sou · GMB347 · 1999-01-01 00:00:00 — Utredningen har tidigare nödgats konstatera att det knappast är möjligt att bilda sig en närmare uppfattning om i vilken utsträckning illojala bulvanskap förekommer på olika områden. Det nu aktuella området utgör inget undantag i detta hänseende. Våra kunskaper om förekomsten av bulvanarrangemang i samband med överträdelser av näringsförbud är alltså begränsade; en uppenbar brist är sålunda att de bygger uteslutande på överträdelser som kommit till myndigheternas kännedom. De uppgifter som vi trots allt har tillgång till motsäger emellertid inte det antagande som enligt utredningens uppfattning ligger närmast till hands i sammanhanget, nämligen att bulvankonstruktioner inte är ovanliga vid överträdelser av näringsförbud. För ett sådant antagande talar bl.a. det förhållandet att det, med hänsyn till den kontroll som sker av att meddelade näringsförbud iakttas, ofta måste framstå som nödvändigt för den som vill överträda ett förbud att anlita en bulvan, om det skall finnas utsikter att undgå upptäckt. Enligt utredningens bedömning finns det alltså goda skäl att undersöka vilka åtgärder som kan vidtas för att försvåra att ett näringsförbud kringgås med använding av bulvan. Närmare bestämt gäller det här, liksom på andra områden där illojala bulvanskap utgör ett problem, främst att försöka komma till rätta med svårigheterna att utreda och bevisa förekomsten av bulvanskap. De utrednings- och bevisproblem som i allmänhet föreligger när det gäller illojala bulvanskap kan angripas på flera olika sätt. Hinder mot att kringgå näringsförbud 169 kan det säkert vara lämpligt att intensifiera olika kontrollinsatser och att förbättra möjligheterna att undersöka vem som i realiteten utövar ledningen i ett företag. En annan möjlighet kan vara att införa särskilda bevisregler för dessa fall. Även andra typer av särregleringar, som tar sikte på situationer där det typiskt sett finns anledning att befara ett kringgående genom bulvan, är tänkbara. Ett exempel på en sådan reglering utgör det förbud som enligt 7 § näringsförbudslagen gäller för den som meddelats näringsförbud att vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i näringsverksamhet hos närstående eller i den näringsverksamhet där han åsidosatt sina åligganden. Den utvärdering av näringsförbudslagens tillämpning som Näringsför- budsutredningen genomförde gav vid handen att tillsynsmyndigheterna i konkurs i allmänhet hade god kontroll över de förbud som de hade att övervaka (se utredningens betänkande Ett renodlat näringsförbud [SOU 1995:1] s. 108 ff.). De brister i tillsynen som förelåg var enligt bedömning i huvudsak att hänföra till svårigheterna att övergå till mer aktiva övervakningsåtgärder med bistånd av polisen. En orsak till dessa svårigheter var enligt utredningen att ansvarsförhållandena i sådana fall ofta hade framstått som oklara. För att undanröja dessa oklarheter föreslog utredningen att det i näringsför- budslagen uttryckligen skulle anges att tillsynsmyndigheterna för sin tillsyn har rätt att få biträde av polismyndigheten. Förslaget ledde till lagstiftning och en bestämmelse med detta innehåll finns i 24 § andra stycket näringsförbudslagen (prop. 1995/96:98, bet 1995/96 LU22, rskr 1995/96: 212, SFS 1996:314). Det är enligt utredningens bedömning knappast realistiskt att räkna med att man genom åtgärder för att ytterligare effektivisera tillsynsverk- samheten skall kunna mera påtagligt begränsa de här diskuterade problemen. För att åstadkomma sådana effekter torde det fordras en så omfattande kontroll, att tanken på en sådan måste avvisas av såväl resurs- som integritetsskäl. Alternativet att införa en särskild bevisregel för ifrågasatta över- trädelser av näringsförbud med hjälp av bulvanarrangemang kan kanske i förstone tyckas ligga nära till hands. Visserligen är kanske huvudpro- blemet för myndigheterna att få kännedom om sådana fall som bör föranleda närmare utredning, men här som i andra fall uppkommer givetvis också svårigheter att bevisa att bulvanskap föreligger. Emeller- tid måste man komma ihåg att det här är fråga om en straffrättslig reglering. De straffrättsliga sanktionernas speciella karaktär medför att rättssäkerhetsfrågorna får en särskild tyngd på det straffrättsliga och det straffprocessuella området. Det gäller här att minimera risken för att 170 Hinder mot att kringgå näringsförbud oskyldiga döms till ansvar. Ett högt ställt beviskrav är ett viktigt medel i dessa strävanden. Det är en allmänt vedertagen princip att åklagaren i ett brottmål har bevisbördan för samtliga relevanta omständigheter och att den tilltalades skuld måste vara ställd utom rimligt tvivel för att en fällande dom skall kunna meddelas. I svensk rätt görs avsteg härifrån endast i ett fåtal speciella fall. Det är inte höjt över varje diskussion att sådana avsteg är förenliga med . En ordning med ett uttunnat beviskrav då överträdelse av näringsför- bud med hjälp av bulvan ifrågasätts, skulle sannolikt kunna leda till att en större andel av dessa överträdelser än kunde beivras. Det finns emellertid inte tillräckligt underlag för antagande att för- hållandena är sådana att en avvikelse från en vedertagen rättssäker- hetsprincip bör göras. Någon särskild bevisregel för de här diskuterade fallen bör följaktligen inte införas. Däremot finns det skäl att pröva om möjligheterna att kringgå näringsförbud kan begränsas genom att man särreglerar ytterligare någon situation där det annars typiskt sett finns en risk för ett sådant kringgående. I första hand gäller det här att överväga om det finns anledning att förbjuda den som meddelats näringsförbud att innha vissa typer av fullmakter. tog i sitt betänkande Ett renodlat näringsför- bud (SOU 1995:1) upp problemet med kringgående av näringsförbud genom användning av s.k. generalfullmakt. Utredningen konstaterade att det framstod som oklart om blotta innehavet av en generell fullmakt innebar en överträdelse av ett näringsförbud och att denna oklarhet måste tolkas till den berördes förmån i ett mål om överträdelse av förbudet. Utredningen anförde vidare (betänkandet s. 159 f.): Enligt förarbetena till lagen om näringsförbud innefattas firmateck- nare i den förbjudna kretsen. Skälen härtill var att den rätten ger en omfattande behörighet, som torde kunna tas som tecken på att den det berör också har ett väsentligt inflytande på företagets verksamhet. Man ville vidare undvika att öppna för möjligheter att kringgå förbudet. De skäl som sålunda anfördes till stöd för att låta firmateckningsrätt omfattas av förbud talar enligt vår mening med minst samma styrka för att behandla generalfullmakten på samma sätt. En sådan regelför- ändring framstår som än mer angelägen mot bakgrund av generalfull- maktens frekventa användning i samband med ekonomisk brottslighet. Hinder mot att kringgå näringsförbud 171 överväganden utmynnade i ett förslag om att den som meddelats näringsförbud skulle vara förbjuden att ha generell fullmakt att företräda juridisk person. I flera remissvar avseende förslag framhölls att det var angeläget att förhindra bulvanskap som anordnades i syfta att kringgå näringsförbud. Några remissinstanser påpekade emellertid att termen generell fullmakt inte var något vedertaget juridiskt begrepp och ifrågasatte därför om denna term kunde användas i lagtext. Som framgår av vad vi har anfört i avsnitt 3.3 har vi förståelse för den invändningen. Regeringen behandlade förslag i pro- positionen 1995/96:98 Ändrade regler om näringsförbud. När det gäller förslaget om att den som meddelats näringsförbud skall vara förbjuden att ha generell fullmakt att företräda juridisk person anförde regeringen bl.a. följande (prop. s. 26 f.). Termen "generell fullmakt" kan inte återfinnas med någon helt entydig definition i bolagsrättslig eller i annan associationsrättslig lagstiftning. Ett förbud mot att företräda juridisk person med hjälp av generell fullmakt kan vidare lätt kringgås genom att en eller fler fullmakter ställs ut som inte blir att beteckna som generella men som ändå ger ett vidsträckt utrymme för en person belagd med näringsför- bud att verka genom bulvan. Termen kan således ge upphov till tolkningsproblem och löser inte problemet med bulvaner som agerar för den som har näringsförbud. Enligt regeringens mening är det därför inte lämpligt att använda begreppet "generell fullmakt". Regeringen förklarade vidare att man avsåg att låta den då ännu ej tillsatta utredningen om bulvanskap m.m. se över frågan om generell fullmakt. Uppgiften att överväga åtgärder mot bruket av generalfullmak- ter vid kringgående av näringsförbud och i brottsliga sammanhang i övrigt kom alltså att ingå i vårt uppdrag. I avsnitten 3.3.1 - 3.3.3 har utredningen mer allmänt diskuterat bruket av generalfullmakter i samband med ekonomisk brottslighet. Ut- redningen har därvid pekat på de svårigheter som föreligger när det gäller att definiera det slag av fullmakt som skulle träffas av åtgärder mot ett sådant bruk. Dessa avgränsningssvårigheter gör sig givetvis gällande även när det gäller åtgärder mot användning av fullmakt vid kringgående av näringsförbud. Det är enligt utredningens uppfattning knappast möjligt att skapa invändningsfria kriterier enligt vilka till- lämpningsområdet för en förbudsregel kan avgränsas, om förbudet enbart skall träffa fullmakter som i en eller annan mening kan sägas ha generell karaktär. 172 Hinder mot att kringgå näringsförbud I sammanhanget skall erinras om att utredningen i avsnitt 3.3.2 har föreslagit att 8 kap. 6 § aktiebolagslagen skall kompletteras med en regel i vilken det anges att styrelsen för ett aktiebolag inte får överlåta ansvaret för bolagets organisation eller förvaltningen av bolagets angelägenheter på annan. Avsikten är att klargöra att en fullmakt som redan enligt sin lydelse innefattar oinskränkt behörighet och befogenhet att handha ett aktiebolags angelägenheter är ogiltig och alltså inte kan åberopas. Vad som anförts ovan angående avgränsningssvårigheterna leder till den slutsatsen, att om man vill hindra den som meddelats näringsförbud från att inneha fullmakt som möjliggör ett kringgående av näringsför- budet, så måste en ordning införas enligt vilken denne mera generellt förbjuds att inneha fullmakt för näringsidkare. Detta skulle kunna ske genom en komplettering av 6 § näringsförbudslagen med en regel som innebär att den som är underkastad näringsförbud inte får inneha fullmakt att företräda en enskild näringsidkare i dennes näringsverksam- het eller en sådan juridisk person som det är förbjudet för honom att vara styrelseledamot i. Ett sådan förbud bör dock inte omfatta s.k. ställningsfullmakt, något som skulle innebära att den som underkastats näringsförbud inte kan vara exempelvis expedit i en butik. Avsikten är ju inte att utvidga kretsen av förbjudna befattningar till att avse andra än dem som anges i 6 § näringsförbudslagen. Frågan är om en ordning som den nu angivna skulle föra för långt. Det är givetvis angeläget att ett näringsförbud inte i onödan inskränker den berördes försörjningsmöjligheter. Å andra sidan framstår det som mycket angeläget att undanröja den möjlighet till kringgående av ett näringsförbud med hjälp av fullmakt som föreligger . Visserligen är det förbjudet för den som meddelats närings- förbud att i kraft av en fullmakt faktiskt utöva ledningen av en närings- verksamhet. Från bevissynpunkt skulle det emellertid vara en klar fördel om redan innehavet av fullmakten utgjorde en överträdelse av förbudet. Det ter sig irrationellt, om den som är ålagd näringsförbud är förbjuden att vara firmatecknare men ingenting hindrar att han ges en fullmakt med motsvarande behörighet. När man överväger konsekvenserna av en förbudsregel av den generella räckvidd som skisserats, bör man också beakta dispens- regeln i 19 § näringsförbudslagen. Enligt utredningens bedömning bör det vara möjligt att dispensvägen undvika att ett förbud mot innehav av fullmakt leder till alltför långtgående inskränkningar i det enskilda fallet. Naturligtvis bör dispens lämnas för anställda med sekreterar- eller budfunktioner som förutsätter bank- eller postfullmakt. Utredningen gör den bedömningen att övervägande skäl talar för att införa en förbudsregel av ovan angivet slag. Utredningen föreslår alltså att den som ålagts näringsförbud skall vara förbjuden att inneha fullmakt Hinder mot att kringgå näringsförbud 173 att företräda en enskild näringsidkare eller en sådan juridisk person i vars styrelse han enligt 6 § första stycket 4 näringsförbudslagen är förhindrad att ingå. När det gäller fullmakt att företräda en enskild näringsidkare föreslås att förbudet begränsas till att avse fullmakt som ger den förbudsålagde behörighet att företräda näringsidkaren i dennes näringsverksamhet. Förslaget innebär vidare att förbudsregeln inte omfattar s.k. ställningsfullmakt. I anslutning till vad som sagts om ställningsfullmakt skall framhållas att det i övrigt bör sakna betydelse på vilket sätt fullmakten givits. Förbudet bör alltså gälla såväl skriftliga som muntliga fullmakter. Något skall i sammanhanget också sägas om vilken betydelse det för- hållandet, att en överträdelse av ett näringsförbud har ägt rum, bör tillmätas för giltigheten av de rättshandlingar som företagits vid överträdelsen. Frågan om de civilrättsliga verkningarna av en rättshand- ling som har företagits i strid med ett legalt förbud är inte i alla delar okontroversiell. Av allmänna rättsgrundsatser följer visserligen att en sådan rättshandling kan frånkännas verkan. Någon automatisk ogiltig- hetsverkan är emellertid inte knuten till varje form av legalt förbud. Huruvida ogiltighet bör inträda eller ej får avgöras med beaktande av bl.a. de syften som ligger till grund för förbudet, konsekvenserna av en ogiltighetspåföljd och behovet av en sådan påföljd (jfr t.ex. NJA 1942 s. 614 och 1953 s. 99; se även prop. 1971:77 s. 62 och prop. 1981/82: 165 s. 234 ff.). har i ett fall (NJA 1992 s. 717) haft att pröva om en betalningsutfästelse var ogiltig på den grunden att den stred mot låne- och säkerhetsförbuden i dåvarande 12 kap. 7 § tredje och femte styckena aktiebolagslagen. I domskälen uttalades att en rättshandling, varigenom säkerhet ställs i strid med förbudet, i princip borde vara giltig men att det finns fall då rättshandlingen företagits under sådana förhållanden, att den till vars förmån den skett inte har något befogat anspråk på att få åberopa den. Vad som närmast åsyftades var, enligt vad vidare anförde, fall då någon som har haft ett bestämmande inflytande över ett bolag medverkat i en över- trädelse till sin egen förmån. Frågan om giltigheten av rättshandlingar företagna vid en överträdelse av ett näringsförbud berördes helt kort i förarbetena till regler om näringsförbud i konkurslagen (prop. 1979/80:83). Departements- chefen anförde därvid följande (prop. s. 58). För tydlighetens skull bör påpekas att, om någon överträder ett meddelat förbud, detta i och för sig ej innebär att rättshandlingar som han i samband därmed har företagit blir ogiltiga. En annan sak är att ogiltighet kan bli följden, om han personligen är försatt i konkurs (jfr 20 och 21 §§ KL). 174 Hinder mot att kringgå näringsförbud Utredningen har inte ansett sig böra frångå den ståndpunkt som detta uttalande ger uttryck för. En annan ordning skulle leda till oskäliga resultat och dessutom leda till praktiska svårigheter, exempelvis vid post- eller bankfullmakter. I betraktande av de principer som ligger till grund för den nuvarande regleringen kan syftet med det här diskuterade förbudet enligt utredningens mening allmänt sett inte anses påkalla att ogiltighet inträder vid ett åsidosättande. Om någon överträder ett näringsförbud genom att inneha en fullmakt som omfattas av förbudet, bör därför rättshandlingar företagna med stöd av fullmakten i princip vara giltiga. Oavsett om en medkontrahent känner till eller bort kännna till näringsförbudet eller ej, bör förbudet alltså, enligt ut- redningens uppfattning, regelmässigt inte tillåtas inverka på giltigheten av de rättshandlingar som företas med stöd av fullmakten. Utredningen vill emellertid inte utesluta möjligheten att situationen i något undantags- fall kan vara sådan, att det, av skäl motsvarande dem som anförde fall, kan komma i fråga att frångå den nu hävdade principen. Inom utredningen har dock tanken väckts om man inte mera generellt borde överge den ståndpunkt i fråga om giltigheten av rättshandlingar i strid med näringsförbud som lagen vilar på. Det skulle i och för sig vara ägnat att höja effektiviteten av regleringen om sådana rättshandlingar skulle betraktas som ogiltiga. Utredningen har dock stannat för att en sådan ordning skulle föra alltför långt. 7.4.3Bör verkan av ett näringsförbud utsträckas ytterligare? En fråga som inställer sig är om det är möjligt att ytterligare begränsa risken för kringgående av meddelade näringsförbud genom att ge dessa en än mer vidsträckt verkan. Vi har övervägt frågan men inte kunnat finna några fler risksituationer som lämpar sig för en särreglering av det slag som vi i föregående avsnitt har föreslagit beträffande innehav av fullmakter. Vi har alltså inte funnit skäl att föreslå någon ytterligare utvidgning i fråga om vad som skall vara förbjudet för den som meddelats näringsförbud. Lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m. (rådgivningslagen) trädde i kraft . Genom denna lag infördes en ny straffrättslig sanktion, rådgivningsförbud, samt en ny straffbestämmelse, enligt vilken den som i utövningen av rådgivnings- verksamhet i juridisk eller ekonomisk angelägenhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd handling kan dömas för vårdslös rådgivning till böter eller fängelse i högst . I utredningsuppdraget ingår att göra en allsidig översyn av råd- givningslagen. Översynen skall enligt direktiven syfta till att göra lagen till ett effektivare instrument i kampen mot den ekonomiska brottslig- heten. Det ankommer på utredningen att vid denna översyn undersöka hur lagen har fungerat i praktiken och vilka problem som har framträtt vid tillämpningen. När det gäller utredningsarbetets närmare inriktning i denna del sägs i direktiven bl.a. följande. Utredaren bör bl.a. överväga om rådgivning som ingår som en del i ekonomisk brottslighet är tillräckligt sanktionerad genom nuvarande regler i rådgivningslagen och i strafflagstiftningen. Det handlar dock inte bara om en ev. skärpning av de straffrättsliga sanktionerna. Också en skärpning av reglerna om förbud mot rådgivningsverksam- het för den som dömts för brott skall övervägas. Därvid skall övervägas exempelvis att göra sådant förbud obligatoriskt, att förlänga förbudstiden och att kungöra ett meddelat förbud i likhet med de beslutade skärpningarna av reglerna om näringsförbud (prop. 1995/96:98, bet. 1995/96:LU22, rskr. 1995/96:212, SFS 1996:314). I det sammanhanget skall utredaren också överväga åtgärder som solidariskt betalningsansvar för skada som vållats en målsägande, för undandragna skatter etc. Slutligen framhålls i direktiven att en viktig fråga är hur insatserna mot rådgivning i ekobrottssammanhang skall kunna skärpas genom att rådgivningslagens efterlevnad kan övervakas effektivare. Rådgivningslagens tillämpningsområde bestäms genom den definition av begreppet rådgivningsverksamhet som ges i lagens inledande paragraf. Rådgivningsverksamhet i rådgivningslagens mening föreligger enligt denna bestämmelse när det är fråga om en verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd eller annat biträde i juridiska eller ekonomiska angelägenheter. Definitionen innebär att rådgivningslagen har ett brett tillämpnings- område. I princip omfattar den all rådgivning i juridiska och ekonomiska angelägenheter som tillhandahålls allmänheten mot ersättning och inte sker rent tillfälligt. Kravet på att rådgivningsverksamheten skall vara inriktad på att gå andra till handa innebär att verksamheten skall rikta sig utåt, mot allmänheten. Rådgivningsverksamhet som bedrivs internt inom företag eller koncerner faller sålunda utanför lagens tillämpningsområde. Gräns- dragningsproblem kan uppstå om en person är anställd av flera företag med uppgift att lämna dessa råd av det slag som avses i rådgivnings- lagen. I förarbetena till lagen (prop. 1984/85:90 s. 34) uttalades att verksamheten normalt synes böra betraktas som utåtriktad i vart fall om personen i fråga är anställd på fler än två håll. Rådgivningslagen tar i första hand sikte på verksamheter där rådgivning i juridiska eller ekonomiska angelägenheter är det primära. Detta utesluter emellertid inte att lagens bestämmelser kan vara att tillämpa även på rådgivning som lämnas inom ramen för andra verksam- heter, t.ex. de råd i juridiska och ekonomiska frågor som en mäklare lämnar i samband med köp och försäljning av fastigheter m.m. I begreppet yrkesmässigt ligger att rådgivningen skall bedrivas som ett led i en näringsverksamhet. Rådgivningen skall för att omfattas av lagen ske mot betalning eller annan förmån och inte vara av obetydlig omfattning. Som exempel på rådgivningsverksamhet som faller in under lagens tillämpningsområde kan nämnas den rådgivning i juridiska och ekonomiska frågor som tillhandahålls av banker, försäkringsbolag och olika intresseorganisationer. Om ett styrelseuppdrag ingår som ett led i en mer omfattande rådgivningsverksamhet bör, enligt vad som uttalas i motiven (a. prop. s. 35), lagen vara tillämplig även på de råd som lämnas inom ramen för styrelseuppdraget. Enligt vad departements- chefen vidare anförde bör däremot avgivande av sakkunnigutlåtanden i anslutning till annan juridisk eller ekonomisk yrkesverksamhet normalt sett inte omfattas av lagens bestämmelser. Lagen blir inte heller tillämplig när rådgivning sker av en slump i ett ärende som har ett helt annat syfte (a. prop. s. 35). I rådgivningslagens definition av begeppet rådgivningsverksamhet används som redan framgått uttrycket råd eller annat biträde. Enligt vad som anges i motiven (a. prop. s. 16 och 34) innefattar detta uttryck inte bara råd i den meningen att rådgivaren rekommenderar ett visst handlingssätt, utan också konkreta åtgärder för att omsätta rådet i praktiken. Som typexempel på sådana åtgärder anges upprättande av avtal, biträde vid upprättande av självdeklaration samt biträde vid bolagsbildning, bokföring, valutatransaktioner och skatteplanering. Lagrådet konstaterade vid sin granskning av lagförslaget att under begreppet annat biträde rent språkligt kunde falla en mängd andra åtgärder än de nämnda. Enligt lagrådets mening förelåg emellertid knappast något egentligt behov av att begränsa lagens tillämpningsom- råde genom att använda ett mera precist uttryck, eftersom det avgörande för tillämpbarheten - utöver sambandet med rådgivning och frågan om yrkesmässighet - är att biträdesåtgärden främjat ett brott. har i NJA 1995 s. 505 prövat huruvida vissa förfaranden objektivt sett var att hänföra till straffbar rådgivnings- verksamhet som avses i 2 § rådgivningslagen. I målet yrkade åklagaren att en advokat, , och dennes biträdande jurist, , skulle fällas till ansvar för vårdslös rådgivning. Gärningspåståendena avsåg att A och B i sin rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjat vissa fall av grov oredlighet mot borgenärer. Oredlighetsbrotten hade enligt åklagaren begåtts genom att ett aktiebolag förvärvat aktier i s.k. vinstbolag och i samband därmed berövat dessa bolag deras tillgångar, varpå vissa av de inköpta bolagen i sin tur på samma sätt hade förvärvat aktier i andra vinstbolag. för Högsta domstolens prövning av målet förelåg lagakraft- vunna domar enligt vilka huvudgärningsmännen fällts till ansvar för brott i här aktuella delar. Det närmare förfarande som vid lades B till last var att han i de aktuella fallen skapat kontakt med säljaren, förhandlat med säljaren om avtalsvillkoren, utformat överlåtelseavtalet, undertecknat detta och lämnat instruktion om transfereringen av köpeskillingen och det köpta bolagets likvida medel.