sou · GMB352 · 1999-01-01 00:00:00 — Inte heller kommer lagen att bli tillämplig när utländska arbetstagare kommer till för att få anställning hos en arbetsgivare här i landet 4.1.3Hur länge pågår en utstationering? Utstationeringsdirektivet uppställer inte några tidsgränser för en utstationering. Det som anges är att en utstationerad arbetstagare skall utföra arbete (art. 2.2). Begreppet utstationerade eller utsända arbetstagare förekommer inte bara i utstationeringsdirektivet utan även i andra rättsakter från EG. Förordningen (71/1408/EEG) för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, gäller bl.a. anställda som sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där. Förordningens regler skall tillämpas under förutsättning att arbetet utomlands inte väntas vara . Det finns möjlighet att förlänga utstationeringen , om behörig myndighet i värdlandet ger sitt samtycke därtill. Ytterligare förlängning kan emellertid ske enligt artikel 17 i förordningen. Medlemsstaterna eller dess behöriga myndigheter kan nämligen genom gemensamma överenskommelser göra undantag från två-års regeln om det är i en viss grupps eller vissa personers intresse. Det är i själva verket vanligt att så sker. och tillåter utstationeringar . I andra länder är utstationeringar vanliga. I Romkonventionen om tillämplig lag i avtalsförpliktelser före- kommer begreppet tillfälligt sysselsatt. Romkonventionen anger att då en arbetstagare tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, skall lagen i landet där han vanligtvis arbetar ändå tillämpas på anställningsavtalet (art. 6.2). Vad som avses med tillfälligt sysselsatt sägs inte i konventionen. Om arbetet i ett annat land pågår kan man emellertid anse att landet där arbetet vanligtvis utförs har skiftat. skall då bedömas enligt lagen i det nya landet. För det fall det är svårt att avgöra om en arbetsplats är tillfällig eller permanent, får man falla tillbaka på principen om den närmaste anknytningen (Ds 1996:7 s. 84). De svenska arbetsrättsliga lagarna innehåller inte några särskilda regler som säger hur de skall tillämpas i rättsförhållanden med inter- I förarbetena till medbestämmandelagen och anställningsskyddslagen finns dock några uttalanden, som brukar anses vägledande även för andra privaträttsliga lagar inom det arbetsrättsliga området. Vad gäller medbestämmandelagen sägs att frågan får lösas enligt sedvanliga normer för lagkonflikter (prop 1975/76 s. 327). Ytterst får man göra en helhetsbedömning av arbetsförhållandets anknytning till (prop. 1990/91:162). Faktorer som arbetsplatsens geografiska belägenhet, parternas nationalitet och om arbetet är mer stadigvarande förlagt till tas med i bedömningen. Vad som skall betraktas som stadigvarande nämns dock inte i förarbetena. I de rättsfall som förekommer på området har domstolen gjort en helhetsbedömning av hur stark anknytningen till är i varje enskilt fall. Anställningsskyddslagens förarbeten hänvisar också till sedvanliga normer för lagkonflikter. Departementschefen påpekar dock att lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utförs i landet blir underkastat lagen (prop 1973:129 s. 230). Förarbetena till arbetsmiljölagen anger att lagen skall gälla för arbete som utförs i oberoende av om den som driver verksamheten är svensk eller utländsk och oavsett om det är fråga om svensk eller utländsk arbetstagare. Enligt propositionen bör utgångspunkten vid bedömningen av arbetsmiljölagens tillämpning i internationella förhållanden vara att det i arbetsmiljölagen meddelas bestämmelser som kan hävdas genom ingripande av svensk arbetarskyddsmyndighet (prop 1976/77:149 s. 213). När svensk lagstiftning börjar gälla för en utstationerad arbetstagare beror alltså på vilken lag det är fråga om. Vissa bestämmelser, som arbetsmiljölagens regler, anses tillämpliga. Andra regler börjar gälla först , beroende på vilken anknytning anställningsförhållandet har till . Utstationeringsdirektivet reglerar tiden fram till dess de svenska lagarna tar över. Det är således viktigt att det inte uppstår något glapp mellan tiden då en utstationering föreligger och då svensk lagstiftning tar över. En bedömning måste göras inför varje utstationering om utstationeringslagen skall tillämpas eller om anknytningen till kommer att bli så stark att hela den svenska lagstiftningen skall tillämpas redan från början. I begreppet utstationering ligger inte endast att det skall vara fråga om ett tidsbegränsat arbete, utan också att det skall vara någorlunda kortvarigt. Ett riktmärke för om annan svensk lagstiftning tar över bör därför vara om arbetet kan anses mer stadigvarande förlagt till (jfr prop. 1975/76:105 s. 327). Parternas avsikt beträffande utstationeringens längd bör vara avgörande för om utstationeringslagen skall tillämpas, inte hur lång utstationeringen rent faktiskt visar sig vara. Att en arbetsgivare skall tillämpa utstationeringslagens villkor hindrar inte att det även kan finnas andra svenska lagregler som också blir tillämpliga, t. ex. i anställningsskyddslagen. Någon lägsta gräns för en utstationering finns inte. Ä r det fråga om monterings- eller installationsarbete gäller dock reglerna om semester endast om utstationeringen överstiger (se nedan). Enligt artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet är det arbetstagarbegreppet i värdlandet som skall tillämpas vid utstationeringar. Detta måste sägas utgöra en avvikelse från vad som normalt gäller inom EG-rätten12. Något enhetligt arbetstagarbegrepp finns inte i svensk lagstiftning. Begreppet fastställs med ledning av rättspraxis, lagmotiv och doktrin. Flera lagar inom arbetsrätten bygger emellertid på medbestämmande- lagens arbetstagarbegrepp. Ytterst skall dock begreppet tolkas med hänsyn till syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell. Man kan därför inte utgå från att arbetstagare betyder detsamma i all civilrättslig lagstiftning. I litteraturen finns omfattande redogörelser för begreppets tolkning, se t. ex. SOU 1993:32 s. 216-237 och SOU 1994:141 s. 71-80. Sammanfattningsvis kan dock följande anföras. Medbestämmandelagen och t. ex. semesterlagen utgår från det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Förhållandet mellan parterna skall grundas på avtal som innebär att den ene skall utföra arbete för den andres räkning och därvid själv utföra eller delta i arbetet. Ett annat krav är att arbetstagaren skall vara en fysisk person. I medbestämmandelagen räknas emellertid även s.k. jämställda uppdragstagare som arbetstagare. Det handlar här om personer som utför arbete åt någon annan men som inte är anställda hos denne. Arbetstagaren skall ha en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. Vad gäller gränsdragningen mellan anställningsavtalet från andra former av arbetsavtal, sker denna efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I praxis har domstolarna radat upp olika kriterier som talar för ett anställningsförhållande (se SOU 1994:141). Kriterierna kan sammanfattas enligt följande. 12 jfr /Szyszczak: The Social Dimension of Union, 1997, s. 69 1.Den arbetspresterande parten skall personligen utföra arbetet. 2.Hon har rent faktiskt helt själv eller så gott som helt själv utfört arbetet. 3.Hennes åtagande innefattar att hon ställer sin arbetskraft till förfogande för arbetsuppgifter som uppkommer efter hand. 4.Hon är förhindrad att utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan, vare sig detta går tillbaka på ett direkt förbud eller bottnar i arbetsförhållandena, såsom då hennes tid eller krafter i praktiken inte räcker till något annat arbete. 5.Hon är beträffande arbetets utförande underkastad bestämda direktiv eller närmare kontroll, vare sig det gäller sättet för arbetets utförande, arbetstiden eller arbetsplanen. 6.Hon har att i arbetet använda maskiner, redskap eller råvaror som tillhandahålls henne av motparten. 7.Hon får ersättning för sina direkta utlägg, exempelvis vid resor. 8.Hon är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. 9.Ersättning för arbetsprestationen utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön. 10.Förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär. Arbetstagarbegreppet anses tvingande och parternas uppfattning om den ene är arbetstagare eller inte kan aldrig vara ensamt avgörande. Däremot är parternas uppfattning en omständighet bland flera. Vid en utstationering bör semesterlagens och medbestämmandelagens arbetstagarbegrepp gälla. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga , kan det emellertid inte bli fråga om att jämställa självständiga uppdragstagare med anställda. För att genomföra utstationeringsdirektivet i svensk rätt behövs lagstiftning. För överskådlighetens skull bör en ny lag stiftas, genom vilken fastställs vilka regler i den arbetsrättsliga lagstiftningen som arbetsgivare utomlands skall tillämpa vid utstationeringar i . Lagen bör också innehålla definitioner av när utstationeringar föreligger och vad som avses med en utstationerad arbetstagare. Lagen bör tillämpas av alla arbetsgivare utomlands som utstationerar anställda enligt lagen. Om tillämpningsområdet begränsas till länder inom EU, finns det risk för att arbetsgivare i medlemsländerna diskrimineras i förhållande till arbetsgivare i s.k. tredje länder som skulle kunna följa hemlandets billigare villkor. En utstationering måste vara av tillfällig natur för att direktivet, och den svenska lagen, skall vara tillämplig. Hur länge en utstationering kan pågå, anges inte i direktivet. Någon lägsta tidsgräns för en utstationering finns inte, med undantag för monteringsarbete eller liknande, där utstationeringen måste överstiga för att bestämmelserna om semester skall bli tillämpliga (se nedan). Inför en utstationering måste arbetsgivaren göra en bedömning av om utstationeringslagen skall tillämpas eller om anknytningen till kommer att bli så stark att även annan svensk lag skall tillämpas. Ett riktmärke bör vara att svensk lag tar över i sin helhet om arbetet är mer stadigvarande förlagt till . Begreppet arbetstagare skall bestämmas enligt svensk rätt (jfr art 2.2 i direktivet). Svensk lagstiftning innehåller inte någon entydig definition av arbetstagarbegreppet utan begreppet har tolkats utifrån syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell. Vid utstationeringar bör det civilrättsliga arbetstagarbegreppet vara utgångs- punkten. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga , kan det inte komma i fråga att jämställa självständiga uppdragstagare med arbetstagare. Arbets- och anställningsvillkor fastställda i kollektivavtal lämnas utanför den svenska lagstiftning som avser att genomföra direktivet. Som garanter för att upprätthålla kollektivavtalsenliga anställnings- villkor svarar även i fortsättningen kollektivavtalsparterna. Den i medbestämmandelagen garanterade fria förhandlings- och kollektiv- avtalsrätten skall också kunna användas av utländska arbetsgivare och deras anställda. 4.2.1Direktivet och det svenska regelsystemet Enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet skall medlemsstaterna se till att en arbetsgivare som utstationerar en arbetstagare tillämpar värdlandets arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i allmän- giltiga kollektivavtal på de områden som anges i a-g. Bestämmelsen avser endast arbete inom sådan byggverksamhet som definierats i bilagan till direktivet. Det finns dock möjlighet att bestämma att även andra sektorers kollektivavtal skall falla under direktivets tillämpnings- område enligt punkten 10. Vad som menas med allmängiltigförklarade avtal förklaras i punkten 8. Här sägs att det skall vara frågan om sådana kollektivavtal som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Om medlemsstaten inte har något system för allmängiltigförklaring av avtal, kan den - om den så beslutar - utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området. Medlemsstaten kan också utgå från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Det första alternativet avser kollektivavtal av dansk och svensk modell medan den andra varianten främst tillkommit för att passa kollektivavtalssystem. Förutsättningen för att tillämpa den här typen av kollektivavtal är att staten garanterar att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. En likartad situation föreligger enligt direktivet när de nationella företagen är underkastade samma skyldigheter som de utstationerande företagen på de områden direktivet reglerar och om de skall uppfylla skyldigheterna med samma verkningar. Formuleringen i artikeln är inte särskilt klar. Innebörden av andra och tredje styckena i punkten 8 är emellertid följande. Om man ålägger utstationerande företag att följa kollektivavtal på vissa områden, får de inte missgynnas i förhållande till nationella företag som inte är bundna av avtal. Jämförelsen skall ske med nationella konkurrensmässiga företag. Kommissionen har i ett Explanatory Memorandum av (Celex 593PC0225) uttalat: The fact that an economically insignificant number of national-based undertakings do not observe the collective agreements (or awards) in question, would not necessarily impede their application to the undertaking referred to in Article 2. A key factor will be the extent to which those undertakings are real potential competitors relative to undertakings referred to in Article 2. The term national-based undertakings being in a similar position should be construed as enterprises established in the concerned, which undertake similar activities or operations and are equivalent in volume or size. Att det finns ett i ekonomiskt hänseende obetydligt antal nationella företag som inte iakttar kollektivavtalen behöver alltså inte hindra att utländska företag blir skyldiga att följa dem. Det avgörande är om de nationella företagen utgör möjliga konkurrenter till de utländska företagen. Med uttrycket nationella företag som befinner sig i en likartad situation avses således nationella företag som bedriver liknande verksamhet och är likvärdiga i storlek eller omfattning. De arbets- och anställningsvillkor som räknas upp i punkterna a-g i direktivet, är i stor utsträckning lagreglerade i . Beträffande minimilön finns dock inte någon lagstiftning. I den mån det alls finns bestämmelser om minimilöner, återfinns dessa i kollektivavtal. Genom kollektivavtal kan också göras avvikelser från lagreglerna om semester och arbetstid. har inte något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Däremot finns inom många branscher centrala kollektivavtal med hög täckningsgrad. Som vi har redovisat ovan, innebär inte direktivet att medlemsstaterna är skyldiga att införa ett system för allmängiltigförklaring av avtalen. En medlemsstat som saknar sådant system, har i stället möjlighet att göra vissa typer av kollektivavtal tillämpliga på utländska företags verksamhet i landet. Direktivet tvingar alltså inte medlemsstaterna till något annat än att garantera att vissa villkor överförs på den utländska verksamheten, nämligen villkor som finns reglerade i nationell lag eller allmängiltiga kollektivavtal. Enligt ordalydelsen i artikel 3.8 finns emellertid en möjlighet för att välja om man inom direktivets ram skall skydda även inom området förefintliga kollektivavtalsreglerade villkor, trots att dessa inte är allmängiltiga efter europeiskt mönster. Krav på kollektivavtalsenliga bestämmelser enligt svensk modell kan således antingen uttryckligen införas i nationell lagstiftning eller helt enkelt lämnas utanför det område som skall anpassas till direktivet. Trots den klara ordalydelsen i direktivet kan man ändå ställa sig tveksam till om syftet med direktivet uppfylls om alla kollektivavtalsreglerade villkor lämnas utanför tillämpningsområdet. Ett av syftena med direktivet är ju att förhindra social dumping, vilket innebär att utländska företag i vissa avseenden inte skall kunna konkurrera på billigare villkor än svenska. En fråga blir då om den ordning parterna tillämpar på svensk arbetsmarknad ändå kan anses tillfyllest för att hindra social dumping. Med ordning avses då i detta sammanhang närmast det förhandlings- och kollektivavtalssystem, som möjliggör för arbetstagarsidan att - ytterst efter fackliga påtrycknings- åtgärder - tilltvinga sig kollektivavtal med en arbetsgivare. Ett annat syfte med direktivet är att underlätta den fria tjänsterörligheten. Detta medför att det måste vara möjligt för ett företag, som skall skicka arbetstagare utomlands, att förutse vilka åtaganden mot de anställda företaget kan förpliktas att uppfylla i värdlandet. Det måste alltså gå att kostnadsmässigt uppskatta villkoren för exempelvis en entreprenad i . Det är således nödvändigt att den utländske arbetsgivaren blir medveten om att denne har att följa inte bara lagreglerade anställnings- och arbetsvillkor utan även kollektivavtalsreglerade sådana. Samma regler som gäller för den svenske arbetsgivaren brukar nämligen arbetsmarknadsparterna i mena skall gälla även för den utländske och detta alldeles oavsett om arbetsgivaren eller dennes anställda är organiserade i en svensk arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation. I praktiken brukar det gå till på så sätt att den arbetstagarorganisation, som normalt organi- serar arbetstagare inom avtalsområdet, begär av det utländska företaget att detta genom s k hängavtal skall åta sig att tillämpa det för branschen gällande kollektivavtalet. är oförhindrat att vid händelse av oenighet mellan förbundet och arbetsgivaren tillgripa fackliga stridsmedel för att få igenom sina krav. Representanter för arbetsmarknadens parter som utredaren har haft kontakt med har uttryckt att den svenska modellen med anställnings- villkor reglerade i kollektivavtal fungerar väl och att de inte har någon erfarenhet av att social dumping förekommer i . De har också uttryckt att eftersom systemet är så effektivt, bör det inte lagstiftnings- vägen ske fler ingrepp än vad som är absolut nödvändigt. Vidare har de förklarat att det inte finns intresse av att införa ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Såväl arbetsgivar- som arbetstagarorganisationerna har uppgett att det är angeläget att svenska kollektivavtal följs av utländska arbetsgivare när dessa driver verksamhet i . De har därför förklarat sig beredda att medverka till att utländska företagare får information om avtalssystemet och om avtalens innehåll. Utstationeringsdirektivet kallas ibland för entreprenaddirektivet. Anledningen är att direktivet har sitt tillämpningsområde främst i samband med entreprenader. Särskilt berörda är sannolikt företag inom byggbranschen. I vissa länder inom EU är det framför allt inom denna bransch social dumping har förekommit. Det är anledningen till att direktivet ovillkorligen skall tillämpas på villkor i allmängiltiga kollektivavtal inom byggsektorn. Andra branschers kollektivavtal kan komma att omfattas av direktivet, men bara om medlemsstaten beslutar särskilt om detta. Representanter för och Bygg- entreprenörerna har redovisat följande erfarenheter av utländsk verksamhet i . då högkonjunktur rådde inom byggsektorn, var det ett stort antal utländska företag som bedrev verksamhet i . De utländska företagen tecknade i praktiken hängavtal med . Antalet hängavtal med utländska företagare uppgick till ca 300 st. . Företagens verksamhet pågick i regel endast . Det var då framför allt fråga om specialiserade arbeten, som t.ex. plattsättning och ugnsmureri. har branschen drabbats av lågkonjunktur, vilket medfört att det numera är mer sällsynt att utländska företag tar uppdrag i . Det förekommer alltjämt vid stora byggprojekt, t.ex. Ö resundsbron. I sådana projekt ingår dock det utländska företaget i regel i ett konsortium och viss svensk arbetskraft rekryteras ofta för att utföra arbetet. Någon social dumping har knappast förekommit enligt parterna. har enligt egen uppgift god kännedom om både vilka de utländska företag, som bedriver verksamhet i landet, är och under vilka villkor verksamheten bedrivs. Parterna har uppgett att det är i bådas intresse att svenska kollektiv- avtalsvillkor följs även av utländska företag. De kommer därför att medverka till att utländska företag får information om byggavtalens villkor. Social dumping kan förhindras En av utgångspunkterna för utredarens arbete är att utstationerings- direktivet skall genomföras i enlighet med traditionerna på den svenska arbetsmarknaden. Kollektivavtalen har hög täckningsgrad på arbetsmarknaden. I normalfallet är såväl svenska som utländska företag beredda att teckna kollektivavtal med berörd facklig arbetstagarorganisation. De påtryck- ningsmedel organisationerna förfogar över - hot om stridsåtgärder i form av strejk eller blockad - används sällan. Redan möjligheten därtill innebär dock en inte oväsentlig förutsättning för att nuvarande ordning skall upprätthållas. Arbetstagarorganisationerna har god kontroll över de utländska företag som bedriver verksamhet i och ser till att kollektiv- avtalen följs. Inställningen från arbetsmarknadens parter är också att det svenska kollektivavtalssystemet bör bevaras och att det ligger i båda sidors intresse att även utländska företag tillämpar svenska avtalsvillkor. Det svenska kollektivavtalssystemet bör stå tillgängligt för utländska företag på samma villkor som för svenska. Likaledes bör utstationerade arbetstagare genom fackföreningsanslutning kunna hävda sina intressen i . Utredaren finner att denna princip är så viktig att den bör tydliggöras också i den lagreglering som föreslås för att förverkliga direktivet. Detta utvecklas närmare i avsnitt 4.5.4. Mot denna bakgrund kan det däremot i övrigt knappast anses att det föreligger något behov av andra medel än dem, som parterna använder, för att hindra social dumping på den svenska arbetsmark- naden. De mekanismer och förfaranden som står till de olika aktörernas förfogande och garanteras i lag leder på ett tillfredsställande sätt till att i kollektivavtal fastställda minimikrav förverkligas. Syftet med direktivet är emellertid inte enbart att motverka social dumping. En företagare skall också kunna förutse vilka villkor han eller hon blir tvungen att iaktta vid utstationeringen. Detta är av vikt framför allt när företagaren skall lämna anbud på en entreprenad. att uppskatta de kostnader en entreprenad utomlands kan medföra. Således är nödvändigt att arbetsgivaren blir medveten om att han eller hon kan bli tvungen att följa inte enbart lagreglerade anställnings- och arbetsvillkor utan även villkor i kollektivavtal. Det är därför viktigt att detta blir synligt i lagreglerna. Det förbindelsekontor, som enligt direktivet måste upprättas för att ge information om vilka regler som skall gälla vid en utstationering, kommer att få en viktig roll även i det nu aktuella sammanhanget. Förbindelsekontoret måste kunna upplysa även om förekomsten av kollektivavtal utan att för den skull i detalj redogöra för avtalens innehåll. En hänvisning till kollektivavtalsparterna bör vara tillräckligt. Skyldigheten att på detta sätt tillhandahålla information bör regleras genom en uttrycklig lagbestämmelse Därutöver får anses åvila avtalsparterna att själva ta hand om informationen. Parterna har ställt sig positiva till detta och meddelat att de kommer att medverka till ett sådant förfarande. Förbindelsekontorets åligganden behandlas utförligare i avsnittet om förbindelsekontor. Det är emellertid angeläget att redan i detta sammanhang poängtera att hänvisningar till kollektivavtalsbärande parter och grundläggande kollektivavtalsmekanismer är en nödvändig förutsättning för att det svenska systemet skall bli synligt i lagreglerna. Först därmed kan sägas att kravet på förutsebarhet är tillgodosett.