sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Kommitténs förslag: En bank får inte ha ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett enskilt företag som motsvarar mer än 15 pro- cent av bankens kapitalbas. En banks sammanlagda kvalificerade in- nehav får inte uppgå till av kapitalbasen. Ett inne- hav är kvalificerat om det representerar eller mer av ka- pitalet eller rösterna eller möjliggör ett väsentligt inflytande över led- ningen av företaget. De angivna gränserna gäller inte för innehav i fö- retag som är kreditinstitut eller finansiella institut eller företag vars verksamhet har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna till bankverksamhet eller försäkringsföretag. Gränser- na får överskridas om det belopp varmed innehavet över-skrider de angivna gränstalen täcks av bankens kapitalbas och av-drag för mot- svarande del av kapitalbasen sker vid beräkning av kapitaltäcknings- graden. Om båda gränserna överskrids skall det belopp täckas av bankens kapitalbas som är det största av de två belopp varmed re- spektive gräns överskridits. Kommittén konstaterar i avsnitt 9.5.4 att de befintliga regelverken om kapitaltäckning och stora exponeringar tillsammans med ett svenskt in- förlivande av reglerna i artikel 12 i andra banksamordningsdirektivet är tillräckligt för att tillgodose såväl soliditets- som genomlysnings- aspekterna, vad gäller aktier och andelar. Denna bedömning vilar på för- utsättningen att de av kommittén föreslagna allmänna rörelsereglerna genomförs. Som närmare berörs i avsnitt 9.4.6 samverkar de nämnda regelkomplexen för att avgöra hur stora aktieinnehav banker får ha. Det främsta motivet bakom reglerna är att trygga bankernas soliditet, men även genomlysningen påverkas av reglerna. Kapitaltäckningsreglerna gäller inte bara aktier utan all slags egendom (se närmare 9.3.4). Inte heller reglerna om stora exponeringar är begränsade till aktier utan gäller för de flesta finansiella placeringar. Reglerna i artikel 12 i andra bank- samordningsdirektivet gäller däremot endast aktier och i förekommande fall andelar (se 9.4.5). De svenska kapitaltäckningsreglerna och reglerna om stora expone- ringar härstammar från EG-rätten. Ett införlivande av artikel 12 i svensk rätt innebär alltså att den svenska lagstiftningen på det här området i hög grad anpassas till EG-rätten. Enligt kommitténs mening är det i princip en fördel. Artikel 12 innehåller vissa begränsningar av tillåtna aktieinnehav, vilket innebär att medlemsländerna i nationell lagstiftning måste införa minst lika hårda restriktioner. Inget hindrar ett medlemsland från att in- 420 Rörelseregler för banker föra hårdare begränsningar så länge det inte diskriminerar utländska banker. Huvudregeln i artikel 12 begränsar ett kreditinstituts möjlighet att ha kvalificerade innehav i företag som varken är: a)kreditinstitut, b)finansiella institut, c)företag vars verksamhet har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna till bankverksamhet såsom leasing, facto- ring, fövaltning av värdepappersfonder, datatjänster eller liknande (artikel 43.2 f andra stycket i direktiv /635/EEG),121 eller d)försäkringsföretag (definierade i direktiv /239/EEG).122 Med kvalificerat innehav förstås ett direkt eller indirekt ägande i ett fö- retag, där innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller som möjliggör ett väsentligt inflytande över led- ningen av företaget123. Begränsningarna i artikel 12 medför att en bank som huvudregel inte får ha ett kvalificerat innehav i ett enskilt företag som motsvarar av bankens kapitalbas. Vidare får en bank inte ha samman- lagda kvalificerade innehav som uppgår till av ban- kens kapitalbas. Kommittén föreslår att dessa gränser skall införas i svensk rätt. Innehav i företag som nämns under punkterna a) – d) behöver enligt direktivet inte underkastas 15 respektive 60 procentsgränserna. Anled- ningen till att de är undantagna kan antas vara att de oftast är företag som antingen är underkastade kapitaltäckningskrav eller har verksamhet som stödjer den finansiella verksamheten i banken, t.ex. utför datatjäns- ter åt banken (se vidare 9.4.6). Även för det fall direktivtexten används direkt i svensk lagtext bör tolkningen av undantagspunkterna inte vålla några större problem. Innebörden av termerna kreditinstitut, finansiellt institut124 och försäkringsbolag är relativt klar i svensk rätt och i den mån oklarhet råder bör stöd för tolkningen kunna sökas i gemenskaps- rätten. Svårast torde det vara att tolka uttrycket "företag vars verksam- het har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna 121Rådets direktiv av om årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut. 122Rådets första direktiv av om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring. 123Artikel 1 första stycket 10 i andra banksamordningsdirektivet och 1 kap. 3 § 1 stycket. 124Se t.ex. 1 kap. 1 § första stycket 5 och 6 i lagen om finansieringsverksam- het samt kommitténs förslag till ändring av 6. Rörelseregler för banker 421 till bankverksamhet" mot bakgrund av kommitténs förslag i övrigt. Ef- tersom kommittén föreslår att banker i ökad utsträckning skall få enga- gera sig i icke-finansiell verksamhet riskerar en hänvisning till "bankverksamhet" att brista i precision. Avsikten med direktiv bestäm- melsen är dock klar. Undantagsbestämmelsen föranleds av en önskan att ge banker frihet att organisera den traditionella bankverksamheten i olika juridiska personer utan att träffas av begränsningarna i huvudregeln. Uppenbarligen finns det utrymme för flexibilitet även i tolkningen av vad som utgör traditionell bankverksamhet. Inte minst förändras detta över tiden. I praktiken torde skiljelinjen komma att dras mellan finansiell och icke-finansiell verksamhet. All finansiell verksamhet torde kunna hänfö- ras till "bankverksamhet" och därmed också undantas från de aktuella begränsningarna. Även verksamhet som direkt har som syfte att stödja sådan verksamhet, t.ex. genom databearbetning eller liknande, torde kunna undantas från begränsningarna. Däremot skall rent icke-finansiell verksamhet inte undantas från 15 och 60 procentgränserna. Kommittén föreslår att även de behandlade undantagen införs i svensk rätt. I artikel 12 (8) sägs att medlemsstaterna kan föreskriva att de ovan nämnda gränserna får överskridas under förutsättning att hela det belopp varmed det kvalificerade innehavet överskrider gränstalen måste täckas av egen kapitalbas och att avdrag för motsvarande del av kapitalbasen skall ske vid beräkning av kapitaltäckningsgraden. Om båda de angivna gränstalen, för enstaka innehav och för de samla- de innehaven, överskrids skall det belopp täckas av egen kapitalbas som är det största av de två belopp varmed respektive Kommittén föreslår att även denna bestämmelse in- förs i svensk rätt. Den sistnämnda bestämmelsen kan förtydligas med följande exempel: 1.Bankens kapitalbas = , 2.Banken har 11 aktieinnehav, vardera motsvarande och till- sammans av kapitalbasen, 3.Banken köper ytterligare en aktiepost, vilken motsvarar av kapitalbasen (vilket betyder att 15 procentgränsen överskrids med ), 4.Banken har då sammanlagda innehav motsvarande av ka- pitalbasen (vilket betyder att 60 procentgränsen överskrids med ), 5.Beloppet skall täckas med egen kapitalbas eftersom det är det största beloppet av de två belopp varmed gränserna överskrids. 422 Rörelseregler för banker 11.3Innehav utöver angivna gränser Kommittén föreslår att det inte skall läggas några restriktioner på en banks möjlighet att bedriva olika typer av finansiell verksamhet, förut- satt förstås att verksamheten bedrivs i enlighet med rörelsereglerna. När det gäller icke-finansiell verksamhet föreslår kommittén att sådan endast skall få bedrivas i begränsad omfattning direkt inom en bank. Vidare föreslår kommittén gränser för innehav av aktier och andelar. Dessa gränser är anpassade efter EG-rättens maximigränser. EG-rätten inne- håller också möjligheter att göra undantag från de nämnda gränserna. Artikel 12 (4) i andra banksamordningsdirektivet anger att aktier eller andelar som innehas tillfälligt för finansiell rekonstruktion eller till skydd för verksamhet inte skall räknas in. Vidare sägs i direktivet att aktier och andelar som innehas som ett normalt led i emis- sionsverksamhet eller i eget namn men för annans räkning inte heller skall räknas med. Slutligen sägs att aktier och andelar som inte utgör finansiella anläggningstillgångar enligt definitionen i artikel 35.2 i di- rektiv 86/635/EEG inte faller under huvudregeln. Egendom som inte är aktier eller andelar behandlas inte i direktivet. 11.3.2Skyddande av fordran och finansiell rekonstruktion Kommitténs förslag: Innehav av annan egendom än aktier och an- delar för skyddande av fordran och finansiell rekonstruktion skall inte specialregleras. Panthanteringen antas kunna äga rum inom de ramar som normalt gäller för innehav av egendom samt de möjligheter som finns att skapa speciella bolag för ändamålet. Aktier eller andelar som innehas tillfälligt vid medverkan i finan- siell rekonstruktion eller som ett led i skyddande av fordran skall inte räknas som kvalificerade innehav och undantas därmed från de be- gränsningar som gäller för sådana innehav. Bolag som bildats speci- ellt för att hantera övertagna panter och liknande kan antingen hänfö- ras till kategorin finansiella institut eller så kan aktieinnehaven i dem ses som ett led i skyddande av fordran eller vid medverkan i finansiell rekonstruktion. Rörelseregler för banker 423 I gällande rätt finns betydande begränsningar i bankers möjlighet att för- värva egendom men också bestämmelser om undantag från dessa be- gränsningar. Vissa av dessa bestämmelser har tillkommit för att möjlig- göra för en bank att skydda sina fordringar. De bestämmelser som avses återfinns i 2 kap. 8 § bankrörelselagen. Där sägs att en bank för att skydda fordran får: 1.på offentlig auktion, en svensk eller utländsk börs eller en auktorise- rad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller vid exekutiv försäljning köpa egendom som är utmätt eller utgör säkerhet för fordringen, och 2.om det finns anledning att anta att banken annars skulle lida avsevärd förlust, som betalning för fordran överta egendom som utgör säkerhet för fordringen eller annan egendom. Bestämmelsen gäller förvärv av all slags egendom utom egen aktie, aktie i moderbolag och bevis om andel i eller tillskott till den egna medlems- banken125 och, under vissa förutsättningar, bevis om tillskott till garanti- fond eller grundfond i den egna . Vidare finns en bestämmel- se om att en bank får, i utbyte mot egendom som köpts eller övertagits, förvärva aktier i ett bolag, som bildats för förvaltning av egendomen eller för fortsättande av en med denna driven verksamhet. Om banken har aktier i ett sådant bolag eller aktier som förvärvats med stöd huvud- reglerna får banken förvärva ytterligare aktier i samma bolag om det föreligger uppenbar fara för att banken annars lider förlust. För det fall banken har förvärvat aktier enligt de ovan nämnda bestämmelserna får banken, om aktiebolaget överlåter sina tillgångar på ett annat aktiebolag, byta ut dessa aktier mot aktier i det andra bolaget. En bank som har egendom förvärvad enligt dessa bestämmelser skall avge en sär- skild redovisning av egendomen till Finansinspek-tionen. Egendom som en bank förvärvat enligt de nämnda bestämmelserna "skall avyttras när det med hänsyn till marknadsförhållandena lämpligen kan ske." Det skall dock ske senast när det kan göras utan förlust för banken. Förvärv för skyddande av fordran skall anmälas till Finansinspektio- nen enligt närmare föreskrifter (2 kap. 22 § 3 stycket BRL). 125 Gällande lagtext har fått en sådan lydelse att inte endast innehav av bevis utfärdade av den egna medlemsbanken omfattas av förbudet. Ett sådant förbud saknar saklig grund. 424 Rörelseregler för banker Artikel 12 i andra banksamordningsdirektivet Artikel 12 i andra banksamordningsdirektivet innehåller bestämmelser som ger möjlighet att i nationell lagstiftning införa undantagsregler för situationer i vilka en bank har behov av att vidta extraordinära åtgärder för att skydda fordringar och liknande. Bestämmelsen anger att aktier eller andelar som innehas tillfälligt för finansiell rekonstruk- tion eller till skydd för verksamhet undantas från gränserna genom att de inte räknas som kvalificerade innehav. Direktivet innehåller inga be- stämmelser om annan egendom än aktier och andelar. Frågan vilka reg- ler som bör gälla i svensk rätt för innehav av aktier och andelar behand- las i nästa avsnitt. Innehav av annan egendom behandlas först. Annan egendom än aktier och andelar Utgångspunkten för en bedömning av om det behövs undantagsregler för situationer när en bank har behov av att skydda fordringar och liknande måste vara det grundläggande regelverket. Gällande rätt ger begränsade möjligheter för banker att förvärva egendom. Därför behövs en undan- tagsregel för skyddande av fordringar. Kommittén förslag ger vidare möjligheter för en bank att förvärva olika typer av egendom, som inte utgör aktier och andelar. Förslaget innebär att det blir fritt att inneha egendom som behövs för den finansiella verksamheten och/eller för att bedriva icke-finansiell verksamhet av begränsad omfattning. Den hante- ring av pantsatt egendom som äger rum under normala omständigheter bör, enligt kommitténs bedömning, rymmas under huvudregeln. Det tor- de här vara fråga om ett mer eller mindre kontinuerligt flöde av pantsatt egendom som övertas för att överlåtas igen. Om egendomen kategoriseras som tillhörande den finansiella verksamheten eller den icke-finansiella har ingen större betydelse för dessa situationer. Frågan är hur de undantagssituationer då huvudregeln kan befaras inte räcka till skall behandlas. Skall en bank i ett sådant läge tillåtas för- värva egendom utöver de gränser som gäller för banker som inte råkat i svårigheter? När det gäller egendom som passar in i finansiell verksam- het finns det alltså inga begränsningar utöver dem som följer av rörelse- reglerna. Är det fråga om egendom som kommer att ingå i icke-finansiell verksamhet begränsas sådana förvärv av det föreslagna rekvisitet "begränsad omfattning". Kommittén vill understryka att det inte är en möjlig tolkning att hävda att all egendom som övertas till följd av kredit- givning behövs för att den finansiella verksamheten skall kunna bedri- vas. Det är således inte möjligt att ta in en pantsatt fastighet och hävda att innehavet behövs för att bedriva den finansiella verksamheten utan förlust. Rörelseregler för banker 425 Övervägandena bakom rekvisitet "begränsad omfattning" kan visser- ligen inte anses ge stöd för att den föreslagna nivån ovillkorligen måste upprätthållas men det får sägas att det är mest angeläget att den upprätthålls för banker som försatt sig i en sådan situation som in- nebär behov av att ta in omfattande panter. Kommittén föreslår därför inte för här aktuella fall något undantag från huvudregeln att icke- finansiell verksamhet får bedrivas direkt inom banken endast i begränsad omfattning. En möjlighet för en bank som inte har utrymme för ytterligare egen- dom inom den ram som blir följden av rekvisitet "begränsad omfattning" kan vara att antingen sälja egendomen ifråga (eller annan egendom) eller föra över den till ett dotterbolag eller annat bolag. Denna senare fråga behandlas i följande avsnitt. När det gäller innehav av aktier och andelar bör skillnad göras på situa- tioner då banken innehar aktier i ett bolag bildat för att ta hand om panter som banken tagit in och innehav av andra aktier (i bolag som ursprungligen varit fristående från banken) som banken tagit in som pant. De sistnämnda innehaven faller direkt under direktivets regel för in- nehav av aktier för "finansiell rekonstruktion eller till skydd för verksamhet". Under alla förhållanden bör en bestämmelse som mot- svarar direktivets bestämmelse i detta avseende införas i svensk rätt. En sådan bestämmelse undantar innehav som hänförs till den från att räknas som kvalificerade. Därmed gäller inte gränsen att innehaven får utgöra maximalt av bankens kapitalbas. Begränsning- en för enskilda innehav kommer i stället från reglerna om stora expone- ringar, där gränsen är maximalt av bankens kapitalbas. Kommittén föreslår en bestämmelse som undantar tillfälliga innehav av aktier och andelar vid medverkan i finansiell rekonstruktion eller som ett led i skyddande av fordran från vad som räknas som kvalificerade inne- hav. Behandlingen av aktier i ett bolag bildat enkom för att ta hand om ianspråktagna panter ger utrymme för olika bedömningar. Sådana aktier kan vara möjliga att hänföra till den föreslagna regeln om finansiell rekonstruktion. Alternativet är att betrakta bolaget som ett finansiellt institut (se förslaget i 11.2.5). Ett finansiellt institut är ett företag som inte är ett kreditinstitut men vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksam- 426 Rörelseregler för banker heter som upptas i bilagan till andra banksamordningsdirektivet.126 Ett permanent rekonstruktionsbolag kan inte betraktas som ett finansiellt institut om inte dess huvudsakliga verksamhet är att inneha aktier eller andelar. Det går alltså inte att direkt lägga in för stor andel andra till- gångar t.ex. fastigheter. Däremot torde det inte föreligga något hinder att lägga sådana tillgångar i ett dotterbolag till det finansiella institutet. En skillnad mellan alternativen är att innehav som hänförs till regeln om finansiell rekonstruktion aldrig räknas som kvalificerade och därmed gäller inte gränsen att innehavet får utgöra maximalt av ban- kens kapitalbas. Om rekonstruktionsbolaget betraktas som ett finansiellt institut gäller de normala reglerna om kvalificerade innehav, vilket inne- bär att både direkta och indirekta (via det finansiella institutet) innehav räknas som kvalificerade. I sin tur innebär detta att aktieinnehav som en bank har via ett permanent rekonstruktionsbolag faller under 15 och 60 procents gränserna (1 kap. 3 § 2 BRL). Innehavet i rekonstruktionsbola- get är dock inte underkastat dessa begränsningar. Huvudregeln beträffande innehav i finansiella institut är att dessa skall kapitaltäckas helt för att förhindra s.k. double gearing. Enligt en tolkningsnot från skall dock en genomsyn göras i de fall det finansiella institutet endast innehar aktier i bolag som inte är un- derkastade kapitaltäckningskrav.127 Föreligger inte risk för s.k. double gearing behöver inte innehavet i det finansiella institutet kapitaltäckas. Är det fråga om ett permanent rekonstruktionsbolag med endast icke- finansiella tillgångar behöver innehavet i detta bolag alltså inte kapital- täckas helt. För det fall aktieinnehavet i bolaget hänförs till regeln om finansiell rekonstruktion följer av direktivet och kommitténs förslag att innehaven endast får vara tillfälliga ("temporarily" i den engelska versionen). Efter- som det är fråga om finansiella rekonstruktioner av olika slag måste av- sikten med tidsgränsen vara att den tid som sådana typiskt tar och för- modligen lite längre skall rymmas inom rekvisitet. Givet att en viss till- gångsmassa läggs in i bolaget med avsikten att tillgångarna och bolaget skall avvecklas torde det inte föreligga några problem. En komplikation uppstår om en bank regelmässigt använder sig av ett permanent rekon- struktionsbolag för att hantera övertagna panter och liknande; panter som tas in i banken överlåts till bolaget för att där så snabbt som möjligt avvecklas. Frågan är om kravet på att innehavet endast skall vara tillfälligt skall tillämpas på aktierna i rekonstruktionsbolaget eller om någon form av genomsyn skall göras. En sådan genomsyn skulle in- 126Artikel 1.6) i andra banksamordningsdirektivet. 127Interpretation note, XV/1149/96-Rev.1-EN. Rörelseregler för banker 427 nebära att kravet på tillfällighet uppfylls genom att tillgångarna i bolaget avyttras efter hand som de anses "rekon-struerade". Företag bildade i syfte att ta hand om panter eller företag som bank- en köpt i syfte att rekonstruera kan inte anses vara sådana företag som faller under det i 11.2.5 behandlade undantaget (se 2 kap. 7 § i kommit- téns förslag till lagtext) som lyder "företag vars verksamhet har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna till bankverk- samhet". De redovisade övervägandena föranleder inte något kommitténs för- slag. Kommittén endast konstaterar att bolag som har till syfte att ta hand om bankers panthantering kan hänföras till antingen bestämmelsen om finansiell rekonstruktion (2 kap. 8 § i kommitténs förslag) eller be- stämmelsen om finansiella institut (2 kap. 7 § i förslaget) och att rätts- verkningarna av de olika lösningarna är delvis olika. Det står en bank fritt att välja konstruktion så länge lösningen inte kommer i konflikt med övriga rörelseregler. Förvärv av egna aktier m.m. När det gäller förvärv av egna aktier gäller för bankaktiebolagens del regleringen i 7 kap. 2 § ABL. Av paragrafens första stycket framgår att huvudregeln är att ett aktiebolag inte får förvärva eller som pant ta emot egen aktie. Dotterföretag får inte heller förvärva eller som pant ta emot aktie i moderbolaget. Avtal i strid med förbudet är ogiltigt. Av 7 kap. 2 § andra stycket ABL framgår att förvärv av aktier emel- lertid tillåts i tre undantagsfall, nämligen vid övertagande av affärsrörelse där aktierna ingår i rörelsen, inlösen av aktierna på grund av maktmissbruk och vid inrop på auktion av aktier som har utmätts för företagets fordran. En på något av dessa sätt förvärvad aktie skall avytt- ras så snart det kan ske utan förlust, dock senast efter förvärvet. Av lagtexten framgår att ett alternativ till avyttring av lovligen förvärv- ad egen aktie är att denna dras in genom nedsättning av aktiekapitalet. I 7 kap. 2 § tredje stycket ABL sägs att har ett aktiebolag blivit mo- derbolag och innehar dotterföretaget aktier i moderbolaget, skall dessa aktier avyttras på samma sätt som sägs i andra stycket. Av 7 kap. 2 § fjärde stycket ABL framgår att en aktie som inte har avyttrats från förvärvet är ogiltig. Bolaget skall sätta ned aktiekapitalet med aktiens nominella belopp. Ett förslag till beslut om nedsättning skall läggas fram på den första bolagsstämma som hålls se- dan ogiltighet har inträtt. Nedsättningsbeloppet skall överföras till re- servfonden. 428 Rörelseregler för banker Förbudet mot förvärv av egen aktie och mottagande av sådan aktie som pant utgör ett hinder för att kringgå reglerna om nedsättning av ak- tiekapital genom inlösen av aktier. När bankaktiebolagslagen slopades och aktiebolagslagens regler blev tillämpliga på bankaktiebolag berördes i förarbetena den tidigare regle- ringen i bankaktiebolagslagen av förvärv av egna aktier. Enligt denna gällde samma förbud som enligt aktiebolagslagen. Bestämmelser mot- svarande de tre undantagssituationerna i aktiebolagslagen saknades dock. Däremot föreskrevs i bankaktiebolagslagen att ett bankaktiebolag vid övertagande av ett aktiebolags rörelse i samband med fusion fick förvärva i rörelsen ingående aktier men att de förvärvade aktierna skulle avyttras senast när fusionen hade registrerats. Bankaktiebolagslagen innehöll vidare en regel som saknade motsva- righet i aktiebolagslagen. Det föreskrevs nämligen att om aktier lämna- des som säkerhet för kredit och om det bland dessa ingick en mindre del aktier i bankbolaget eller i dess moderföretag förelåg det inte något hin- der mot att ta emot även dessa aktier som pant. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, tilläts utfärda närmare föreskrifter om vilka begränsningar som i detta fall skulle gälla.