sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Det blir emellertid inte lättare att fatta beslut i sakfrågan, huruvida för- värvet verkligen strider mot rörelsereglerna, av den anledningen att be- slutet sker i ett ärende rörande ingripande istället för ett tillståndsärende. Även ett beslut om ingripande av något slag kan därför dra ut . Risken finns därmed att ett eventuellt ingripande, t.ex. i form av ett åläggande att sälja viss del av rörelsen, som sker efter förvärvet får betydande negativa konsekvenser. Det kan t.ex. bli mycket dyrbart att åter sära på två organisationer som börjat integreras. Anmälningsskyldighet kan kombineras med en möjlighet för banken att begära bindande förhandsbesked, vilket undanröjer risken för att det uppstår ett läge där det råder osäkerhet om huruvida en affär skall god- kännas eller inte. Fördelen med en sådan ordning är att Finansinspektio- nen avlastas ärenden där köparen anser det klart att tillstånd skall med- delas och även är beredd att stå risken för att någon form av ingripande sker i efterhand. Eftersom banker i vissa lägen kan ha starka drivkrafter 438 Rörelseregler för banker att ge sig in i affärer som med stor sannolikhet inte uppfyller lagens krav finns emellertid risken att bankens ledning medvetet underlåter att begära förhandsbesked i förhoppningen att kostnaderna för att få affären att gå tillbaka blir för stora för att inspektionen skall kunna kräva det. Det kan med fog hävdas att det är just i dessa lägen som det är viktigt med en prövning. En ordning med obligatoriskt tillstånd för betydande förvärv undanröjer risken i nämnda extremfall. Nackdelen är att tilltänkta för- värv inte kan slutföras innan tillståndsprövningen är avslutad. Kommit- tén är av den uppfattningen att nackdelarna med en obligatorisk till- ståndsprövning inte är så stora att de överväger fördelarna om gränsen för tillståndsprövning sätts så att endast stora och viktiga förvärv prö- vas. Därigenom blir belastningen på inte heller så betydande. Det finns inte anledning att införa några speciella moment i till- ståndsprövningen; det räcker att det görs en bedömning av huruvida banken efter förvärvet genomförts kan antas komma att uppfylla regler- na som styr dess verksamhet. Reglerna som det blir aktuellt att pröva förvärvet mot finns i såväl bankrörelselagen, andra lagar som speciellt reglerar bankers verksamhet och författningar utfärdade med stöd av nämnda lagar som i bankens bolagsordning och interna instruktioner. Visserligen kan sägas att bolagsordning och instruktioner inte är av pri- mär betydelse i det här sammanhanget men båda utgör viktiga inslag i kontrollen av en banks risker och genomlysbarhet. En ändamålsenlig utformning av dem utgör en förutsättning för att banken skall få bedriva sin verksamhet. Det är därför lämpligt att prövningen även innefattar förvärvets förenlighet med dessa båda dokument. Tillståndsprövningen skall naturligtvis i första hand inriktas på att se till att de grundläggande kraven på soliditet, riskkontroll och genomlysbarhet inte riskerar att trä- das för när genom förvärvet. Genom prövningens omfattning ges tillståndsmyndigheterna möjlighet att pröva alla ur banklagstiftningen relevanta aspekter. Finansinspektio- nen bör stå relativt fri i sin bedömning av tillståndsärenden. För att mar- kera vilken nivå prövningen skall ha bör en regel införas som anger att tillstånd skall vägras om det är antagligt att förvärvet leder till att be- stämmelserna överträds. Om det kommer fram nya omständigheter eller förhållandena ändras utgör ett tillstånd inte hinder för ett ingripande mot banken på grund av delvis samma omständigheter som var uppe vid till- ståndsprövningen. Gränsen för vilka förvärv som skall tillståndsprövas bör relateras till den förvärvande bankens kapitalstyrka. I praktiken kan det endast kom- ma ifråga att koppla förvärvets storlek till bankens kapitalbas. Den ab- soluta gränsen för stora exponeringar har satts vid av kapi- talbasen och huvudregeln för maximalt innehav av aktier och andelar i Rörelseregler för banker 439 enskilda företag som inte är finansiella föreslås motsvara av kapitalbasen. Det är inte givet att en bank får utnyttja hela utrymmet enligt angivna regler; soliditeten, riskhanteringen eller genomlys- barheten kan sättas i fara . Det finns dock knappast anled- ning att kräva tillstånd för en banks förvärv av aktier i icke-finansiella företag upp till gränsen av kapitalbasen. Skulle sådana för- värv undantagsvis strida mot några andra rörelseregler torde det vara relativt enkelt och inte förenat med stora kostnader att förelägga banken att sälja hela eller delar av detta innehav. Inte heller förvärv som är stör- re än motsvarande av kapitalbasen men mindre än motsva- rande finns det enligt kommittén tillräckliga skäl att till- ståndspröva. Bankerna tillåts utan tillståndsprövning ikläda sig olika typer av förpliktelser av kapitalbasen. Denna ordning har inte ifrågasatts. Förvärv som är större än motsvarande av kapitalbasen, och alltså större än gränsen för stora exponeringar, är dock så stora att de kan få betydande påverkan på banken. De förvärv som blir aktuella är vissa förvärv av aktier, förvärv av annan egendom och förvärv av andra företags rörelser. När det gäller aktier och andelar är huvudregeln i kommitténs för- slag (2 kap. 7 § BRL) att en bank inte får ha kvalificerade innehav i fö- retag som inte är "finansiella" som är större än av kapitalba- sen. På dessa innehav blir tillståndsregeln följaktligen inte tillämplig. Undantagsvis kan det hända att det är möjligt att gå utöver 15 procent- gränsen även för innehav i företag som inte är finansiella. I dessa fall gäller alltid 25 procentgränsen för stora exponeringar, såvida inte den öveskjutande delen kapitaltäcks helt. Detsamma gäller för förvärv i vad som kan kallas finansiella företag (se 9.4.5 och 11.2.5). Ett förvärv av aktier eller andelar blir alltså tillståndspliktigt endast i situationer där en viss del av exponeringen täcks helt med egen kapitalbas. Det kan tänkas att ett förvärv avser aktier i flera oberoende företag (i vilket fall gränsen för stora exponeringar inte gäller för förvärvet) och i sådant fall blir en tillståndsprövning aktuell om den totala köpeskillingen motsvarar av kapitalbasen. Innehav av annan egendom än aktier och andelar, som är beroende av den ekonomiska utvecklingen hos en avtalspart faller under den generella begränsningen av stora exponeringar till av kapital- basen (se närmare 9.4.4). För denna typ av egendom blir det alltså inte aktuellt att tillämpa tillståndsregeln på förvärv som är beroende av en motparts utveckling (t.ex. skuldförbindelser av någon sort). Däremot kan det bli aktuellt om ett förvärv avser tillgångar vilka är beroende av olika motparters utveckling, t.ex. förvärv av en kreditportfölj. 440 Rörelseregler för banker För innehav av övrig egendom, dvs. sådan som inte är beroende av den ekonomiska utvecklingen hos en avtalspart, finns inga absoluta gränser angivna i kommitténs förslag. Förvärv som hänför sig till den här kategorin kan gälla materiella tillgångar, såsom fastigheter, maskiner eller liknande, och imateriella tillgångar som patent. Förvärv av en pågå- ende rörelse av något slag, avsedd att tas in i banken som juridisk per- son, är ett exempel på en situation när tillståndsregeln skall tillämpas för det fall förvärvet är tillräckligt stort. Förvärv av en annan banks rörelse eller annan finansiell verksamhet faller också under bestämmelsen. Det bör understrykas att genomgången ovan endast innehåller exempel på följderna av tillståndsregelns tillämpning och att den inte kan användas för att tolka in undantag från den absoluta regeln att alla för- värv där vederlaget motsvarar av kapitalbasen skall underkastats tillståndsprövning. Med förvärv avses alla typer av transaktioner där förvärvaren betalar en mätbar motprestation. Även bytesaffärer inkluderas alltså, även om det ibland kan vara svårt att uppskatta vederlagets storlek. Lån som banken ger omfattas inte av bestämmelsen. Däremot omfattas förvärv av fordringar av olika slag. De största bankerna har kapitalbaser runt medan den minsta har en kapitalbas på . Med en obe- gränsad 25 procentsregel betyder detta att gränsen för tillstånd skulle gå vid för de största och för de minsta bankerna. De små bankernas ringa påverkan på systemstabiliteten i kombination med ambitionen att inte i onödan belasta inspektionen leder till att förvärv under en viss absolut storlek inte bör vara under- kastade tillståndsplikt. En lämplig gräns är . Med kommitténs genomgående funktionella anslag finns det anledning att skilja på två aspekter av kredithanteringen dels innehav av kreditford- ringar, dels kreditprövning, dvs. utvärdering av kreditansökningar. Risk- hanteringen och genomlysningen av en kreditportfölj är i betydande grad beroende av kreditprövningsprocessen, vilken information som inhämtas och hur den bearbetas. På detta sätt är de två momenten länkade till varandra. Rörelseregler för banker 441 Först behandlas kredithanteringen ur ett diversifieringsperspektiv (11.5.2) och därefter följer ett avsnitt om kreditprövning generellt sett. Sist kommer ett avsnitt om s.k. jävskrediter (11.5.4). Kommitténs förslag: En banks kreditportfölj skall vara sammansatt så att bankens totala risk inte äventyrar bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser. En banks innehav av kreditfordringar är en från kreditprövningen sär- skiljbar funktion. Det är inte nödvändigt att en bank som innehar kredit- fordringar själv ger krediter till kund. Den kan t.ex. köpa fordringarna på någon form av "andrahandsmarknad" för krediter eller ha ett löpande avtal med någon annan aktör som sköter kreditprövningen åt banken. Banken fungerar i båda exemplen som finansiär av kreditgivning. Det senare exemplet visar att det är möjligt att renodla finansieringsrollen och kreditprövningsrollen i kreditprocessen. En banks innehav av kreditfordringar faller under samma allmänna regler som innehav av annan egendom. Således kan ett krav på styrning av risknivån i kreditportföljen härledas från den föreslagna soliditetsre- geln i 2 kap.1 §. Ett krav på adekvat riskhantering följer av den före- slagna allmänna regeln om riskhantering i 2 kap. 2 §. Den föreslagna 2 kap. 3 § förutsätter att även kreditportföljen kan överblickas och värde- ras. Vidare är kreditfordringar underkastade kapitaltäckningskrav och begränsningar av stora exponeringar. Det kan med andra ord ifrågasät- tas om det finns behov av speciella regler för kreditportföljens samman- sättning. Som framgått tidigare (9.4.3) finns det vissa skäl att särbehandla in- nehav av kreditfordringar i förhållande till andra verksamheter som en bank kan bedriva. Ett av dessa skäl är att kreditrisker inte är lika lätta att hantera med hjälp av finansiella instrument av olika slag som mark- nadsrisker. Ett annat är att det är svårare för lagstiftaren att skapa ka- pitaltäckningsregler som på ett rättvisande sätt avspeglar kreditrisker. Båda dessa skäl stammar från det förhållandet att det i allmänhet är mer komplicerat att genomlysa kreditfordringar än andra tillgångar, vilket i sin tur leder till att det inte är lika lätt att få en marknadsvärdering av krediter. Det kan sägas vara både riskbegränsningshänsyn och genom- lysbarhetsaspekter som talar för att innehav av kreditfordringar behand- las på ett annat sätt i lagstiftningen än annan verksamhet. 442 Rörelseregler för banker En felaktig portföljsammansättning har visat sig kunna ge kraftig re- sultatpåverkan i banker av traditionellt snitt. Även historiska skäl talar således för en särbehandling av kreditinnehav. Detta argument skall emellertid inte överdrivas utan mycket tyder på att andra risker också kan ge upphov till omfattande förluster.135 Kreditportföljernas sammansättning varierar från bank till bank. En inte osannolik utveckling är att skillnaderna blir större . En del banker kan komma att specialisera sig på vissa typer av krediter me- dan andra inte kommer att lämna krediter. Det finns inte skäl för lag- stiftaren att söka styra sammansättningen av en enskild banks kreditport- följ så länge den är, med hänsyn till den övriga rörelsen, lämpligt av- vägd. Det är inte tillräckligt att kreditportföljen i sig är lämpligt sam- mansatt utan hänsyn måste också tas till andra typer av exponeringar. Ett enkelt exempel är om en bank både har lånat pengar till och är aktie- ägare i ett bolag. Avgörande för om en bank skall kunna styra samman- sättningen av kreditportföljen är att den har system som är avpassade för att, i första hand, hantera riskerna i portföljen och, i andra hand, även ta hänsyn till andra risker i rörelsen. Riskhanteringssystemens funktion är beroende av information om de enskilda krediterna. Denna information inhämtas dels vid kreditpröv- ningen, dels under kreditens löptid. Hanteringen av risken i portföljen är således beroende av att kreditprövningen utförs på ett sådant sätt att för riskhanteringen erforderlig information inhämtas. Detta talar i och för sig för att kreditprövningen lagregleras. Å andra sidan kan det ifråga- sättas varför just denna informationsinhämtning skall regleras när inte annan gör det. Denna frågeställning återkommer i nästa avsnitt. En anledning till att kredithantering historiskt hör samman med betal- ningsförmedling har sagts vara att banken genom att sköta kredittaga- rens övriga transaktioner kan avläsa dennes ekonomiska utveckling. In- formationen under kreditens löptid kan alltså i viss mån bero på att ban- ken har insyn i kredittagarens affärer. Är denna samordningsfördel av betydelse talar det emot ett särskiljande av, å ena sidan, förvaltning av krediter och, å andra sidan, betalningsförmedling och övrig bankverk- samhet. Det är dock svårt att se att denna aspekt skulle ha sådan bety- delse att den föranleder ingripanden från lagstiftaren. Effekten torde i stället bli att särskiljande av förvaltning av kreditportföljer till särskilda enheter blir mindre lönsamt. När det gäller avvägningar beträffande den lämpliga räckvidden hos en bestämmelse om en banks hantering av kreditportföljen gör sig i stort sett samma bedömningar gällande som redovisas i avsnittet om riskhan- tering i allmänhet (9.4.2). Även de i nämnda avsnitt redovisade resone- t.ex. de inträffade händelserna i Barings bank och bank. Rörelseregler för banker 443 angående tillsynsmyndighetens tillämpning av en generell regel av detta slag har bäring här. Kommitténs förslag: En banks kreditprövning skall vara organiserad så att den som fattar beslut i ett kreditärende har tillräckligt be- slutsunderlag för att bedöma risken med att bevilja krediten. Kreditbeslut skall dokumenteras på ett sådant sätt att underlaget för beslutet och beslutets tillkomst redovisas. Prövningen av en sökt kredit innefattar vanligtvis bedömningar av sökandens intjäningsförmåga, förmögenhetsställning, betalningsvilja, erbjuden säkerhet, kopplingen till andra låntagare i banken, känslighet för externa faktorer och liknande förhållanden. Vilken vikt olika förhål- landen tillmäts i beslutsprocessen beror dels på vilken form av kredit det är frågan om, dels hur bankens befintliga portfölj ser ut. Ett steg i be- slutsprocessen är en bedömning av dels risken för att låntagaren inte kommer att betala, dels den påverkan på portföljrisken som lånet inne- bär. Dessa faktorer avgör i sin tur vilka villkor (inklusive ränta) som banken skall ställa för att bevilja det sökta lånet. Det är viktigt att framhålla att kreditprövningen inte är en process där det finns ett för olika situationer objektivt "rätt svar". Om samme lånta- gare söker kredit hos olika banker och får olika svar på sin propå behö- ver det inte bero på att kreditprövningen är bristfällig i några av banker- na. De skilda bedömningarna kan bero på den befintliga portföljens risk- profil eller viktning mot vissa branscher eller liknande. De kan också bero på bankens specialisering mot vissa områden. Det är vidare ofrån- komligt med ett betydande subjektivt inslag i kreditprövningen eftersom värderingar, personbedömningar och liknande har stor betydelse. I gällande rätt finns en bestämmelse (2:13 BRL) som anger att kredit endast får beviljas om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen (trygghetsregeln). Dessutom krävs enligt huvudregeln betryggande säkerhet (säkerhetsregeln). Bestämmelsen tar sikte på risken i den enskilda krediten och bortser från portfölj-perspektivet. Inte heller beaktas frågor om prissättning eller övriga villkor. Kravet på betryggande säkerhet riskerar att medföra nackdelar, bl.a. genom att det kan dra uppmärksamheten från prövningen av kredittaga- ren. Vidare kan säkerhetskravet medföra svårigheter att ge krediter till vissa företag som genom arten av sin rörelse, t.ex. handels-, service och konsultföretag, har svårt att ställa säkerhet för sina åtaganden. 444 Rörelseregler för banker hetskravet kan också medföra onödiga kostnader och innebära konkur- rensnackdelar jämfört med utländska banker. Det kan ifrågasättas om det är lämpligt för lagstiftaren att ange en viss risknivå för vissa av de faktorer som spelar in vid kreditbedömning och lämna andra oreglerade. Eftersom olika faktorer kan "viktas" på ett närmast oändligt antal sätt beroende på bankens situation är det knap- past möjligt för lagstiftaren att söka ange en minsta acceptabel risknivå för vissa utpekade faktorer som spelar in vid kreditbedömningen. De föreslagna reglerna om soliditet, riskbegränsning och genomlys- barhet är styrande för den enskilda bankens agerande även vad gäller kredithanteringen. Banken skall vara solid; tar banken ökade risker i sin kredithantering kan det innebära att ägarna måste öka sin kapitalinsats. För att kunna avgöra risknivån och för att kunna begränsa riskerna ford- ras att riskerna i kredithanteringen är möjliga att överblicka, dvs. ett krav på genomlysbarhet. Dessa övergripande krav styr bankerna i deras val av strategi för och kontroll av kredithanteringen. Av de generella reglerna följer även att en bank måste ha system för att på ett korrekt sätt prissätta risken i kredithanteringen. En av de stora bristerna i bankernas kreditprövning som ledde fram till bankkrisen var just oförmågan att korrekt prissätta kreditrisk. Det kan inte uteslutas att detta i viss mån berodde på bankrörelselagens grund- läggande uppdelning av krediter endast i kategorierna säkra respektive osäkra. En bank som inte har adekvata styr- och kontrollsystem för sin kredithantering löper såväl en affärsrisk som en risk för ingripanden från . De övergripande bestämmelserna kommer i prakti- ken att innebära att alla banker som i någon nämnvärd omfattning syss- lar med kredithantering måste utarbeta till sin rörelse avpassade system för kredithanteringen. Dessa system måste omfatta alla aspekter av kre- dithanteringen. Det kan röra sig om allt från detaljerade instruktioner för kreditbeslut till avancerade datorprogram för övervakning av risken i den samlade kreditportföljen. Det generella regelverket tvingar alltså bankerna att utarbeta eller köpa in system avpassade till den egna rörelsens art och omfattning. Att härutöver behålla trygghets- respektive säkerhetsreglerna, antingen i oförändrat eller modifierat skick, framstår som ett avsteg från systemati- ken i kommitténs förslag i övrigt. En detaljreglering innebär vidare en olycklig fokusering på kreditrisken jämfört med de många andra risker som en bank har att hantera. En detaljreglering på detta område riskerar också att låsa bankerna vid beteenden som inom en relativt snar framtid kommer att framstå som mindre ändamålsenliga på den starkt föränder- liga finansiella marknaden. Bankerna får ett begränsat manöver- utrymme när det gäller att finna optimala lösningar. Rörelseregler för banker 445 Slutligen kan hävdas att trygghets- och säkerhetsreglerna har betyd- else ur konsumentskyddssynpunkt trots att de inte hade detta syfte när de tillkom. Argumentet är då att konsumenter hindras att dra på sig för stor skuldbörda i förhållande till sin ekonomiska förmåga genom bank-ernas kreditprövning. Oavsett hur det förhåller sig med detta arguments bär- kraft så finner kommittén att konsumentskyddsaspekterna på ett bättre sätt tas om hand av den specifikt konsumenträttsliga lagstiftningen på området, i första hand konsumentkreditlagen. Sammanfattningsvis finner kommittén inte skäl att behålla detaljerade lagregler rörande kreditprövningens materiella innehåll innefattande krav på säkerheter. Även om det inte finns behov av detaljerade regler om kredithante- ringen är det emellertid av stor betydelse att kreditprövningen sköts på ett riktigt sätt. En förutsättning för detta är att tillräcklig information om lånesökanden samlas in. Detta är viktigt både för själva kreditbeslutet och den senare uppföljningen av krediten. Vidare är det angeläget att banken har system som förmår utvärdera den insamlade informationen. I en sådan utvärdering skall ingå både ställningstaganden till låntagaren i sig och lånets bidrag till bankens samlade risk. Undantagsfall är de banker som endast prövar krediter men sedan överlåter kreditfordringarna till någon annan efter . Kra- vet på portföljövervakning minskar i dessa fall. Ju mindre kreditportföl- jen är i jämförelse med övrig verksamhet desto lägre krav på dess sam- mansättning. Förevarande bestämmelse bör utformas på ett sådant sätt att även lagstiftarens krav på informationsinhämtning minskar i dessa fall. En annan sak är att den tänkte köparen av beviljade krediter kan komma att ställa krav på viss information om förvärvade krediter. Är det en annan bank som är köpare måste den ha viss information för att möta lagens krav på portföljövervakning. Kommittén anser att det finns skäl att ställa ett lagfäst krav på ban- kerna att organisera kreditprövningen på ett sådant sätt att den (enskild person eller kollektivt organ) som fattar beslut i ett kreditärende har till- räckligt beslutsunderlag för att bedöma risken med att bevilja krediten. Detta innebär ett krav på såväl informationsinhämtning om kunden som kunskap om bankens interna riktlinjer och andra engagemang gentemot kunden och till kunden kopplade personer. En i viss mån från själva kreditprövningen fristående fråga är i vad mån beslutsunderlaget och beslutsprocessen dokumenteras. Det är i och för sig svårt att tänka sig att en väl fungerande kredithantering, vilket förutsätts följa både av den föreslagna bestämmelsen om portföljens sammansättning och den ovan behandlade bestämmelsen om kreditpröv- ningens organisation, inte innefattar en fullgod dokumentering. Erfaren- heterna från den senaste bankkrisen visar emellertid att dokumentationen 446 Rörelseregler för banker i många fall var bristfällig och ibland på gränsen till obefintlig. Sådana brister indikerar naturligtvis i första hand att kredithanteringen i banken brister men försvårar också tillsynsarbete. Även om tyngdpunkten i tillsynen förskjuts mot kontroll av att de övergripande systemen fungerar kan det inte uteslutas att det i vissa fall blir nödvändigt att kontrollera enskilda krediter, t.ex. för att se om sam- limiteringsbestämmelser efterlevts. I extrema fall, såsom efter den se- naste krisen, kan bristande dokumenation leda till att brottsutredningar och skadeståndsprocesser försvåras. Kommittén anser att det finns fog för ett lagfäst krav på att kreditbe- slut skall dokumenteras på ett sådant sätt att underlaget för det framgår och så att det går att följa dess tillkomst. Kommitténs förslag: En bank får inte avtala om tjänster på andra villkor än sådana som banken normalt tillämpar eller ingå andra avtal på villkor som inte är affärsmässigt betingade, med eller till förmån för personer i jävskretsen. De gällande reglerna om jävskrediter in- flyter i stort sett oförändrade i den nya paragrafen med undantag för att vissa särbestämmelser avskaffas. Bestämmelsen om jävskrediter (2 kap. 17 § BRL) fick sin nuvarande utformning i samband med att bankrörelselagen reviderades .