sou · GMB380 · 1999-01-01 00:00:00 — Kreditgivare, mäklare och andra måste vända sig till bostadsrättsföreningen för att få uppgift om vem som är innehavare av en viss bostadsrätt. Inget av de påtalade problemen är kopplade till de obligationsrätts- liga momenten. Vi kan inte heller, med hänsyn till de formkrav som finns, se att de olika alternativ som finns beträffande det sakrättsliga momentet ger någon anledning till ändring av de obliga- tionsrättsliga. Vi föreslår därför inte någon ändring i den delen. Olika sakrättsliga moment är tänkbara. Enligt gällande rätt krävs denuntiation för sakrättsligt skydd vid överlåtelse av en bostadsrätt. För fastigheter gäller alltså avtalsprincipen som utgångspunkt. En överlåtelse blir sakrättsligt skyddad redan genom avtalet mellan parterna. Bostadsrätter är lös egendom. Beträffande lös egendom krävs ofta tradition - dvs. överlämnande av egendomen till förvärvaren - för sakrättsligt skydd. Registrering förekommer också som sakrättsligt moment vid överlåtelser. Så är fallet beträffande aktier i aktiekonto- systemet. De sakrättsliga momenten har varit föremål för diskussion i olika sammanhang. har man riktat kritik mot den förhärskande traditionsprincipen beträffande lösören (se t.ex. Håstad, , Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 209 ff. och , , Traditionsprincipen, 1985, s. 619 ff.). En särskild utredare tillsattes för att överväga bl.a. om traditionsprincipen skulle överges vid konsumentköp. Utredningen, som antog namnet Utredningen om konsumenträttsliga frågor, presenterade sina förslag i betänkandet Nya konsumentregler (SOU 1995:11). Vad beträffar konsumenters skydd vid säljarens insolvens föreslog utredningen att avsteg skall göras från traditions- principen vid konsumentköp. Enligt förslaget skall sakrättsligt skydd uppstå redan genom köpeavtalet. Förslaget är alltjämt under beredning. Det avser alltså endast konsumentköp. Oavsett vad resultatet blir av detta torde emellertid traditionsprincipen gälla på de övriga områdena (jfr NJA 1997 s. 660). Ett förslag att införa av- talsprincipen generellt för lösören torde nämligen få föregås av en utredning. Några omedelbara planer på detta finns inte. Vårt uppdrag inskränker sig till att se över det sakrättsliga systemet för bostadsrätter. Vi anser därför att vi vid våra överväganden inte bör göra mer generella bedömningar av om särskilda sakrättsliga moment Det sakrättsliga skyddet 163 är befogade eller inte. Sådana frågor hör hemma i mer övergripande sammanhang. Som nämnts pågår inte något arbete med dessa generella frågor. Vi utgår därför från den nuvarande situationen att olika lösningar finns beträffande olika typer av egendom och att fallet kommer vara så under en överskådlig framtid. Däremot ser vi det som viktigt att studera de skäl som anförts för de olika lösningarna och analysera vilken bärkraft de har i förhållande till bostadsrätter. Det är således en av de omständigheter vi anser bör vägas in vid utformningen av det nya sakrättsliga systemet för bostadsrätter. Vi anser också att det finns skäl att bidra till enhetlighet om detta är möjligt. Utgångspunkten blir alltså att en lösning som innebär någon större avvikelse från befintliga sådana bör undvikas, om inte tunga skäl talar för något annat. Vi menar slutligen att man bör beakta hur de olika lösningarna har fungerat i praktiken. Närmast skall diskuteras vilket av de särskilda sakrättsliga moment- en som är lämpligast vid överlåtelse av bostadsrätt. Därefter tar vi ställning till om ett särskilt sakrättsligt moment bör finnas kvar vid överlåtelse av bostadsrätt eller inte. 6.1.2Denuntiation eller registrering? Som tidigare nämnts är denuntiation enligt gällande rätt sakrättsligt moment vid överlåtelse av bostadsrätter. Kravet på denuntiation är inte fastslaget i författning. Det rör sig om en analog tillämpning av reglerna för enkla skuldebrev i lagen (1936:81) om skuldebrev. Först bör något sägas om vilka skäl som har anförts för denuntiationsregeln. Denuntiationsregeln har funnits och man får därför gå till skuldebrevslagens förarbeten för upplysningar i detta ämne (NJA II 1936 s. 112 ff.). I förarbetena anges inledningsvis att det framstår som betänkligt att tillerkänna överlåtelsen omedelbar rättsverkan. Det skulle, enligt förarbetena, öppna en alltför lätt utväg att genom helt diktade eller till sin tidpunkt oriktigt angivna överlåtelser "gäcka borgenärernas rätt". Man avfärdade också tradition som sakrättsligt moment. Detta grundades på att skuldebrev i allmänhet inte är något annat än ett bevisdokument som inte ändrar den rättsliga karaktären av den fordran handlingen avser. Lagberedningen uttalade i förarbetena till skuldebrevslagen att denuntiation för enkla skuldebrev fyller det syfte som i fråga om löpande skuldebrev och lösören ligger till grund för traditionskravet. Genom denuntiationen överflyttas den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller från överlåtaren till förvärvaren. I förarbetena konstaterades också att kravet på denuntiation inte kan påstås leda till "rättslivets oskäliga betungande". Lagberedningen angav vidare att de synpunkter som hade gjorts gällande i fråga om överlåtelses verkan mot överlåtarens borgenärer föreföll tillämpliga även vid dubbelöverlåtelse eller pantsättning av enkelt skuldebrev. Denna slutsats, att samma skäl gäller för vad som brukar kallas borgenärsskyddet som för det s.k. omsättningsskyddet, uppmärksammades av en ledamot i lagrådet, justitierådet . anförde bl.a. (NJA II 1936 s. 116 f.) Då jag finner mig böra godtaga den sålunda föreslagna regeln sker emellertid detta, vad skyddet mot överlåtarens borgenärer beträffar, närmast från den synpunkten att genom denuntiationen - vare sig den kommer från överlåtaren eller förvärvaren - överlåtelsen får en viss offentlighet och prägel av verklighet, ej sken... Något annorlunda ligger saken till i fråga om skälen för godtagandet av denuntiation såsom förutsättning för skydd för godtrosförvärv vid tvesala. Här är det omsättningens intressen som skola tillgodoses trots en vårdslös eller oredlig överlåtelse. I litteraturen har skälen för de olika sakrättsliga momenten, bl.a. tradition, inskrivning och denuntiation, diskuterats (se t.ex. , Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 347 ff. och 456 ff. och , , Allmän sakrätt, 1973, s. 86 ff.). gör en analys för att identifiera de skäl som kan sägas vara välgrundade för denuntiation som sakrättsligt moment. Han gör därvid en kontroll av vilken betydelse denuntiationen har när det gäller publicitet, effekt på svikliga transaktioner, ordning och reda, uppoffring samt panthavarens makt över panten. har en något annorlunda uppläggning när han undersöker de sakrättsliga momentens funktion beträffande borgenärs- skyddet respektive omsättningsskyddet. Han menar därvid att beträffande borgenärsskyddet syftar sakrättsliga moment främst till att skapa ett skydd mot sken- eller i efterhand konstruerade transaktioner. När det gäller denuntiationer konstaterar han att detta skapar en viss publicitet, t.ex. en överlåtelse blir inte längre en sak mellan parterna. Han anser också att denuntiationen innebär ett visst mått av uppoffring. Vad gäller skuldebrev betyder denuntiationen att en överlåtare inte längre blir legitimerad att uppbära betalning av gäldenären. När det gäller omsättningsskyddet menar han att i princip samma synpunkter kan anläggas på denuntiation som på besittning. Denuntiationen skulle då, enligt honom, innebära att man vid tvesala hindrar en senare förvärvare från att göra ett förvärv och att denuntiationen i andra fall gör förvärvet synbart för en senare förvärvare. Inledningsvis bör slås fast att vi har svårt att se något skäl för att ersätta denuntiation med tradition. För en sådan ändring bör krävas att man kan se några direkt positiva effekter. De teoretiska grunderna för tradition och denuntiation är ungefär desamma. Några praktiska fördelar är svåra att se. Det kan också ifrågasättas vad som skall . Om ett särskilt sakrättsligt moment skall finnas, står alltså valet närmast mellan denuntiation och registrering. Naturligtvis kan diskuteras hur verkningsfullt denuntiation är som skydd för borgenärer och omsättningen. Hållbarheten av de argument som har anförts till stöd för krav på tradition eller denuntiation har diskuterats i olika sammanhang. Vi nöjer oss i detta sammanhang med att konstatera att det är svårt att se att registrering inte skulle kunna ge ett lika gott skydd för borgenärer och omsättningen som denuntiation. I vissa avseenden, Det sakrättsliga skyddet 165 t.ex. publicitet för att hindra skentransaktioner, framstår registrering i ett offentligt register som ett bättre alternativ. Det är givetvis av intresse att sakrättsligt skydd kan uppnås relativt snabbt. Beroende på utformningen kan emellertid möjligheterna vara lika stora till detta om registrering ersätter denuntiation. Antingen kan ansökan om registrering ge sakrättsligt skydd eller också utformas systemet så att registreringen kan ske snabbt. Om inte bostadsrättsföre- ningen är inkopplad finns också realistiska möjligheter att, i vart fall , vidta denna åtgärd på elektronisk väg. En denuntiation till föreningen torde regelmässigt ske med post. Som utvecklats i avsnitt 2.1 ser vi flera skäl att minska ansvaret för bostadsrättsföreningar beträffande pantsättningar. Bl.a. beror detta på att styrelseledamöterna ofta har begränsad tid för detta arbete och begränsad erfarenhet. Även när det gäller överlåtelser talar sådana skäl i viss mån för att avlasta föreningen detta ansvar. En utgångspunkt är att alla förvärv förr eller senare skall registreras i bostadsrättsregistret. Det uppstår då en onödig parallellitet om föreningen skall denuntieras för sakrättsligt skydd. Olika besked skulle få skickas åt olika håll vid ett förvärv. Denuntiationen skulle göras till föreningen och registrering skulle ske i bostadsrättsregistret. Den som ville ha fullständig information om innehavarförhållandena för en bostadsrätt skulle inte kunna vända sig endast till registret, utan skulle dessutom vara tvungen att kontakta föreningen. Vi menar därför att, om ett särskilt sakrättsligt moment skall finnas, den nuvarande denuntiationen bör ersättas av registrering eller ansökan om registrering. 6.1.3Bör ett särskilt sakrättsligt moment finnas? För fastigheter gäller, som tidigare nämnts, avtalsprincipen. När det gäller skälen för denna ordning gjordes en del uttalanden i förarbetena till vissa ändringar beträffande fastighetsexekution som infördes (SFS 1971:494 och 495, prop. gällde att lagfartsförhållandena var avgörande för om utmätning kunde ske hos överlåtaren. Ändringen, som hade föreslagits av Lagbered- ningen, innebar att lagfarten endast har bevisverkan. I förarbetena uttalade departementschefen följande (prop. s. 162). För egen del anser jag att beredningens förslag medföra vissa fördelar genom att regleringen blir mindre stel och ger visst utrymme för beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Den av beredningen föreslagna ordningen ansluter även till vad som gäller vid utmätning av lös egendom. Departementsförslaget har därför i denna del utformats i överensstämmelse med motsvarande regler i beredningens förslag. Jag vill i sammanhanget framhålla det betydelsefulla i att de exekutiva myndigheterna uppmärksammar risken för skenöverlåtelser och iakttar försiktighet när det gäller att tillägga överlåtelse som inte har lagfarits verkan av utmätnings- hinder. Frågan om lagfarten skulle ges sakrättslig verkan prövades även när utsökningsbalken reformerades . Någon ändring av ordningen gjordes inte. I förarbetena motiverades detta med att den gällande ordningen inte hade föranlett olägenheter i den praktiska tillämpningen, att en ändring av reglerna för borgenärsskydd kunde medföra rättsförluster för särskilt förskottsbetalare och att en utveck- ling mot att lagfart söktes redan på köpekontraktet inte var önskvärd (prop. 1980/81:8 s. 454 f.). Det förhållandet att avtalsprincipen gäller för fastigheter har rönt viss kritik i litteraturen. Bl.a. har påpekats att det är motsägelsefullt att ha så rakt motsatta lösningar för fast respektive lös egendom och att avtalsprincipen för fast egendom innebär en avvikelse från vad som gäller i andra länder (se t.ex. , , Traditionsprincipen, 1985, s. 410 ff., , , Allmän sakrätt, 1973, s. 260 ff. och Håstad, , Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 216). Som tidigare nämnts är vår bedömning emellertid att dessa förhållanden Det sakrättsliga skyddet 167 kommer att gälla . Den diskussionen leder därför inte oss i någon riktning. Risken för skentransaktioner vad gäller fastigheter har av lagstif- taren bedömts mindre än för lös egendom med hänsyn till de formkrav som gäller för överlåtelse av fast egendom. Detta påstående har kritiserats (se t.ex. , , a.a., s. 263). Avtalsprincipen har emellertid vid det här laget funnits för fastigheter . Ingenting tyder på att den ordning som gäller för fastigheter har gjort att problemen med skentransaktioner i praktiken skulle vara större när det gäller fastigheter jämfört med annan egendom. Förhållandena vid överlåtelse av bostadsrätter, t.ex. när det gäller formkrav, är väldigt lika dem som gäller för fast egendom. Det är därför svårt att se någon risk för att problemen skulle bli större om denna ordning infördes för bostadsrätter som ett krav ställs upp på registrering i bostadsrättsregistret av förvärv. När det gäller fastigheter anfördes, som tidigare nämnts, i förarbete- na till ändringarna 1981 att en ändring av reglerna för borgenärsskydd kunde medföra rättsförluster för särskilt förskottsbetalare. Detta ansågs vara ett skäl mot att gå ifrån avtalsprin- cipen. Även om det inte uttalades kan man anta att det spelade en viss roll att det beträffande fastigheter kan ta innan förvärvaren får lagfart. Ett system med inskrivningsdagar tillämpas. Och det före- kommer att inskrivningsmyndigheterna har balanser. Det innebär alltså att en viss inskrivningsdag rent faktiskt får behandlas på en senare dag än den dag då den egentligen skulle ha behandlats. Om vilande lagfart eller beviljad lagfart skulle användas som sakrättsligt moment, skulle således en risk finnas för att sakrättligt skydd ofta uppkom först efter avtalet. Möjligheterna att utforma ett system där registrering alltid kan medges framstår som små. Det säkraste sättet att uppnå säkerhet i detta hänseende är att redan ansökan om registrering ger sakrättsligt skydd. Denna princip tillämpas för skepp och skeppsbyggen (2 kap. 9 § sjölagen [1994:1009]). En sådan ordning kan i och för sig motverka t.ex. skentransaktioner. Däremot ökar inte möjligheterna för den som vill gardera sig mot t.ex. en dubbelöverlåtelse att få korrekt information, med mindre alla ansökningar noteras i registret. Det skulle ge upphov till extra arbete och kostnader. Bostadsrätter är i och för sig lös egendom. En avvikelse jämfört med de flesta andra typerna av lös egendom är emellertid under alla omständigheter aktuell eftersom förvärv och pantsättningar av bostadsrätter skall noteras i ett register. Registreringen ger således i stället likheter med systemet för fastigheter. Och som tidigare nämnts så är de övriga kraven vid överlåtelse - skriftlighetskravet m.m. - mycket lika dem som gäller för fast egendom. Det sagda leder oss till att argumentet om likhet med annan lös egendom inte väger särskilt tungt. Likheterna är så stora med förhållandena för fast egendom att det finns stora fördelar med att att uppnå en likformighet mellan bostads- rätter och fast egendom. Både bostadsrätter och fast egendom hanteras dessutom i stor utsträckning av samma aktörer, t.ex. mäklare och För gemene man framstår säkert en koppling mellan bostadsrätter och fastigheter som ganska naturlig. Frågan är därför om systemet inte skulle bli mer lättbegripligt för både de professionella aktörerna och lekmännen med en sådan överenstämmelse. Det har beträffande fastigheter sagts att en utveckling mot att lagfart söks redan på köpekontraktet inte är önskvärd. Uttalandet har kritiserats från teoretiska utgångspunkter. Man har menat att detta framstår som ett argument från handläggare på inskrivningsmyn- digheterna. Vi menar emellertid att det finns skäl för att inte inrätta ett system som nödvändiggör ett dubbelt ansökningsförfarande, alltså att man mer allmänt skulle se sig föranledd att skaffa "vilande lagfart" för att försäkra sig om sakrättsligt skydd. Det handlar inte i första hand om det extra arbete som ett sådant förfarande skulle kunna ge den registrerande. Det viktiga är att arbetet skulle ge upphov till kostnader. Dessa skulle belasta den som begärde registreringen. Det är möjligt att många i praktiken skulle avstå från "vilande lagfart". Men i så fall innebär detta att förvärvaren av kostnadsskäl avstår från sakrättsligt skydd. Det sagda ser vi som en tungt skäl för avtalsprincipen. Det huvudsakliga skälet för att inrätta bostadsrättsregistret är att förbättra bostadsrätterna som kreditobjekt. För detta ändamål är det nödvändigt att registrera förvärven. Men det är då viktigt att detta kan göras på ett säkert, rationellt och billigt sätt. En sammanvägning av de olika synpunkter som har presenterats leder oss till slutsatsen att avtalsprincipen bör gälla för bostadsrätter på motsvarande sätt som för fastigheter. Avtalsprincipen bör alltså vara utgångspunkten. Frågan om undantag från denna princip, t.ex. registreringens rättsverkningar, diskuteras i avsnitt 6.5.1. 6.2Sakrättsligt skydd vid pantsättning Vi föreslår att huvudregeln skall vara att sakrättsligt skydd vid pantsättning av bostadsrätter erhålls genom registrering av in- teckningshavare. Vårt förslag innebär emellertid att sakrättsligt skydd, bl.a. vid andrahandspantsättning, också skall kunna uppnås genom underrättelse enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Det sakrättsliga skyddet 169 6.2.1Ett nytt sakrättsligt moment bör införas Det nuvarande systemet där det sakrättsliga skyddet vid pantsättning erhålls genom underrättelse till bostadsföreningens styrelse sägs i direktiven vara otillfredsställande. Som angetts i avsnitt 2.1 har kontakter med praktiker på området bekräftat att detta är en allmän uppfattning. Risken för felaktigheter är stor. De praktiska olägenhterna är också beaktansvärda. Det tar tid att få bekräftelser osv. Kravet på denuntiation till styrelsen är, liksom vid överlåtelse av bostadsrätt, inte fastslaget i författning. Reglerna för enkla skuldebrev i lagen (1936:81) om skuldebrev tillämpas analogt. Vi föreslog i det föregående avsnittet att avtalsprincipen bör gälla vid överlåtelse av bostadsrätt. Ett avgörande skäl mot denna lösning beträffande pantsättning är att den inte har någon motsvarighet i svensk rätt. Möjligen kan ett undantag finnas när det gäller vissa immaterial- rätter. Men det är osäkert om dessa går att pantsätta och undantaget har i så fall motiverats med att något användbart sakrättsligt moment inte finns (jfr. t.ex. , , Panträtt, 1991, s. 212 ff. och , Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 606 ff.). Principen i svensk rätt kan sålunda sägas vara att en giltig pantsättning förutsätter ett särskilt sakrättsligt moment. När det gäller bostadsrätter finns flera möjliga sådana moment. Riskerna för skenöverlåtelser o.d. ställer sig också annorlunda än vid överlåtelse om man tänker sig en avtalsprincip för pantsättning av bostadsrätter. Vi ser därför inte avtalsprincipen som ett realistiskt alternativ. I det föregående avsnittet redovisades vidare skäl som har förts fram för denuntiation och tradition. Sammanfattningsvis handlar det om skydd för omsättningen och borgenärerna. Det konstaterades också att vid överlåtelse registreringen väl så bra som denuntiation kan fylla dessa funktioner. Detta talar mot att behålla denuntiationen. Helt avgörande är emellertid att den nuvarande ordningen inte kan anses tillfredställande och säker. Risken för felaktigheter är stor och föreningen har ett ansvar som den, enligt vår mening, inte bör ha. Vi anser alltså att denuntiationen bör ersättas av ett annat sakrättsligt moment. 6.2.2Sakrättsligt skydd genom registrering Tradition som sakrättsligt moment kan över huvud taget bli aktuellt endast i den mån man använder skriftliga pantbrev. I enlighet med de resonemang som fördes i det föregående avsnittet är det svårt att se att tradition utifrån teoretiska utgångspunkter skulle vara bättre än en registrering som är allmänt och lätt tillgänglig. En sådan registrering bör lika kraftfullt som denuntiation eller tradition kunna skydda borgenärer och omsättningen. Exempelvis torde registreringen vara väl så effektiv för att förhindra skentransaktioner eller när det gäller att upplysa en senare förvärvare vid en dubbelöverlåtelse. I vissa avseenden, t.ex. när det gäller att skapa en publicitet som förhindrar skentransaktioner, framstår offentlig registrering som ett överlägset alternativ. finns erfarenheter av användning av registrering eller ansökan därom som sakrättsligt moment vid pantsättning genom aktiekontosystemet och användningen av datapantbrev. Dessa erfarenheter talar i samma riktning som de teoretiska resonemangen. Det finns flera fördelar med registrering som sakrättsligt moment. Ett sådant system är mer rationellt. Alla aktörer på den aktuella marknaden - långivare, mäklare, försäkringsgivare m.fl. - kan med ett sådant system hämta in uppgifter om pantsättningar på elektronisk väg. Några andra kontakter behöver inte tas i dessa frågor. Utformningen innebär, jämfört med denuntiation, också lättnader för bostadsrätts- föreningens styrelse. Den behöver inte befatta sig med pantsättningar av enskilda bostadsrätter. Risken för sådana felaktigheter som det nuvarande systemet kan ge upphov till - bristande överensstämmelse mellan faktiska denuntiationer och anteckningarna i lägenhetsförteck- ningen - elimineras. Förutsättningar skapas slutligen för ett mer papperslöst, och därmed mer rationellt, system. Det sagda leder oss till att det nuvarande sakrättsliga momentet denuntiation bör ersättas av registrering. Detta är utgångspunkten. Därmed inte sagt att detta bör vara den enda möjligheten att uppnå sakrättsligt skydd. I avsnitt 5.4 föreslog vi att andrahandspantsättning bör vara möjlig. pågår en utveckling när det gäller fastigheter som innebär att kreditinsituten i mindre utsträckning använder sig av denna möjlighet. Det mesta talar för att kreditinstitutens syn på andrahandspantsättning kommer att vara densamma för bostadsrätter som för fastigheter. Detta talar mot att göra registrering till sakrättsligt moment vid andrahandspantsättning av bostadsrätter. Enligt gällande rätt är underrättelse sakrättsligt moment vid andra- handspantsättning av såväl bostadsrätter som fastigheter. Hur utfallet blir i olika situationer bygger bl.a. på att förstahandspanthavaren genom denuntiationen har fått vissa insikter, se avsnitt 3.1.6. Om registrering skulle införas som sakrättsligt moment, måste dessa frågor ses över och sedan skall tillämparna sätta sig in i dessa frågor. Eftersom intresset för andrahandspantsättning numera är relativt svalt har underrättelse enligt lag ett försteg. I samma riktning talar likhetstanken. Det finns också ett viktigt, mer praktiskt förhållande som talar mot registrering av andrahandspantsättningar. I lägenhetsförteck- ningarna är inaktuella noteringar ett problem. Motsvarande problem finns inte för fast egendom. Vi har i avsnitt 4.3.4 angett detta som ett skäl för att välja inteckningsmodellen. Registrering av andrahands- pantsättning innebär en risk för att inaktuella noteringar skulle stå kvar i registret. Är andrahandspanthavaren redan registrerad har han inte samma incitament att få bort den gamle förstahandspanthavaren när denne är aktuell. har vi i olika sammanhang tryckt på vikten av att ta bort Det sakrättsliga skyddet 171 ansvaret för pantsättningarna från föreningarna.