sou · GMB346d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Detta får emellertid inte ske till priset av att, såsom i förevarande fall, grundläggande rättssäkerhetsprinciper åsidosätts vid utredningen. Ärendet avslutas med den allvarliga kritik som ligger i det sagda. Slutligen har i ett beslut (JO:s ämbetsberättelse 1997/98 s. 115 ff.) prövat en anmälan mot Riks- åklagaren med anledning av att ett telefonsamtal till myndigheten i hemlighet spelats in på band. I anmälan riktade advokaten som ombud för kritik mot Riksåklagaren för att myndigheten genom ett internt beslut uppmanat myndighetens tjänstemän att spela in de telefonsamtal som de hade med utan att denne underrättades om detta beslut. Vidare anförde att Riksåklagaren lämnat in en polisanmälan mot med anledning av vad som spelats in vid ett telefonsamtal mellan denne och en anställd hos Riksåklagaren. Om den rättsliga regleringen uttalade bl.a. följande. Ett förfarande som innebär att den ene av deltagarna i ett tele- fonsamtal utan sin samtalspartners vetskap spelar in samtalet på band eller lämnar sitt tillstånd till sådan inspelning omfattas inte av straffbestämmelserna i 4 kap. 8 och 9 a §§ om brytande av telehemlighet respektive olovlig avlyssning. Reglerna i 27 kap. om vilka krav som måste vara uppfyllda för att hemlig teleavlyssning skall få tillgripas är inte heller tillämpliga i sådana situationer. Också i övrigt saknas i svensk lag regler om förfaranden av det i ärendet aktuella slaget. Det nu sagda kan emellertid inte uppfattas så att det alltid skulle vara godtagbart att en befattningshavare vid en myndighet spelar in ett telefonsamtal utan att samtliga deltagare i samtalet i förväg underrättats om att så sker. JO har tidigare uttalat att, utom i fall då särskilda skäl gör det nödvändigt, en offentlig funktionär, som en person ovetande spelar in ett samtal med denne på band, förfar ohederligt och moraliskt förkastligt samt kränker dennes personliga I beslutet sägs vidare att ett sådant förfarande inte anstår en handläggare hos en myndighet och att JO därför ansåg sig böra uttala att en handläggare måste meddela den han samtalar med att samtalet kommer att spelas in (JO 1975/76 s. 335). Artikel 8 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har följande innehåll. har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Förevarande artikel må icke störa åtnjutandet av denna rättighet med undantag för vad som är stadgat i lag och i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till landets yttre säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggandet av oordning eller brott, hälsovården, skyddandet av sedligheten eller av andra personers fri- och rättigheter. Till "korrespondens" är inte att hänföra endast befordran av brev och andra meddelanden med post utan också telefoniska och telegra- fiska kommunikationer samt överförande av meddelanden med hjälp av radio och datorer (jfr , Mänskliga rättigheter, 1993, s. 202). I ett fall avgjort av var omständigheterna följande. En fransk poliskommissarie blev kontaktad av en person (G.) som sade sig ha fått en förfrågan från A. om att döda en person. erbjöd sig att ringa till A. för att diskutera brottets genomförande och låta spela in samtalet. Kommissarien antog erbjudandet och samtalet kom till stånd från dennes tjänsterum där det spelades in på kommissariens bandspelare. Poliskommissariens agerande ansågs av Europadomsto- len som ett otvivelaktigt intrång i A:s rätt till skydd för sin korrespon- dens och domstolen fann därför inte skäl att gå in på frågan om det också berörde A:s privatliv. Då det vidare framkom att det inte fanns något stöd i fransk lag för att genomföra en sådan åtgärd som den poliskommissarien hade vidtagit fann att den vidtagna åtgärden stred mot artikel 8 (Fallet A. mot , 40/1992/385/463) gjorde följande bedömning i ärendet. Av nämnda dom framgår att det föreligger ett brott mot artikel 8 i , om en myndighet utan stöd i lag medverkar till att ett telefonsamtal med en enskild person kommer till stånd och spelas in utan dennes vetskap. Eftersom det i svensk rätt saknas regler om sådan inspelning skulle en åtgärd av det angivna slaget vidtagen av en svensk myndighet således strida mot artikel 8. Det är däremot inte alldeles självklart att man av domen kan dra den slutsatsen att det skulle vara fråga om ett brott mot artikel 8 också när en myndighet utan den uppringandes vetskap spelar in ett telefonsamtal till myndigheten som har tillkommit utan något som helst initiativ från dennas sida. JO har som nämnts i det föregående ställt sig kritisk till att en myndighet spelar in ett telefonsamtal mellan en befattningshavare där och en enskild person utan att denne underrättas om inspelningen. De synpunkter som framförs i beslutet får mot bakgrund av Europadom- stolens dom anses ha än större tyngd . Med hänsyn till vad som har upplysts om de tidigare telefonsamtalen från och vad denne inledningsvis uttalade under de inspelade samtalen har jag förståelse för åtgärden att spela in samtalen. Jag anser emellertid mot bakgrund av vad som har anförts i det föregående att den uppringde tjänstemannen, innan han påbörjar en inspelning i en situation av det aktuella slaget, bör upplysa sin samtalspartner om detta. Med dessa uttalanden är ärendet avslutat. dom i Fallet A behandlas utförligare i det följande. Justitiekanslern har i det s.k. (JK-beslut , beslut nr A.28, s. 140 ff.) uttalat sig om lämpligheten av att polisen använder sig av kroppsmikrofon. I det aktuella ärendet beslutade polisen att - i syfte att få A att avslöja sig som innehavare av heroin - försöka få fram uppgifter med hjälp av en mikrofon som skulle vara fasttejpad på kropp när han besökte en viss restaurang för att samtala med A. Justitiekanslern uttalade bl.a. följande (s. 159) Som framgår av vad som redovisats härom under 4. fanns det inte något lagligt hinder mot att en mikrofon fästes på kropp för att avlyssning skulle kunna ske av samtal med A. Jag kan dock inte underlåta att uttala viss tvekan om det lämpliga i en sådan åtgärd. Anledningen härtill är att man inte helt torde kunna bortse från risken att även samtal mellan andra personer som vid tillfället befann sig i samma lokal som den där samtalet fördes kunde upptas i mikrofonen. Då emellertid enligt vad som har framkommit under utredningen numera har utfärdat förbud mot att kroppsmikrofon används - vilket förbud skall gälla i vart fall till dess resultatet av tvångsmedelskommitténs arbete föreligger - avstår jag från vidare uttalande i frågan. Justitiekanslern har vidare i ett beslut (JK-Beslut , beslut nr A.10, s. 69 ff.) behandlat frågan om polisens rätt att ta upp tele- fonsamtal på band. I SPANARK-gruppens rapport och underrättelseför- farande () utgick man från att metoden att använda dolda kroppsmikrofoner är laglig. uttalade i promemorian Polisens insatser mot narkotikan (PM nr 5) bl.a. följande om användningen av dolda kroppsmikrofoner (s. 76 f.). Det kan enligt kommissionens uppfattning i undantagsfall uppstå situationer då det av olika skäl kan vara lämpligt att utrusta en polis eller möjligen t.o.m. en annan person som arbetar för polisens räkning med en dold mikrofon. I SPANARK-gruppens rapport framhålls särskilt skyddsaspekterna. Dessa är viktiga och måste beaktas. Kommissionen är emellertid av den uppfattningen att det också från bevissynpunkt i vissa fall kan framstå som angeläget att förse en person med dold mikrofon. kan också dokumen- tation av vad som förevarit tjäna till att bemöta påståenden om att polisen handlat olämpligt eller olagligt. Kommissionen vill för sin del framhålla att vi inte finner invänd- ningarna mot denna metod - i de sammanhang det här är fråga om - tillräckligt tunga. Rent principiellt är det från integritetssynpunkt inte någon avgörande skillnad mellan å ena sidan att den som har deltagit i ett samtal därefter i detalj relaterar det för någon annan och å andra sidan att denne följer det direkt med hjälp av en mikro- fon. Visserligen får de utomstående när mikrofon begagnas en direkt och ordagrann redogörelse som också kan dokumenteras genom inspelning. Den exaktheten i redovisningen kan emellertid också komma den avlyssnade till godo och är dessutom en fördel från bevissynpunkt. Men det avgörande är enligt vår mening att den som avlyssnas sammanträffar och samtalar med den som så att säga förmedlar samtalet vidare - låt vara att den som avlyssnas inte är medveten om mikrofonen. Inte heller har invändningen om utomstående samtal någon avgöran- de bärighet. Skälen är desamma. Man kan själv konstatera att personer finns tillräckligt nära för att det skall finnas en möjlighet för dessa att höra vad som sägs. Den typen av situationer utsätts de flesta medborgare för på t.ex. allmänna färdmedel eller näringsställen. Det gör ingen principiell skillnad att den som kan höra vad som sägs kan förmedla det vidare med hjälp av mikrofon i stället för på annat sätt. Självfallet avser det sagda inte riktade mikrofoner som kan ta upp samtal på betydande avstånd. Sådant är att hänföra till hemlig avlyssning. Kommissionen förutsätter att dold mikrofon kommer att begagnas i rätt speciella fall och med försiktighet och urskillning. Vi ser emellertid inga skäl att i lag eller på annat sätt införa särskilda restriktioner eller kontroller. När det gällde frågan om vem som skall fatta beslut om sådan avlyssning uttalade bl.a. följande (s. 112 f.). När s.k. okonventionella metoder aktualiseras har utredningen ofta nått så långt att någon bestämd person skäligen kan misstänkas för brott. Eftersom det så gott som undantagslöst rör sig om grov brottslighet, är därför åklagaren undersökningsledare. I de fall där frågan om att använda okonventionella spaningsmetoder aktualiseras på ett tidigare skede av förundersökningen, är det regelmässigt lämpligt att åklagaren tar över ledningen av densamma. I fall där åklagaren trätt in som förundersökningsledare bör enligt kommissio- nens mening besluten om de s.k. okonventionella metoderna fattas av åklagaren. Om i undantagsfall sådana metoder blir aktuella innan förundersökning har inletts eller efter det att så skett men innan åklagaren har övertagit ledningen av förundersökningen, bör avgörandet träffas antingen av chefen för den rotel som sköter ärendet eller av polismästaren i distriktet. 1988/89:124 om vissa tvångsmedelsfrågor (s. 57) uttalade departementschefen att det inte finns något lagligt hinder mot en metod som innebär att den som själv deltar i ett samtal i hemlighet bär på en mikrofon varigenom utomstående kan avlyssna samtalet och att sådana metoder ibland också har använts. I RPS rapport 1994:9 Återköp och betalning för information (s. 82 f.) uttalades att det kunde ifrågasättas om den polisiära metoden att använda kroppsmikrofon, i vart fall vid en restriktiv tolkning, kan anses vara förenlig med kravet i 2 kap. 12 § regeringsformen på att en inskränk- ning av de grundläggande fri- och rättigheterna måste ha stöd i lag. Enligt rapporten borde det därför övervägas om inte metoden att använda kroppsmikrofon bör regleras i lag. Därvid skulle det vara reglerat under vilka förutsättningar som metoden får användas och vem som har rätt att besluta i dessa frågor. Man menade i rapporten att det i avsaknad av en lagreglering av metoden överlåts till enskilda företräda- re för polis- och åklagarväsendet att, utan särskild vägledning, avgöra mycket svåra rättsliga frågor som har stor betydelse för enskildas personliga integritet. I rapporten föreslogs att frågan om en lagreglering av metoden borde överlämnas till (Ju 1991:05). I en skrivelse till regeringen , med anledning av att rapporten överlämnades, hemställde om att metoden att använda kroppsmikrofon borde lagregleras. I RPS rapport 1996:4 Teknikbundna spaningsmetoder utalades bl.a. följande (s. 185 ff.). Det finns i inte något lagligt hinder mot att använda kroppsmikrofon. Frågan är dock om det behövs något positivrättsligt stöd för att få använda metoden. För att få klarhet i om det finns något hinder mot användandet av metoden måste man i stället läsa och tolka och regeringsformen där det grundläggan- de skyddet mot hemlig avlyssning finns. Dessa skyddar den enskilde mot ett antal åtgärder från det allmänna. Enligt vår mening är den rimligaste tolkningen av såväl Europa- konventionens artikel 8 som 2 kap. 6 § regeringsformen att användan- det av kroppsmikrofon, i vart fall vid en extensiv tolkning, strider mot det skydd som den enskilde garanteras i dessa bestämmelser. Skyddet som den enskilde tillförsäkras i och regeringsformen bör enligt vår uppfattning tolkas extensivt. Det får bl.a. till följd att metoden endast får användas om det finns uttryckligt stöd i lag. I rapporten föreslogs att bör verka för att rättsläget vad avser användning av kroppsmikrofon klarläggs. I sin skrivelse till regeringen , i samband med att rapporten överlämnades, föreslog att regeringen borde överväga att beakta några av de problem som hade belysts i rapporten. Metoden att använda kroppsmikrofoner nämndes dock inte i skrivelsen. Av intresse i sammanhanget är även ett rättsfall från Europadom- stolen, Fallet A mot (40/1992/385/463). Omständigheterna var följande. eller blev en fransk poliskommissarie kontaktad av en person, , som sade sig från ha fått i uppdrag att döda en viss person. G erbjöd sig frivilligt att ringa till A i hennes bostad för att diskutera brottsplanens genomförande och därvid spela in samtalet. Kommissarien antog erbjudandet och samtalet kom till stånd från dennes tjänsterum där det spelades in på kommissariens bandspelare. Kommissarien informerade sina överordnade om mordpla- nerna först när inspelningen hade gjorts. Han namngav emellertid inte den som lämnat informationen och talade inte heller om att det fanns en inspelning av ett telefonsamtal. väcktes åtal mot A för bl.a. försök till mord och hon berövades friheten . lades åtalet ned, eftersom brott inte kunde styrkas. A hävdade vid att inspelningen av hennes telefon- samtal med G stod i strid med artikel 8 i . Den franska regeringen bestred att artikel 8 var tillämplig, eftersom det varken var fråga om intrång i privatlivet (invasion of privacy) eller ingripande av en offentlig myndighet (interference by a public authori- ty). Regeringen gjorde gällande att inspelningen hade tillkommit på initiativ av och med samtycke från en av de båda samtalsparterna samt att det inspelade samtalet medvetet och uteslutande hade rört sådana ting - kriminella förberedelser - som faller utanför privatlivet. Regeringen gjorde vidare gällande att G, som ensam bar ansvaret för inspelningspla- nens tillkomst och dess genomförande, inte var en fransk tjänsteman och inte heller hade handlat på franska statens vägnar. Den omständigheten att en offentlig myndighet hade ställt resurser till förfogande, lokal och utrustning, och inte hade motsatt sig genomförandet av planen, var, enligt den franska regeringen, inte tillräckligt för att staten skulle ådra sig ansvar för ingripandet. noterade att den åtgärd som var föremål för anmälan var beroende av samarbete mellan G och poliskommissarien och att det knappast var möjligt att göra någon åtskillnad mellan dem. G spelade en avgörande roll när det gällde att hitta på planen att göra inspelningen och vid genomförandet av inspelningen, när han sökte upp poliskommissarien och sedan ringde till A. När det sedan gällde poliskommissarien ansåg att han var en representant för en offentlig myndighet. Domstolen menade att denne på ett avgörande sätt hade bidragit till genomförandet av inspelningsplanen genom att tillhandahålla sitt kontor, sin telefon och sin bandspelare. Domstolen ansåg vidare att kommissarien - trots att han inte informerat sina överordnade om sitt agerande och inte sökt tillstånd till åtgärden från en undersökningsdomare - hade handlat i sin tjänst som högt polisbefäl. Mot denna bakgrund fann domstolen att en offentlig myndighet varit inblandad i sådan grad att den franska statens ansvar under aktualiserats. fann vidare att poliskommissariens agerande otivelaktigt innebar intrång i A:s rätt till skydd för sin korrespondens. Domstolen fann därför inte skäl att gå in på frågan huruvida ingreppet också berörde A:s privatliv. Det var ostridigt att det för ingreppet saknades stöd i fransk lag. Redan på grund härav förelåg enligt domstolen ett brott mot artikel 8. Det var, menade domstolen, vid denna utgång inte nödvändigt att avgöra om övriga i artikel 8:2 angiva villkor var uppfyllda. Med användande av pejling avses, som har nämnts (avsnitt 2.12), att polisen med hjälp av en särskild elektronisk utrustning kan följa hur en människa rör sig eller hur ett föremål flyttas. Den utrustning som används består av en liten radiosändare som periodiskt sänder ut radiosignaler. Sändaren fästs exempelvis på ett fordon, vilket lär vara det vanligaste, men den kan även placeras i eller på t.ex. en väska eller i en persons kläder. Föremålets eller människans rörelser kan sedan följas med hjälp av en mottagare av signalerna. Metoden används ibland av polisen. I den s.k. och under- rättelseförfarande () diskuterades möjligheten att använda pejling som spaningsmetod och då främst tillåtligheten av att placera ut sändningsutrustningen. I rapporten angavs att, även om det inte finns något förbud mot att använda pejlingsutrustning, polisen kan vid ut- placering och återtagande av sändare i vissa fall komma i konflikt med bestämmelserna om husrannsakan, och olaga intrång. För att kunna använda sådan utrustning på ett rationellt sätt i spaningsverksam- heten måste polisen därför medges rätt att på samma sätt som gällde vid husrannsakan tränga in i fridsskyddade utrymmen för att kunna anbringa (och återta en anbringad) sådan utrustning i den brottsbekämpande verksamheten. Man var medveten om att en regel som ger polisen möjlighet att tränga in i skyddade utrymmen inverkar på medborgarnas integritet. Trots detta ansåg man i rapporten att en sådan bestämmelse var nödvändig då det finns ett starkt behov av att kunna använda pejling i den brottsbekämpande verksamheten. I betänkandet - Säkerhetspolisens arbetsmetoder, personalkon- troll och meddelarfrihet (SOU 1990:51) uttalade att pejling med goda resultat använts inom den öppna polisen. menade dock att det av en diskussion som förekommit i bl.a. framgår att metoden i vissa fall kan vara diskutabel från integritets- synpunkt. hänvisade till att användningen av sådan utrustning (tracking devices) enligt i vissa fall kan inkräkta på den enskildes "reasonable expectation of privacy" och därmed kräva tillstånd av domstol. Så har enligt inte ansetts vara fallet om det gällt att följa ett fordon på en väg eller på annan allmän plats, men om polisen med spårningsutrustningens hjälp fortsätter att följa fordonets rörelser, t.ex. i ett garage, och därmed får upplysningar som inte hade kunnat inhämtas på lagligt sätt, kräver användningen tillstånd av domstol (betänkandet s. 107). I RPS Rapport 1994:3 Promemoria angående kontrollerade leveranser av narkotika m.m., vilken är utarbetad av en arbetsgrupp bestående av företrädare för Rikpolisstyrelsen, Riksåklagaren och Generaltullstyrel- sen, berördes användningen av spårsändare som en säkerhetsmetod för spaningspersonal vid genomförandet av en kontrollerad leverans av narkotika. Vid kontrollerade leveranser av narkotika ingriper inte tull och polis mot en narkotikatransport trots att de har vetskap om narkotikan. I stället övervakas denna av tull och polis i avsikt att identifiera personer som är inblandade i narkotikabrott, t.ex. vem eller vilka som skall distribuera varan i landet. I promemorian påpekade arbetsgruppen (s. 34 f.) att en svensk myndighet inte får medverka till att narkotika kommer in i landet och sprids till narkotikamissbrukare. Av detta skäl förutsätter en kontrollerad leverans att de inblandade myndigheterna har full kontroll över narkotikan hela vägen fram till mottagaren. Vanligtvis medför detta att ett stort antal poliser och/eller tulltjänstemän måste tas i anspråk. Arbetsgruppen menade att kontrollen oftast är effektiv bara under förutsättning att spanarna har ögonkontakt med narkotikan. Åtminstone krävs det att de befinner sig i sådan närhet att de kan ingripa om det skulle behövas. Att arbeta under sådana förhållanden kan enligt arbetsgruppen medföra personliga risker för spaningspersonalen, bl.a. med tanke på att personer som är inblandade i narkotikahandel ofta bär vapen samt det faktum att narkotikan representerar stora ekonomiska värden. Mot denna bakgrund påpekade arbetsgruppen att ett sätt att öka det fysiska avståndet mellan leveransen och spaningspersonalen kan vara att använda viss teknisk utrustning, t.ex. spårsändare som appliceras på fordon eller utrustning som indikerar om någon närmar sig narkotika som finns gömd. Utnyttjandet av sådan utrustning kan medföra minskad risk för att spaningspersonalen blir upptäckt. Arbetsgruppen påpekade i samman- hanget att det saknas regler som behandlar användningen av nämnda utrustning. Arbetsgruppen ville (s. 66) mana till särskild eftertanke och försiktighet vid användning av oreglerade okonventionella spaningsmetoder i samband med övervakning av kontrollerade leveran- ser. Som exempel på en sådan metod nämndes användning av spårsända- re. Avslutningsvis konstaterade arbetsgruppen (s. 85) att den tekniska ut- vecklingen ger utrymme för nya arbetsmetoder hos tullen och polisen. Detta förhållande medför också behov av uttalanden från lagstiftarens sida om vilka gränser som bör gälla. Arbetsgruppen ansåg att det är angeläget att sådana frågeställningar belyses. I sitt slutbetänkande Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen (SOU 1995:47) behandlade bl.a. frågan om polisens rätt att inhämta information. konstate- rade (s. 181 ff.) att det i viss utsträckning är reglerat vilken rätt polisen har att inhämta information på olika sätt och nämnde därvid reglerna om beslag, hemlig teleövervakning och hemlig teleavlyssning. Polisrättsu- tredningen påpekade vidare att polisen därutöver kan t.ex. skaffa fram information genom att övervaka en person och att annan form av teknisk övervakning än övervakning med en automatisk TV-kamera eller liknande utrustning inte är särskilt reglerad. menade att den tekniska utvecklingen, i kombination med bristen på lagregler, har gjort att det ibland är svårt att avgöra om en viss metod är tillåten eller inte. ställde därvid bl.a. frågan - utan att besvara den - om polisen får använda apparatur som, utan att förmedla innehållet i ett samtal, ger information om var en person befinner sig. Enligt mening var det angeläget att man försöker skapa enhetliga regler för polisens arbete med att inhämta information, oavsett vilket tekniskt hjälpmedel som används för överföring av informationen och att detta gäller särskilt på de områden som är helt oreglerade. Frågan om användande av pejling som polisiär arbetsmetod var uppe till behandling även i RPS Rapport 1996:4 Teknikbundna spanings- metoder. I rapporten uttalades följande om metodens rättsenlighet (s. 188 ff.). Användning av pejling innebär att polisen med hjälp av en särskild elektronisk utrustning har möjlighet att kontrollera rörelser hos människor eller hur lös egendom förflyttas, utan att den aktuella personen eller egendomens ägare har vetskap om eller medgivit detta. Av detta skäl kan åtgärden utgöra någon slags kränkning av den personliga integriteten. Ur integritetshänseende kan man fråga sig om det innebär någon skillnad beroende på var en sändare är placerad. Det kan konstateras att det inte finns någon naturlig gräns mellan om sändaren fästs på ett fordon, kläder eller direkt på kroppen, men det torde enligt vår mening upplevas som mer integritetskränkande om den fästs på en människa.