sou · GMB314 · 1999-01-01 00:00:00 — Skall man vid denna tolkning, för den händelse ramavtalet för kortet med e-pengar formulerats så att alla kort- pengar samlas på ett gemensamt samlingskonto, bortse från de konton som i realiteten förs, av bl.a. säkerhetsskäl? Garantin omfattar även insättningar hos värdepappersbolag. 1995/96:60 s. 56. Där anförs vidare att det som kännetecknar en nominellt bestämd insättning är att behållningen på kontot vid ett uttag av medlen alltid är minst lika stor en viss dag som den var den , oberoende av variationer i det allmänna ränteläget (a. prop. s. 120). Insättningar på konto vars behållning varierar med rådande marknadsräntor på grund av att insättningen löper med fast ränta anses inte vara nominellt bestämd. Kreditmarknadsföretag (finansieringsverksamhet utan bankinlåning) Finansieringsverksamhet får med vissa undantag drivas endast av s.k. kreditmarknadsföretag efter tillstånd av enligt lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet. Verksamheter som avser finansiering endast i samband med avsättning av varor eller tjänster (kundmedel) omfattas inte av kravet på tillstånd (se närmare 1 kap. 3 § 3). Tillämpningsområdet för denna reglering bestäms alltså inte som i bankrörelsedefinitionen med utgångspunkt från hur instituten får in medel. Avgörande är istället om finansieringsverksamhet föreligger, eller förenklat uttryckt om institutet lånar ut, utan att bankinlåning föreligger. Kreditmarknadsföretag får på samma sätt som icke finansiella företag låna upp medel, bland annat genom att ge ut obligationer och andra jämförbara fordringsrätter (3 kap 3 §). Någon definition av sådan upplåning ges dock inte. Kreditmarknadsföretagen borde kunna ägna sig åt utgivning av e- pengar redan enligt 3 kap 1 § 4 och 5 lagen om finansieringsverksamhet, där det föreskrivs att sådana bolag i sin verksamhet får bl.a. förmedla betalningar och tillhandahålla betalningsmedel. Denna rätt gäller dock endast om utgivningen inte omfattar bankinlåning. Värdepappersbolag (insättningar) Enligt 3 kap. 4 § första stycket 4 och 5 lagen (1991:981) om värdepappers- rörelse får ett värdepappersbolag och en filial till ett utländskt värde- pappersföretag efter tillstånd av som ett led i rörelsen ta emot kunders medel på konto och lämna kunder kredit mot säkerhet för placeringar i finansiella instrument, allt under förutsättning att mottagandet sker för att underlätta värdepappersrörelsen. Regleringen av sådana insättningar syftar till att kunder skall kunna ha insatta medel hos 80För tiden före betecknat kreditmarknads bolag enligt lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag. 81Med finansieringsverksamhet menas näringsverksamhet som har till ändamål att lämna kredit, ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (1 kap. 1 § 1 samma lag). värdepappersföretag för att smidigt kunna låta det genomföra transaktioner med värdepapper. ·finns enligt lagtexten på konto, ·torde regelmässigt vara nominellt bestämda , och ·behöver vara tillgängliga med kort varsel för att värdepappersrörelsen skall underlättas. Värdepappersföretaget anses dock inte bedriva bankrörelse, även om rekvisiten för inlåning enligt bankrörelselagen är uppfyllda. E-pengar torde inte vara aktuella för sådan hantering av medel. Finansiella instrument (upplåning) Även s.k. kontobaserade obligationer tangerar bankrörelselagens in- låningsbegrepp. För att uppfylla kraven på fondpapper enligt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument fordras att det vid utgivningen av obligationen sker en utgivning av ett fysiskt värdepapper eller en offentlig registrering enligt aktiekontolagen (1989:827).82 Genom registreringen blir obligationer som inte representeras av något fysiskt värdepapper möjliga att omsätta på värdepappersmarknaden; ägarbyten sker genom registrering istället för tradering av en pappershandling. I dessa fall är behållningen ·tillgänglig med kort varsel, men ·inte nominellt bestämd. Vissa kontobaserade obligationer har dock ingen fungerande andra- handsmarknad och de kan lösas in hos utgivaren till nominellt belopp jämte viss reglering av ränta. Gränsen mellan bankinlåning och s.k. upplåning har därmed kommit att bli allt mindre tydlig. Lagen om finansiella instrument reglerar upplåningsmomentet som sådant och dess syfte är att upprätthålla allmänhetens förtroende för värde- pappersmarknaden. Något krav på tillstånd motsvarande den omfattande regleringen i bankrörelselagen och lagen om värdepappersrörelse finns inte. 82Se vidare prop. 1995/96:74 s. 93. 83Utgångspunkten är det värde som marknaden sätter. Om man istället betraktar obligationen utifrån förutsättningen att den inte skall lösas in förrän efter löptidens utgång kan den sägas vara nominellt bestämd men inte tillgänglig med kort varsel. Inte heller i detta sammanhang torde e-pengar aktualiseras. Gränsdragningsfrågor i anknytning till e-pengar Den betalkraft i form av värdeenheter som en användare innehar när han förvärvat e-pengar från ett finansiellt institut torde alltid vara nominellt bestämd och tillgänglig med kort varsel; jfr definitionen av bankrörelse (avsnitt 4.1.2.1). För de e-penningsystem där skuggkonton förs så att transaktionerna kan följas finns också de uppgifter som behövs för ett kontoförhållande, och det kan då närmast framstå som en lek med ord hur utställaren presenterar sitt förhållande till innehavaren av e-pengarna. Informationsbehandlingen kan också utformas så att lagrade uppgifter presenteras med samma utseende som i ett vanligt kontoutdrag. Frågan är då hur sådana kontoförhållanden för e-pengar bör bedömas. Är skillnaden mot vanliga konton endast att ränta inte utgår och att betalningarna auktoriseras med andra rutiner än vid förfoganden över traditionella konton, torde bankrörelselagen bli tillämplig. 84 Villkoren i avtal om e-pengar kan dock anpassas så att rutinerna faller utanför lagmotivens beskrivningar av de ramavtal som utgör konton i bankrörelselagens mening. De skall exempelvis ha givits sådant innehåll att insättningar får göras fortlöpande och utan att storleken bestämts på förhand. Avtalen för e-pengar skulle härvid kunna utformas så att t.ex. endast ett bestämt belopp (t.ex. ) får sättas in vid påfyllning och endast under vissa på förhand bestämda perioder. Även fritt transfererbara e-pengar där ett (fullständigt) revisionsspår saknas är nominellt bestämda och tillgängliga med kort varsel. De digitala instrumenten kan emellertid knappast sägas finnas registrerade och i övrigt hanterade på ett sätt som påminner om ett individualiserat konto eftersom avtalen för att reglera sådana mellanhavanden och de tekniska rutinerna torde innebära att utställaren inte vet vilka värdeenheter som härrör från vem eller från vilken inlåning. Utställaren behöver endast kunna kontrollera att dubbelspendering inte sker.85 84Jfr dock 2 kap. 21 § bankrörelselagen. 85Att rutinerna för anonymitet i vissa system kan brytas vid en dubbelspendering förändrar inte förutsättningarna. Det kan dock vara av intresse att överväga i vilket Därmed skulle en tillämpning av gällande rätt kunna leda till att skyddsregleringen för banker blev tillämplig på reviderbara e- penningsystem men inte på andra, trots att skyddsbehovet är större i det senare fallet. Hade det, när banklagstiftningen kom till, varit möjligt att lägga pengar i en stor pott, för att sedan med användning av något instrument lösa ut delar av denna pott när betalning aktualiserades, hade de skyddsintressen som motiverat den hårda särregleringen av banker förmodligen ansetts tillämpliga även på det området i vart fall om rutinerna hade vunnit omfattning och spridning. Detsamma gäller för e- pengar.86 Den bedömning av konto som jag har gjort redan i anknytning till frågan om definition av e-pengar gäller dock även här (avsnitt 3.7.2.3). Det innebär att redan förekomsten hos en bank av registreringar som kan användas för att generera sammanställningar som ser ut som kontoutdrag inte medför att medlen bör anses finnas på konto i bankrörelselagens mening. Ett inlåningskonto är inte detsamma som noteringar i det finansiella institutets räkenskaper utan ett genom avtal tillkommet avräkningsförhållande av visst slag; se avsnitt 4.1.2. inte bara tekniskt utan också rättsligt en ny kategori på vilken regler för bankinlåning inte kan tillämpas, om de digitala värdeenheterna skall kunna fylla avsedda kontantliknande funktioner; se t.ex. föreskrifterna om hantering av inlåningskonton samt värdeenheternas funktion som instrument och regleringen för motsvarande instrument vid bankinlåning (2 kap. 3 a och 21 §§ bankrörelselagen). Jag återkommer till de civilrättsliga frågorna i mitt nästa betänkande. Lagen om insättningsgaranti har ansetts tillämplig på det s.k. Cash- projektet vid uttagande av avgifter för garantin; dvs. på ett reviderbart system. Enligt insättningsgarantilagen krävs endast att behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig med kort varsel; inte att medlen finns på konto. Även sådana e-pengar som transfereras fritt och utan revisionsspår är nominellt bestämda och tillgängliga med kort varsel. Formellt synes lagens rekvisit därmed vara uppfyllda. skede inlösen av sådana instrument skall anses medföra en övergång till bokpengar. 86Vanliga förskottsbetalningar och kundmedel som avses i 1 kap. 2 a § bankrörelse- lagen har undantagits redan i min definition av e-pengar. Om insättningsgarantin skall tillämpas på helt anonyma system uppkommer emellertid praktiska svårigheter i flera avseenden. Det skulle bl.a. bli svårt för den myndighet som hanterar garantin att snabbt bilda sig en uppfattning om hur stort krav varje insättare har och möjligheter skapas för insättarna att genom överlåtelser kringgå maximibeloppet för garantin. Motsvarande komplikationer kan uppkomma i sådana via skuggkonton reviderbara system som t.ex. det svenska , om den som innehar kortet anses ha rätt till ännu ej spenderade e-penningmedel och inte den som är registrerad för det skuggkonto som banken för beträffande varje kort. Om bankinlåning inte föreligger uppkommer frågan om bestämmelserna för kreditmarknadsföretag kan bli tillämpliga på e-pengar. Sådan verksamhet föreligger dock endast när ett institut driver näringsverksamhet som har till ändamål att lämna kredit o.l. Eftersom e-pengar är förbetalda har lagen om finansieringsverksamhet inte aktuali serats. Inget hindrar emellertid att e-pengar liksom betalningar med konto- kort kombineras med betalning till det utgivande finansiella institutet först i efterskott. Regeringen har dock i ett beslut (4/1981) rörande Amexco betalkortsystem funnit att kortare betalningsanstånd i samband med betalkortverksamhet inte var att betrakta som kredit. har i enlighet härmed ansett att betalningsanstånd i samband med betalkortverksamhet inte utgör tillståndspliktig finansieringsverksamhet.87 får intäkter genom utelöpande sedlar och mynt, dvs. genom upplåning från allmänheten. Detta seigniorage kan grovt uppskattas till värdet på utelöpande sedlar och mynt, multiplicerat med räntenivån på statsobligationer, dvs. av staten utgivna räntebärande skuldförbindelser med en löptid . Bokföringsmässigt utgör alltså utelöpande sedlar och mynt en skuldpost på balansräkning. Denna uppvägs av bl.a. seignioraget, som kan uppskattas till i genomsnitt 5 miljarder , enligt en modell för sådana beräkningar 87 Se SOU 1994:66 s. 240 ff. som har använts inom bl.a. Group of Ten (G-10) och Europeiska monetära institutet (). Övriga finansiella institut tillgodogör sig ränteinkomster genom de tidsglapp som uppkommer vid hanteringen av pengar. Denna s.k. float utgörs av medel, hos kontoförande institut eller institut som förmedlar betalningar, som ännu inte har bokförts på mottagarens konto. Genom att dessa medel placeras på marknaden genereras floatintäkter. Beräkningar för pekar på en ränteintäkt på 1,5 miljarder för banksystemet; dvs. av bankernas samlade ränteintäkter, eller ¾ sett i relation till betalningsuppdragen ¾ per transaktion. Som ett led i förverkligandet av den inre marknaden för finansiella tjänster har antagit en rad direktiv som gäller för s.k. kreditinstitut (credit institutions). Ett kreditinstitut är i EG- rättssammanhang ett företag vars verksamhet består i att ·från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel, ·bevilja krediter för egen räkning (art. 1 direktiv /780/EEG). EG-rätten på området innebär en harmonisering av de mest centrala reglerna för kreditinstitutens verksamhet för att kunna möjliggöra en implementering av grundprinciperna om ömsesidigt erkännande och hem- landstillsyn. Ett kreditinstitut som auktoriserats i ett EES-land har sålunda rätt att bedriva verksamhet i andra EES-länder med stöd av sin hemlandsauktorisation och under tillsyn av hemlandets myndigheter. De verksamheter som kan komma ifråga finns uppräknade i en bilaga till det andra banksamordningsdirektivet (89/646/EEG); bl.a. mottagande av insättningar och andra återbetalningspliktiga medel från allmänheten, utlåning, betalningsförmedling och utställande och administration av betalningsmedel (t.ex. kreditkort, resecheckar och bankväxlar). För att ett företag skall kvalificeras som kreditinstitut krävs enligt vad som framgår av definitionen ovan att företaget både lånar upp medel från 88 Penning- och valutapolitik, nr 3/4 1997, s. 26 ff. (utgiven av riksbank). allmänheten och lånar ut medel. Ett företag som enbart ägnar sig åt upplåning utan att låna ut medel blir alltså inte att betrakta som kreditinstitut. Dock gäller enligt artikel 3 i andra banksamordnings- direktivet att medlemsstaterna skall förbjuda företag som inte är kreditinstitut att "carrying on the business of taking deposits and other repayable funds from the public" (något oegentligt översatt till att "driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten"). Förbudet gäller emellertid inte fall som är särskilt omfattade av nationell lagstiftning eller av regler antagna av gemenskapen, allt under förutsättning att verksamheten är underkastad regler och övervakning till skydd för insättare och investerare. För att skydda insättarnas intressen har EG vidare antagit ett direktiv om system för garanti av insättningar . Genom direktivet har medlemsstaterna ålagts att införa en garantiordning i syfte att kompensera insättare i samband med fallissemang i kreditinstitut. Direktivet som alltså bara gäller insättningar i kreditinstitut omfattar "tillgodohavanden i form av inlåning eller som ett tillfälligt led i normala banktransaktioner och som ett kreditinstitut måste betala tillbaka enligt de lagliga och avtalsmässiga villkor som är tillämpliga, och alla fordringar i form av värdepapper som har ställts ut av kreditinstitut". 89 Medlemsstaterna har rätt att undanta debt securities (något oegentligt översatt med skuldebrev) från det garanterade området. I EG-rätten görs således inte någon distinktion mellan banker och kreditmarknadsföretag, och det finns inte någon särskild kategori som mot- svarar våra värdepappersbolag. De verksamheter 90 credit institutions som omfattas av EG-direktiven är alltså företag som 1. från allmänheten tar emot medel på visst sätt (jfr bankrörelse), och 2. beviljar kredit (jfr kreditmarknadsföretag). 89Enligt direktivets engelska lydelse; "any credit balance which results from funds left in an account or from temporary situations deriving from normal banking transactions and which a credit institution must repay under the legal and contractual conditions applicable, and any debt evidenced by a certificate issued by a credit institution. 90Ett särskilt undantag för centralbanker och vissa andra verksamheter tas inte upp här eftersom det knappast är av intresse för frågan om e-pengar. Till detta kommer det berörda förbudet mot att företag som inte är kreditinstitut, från allmänheten tar emot återbetalbara medel, ett förbud som i sin tur försetts med undantag såvitt nu är av intresse för fall som är särskilt omfattade av nationell lagstiftning, förutsatt att visst skydd finns för insättare och investerare. Förbudet tar alltså sikte på sådan verksamhet som avses i p. 1 (se den engelska lydelsen). Allt från den svenska bankinlåningsdefinitionen till utgivning av finansiella instrument torde i princip falla under förbudet. I svensk lagstiftning finns dock varken förbud mot eller reglering av att låna medel från allmänheten, på annat sätt än genom bankinlåning eller genom utgivning av finansiella instrument, en ordning som möjligen kan ifrågasättas mot bakgrund av EG-rätten. Även den som ger ut e-pengar kan undvika att träffas av definitionen av kreditinstitut, t.ex. genom att tillgodogöra sig floaten utan att bevilja krediter. En annan fråga är om rutinerna för e-pengar i vid mening kan utformas så att det inte blir fråga om att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel (p. 1 ovan). Beträffande de rutiner som är av principiellt intresse för nu aktuella frågor torde rekvisitet allmänheten regelmässigt vara uppfyllt. Vad menas då med återbetalbara medel. I ingressen till det första banksamordningsdirektivet talas om att ta emot återbetalbara medel från allmänheten, antingen genom insättningar eller i annan form, såsom fortlöpande utgivning av obligationer och andra jämförbara värdepapper. Språkligt föreligger därvid endast en exemplifiering av vad som skall ses som mottagning i annan form av återbetalbara medel från allmänheten. När en användare förvärvar e-pengar som motsvaras av registreringar på skuggkonton tar banken otvivelaktigt emot medel och de är återbetalbara i den meningen att så snart avveckling sker till följd av att korthavaren använder värdeenheter måste banken utge medlen. Beträffande fritt transfererbara e-pengar utan fullständigt revisionsspår, där analogin med mynt och sedlar är synnerligen stark, kan istället ifråga- sättas om de bör ses som åter betalbara? Vid sådana anonyma rutiner kan den som mottagit betalningen, redan av praktiska skäl knappast vända sig mot betalaren om rutinerna fallerar, och det kan ifrågasättas om den inlösen som betalningsmottagaren gör verkligen kan betecknas som en återbetalning. Frågan om vilka krav som bör ställas på de institutionella arrangemangen har varit föremål för en livlig internationell diskussion, inom både EU-samarbetet Europeiska Kommissionen och och G-10-samarbetet. Vad gäller det europeiska samarbetet antog , det där EU:s centralbanker ingår, den ståndpunkten att betalkraft på förbetalda kort är att betrakta som inlåningsmedel och att utgivningsrätten därför skall begränsas till "credit institutions", d.v.s. i praktiken banker. Från bl.a. amerikanskt håll har man dock inte sett behov av en sådan begränsning, utan hävdat att detta kan hämma den tekniska och marknads- mässiga utvecklingen. Även inom den europeiska centralbankskretsen har denna begränsning ifrågasatts, bl.a. från den Svenska sida. Inom ram diskuteras, som framgått, ett utkast till direktiv där en övergripande reglering av utgivningsrätt m.m. ingår. Vidare pågår arbete inom med att se över och utveckla rekommendationen . Bland annat diskuteras s.k. "minimum requirements" för utgivare av e-pengar. En utgångspunkt har därvid varit just de berörda kraven på finansiell stabilitet, erforderliga rättsliga arrangemang och teknisk säkerhet. Vidare behandlas frågor om statistiska uppgifter och skydd mot missbruk av e-pengar i brottsligt syfte. Särskilt om samarbetet mellan EU-länderna tillsattes en arbetsgrupp under kommissionen i syfte att kartlägga problem för myndigheter i samband med utgivning och användande av elektroniska pengar, främst i näringsrättsligt avseende. Kommissionen har därvid behandlat e-pengars rättsliga status enligt EG-lagstiftningen och dragit slutsatsen att utgivning av e-pengar inte utgör deposit taking enligt art. 3 i andra banksamordningsdirektivet. Utgivning skall därför inte på den grunden vara förbehållen endast kreditinstitut. Kommissionen har även utarbetat ett förslag till direktiv om elektroniska pengar och har för avsikt att lägga fram det i rådet. Direktivet föreslås bli tillämpligt på pengar (ep-institut). menas ett företag som inte är ett kreditinstitut och som ger ut och för vissa fall investerar betalningsmedel i form Vissa medlemsstater anser att även företag som administrerar e-pengar skall omfattas av definitionen. Den verksamhet som får bedrivas av ep-institut föreslås bli begränsad till utgivning och administration av betalningsmedel och tillhandahållande av annat än finansiella tjänster om de levereras via det elektroniska lagringsmediet. Banksamordningsdirektiven avses med vissa undantag tillämpas även på ep-institut. De bestämmelser som undantas behandlas i stället i ep- direktivet. Direktiven om penningtvätt (91/308/EEG) och om grupp- baserad tillsyn (83/350/EEG och 92/30/EEG) skall vara tillämpliga. Vidare föreslås följande. Ep-instituten skall ha ett startkapital på minst 500 000 ECU och ha en kapitalbas som är lika med eller större än av det aktuella årets eller de sex föregående månadernas genomsnittsvärde på det totala beloppet av institutets förpliktelser avseende oinlösta e- pengar, beroende på vilket värde som är högre. Mottagna medel får i princip endast investeras i statspapper. skall ha en sund och ansvarsfull ledning, sund administration och bokföring samt tillfredsställande intern kontroll. Undantag från direktivets tillämpningsområde kan göras för ep-institut med relativt små system, dvs. ·det oinlösta ep-värdet vanligtvis inte överstiger 10 miljoner ECU och aldrig överstiger 12 miljoner ECU, samt ·det belopp som kan lagras är högst 150 ECU. För dessa små ep-system kan medlemsstaterna tillämpa en förenklad tillsynsordning. Krav på bl.a. kapitalbas men inte på startkapital och skyldighet att driva en sund och ansvarsfull verksamhet skall dock gälla. De undantagna instituten avses inte ha rätt att driva gränsöverskridande verksamhet. Allmänt kan konstateras att betalningsförmedling och penninghantering av hävd har ansetts innefatta betydande och legitima samhälleliga skyddsintressen. Kraven på finansiell, administrativ, teknisk och juridisk stabilitet har därför ställts högt. För att säkerställa att en tillräcklig standard hålls i dessa avseenden har huvuddelen av den finansiella tjänsteproduktionen ansetts kräva reglering och tillsyn. Frågan är då om detsamma bör gälla för e-pengar. Härvid berörs inte bara e-penningsystemens funktionsförmåga. Motsvarande bedömningar får göras med avseende på utgivare och mellanaktörer, som måste uppfylla vissa grundläggande krav för att kunna fylla sina funktioner, eftersom det i praktiken är dessa som institutionellt sett bär upp systemet. Vilka faktorer är då avgörande för denna bedömning. Vare sig e-pengar från näringsrättsliga utgångspunkter ses som en form av kontanter, en form av inlåning eller som något annat ingen av tolk- ningarna är, som framgått, självklar är det väsentligt att betalkraft som förvaras på kort eller andra databärare inte plötsligt blir värdelös för betalare eller betalningsmottagare; dvs. för konsumenter eller näringsidkare som betalar med eller godtar e-pengar för betalningar. Risker kan vidare framträda för det finansiella systemets (och angränsande systems) funktionsförmåga. De skydd som ges är vanligtvis verksamma på båda dessa områden. Indelningar i olika typer av RISKER (1) Finansiella risker, (2) operativa risker och (3) rättsliga risker brukar härvid motsvaras av KRAV på (1) finansiell stabilitet (2) tekniska och administrativa säkerhetsåtgärder och (3) solida och transparenta rättsliga arrangemang. Det klassiska exemplet på finansiell kris är att ett finansiellt institut går i konkurs vilket leder till dels att insättarna/konsumenterna förlorar pengar, dels att det samlade betalningssystemets funktionsförmåga hotas genom de kedjeeffekter som uppstår för andra finansiella institut. Det är den senare typen av risk som brukar benämnas systemrisk, dvs.