sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Att det inte är lämpligt att tillämpa bankregler på alla företag inom en kon- cern där en bank ingår visas av att försäkringsföretag och deras icke- finansiella dotterföretag är undantagna samt att det finns möjlighet att medge ytterligare undantag för andra företag om det föreligger synnerli- ga skäl. Undantag anses kunna medges om skydds-intressena vad gäller bankens verksamhet inte riskeras. Förutsättningarna för att bedöma behovet och utformningen av en "banksmittobestämmelse" är väsentligt förändrade genom kommitténs förslag i övrigt. Kommittén föreslår i avsnitt 11.2.5 och 11.3 en ny struktur på reg- lerna för bankers innehav av aktier och andelar. Förenklat innebär för- slaget att för innehav i företag som kan betecknas som icke-finansiella skall gälla absoluta gränser om motsvarande av bankens ka- pitalbas i ett enskilt företag och motsvarande av bankens ka- pitalbas för bankens sammanlagda innehav. Dessa gränser får överskri- das endast om det belopp varmed innehavet överskrider något av de an- givna gränstalen täcks med egen kapitalbas. För innehaven i icke-finansiella företag finns det inte av soliditets-, riskhanterings-, eller genomlysningshänsyn behov av någon bank- smittobestämmelse". Innehavsgränserna är ju satta just för att tillvarata dessa hänsyn. Det är dessutom svårt, för att inte säga omöjligt, att till- lämpa bankrörelsereglerna på ett rimligt sätt vad gäller icke-finansiella företag. En annan sak är att det inte skall gå att kringgå begränsningarna genom att fördela aktieinnehaven i ett visst företag i olika företag som är knutna till banken. När det gäller finansiella företagsgrupper begränsas denna möjlighet i gällande rätt genom bestämmelsen i 6 kap. 4 § första stycket kapitaltäckningslagen. Med vissa modifieringar föreslår kom- mittén att denna bestämmelse skall fortsätta att gälla. När det gäller in- nehav i och genom icke-finansiella företag skulle de föreslagna gränser- na, på av kapitalbasen, kunna kringgås genom vissa konstruktioner. Kommittén konstaterar att denna risk finns, men också att det finns krafter som gör att sådana konstruktioner är mindre gångbara samt att de allmänna soliditets- och genomlysbarhetsreglerna och reglerna om stora exponeringar gäller för sådana konstruktioner. Rörelseregler för banker 457 Kommittén gör därför den bedömningen att det inte behövs några sär- skilda bestämmelser för dessa fall. När det gäller innehav i de typer av finansiella företag som undantas från de generella 15 och 60 procentsbegränsningarna är frågan om beho- vet av en "banksmittobestämmelse" svårare att besvara. Det nu gällande undantaget från "banksmittoreglerna" för försäkringsföretag skall dock uppenbarligen alltjämt gälla. Det torde vara omöjligt att tillämpa ban- krörelsereglerna på försäkringsbolag. De finansiella företagen omfattas inte av den nämnda 15 procents- gränsen för storleken på en banks innehav. Inte heller reglerna om stora exponeringar gäller i förhållande till dem. Eftersom rörelsereglerna för de företag som undantas från begränsningarna oftast är mindre långtgå- ende, för vissa typer av företag finns inte ens några rörelseregler (exempelvis dataföretag som stödjer en banks verksamhet), finns ett in- citament för bankerna att organisera om sin verksamhet så verksamhet flyttades ut i dotterbolag i syfte att undvika bankrörelsereglerna. Hur starkt detta incitament verkar är svårt att svara på. Det finns säkerligen också krafter som verkar åt motsatt håll. Även om det inte finns skäl att tro att bankerna i större omfattning kommer att organisera om verksamheten så att stora delar läggs ut i fi- nansiella dotter- eller intressebolag är det rimligt att begränsa denna möjlighet. Utöver att begränsa möjligheten att fritt organisera rörelsen finns knappast någon annan praktisk metod än att, som , låta bank- rörelsereglerna gälla även för företag som inte är banker om bankens innehav i dem är utöver vissa gränser. Det är en rimlig utgångspunkt att för det fall en banks aktieinnehav i ett finansiellt företag är större än motsvarande av kapitalba- sen eller bankens exponering gentemot företaget är större än av kapitalbasen så skall den samlade rörelsen träffas av bankrörelsereg- lerna. En sådan ordning innebär att anledningen att organisera rörelsen så att stora delar av den ligger i andra bolag än banken försvinner om innehavet respektive exponeringen är större än vad som tillåts enligt de grundläggande reglerna. En obegränsad bestämmelse av detta innehåll skulle få till följd att i vissa fall en banks innehav av av aktierna (kvalificerat innehav) i ett företag skulle få till följd att detta företag blev "banksmittat". Det är inte en rimlig följd att en bank med ett så litet innehav kan "tvinga på" ett företag . Kommittén an- ser därför att det, liksom , skall vara en förutsättning för "banksmitta" att det föreligger ett koncernförhållande mellan banken och företaget. För att "banksmitta" skall träffa ett företag krävs alltså både att banken har innehav i det som överskrider de ovan angivna gränserna och att företaget ingår i samma koncern som banken. 458 Rörelseregler för banker Kommittén anser inte att det, såsom i gällande rätt, finns behov av att på grund av ägande utsträcka "banksmittan" i koncerner där en bank ingår även uppåt från banken räknat. Storleken på och formerna för ägande i bank bör regleras genom den lagstiftning som styr det ägande företaget samt ägarprövningsreglerna i banklagstiftningen. Inte heller anser kommittén att ordningen som fordrar tillstånd för en bank att ge koncernbidrag behöver behållas. Däremot bör bestämmelsen som ger rätt att in- hämta upplysningar från övriga företag som ingår i samma koncern som en bank behållas.143 Det kan tyckas att inspektionen kan inhämta erfor- derliga upplysningar via banken, men situationer synes kunna uppstå där detta är både juridiskt och praktiskt svårt. Särskilt gäller detta förhållan- den uppåt i koncernen från banken räknat. Kommitténs förslag: Den särskilda regleringen av bank genom om- bud bör slopas. Den allmänna bestämmelsen om god bankstandard är tillfyllest även på detta område. Enligt huvudregeln i 2 kap. 3 a § BRL skall en banks verksamhet bedri- vas i bankens lokaler och av bankens anställda. Om en bank har beslutat inrätta ett bankkontor, skall det enligt 2 kap. 22 § BRL utan dröjsmål anmälas hos . Någon definition av bankkontor finns inte i banklagstiftningen. Enligt allmänna råd till banker angående bankkontors verksamhet och bankservice i butik m.m.144 är ett bankkontor ett bemannat expeditionsställe där banken be- driver verksamhet som omfattar in- eller utlåning. Denna verksamhet skall bedrivas från ett fast expeditionsställe med särskilda tider för öp- pethållande, vilket syftar till att ge stadga åt verksamheten och under- lätta kontrollen. Bankkontor kan enligt de allmänna råden även finnas i andra lokaler än bankens egna under förutsättning att bankverksamheten inte sammanblandas med annan verksamhet och att verksamheten be- drivs endast av bankens egen personal. Den ursprungliga regleringen i 2 kap. 3 a §, som trädde i kraft , öppnade möjligheten för en bank att bedriva bankverk- 143Se förslaget till 7 kap. 4 § andra stycket BRL. Rörelseregler för banker 459 samhet med andra än bankanställda och i andra lokaler än bankens egna. För att tillstånd skulle beviljas krävdes att det förelåg särskilda skäl. Enligt motiven kunde sådant tillstånd ges endast för verksamhet som bedrevs i glesbygd eller på mindre orter,145 under förutsättning att ban- ken var rättsligt ansvarig gentemot kunden och att verksamheten organi- serades på sådant sätt att den uppfyllde tillfredsställande krav på säker- het. Bestämmelsen avsåg att göra det möjligt för en bank att träffa avtal med en butik på en mindre ort om att det i butikslokalen skulle tillhanda- hållas vissa enklare banktjänster, t.ex. insättning på bankkonto, uttag från bankkonto och betalningsförmedling. Genom den nuvarande regleringen i 2 kap. 3 a § BRL har möjligheten att tillhandahålla banktjänster genom ombud utvidgats. Enligt vad som uttalas i förarbetena skall denna möjlighet inte längre vara förbehållen butiker i glesbygd utan även andra orter och lokaler kan komma i frå- ga.146 Vidare är möjligheten utökad till att även omfatta andra banktjänster än kontotjänster och betalningsförmedling. Vad som avses är enligt förarbetena kreditförmedling och de övriga banktjänster som räknas upp i verksamhetslistan i 2 kap. 2 § BRL.147 Som förutsättningar för tillstånd att tillhandahålla banktjänster ge- nom ombud gäller enligt 2 kap. 3 a § fjärde stycket BRL att banken sva- rar för verksamheten mot kunden och att det kan antas att verksamheten kommer att bedrivas under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryg- gande former. I förarbetena sades i anslutning härtill bl.a. att "[k]unden skall inte behöva utsättas för större risker när banktjänster tillhandahålls genom ombud än när de tillhandahålls av bankens egen personal. Av betydelse vid bedömningen om verksamheten kan förväntas bli bedriven med tillräcklig säkerhet är den tekniska säkerheten för redovisning och kontroll, den fysiska säkerheten, utbildning av personal samt sekretess- frågor. "148 Vidare anfördes att "[j]u mer avancerade banktjänster som avses utföras genom ombudet, desto högre ställs kraven på den tekniska säkerheten samt på vilken kompetens ombudets personal skall besitta. Som framgår av de berörda förarbetsuttalandena har regleringen av bank genom ombud karaktär av konsumentskyddande lagstiftning. Reglering- en kan knappast sägas ha självständig betydelse för stabiliteten i bank- systemet. Vid bedömning av lagstiftningsbehovet på området är det vik- 1992/93:89 s. 173. 1995/96:74 s. 128. 147Se a. prop. 148Se a. prop. 149Se a. prop. 460 Rörelseregler för banker tigt att ta hänsyn till konkurrensen mellan bankerna. Ett korrekt och ef- fektivt utförande av kundernas uppdrag är ett verksamt konkurrensme- del. Detta gäller naturligtvis oavsett om tjänsterna utförs av anställd peronal eller via någon som kan betecknas som ombud. Risken för att en bank missköter sig gentemot en kund bör också bedömas mot bakgrund av den allt intensivare bevakning som det finansiella systemet är utsatt för i media och olika fora för att tillvara konsumenternas intresse. Vidare kan på ett allmänt plan sägas att den snabba tekniska utvecklingen på den finansiella marknaden gör det mindre lämpligt att låsa bankernas agerande på det sätt som anges i 2 kap. 3 a § första stycket BRL. Trots de berörda omständigheterna finns det behov av konsument- skydd på det här området. Detta tillvaratas dock, enligt kommitténs upp- fattning, bättre genom det av kommittén föreslagna kravet på bank-er att bedriva sin rörelse enligt god bankstandard än genom en precis special- regel. En mer allmän regel ger större möjlighet att tillvarata konsumen- ternas intressen i en föränderlig miljö. Det kan därutöver påpekas när det gäller kravet i 2 kap. 3 a § fjärde stycket 1 BRL att banken skall svara för verksamheten mot kunden, att redan i enlighet med allmänna avtals- rättsliga regler gäller att den bank som tillhandahåller tjänster genom ombud därigenom blir förpliktad i förhållande till kunden.150 Sammantagna talar de redovisade omständigheterna enligt kommit- téns uppfattning för att regleringen i 2 kap.3 a § BRL inte behöver vara kvar. Kommittén föreslår därför att den särskilda regleringen av bank genom ombud slopas. Kommitténs förslag: Den s.k. verksamhetslistan behöver inte finnas kvar för att visa att uppfyller sina åtaganden enligt EES- avtalet. Utländska bankföretag som driver rörelse i genom fi- lial eller, när det gäller banker från EES-länder, genom s.k. cross- borderverksamhet får alltjämt endast bedriva verksamhet här som omfattas av bankföretagets verksamhetstillstånd i det land där företa- get har sitt säte. 150 Se a. prop. s. 129 och 10 § första stycket avtalslagen. Rörelseregler för banker 461 Med en utländsk bank, eller utländskt bankföretag, förstås en juridisk person som är bildad som en bank enligt lagen i en främmande stat. Banker registrerade i räknas inte som utländska även om ägarna av banken är utlänningar. Väljer en utländsk bank att etablera sig i Sve- rige genom att starta en dotterbank här räknas den således inte som ut- ländsk. Enligt 1 kap. 4 § BRL får ett utländskt bankföretag driva bankrörelse i från en filial eller driva verksamhet, som huvudsakligen avser representation och förmedling av banktjänster, från ett representations- kontor. Dessutom finns möjligheten för banker från EES-länder att rikta verksamhet mot svenska kunder utan att ha någon representation här, sk. cross-borderverksamhet. En filial är enligt 1 kap. 3 § 3 BRL ett avdelningskontor med själv- ständig förvaltning. För filialer gäller enligt 1 kap. 1 § 5 stycket BRL bestämmelserna i bankrörelselagen i tillämpliga delar och i övrigt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Den sistnämnda lagen innebär bl.a. att filialen skall ha en verkställande direktör och egen åtskild bokfö- ring. Om det är fråga om en bank som hör hemma i ett land inom EES finns inte något krav på särskilt tillstånd av svenska myndigheter för att driva bankrörelse här. Enligt 1 kap. 5 § BRL har en bank med säte i ett EES-land (hemlandet) nämligen rätt att driva rörelse i (värd- landet), antingen från en filial eller genom cross-borderverksamhet. Den utländska banken har alltså redan i kraft av sitt hemlands tillstånd rätt att driva bankrörelse i (enligt principen om ömsesidigt godkän- nande i andra banksamordningsdirektivet). Banken måste dock iaktta ett visst underrättelseförfarande. Banker från länder utanför EES får öppna filial i endast efter tillstånd (i fall som är av principiell betydelse eller i övrigt av särskild vikt skall skall regeringen göra prövningen). För att öppna representationskontor räcker det däremot med en anmälan till Fi- nansinspektionen. Tillstånd till filialetablering skall lämnas om den pla- nerade rörelsen kan antas komma att uppfylla kraven på en sund bankverksamhet (1 kap. 4 § BRL). I likhet med vad som gäller vid ok- trojprövningen kan tillståndet förenas med vissa villkor för rörelsens be- drivande. I 2 kap. 2 § BRL anges genom den s.k. verksamhetslistan vilka verk- samhetsgrenar som är tillåtna för svenska banker. Listan har sin förebild i andra banksamordningsdirektivet. I 2 kap. 3 § BRL finns regler om vilka verksamheter en utländsk bank får bedriva i . Av paragra- fen framgår att banker från EES-länder (genom filial eller cross- 462 Rörelseregler för banker borderverksamhet) eller filialer från andra länder får driva sådan verk- samhet som anges i verksamhetslistan endast i den mån verksamheten omfattas av bankens verksamhetstillstånd i hemlandet. Regleringen i 2 kap. 2 och 3 §§ BRL infördes bl.a. för att det skulle stå klart för utländ- ska aktörer att uppfyllt sina åtaganden enligt att tillåta kreditinstitut respektive vissa finansiella institut från andra EES- länder att driva verksamhet inom de tjänsteområden som anges i direkti- vets verksamhetslista, vare sig det sker från en här etablerad filial eller direkt från utlandet. I det andra banksamordningsdirektivet har förutom principen om öm- sesidigt godkännande även kodifierats principen om hemlandstillsyn. Enligt huvudregeln i artikel 13.1 har hemländernas myndigheter ansvaret för tillsyn över kreditinstitut, även över dessas verksamhet i andra län- der. I tillsynen ligger enligt artikel 13.2 att hemländerna skall kräva att varje kreditinstitut tillämpar sunda rutiner för administration, redovis- ning och erforderlig intern kontroll. Enligt artikel 14.2 åligger det dock värdländerna att utöva tillsyn över likviditeten hos filialer. Denna direk- tivbestämmelse återspeglas i 7 kap. 8 § BRL. Värdländerna har vidare en oinskränkt rätt att vidta penningpolitiskt betingade åtgärder. Enligt direktivet har därutöver värdlandets lag i vissa situationer företräde framför hemlandets med hänvisning till "det allmännas bästa" (the gene- ral good).151 Detta innebär att det allmännas bästa-begreppet kan komma att in- skränka räckvidden av principen om ömsesidigt godkännande. EG- kommissionen har i ett tolkningsmeddelande152 med stöd av EG- domstolens praxis slagit fast förutsättningarna för att en sådan inskränk- ning skall godtas. Den nationella bestämmelsen skall, för att äga företrä- de, inte ha varit föremål för harmoniseringsåtgärder samt vara icke dis- kriminerande, till skydd för det allmännas bästa, nödvändig, proportio- nell i förhållande till sitt syfte och sakna motsvarighet i kreditinstitutets hemland. Enligt kommissionen har bland flera andra om- råden ansett förtroendet för finansmarknaden som skyddsvärt. Andra banksamordningsdirektivets regler om hemlandstillsyn måste, som framgått, förstås så att de inte endast gäller den egentliga tillsynen utan även medför att vissa delar av hemlandets relevanta lagstiftning blir gällande för utländska bankers verksamhet i . 151 Andra banksamordningsdirektivet rymmer fem sådana hänvisningar, nämligen i 15:e och 16:e styckena ingressen och artiklarna 19.4, 21.5 och 21.11. 152 Kommissionens meddelande om frihet att tillhandahålla tjänster och be- greppet det allmännas bästa i andra banksamordningsdirektivet (EGT 10.7.1997, Nr C 209, se s. 15 f. Rörelseregler för banker 463 arbete som följde på , vilket innebar ett svenskt införlivande av andra banksamordningsdirektivet, gjordes en bedömning av i vad mån det svenska regelverket kan göras tillämpligt på banker från andra EES- länder som bedriver verksamhet i . Denna bedömning redovisas i prop. 1992/93:89 s. 128 ff. Även förhållandena för banker från länder utanför EES berörs. Som framgår av avsnitt 11.2.3 föreslår kommittén att listan på tillåtna verksamhetsgrenar i 2 kap. 2 § BRL skall slopas och ersättas med andra regler om vad som är tillåtet och inte för svenska banker. Den föreslagna regleringen har sin utgångspunkt i vad kommittén anser vara lämpliga rörelseregler för svenska banker. Eftersom verksamhetslistan också an- ses ha uppgiften att tala om för banker från EES-länder vad de är ga- ranterade att få göra i måste det övervägas om listan bör på nå- got sätt behållas enbart för dessas verksamhet, t.ex. genom att listan sägs visa vilka verksamhetsgrenar som banker från EES-länder är ga- ranterade att få bedriva i . Listans funktion skulle i så fall inte vara att begränsa utländska bankers verksamhet i utan att ange vad de är garanterade att få göra, alltså någon slags upplysning till ban- ker från EES-länder samt till gemenskapsinstitutionerna och EES- länderna. Kommitténs förslag innebär ingen begränsning av tillåtna verksam- heter i förhållande till vad som är uppräknat i verksamhetslistan. Detta förhållande framgår tämligen tydligt direkt av lagen. Tvärtom medger kommitténs förslag på vissa områden större möjligheter att bedriva vissa typer av verksamhet än verksamhetslistan. Som huvudregel har utländ- ska banker samma rätt att bedriva olika typer av verksamhet i som svenska banker (förutsatt att hemlandets tillstånd medger det). Det är dock inte möjligt att säga att en bank som enligt hemlandets regler har tillstånd att bedriva någon verksamhet som inte är tillåten i , au- tomatiskt är förhindrad att bedriva denna verksamhet här. En hänvisning till verksamhetslistan riskerar att bli missvisande eftersom utländska bankers manöverutrymme i , som framgått, inte kan bestämmas uteslutande med hänvisning till en uppräkning av tillåtna verksamheter utan får bestämmas även med beaktande av tillämplig gemenskapsrätt och, för banker från länder utanför EES, internationell privaträtt. Kom- mittén finner det onödigt att ta in verksamhetslistan i lagen med det enda syftet att klargöra att rätten för banker från EES-länder att bedriva rö- relse i inte är beskuren i förhållande till andra banksamordnings- direktivets bestämmelser. 464 Rörelseregler för banker Kommittén anser det tillräckligt för att klargöra de utländska bank- ernas handlingsutrymme i att det i lagtexten anges att ett ut- ländskt bankföretag som driver rörelse i med stöd av 1 kap. 4 § 1 eller 1 kap. 5 § BRL endast får driva sådan verksamhet här som om- fattas av bankföretagets verksamhetstillstånd i hemlandet. Frågan vilka rörelseregler som i andra avseenden gäller för en ut- ländsk banks rörelse i är naturligtvis betydelsefull, men har direkt koppling till kommitténs övriga arbete. Eftersom frågan utred- des noga i ovan nämnd proposition (prop. 1992/93:89 s. 128 ff.) avstår kommittén från att vidare behandla den. Kommitténs förslag: En bank skall utfärda interna instruktioner i den omfattning som behövs för att styra rörelsen. Av de generellt hållna inledande reglerna om soliditet, riskhantering, ge- nomlysbarhet och god bankstandard (2 kap. 1-4 §§ BRL i kommitténs förslag) följer att en bank, eller rättare sagt en banks ledning, måste ha god kontroll över rörelsens alla grenar. Som utvecklas i avsnittet om riskhantering (11.1.2) innebär detta att det måste finnas informations- styr- och kontrollsystem av olika slag. Ansvaret för dessas ändamålsen- liga utformning vilar på ledning och styrelse. Kommittén avser att åter- komma till frågor rörande arbetsformerna på dessa nivåer och den inter- na kontrollen i banker. Ett viktigt instrument för att styra olika verksamheter i banken (t.ex. kreditgivning eller handel med finansiella instrument) är skriftliga in- struktioner riktade till medarbetarna på olika nivåer. Även om det kan anses följa av de nämnda generella bestämmelserna att skriftliga interna instruktioner skall utfärdas i den mån det är erforderligt för att styra olika verksamheter anser kommittén att det bör finnas en uttrycklig bestämmelse med detta innehåll. Huruvida det är erforderligt med in- struktioner för en viss verksamhet avgörs främst med ledning av de krav som kommer till uttryck i 1-4 §§ i rörelsereglerna. Rörelseregler för banker 465 Kommitténs förslag: De bestämmelser om föreskriftsrätt för regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, som finns i 2 kap. bankrörelselagen bör avskaffas och inte ersättas av nya. Enligt gällande rätt har regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, givits rätt att meddela närmare föreskrifter för till- lämpningen av bestämmelser i andra kapitlet bankrörelselagen i följande fall. I anslutning till den s.k. verksamhetslistan i 2 kap. 2 § BRL har gi- vits ett bemyndigande att meddela närmare föreskrifter om vilken verk- samhet en bank får bedriva. I 2 kap 8 § BRL finns bestämmelser om förvärv för skyddande av fordran. Förvärv som skett för att skydda ford- ran skall anmälas till inspektionen enligt de närmare förskrifter som ut- färdats (2 kap 22 § 3 stycket BRL). Enligt 2 kap.10 § BRL skall en bank ha en med hänsyn till rörelsens art och omfattning tillräcklig betal- ningsberedskap. Det finns ett bemyndigande att utfärda närmare före- skrifter om betalningsberedskapen. Vidare finns ett bemyndigande att meddela närmare föreskrifter om en banks största tillåtna valutaposition (2 kap.11 § BRL). En bank skall upprätta en förteckning över s.k. jävs- krediter (2 kap.17 § BRL). Det finns ett bemyndigande att utfärda före- skrifter om vilka uppgifter som skall antecknas i förteckningen. Inget av de nämnda bemyndigandena har utnyttjats av regeringen el- ler . Kommittén föreslår att den s.k. verksamhetslistan samt bestämmel- serna om förvärv för skyddande av fordran och betalningsberedskap skall avskaffas. Behovet av föreskriftsrätt till dessa bestämmelser faller därmed naturligtvis bort. Bemyndigandet att utfärda föreskrifter rörande en banks största tillåtna valutaposition har inte utnyttjats och det är svårt att se varför valutapositioner skall särbehandlas i riskbegränsnings- och riskhanteringshänseende. Kommittén har i anslutning till övervägandena rörande en förändring i den s.k. jävskreditbestämmelsen funnit att det inte är nödvändigt med en föreskriftsrätt rörande vad som skall anteck- nas i den förteckning som bestämmelsen kräver (11.5.4).