaro på marknader i tidigare eller senare led Moderföretagens närvaro på marknader i tidigare eller senare led utgör en omständighet som är av betydelse vid bedömningen av om ett gemensamt företag är självständigt fungerande i de fall då denna närvaro leder till betydande försäljningar eller köp mellan moder- företagen och det gemensamma företaget. Den omständigheten att det gemensamm företaget är beroende av försäljning till eller köp från moderföretagen under en första inledningsfas anses dock normalt inte påverka det gemensamma företagets självständiga funktion. En sådan inledningsfas kan nämligen vara nödvändig för att etablera det gemensamma företaget på marknaden. Denna fas – som kan vara beroende av de särskilda förhållanden som gäller på marknaden ifråga – bör dock normalt inte vara längre än tre år.99 Om avsikten är att försäljningen från det gemensamma företaget till moderföretagen skall ske på mer varaktig basis blir den avgörande frågan huruvida det gemensamma företaget – oberoende av denna 98 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 13; se även kommissionens ärende IV/M.102 - TNT/, m.fl. av . 99 Se kommissionens ärenden IV/M.560 - EDS/Lufthansa av (punkt 11), IV/M.686 - /av (punkt 6); att jämföras med ärende IV/M.904 - RSB/Tenex/av (punkterna 15-17)och IV/M.979 - Preussag/Voest-Alpine av (punkterna 9-12). Ett specialfall föreligger när det gemensamma företagets försäljning till moderföretaget förorsakas av ett rättsligt monopol i det marknadsled som följer efter det gemensamma företaget (IV/M.468 - /Italtel av (punkt 12), eller om försäljningen till ett moderföretag består av biprodukter, som är mindre viktiga för det gemensamma företaget (IV/M.550 - /av (punkt 14). försäljning – är inriktat på att spela en aktiv roll på marknaden. En viktig omständighet vid bedömningen är därvid hur stor andel denna försäljning är av det gemensamma företagets totala produktion. En annan omständighet av betydelse är om försäljningen till moder- företagen sker på normala handelsvillkor.100 Om det gemensamma företaget gör inköp från moderföretagen kan företagets funktion som ett självständigt fungerande företag komma att ifrågasättas, särskilt i de fall när företaget endast tillför de berörda produkterna och tjänsterna ett obetydligt mervärde. I dessa situationer kan företaget vara att bedöma som en gemensam försäljningsagentur. En handelsmarknad kännetecknas vanligen av att det finns företag som är specialiserade på försäljning och distribution av olika produkter utan att vara vertikalt integrerade och där olika leverantörskällor står till förfogande för leverans av produkterna i fråga. Många handels- marknader kräver dessutom operatörer som investerar inom olika områden, bl.a. försäljningsställen, lagerhållningoch transportflottor. Om ett gemensamt företag är verksamt på en handelsmarknad och fyller ett handelsföretags normala funktioner på en sådan marknad är det normalt att anse som ett självständigt fungerande gemensamt företag och inte som en underordnad försäljningsagentur. För att utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag på en handelsmarknad måste företaget ha de nödvändiga anläggningarna och sannolikt få en betydande del av sina leveranser inte endast från sina moderföretag utan också från andra konkurrerande källor.101 Dessutom skall det gemensamma företagets verksamhet bedrivas på varaktig basis, vilket normalt kan antas vara fallet om moderföretagen tilldelar det gemensamma företaget angivna resurser. Upplösning av gemensamma företag, m.m.102. Avtal om bildande av ett gemensamt företag innehåller ofta bestämmelser om vad som skall gälla vid olika eventualiteter, t.ex. vid 100 Se kommissionens ärenden IV/M.556 - Zeneca/Vanderhave av (punkt 8) och IV/M.751 - Bayer/Huls av (punkt 10). 101Se kommissionens ärende IV/M.788 – AgrEVO/av (punkt 9). 102Se kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag, punkt 15. konkurs för det gemensamma företaget eller grundläggande menings- skiljaktigheter mellan moderföretagen.103 Avtalen kan även innehålla bestämmelser vad som skall gälla mellan parterna vid en eventuell upplösning av det gemensamma företaget eller om möjligheten för ett eller flera av moderföretagen att utträda ur företaget. Sådana bestämmelser anses inte hindra att det gemensamma företagets verk- samhet skall anses bedriven på varaktig basis. Motsvarande gäller även när avtalet innehåller klausuler som anger det gemensamma företagets varaktighet, om denna är tillräckligt lång för att medföra en varaktig förändring i de berörda företagens struktur104, eller om avtalet innehåller bestämmelser om det gemen- samma företagets bestånd utöver . Om det gemensamma företaget endast har bildats för en begränsad tidsperiod anses det normalt inte bedriva verksamhet på varaktig basis. Exempelvis kan detta vara fallet om det gemensamma företaget har bildats för genomförandet av ett visst projekt och inte kommer att delta i den efterföljande driften av projektet. 3.3.3.2Vissa förfarandefrågor, m.m. Bedömning av samordnade konkurrensbeteenden, m.m. Bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag kan i vissa fall leda till samordning av konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. I syfte att avgöra om transaktionen kan anses förenlig med den gemensamma marknaden sker bedömningen av dessa samordningsaspekter med tillämpning av de kriterier som anges i artikel 85.1 och 3 i . Enligt artikel 2.4 i koncentrations- förordningen skall sådana samordningsaspekter bedömas inom samma förfarande som gäller i fråga om själva koncentrationen. Ä ven sådana begränsningar som avtalas mellan det gemensamma företagets moderföretag och som har en direkt anknytning till och nödvändiga för bildandet av det gemensamma företaget, s.k. accessoriska begränsningar, skall bedömas inom samma förfarande 103 Se kommissionens ärende IV/M.891 – Deutche Bank/Commerzbank/J.M. Voith av (punkt 7). 104 Se kommissionens ärende IV/M.791 - British Gas trading Ltd/Group 4 av (punkt 10); jfr IV/M.722 – Teneo//av (punkt 15). som koncentrationen (artikel 6.1 och 8.2). Begreppet accessoriska begränsningar behandlas nedan. I punkt 25 i ingressen till koncentrationsförordningen uttalas att förordningens bestämmelser kan tillämpas på konkurrensbegränsande avtalsvillkor som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration, s.k. accessoriska begränsningar. Enligt artikel 6.1 och 8.2 skall ett beslut om en koncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden även omfatta sådana begränsningar. Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationen.105 I tillkännagivandet framhålls inledningsvis att kommissionen strävar efter att inom de i förordningen fastställda ramarna ta största möjliga hänsyn till affärspraxis och till förutsättningarna för genomförandet av koncentrationer.106 Med accessoriska begränsningar i koncentrationsförordningens mening avses sådana begränsningar som avtalas mellan parterna i koncentrationen och som medför att deras handlingsfrihet på mark- naden inskränks. För att en begränsning skall anses vara accessorisk till koncen- trationens genomförande skall den stå i direkt samband med koncen- trationen, dvs. vara av underordnad betydelse i förhållande till syftet med koncentrationen. För att vara accessorisk får begränsningen inte heller vara av en helt annan karaktär än den som följer av koncentrationen.