sou · GMB398d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Sänkta kostnader utgör dessutom en press nedåt på priset, och teoretiskt är det fullt möjligt att en sammanslagning leder till sänkta priser, det vill säga att effekten av kostnadssänkningen är större än effekten av ökad marknadsmakt. Teoretiska studier visar emellertid att kostnadssänkningen måste vara substantiell för att den skall dominera den ökade marknadsmakten. beaktar förvärvskontrollen effekter på kostnadseffektivitet på två sätt: (i) Endast de förvärv som kan befaras leda till att konkurrensen hämmas väsentligt kan förbjudas. Denna regel kan betraktas som uttryck för en tro att förvärv i allmänhet har positiv effekt på till exempel företagens kostnader. Endast om förvärvets skadeverkningar är stora finns det då anledning att befara att nettoeffekten är negativ. Fördelen med denna regel är att man undviker för företagen och myndigheterna kostsamma och tidskrävande utredningar av kostnads- besparingarnas storlek i de enskilda fallen. Föreställningen att förvärv i allmänhet har positiva effekter på företagens kostnader har emellertid fått ett mycket otydligt stöd i ekonomisk empiri. Denna regel kan även kritiseras på grund av att den förutsätter att just de sammanslagningar, av alla möjliga, som skapar de största kostnadsbesparingarna blir före- slagna. (ii) Ä ven förvärv som kan befaras hämma konkurrensen väsent- ligt kan tillåtas, till exempel om de kan visas generera kostnads- besparingar. En avvägning mellan dödviktsförlust och kostnadseffektivitet är rimlig endast om effektivitetsvinsterna inte kan åstadkommas på andra sätt. Det kanske viktigaste problemet med att inkludera kostnaderna i en bedömning av ett förvärv är att konkurrensmyndigheterna har svårt att estimera vinsternas storlek. Utöver information i form av ledningens interna planer finns åtminstone tre typer av evidens som kan vara utnyttjas i mån av tillgång, nämligen statistiska industristudier, erfaren- heter av tidigare liknande sammanslagningar, utvecklingen av aktie- kurser för de berörda företagen, samt deras konkurrenter, kunder och leverantörer. I är de internationella aspekterna explicit uttryckta på två sätt. För det första så kan ett förvärv förbjudas om det hämmar konkurren- sen på den svenska marknaden. Jag tolkar detta som att en samman- slagning av svenska företag som leder till prisökningar och lägre välfärd huvudsakligen för konsumenter i andra länder inte kan för- bjudas. För det andra så skall enligt konkurrenstestet konkurrens från företag som är belägna utanför beaktas. Motsvarande gäller i EU. De internationella aspekterna ändrar inte de grundläggande ekonomiska principerna för förvärvsskontrollen. Ä ven i en ekonomi med utrikes- handel bör man försöka fastställa i vilken utsträckning som konkurren- sen hämmas, och vilka eventuella vinster eller förluster som kan uppstå på teknisk effektivitet, samt att väga eventuella kostnadsbesparingar mot förluster i allokativ effektivitet. Nyheten är att på marknader med internationell konkurrens, måste svenska konkurrensmyndigheter särskilja effekter på svenska konsumenter från effekter på utländska konsumenter, och effekter på svenska företag från effekter på utländska företag (se till exempel Barros och Cabral 1994). Enkelt uttryckt, om målet för konkurrens- politiken är materiella välfärd så skall man endast beakta svenska konsumenters överskott och svenska företags vinster. Det finns tre aspekter som är särskilt värda att diskuteras. För det första, det brukar sägas att den pågående globaliseringen ger många svenska företag en ny miljö att arbeta i. var fler företag skyddade av handelshinder. De kunde leva väl även med höga produktionskostnader, till exempel utan att uttömma alla stordrifts- fördelar. När detta skydd försvinner, till exempel på grund av liberali- serad handel, måste företagen anpassa sig. Mer konkret, för att kunna hävda sig väl i den internationella konkurrensen måste svenska företag komma i åtnjutande av samma stordriftsfördelar som företag i andra länder. Ett sätt att tillgodogöra sig dessa stordriftsfördelar kan vara att förvärva andra företag med likartad produktion. Om målet för konkurrenspolitiken är materiella välfärd, så bör den svenska förvärvskontrollen inte hindra ett förvärv vars huvudsakliga effekt är att svenska företag kan bevara eller öka sina marknadsandel och vinster på utländska företags bekostnad. Det finns dock två viktiga invänd- ningar mot tillämpligheten i detta argument: (1) Ett förvärv kan så väl öka som minska företagens produktionskostnader (se ovan). Argumentet är endast tillämpligt om kostnaderna verkligen kan förmodas minskas. (2) Inte nog med att kostnaderna måste minska, de måste minska radikalt för att argumentet skall vara tillämpligt. En sammanslagning av (svenska) företag som inte skapar några kostnadssynergier innebär att de samgående (svenska) företagen ökar sina priser och minskar sin produktion, samt att (de utländska) konkurrenterna ökar sina priser och ökar sin produktion. Med andra ord de huvudsakliga effekterna är att (i) företagen oberoende av nationalitet vinner på konsumenternas (oberoende av nationalitet) bekostnad, och (ii) de utländska företagen vinner marknadsandelar på de svenska företagens bekostnad. För att kostnadsbesparingarna skall dominera dessa effekter, så att svenska företag tar marknadsandelar från utländska företag, krävs att kostnadsbesparingarna är substantiella.75 Att motivera ett förvärv med att bevara eller vinna marknadsandelar ställer alltså högre krav på förekomsten av kostnadsbesparingar än att motivera ett förvärv med samhällsekonomisk effektivitet i allmänhet. Vad man däremot torde kunna säga är att det är viktigare att konkurrensmyndigheterna tar hänsyn till kostnadsbesparingar vid bedömningar av förvärv, i de fall det finns internationell konkurrens. Orsaken är att kostnadsbesparingen i sig tenderar att överföra marknadsandelar och vinster från konkurrenterna till de samgående företagen. (Poängen ovan var att denna effekt måste vara substantiell för att dominera effekten till följd av ökad marknadsmakt.) I det fall konkurrenterna är svenska motverkas alltså en del av den samgående företagens vinstökningar av vinstminskningar hos konkurrenterna, vid en beräkning av den samhällsekonomiska nettoeffekten. I det fall konkurrenterna är utländska så ter sig däremot kostnadsbesparingen 75 Påståendet här är en tillämpning av Farrells och (1990) analys. Deras uppsats (propositionerna 1, 2 och 3) innehåller kriterier för vad som menas med ''substantiell'' kostnadssänkning. och den därmed sammanhängande överföringen av marknadsandel och vinster, från konkurrenter till de samgående företagen, som en otvetydigt vinst för den svenska samhällsekonomin. Slutsatsen är alltså att ökad internationell konkurrens ökar vikten av att konkurrens- myndigheterna beaktar kostnadsbesparingar vid sina bedömningar av företagssammanslagningar. För det andra, minskade handelshinder ökar det konkurrenstryck som utländska företag kan utöva på den svenska marknaden. Interna- tionell konkurrens kan således sägas vara ett substitut för inhemsk konkurrens, i meningen att ju fler utländska företag som konkurrerar om svenska kunder, ju fler svenska företag kan tillåtas gå samman utan att det totala konkurrenstrycket och omsorgen om de svenska konsumenterna minskar. Detta faktum innebär dock inte nödvändigtvis att den svenska förvärvskontrollen bör vara mer tillåtande i närvaro av utländsk konkurrens. Den relevanta frågan är ju om utländsk kon- kurrens gör ökad inhemsk koncentration mer eller mindre skadlig för konsumenterna. För att kunna dra den tänkta slutsatsen skulle man alltså behöva visa att (i) en ökad koncentration bland svenska producenter ökar priserna mindre när det finns utländska konkurrenter, samt att (ii) skadan av en viss given prisökning på konsumenternas välfärd är mindre i det fall priserna är relativt låga till följd av den utländska konkurrensen. Det senare påståendet är emellertid inte nödvändigtvis sant. Det kan vara korrekt eller felaktigt beroende på förhållanden på den specifika marknaden (och 1997).76 För det tredje, globaliseringen innebär att allt fler företag säljer en allt större andel av sin produktion i ett annat land än det egna. Ett samgående mellan svenska företag som huvudsakligen säljer sina produkter till utländska konsumenter innebär väsentligen en förmögen- 76 På marknader med internationell konkurrens är det viktigt att skilja på sammanslagningar mellan svenska företag och sammanslagningar över gränserna. När det gäller samgående över gränserna så existerar det en specifik orsak till att dessa kan orsaka större prisökningar om handelshindren är låga än om de är höga. Om svenska tullar är höga så blir utlänska företag ineffektiva konkurrenter på den svenska marknaden. Ett samgående mellan ett svensk och ett utländskt företag har då inte stora negativa konsekvenser för priserna på den svenska marknaden. Om svenska tullar emellertid är låga så är det konkurrenstryck som utlänska företag utövar på den svenska marknaden större. Om ett svensk företag köper upp en utländsk konkurrent under dessa omständigheter så kan inverkan på priset befaras bli större (1988). Detta resonemang illustrerar att ökad internationell konkurrens, till följd av minskade handelshinder, inte nödvändigtvis innebär att de negativa konsekvenserna av en sammanslagning blir mindre. hetsöverföring från utländska konsumenter till svenska företag. Om målet för den svenska förvärvskontrollen är materiella välstånd bör en sådan sammanslagning tillåtas. Man bör dock notera att andra länder har precis motsvarande intressen. möjligheter att förhindra sammanslagningar som skadar svenska konsumenter minskar i samma takt som dessa köper sina varor från utländska producenter. Enligt min mening innebär detta att globaliseringen inte så mycket pekar på önskvärdheten av en mer tillåtande nationell förvärvskontroll utan reser snarare en fråga om förvärvskontroll, och konkurrenspolitik i allmänhet, på en övernationell nivå.77 Ö kad internationell konkurrens ökar vikten av att konkurrensmyndig- heterna beaktar kostnadsbesparingar vid sina bedömningar av företags- sammanslagningar. Att motivera ett förvärv med att bevara eller vinna marknadsandelar på utländska företags bekostnad ställer dock högre krav på förekomsten av kostnadsbesparingar, än att motivera ett förvärv med samhällsekonomisk effektivitet i allmänhet. Internationell konkurrens kan sägas vara ett substitut för inhemsk konkurrens, i meningen att ju fler utländska företag som konkurrerar om svenska kunder, ju fler svenska företag kan tillåtas gå samman utan att det totala konkurrenstrycket och omsorgen om de svenska konsumenterna minskar. Detta faktum innebär dock inte nödvändigtvis att den svenska förvärvskontrollen bör vara mer tillåtande i närvaro av utländsk konkurrens. Ur konsumentskyddssynpunkt så är den relevanta frågan om utländsk konkurrens gör ökad inhemsk koncentration mer eller mindre skadlig för konsumenterna. Teoretiska studier visar att skadan av en viss given prisökning på konsumenternas välfärd inte nödvändigtvis är mindre i det fall priserna i utgångsläget är relativt låga till följd av den utländska konkurrensen. Ett samgående mellan svenska företag som huvudsakligen säljer sina produkter till utländska konsumenter innebär väsentligen en förmögenhetsöverföring från utländska konsumenter till svenska företag. Om målet för den svenska förvärvskontrollen är materiella välstånd bör en sådan sammanslagning tillåtas. 77 Frågan om en övernationell konkurrenspolitk ligger dock utanför avgräns- ningarna för denna genomgång. En diskussion finns i Bacchetta, , och Mavroidis (1997). möjligheter att förhindra sammanslagningar som skadar svenska konsumenter minskar i samma takt som dessa köper sina varor från utländska producenter. Globaliseringen reser därför frågan om ett svenskt intresse för ökad internationell samordning av förvärvs- kontrollen. För att fastställa vilka effekter ett förvärv har på konkurrensen jämför konkurrensmyndigheterna normalt situationen före förvärvet med den förväntade situationen efter förvärvet. I de fall då ena parten i ett förvärv är konkursmässigt, till exempel till följd av dålig ledning eller överkapacitet på marknaden, så är emellertid inte status quo ett realistiskt alternativ till förvärvet. Ä ven om förvärvet innebär att konkurrensen på marknaden minskar i jämförelse med status quo, är det inte säkert att konkurrensen minskar i jämförelse med vad som annars skulle hända. Flera länders förvärvskontroll tar hänsyn till konkursrisker, till exempel , , och (/GD(96)23). Ä ven om skillnader finns så är likheterna stora. Den amerikanska ''failing firm doktrinen'', beskriven i Federala Merger Guidelines, innebär att ett förvärv inte anses skapa eller förstärka maknadsmakt, och att förvärvet därför tillåts, om följande villkor är uppfyllda: 1.Det företag som påstås inkapabelt att överleva skulle vara oförmöget att fullfölja sina finansiella åtaganden. Enligt Kwoka och Warren-Boulton (1986) innebär det att drifts- kostnader plus räntor och amorteringar överstiger intäkter och potentiella nyemitteringar, lån från bank, samt försäljning av tillgångar som inte är nödvändiga för fortsatt verksamhet. 2.Företaget skall inte ha möjlighet att lyckas med en rekonstruktion enligt kapitel 11 i den amerikanska konkurslagen. Enligt Kwoka och Warren-Boulton (1986) innebär det att företaget inte kan förväntas få sina skulder nedskrivna, utan att det istället skulle likvideras, det vill säga dess tillgångar skulle auktioneras bort. 3.Företaget skall ärligt ha försökt finna alternativa köpare till sina tillgångar i syfte att företagets tillgångar skall kunna bibehållas på den relevanta marknaden med mindre risker för konkurrensen än de som det föreslagna förvärvet medför. Vidare sägs att ett pris som överstiger likvidationsvärdet, tillgångarnas högsta värde vid en användning utanför den relevanta marknaden, är ett beaktansvärt bud. 4.Företagets tillgångar skulle försvinna från den relevanta marknaden om förvärvet inte ägde rum. Det fjärde villkoret är ett tillägg i jämförelse med Guidelines. Detta villkor som är nytt i förhållande till regler förefaller inte fylla någon funktion i närvaro av de två första villkoren.78 Vidare godkänner man ett ''failing division defence'' för diversifi- erade företag. Enligt Hovenkamp (1994, sidan 496) har man emellertid endast vid ett fåtal tillfällen ansett att ett företag kvalificerat sig som konkurs- mässigt. Koncentrationsförordningen innehåller ingen uttrycklig bestämmelse om att förvärv som förstärker eller skapar en dominerande ställning kan tillåtas på grund av konkursrisk. Emellertid har kommissionen i sin tolkning av Artikel 2 utvecklat begreppet ''rescue merger''. Ett förvärv anses inte orsaka att dominans skapas eller förstärks om: 1.i frånvaro av förvärvet, något av företagen skulle utträda från marknaden; 2.en sammanslagning med ett annat företag som skulle förorsaka mindre hämmande av konkurrensen inte kan åstadkommas; 3.det finns stöd för att, om företaget skulle försvinna från mark- naden, så skulle i det närmaste hela marknadsandelen ändå tillfalla det köpande företaget. Bevisbördan ligger på företagen. I flera av de utredningar som kommissionen genomfört så har företagen åberopat ''rescue merger'' kriteriet för att erhålla ett godkännande för transaktionen. Emellertid så är /MdK/Treuhand det enda fall då begreppet diskuterats närmare i 78 Enligt Hovenkamp (1994, sidan 496) syftar det till att markera att myndigheterna kommer granska påståenden om konkursrisker än mer nogrannt . Det är också det enda fall då kommissionen godkänt ett förvärv av ett konkursmässigt företag. har använt ''rescue merger doktrinen'' i två ärenden (med flera sidan 447). I närvaro av en konkursrisk så är inte status quo det relevanta alternativet till sammanslagningen. Om förvärvet inte hämmar konkurrensen, i jämförelse med det relevanta alternativet, finns det inte (nödvändigtvis) skäl för konkurrensmyndigheterna att ingripa. Failing firm doktrinen möjliggör att det konkursmässiga företagets tillgångar utnyttjas på ett produktivt sätt. Detta argument illustreras enklast om man betraktar en situation med endast två företag (varav ett konkursmässigt) som opererar vardera en anläggning, och tillgångarna är specialiserade och inte kan utnyttjas på andra marknader. Det relevanta valet för samhället är då mellan att låta en kvarvarande monopolist köpa det konkursmässiga företagets anläggning och operera båda anläggningarna, eller kassera anläggningen och låta den kvarvarande monopolisten endast operera en anläggning (Shughart och Tollison 1985). Det förra alternativet kan vara att föredra. På grund av ''multiplant economies''79 kan monopol- isten producera varan till en lägre kostand än annars. Detta leder inte enbart till ökad vinst för företaget, utan dessutom till att priset på marknaden blir lägre än annars. Således gagnas även konsumenterna av failing firm doktrinen. Denna analys är naturligtvis bristfällig på flera punkter. Om tillgångarna inte är helt specialiserade så skulle producenter och konsumenter på andra marknader erhålla ett överskott om tillgångarna 79 Analysen förutsätte att varje enskild anläggning har avtagande skalavkast- ning. Multiplant economies kan representeras av att en monopolist med två anläggningar har lägre marginalkostnad (horisontell summering) än en monopolist med en anläggning. Avvägningen står då mellan att utnyttja tillgångarna på olika marknader, och inte mellan att utnyttja dem på den aktuella marknaden eller inte alls. Frågan är om det finns för anledning för samhället att genom förvärvskontrollen påverka vilken marknad som tillgångarna förs till, eller om man skall acceptera att den som bjuder högst får köpa tillgångarna. Enligt min uppfattning finns det åtminstone två argument för en failing firm doktrin, och att samhället således inte söker påverka om tillgångarna skall utnyttjas på den ena eller den andra marknaden. Det första argumentet är att samhället har valt att inte försöka påverka allokeringen av tillgångar i de fall som risk för ökad koncen- tration inte föreligger. På grund av konkurshotet så föreligger inte risk för ökad koncentration, och samhället borde således i konsekvensens namn avstå ifrån påverkan. Mot det första argument kan emellertid anföras att den relevanta marknaden är högt koncentrerad (annars skulle förvärvet godkänts i ett tidigare skede). På högt koncentrerade marknader finns det särskild anledning att tro att den allokering som åstadkommes av företagen själva inte överensstämmer med samhälls- ekonomisk effektivitet. Mer specifikt så finns det åtminstone två anledningar till att de privata företagens budgivning inte åstadkommer den för samhället i sin helhet bästa allokeringen av tillgångarna. För det första, företagen tar inte hänsyn till det konsumentöverskott som skapas av deras utnyttjande av tillgångarna, och varje företag kommer därför att ur samhällets synvinkel bjuda för lågt. Beroende på bland annat konkurrensförhållandena på marknaderna så kan denna underbudgivning vara olika stor och därför påverka företagens relativa bud, och därmed den slutgiltiga allokeringen. För det andra så tar enskilda företag inte hänsyn till att deras utnyttjande av tillgången kan minska konkurrenternas vinster, och varje företag kommer därför att ur samhällets synvinkel ge för höga bud. Ä ven detta incitament till överbudgivning kan slå olika på olika marknader och därför påverka den slutgiltiga allokeringen. (Se 1987a för en fylligare diskussion av dessa problem). Det andra argumentet för en ''failing firm doktrin'' är att det a priori inte finns anledning att tro att de beskrivna problemen skulle lösas av att samhället genom förvärvskontrollen förbjuder företagen på den relevanta marknaden att köpa tillgångarna. För att förvärvskontrollen skall kunna korrigera de beskrivna problemen skulle någon annan, mer sofistikerad och betydligt mer informationskrävande regel krävas. Det finns andra anledningar än konkursmässighet för att ett företag skall upphöra. Ett exempel är att företaget i och för sig skulle kunna fortsätta verksamheten men att någon utanför marknaden är beredd att betala ett pris som överstiger (det positiva) värdet av fortsatt drift. Ett annat exempel är att den nuvarande ägaren själv har för avsikt att producera för någon annan marknad. Failing firm doktrinen förefaller således onödigt restriktiv. Det finns således anledning att överväga en ''exiting asset doktrin'' med vidare tillämpning (Kwoka och Warren- Boulton 1986). Nyckelkriteriet i en sådan doktrin är bevis för att, i frånvaro av förvärvet (eller ett annat förvärv på marknaden), så kommer de tillgångar som ägs av det säljande företaget att lämna den relevanta marknaden. 8.2.2Ö kad risk för rovdjursbeteende Failing firm doktrinen kan öka företagens tendens till underprissättning (Saloner 1987). Ett företag vinner i allmänhet på om en konkurrent lämnar marknaden, och har därför vissa incitament till att påverka sannolikheten för utträde till exempel genom underprissättning. Underprissättning är emellertid kostsamt för den som utför det. I de flesta fall torde den kortsiktiga kostnaden av ett lågt pris överstiga värdet av att i ett senare skede få vara monopolist. Om emellertid ett företag som driver ut en konkurrent har möjlighet att köpa dennes tillgångar (failing firm doktrinen) så ökar värdet av att vara monopolist. Därmed ökar även incitamenten till underprissättning. Andra har uttryckt farhågor för att tillåta ett stort företag köpa tillgångarna eftersom dessa skulle kunna utnyttjas till att försvåra inträde på marknaden (Kwoka & Warren-Boulton 1986). Det är svårt att avgöra hur viktiga dessa invändningar är. Noteras kan dock att underprissättning och försvårande av inträde är aktiviteter som, enligt förbudet mot missbruk av dominerande ställning, är förbjudna i sig. Således, om underprissättning är orsaken till konkurs- mässighet så kan det hotade företaget kanske förmodas medverka till att denna aspekt utreds och inte medverka till ett failing firm förvärv. Ett antal faror med failing firm doktrinen, och den ''minsta skade princip'' som inkluderats i så väl amerikanska (krav 3) som europeiska (krav 2) failing firm doktrinen har på pekats (1997a, b). Minsta skade principen innebär i praktiken att man gynnar företag med liten marknadsandel på andra företags bekostnad. Detta krav innebär att doktrinen, i jämförelse med en samhälls- ekonomiskt optimal situation, riskerar att hindra stora företag att köpa det konkursmässiga företagets tillgångar, trots att det stora företaget kanske är stort just på grund av att det är effektivt i att utnyttja dylika tillgångar. Failing firm doktrinen skulle alltså kunna leda till en dålig kostnadseffektivitet i industrin. Ett sätt att komma till rätta med dessa problem är att tillåta effektivitetsargument även vid tillämpningen av failing firm doktrinen. Det vill säga att man trots all tillåter ett större företag köpa tillgångarna, om man kan visa att tillgångarna därmed blir bättre utnyttjade än av den mindre konkurrenten. Vidare, genom att hämma budkonkurrensen från stora företag, så kommer försäljnings- priset att bli lågt. Detta missgynnar alla de som har fordringar på företaget, vilket i en förlängning kan minska andras villighet att acceptera sådana fordringar. Minsta skade principen kan vidare öka företagens incitament till rovdjurs beteende. I jämförelse med en situation med en strikt förvärvskontroll, innebär failing firm doktrinen att uppköp av tillgångarna är möjligt. Företagens incitament till att ''sänka'' en konkurrent i syfte att överta dennes tillgångar kan mycket väl vara större än deras incitament att sänka en konkurrent i syfte att tvinga ut tillgångarna från marknaden. Ett hinder för sådant beteende är emeller- tid den budkonkurrens som uppstår mellan de kvarvarande företagen om det konkursade företagets tillgångar.