sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — I förarbetena till avskaffandet av bankaktiebolagslagen redogjordes för motiven till förbudet i denna lag om förvärv av egna aktier och för- budet mot att ta emot sådana aktier som pant.128 Det hade bl.a. sagts att ett innehav av egna aktier utgjorde en uttunning av det egna kapitalet och därmed en försvagning av skyddet för insättarna. Vidare hade sagts att om bankaktiebolagen tilläts köpa egna aktier kunde det ha samma verkan som en återbetalning till aktieägarna i samband med nedsättning av ak- tiekapitalet. Grundsatsen att aktieägarna har lika rätt till förmåner i bo- laget kunde också komma i fara, nämligen om köpeskillingen var högre än aktiernas verkliga värde. Genom köp av egna aktier skulle bolaget också kunna påverka kurssättningen på aktierna och därmed göra spe- kulationsaffärer möjliga. Dessa argument kommenterades i de nämnda förarbetena på följande sätt.129 "Bland de ... nämnda argumente[n] är det endast ett – försvag- ningen av insättarskyddet – som har sådan dignitet att det bör beaktas i detta sammanhang. Efter det att detta uttalande gjordes har emellertid lagen om insättningsgaranti införts. Det kan vidare antas att de undan- tagsfall som finns i aktiebolagslagen inte medför någon avsevärd ökning av bankaktiebolags förvärv av egna aktier. – Regeringens bedömning är 1997/98:166 s. 105 f. 129Se a. prop. Rörelseregler för banker 429 att de regler som enligt aktiebolagslagen gäller för avyttring av [egna] aktier och nedsättning av aktiekapitalet bör ge tillfredsställande skydd mot missbruk. Av intresse är också att det av 4 kap. 1 § lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag framgår att tillgångsposten egna aktier inte får tas upp till något värde samt att det av 4 kap. 5 § föreskrifter och allmänna råd (FFFS 1997:12) om beräkning av kapitalbas och kapitalkrav för marknadsrisker och kreditrisker, framgår att innehav av egna aktier som inte har skrivits ned till noll kronor skall dras av från eget kapital vid beräkning av det primära kapitalet. Mot bakgrund av nu redovisade om- ständigheter torde det således inte föreligga något hinder emot att låta aktiebolagslagens bestämmelser gälla även för bankaktiebolag." Särregleringen om aktier som lämnats som säkerhet för kredit har be- hållits i 9 kap. 9 § BRL. I anslutning härtill klargjordes i förarbetena att denna bestämmelse har företräde framför reglerna i 2 kap. 8 § BRL om skyddande av fordran.130 När det gäller bankaktiebolags innehav av egna aktier och aktier i moderbolag gör kommittén inte någon annan bedömning än vad som framgår av de redovisade förarbetsuttalandena. För sparbankernas del gäller enligt 5 kap. 7 § första stycket spar- bankslagen att en sparbank får förvärva bevis om tillskott till garanti- fond eller grundfond i endast om vissa i lagen närmare an- givna förutsättningar får återbetalning av fonden föreligger. Beträffande medlemsbanker innehåller varken lagen om medlemsban- ker eller lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar131 någon bestäm- melse motsvarande aktiebolagslagens eller sparbankslagens begräns- ningar av möjligheterna till förvärv av aktier respektive bevis om tillskott till garantifond eller grundfond i den egna banken. Bestämmelser om s.k. förlagsinsatser återfinns i 5 kap. lagen om ekonomiska föreningar. Samma reglering gäller för medlemsbanker enligt 5 kap. lagen om med- lemsbanker. När det gäller denna associationsform kan det i stadgarna föreskrivas att kapital får tillskjutas, utöver medlemmarnas insatser, ge- nom särskilda förlagsinsatser och att sådana tillsatser får tillskjutas även av andra än medlemmar. Stadgarna får vidare innehålla föreskrifter om begränsningar i fråga om vem som har rätt att tillskjuta förlagsinsatser och genom överlåtelse förvärva de rättigheter som är förenade med för- lagsinsatserna (förlagsandelar). Förvärv av förlagsandelar i strid mot 131Enligt 1 kap. 2 § andra stycket lagen om medlemsbanker gäller bestäm- melser i andra författningar om ekonomiska föreningar även medlemsbanker, om inte annat följer av lagen om medlemsbanker eller i övrigt är särskilt före- skrivet. 430 Rörelseregler för banker sådana föreskrifter är ogiltiga. För varje förlagsinsats skall medlems- banken utfärda ett förlagsandelsbevis. Beviset skall ställas till viss per- son, innehavaren eller till viss person eller order. I fråga om förlagsan- delsbevis tillämpas, om inte annat följer av lagen om medlemsbanker, skuldebrevslagens (1936:81) regler. Den som innehar en förlagsandel har rätt att få förlagsinsatsen inlöst efter tillskottet. Kommitténs förslag till regler om en banks innehav av aktier och an- delar i samband med skyddande av fordran och finansiell rekonstruktion innebär att bankrörelselagen inte längre kommer att innehålla någon ge- nerell bestämmelse om bankers innehav av egendom för att skydda en fordran. Med hänsyn härtill kommer regler om begränsningar av bankers möjlighet att inneha egna aktier o.d. att sakna en naturlig plats i bankrö- relselagen. Kommittén föreslår därför att man för bank-aktiebolagens del hädanefter går direkt till regleringen i 7 kap. 2 § ABL och när det gäller sparbankerna till 5 kap. 7 § första stycket sparbankslagen. Eftersom bestämmelser liknande den i 2 kap. 8 § BRL saknas i lagen om med- lemsbanker får förbudet att inneha bevis om andel i eller tillskott till medlemsbank flyttas till denna lag. Kommitténs förslag: Innehav av aktier och andelar som ingår i en banks värdepappersrörelse skall inte räknas som kvalificerat och un- dantas därmed från de begränsningar som gäller för sådana innehav. fanns, enligt en bestämmelse i bankrörelselagen, möjlighet för en bank som medverkade vid emission av aktier på den allmänna mark- naden att förvärva aktier som ingick i emissionen. Aktierna skulle avytt- ras . Enligt samma lagrum fick en bank som hade tillstånd att driva fondkommissionsrörelse, för att underlätta rörelsen, förvärva akti- er. Aktier som förvärvades för egen räkning ingick i bankens s.k. handel- slager. Storleken på handelslagret begränsades genom en bestämmelse i fondkommissionslagen. gäller att en bank enligt en punkt i den s.k. verksamhetslistan (2 kap. 2 § 16 p BRL) får "driva värdepappersrörelse under de förutsättningar som föreskrivs i lagen (1991:981) om värde- pappersrörelse". Rörelseregler för banker 431 VPL gäller all värdepappersrörelse såsom den defineras i lagen, även sådan som bedrivs av banker. Oktrojen innefattar således inte automa- tiskt tillstånd att bedriva värdepappersrörelse. Tillstånd får ges för sepa- rata delar av värdepappersrörelsen, nämligen: 1.handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn, 2.förmedling av kontakter mellan köpare och säljare av finansiella in- strument eller i annat fall medverkan vid transaktioner avseende så- dana instrument, 3.handel med finansiella instrument för egen räkning, 4.förvaltning av någon annans finansiella instrument, 5.garantigivning eller annan medverkan vid emissioner av fondpapper eller erbjudanden om köp eller försäljning av finansiella instrument som är riktade till en öppen krets. Aktuella i detta sammanhang är punkterna 3-5. För att få engagera sig i sådan verksamhet måste alltså en bank ha särskilt tillstånd till det enligt VPL. Rörelsereglerna i VPL gäller även för den värdepappersrörelse som bedrivs inom en bank. Rörelsereglerna i bankrörelselagen omfattar ban- kens hela rörelse, således även värdepappersrörelsen. Båda lagarnas rö- relseregler är alltså tillämpliga på värdepappersrörelsen. När det gäller stora exponeringar räknas gränserna för hela bankens verksamhet, dvs. exponeringar i värdepappersrörelsen räknas samman med exponeringar i övrig verksamhet. De allmänna gränserna för en banks innehav av aktier gäller däremot inte för aktier som innehas i värdepappersrörelsen. gällde absoluta gränser för innehav i emissions- och fondkommissionsverksamheten. Genom VPL infördes i stället bestämmelser som relaterar den tillåtna storleken på innehaven till kapitalbasen. Till grund för systemet ligger principerna bakom systemet med limitbelopp för valutakursrisker för bankerna. Det är nettopositio- nen i ett visst papper som är avgörande. Regeringen eller, efter bemyndi- gande, skall i föreskrifter ange risknivåer för innehav av finansiella instrument (4 kap. 4 § VPL). Huvudregeln i artikel 12 i andra banksamordningsdirektivet är att en banks kvalificerade innehav av aktier eller andelar i ett företag inte får vara större än motsvarande av bankens kapitalbas. (4) anger, förutom ovan behandlade undantag för finansiell rekonstruk- tion (11.3.2), att aktier eller andelar som innehas tillfälligt "som ett nor- malt led i emissionsverksamhet eller i ett instituts namn för annans räk- ning" inte behöver räknas som kvalificerade innehav enligt nationell rätt. 432 Rörelseregler för banker Vidare sägs att innehav av "aktier och andelar som inte utgör finansiella anläggningstillgångar enligt definitionen i artikel 35.2 i direktiv /635/EEG" inte skall medräknas. Det framgår inte helt klart var de inte skall medräknas. Artikel 35.2 i direktiv /635/EEG anger att be- greppet finansiella anläggningstillgångar, då det gäller kreditinstitut, skall "anses omfatta ägarintressen, aktier och andelar i anknutna företag samt värdepapper avsedda att varaktigt ingå i företagets normala verk- samhet." När det gäller tolkningen av rekvisitet "normalt led i emissionsverk- samhet" kan i en kommentar till EG-lagstiftningen132 utläsas att det en- dast avser innehav av aktier under pågående emission (in the course of underwriting). Vidare synes huvudregeln utgå från att banken egentligen inte tar någon risk med sin inblandning i emissionen, dvs. i huvudsak sköter det administrativa. Det tycks dock inte vara något absolut hinder för tillämpningen att en bank även tar egen risk vid emissionen, t.ex. genom att teckna aktierna och sedan vidaresälja dem. Kommentaren ut- går dock från att om de aktier som banken har kvar, på grund av att den inte lyckas eller vill sälja dem, i övrigt uppfyller kraven för ett kvalifice- rat innehav (se 11.2.5) så skall innehavet också räknas som ett sådant. Det innebär att innehavet inte får vara större än av bankens kapitalbas. Rekvisitet "i ett instituts namn för annans räkning" synes inte vålla tolkningssvårigheter. Det tar sikte på sådana situationer då en bank av någon anledning har aktier registrerade i sitt namn men äganderätten tillkommer någon annan. Om banken inte har någon annan skyldighet mot den rätta ägaren av aktierna än att leverera dessa, utgör registre- ringen i bankens namn ingen risk för banken. Den naturligaste tolkningen av bestämmelsen rörande aktier som inte utgör finansiella anläggningstillgångar är att sådana inte skall räknas som kvalificerade innehav. En sådan tolkning innebär att t.ex. innehav i en banks handelslager inte skall räknas som kvalificerade innehav. Följ- den av detta är att gränsen för kvalificerade innehav (av ka- pitalbasen) inte gäller. Gränsen blir då i stället gränsen för stora expone- ringar (av kapitalbasen). Denna tolkning är naturlig mot bak- grund av EG-direktivens övergripande tanke att stora ägarintressen ris- kerar att leda till omotiverade stödåtgärder om målföretaget råkar i svå- righeter. Denna risk skulle, med detta resonemang, inte vara lika stor om det endast rör sig om korta innehav i "trading"-syfte, vilket i sin tur med- för att den högsta tillåtna gränsen kan vara större för dessa innehav. 132 van Empel mfl., Banking and EC , Financial Series, Kluwer, sid. 23 i kap. 5. Rörelseregler för banker 433 Kommittén föreslår att den s.k. särskilda verksamhetslistan skall tas bort (se 11.2.3). Kommitténs förslag innebär att det ur banklagstiftningens synvinkel blir fritt för banker att bedriva finansiell verksamhet (med de begränsningar som rörelsereglerna anger). Därav följer att det inte be- hövs någon specialregel i bankrörelselagen som ger banker tillåtelse att bedriva värdepappersrörelse. Däremot kommer det även fortsättningsvis att krävas tillstånd enligt VPL för att en bank skall få bedriva värdepap- persrörelse; det följer av VPL. Den fråga som är aktuell här är att bestämma om andra regler skall gälla rörande storleken på en banks aktieinnehav på grund av att en viss del därav hänför sig till vad som kan kallas värdepappersrörelse. Själv- fallet måste det perspektivet anläggas att det är en banks totala expone- ring gentemot ett visst företag som är avgörande. Kommittén har, i en- lighet med EG-direktiven, som huvudregel föreslagit att en bank högst får ha ett kvalificerat innehav i ett enskilt företag som motsvarar 15 pro- cent av bankens kapitalbas. Frågan är alltså om denna gräns skall kunna överskridas därför att en viss del av (eller hela) innehavet hänför sig till värdepappersrörelse? EG-direktiven medger att avsteg görs från huvud- regeln (av kapitalbasen) när det gäller tillfälliga innehav som utgör ett "normalt led i emissionsverksamhet" eller "i ett instituts namn men för annans räkning" eller när det rör sig om "aktier och andelar som inte utgör finansiella anläggningstillgångar". I dessa fall begränsar EG- rätten ett enskilt innehav till av kapitalbasen, dvs. gränsen för stora exponeringar. Undantaget görs tekniskt på det viset att innehaven inte räknas som kvalificerade. Detta innebär att banken kan ha ett kvali- ficerat innehav i ett bolag uppgående till av bankens kapital- bas och därutöver ett innehav i samma bolag hänförligt till något av de nämnda undantagen uppgående till av kapitalbasen. Innehav utöver av kapitalbasen i ett och samma företag tillåts dock inte på grund av gränsen för stora exponeringar. Valet står mellan att begränsa en banks aktieinnehav till av kapitalbasen oavsett vilket syfte innehavet har samt att tillåta ett stör- re innehav om viss del av det hänförs till vad som med ett samlingsnamn kan kallas värdepappersrörelsen. Avgörande för valet är om det kan hävdas att risken med att tillåta större innehav är låg på grund av att innehavet hänför sig till värdepappersrörelsen. EG-direktivets system synes utgå från att 15 procentgränsen är så lågt tilltagen att det finns möjlighet att gå utöver den under vissa förutsättningar utan att den samlade risken blir oacceptabelt stor. De nu diskuterade undantagsreg- lerna innebär ju att 15 procentgränsen kan överskridas med 10 procen- tenheter om innehavet kan hänföras till undantagsreglerna. 434 Rörelseregler för banker innebär detta att antingen är 15 procentgränsen lågt tilltagen eller så är risken med de större innehaven i stort sett försumbar. Som antytts tidiga- re synes EG-direktivet utgå från att de olika typerna av innehav innebär olika typer av risk. De kvalificerade innehaven innebär risker för att en bank skall engagera sig alltför mycket i ett företag i svårigheter genom att ge det omotiverade lån för att rädda värdet på aktieinnehavet. Inne- hav i en banks verksamhet som handlare med värdepapper anses i stället innebära risker förknippade med handeln. Som kommittén tidigare varit inne på (9.5.4) är det viktigt att i dessa sammanhang göra skillnad mellan aktier som är föremål för allmän om- sättning och sådana som inte är det. 15 procentgränsen för kvalificerade innehav är, enligt kommitténs mening, fastställd så att den tar hänsyn till risken det innebär att hålla aktier som inte är föremål för allmän omsätt- ning, med därpå följande sämre likviditet och genomlysbarhet. Det är bl.a. därför som gränsen för sådana innehav är lägre än för innehav av andra tillgångar, t.ex. kreditfordringar, där gränsen är av ka- pitalbasen. Enligt kommitténs mening är det alltså möjligt att tillåta en högre gräns för aktieinnehav än av kapitalbasen förutsatt att det rör sig om aktier som är föremål för allmän omsättning. Aktieinne- hav hänförliga till värdepappersrörelsen är nästan undantagslöst aktier som är föremål för handel. Även det resonemang som ligger bakom EG direktiven, nämligen att de kvalificerade innehaven och innehaven för handel i viss mån ger upp- hov till olika typer av risk, har enligt kommitténs mening viss bärkraft. Det finns i vart fall skäl att inte behandla dem som rent kumulativa. Sammantaget finner kommittén att skälen för en lösning där bankerna tillåts överskrida 15 procentgränsen för aktieinnehav när det gäller inne- hav som är hänförliga till värdepappersrörelsen väger över. Ställningstagandet ovan bygger på förutsättningen att de aktier som hänförs till värdepappersrörelsen verkligen utgör ett handelslager eller eljest omsätts relativt snabbt. Innnehav som är långsiktiga får inte hänfö- ras till värdepappersrörelsen. Vissa gränsdragningsproblem kan upp- komma, t.ex. om en bank stadigt har ett innehav motsvarande 2-3 pro- cent av kapitalbasen i en viss aktie men innehavet omsätts. Avgörande för bedömningen i ett sådant fall synes vara om innehavet kan motiveras med att det främjar värdepappersrörelsen. Innehavens storlek skall bedömas med utgångspunkt i aktiernas marknadsvärde från tid till annan. En bank måste ha sådana styrsystem att den kan försäkra sig om att angivna gränser inte överskrids. Det gäl- ler såväl innehav i värdepappersrörelsen som bankens samlade innehav. En bank bör vidare ha sådana kontrollsystem att kontroll av innehavens storlek kan göras fortlöpande. Rörelseregler för banker 435 En mer teknisk fråga är huruvida i lagtexten undantaget skall beskri- vas med EG-direktivets terminologi eller med en hänvisning till VPLs definition av värdepappersrörelse. Kommittén anser att det finns ett vär- de i att anknyta till det redan etablerade begreppet värdepappersrörelse som dessutom är klart definerat i lagtext. Möjligen kan invändas att en sådan hänvisning riskerar att inte omfatta alla de situationer som direkti- vet omfattar. Kommittén bedömer att det inte finns behov av någon total överensstämmelse med direktivet och att det är en mer praktisk lösning att använda en hänvisning till VPL. Sammanfattningsvis anser kommittén det motiverat att göra de un- dantag från 15 procentgränsen för kvalificerade innehav som EG direkti- vet tillåter i detta avseende. Undantaget utformas så att innehav av aktier eller andelar som är hänförliga till värdepappersrörelse inte skall räknas som kvalificerade innehav. 11.4Tillstånd för större förvärv Kommitténs förslag: En banks förvärv kräver tillstånd, om vederlaget motsvarar av bankens ka- pitalbas och mer än . Förvärv av alla slag omfat- tas av tillståndsplikten. Tillstånd till förvärv skall beviljas om det inte kan antas att förvärvet leder till att reglerna i bankrörelselagen över- träds. Beslut i tillståndsärenden skall meddelas skyndsamt. En banks möjlighet att förvärva egendom enligt gällande rätt är starkt beskuren. Den tysta huvudregeln är att det inte är tillåtet att förvärva annan egendom än sådan som det är uttryckligen tillåtet att förvärva. Skilda regler gäller beroende på vilken typ av egendom det gäller och under vilka förhållanden förvärvet sker. När det gäller förvärv av egendom för bedrivandet av bankverksam- heten, dvs. annan egendom än aktier och andelar samt annan banks rö- relse, räknas den egendom som är tillåten att förvärva upp i 2 kap. 4 § BRL, där nämns bl.a. förvärv för att erhålla lokaler för verksamheten eller därmed sammanhängande behov. Det är även tillåtet att förvärva aktier eller andelar i bolag med syfte att förvalta fast egendom eller tomträtt avsedda för nämnda ändamål. Fast egendom, tomträtt och bo- stadsrätt är det tillåtet att förvärva även för att bereda anställd i banken bostad. Vidare är det tillåtet att förvärva inventarier till rörelsen eller till fastigheter som banken äger eller lokaler som banken i övrigt innehar. 436 Rörelseregler för banker Slutligen får en bank förvärva lös egendom som skall upplåtas till nytt- jande, dvs. Undantag från bestämmelsen är inte möjliga un- der normala omständigheter. Tillstånd för förvärv enligt bestämmelsen krävs inte. Efter tillstånd av , eller av regeringen om ärendet är av principiell betydelse eller i övrigt av särskild vikt,133 får en bank förvärva aktie i bankaktiebolag samt aktie eller andel i utländskt bankfö- retag och i svenskt eller utländskt företag, vars ändmål kan anses vara till nytta för bankväsendet eller det allmänna (2 kap. 6 § BRL). Förvärv enligt bestämmelsen brukar benämnas organisationsförvärv. Bestämmel- sen infördes och propositionen ger ingen vägledning om vilka krite- rier som är avgörande för om tillstånd skall lämnas eller inte. I praxis har krävts att banken kan redovisa ett rationellt skäl för att förlägga viss verksamhet i dotterföretag eller delägt företag. Av praxis framgår också att verksamhet som inte får bedrivas inom banken normalt inte heller får bedrivas genom bolag. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, får lämna ett bankaktiebolag tillstånd att förvärva aktier eller andelar i ett svenskt eller utländskt försäkringsföretag och en sparbank eller en medlemsbank tillstånd att förvärva aktier i ett svenskt försäkringsaktie- bolag, om förvärvet ingår som ett led i organisationen av verksamheten (2 kap. 6 a § BRL). Bestämmelsen tillkom i syfte att underlätta ökad integration mellan olika typer av finansiella företag. För att till- stånd skall kunna meddelas krävs att det är fråga om förvärv av organi- sationsaktier. Det anses innebära att det ligger organisatoriska motiv och en långsiktig affärsstrategi bakom förvärvet.134 Förvärvets storlek sägs inte vara avgörande för tillståndsprövningen men det sägs vara naturligt att ju större andel som förvärvas desto starkare är presumtionen för att det rör sig om ett organisationsförvärv. Ju mindre andel som förvärvas desto mer, anges i förarbetena, krävs i fråga om redovisning av omstän- digheter som innebär att förvärvet kan anses betingat av organisatoriska skäl. Vidare anges att tillståndsprövningen normalt inte bör omfatta för- värvets lämplighet ur företagsekonomisk synpunkt. Vid skyddande av fordran gäller speciella regler för förvärv av egen- dom, se avsnitt 11.3.2. 13354 § bankrörelseförordningen. 1990/91:154 s. 94. Rörelseregler för banker 437 Av de av kommittén föreslagna inledande rörelsereglerna av allmän ka- raktär följer att en bank inte får vidta åtgärder som äventyrar soliditeten eller genomlysbarheten. Inte heller får en bank företa åtgärder som gör att kontrollen över dess risker blir bristfällig. Av särskilt intresse är åt- gärder som medför stora och snabba förändringar av rörelsen. Lång- samma förändringar, t.ex. till följd av beslut angående rörelsens inrikt- ning är av mindre intresse. Sådana förändringar kan visserligen på lång sikt leda till att en bank går under men ger regelmässigt tid för berörda myndigheter att reagera. Nedläggningar och försäljningar kan visserligen tänkas förändra rörelsen snabbt och i hög grad men sådana åtgärder tor- de sällan försämra soliditeten, riskkontrollen eller genomlysbarheten. Det är i och för sig klart att de inledningsvis nämnda reglerna medför att en bank inte får genomföra förvärv som äventyrar soliditeten, risk- kontrollen eller genomlysbarheten. De föreslagna reglerna är emellertid inte så klara att de inte kan ge upphov till olika tolkningar. För vissa förvärv som, i en del fall kanske efter det förvärvet genomförts, bedöms som stridande mot de nämnda reglerna kan det vara svårt att i efterhand nedbringa de skadliga konsekvenserna av förvärvet till accep- tabla nivåer. Det finns också en risk för att inte får reda på förvärv som den skulle bedöma som stridande mot rörelseregler- na. Det sagda aktualiserar behovet av en regel om anmälningsskyldighet och/eller tillstånd för vissa större förvärv. En ordning enligt vilken det endast krävs anmälan har den fördelen att det tilltänkta förvärvet inte behöver uppskjutas eller villkoras av ett tillstånd. Genom anmälan får tillsynsmyndigheten reda på förvärvspla- nerna och kan inskrida om förvärvet befinns strida mot rörelsereglerna.