sou · GMB347 · 1999-01-01 00:00:00 — I ett annat svar konstateras att en brottsutredning i första hand inriktas på huvud- gärningsmannen och att utredningsresurserna ofta inte är tillräckliga för att utredningen skall kunna utvidgas till att avse även en eventuell rådgivare. En i princip möjlig förklaring till att rådgivningslagen så sällan kommer till användning skulle slutligen kunna vara att oseriös råd- givning av det slag som denna lag tar sikte på inte förekommer i någon större utsträckning. Det har påpekats att frågan om den oseriösa rådgivningens förekomst och omfång aldrig kom att utredas närmare under det lagstiftningsarbete som föregick införandet av rådgivningslagen (se Axberger a.a. s. 63 ff.). Det av antagna lagförslaget (prop. 1984/85:90) utarbeta- des på grundval av ett förslag som lades fram av Kommissionen mot ekonomisk brottslighet i delbetänkandet Kontroll av rådgivare (1983:41). Kommissionen konstaterade i sitt betänkande (s. 45 f.) att en kartläggning av den oseriösa rådgivningen skulle vara svår att genom- föra. Något samlat material fanns inte och en enkät till de myndigheter som bedömdes ha erfarenheter på området kunde förmodas ge ett magert resultat. Bakgrunden härtill var enligt kommissionen att rådgivarna och klienterna i dessa fall hade ett gemensamt intresse av att det inte utåt framgick att någon rådgivning förekommit, vilket i kombination med bristande resurser hos kontrollmyndigheter och brottsbekämpande myndigheter ledde till att det oftast inte ansågs meningsfullt att ens försöka utreda rådgivarens roll i sammanhanget. Alternativet att låta samla in visst grundmaterial för att göra en fördjupad studie av rådgivarnas betydelse för den ekonomiska brottsligheten avvisade kommissionen under hänvisning till att ett sådant arbete skulle vara alltför tidsödande med tanke på den korta tid under vilken kommissionen arbetade. För att belysa förekomsten av oseriös rådgivning presenterade kommissionen i stället ett antal verklighetsbaserade exempel på sådan rådgivningsverksamhet. Under remissbehandlingen av kommissionens förslag ifrågasatte ett flertal remissinstanser om behovet av lagstiftningsåtgärder kunde anses klarlagt. I propositionen (prop. 1984/85:90 s.11) konstaterade departe- mentschefen att det naturligtvis i och för sig var möjligt att fortsätta kartläggningsarbetet för att söka få fram en bättre bild av den oseriösa rådgivningsverksamheten, men att ett sådant arbete skulle vara tidsödan- de och förenat med avsevärda svårigheter och kostnader. Enligt departementschefen var det dessutom sannolikt att ett sådant arbete inte skulle kunna ge en tillnärmelsevis fullständig bild av den oseriösa rådgivningsverksamheten. Departementschefen ansåg emellertid att man redan hade underlag för att konstatera att den ekonomiska brottsligheten i allt fall till en inte obetydlig del var beroende av oseriösa rådgivare. Mot bakgrund härav och då gällande lagstiftning lade få hinder i vägen för dessa rådgivares verksamhet var enligt departementschefens mening reformbehovet klarlagt och några ytterligare undersökningar behövdes inte. Frågan om lagstiftningsbehovet togs även upp i ett par motioner under utskottsbehandlingen. majoritet instämde emellertid i vad som anförts i propositionen. Den oseriösa rådgivningen har, såvitt utredningen har sig bekant, inte heller efter införandet av rådgivningslagen varit föremål för någon systematisk empirisk kartläggning. Utredningen återkommer i det följande till de iakttagelser och synpunkter som hänger samman med de enskilda bestämmelsernas konstruktion. När det gäller frågan, om den sparsamma tillämpningen av rådgivningslagen är ett uttryck för att det inte finns behov av denna typ av reglering mot oseriös rådgivning, vill utredningen anföra följande. Allmänt sett är det naturligtvis önskvärt att lagstiftningsåtgärder kan stödjas på empiriskt grundade kunskaper. Av vad som anförts ovan torde framgå att det kan diskuteras om man under beredningen av rådgivnings- lagen i tillräcklig grad vinnlade sig om att klarlägga hur den verklighet som skulle regleras såg ut. Det ankommer emellertid inte på oss att ifrågasätta rådgivningslagen som sådan eller att överväga några inskränkningar i möjligheterna att döma till ansvar för vårdslös rådgivning eller ålägga rådgivningsförbud. Som framgått är avsikten att utredningens översyn skall leda till att rådgivningslagen blir ett effektivare instrument mot den ekonomiska brottsligheten. I uppdraget ligger alltså bl.a. att överväga vilka förändringar som kan vidtas för att så långt möjligt garantera att rådgivningslagens bestämmelser verkligen kommer till användning i de fall där dessa är tillämpliga. I avsaknad av empiriska kartläggningar är det visserligen inte möjligt att bilda sig en mera precis uppfattning om den oseriösa rådgivnings- verksamhetens omfattning och dess betydelse för den ekonomiska brottsligheten. Det är emellertid här att märka att lagen inte är generellt tillämplig på vad som kan betecknas som oseriös rådgivningsverksam- het. Av det förut anförda framgår att viktiga begränsningar gäller på ett antal punkter. En av dessa består i att det skall vara fråga om rådgivningsverksamhet som riktat sig mot allmänheten. Dessutom fyller lagens förbudsbestämmelser inte någon egentlig funktion vid sidan av lagstiftningen om näringsförbud annat än när det är fråga om sådan råd- givningsverksamhet som någon bedriver i annan form än som närings- verksamhet, t.ex. på grund av anställning i vilken rådgivningsverksam- het ingår. I själva verket har rådgivningslagens förbudsbestämmelser härigenom ett granska begränsat tillämpningsområde. När det gäller lagens straffbestämmelse för vårdslös rådgivning är ytterligare att märka att denna som förut framgått inte är generellt tillämplig så snart någon i utövningen av rådgivningsverksamhet främjat en straffbelagd gärning. Den tar sikte endast på fall då främjandet inte skett uppsåtligen utan endast av grov oaktsamhet och alltså inte kan läggas till grund för medverkans- eller gärningsmannaansvar. En bidragande orsak till att straffbestämmelsen tillämpas så sällan kan vara att i de fall då det över huvud taget går att klarlägga att någon i rådgivningsverksamhet främjat ett brott, förhållandena är sådana att den berörde kan fällas till ansvar som gärningsman eller medverkande. står det klart att straffansvar enligt lagen i vissa fall kan synas ganska långtgående. har det förekommit ett inte obetydligt antal fall då personer med kunskaper och erfarenheter i juridiska och ekonomiska angelägenheter för att fullfölja brottsliga avsikter har lyckats vilseleda ett stort antal organ - kontraktparter, myndigheter, banker och andra kreditinrättningar men även advokater. Samtliga dessa organ kan kanske sägas ha visat prov på oaktsamhet i någon mening, men det är - tillspetsat uttryckt - endast advokaten (och eventuell ekonomisk rådgivare) som riskerar straff för sitt biträde. Sannolikt har de brottsbekämpande myndigheterna ibland ansett det föra för långt att ge lagen en så extensiv tillämpning som ordalagen i och för sig skulle medge. Det problem som pekat på i det under 8.4.1 nämnda arbetet - att oaktsamhetsrekvisitet i straffbe- stämmelsen inte knyter an till något redan etablerat normsystem - finns också med i bilden. Som framgått ovan har man i flera enkätsvar angett att bristfälliga kunskaper om rådgivningslagen kan vara en omständighet som bidragit till att lagen tillämpats så sällan. Med anledning härav bör understrykas att det är angeläget att rådgivningslagen uppmärksammas vid den vidareutbildning i ekobrottsfrågor som äger rum inom berörda myndig- hetsområden. När det gäller åklagarväsendet, som är av särskild betydelse i detta sammanhang, ankommer det i första hand på Riks- åklagaren att se till att åklagarna har erforderliga kunskaper om den reglering som gäller på området och att de gör bruk av den i tillämpliga fall. Det finns skäl att här kort beröra ytterligare ett problem av mera allmän karaktär som en del åklagarmyndigheter tagit upp i sina svar på utredningens enkät, nämligen de svårigheter som möter när det gäller att bevisa att det förekommit sådan oseriös rådgivningsverksamhet som förutsätts för ansvar enligt rådgivningslagens straffbestämmelse eller att rådgivaren gjort sig skyldig till annan brottslighet med anknytning till rådgivningsverksamheten. Det finns anledning att anta att dessa svårigheter är en inte oväsentlig del av förklaringen till att rådgivnings- lagens regler har fått en så begränsad praktisk betydelse. i olika sammanhang torde rådgivning av sådan karaktär som här är ifråga ofta äga rum i det fördolda. I vart fall ligger det typiskt sett varken i rådgivarens eller klientens intresse att sprida ljus över vad som förekommit när förhållandena väl blivit föremål för de brottsbekämpan- de myndigheternas uppmärksamhet. Polis och åklagare ställs alltså inför särskilda svårigheter i de här diskuterade fallen. Det ligger naturligtvis i farans riktning att dessa svårigheter uppfattas som så omfattande att man, i syfte att hushålla med knappa utredningsresurser, avstår från att ens försöka klarlägga rådgivarens roll och enbart inriktar sina ansträngningar på huvudgärningsmannen. Det är alltså angeläget att tillräckliga resurser kan avdelas för brottsutredningar där omständigheterna är sådana att det finns skäl att anta att rådgivare i juridiska eller ekonomiska angelägen- heter främjat brottsligheten. De nämnda bevissvårigheterna kan emellertid knappast undanröjas genom ökade utredningsresurser. Att sätta kravet på bevisning lägre i de här avsedda fallen är enligt utredningens uppfattning inte någon framkomlig väg. Vad gäller straffbestämmelsen synes det inte heller kunna komma i fråga att ändra det subjektiva rekvisitet exempelvis på sådant sätt att kravet på grov oaktsamhet ändras till ett krav på enkel oaktsamhet. Här, liksom i andra sammanhang där det är fråga om straffrättsliga ingripanden, talar rättssäkerhetsskäl starkt mot sådana lösningar (jämför avsnitt 7.4.1). Till de argument som vanligtvis brukar anföras för att man skall arbeta med ett högt ställt beviskrav på det straffprocessuella området, kan här läggas risken för att en ordning med ett lägre beviskrav än det gängse skulle inverka negativt på allmänhetens möjligheter att få tillgång till råd och upplysningar i juridiska och ekonomiska angelägenheter. Eftersom en klients agerande efter rådgivningstillfället kan få upplysningar som då tedde sig tämligen "harmlösa" att i ett senare skede framstå som brotts- främjande, skulle nämligen ett uttunnat beviskrav kunna leda till att många rådgivare - för att "vara på den säkra sidan" - fann sig föranlåtna att iaktta stor försiktighet i sina kontakter med nya och för dem tidigare okända klienter. Det anförda leder till slutsatsen att man även framgent måste räkna med att det kommer att visa sig omöjligt att skapa ett tillräckligt underlag för att kunna ingripa med stöd av rådgivningslagen trots att omständigheterna är sådana att det står klart att gärningsmannen har haft tillgång till kvalificerad rådgivning. Därmed är inte sagt att det inte skulle finnas skäl att vidta åtgärder för att göra rådgivningslagen till ett effektivare instrument. Man bör emellertid inte ha alltför högt ställda förväntningar på vad som kan åstadkommas genom denna typ av reglering. Rådgivningsverksamhet definieras i 1 § rådgivningslagen som en verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd eller annat biträde i juridiska eller ekonomiska angelägenheter. Definitionen bestämmer lagens tillämpningsområde. Den ligger alltså till grund för avgränsningen av såväl straffbestämmelsen i 2 § som bestämmelsen om rådgivningsförbud i 3 §. Enligt förarbetena till rådgivningslagen omfattar begreppet råd- givningsverksamhet inte bara råd i den meningen att ett visst hand- lingssätt rekommenderas utan också konkreta åtgärder för att omsätta rådet i praktiken. Som typexempel på sådan åtgärder nämns upprättande av avtal, biträde vid självdeklaration, upplysningar om gällande rätt, biträde med bolagsbildning, bokföring och valutatransaktioner. Lagrådet framhöll vid sin granskning av lagförslaget att under begreppet annat biträde rent språkligt kunde falla en mängd andra åtgärder än de nu nämnda. Enligt Lagrådet måste det exempelvis utgöra ett biträde i en ekonomisk angelägenhet för ägaren av en fastighet, när en byggnadssakkunnig på ägarens begäran uppskattar fastighetens marknadsvärde och avger intyg härom. Lagrådet anförde vidare (prop. 1984/85:90 s. 48): Det kunde synas angeläget att undersöka om man inte kan begränsa tillämpningsområdet - och därmed räckvidden för det straffbud och det förbud som anges i 2 och 3 §§ - genom ett mera precist uttryck än "annat biträde". Något egentligt behov därav torde emellertid, enligt lagrådets mening, inte föreligga med hänsyn till att det avgörande för tillämpbarheten - utöver sambandet med rådgivning och frågan om yrkesmässighet - är att biträdesåtgärden främjat ett brott. Frågan om den närmare innebörden av definitionen i 1 § rådgivnings- lagen aktualiserades i rättsfallet NJA 1995 s. 505, som avsåg ansvar för vårdslös rådgivning. En kort redogörelse för rättsfallet har lämnats i avsnitt 8.2.1. I sina domskäl konstaterade att rådgivningslagen enligt ordalagen har ett vidsträcktare tillämpningsom- råde än vad som enligt motiven synes ha varit avsikten med den. I det läget borde enligt företräde ges åt det för den misstänkte förmånligaste alternativet, vilket innebar att med rådgivnings- verksamhet borde förstås, förutom konkreta råd, endast sådant biträde som i praktiken innefattar rådgivning. Biträde av annat slag borde sålunda inte omfattas av detta begrepp. Straffrättsprofessorn har i en kommentar till rättsfallet (La Reinemålet och frågan om ansvar enligt rådgivarlagen, 1995-96 nr 3 s. 840 ff.) ifrågasatt om Högsta domsto- lens här redovisade argumentation är principiellt hållbar. När ett förfarande klart omfattas av lagens bokstav är det alltså enligt inte givet att man bör lägga ett inskränkande motivuttalande till grund för ett frikännade under hänvisning till att förträde bör ges åt det för den misstänkte förmånligaste alternativet. Det anförda väcker frågan om man inte till förebyggande av onödiga gränsdragningssvårigheter borde göra lagen uttryckligen tillämplig i de fall som redan nu faller under dess ordalag och således låta den omfatta allt slags biträde i juridiska och ekonomiska angelägenheter. Sakligt sett synes det inte kunna råda någon tvekan om att detta är motiverat. Biträde i andra former än som har direkt anknytning till rådgivning kan vara mycket betydelsefull för att brottsliga avsikter skall kunna fullföljas och lika straffvärda vid grov oaktsamhet som rådgivning. Som Lagrådet anförde vid lagens tillkomst kan en sådan ordning inte anses föra för långt med hänsyn till kraven dels på att biträdesåtgärden skall ha skett yrkesmässigt, dels skall ha främjat ett brott. Med hänsyn till de förarbetsuttalanden som gjordes vid lagens tillkomst och Högsta domstolens avgörande kräver detta en lagändring i förening med nya motivuttalanden. Utredningen föreslår därför att 1 § ges följande lydelse. Med rådgivningsverksamhet avses i denna lag en verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd, biträde vid affärsför- handlingar, förmedling eller annan hjälp i juridiska eller ekonomiska angelägenheter. Genom en sådan justering av lagtexten blir lagen mera konsistent och enklare att tillämpa. Utredningen känner till att frågan om avgränsningen av de biträdesåtgärder som skall anses vara omfattade av lagen har föranlett gränsdragningssvårigheter inte bara rättsfall utan också i andra sammanhang. 8.4.3Straffbestämmelsen avseende vårdslös rådgivning I 2 § första stycket rådgivningslagen föreskrivs att den som i utövningen av rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning skall dömas för vårdslös rådgivning till böter eller fängelse i högst . Dock görs det förbehållet att straffet inte får sättas högre än vad som är föreskrivet för den gärning som främjats. I samma stycke föreskrivs vidare att det inte skall dömas till ansvar i ringa fall. Genom bestämmelserna i paragrafens andra stycke avgränsas straffbestämmelsens tillämpningområde ytterligare. Om främjandet utgör medverkan till brott enligt 23 kap. , skall straffbestämmel- sen i första stycket sålunda inte tillämpas. Detsamma gäller om enligt särskild bestämmelse straff inte kan följa på medverkan till den gärning som har främjats. Syftet med att föreskriva ansvar för vårdslös rådgivning är att förmå rådgivare på det juridiska och ekonomiska fältet att avhålla sig från att lämna råd som kan underlätta brottslig verksamhet. Straffbestämmelsen kan sägas utgöra ett komplement till de allmänna medverkansreglerna i . Ett skäl för att utsträcka medverkansansvaret på detta område till att även avse vissa oaktsamhetsfall var sålunda att olägen- heterna av att det i allmänhet är svårt att styrka att en rådgivare haft uppsåt att främja brott därmed skulle bli mindre. Enligt utredningens bedömning är straffbestämmelsen - även om den i vissa fall kan synas föra väl långt - ändamålsenligt utformad med hänsyn till de syften den är avsedd att fullfölja. Utredningen föreslår följaktligen inga ändringar vad gäller bestämmelsens rekvisit. Inte heller när det gäller brottets straffskala anser vi någon förändring påkallad. Som framgått ovan (se avsnitt 8.4.1) har det i debatten gjorts gällande att straffbestämmelsen har fått en från rättssäkerhetssynpunkt otill- fredsställande utformning till följd av att det vid den oaktsamhetsbe- dömning som bestämmelsen förutsätter inte är möjligt att knyta an till något redan i samhället etablerat normsystem och då ett tillräckligt underlag för denna bedömning inte heller tillhandahålls i motiven (Axberger, a.a. s. 81 ff. och 88 ff.). Som redan antytts ansluter sig utredningen i princip till de synpunkter som Axberger har anfört. Som exempel på de svårigheter som ibland kan uppkomma kan hänvisas till den diskussion om betydelsen av vägledande regler för god advokatsed som fördes i hovrättens dom i rättsfallet NJA 1995 s. 505 (se särskilt s. 531 i rättsfallet). I dessa regler anges att en advokat inte är skyldig att utan särskild anledning kontrollera riktigheten av de uppgifter som hans klient lämnar (45 §) och att han inte får frånträda ett uppdrag utan giltigt skäl (16 § jfr även 17 §). Dessa regler åberopades av den advokat och den biträdande jurist mot vilka talan fördes i rättsfallet. Hovrätten framhöll häremot att reglerna inte kunde ges den tolkningen att de skulle tillåta ett straffbart handlande eller utgöra en grund för befrielse från ansvar för straffbelagt beteende. Hovrättens tankegång torde - fullkom- ligt korrekt utifrån lagens lydelse - underförstå att straffbarhet kan tänkas föreligga vid avvikelse från ett annat normsystem än det som ligger till grund för begreppet god advokatsed. Utan att man går in på frågan om de i rättsfallet berörda personerna hade handlat i överens- stämmelse med de vägledande reglerna för god advokatsed kan konstateras att det självfallet skulle vara olyckligt om den situationen uppkommer att ett handlande bedöms som invändningsfritt från synpunkten av god advokatsed men straffbart vid den prövning som är avsedd att ske enligt rådgivningslagen och som liknar den culpabedömning som sker i skadeståndsrättsliga sammanhang. Risken för detta är dock inte särdeles stor (jfr kommentaren till 1 § andra stycket i de vägledande reglerna). Utredningen vill i sammanhanget påpeka att det ofta kan vara lämpligt att höra respektive , när straffansvar aktualiseras. Det skulle utan tvivel vara en fördel om gränsen mellan det straffbara och det straffria området kunde dras på ett precist sätt. är det svårt att åstadkomma en sådan gränsdragning utan att man åsidosätter själva idén med lagstiftningen. Det är sålunda vanskligt att mer generellt karaktärisera det krav på aktsamhet som bör uppställas för sådan rådgivningsverksamhet som det här är fråga om. Varje sådan karaktäris- tik tenderar att bli så abstrakt, att den ger föga vägledning i det enskilda fallet. Genom kravet på att oaktsamheten skall vara grov har dock markerats att ansvar för vårdslös rådgivning kan komma i fråga endast i fall där rådgivaren i påtagligt hög grad har avvikit från vad som kan betraktas som ett normalt aktsamt beteende av en rådgivare i den aktuella situationen. Vid bedömande av vad som kan anses utgöra ett normalt aktsamt beteende måste självfallet en utgångspunkt vara att rådgivarens uppgift primärt inte är att fungera som ett organ i rättsord- ningens tjänst utan att tillvarata och främja klientens intressen. Enligt utredningens uppfattning bör kravet på grov oaktsamhet i förevarande paragraf förstås så, att till straffbestämmelsens tillämpningsområde främst skall hänföras fall där rådgivaren förhållit sig i det närmaste likgiltig inför risken att hans rådgivning får en brottsfrämjande effekt. Med det stränga oaktsamhetskrav som sålunda uppställs i straffbe- stämmelsen får den anses acceptabel från rättssäkerhetssynpunkt. Den utvidgning av begreppet rådgivningsverksamhet som föreslås i avsnitt 8.4.2 stämmer överens med lagtexten i dess nuvarande lydelse och påkallar ingen justering av brottsbeteckningen. Förutsättningarna för meddelande av rådgivningsförbud regleras i 3 § rådgivningslagen. En första förutsättning för ett sådant beslut är att rådgivaren har gjort sig skyldig till brott, som inte är ringa. brottsligt förfarande skall kunna läggas till grund för ett förbud fordras dessutom att det har skett i rådgivningsverksamheten. Brott som inte har samband med vederbörandes agerande just som rådgivare kan alltså inte beaktas i detta sammanhang. Även i detta avseende kan i praktiken uppkomma gränsdragnings- svårigheter som kan betecknas som irrationella. Det har förekommit fall då den som ägnat sig åt rådgivningsverksamhet har begått brott under sådana förhållanden att det kan vara föremål för tvekan om det skett i rådgivningsverksamheten. Ett exempel på sådana fall är då rådgivaren har varit styrelseledamot i ett aktiebolag och i denna egenskap med- verkat till brottslighet. Även i andra sammanhang kan det tänkas förekomma att den som utövar rådgivningsverksamhet medverkar till brott som står i ett mycket nära tidsmässigt eller funktionellt samband med rådgivningsverksamheten. Omständigheterna torde i allmänhet vara sådana att det sakligt sett borde vara likgiltigt om brottet skett i eller i anlutning till rådgivningsverksamheten - vare sig det förehåller sig på det ena eller andra sättet föreligger skäl till rådgivningsförbud. Men lagen medger i gällande lydelse bara att förbud meddelas om brottet begåtts i rådgivningsverksamheten. Det kan här finnas anledning att hänvisa till att motsvarande gräns- dragningssvårigheter har förelegat i fråga om brottet tjänstefel. Genom lagstiftning har beträffande detta brott det tidigare uttrycket i myndighetsutövning ersatts med vid myndighetsutövning (jfr prop. 1988/89:113 s. 13 och Kommentaren till , band II, 6 uppl s.457 f.). Till förebyggande av avgränsningssvårigheter på denna punkt förordar utredningen att förbud får meddelas om brottet har begåtts vid råd- givningsverksamhet. Detta bör läsas så att brottet skall ha begåtts i anslutning till denna verksamhet. Även om de allmänna förutsättningarna är uppfyllda, är det inte obligatoriskt att förbud meddelas. Det avgörande bör, enligt vad som anges i förarbetena (prop. 1984/85:90 s. 37), vara om det finns en risk för att rådgivaren gör sig skyldig till nya brott i verksamheten. Tanken är alltså att domstolen skall göra en prognos beträffande återfallsrisken och lägga denna till grund för sitt avgörande. Bedöms återfallsrisken som liten, bör något förbud inte meddelas. Enligt utredningens uppfattning är denna typ av framåtblickande kriterier mindre lämpliga när det som här är fråga om att avgöra om en straffrättslig sanktion skall användas eller ej.