sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Denna presumtion gäller inte för det fall företagen kan visa att det är sannolikt att kommer att föreligga kon- kurrens mellan företagen på marknaden även efter transaktionen eller att företagen inte kommer att ha någon överlägsen ställning på marknaden.291 Det kan tilläggas att när det gäller förstärkning av en redan existerande marknadsdominerande ställning är även förfaranden som leder till en mycket blygsam ökning av marknadsandelen betydelse- fulla. Ä ven om de formella kriterierna för ett förbud skulle vara uppfyllda kan ett förfarande finna försvar – trots att en marknadsdominerande ställning skapas eller förstärks – om förvärvet medför en förbättring av konkurrensförhållandena som överväger de negativa effekterna av ökad koncentration. Regeln avser dock endast skapandet av en för konkurrensen mer gynnsam marknadsstruktur. I praxis har det därvid 291 För undantag från denna regel, se 23a (2) § GWB. Några utländska kontrollsystem 167 ställts krav på att ett direkt samband kan visas föreligga mellan förvärvet och de positiva effekterna på konkurrensen. Fördelar för de inblandade företagen eller samhälleliga synpunkter, t.ex. bevarande av arbetstillfällen, tas inte i beaktande. Som inledningsvis berörts föreskrivs anmälningsskyldighet för sådana förfaranden som uppfyller i lagen närmare angivna kriterier. Förfarandet kan därvid vara underkastat antingen förhandsanmälan eller efteranmälan. Avgörande för vilken kategori som en transaktion faller under är de berörda företagens omsättning.292 I 24a § GWB föreskrivs att vissa transaktioner skall anmälas till konkurrensmyndigheten innan de genomförs. Skyldighet att förhands- anmäla transaktionen föreligger när bl.a.293 -ett av de berörda företagens omsättning uppgår till två miljarder tyska mark eller mer i hela världen föregående räkenskapsår, eller -omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen itransaktionen uppgår till en miljard tyska mark eller mer i hela världen föregående räkenskapsår. De berörda företagen är skyldiga att efter genomförandet av transaktionen inlämna en förnyad anmälan till konkurrensmyndigheten. Syftet med denna senare anmälan är att ge myndigheten möjlighet att kontrollera att transaktionen genomförts på sätt som angavs i den ursprungliga anmälan. En transaktion som inte uppfyller kriterierna för förhandsanmälan kan vara underkastad reglerna om anmälningsskyldighet i efterhand. Skyldighet att anmäla en sådan transaktion föreligger om de berörda företagens sammanlagda omsättning i världen överstiger femhundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår. 292För banker, försäkringsbolag, m.m. gäller särskilda regler för beräkning av omsättning. 293Se 24a (1) § GWB (bestämmelsen tillämpas dock inte på sådana transak- tioner som faller under 23 (2)( 6 §) GWB). 168 Några utländska kontrollsystem En transaktion som omfattas av reglerna om efteranmälan skall anmälas utan dröjsmål till konkurrensmyndigheten efter att transak- tionen har genomförts.294 De irländska lagstiftningen om kontroll av företagsförvärv infördes . De centrala bestämmelserna finns intagna i Mergers and Takeovers (Control) Act 1978. Vissa bestämmelser finns också intagna i Restrictive Practices (Amendment) Act 1987, Competition Act (IV) 1991 och Competition (Amendment) Act 1996. Bestämmelserna riktar sig huvudsakligen mot företagsförvärv som hindrar eller begränsar konkurrensen eller begränsar handeln med varor och tjänster på ett från allmän synpunkt skadligt sätt295. The Minister for Enterprise and Employment ansvarar för över- vakning och kontroll av företagsförvärv. Den närmare utredningen av ett ärende genomförs av the Competition Authority. I lagen föreskrivs anmälningsskyldighet för vissa typer av förvärv. Ett anmälningspliktigt förvärv skall anmälas till ministern för prövning. Denne skall besluta om förvärvet skall lämnas utan åtgärd eller, i annat fall, senast från tidpunkten för anmälan besluta att ärendet skall överlämnas till the Competition Authority för särskild utredning. Myndigheten skall , eller senast inom den tid som ministern i annat fall särskilt beslutar, genomföra utredningen och överlämna en rapport om förvärvets effekter. Efter att ha tagit del av rapporten och efter eventuella konsultationer med andra berörda ministrar skall ministern besluta om förvärvet skall godkännas eller förbjudas. Ett förvärv får också godkännas på vissa villkor. Det skall noteras att ministern vid prövningen inte är bunden av den bedömning som the Competition Authority gjort. Förvärv av aktier eller andra tillgångar får inte genomföras innan ärendet är avgjort eller, i annat fall, från tidpunkten för anmälan av förvärvet. 294 Se 23 (1) § GWB. 8(2). Några utländska kontrollsystem 169 Ett beslut av ministern i ett förvärvsärende får överklagas till domstol (the ). Prövningen i domstolen är begränsad till rättsfrågor. Ett beslut meddelat av the kan inte överklagas. Ett företagsförvärv föreligger i lagens mening om två eller flera företag (enterprise)296 – av vilka minst ett måste bedriva verksamhet inom landet – sammanförs under gemensam kontroll.297 Företag anses stå under gemensam kontroll om ett person, eller en grupp av personer som samverkar, har möjlighet att fatta beslut i frågor som avser ledningen av de berörda företagen.298 Två företag anses också komma under gemensam kontroll när ett företag genom förvärv eller på annat sätt (i)erhåller rättigheten att tillsätta eller avsätta en majoritet av ledamöterna i styrelsen eller ledningsgruppen i det andra företaget eller (ii)erhåller en röstandel i företaget som överstiger av antalet rösträttigheter under förutsättning att företaget inte redan innan förvärvet innehar mer än femtio procents röstandel.299 Ett företagsförvärv i lagens mening föreligger också när ett företag genom förvärv av ett annat företags tillgångar eller väsentliga delar därav ersätter företaget på hela eller en väsentlig del av marknaden och (i)värdet av de förvärvade tillgångarna överstiger (föregående räkenskapsår) eller (ii)den omsättning som genereras av tillgångarna överstiger (föregående räkenskapsår).300 4.7.3Gränser för vilka förvärv som prövas Inom lagens prövningsområde faller – med vissa undantag – alla transaktioner som utgör sammanslagning eller förvärv i lagens mening och som uppnår angivna tröskelvärden (anmälningspliktiga förvärv). Utanför området faller vissa närmare angivna typer av transaktioner 296Med enterprise avses a person or partnership engaged for profit in the supply or distribution of gods or the provision of services.... 1(3)(a). 1(3)(b). 1(3)(c). 1(3)(e). 170 Några utländska kontrollsystem inom bl.a. banksektorn. Ä ven förvärv av bl.a. konkurrsförvaltare är undantagna från prövningsområdet.301 Som tidigare berörts faller inom lagens tillämpningsområde sådana företagsförvärv där minst ett av företagen bedriver verksamhet inom landet. Ä ven företagsförvärv mellan utländska företag anses – även om det inte sker något förvärv av aktier eller tillgångar som faller under irländsk lag – falla inom den irländska lagens tillämpningsområde om förvärvet medför att kontrollen över ett inhemskt företag övergår till ett annat företag. Ä ven sådana förvärv medför i praktiken anmälnings- plikt.302 Som inledningsvis berörts skall ministern antingen besluta att inte ingripa mot förvärvet eller överlämna ärendet till the Competition Authority för närmare utredning och erhållande av myndighetens bedömning av transaktionen. Myndigheten skall i sin bedömning ...its opinion as to wheter or not the proposed merger or take-over concerned would be likely to prevent or restrict competition or restrain trade in any goods or service and would be likely to operate against the common good...303 Vid bedömningen skall myndigheten ta hänsyn till bl.a.304 -tillförseln av varor och tjänster -produktivitets- och rationaliseringsvinster -tillträde till marknader -de anställdas intressen 301Se Rowley&Baker, s. 807 f. 303Section 8(2)(a). 304Section 8(2)(b). Några utländska kontrollsystem 171 Det kan framhållas att i praxis har faktorer som berör konkurrens- förhållanden och konsumenternas intressen samt faktorer som påverkar anställningsnivåer särskilt beaktats. Ministern skall vid sin bedömning av transaktionens tillåtlighet särskilt beakta konventions- och andra internationella åtaganden.305 Ett planerat förvärv är anmälningspliktigt om vardera av minst två av de involverade306 företagen har (i)tillgångar till ett värde av eller (ii)en omsättning som uppgår till minst tjugo miljoner irländska Ministern får besluta att anmälningsskyldigheten – om det bedöms påkallat från allmän synpunkt – skall omfatta även andra typer av förvärv än de i lagen särskilt angivna.307 Ett sådant beslut måste underställas det irländska parlamentet för godkännande för att bli giltigt. Ett anmälningspliktigt förvärv skall anmälas till ministern senast inom en månad eller den tidsperiod som denne annars bestämmer. Anmälningsskyldighet föreligger för alla företag som är involverade iförvärvet (...each of the enterprises involved in a proposed merger...). Underlåtenhet att fullgöra anmälningsskyldigheten kan medföra straffansvar. 305 Section 11(3); se även se Rowley&Baker, s. 815. 306Lagen innehåller inte någon definition av vad som avses med involverade företag. I praxis brukar vanligen med involverade företag anses det förvärvande och det förvärvade företaget. 307Genom the Mergers, Takeovers and Monopolies (Newspapers) Order 1979 utvidgades anmälningsskyldigheten till att omfatta även företagsförvärv som involverar minst ett företag som ger ut dagstidningar (newspaper). 172 Några utländska kontrollsystem Den finska konkurrenslagstiftningen har utvecklats mot en allt strängare inställning till åtgärder som begränsar konkurrensen. Den nuvarande lagen om konkurrensbegränsningar (480/92), nedan konkurrensbegränsningslagen, trädde i kraft . Lagen har därefter ändrats i vissa avseenden, bl.a. i fråga om det sakliga tillämpningsområdet. Gällande bestämmelser grundar sig huvudsakligen på förbudsprincipen. Enligt lagen är bl.a. anbudskarteller, avtalande om priser och produktionsbegränsningar samt uppdelning av marknaden och leveranskällorna förbjudna kon- kurrensbegränsningar. Enligt lagen är även missbruk av dominerande ställning på marknaden förbjudet. Andra konkurrensbegränsningar än de som direkt förbjuds i lagen bedöms enligt missbruksprincipen. Lagens område omfattar i allmänhet inte konkurrensbegränsningar som inskränker ekonomisk konkurrens utanför landet om de inte berör en finsk kundkrets. Gällande konkurrbegränsningslag innehåller inga särskilda bestämmelser om tillsyn och kontroll av företagsförvärv. Enligt 11 § kan konkurrensmyndigheten dock ålägga en näringsidkare att anmäla sina företagsförvärv till myndigheten. Ett företagsförvärv kan således inte heller förbjudas, även det medför en betydande minskning av konkurrensen på marknaden eller dominerande ställning på marknaden eller att monopol uppkommer som en följd av det. I syfte att effektivisera den finska konkurrenslagstiftningen föreligger ett lagförslag som innebär att det i konkurrenslagstiftningen införs bestämmelser om kontroll av företagsförvärv.308 I propositionen anförs som skäl för ett införande av sådana bestämmelser bl.a. : Företagsförvärv är en av de metoder med hjälp av vilka företagen och de olika sektorerna inom ekonomin anpassar sig till föränderliga förhållanden på marknaden. Effekterna av ett företagsförvärv kan vara skadliga eller nyttiga för samhället. En koncentrering av näringsstrukturen kan vara en naturlig följd av konkurrensprocessen, i och med att ineffektiva företag gallras bort från marknaden. Ifall en koncentrering ger en företagsstorlek 308 Se Regeringens proposition till med förslag till lagar om ändring av lagen om konkurrensbegränsningar och vissa andra lagar som anknyter till den (propositionen lämnad ). Några utländska kontrollsystem 173 som ur branschens synvinkel är effektivare, kan ett företagsförvärv göra näringsverksamheten effektivare och företagen internationellt konkurrens- kraftigare. Som en följd av den ökande internationella handeln och konkurrensen är en dylik strukturomvandling följaktligen nödvändig i många branscher. Det tredje skedet av den europeiska ekonomiska monetära unionen, som planeras börja , kommer också att öka den utländska konkurrensen i många branscher. Dessutom skärps konkurrensen på exportindustrins huvudmarknadsområden när Europeiska unionens inre marknad blir mera fullständig. I detta läge accentueras behovet att trygga tillräckliga resurser i fråga om forskning och produktutveckling och öka företagsstorleken. Att förvärva företag kan mången gång vara en metod att klara sig i den allt hårdare konkurrensen, och statsmakten har inte skäl att utgå ifrån att denna utveckling måste bromsas. Koncentreringen kan emellertid också ha stora skadliga verkningar. En kraftig utveckling i koncentrerande riktning och en ökning av företags- storleken kan förstärka något företags konkurrensställning på hemma- marknaden så att konkurrensen inte längre fungerar. Ett företagsförvärv kan leda till uppkomsten av en sådan dominerande ställning på marknaden som betydligt förhindrar konkurrensen och som inverkar skadligt på utvecklingen inom näringsgrenen. I och med koncentreringen kan också hindren för inträde i branschen öka så att det inte längre lönar sig för nya företag att komma ut på marknaden. Om hindren för inträde i branschen är betydande, utgör en potentiell konkurrens ingen säkerhet att konkurrensen fungerar. Det att tillräcklig konkurrens saknas på marknaden gör det möjligt att utöva ineffektiv verksamhet, vilket medför samhällsekonomiska förluster. En sådan prisstegring för någon produktionsfaktor som beror på koncentrering försvagar den internationella konkurrenskraften för de företag som är beroende av produktionsfaktorn i fråga. I värsta fall av kan nackdelarna av koncentreringen ses i en hög prisnivå och i ett beteende som förhindrar effektiv verksamhet inom samhällsekonomin. Behovet av en nationell tillsyn över företagsförvärv framhävs särskilt på hemmamarknadsområdena. På en liten marknad som den finska kan också ett enskilt företagsförvärv minska konkurrensen i betydande grad. Den finska samhällsekonomins litenhet och vårt lands geografiska avstånd till marknaderna i minskar redan i sig utländska företags inträde i branschen i större skala. På exportmarknadsområdena, där företagen möter internationell konkurrens, är behovet av nationell tillsyn mycket mindre. Eftersom konkurrensverket i dagens läge inte har behörighet att ingripa i de företagsförvärv som anmäls till verket, har den anmälningsskyldighet i fråga om företagsförvärv som sig på 11 § konkurrensbegränsningslagen i praktiken endast haft ringa, informativ betydelse. Också om gällande konkurrensbegränsningslag ger myndigheterna goda möjligheter att ingripa i det avtalsbaserade samarbete som begränsar konkurrensen mellan företagen och i missbruk av redan uppnådd dominerande ställning på marknaden, kan man utgående från konkurrensbegränsningslagen inte alls ingripa i skadlig koncentrering på marknaden. Till exempel kartellsamarbete som begränsar konkurrensen förbjuds i lagen, men en koncentrering av ägandet omfattas inte alls av tillsynen. Därför kan konkurrensmyndigheternas ingripande i kartellsamarbete förhindras genom att avtalssamarbetet ersätts med ägar- arrangemang. Konkurrenspolitiskt är det dock ohållbart att konkurrens- tillsynen endast kan ingripa i ett avtalsbaserat samarbete som är svagare och mera tillfällig art vad gäller bindningar, men inte alls i de skadligare företagsförvärven. Ä ven beteendet hos ett företag som har dominerande ställning på marknaden kan redan i dagens läge övervakas med hjälp av förbudet mot missbruk av dominerande ställning på marknaden som ingår i 7 § 174 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98 Däremot omfattar konkurrenstillsynen inte alls sådan uppkomst eller förstärkning av en dominerande ställning på marknaden eller ens uppkomst av en monopolsituation som är en följd av ett företagsförvärv. Enbart genom övervakning i efterhand av missbruk av dominerande ställning kan alla skadliga effekter av ett företagsförvärv som har lett till dominerande ställning inte undanröjas. Detta beror på att konkurrensverkningarna av ett företagsförvärv kan vara så kraftiga att det inte är möjligt att korrigera dem genom sådan övervakning av beteendet som sker i efterhand, eller på att övervakning av beteendet inte är tillräcklig. Inte heller en prisstegring till följd av koncentreringen kan kontrolleras effektivt med missbruksövervakning enligt 7 § konkurrensbegränsningslagen. För att prissättning skall anses som missbruk av dominerande ställning på marknaden skall den vara uppenbart oskälig. Emellertid kan prisstegring som inte når upp till denna förbudströskel också vara skadlig för konsumenterna och samhällsekonomin. Avsaknaden av konkurrens kan också skada den dynamiska ekonomiska effektiviteten på ett sätt som inte omfattas av tillämpningsområdet för övervakningen av missbruk av dominerande ställning på marknaden enligt 7 § konkurrens- begränsningslagen.309 4.8.2Närmare om begreppet företagsförvärv Enligt lagförslaget skall bestämmelserna om kontroll av företags- förvärv tillämpas på alla fall av företagsförvärv som avses i 11 § och som enligt 11 a § hör till bestämmelsernas tillämpningsområde tillämpas. Regleringen omfattar samtliga näringsgrenar. Också sådan närings- verksamhet som bedrivs av offentligt samfund faller inom prövnings- området. Bestämmelserna tillämpas dock inte till den del det gäller myndighetsutövning. Inom bestämmelsernas tillämpningsområde faller sådana struk- turella arrangemang som syftar till överföring av bestämmanderätten eller överlåtelse av parternas afffärsverksamhet. Med företagsförvärv avses förvärv av sådan bestämmanderätt som avses i 1 kap. 3 § lagen om aktiebolag (734/1978) eller förvärv av motsvarande faktisk bestämmanderätt. Bestämmanderätt kan grunda sig bl.a. på erhållen röstmajoritet i samfundet eller erhållen rätt att utse flertalet av medlemmarna i ett annat samfunds ledande organ eller att utse flertalet av de som skall utse medlemmarna i ledningen. Ä ven om de kriterier för bestämmanderätt som avses i lagrummet inte är upp- fyllda, kan arrangemanget betraktas som ett företagsförvärv om genom förvärvet en motsvarande faktisk bestämmanderätt uppnås. 309 Se proposition med förslag till lag om ändring av lagen om konkurrens- begränsningar, s. 9 ff. Några utländska kontrollsystem 175 Bestämmanderätt kan förvärvas av en eller flera. Förvärv av be- stämmanderätt leda också till bildande av ett samföretag närings- idkare anses förvärva bestämmandeätt gemensamt då rätten att utöva ett bestämmande inflytande är bunden till gemensam verksamhet. Gemensam bestämmanderätt kan exempelvis föreligga när förvärvarna har samäganderätt eller när de har träffat ett ömsesidigt avtal om hur det bestämmande inflytandet skall utövas. Bestämmanderätten i ett annat företag kan även förvärvas indirekt, exempelvis när förvärvet sker genom ett tredje företag i vilket moder- företagen utövar bestämmanderätt. Enligt förslaget faller inom prövningsområdet vissa i lagen närmare angivna transaktioner och där den sammanlagda omsättningen för parterna överstiger två miljarder finska mark och omsättningen för minst två av parterna i förvärvet överstiger 150 miljoner mark. Till köparens omsättning skall räknas omsättningen hos alla sammanslut- ningar som omfattas av samma bestämmande inflytande. 4.8.4Anmälnings- och handläggningsförfarandet, m.m. Enligt lagförslaget skall ett företagsförvärv anmälas till konkurrens- verket inom från förvärvstidpunkten. skall därvid utan dröjsmål pröva förvärvet och senast inom en månad därefter fatta beslut om det föreligger skäl att närmare undersöka förvärvet. Enligt förslaget får ett företagsförvärv inte genomföras eller verk- ställas medan undersökningsförfarandet pågår, om inte detta medges av konkurrensmyndigheten. Förslaget innehåller även bestämmelser om sanktioner för det fall att anmälningsskyldigheten inte uppfylls och förbudet mot verkställande av förvärvet bryts. I lagförslaget förslås att konkurrensrådet på framställan av kon- kurrensmyndigheten skall ges behörighet att förbjuda ett företagsför- värv där följden blir att en sådan dominerande ställning på marknaden uppkommer eller förstärks som i betydande grad förhindrar kon- kurrensen på den finska marknaden eller på en väsentlig del av den. De skadliga effekterna av en koncentration skall enligt propositio- nen i första hand undanröjas genom förhandling och åtaganden från företagens sida. I propositionen anges att om de skadliga verkningarna 176 Några utländska kontrollsystem av ett företagsförvärv kan undvikas genom att villkor ställs för genom- förandet av ett företagsförvärv, bör konkurrensmyndigheten i stället för att göra en framställning förhandla och bestämma de villkor som skall följas. Enligt vad som vidare anges bör ett företagsförvärv förbjudas endast i det fallet att villkoren inte räcker till för att trygga uppätthållandet av konkurrensen på marknaden. talan om att ett företagsförvärv skall förbjudas skall enligt förslaget föras från den tidpunkt myndigheten fattade beslut om att inleda fortsatt utredning. Enligt förslaget bör konkurrensrådet meddela sitt beslut i ärendet från det talan väcktes. Om konkurrensmyndigheten eller konkurrensrådet inte meddelar beslut inom utsatt tid skall förvärvet anses ha blivit godkänt. De villkor som konkurrensmyndigheten har ställt kan överklagas hos konkurrensrådet. beslut i ärenden som gäller företagsförvärv kan överklagas högsta förvaltningsdomstolen. Konkurrensrättsliga bestämmelser för kontroll av företagsförvärv infördes i första gången . Nuvarande bestämmelser finns intagna i Konkurrenseloven, som infördes . Bestämmelserna riktar sig mot företagsförvärv som medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras och som därigenom motverkar lagens syfte. Det norska Konkurransetilsynet, som utgör en fristående myndig- het, har huvudansvaret för övervakning och kontroll av företagsförvärv. Den norska lagen föreskriver inte någon obligatorisk anmälnings- skyldighet. Ett förvärv får förhandsanmälas till konkurrensmyndigheten för prövning. Förhandsanmälan förekommer relativt sällan. Myndig- heten får normalt kännedom om företagsförvärv genom andra källor, t.ex. media. skall senast från tidpunkten för anmälan besluta om förvärvet skall lämnas utan åtgärd eller om en närmare undersökning skall äga rum. Om myndigheten inte meddelar något beslut inom tidsfristen får myndigheten inte senare ingripa mot förvärvet. Några utländska kontrollsystem 177 Om förvärvet inte anmäls kan myndigheten senast efter förvärvets genomförande meddela beslut om att ingripa mot det. Denna tidsfrist kan i särskilda fall utsträckas till . I lagen anges att myndigheten i första hand söka nå en överens- kommelse med parterna om att vidta åtgärder i syfte att minska förvärvets negativa effekter på konkurrensen. Ett företagsförvärv som medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras får förbjudas av myndigheten. Myndigheten kan också godkänna förvärvet i förening med åläggande för parterna att avhända sig viss egendom. beslut i förvärvsfrågor får överklagas till regeringen. Regeringens beslut kan i begränsad omfattning överklagas till domstol. Domstolsprövningen är i princip begränsad till rättsfrågan. I § 3-11 anges vad som avses med företagsförvärv i lagens mening: Med bedriftserverv menes også fusjon, erverv av aksjer eller andeler og delvis erverv av bedrift. Inom tillämpningsområdet faller transaktioner som innebär att två eller flera företag slås samman, förvärv av aktier eller andelar i ett företag och förvärv av delar av ett företag. Vid förvärv av aktier eller andelar är avgörande om förvärvet leder till ett bestämmande inflytande över företaget.