sou · GMB346d2 · 1999-01-01 00:00:00 — 1988/89:124 s. 27 f. nämndes att det t.ex. kan röra sig om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen. Som exempel på situationer där sådana indirekta effekter kan uppstå angavs i förarbetena avlyssning av telefoner på en tid- ningsredaktion eller annat massmedieföretag. Det framhölls att följderna för flödet av meddelanden till tidningsföretag eller andra massmedieföretag i sådana fall skulle kunna bli mycket allvarliga och att utrymmet för t.ex. hemlig teleavlyssning av ett massmedieföretag därför torde bli mycket begränsat men att det ändå inte torde kunna uteslutas att tvångsmedel undantagsvis måste tillgripas också där. Ett annat exempel som nämndes var tvångsmedelsanvändning mot sådana yrkesgrupper som avses i 36 kap. 5 § , t.ex. advokater. Det betonades att givetvis också andra intrång i den personliga integriteten som tvångsmedlet kan medföra skall vägas in, också sådana som inte riktar sig mot särskilt skyddade områden. Som har påpekats i andra sammanhang måste en proportionalitets- regel ha en förhållandevis allmän utformning för att ge utrymme för en lämplighetsbedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. När proportionalitetsprincipen lagfästes i rättegångs- balken erinrades om att det i varje enskilt fall måste ske en prövning av om tvångsmedlet över huvud taget behöver tillgripas med hänsyn till omständigheterna och om syftet kan tillgodoses med någon mindre ingripande åtgärd (a. prop. s. 27). Därvid påpekades att den pröv- ningen kan leda till att man väljer ett annat, lindrigare tvångsmedel än det man först hade tänkt sig eller t.o.m. till att man avstår från att utnyttja tvångsmedel, om åtgärden skulle få skadeverkningar som inte är rimliga i förhållande till vad som skulle stå att vinna med åtgärden. Dessa uttalanden samt vad som i lagstiftningsärendet särskilt framhölls beträffande principens innebörd när det gäller hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (se avsnitt 2.3), kan i allt väsentligt vara vägledande vid tillämpningen av proportionalitetsregeln även vid pröv- ningen av andra nu aktuella tvångsmedel än hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Som framgått är det en mängd olika faktorer som skall vägas in vid en proportionalitetsbedömning; vad är det som skall övervakas, hur kommer tredje man att drabbas, hur länge skall åtgärden pågå, vad står att vinna med åtgärden, vilken svårhetsgrad har brottet, osv. Ju större integritetsrisker som är förenade med en användning av tvångsmedlet desto större krav måste naturligtvis ställas för att tvångs- medlet skall få användas. Man kan tänka sig att det i ett visst fall med hänsyn till proportionalitetsprincipen inte bör komma i fråga att bugga en bostad medan det däremot kan accepteras att ett visst möte, utomhus i det fria eller på en restaurang, buggas. Ett annat exempel kan vara att det av olika skäl inte kan godtas att en bostad buggas medan det däremot är godtagbart att ett visst samtal fört i bostaden får avlyssnas. Av betydelse kan vidare vara hur många tvångsmedel som skall användas mot samma person. Man kan i vissa speciella fall tänka sig att det blir nödvändigt att t.ex. bugga en person, vars telefon redan är avlyssnad. Frågan om man kan acceptera att en och samma person - - är föremål för t.ex. buggning, hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning är emellertid beroende av vilka skäl som talar för åtgärden. Utredningen har diskuterat om dessa kumulativa effekter av olika tvångsmedel bör regleras särskilt. Ett sätt att göra detta kan vara att i författningstexten ställa upp strängare krav för att man skall få använda t.ex. buggning mot någon som redan är föremål för hemlig teleavlyssning. En sådan ordning har emellertid avstyrkts av samtliga de brottsutredande myndigheter som utredningen har haft kontakt med. Myndigheterna har motiverat detta ställningstagande med att det är mer lämpligt att beakta de kumulativa effekterna inom ramen för den proportionalitetsavvägning som skall göras i varje enskilt fall och vid den prövning som skall göras om åtgärden kan anses vara av synnerlig vikt för utredningen. Utredningen delar den bedömningen. En konsekvens av proportionalitetsprincipen kan vidare bli att det ställs upp inskränkande villkor för tvångsmedelsanvändningen, t.ex. att en viss telefonkiosk, som ibland används av den misstänkte, får avlyssnas endast när den används av den misstänkte eller att en bostad, som bebos av flera personer, får buggas endast när polisen med säkerhet vet att den misstänkte befinner sig där. Visar det sig att det inte är möjligt att uppfylla ett sådant villkor kan konsekvensen bli att ansökan om hemlig teleavlyssning respektive hemlig teknisk av- lyssning avslås med hänvisning till proportionaliteten. Utredningen återkommer i författningskommentaren (27 a kap. 6 § ) till hur proportionalitetsprincipen bör tillämpas. Avslutningsvis vill utredningen framhålla betydelsen av att pro- portionalitetsprincipen tillämpas strikt. Oavsett hur man utformar ett tvångsmedels tillämpningsområde kan det nämligen inte undvikas att tvångsmedlet, eftersom de formella förutsättningarna är uppfyllda, kan användas i situationer där det knappast varit lagstiftarens mening att så skulle ske. Detta har sin förklaring i bl.a. att det är svårt att vara alltför detaljerad i en lagstiftning som bör komma till användning i en hel rad olika situationer, av vilka vissa är svåra - för att inte säga omöjliga - att förutse. Genom en noggrann och konsekvent tillämpning av proportionalitetsprincipen kan man undvika att tvångsmedlet tillämpas i sådana fall. Det är alltså viktigt att framhålla att propor- tionalitetsprincipen ger utrymme för att avslå t.ex. en ansökan om buggning även om samtliga formella förutsättningar i övrigt är uppfyllda. 11.3Vid vilka brott bör de tekniska tvångsmedlen få användas? Den teknik som i gällande rätt används för att avgränsa vilka brott som kan utredas med hjälp av hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning utgår från det minimistraff som är föreskrivet för brottet, f.n. fängelse. Det finns emellertid även andra metoder för att lagtekniskt göra en sådan avgränsning. Avgränsningen kan t.ex. ske genom att man anknyter till straffskalans övre gräns, dvs. att det på brottet skall kunna följa fängelse i t.ex. för att tvångsmedlet skall få användas, en avgränsning som används för tvångsmedlen anhållande och häktning. En annan teknik är att använda en brottskatalog, dvs. att låta lagtexten innehålla en uttömmande uppräkning av de brott där tvångsmedlet kan komma i fråga. Vidare är det naturligtvis möjligt att kombinera någon av de båda förstnämnda modellerna med en brottskatalog, en metod som används vid hemlig teleövervakning. I praktiken förekommer en sådan kombinationsmo- dell också vid hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning, eftersom dessa tvångsmedel får användas även vid utredning av de brott som finns uppräknade lag. I dansk rätt används en kombination av tekniken att anknyta till straffskalans övre gräns och en brottskatalog. I , och används en brottskatalog. När det gäller tvångsmedlen buggning och optisk övervakning används i dock tekniken att anknyta till straffskalans övre gräns. Även i anknyts i huvudsak till straffskalans övre gräns. I har man bestämt tillämpningsområdet för telefonavlyssning på ett annat sätt. Där får telefonavlyssning användas endast om det bedöms nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, för att förebygga eller avslöja ett allvarligt brott eller för att säkerställa ekonomiska välbefinnande. Allvarligt brott definieras i lagtexten som brottslighet som inbegriper användandet av våld, brottslighet som resulterar i en avsevärd ekonomisk vinst eller brottslighet som utövas av ett stort antal personer som har ett gemensamt mål med sin verksamhet. Med allvarligt brott avses enligt definitionen även brott, som för en tidigare ostraffad person , rimligen kan förväntas medföra fängelse . Det finns alltså en rad olika tänkbara modeller för att lagtekniskt avgränsa vilka brott som skall få utredas med hjälp av här aktuella tvångsmedel. Samtliga inledningsvis redovisade modeller har emeller- tid den svagheten att de inte tar sikte på det enskilda brottet utan på brottstypen som sådan. Som exempel på det nuvarande systemets brister i detta avseende, dvs. att de stela gränserna kan leda till inte önskvärda resultat i det enskilda fallet, har de brottsutredande myndig- heterna nämnt den uppmärksammade tavelstölden på . Brottsrubriceringen var i den utredningen grov stöld, vilket brott har en straffskala som omfattar fängelse i lägst och högst . Trots att det stod klart att brottet hade ett straffvärde som klart översteg fängelse var det inte möjligt att i utredningen använda sig av hemlig teleavlyssning. Andra exempel som har nämnts på verkliga fall där det inte var möjligt att använda hemlig teleavlyssning är en förundersökning om grov stöld, där summan av det tillgripna uppgick till ca (inbrott i banklokal) samt en förundersökning om försök till bedrägeri, där utredningen avsåg förfalskade växlar på ca . Utredningen har ingående diskuterat om det skulle vara en framkomlig väg att vid en avgränsning i stället utgå från det enskilda brottets straffvärde. En sådan modell skulle kunna innebära att tvångs- medlet fick användas vid i princip alla brott, under förutsättning att straffvärdet i det enskilda fallet uppgick till eller översteg en i lagen angiven gräns. Med en sådan avgränsning skulle man åstadkomma den finmaskiga reglering som regeringen efterlyser i utredningens direktiv. Praktiskt taget samtliga de myndigheter som har uttryckt en upp- fattning i frågan samt de advokater som utredningen samtalat med (se avsnitt 7) har emellertid ställt sig avvisande till en sådan ordning. Detta ställningstagande har oftast motiverats med att det är alltför svårt att på ett så tidigt stadium i en brottsutredning göra en någor- lunda säker bedömning av ett brotts straffvärde. Ett annat argument har varit att straffvärdebedömningen varierar alltför mycket mellan olika domare. Även utomlands har man på en del håll uttryckt skepsis mot en straffvärdemodell, bl.a. på justitiedepartementen i och i . På det brittiska (the Home Office) hade man däremot uppfattningen att det inte inneburit några svårig- heter att tillämpa den i brittisk lagstiftning använda straffvärderegeln fängelse. Det påpekades dock att telefonavlyssning i praktiken - av resursskäl - förekommer endast vid brott som kan förväntas leda till fängelse eller på livstid. Det är naturligtvis ett viktigt samhällsintresse att med hjälp av effektiva tvångsmedel kunna utreda brott som i det enskilda fallet är mycket straffvärt men som har en vid straffskala med lågt eller inget straffminimum alls. Utredningen menar dock att det inte är en framkomlig väg att använda sig av straffvärdemodellen för att åstadkomma den finmaskiga reglering som krävs för att fånga upp även dessa fall. Modellen har som tidigare nämnts avstyrkts av de flesta praktiker som utredningen har samtalat med och de invändningar som därvid har framförts framstår enligt utredningens mening som alltför allvarliga för att det skall vara möjligt att lägga fram ett förslag till lagstiftning om användning av integritetskränkande tvångsmedel som bygger på straffvärdemodellen. En sådan lösning är alltså inte tänkbar. Utredningen menar vidare att det inte heller bör komma i fråga att införa en ordning som innebär att kravet på brott av viss svårhet ställs i relation till hur användningen av tvångsmedlet är tänkt att gå till i praktiken. För t.ex. kameraövervakning av någons bostad skulle det då krävas att brottet är grövre än vad som är fallet när övervakningen avser en plats där människor ändå kan förvänta sig att bli iakttagna. Ett annat exempel kan vara buggning av bostad jämfört med buggning av ett möte på en restaurang. Det är nämligen alltför svårt att förutsäga vilken grad av intrång i den personliga integriteten som kan bli följden av tvångsmedelsanvändningen. Visserligen torde det normalt innebära större risker för integritetsintrång vid buggning av en bostad jämfört med buggning av ett möte på en restaurang men vilket som de facto är mest känsligt blir beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Liksom vid straffvärdemodellen skulle en sådan reglering bli otydlig och lämna ett alltför stort utrymme för godtycke vid tillämpningen. En avvägning som den nu berörda skall visserligen göras enligt proportionalitetsprincipen men det behövs en klar och tydlig regel som utgör ramen för själva tvångsmedelsanvändningen. Utredningen anser följaktligen att avgränsningen av vilka brott som bör få utredas med hjälp av integritetskränkande tvångsmedel bör ske med hjälp av någon av de mer traditionella och beprövade metoderna. En möjlighet är att man, som i en del utländska rättsordningar, bl.a. i , anknyter till straffskalans övre gräns eller att man, som i bl.a. , använder en brottskatalog, dvs. låter lagtexten innehålla en uttömmande uppräkning av de brott där tvångsmedlet kan komma i fråga. Nackdelen med båda dessa metoder är emellertid att många brott har en mycket vid straffskala och det finns en risk för att tvångsmedel kommer att användas vid brott som i det enskilda fallet är mindre grovt. En nackdel med en brottskatalog är också att man då får välja ut grova brott vid vars utredning användningen av de nu aktuella tvångsmedlen kan antas vara en lämplig utredningsmetod. eller senare visar det sig emellertid att ett tvångsmedel med fördel kunnat användas även vid utredning av brott som också är grova men som inte finns med i brottsuppräkningen. De nu angivna olägenheterna undviks om man i stället utgår från det minimistraff som är föreskrivet för brottet. En sådan avgränsning utgör utan tvekan den bästa garantin för att endast de verkligt grova brotten kommer att omfattas av tvångsmedelsregleringen som tvångsmedel kan användas vid alla sådana grova brott. Även om en sådan avgränsning kan leda till resultat som i de enskilda fallet framstår som mindre tillfredsställande är det viktigt att skapa en reglering som innebär garantier för att enskilda personer inte utsätts för integritetskränk- ningar i andra fall än där skyddsintresset rimligen bör vika för intresset av att utreda ett allvarligt brott. Sammanfattningsvis anser utredningen att avgränsningen av vilka brott som skall få utredas med hjälp av här aktuella tvångsmedel i princip bör göras utifrån ett brotts minimistraff. Denna modell bör i viss utsträckning kunna kombineras med en brottskatalog. 11.3.2 Hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning Enligt gällande rätt får hemlig teleavlyssning och hemlig kamera- övervakning användas vid brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff. Vidare får enligt lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål sådana tvångsmedel förekomma vid utredning av vissa allmänfarliga brott och vissa brott mot rikets inre och yttre säkerhet även om det för brottet är föreskrivet lindrigare straff än fängelse. Utredningen återkommer till lag i avsnitt 14. Som framgått av det föregående anser utredningen att avgräns- ningen av vilka brott som skall få utredas med hjälp av hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning i princip bör göras utifrån ett brotts minimistraff. Genom att sätta gränsen för användningen av tvångsmedlen vid brott med minimistraff på sex månaders fängelse skulle ett relativt stort antal brott komma att omfattas, bl.a. grov stöld, grovt bedrägeri, grov utpressning, grovt häleri, grov förskingring, grov varusmuggling och grovt vapenbrott. Vid remissbehandlingen av Utredningens om användningen av övervakningskameror delbetänkande Polisens användning av över- vakningskameror vid förundersökning (SOU 1995:66) föreslog flera remissinstanser en sådan avgränsning för användningen av hemlig kameraövervakning. Enligt utredningens uppfattning skulle det emellertid föra alltför långt att sätta gränsen vid brott med mini- mistraff på sex månaders fängelse. Denna uppfattning framfördes för övrigt av flertalet remissinstanser vid den nämnda remissbehandlingen och den delades - med en viss reservation - av regeringen (se prop. 1995/96:85 s. 26). Däremot anser utredningen att det kan finnas skäl att något vidga tillämpningsområdet för hemlig teleavlyssning och hemlig kamera- övervakning för att dessa tvångsmedel skall kunna användas vid brott som är av allvarlig beskaffenhet men som inte har ett minimistraff fängelse, bl.a. grov misshandel, rån, mordbrand som utgör mindre allvarligt brott och övergrepp i rättssak om brottet är grovt. lämplig nivå kan vara att sätta gränsen vid brott som har ett mini- mistraff fängelse. Eftersom det är angeläget att kunna använda hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning vid utredning av straffbara fall av försök, förberedelse eller stämpling bör tvångsmedlen få användas även vid förbrott till brott som har ett minimistraff fängelse. En sådan avvägning bör, menar utred- ningen, tillgodose såväl integritetsaspekten som intresset av effektivitet i brottsbekämpningen. Sammanfattningsvis innebär utredningens förslag en förhållandevis försiktig utvidgning av tillämpningsområdet för hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning, en utvidgning som bör ses till- sammans med förslaget om offentligt ombud (se avsnitt 12.2), som innebär en avsevärd förstärkning av den misstänktes rättsskydd. De brott som tillkommer är bl.a. grov misshandel, 3 kap. 6 § brotts- balken, olaga frihetsberövande, ej mindre grovt brott, 4 kap. 2 § , försättande i nödläge, ej mindre grovt brott, 4 kap. 3 § , rån, 8 kap. 5 § , mordbrand, mindre allvarligt brott, 13 kap. 1 § andra stycket , allmänfarlig ödeläggelse, mindre allvarligt brott, 13 kap. 3 § andra stycket brotts- balken samt övergrepp i rättssak, grovt brott, 17 kap. 10 § andra stycket . 11.3.3 Hemlig teknisk avlyssning Det har sagts utredningen att det skulle vara värdefullt och praktiskt för de brottsutredande myndigheterna om man hade samma tillämp- ningsområde för buggning, hemlig teleavlyssning och hemlig kamera- övervakning. Ett skäl som därvid har angetts är att det är troligt att samtliga dessa tvångsmedel kan behöva användas i samma för- undersökning. Med den avgränsning som utredningen i det föregående har föreslagit för hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervak- ning skulle det innebära att buggning fick användas vid utredning av brott som har ett minimistraff fängelse samt vid försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott. Som framgått av avsnitt 8.4.2 är det emellertid utredningens upp- fattning att det finns ett antal faktorer som innebär att buggning - generellt sett - i sig framstår som en mer integritetskänslig åtgärd än t.ex. hemlig teleavlyssning. Till detta kommer att buggning, för att åtgärden skall bli effektiv, måste tillåtas på alla platser och förenas med den ytterligare kränkning det innebär att polisen får rätt att tränga in i bostäder för att placera ut mikrofoner m.m (se avsnitt 11.5.2). Vidare har man i en rad jämförbara länder ställt upp förhållandevis stränga krav för att buggning skall få användas, krav som i princip alltid är strängare än för att få använda t.ex. hemlig teleavlyssning. dansk rätt (se avsnitt 5.1) krävs för såväl buggning som telefonav- lyssning att det skall röra sig om ett brott på vilket kan följa fängelse eller att det är fråga om utredning av något av de i bestämmelserna särskilt uppräknade brotten. Det är dock viktigt att notera att buggning får användas endast när misstanken rör ett brott som har medfört eller kan medföra fara för människors liv eller välfärd eller för betydande samhällsintressen. Detta kvalificerande rekvisit har ansetts nödvändigt eftersom buggning i anses vara det mest integritetskränkande tvångsmedlet. I finsk rätt (se avsnitt 5.2) kan buggning användas vid fler brott än hemlig teleavlyssning. Tillämpningsområdet för hemlig teleavlyssning har bestämts genom en brottskatalog medan buggning får användas vid brott som kan medföra fängelse samt vid narkotikabrott. Detta hänger dock samman med att buggning i får riktas mot den misstänkte endast då han befinner sig på en allmän plats, i ett fortskaffningsmedel på en allmän plats eller i ett hotellrum eller något annat sådant rum. Enligt de finska bestämmelserna får vidare utrustningen inte placeras i det rum där den misstänkte vistas eller i det fordon han använder. I och med att buggningen har försetts med dessa kraftiga begränsningar är uppfattningen i att hemlig teleavlyssning framstår som mer integritetskränkande än buggning. I norsk rätt (se avsnitt 5.3) får telefonavlyssning bara användas vid brott mot rikets säkerhet och vid vissa grova narkotikabrott. Hemlig avlyssning är förbjuden och något undantag för polisen finns inte. Som framgått av avsnitt 5.3.3 föreslås i ett utvalgsbetänkande bl.a. att telefonavlyssning skall få användas vid samtliga brott som kan medföra fängelse , vid vissa narkotikabrott och vid brott mot rikets säkerhet samt att buggning skall införas som ett straffprocessuellt tvångsmedel och att buggning, på plats dit allmänheten har tillträde, skall få användas under samma förutsättningar som telefonavlyssning. Buggning på privat plats föreslås däremot få användas endast vid brott på vilket kan följa fängelse . I betänkandet föreslås vidare att lagstiftningen om buggning skall bli tidsbegränsad, förslagsvis , och att den därefter skall utvärderas. Det bör mot denna bakgrund inte komma i fråga att, i samband med att man introducerar buggning som ett nytt straffprocessuellt tvångs- medel i svensk rätt, föreslå att tvångsmedlet skall få ett lika omfattan- de tillämpningsområde som hemlig teleavlyssning och hemlig kamera- övervakning, dvs. att buggning skall få användas vid utredning av brott som har ett minimistraff fängelse samt vid förbrott till sådana brott. Buggning bör, menar utredningen, i vart fall reserveras för utredningar av de mest allvarliga brotten. En lämplig nivå kan vara vid förundersökning av brott som har ett minimistraff på fängelse samt vid straffbara fall av försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott. Med en sådan avgränsning skulle bara de allra mest allvarliga brotten komma att omfattas, bl.a. mord, dråp, människorov, ej mindre grovt brott, grovt rån, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, grovt brott och grovt spioneri. Utredningen föreslår att tillämpningsområdet för buggning bestäms på detta sätt. En sådan avgränsning innebär dock att grovt narkotikabrott och grov varusmuggling som gäller narkotika faller utanför tillämpnings- området för buggning. Enligt vad utredningen har inhämtat både i och utomlands finns det emellertid ett stort behov av att kunna använda buggning vid utredning av grova narkotikabrott. De allra flesta exempel som de brottsutredande myndigheterna har lämnat på behovet av buggning hänför sig till just grova narkotikabrott och det kan noteras att sådana utredningar står för av den telefonavlyssning som förekommer i . Utredningen menar därför att det finns goda skäl att komplettera tillämpningsom- rådet för buggning med grovt narkotikabrott, grov varusmuggling som gäller narkotika och förbrott till dessa brott. Utredningen återkommer i avsnitt 14 till användningen av buggning vid de brott som finns upptagna tvångsmedelslag. Sammanfattningsvis innebär utredningens förslag att buggning bör få användas vid förundersökning avseende brott som har ett mini- mistraff fängelse, grovt narkotikabrott och grov varu- smuggling avseende narkotika samt vid förbrott till nu nämnda brott. 11.3.4 Hemlig teleövervakning och annan teknisk avlyssning