sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — EG-direktivet av om samordning av kraven på upprättande, granskning och spridning av prospekt som skall offentlig- göras när överlåtbara värdepapper erbjuds till allmänheten (prospektdirektivet, 89/298/EEG) kan också nämnas i detta samman- hang. Prospektdirektivet innehåller bestämmelser om minimikrav för prospekt angående värdepapper som i ett eller flera medlemsländer bjuds ut till allmänheten och som inte redan är officiellt noterade vid en fond- börs. Inte heller prospektdirektivet innehåller någon definition av all- mänhetsbegreppet. Däremot anges i direktivet vilka erbjudanden som inte omfattas, bl.a. erbjudanden till "personer inom en begränsad krets". I den engelska versionen av direktivet motsvaras detta uttryck av "a re- stricted circle of persons". Osäkerheten kan således sägas vara stor såvitt gäller tolkningen av allmänhetsbegreppet. Visst stöd finns för att en del juridiska personer, kreditinstitut och andra professionella aktörer på den finansiella markna- den, inte tillhör denna krets. Vilken lagstiftning krävs enligt artikel 3? Som sagts krävs enligt undantagsregeln i artikel 3 att verksam- het som bedrivs av andra än kreditinstitut och avser mottagande av in- sättningar eller andra återbetalbara medel från allmänheten skall omfat- tas av regler och övervakning till skydd för insättare och investerare. Vad avses då med regler och övervakning? I den engelska versionen motsvaras begreppen av "regulations and controls" och i den franska versionen av "des réglementations et controles". Jämförelsen med den engelska och franska ordalydelsen tyder på att det inte är fråga om sam- ma krav på tillsyn som gäller för kreditinstitut. Regler och övervakning skall vara till skydd för insättare och investe- rare. Begreppet skydd motsvaras i den engelska versionen av "protect" och i den franska versionen av "la protection". Enligt insättningsgaranti- direktivet234 (artikel 3) får inget auktoriserat kreditinstitut ta emot insätt- ningar om det inte är anslutet till ett system för garanti av insättningar. Om andra än kreditinstitut tar emot insättningar finns inte motsvarande krav. Enligt förslaget till direktiv om system för ersättning till investera- re235 (artikel 2.1) får ett auktoriserat kreditinstitut eller värdepappersfö- ter-bank market from credit institutions or from other professional market parties - as, for instance, institutional investors and insurance companies - does not qualify as a credit institution. 234EG-direktivet (94/19/EG) om system för garanti för insättningar. 235Förslaget är dagtecknat . retag endast bedriva värdepappersrörelse om det är anslutet till ett sys- tem för ersättning till investerare (investerarskydd). De angivna reglerna tyder på att reglering enligt artikel 3 i vart fall inte innebär krav på regle- ring motsvarande insättningsgarantin eller ett system för ersättning till investerare. Vad som skall förstås med begreppen insättare och investerare för- inte närmare i banksamordningsdirektiven och ej heller i direktivet om insättningsgaranti. I förslaget till direktiv om system för ersättning till investerare definieras investerare som varje person som har anförtrott ett värdepappersföretag medel eller intrument i samband med en investe- ringstjänst236. I lagen om insättningsgaranti definieras insättare som den som har en insättning i ett institut. Artikel 3-reglering i andra EU-länder I detta avsnitt redovisas om och under vilka förutsättningar företag som inte är kreditinstitut enligt EG-rätten får ta emot insättningar ("deposits") eller andra återbetalbara medel från allmänheten. Redovisningen avser rättsläget i , , , , , , Lux- emburg, , , , , och . Det skall inledningsvis påpekas att det finns en viss osä- kerhet om vad respektive land avser med begreppet "deposits". I samtliga länder utom är det i princip endast företag som är att betrakta som kreditinstitut enligt EG-rätten som får ta emot "deposits"237. I är huvudprincipen mer begränsad och innebär att det endast är banker som får ta emot "deposits". och Neder- länderna har implementerat artikel 3 i andra banksamordningsdirektivet i sin nationella rättsordning. Båda länderna synes ha tolkat huvudregeln i artikel 3 som ett förbud för andra än kreditinstitut att ta emot dels "deposits", dels "other repayable funds". I har vissa rätts- subjekt uttryckligen undantagits från förbudet för andra än kreditinstitut att ta emot "deposits" från allmänheten. I , och Neder- 236Investeringstjänst definieras i förslaget till direktiv om system för ersätt- ning till investerare som varje investeringstjänst såsom detta begrepp defini- eras i artikel 1.1 i direktivet om investeringstjänster samt den tjänst som av- ses i punkt 1 i avsnitt C i bilagan till det direktivet. Med investeringstjänst avses alltså bl.a. överlåtbara värdepapper, andelar i företag för kollektiva in- vesteringar, penningmarknadsinstrument, finansiella terminskontrakt samt köp- och säljoptioner. 237Kreditinstitut definieras i EG-rätten som företag som från allmänheten tar emot insättningar eller andra återbetalbara medel och beviljar krediter för egen räkning. länderna finns undantag från de ovan nämnda huvudprinciperna samt särskild lagstiftning som kan antas uppfylla kraven i artikel 3. I det föl- jande presenteras rättsläget i , , , Nederlän- derna och närmare. I är rätten att ta emot "deposits" från allmänheten inte förbe- hållen banker. Enligt loven om banker og sparekasser m.v. har banker, sparbanker (sparekasser) och ekonomiska föreningar som driver in- och utlånings-verksamhet (andelskasser), vissa kreditinstitut enligt loven om visse kreditinstitutter samt vissa utländska kreditinstitut rätt att ta emot inlåning från allmänheten. Samtliga institut som tar emot inlåning från allmänheten står under tillsyn av den danska inspektionsmyndigheten och är skyldiga att vara anlutna till den danska indsky- dergarantifonden. För företag som driver sparverksamhet eller ger ut förbetalda konto- kort finns en särskild lag lov (nr. 375 af 22. ) om sparevirksomheder og udstedere af forudbetalte betalings- kort. Av förarbetena framgår att lagen har införts för att uppfylla kraven i artikel 3 i andra banksamordningsdirektivet.238 Enligt lagen om sparverksamhet och utgivare av förbetalda kontokort krävs tillstånd för att driva sparverksamhet och att utge förbetalda kort om verksamheten drivs av andra än pengeinstitut. Med sparverksamhet avses verksamhet som bedrivs av företag som yrkesmässigt eller som ett väsentligt led i verksamheten tar emot inlåning eller andra medel som skall återbetalas, från allmänheten eller en vidare krets, och som använ- der de mottagna medlen på annat sätt än vid insättning i ett pengeinstitut om verksamheten inte drivs av banker, sparbanker eller ekonomiska fö- reningar som driver in- och utlåningsverksamhet samt vissa andra insti- tut. Företag som driver sparverksamhet skall ha ett eget kapital som uppgår till . Sparverksamhet får endast drivas av vissa särskilt uppräknade företagsformer, bl.a. aktiebolag, an- partsselskaber, affärsdrivande fonder och ekonomiska föreningar. Med utgivare av förbetalda kort avses företag vars verksamhet består i att ta emot medel som skall återbetalas, från allmänheten eller en vidare krets, där återbetalningen sker genom att innehavaren av det förbetalda kortet kan använda detta vid betalning hos en bredare krets av leverantö- rer av varor och tjänster. Sådana företag skall drivas i aktiebolagsform och enligt huvudregeln ha ett aktiekapital som uppgår till minst 20 mil- 238 Bemærkningar till förslag till lov om sparevirksomheder og udstedere af forudbetalte betalingskort (nr L 164). joner danska kronor. Finanstilsynet utövar tillsyn över att bestämmel- serna i lagen följs. Den som överträder bestämmelserna i lagen kan dö- mas till böter eller fängelse. I har depositionsbankerna, dvs. affärsbankerna, sparbankerna och föreningsbankerna ensamrätt att ta emot depositioner från allmän- heten. Depositionsbankernas verksamhet regleras i kreditinstitutlagen. Denna lag har ersatt den finska depositionsbanklagen och finansierings- verksamhetslagen. På motsvarande sätt som i finns möjlighet för andra företag än kreditinstitut att ta emot "deposits". Ekonomiska föreningar som idkar handelsrörelse har nämligen enligt lagen om andel- slag rätt att ta emot sparkassedepositioner från sina medlemmar eller medlemmarnas minderåriga barn. Eftersom depositionerna enbart sker från medlemmar i föreningen och dem närstående anses depositionerna inte ske från allmänheten. Den sparkasseverksamhet som regleras i lagen om andelslag motsva- rar den verksamhet som i bedrivs av vissa ekonomiska förening- ar. Andelslagens huvudsakliga verksamhet är vanligtvis icke-finansiell. Med sparkasseverksamhet avses verksamhet där ett andelslag för finan- siering av sin rörelse av sina medlemmar tar emot medel som skall åter- betalas, s.k. medlemsplaceringar. gäller nya regler för andelslag. Motivet för lagändringarna är att närma placeringen av medel i en sparkassa och riskplacering som regleras i värdepappers- marknadslagen till varandra. I förarbetena till lagändringarna framhålls att i princip bör ett andelslags ägare, medlemmarna, inte skyddas på nå- got särskilt sätt när de placerar medel i det företag som de äger.239 La- gändringarna innebär bl.a. att andelslag som bedriver sparkasseverk- samhet inte som tidigare skall vara skyldiga att ordna borgen eller annan motsvarande säkerhet för tryggande av en fordran som grundar sig på en medlemsplacering. Arrangemangen för ställande av säkerhet är i stället beroende av andelslagets egen prövning och andelslaget svarar också för de säkerheter som ställs. tidigare skyldighet att god- känna arrangemangen för ställande av säkerhet har därmed upphört. An- delslagen är skyldiga att informera om de omstän- digheter som påverkar medlemsplaceringens värde. Upplysningar skall lämnas minst i en delårsrapport och i en bokslutskom- munniké. Upplysningarna skall ges så att en medlemsplacerare på grundval av dem kan bilda sig en välgrundad uppfattning om andelsla- 239 Regeringens proposition till med förslag till lagar om ändring av lagen om andelslag och vissa lagar som har samband med den. gets verksamhet och resultatet samt dess utveckling. Dessutom skall an- delslaget vara skyldigt att informera om beslut och omständigheter som är ägnade att väsentligt påverka medlemsplaceringens värde. Sparkasse- verksamheten skall vidare granskas av en särskild sparkasseinspektör. Som sparkasseinspektör fungerar en av Centralhandelskammaren eller en handelskammare godkänd revisor eller revisionssammanslutning. I har artikel 3 i princip införts enligt sin ordalydelse i The law of April 5, 1993 on the financial sector (artikel 2 (3)). Enligt en inofficiell översättning av bestämmelsen till engelska framgår att såväl huvudregeln som undantaget omfattar både "deposits" och "other repa- yable funds". Enligt har bestämmel- sen ännu inte haft någon praktisk tillämpning. I har artikel 3 införts i sektion 82 of the Dutch Act on the Supervision of the 1992. I denna bestämmelse stadgas följande. "...any natural person or legal entity is prohibited from inviting, receiving or having, in the course of his or its occupation or business, funds, repayable on demand or subject to notice being given, from the public (...)." Från detta förbud har undantagits utgivande av vissa vär- depapper (issue of securities) under förutsättning att dessa värdepapper ges ut i enlighet med vad som föreskrivs i the Act on the Supervision of Securities Transactions. Enligt denna lag skall exempelvis investerare erhålla adekvat information. Från förbudet i sektion 82 har undantagits bl.a. eget kapital (the own funds of the issuing enterprise or institution) och frimärken. The Minister of Finance har vidare möjlighet att meddela dispens från förbudet i sektion 82 om de intressen som bestämmelsen är avsedda att skydda har blivit tillgodosedda på annat sätt. I regleras tillståndspliktig "deposit-taking-business" i the Banking Act 1987". "Deposit-taking-business" är mer omfattande än sådan som drivs av kreditinstitut och avser a) verksamhet där "deposits" lånas ut till andra (in the course of the business money received by way of deposit is lent to others, eller b) någon annan del av rörelsen finansie- ras med medel som erhållits genom "deposits" (any other activity of the business is financed, or to any material extent, out of the capital of or the interest on money received by way of deposit). "Deposit-taking- business" som endast accepterar "deposits" i en mycket begränsad om- fattning är undantagna från kravet på auktorisation. Undantagen avser bl.a. , välgörenhetsorganisationer, vissa kyrkor och ko- operativa föreningar240. För denna verksamhet finns ingen särskild regle- ring eller tillsyn. Det kan konstateras att det finns få tolkningsdata till ledning för vilken verksamhet som bör omfattas av nationell lagstiftning enligt artikel 3. En del tyder dock på att huvudregeln kan tolkas som ett förbud för andra än kreditinstitut att i sin verksamhet ta emot insättningar eller andra åter- betalbara medel från allmänheten med den innebörd som angetts ovan. Med insättningar och andra återbetalbara medel avses alltså förutom tillgodohavanden på konto, andra tillgodohavanden och fordringar i form av värdepapper. Med allmänheten torde avses såväl privatpersoner som företag, dock inte kreditinstitut och andra professionella aktörer på den 240 Undantagen från kravet på auktorisation omfattar följande. 1) charities, 2) certain churches, 3) industrial och provident societies, 4) agricultural, fo- restry och fisheries associations, 5) retail and other co-operative societies, 6) practising solicitors in the course of their profession, 7) pre-contract deposits accepted in the cours of estate agency work, 8) certain public undertakings, 9) the , 10) the National Children' s , 11) deposits accepted by a person who is an authorised person or an exempted person under the Act 1986 if they are accepted in the cours of or for the purpose of engaging in any dealing activity with or on behalf of the person by whom or on whose behalf the deposit is made or any service activity on behalf of that person and 12) deposits which are ac- cepted in compliance with the regulations covering "relevant debt securiti- es". The regulations allow debt securities (commercial paper or notes) to be issued be e.g. companies which have net assets above a certain amount and which have shares or debt securities listed on certain stock exchanges. Innebörden av undantagsbestämmelsen i artikel 3 blir då att om svensk lagstiftning tillåter andra än kreditinstitut att i sin verksamhet ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel från allmänheten med samma innebörd som huvudregeln så fordras att denna verksamhet underkastas viss reglering. Även de tolkningsdata som finns till ledning för vilken reglering och övervakning som krävs för att efterkomma kraven i artikel 3 är få. Någ- ra omständigheter talar dock för att det inte är fråga om samma krav på reglering och offentlig tillsyn som gäller för kreditinstitut. Redovisningen av rättsläget i EU:s medlemsländer tyder på att medlemsländerna tolkat artikel 3 på olika sätt.