sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Särskilt kan dock nämnas att Tilsynet kan fö- relägga ett institut dels att höja sitt aktiekapital så det överstiger det i lagen föreskrivna minimikravet, dels att förelägga ett institut att minska ett enhandskreditengagemang så det understiger det i lagen gällande maximikravet. Tilsynet kan också förelägga ett institut att ändra sam- mansättningen på ett instituts kontrollkommitté. Vidare har Kredittilsy- net rätt att sammankalla styrelse, kontrollkommitté, bolagsstämma eller motsvarande organ och vid dess sammanträden presentera förslag. Til- synet har dock inte rätt att delta i besluten. Som ett led i tillsynsverk- samheten kan kräva bevisupptagning i domstol enligt de bestämmelser som gäller för tvistemål. När misstänker att det förekommit lagöverträdelser i form av t. ex. ekonomisk brottslighet eller miljöbrott skall Tilsynet meddela andra offentliga myndigheter så- som exempelvis polisen. I kredittilsynslagen finns en straffbestämmelse och den riktar sig mot enskilda tjänstmän som arbetar i finansinstitut. Om en sådan person med uppsåt eller av oaktsamhet gör sig skyldig till brott skall denne dömas till böter eller fängelse. Slutligen finns en sär- skild bestämmelse för det fall ett institut inte efterkommer ett föreläg- gande som Tilsynet meddelat. Då kan nämligen det departement, som i sista hand ansvarar för tillsynen, förelägga de personer eller det institut eller den koncern där institutet ingår, som skall uppfylla föreläggandet, att betala ett vite med ett visst belopp per dag fram till dess föreläggan- det uppfyllts. Tillsynen över finansmarknaden och dem som är verksamma på den ut- övas av vid . Inspektionens verksam- het regleras huvudsakligen i lagen om . Tillsynsbefo- genheterna finns i 3 kap och inleds med inspektionens rätt att samman kalla och närvara vid ett tillsynsobjekts styrelsemöte eller vid annat sammanträde där beslutanderätt utövas eller där förvaltningen handhas. Denna sammankallande- och närvaranderätt tillkommer en företrädare för . Denne äger yttra sig på mötena och få sin upp- fattning antecknad till protokollet. I lagen finns sedvanliga möjligheter för inspektionen att få tillgång till granskningsuppgifter från instituten. har två möjligheter att utse särskilda personer att delta i tillsynsarbetet. Inspektionen kan utse en eller flera inspektörer att utföra en särskild granskning av ett tillsynsobjekts verksamhet. De ut- sedda inspektörerna har långtgående befogenheter. Om det i skötseln av ett tillsynsobjekts verksamhet förekommit oskicklighet, oaktsamhet eller missbruk kan inspektionen dessutom tillsätta ett ombud att övervaka institutets verksamhet. Vidare kan inspektionen förbjuda verkställighet av ett instituts beslut eller åtgärd om detta står i strid med lag, föreskrif- ter eller bolagsordningen. För det fall ett beslut redan verkställts kan inspektionen i stället förelägga institutet att vidta åtgärder för återkallan- de av verkställigheten eller rättelseåtgärder. Den mest ingripande åtgär- den har till sitt förfogande är att återkalla meddelat tillstånd eller göra framställning härom till finansministeriet om det är ministeriet och inte inspektionen som beviljat tillståndet. Återkallande av tillstånd förutsätter att tillsynsobjektet har väsentligt brutit mot villkoren i tillståndet eller att de omständigheter under vilka tillståndet beviljades väsentligt har förändrats. Om inspektionen eller i förekommande fall finansministeriet bedömer att det är tillräckligt kan i stället för ett åter- kallande av beviljat tillstånd, villkoren i ett instituts tillstånd ändras. I lagen finns också ett särskilt stadgande om rätt för inspektionen att för- ena sina beslut och föreläggande med vite samt att dessutom döma ut vitet. I de särskilda lagar där verksamhetsreglerna för olika institut finns hänvisas till lagen om och i dessa lagar finns också särskilda bestämmelser rörande straff och vite. I är det Finanstilsynet som har huvudansvaret för tillsynen av bankerna, andra kreditinstitut, värdepappershandeln och försäkringsbo- lagens verksamhet. Bestämmelserna som reglerar Finanstilsynets rätt att ingripa mot institut under tillsyn finns i flera lagar men reglerna är i allt väsentligt enhetliga och likalydande. Det är Finanstilsynet som beviljar tillstånd att driva de olika verksamheterna och som i flertalet fall också kan återkalla tillstånd. Tilsynet övervakar att instituten följer lagar och förordningar. Detta sker främst genom löpande redovisning från institu- ten själva men även genom i lag föreskrivna inspektioner. träffande dessa är förhållandevis detaljerade. Bland annat föreskrivs i lagen såvitt avser tillsyn av banker, att varje inspektion skall avslutas med ett möte mellan Tilsynet och institutets styrelse, direktion och revi- sorer. På mötet skall Tilsynet meddela vilka iakttagelser som inspektio- nen gjort och vilka åtgärder som Tilsynet kräver av institutet. Dessutom skall Tilsynet tillställa institutet en skriftlig rapport över inspektionen. Institut har en generell skyldighet att tillhandahålla Tilsynet den infor- mation och de uppgifter som Tilsynet begär. Det kan vara alltifrån sta- tistiska uppgifter till krav på att institutet skall upprätta och presentera en ekonomisk redogörelse över hela sin verksamheten med en prognos över den framtida utvecklingen av verksamheten. Finanstilsynet har rätt att offentliggöra vad som framkommit vid en inspektion men institutet kan kräva att vissa s.k. företagsangelägenheter inte offentliggörs. Om ett institut underlåter att följa lagbestämmelser eller förelägganden av Til- synet, kan institutet åläggas att betala böter antingen per dag eller fram till dess att rättelse vidtagits. Denna sanktion kan Tilsynet använda till och med mot ett institut som inte inom rätt tid inkommer med redovisning av statistiska uppgifter. Finanstilsynet kan återkalla ett meddelat tillstånd om verksamheten inte påbörjas efter det att beslut om tillstånd meddelats eller om verksamheten inte bedrivits . Vidare kan tillstånd återkallas om ett in- stitut gör sig skyldig till grov överträdelse av lag eller förordning. Om det skulle visa sig att en styrelseledamot eller en medlem i institutets di- rektion inte har tillräcklig erfarenhet att ta ansvar för att driva verksam- heten, eller om denne dömts för brott som skulle kunna påverka förtro- endet för intstitutet, så kan Finanstilsynet enligt uttryckliga bestämmel- ser i lag återkalla tillståndet. Givetvis kan tillstånd också återkallas om ett institut har ekonomiska problem. I stället för att återkalla ett tillstånd på grund av solvensproblem kan Tilsynet besluta om anstånd i syfte att bereda institutet möjlighet att åtgärda bristerna. Bestämmel- serna rörande tillsynen av försäkringsbolag är som nämnts i allt väsent- ligt identiska med vad som gäller för andra institut. Däremot har Tilsy- net i arbetet med tillsyn över försäkringsbolag hjälp av ett försäkrings- råd. Även beträffande försäkringsbolag har Finanstilsynet en möjlighet att återkalla ett tillstånd men dessutom, om det bedöms som tillräckligt, återkalla endast en del av detsamma. I ansvarar i första hand Bundesaufsichtsamt für das Kreditwe- sen, bankinspektionen, för banktillsynen. Detta sker i nära samarbete med den tyska , Deutsche . är direkt underställd , vilket också har en relativt stor del i tillsynsarbetet. Tillsynsområdet omfattar samtliga kreditinstitut och aktörer på värdepappersmarknaden. Försäkringstillsynen handhas av Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, försäkrings- inspektionen, som i allt väsentligt har liknande befogenheter som bankin- spektionen. Bankinspektionen utfärdar på sedvanligt sätt som i andra länder föreskrifter och riktlinjer för tillståndspliktig verksamhet. Där- emot är inspektionens befogenhet till undersökningsverksamhet ute hos instituten begränsad. I stället anlitas i mycket stor utsträckning externa revisorer. Dessa liksom instituten själva har en omfattande rapporte- ringsskyldighet till bankinspektionen. Rapporterna granskas ingående av inspektionen och i vissa avseenden även av . Bankinspek- tionen kan återkalla tillstånd att bedriva tillståndspliktig verksamhet un- der i lag angivna förutsättningar. Trots ett flertal bestämmelser härom ankommer det på inspektionen att utreda och bedöma om en uppkommen situation är tillräckligt allvarlig för att ett tillstånd skall återkallas. De flesta återkallandegrunderna avser ekonomiska bedömningar där inspek- tionen kan tvingas att på grund av ett instituts ekonomiska bekymmer återkalla tillståndet till skydd för t. ex. insättare. Förrutom ekonomiska överväganden kan även upprepad misskötsamhet i form av bristande inrapportering utgöra grund för återkallande av tillstånd. I stället för att återkalla ett tillstånd kan bankinspektionen under specifika omständig- heter kräva att en anställd entledigas från sitt ansvarsområde. Det kan gälla en situation där bankens åtaganden hotas på grund av att den an- svarige vidtagit eller underlåtit att vidta åtgärder. Personen i fråga kan också ha visat sig vara dokumenterat opålitlig eller sakna erforderlig kompetens att ansvara för verksamheten. Det finns till och med bestäm- melser som ger inspektionen befogenhet att efter en varning kräva ett entledigande vid bristande administrativa rutiner och trots mot inspektio- nens förelägganden. Av naturliga skäl är det endast högt uppsatta chefer i ett institut som på detta sätt kan ställas till ansvar och ifrågasättas av bankinspektionen. En begäran från inspektionen i förevarande fall skall ställas till banken som i sin tur har att ta ställning till hur den uppkomna situationen skall lösas med hänsyn till arbetsrättliga frågor och eventuellt anställningsavtal.Ytterligare en möjlighet som bankinspektionen har är att ingripa konkret i bankens verksamhet genom att hindra verkställighet av beslut. Ett beslut av inspektionen kan förenas med vite om högst 100 000 . Slutligen kan nämnas att bankinspektionen har andra omfat- tande befogenheter när ett institut har allvarliga ekonomiska problem. Härvid kan inspektionen ingripa för att säkra tillgångar och hindra ytter- ligare förluster. Inspektionen kan i samma syfte kräva att vinstutdelning stoppas eller i vart fall begränsas. I ansvarar en avdelning i för banktillsynen och tillsynen över försäkringsbolagen åligger i första hand en avdelning i handels- och industridepartementet. Departementet har också det for- mella tillsynsansvaret över värdepappersmarknaden även om detta i praktiken delegerats till en privaträttslig paraplyorganisation med flera s.k. självreglerande organisationer under sig. Tillsynsverksamheten är inriktad på hur institutens verksamhet mer övergripande bedrivs och om den kännetecknas av laglighet och stabilitet. Ingripandemöjligheterna för tillsynsorganen i Stobritannien är i allt väsentligt desamma som i övriga ovan redovisade länder. Tillsynsmyndigheterna utfärdar mer eller mindre generella riktlinjer för olika verksamheter och följer upp efterlevnaden av lagar och riktlinjer främst genom inrapportering från instituten, under- sökningar och anlitande av revisorer. Särskiljande för tillsynsverksam- heten i är tillsynsorganens regelbundna samtal och dis- kussioner med ledningen i varje enskilt institut under tillsyn. Vid dessa för kreditinstitut återkommande, och för försäkringbolag något mer sällan förekommande, diskussionerna deltar också externa revisorer. Under ett samtal får tillsynsorganet insyn och viss kontroll över den verksamhet som institutet bedriver men institutets ledning tvingas också att redovisa framtidsplaner och vilka åtgärder som planeras för att komma till rätta med eventuella problem. Tillsynsmyndigheterna har som nämnts sedvanliga sanktionsmöjligheter allt från återkallande av tillstånd till vitesföreläggande av beslut. Vad som kan förtjänas att näm- nas är att i stället för att återkalla ett tillstånd att driva tillståndspliktig verksamhet kan återkalla endast del av meddelat tillstånd och även för . Vidare kan tillsynsorganet givetvis också före- lägga institutet att företa viss åtgärd eller stoppa verkställighet av ett beslut men dessutom kräva att en viss cheftjänsteman i ett institut entle- digas. Införandet av nedanstående ändringsförslag bör övervägas av kommittén i samband med arbetet att utforma förslag till förändringar av Finansin- spektionens ingripandemöjligheter. Förslagen grundar sig i allt väsentligt på vad som framkommit i avsnittet om tillsynsmyndigheter i andra län- der. 1.Reglerna för ingripandemöjligheter och sanktio- ner skall vara enhetliga för samtliga institut under tillsyn dvs. att ett enhetligt sanktionssystem införs med likalydande terminologi i de aktuella lagarna beträffande t. ex. återkallande av tillstånd, varning, erinran, föreläggande att vidtaga åtgärder eller att inte verkställa ett beslut. 2.Bestämmelser som möjliggör att i samband med en formell sanktion mot ett institut även skall kunna förklara en per- son i högsta ledningen eller en styrelseledamot som olämplig för upp- draget. 3.En rätt att utfärda föreläggande att avveckla viss del av en rörelse om grundförutsättningarna för verksamheten hotas (kapitaltäckning, re- servsättning, skuldsättning). 4.Utökande möjligheter att anlita den av inspektionen förordnade revi- sorn samt att vidtaga extra tillsynsinsatser i en verksamhet t. ex. ge- nom anlitande av revisionsföretag och att dessa extra tillsynskostna- der skall kunna debiteras det enskilda institutet. 5.Införande av möjligheten att ta ut en administrativ avgift vid uppen- bara överträdelser av gällande bestämmelser som snabbt kan rättas till vid upptäckt men som kan återkomma utan att in- spektionen kan ingripa, såsom exempelvis vid bristande eller försenad rapportering. 6.Av rättssäkerhetsskäl skall beslut alltid kunna överklagas. Artikel 3 i andra banksamordningsdirektivet I denna bilaga analyseras den närmare innebörden av artikel 3 i andra banksamordningsdirektivet. Enligt huvudregeln i artikel 3 skall med- lemsländerna "förbjuda personer eller företag som inte är kreditinstitut att driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten." definieras i EG-rätten som företag som från allmänheten tar emot insätt- ningar eller andra återbetalbara medel och beviljar krediter för egen räk- ning. I träffas främst banker, kreditmarknadsföretag och värde- pappersbolag som tar emot kundmedel av denna definition. Enligt en undantagsregel skall förbudet dock inte gälla "mottagande av insättning- ar eller andra medel i fall då återbetalningsskyldigheten åvilar en med- lemsstat eller dess regionala eller lokala myndigheter eller offentliga in- ternationella organ i vilka en eller flera medlemsstater ingår, inte heller i fall som är särskilt omfattade av nationell lagstiftning eller av regler an- tagna av gemenskapen, allt under förutsättning att verksamheten är un- derkastad regler och övervakning till skydd för insättare och investera- re." Här bör erinras om att de enda officiella motiv som finns till EG- lagstiftningen är de relativt kortfattade och allmänt hållna ingresser som vanligen inleder varje förordning eller direktiv. Andra dokument eller uttalanden från kommissionen eller ministerrådet som tillkommer i sam- band med ny reglering kan, under förutsättning att de är offentliga, ge ledning för hur en viss bestämmelse skall tolkas. Från EG-rättslig syn- punkt finns det i och för sig inte något som hindrar att det i en svensk proposition eller ett utskottsbetänkande ges vägledning om hur en viss införlivad direktivbestämmelse skall tillämpas. Ett motivuttalande av detta slag får emellertid aldrig göra anspråk på att utgöra ett auktorita- tivt besked om de införlivade bestämmelsernas rätta tolkning utan bör ses som ett på fakta och erfarenhet grundat övervägande om hur frågan kan komma att bli bedömd av i sista hand EG-domstolen.228 Analysen av artikel 3 bör läsas med detta i åtanke. 1994/95:19 s. 528 f. Vilken verksamhet skall regleras enligt artikel 3? Enligt huvudregeln i artikel 3 är det förbjudet för andra än kreditinstitut att driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten. Enligt undan- taget är det möjligt att låta andra än kreditinstitut ta emot insättningar och andra medel under förutsättning att verksamheten omfattas av vissa regler. Ordalydelsen i den svenska versionen av direktivet ger intryck av att en innehållsmässig skillnad är avsedd mellan huvudregeln och un- dantaget. I definitionen av kreditinstitut ingår ledet "från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel". Vid en jämförelse med de engelska och franska versionerna av banksamordningsdirektiven framgår att lydelserna av definitionen av kreditinstitut samt huvudregeln och undantaget i artikel 3 är identiska. Detta tyder på att de skilda ut- tryckssätten i den svenska versionen inte är avsedda att innebära en in- nehållsmässig skillnad. Det finns dock anledning att granska de olika uttryckssätten närmare. Vad innebär då huvudregeln, förbud för andra än kreditinstitut att driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten? Bortsett från direktiv- texten saknas egentliga tolkningsdata. I den engelska versionen av artikel 3 motsvaras huvudregelns uttryck "inlåning från allmänheten" av "deposits and repayable funds". I den franska versionen motsvaras sam- ma begrepp av "des dépots ou d'autres fonds remboursables du public". Begreppen definieras inte i banksamordningsdirektiven. I direktivet om insättningsgaranti, som antogs efter det andra banksamordningsdirekti- vet, finns dock en definition av "deposits" (dépots)229. Detta är en legal- definition som kan antas vara specifikt utformad för tillämpningen av direktivet om insättningsgaranti. Det torde därför inte vara möjligt att dra den slutsatsen att innebörden av "deposit" är exakt densamma i banksamordningsdirektiven. Viss ledning för tolkningen av "deposit" i artikel 3 torde dock definitionen i insättningsgarantidirektivet ha. I den svenska versionen av direktivet om insättningsgaranti motsvaras begreppet "deposits" av "insättning" och definieras som "ett tillgodoha- vande i form av inlåning eller som ett tillfälligt led i normala banktrans- aktioner och som ett kreditinstitut måste betala tillbaka enligt de lagliga och avtalsmässiga villkor som är tillämpliga, och alla fordringar i form av värdepapper som har ställts ut av kreditinstitut. – Andelar i brittiska och irländska "societies" bortsett från andelar som utgör en 229 Fortsättningsvis används främst terminologin i den engelska versionen av EG-direktiven. form av eget kapital i enlighet med artikel 2, skall anses vara insättning- ar. – Obligationer som uppfyller villkoren i artikel 22.4 i rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), skall inte anses vara insättning- ar." Till begreppet insättning i direktivet om insättningsgaranti räknas alltså förutom tillgodohavanden på konto, andra tillgodohavanden, alla fordringar i form av värdepapper som har ställts ut av ett kreditinstitut, dvs. såväl skuldebrev som bankcertifikat och andra jämförbara värde- papper. När det gäller värdepapper är det närmast fråga om en cirkelde- finition; kreditinstitut är företag som tar emot insättningar och (vissa) insättningar är värdepapper som har ställts ut av kreditinstitut. Förkla- ringen till denna definition torde vara att insättningsgarantidirektivet en- dast gäller för kreditinstitut. Diskrepansen mellan andra banksamordningsdirektivet och direktivet om insättningsgaranti torde kunna förklaras med bristande precision i språket vid utarbetandet av den svenska versionen av direktiven. Syste- matiken skulle bli mer logisk om förbudet att ta emot inlåning i artikel 3 i stället tolkas som ett förbud att ta emot insättningar ungefär i den me- ning som termen används i direktivet om insättningsgaranti. Detta inne- bär att huvudregeln i artikel 3 har ett vidare tilllämpningsområde än den nuvarande bankrörelsedefinitionen230 och insättningsbegreppet i lagen om insättningsgaranti231. Som ovan nämnts innehåller huvudregeln i de engelska och franska ver- sionerna av artikel 3 ett förbud för andra än kreditinstitut att ta emot inte enbart "deposits" respektive "dépots" utan också "repayable funds" re- spektive "autres fonds remboursables" från allmänheten. Det tyder på att även huvudregeln i den svenska versionen skall tolkas som att den om- fattar inte bara insättningar utan också andra återbetalbara medel från allmänheten. I den svenska versionen av det första banksamordningsdi- rektivet motsvaras begreppet "repayable funds" i definitionen av kre- ditinstitut av begreppet "återbetalbara medel". I ingressen till det första banksamordningsdirektivet anges vad som avses med återbetalbara me- 230Bankrörelsedefinitionen i 1 kap. 2 § BRL har följande lydelse. Med ban- krörelse avses i denna lag verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. 231I lagen om insättningsgaranti definieras insättning som nominellt be- stämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel. Där sägs bl.a. att samordningen gäller ". . .alla institut vars verk- samhet består i att ta emot återbetalbara medel från allmänheten, anting- en genom insättningar eller i annan form, såsom fortlöpande utgivning av obligationer och andra jämförbara värdepapper, (egen kurs.) samt att bevilja. . Detta uttryck motsvaras i den engelska versionen av "the continuing issue of bonds and other comparable securities" och i den franska versionen av "que l'émission continue d'obligations et d'autres titres comparables". Vissa typer av obligationer och andra jämförbara värdepapper torde sålunda omfattas av huvudregeln i artikel 3. Uttalan- den i en kommentar till EG-rätten, "Banking and EC ", tyder också på att dylika obligationer och värdepapper är att betrakta som "repayable funds"232. Det sagda talar för att huvudregeln kan tolkas som ett förbud för andra än kreditinstitut att ta emot insättningar i ungefär samma me- ning som termen används i direktivet om insättningsgaranti eller andra återbetalbara medel i den mening som preciseras i ingressen till första banksamordningsdirektivet. Genom en sådan tolkning får huvudregeln och undantaget samma innebörd liksom i de engelska och franska ver- sionerna av artikel 3. I avsnitt om utländska rättsordningar framgår att andra medlemsländer i EU tolkat artikel 3 på samma sätt. Det fordras särskild reglering enligt artikel 3 för det fall att andra än kreditinstitut i sin verksamhet tar emot insättningar eller andra återbetalbara medel, med ovan angiven innebörd, från allmänheten. För dessa medel finns alltså inget krav vad gäller uppsägningstidens längd. Därmed är frågan vilken innebörd huvudregelns hänvisning till begreppet allmänheten har. Även beträffande detta begrepp saknas i princip tolk- ningsdata. I banksamordningsdirektiven förekommer allmänhetsbegrep- pet i artikel 3 och i definitionen av kreditinstitut. Någon definition av begreppet finns dock inte. I de engelska och franska versionerna av arti- kel 3 används "the public" respektive "du public". Av den ovan nämnda kommentaren framgår att kreditinstitut eller andra professionella aktörer på den finansiella marknaden inte anses tillhöra kretsen allmänheten.233 232 Se Empel o.a., Banking and EC (avsnitt 3.3.2) vari uttalas följande. "The receipt of 'repayable funds' can take whatever form: it does not matter whether they are received in the form of deposits or in other forms, such as the continuing issue of bonds and other comparable securiti- es." 233 Se Empel o.a., Banking and EC (avsnitt 3.3.2) vari uttalas följande ". . . the deposits and other repayable funds must be received 'from the public'. For that reason an undertaking raising its funds on the in-