sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Ett sådant mandat är möjligt att ge såvitt gäller erbjudanden som riktas till konsumenter genom en hänvisning till marknadsföringslagen (1995:540) (jfr 8 § konsumentkreditlagen (1992:830), 14 § prisinformationslagen (1991:601), 11 § lagen om in- sättningsgaranti och 5 § valutaväxlingslagen (1996:1006)). En sådan hänvisning innebär bl.a. att företag som underlåter att lämna information kan åläggas att lämna den ifrågavarande informationen i enlighet med 544 Information om icke garanterade medel 15 § marknadsföringslagen. Vid sidan härav blir även de handläggnings- regler m.m. som anknyter till den paragrafen tilllämpliga.214 Såvitt gäller erbjudanden att ta emot återbetalningspliktiga medel från andra än konsumenter är det med hänsyn till Konsument- ombudsmannens nuvarande verksamhetsområde inte möjligt att ge ho- nom samma mandat. Däremot kan en hänvisning till marknadsförings- lagens bestämmelser om talerätt ge en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare eller kon- sumenter möjlighet att väcka talan vid domstol om att informationsplik- ten skall fullgöras. Det är emellertid tveksamt om en sådan åtgärd är tillräcklig för att uppfylla kravet på övervakning i artikel 3. För att till- godose detta krav anser kommittén att skall kunna förelägga ett företag som inte fullgör informationsplikten att lämna före- skriven information. Ett sådant föreläggande skall kunna förenas med vite. En sådan ordning motsvarar den nuvarande möjligheten som Finan- sinspektionen har att vitesförelägga den som inte fullgör sin skyldighet att lämna in prospekt (6 kap. 3 § § lagen om handel med finansiella in- strument).215 Ett annat alternativ som kommittén inte övervägt närmare, kan vara att ge ett sådant mandat. Om detta är en lämpligare ordning bör övervägas i samband med en total översyn av vilka tillsynsuppgifter som bör åvila . Som kommittén nämnt inledningsvis i detta betänkande är en sådan över- syn angelägen, men bör ske i annat sammanhang. 1994/95:123, bet 1994/95:LU16 och rskr. 1994/95:267. 215Skyldigheten att lämna prospekt behandlas i avsnitt 16.4.2. Information om icke garanterade medel 545 Kommitténs förslag: Behovet av reglering såvitt avser återbetal- ningspliktiga medel som omfattas av regler om prospektskyldighet enligt aktiebolagslagen (1975:1385), försäkringsrörelselagen (1982:713), lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet samt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument kan tillgodo- ses genom dessa lagar. Behovet av information från banker, kreditmarknadsföretag, vissa värdepapperföretag och motsvarande utländska institut kan i allt vä- sentligt tillgodoses genom kravet på information i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti. Regler om informationsskyldighet för andra företag än institut en- ligt lagen om insättningsgaranti skall införas i en ny lag, lagen om in- formationsplikt avseende återbetalningspliktiga medel. Informationskravet i 1 kap. 2 c § bankrörelselagen skall upphöra att gälla. har konstaterats att företag skall vara skyldiga att informera om att insättningsgarantin inte gäller för det fall de erbjuder sig att från all- mänheten ta emot återbetalningspliktiga medel som är tillgängliga för fordringsägaren med mindre än varsel. Detta innebär att informa- tionsplikten skall omfatta erbjudanden om att sätta in medel på konto men även erbjudanden som avser köp av obligationer och andra jämför- bara värdepapper med en uppsägningstid som understiger . Om ett företag erbjuder sig att ta emot dylika medel är företaget enligt nuvaran- de lagstiftning skyldiga att upprätta prospekt respektive lämna informa- tion i vissa fall. Det finns därför anledning att undersöka i vad mån be- hovet av reglering kan anses tillgodosett genom gällande regler. Vid emission av obligationer eller andra jämförbara värdepapper finns enligt gällande lagstiftning en skyldighet att upprätta prospekt, dvs. ett underlag som innehåller sådana uppgifter som kan ha betydelse vid be- dömning av emissionen. Syftet med ett prospekt är att förmedla infor- mation på vilken placerarna skall kunna grunda sina beslut. 546 Information om icke garanterade medel Regler om prospektskyldighet finns i aktiebolagslagen216, försäkrings- rörelselagen (1982:713, lagen (1992:543) om börs- och clearingverk- samhet och i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. har föreslagit att bestämmelserna om prospekt i aktiebolagslagen och försäkringsrörelselagen skall upphävas och ersättas av bestämmelserna i lagen om börs- och clearingverksamhet samt i lagen om handel med finansiella instrument.217 anser att det är olyckligt att aktiebolag och aktieägare i sådana bolag som avser att emittera eller sälja fondpapper skall behöva beakta prospektregler i flera olika lagar. Förslaget bereds i . Enligt aktiebolagslagen skall prospekt (emissionsprospekt) upprättas när ett publikt aktiebolag eller en aktieägare i ett sådant bolag offentlig- gör eller på annat sätt till en vidare krets218 riktar inbjudan att förvärva aktier eller teckningsrätter i bolaget om summan av de belopp som till följd av inbjudan kan komma att betalas uppgår till minst 300 000 kro- nor (4 kap. 18 §). Detsamma gäller vid inbjudan att förvärva av bolaget utgivna skuldebrev eller optionsbevis (5 kap. 16 §) eller vinstandelsbevis (7 kap. 4 §). Det är de tre sistnämnda förvärven som, beroende på hur villkoren är utformade, kan vara förväxlingsbara med medel som om- fattas av insättningsgarantin. Bestämmelserna om emissionsprospekt i försäkringsrörelselagen är i allt väsentligt lika dem i aktiebolagslagen. Ett emissionsprospekt skall bl.a. innehålla balans- och resultaträkningar avseende . Vidare skall lämnas upplysning om sådana för bedömning av bolagets verksamhetsresultat och ställning viktiga förhållanden och om händelser i övrigt av väsentlig betydelse för bolaget vilka hänför sig till tiden efter utgången av de tre senaste räken- skapsåren. Enligt lagen om börs- och clearingverksamhet skall prospekt (börsprospekt) upprättas vid inregistrering av fondpapper vid en börs. Vid emission av fondpapper som inte är inregistrerade eller föremål för ansökan om inregistrering vid en börs skall utgivaren upprätta prospekt (prospekt utanför börs) enligt lagen om handel med finansiella instru- ment. Sådan skyldighet föreligger dock endast om emissionen är riktad till en öppen krets219 och summan av de belopp som till följd av emissio- 216 Fr.o.m. gäller reglerna om prospektskyldighet i aktie- bolaglagen även för bankaktiebolag, prop. 1997/98:166. 217SOU 1997:22, s. 225 f och 231. 218Begreppet "vidare krets" tar sikte på antalet mottagare av erbjudandet, i praxis 200 personer. 219Begreppet "öppen krets" avser ett obestämt antal personer. Erbjudanden till personer inom en begränsad krets omfattas ej, se prop. 1991/92:113 s. Information om icke garanterade medel 547 nen eller erbjudandet kan komma att erläggas uppgår till . Med fondpapper avses detsamma i båda lagarna, nämligen bl.a. aktier och obligationer samt sådana andra delägarrätter eller fordrings- rätter som är utgivna för allmän omsättning. Ett instrument är avsett för allmän omsättning om det är konstruerat på ett sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden. Även obligationer som endast registreras i ett ADB-baserat kontoregister utan att inneha- varen erhåller något värdepapper av utgivaren betraktas som fondpap- per.220 Ett börsprospekt skall innehålla de upplysningar som behövs för att en investerare skall kunna göra en välgrundad bedömning av utgivarens verksamhet och ekonomiska ställning samt av de rättigheter som är för- enade med fondpapperen. Beträffande prospekt utanför börs är det till- räckligt att prospektet innehåller de upplysningar som, med hänsyn till de finansiella instrument som avses, behövs för en välgrundad bedöm- ning av emissionen eller erbjudandet. Som exempel på sådan information kan nämnas fullständiga och klara uppgifter om villkoren för erbjudan- det samt bakgrunden till erbjudandet.221 Ett börsprospekt skall godkän- nas av börsen medan ett prospekt utanför börs skall lämnas in till Finan- sinspektionen med ansökan om registrering. Sedan registrering skett skall prospektet offentliggöras. Risken för att medel som föranleder prospektskyldighet skall förväx- las med garanterade medel torde endast uppstå i vissa fall. Som sagts är förväxlingsrisken liten t.ex. i de fall obligationer ges ut för all- män omsättning i form av papper. Om en obligation som är avsedd för allmän omsättning i stället registreras i ett ADB-baserat kontoregister föreligger dock förväxlingsrisk. I båda fallen skall prospekt upprättas. Någon skyldighet att informera om att obligationerna inte omfattas av insättningsgarantin finns inte. Frågan är om en sådan informationsplikt borde införas. Syftet med reglerna om prospektskyldighet är att kunder- na skall bli medvetna om vilket risktagande olika erbjudanden innebär. Genom den information som kunderna erhåller vid offentliggörande av olika prospekt torde det framgå att erbjudandena är förenade med en viss form av risktagande. Med hänsyn härtill och då förväxlingsrisk mellan garanterade medel och medel som föranleder prospektskyldighet torde 1990/91:142 s. 143. 1991/92:113 s. 217. 548 Information om icke garanterade medel uppstå endast i vissa fall finns inte behov av en bestämmelse som tydlig- gör att medel som föranleder prospektskyldighet inte omfattas av insätt- ningsgarantin. Informationskravet i lagen om insättningsgaranti Svenska banker, utländska bankföretag samt svenska värdepappersbolag eller utländska värdepappersföretag som har tillstånd att ta emot kunders medel på konto är enligt lagen om insättningsgaranti skyldiga att infor- mera dem som har gjort eller avser att göra en insättning om bl.a. "den garantin som gäller för insättningar hos institutet" (11 §). I förarbetena tydliggörs att informationsskyldigheten gäller "oavsett om insättningen omfattas av det svenska garantisystemet eller inte".222 Om kommitténs förslag att utvidga tillämpningsområdet för lagen om insättningsgaranti till insättningar hos kreditmarknadsföretag genomförs kommer även kre- ditmarknadsföretag att omfattas av informationskravet i den lagen (se avsnitt 8.2). Om ett institut underlåter att fullgöra informationsplikten gäller marknadsföringslagen, vilket innebär bl.a. att Konsumentom- budsmannen kan förelägga ett institut vid vite att lämna föreskriven in- formation. Reglerna om informationsskyldighet i lagen om insättningsgaranti uppfyller delvis behovet av information från företag som omfattas av den lagen. Att informationsskyldigheten gäller oavsett om en fordran omfat- tas av det svenska garantisystemet eller inte bör dock tydligare framgå av lagtexten. Reglerna bör också kompletteras så att det framgår att in- formation skall lämnas såväl vid marknadsföring av ett erbjudande som innan ett avtalsförhållande inleds samt framgå av kontoutdrag och lik- nande material som rör fordringsförhållandet. Reglerna bör vidare kompletteras så att åtgärder kan vidtas om ett företag underlåter att läm- na information vid erbjudanden som riktas enbart till andra än konsu- menter. Se författningskommentaren, avsnitt 19.6. Som sagts kan insättningar på konto hos företag inom detaljhan- deln av företagens kunder, s.k. kundmedel, förväxlas med insättningar som omfattas av garantin. Även insättningar på konto hos mindre spar- låneföreningar av föreningens medlemmar kan förväxlas med garantera- 1995/96:60 s. 125. Information om icke garanterade medel 549 Sparlåneföreningar är ekonomiska föreningar som bedriver in- och utlåningsverksamhet. Företag som tar emot kundmedel och mindre sparlåneföreningar är enligt 1 kap. 2 c § bankrörelselagen skyldiga att vid annonsering, skyltning och annan marknadsföring beträffande kon- totjänsten informera om att kontobehållningen inte omfattas av insätt- ningsgarantin. Därutöver skall sådana företag innan ett kontoavtal sluts skriftligen lämna sådan information och övriga uppgifter som kan vara av betydelse från konsumentsynpunkt. Om företagen inte efterlever in- formationskravet kan framtvinga informatio- nen genom att väcka talan om vitesföreläggande i Marknadsdomsto- len.223 Informationskravet i bankrörelselagen tillgodoser vad en bestämmelse om informationsskyldighet bör innehålla. Den gäller dock endast för vis- sa angivna företag. Den är också begränsad till konsumentförhållanden. Reglerna om informationsskyldighet avseende återbetalningspliktiga me- del i bankrörelselagen bör således ges ett vidare tillämpningsområde. 16.4.4En ny lag om informationsplikt avseende återbetalningspliktiga medel Av föregående avsnitt framgår att behovet av reglering delvis kan tillgo- doses genom nuvarande regler om prospekt- och informationsskyldighet. Därmed är behovet av reglering tillgodosett om banker, kreditmarknads- företag, värdepappersbolag som har tillstånd att ta emot medel på konto eller motsvarande utländska företag, tar emot medel som inte omfattas av insättningsgarantin. Detsamma är fallet om företag ger ut obligationer eller andra medel som föranleder prospektskyldighet. Om företag ger ut obligationer eller andra medel som inte omfattas av prospektskyldighet enligt lagen om handel med finansiella instrument, exempelvis till följd av att obligationen inte är avsedd för allmän omsättning utan endast in- lösenbar hos utgivaren fordras dock kompletterande reglering. Likaså fordras kompletterande reglering om andra företag än sådana som om- fattas av informationskravet i bankrörelselagen tar emot återbetalnings- pliktiga medel från allmänheten. Bestämmelser om informationsskyldighet kan i princip hanteras inom ramen för befintlig lagstiftning; genom att de förs in i bankrörelselagen, i lagen om handel med finansiella instrument eller i lagen om insättnings- garanti. De medel som bör omfattas av tillämpningsområdet för regler om informationsplikt definieras inte på samma sätt som de medel som omfattas/kommer att omfattas av ovan nämnda regelverk. 1995/96:74 s. 101. 550 Information om icke garanterade medel rav förefaller det mindre ändamålsenligt att föra in nu föreslagna regler om informationsskyldighet i något av angivna regelverk. Det mest ända- målsenliga synes vara att informationsplikten regleras i en särskild lag, lagen om informationsplikt avseende återbetalningspliktiga medel. 17Associationsrättsliga regler rörande buffertkapitalet Grundtanken bakom principen om bankers buffertkapital är att detta kapital i alla lägen skall kunna bidra till motståndskraften mot förlus- ter.224 Detta innebär t.ex. att det inte skall vara möjligt att återbetala buf- fertkapital till ägarna när bankens ekonomiska ställning är ansträngd. Gemensamt för samtliga de associationsformer i vilka bank kan bedrivas är att det ytterst är det bundna egna kapitalet som utgör buffert mot för- luster. Även det fria egna kapitalet ökar motståndskraften mot förluster men detta kapital är inte lika hårt knutet till banken eftersom det enligt de associationsrättsliga reglerna normalt är tillgängligt för utdelning till bankägarna. De associationsrättsliga regler som bestämmer i vilken utsträckning en bank får disponera det kapital som utgör dess buffertkapital varierar med vilken associationsform som valts. Nedan följer en kort redogörelse för de olika associationsformernas regler och hur de möter kravet på att bankens eget kapital i alla lägen skall tjäna som en buffert för bank-en. Med verkan från har bankaktiebolagslagen upphävts. De grundläggande associationsrättliga reglerna för bankaktiebolag åter- finns numera i aktiebolagslagen. Vissa särregler för bankaktiebolagen har dock behållits. Dessa särregler har nästan uteslutande införts i ban- krörelselagen. Ett bankaktiebolags medel får betalas ut till ägarna endast enligt be- stämmelserna om vinstutdelning i aktiebolagslagen, utbetalning vid ned- sättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden och utskift- ning vid bolagets likvidation. Återbetalning av aktiekapital samt utbetal- ning av medel i reservfonden och överkursfonden till ägarna är beroende 224 Buffertkapital är ingen lagteknisk term utan är ett samlingsbegrepp som kommittén använder för allt kapital som hjälper banken att motstå ekonomis- ka påfrestningar, dvs. allt eget kapital. 552 Associationsrättsliga regler rörande buffertkapitalet av rättens godkännande. Rätten skall före beslut inhämta yttrande från . De andra fonderna som ingår i det bundna egna ka- pitalet får inte delas ut. Vinstutdelning får något förenklat uttryckt inte överstiga det fria egna kapitalet och inte heller ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bankens (eller koncernens) konsolide- ringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed (se 12 kap. 2 § tredje stycket aktiebolagslagen, den s.k. försiktighetsre- geln). Det skall anmärkas att även det fria egna kapitalet i ett bankaktiebo- lag ingår i bankens kapitalbas enligt lagen (1994:2004) om kapitaltäck- ning och stora exponeringar i och värdepappersföretag. Delar av bankens kapitalbas skulle därmed vara tillgängliga för utdel- ning till aktieägarna. I den mån en sådan utdelning medför att bankens kapitaltäckning kommer att underskrida den lägsta tillåtna innebär utdel- ningen att banken bryter mot bestämmelserna i kapitaltäckningslagen. har möjlighet att förbjuda verkställighet av beslut som strider mot författningar som reglerar bankers verksamhet. Denna möjlighet kan alltså tillämpas på en vinstutdelning som leder till att ka- pitalkraven enligt kapitaltäckningsreglerna underskrids. Vidare torde den kunna tillämpas om den föreslagna generella regeln om soliditet över- skrids. Kommittén bedömer att de lagliga möjligheterna att i bankaktiebolag dela ut eget kapital i sådan omfattning att det äventyrar kapitalbufferten måste bedömas som små. Detta gäller särskilt om den av kommittén fö- reslagna generella soliditetsregeln införs. I den mån sådan utdelning ändå sker bedömer kommittén att mottagarna kan komma att bli återbärings- skyldiga enligt 12 kap. 5 § aktiebolagslagen eftersom utdelningen i så- dant fall måste anses stå i strid med den ovan angivna försiktighetsre- geln. En medlemsbanks medel får enligt lagen (1995:1570) om medlemsban- ker betalas ut till medlemmarna endast i form av överskottsutdelning, återbetalning av medlemsinsatser när medlem avgår, återbetalning av frivillig medlemsinsats utöver den obligatoriska insatsen utan avgång, utbetalning vid nedsättning av medlemsinsatsernas belopp och utskift- ning vid bankens likvidation. Med överskottsutdelning menas återbäring- ar och liknande som grundas på rörelsens resultat utan att ha räknats in i det redovisade resultatet (gottgörelse) samt utdelning grundad på redovi- sat årsresultat (vinstutdelning). Förutom vissa specialregler som styr Associationsrättsliga regler rörande buffertkapitalet 553 storleken på gottgörelser och vinstutdelningar finns det en generell regel som säger att överskottsutdelning inte får ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bankens (eller koncernens) konsoliderings- behov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed. En medlem som har utträtt ur en medlemsbank har - om inte annat är föreskrivet i stadgarna - rätt att efter avgången få ut sina inbetalade medlemsinsatser. Beloppet får dock inte överstiga med- lemmens andel av det egna kapitalet beräknat med bortseende från re- servfonden, fonden för orealiserade vinster, uppskrivningsfonden och förlagsinsatser. Genom en lagändring som trädde i kraft får ett insatsbelopp betalas ut endast när det kan ske med hänsyn till bestämmelserna om kapitaltäckning i lagen (1994:2004) om kapital- täckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersfö- retag. För det fall banken går i konkurs från medlemmens utträde blir denne återbetalningsskyldig i den mån det behövs för att täcka bankens skulder. En medlemsbank kan genom att ändra stadgarna sätta ned den insats som varje medlem skall delta i banken med, vilket kan få till följd att redan erlagda insatser skall betalas ut. En stadgeändring måste emeller- tid stadfästas av regeringen eller och ett beslut om utbetalning får inte verkställas förrän efter det att beslutet regi- strerats hos . Om det är påkallat för att upprätthålla en sparbanks verksamhet, får enligt sparbankslagen (1987:619), sparbanksstämma besluta att bilda en garantifond genom bidrag av huvudmän eller andra. Garantifonden får återbetalas endast om det kan ske med hänsyn till kapitaltäckningsreg- lerna. En sparbanks vinst skall i första hand användas till att återställa grundfonden och eventuell garantifond till de belopp till vilka de skall uppgå. Den del av vinsten som inte går åt för detta skall avsättas till en reservfond. Utan hinder av de nämnda bestämmelserna får sparbanks- stämma besluta om gåvor till allmännyttiga eller därmed jämförliga än- damål om det med hänsyn till ändamålet, ställning och om- ständigheterna i övrigt kan anses skäligt. Styrelsen får för nämnda än- damål använda tillgångar som med hänsyn till ställning är av ringa betydelse. Det kan i en sparbanks reglemente finnas förbehåll om återbäring av grundfonden eller del därav. Återbäring får dock bara ske om reservfon- den uppgår till ett belopp som motsvarar tio gånger grundfonden. 554 Associationsrättsliga regler rörande buffertkapitalet bäring får inte ske om eventuell garantifond inte återbetalats eller om till följd av återbäringen inte skulle kunna uppfylla kravet på kapitaltäckning. Ränta på grundfonden eller garantifonden får inte betalas ut om vinsten i rörelsen därigenom inte räcker för att få upp fonderna i ur- sprunglig storlek. Ränta på garantifonden får inte betalas ut om det däri- genom uppkommer en sådan förlust att kapitaltäckningen blir otillräck- lig. Ränta på grundfonden får inte betals ut om det därigenom uppkom- mer förlust. Sammanfattningsvis kan sägas att möjligheterna att betala ut buffert- kapital från en sparbank i sådan omfattning att det äventyrar kapitalbuf- fertens storlek är liten. Vissa justeringar av lagtexten bör dock göras. På vissa ställen sägs att utbetalningar inte får göras om det äventyrar kapi- taltäckningen (se 5 kap. 1-4 § §). Hänvisning bör på dessa ställen också göras till den av kommittén föreslagna allmänna soliditetsregeln. Kom- mittén återkommer närmare till dessa frågor i författningskommentaren. 17.5.1Medlems rätt till återbetalning av insatser och reservfondsavsättningar Reglerna om utbetalningar från medlemsbanker kan sägas vara i stort tillfyllest med undantag för reglerna rörande avgående medlemmar. Reglerna är utformade på ett sådant sätt att buffertkapitalets storlek (och kapitalbasen) kan minska utan annan orsak än att medlemmar lämnar banken. Medlemsavgångarna kan i sin tur bero på att banken är inne i en period med svaga resultat, det vill säga då buffertkapitalet behövs som bäst. Något tillspetsat kan sägas att insatskapitalet i en medlemsbank kan bli föremål för en uttagsanstormning. Regeln om återbetalning av medlemsinsatser har samband med den kooperativa principen att med- lemmarnas rättigheter och skyldigheter beror på deras deltagande i före- ningen. För att möta den ovan nämnda risken har lagstiftaren beslutat om speciella regler för reservfonder i medlemsbanker. Eftersom reserv- fonden framstår som medlemsbankens enda egentliga bundna egna ka- pital har lagstiftaren valt att se till att denna fond byggs upp snabbare än vad som krävs för bankaktiebolag. Associationsrättsliga regler rörande buffertkapitalet 555 I 8 kap. 6 § lagen om medlemsbanker finns bestämmelserna om av- sättningar till reservfond. Till reservfonden skall avsättas av nettovinsten för året i den utsträckning vinsten inte går till att täcka balanserad förlust. I vinsten ingår även gottgörelser. Uppgår re- servfonden till av bankens utlåning vid utgången av det föregående räkenskapsåret behöver någon avsättning inte göras.