sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — ·En ökad harmonisering med EG:s terminologi underlättar sannolikt tillämpningen av koncentrationskontrollreglerna i såväl som EG, och den samverkan mellan nationella myndigheter och EG- organ som är förutsatt i EG-systemet. Frågorna om prövningen av s.k. joint och accessoriska begränsningar har särskilt intresse i detta sammanhang (se nedan). Med hänsyn till det anförda anser vi att bör ändras och i sak anpassas till EG-modellen. Vid införandet i KL måste EG- reglerna omarbetas lagtekniskt. Det är i och för sig önskvärt att förvärvsreglerna har en enklare och klarare lydelse än vad som är fallet med EG-reglerna. Men det är knappast möjligt att formulera reglerna i 244 Ö verväganden och förslag KL väsentligt annorlunda, om man skall uppnå målet att harmonisera systemen och reglernas sakinnehåll. Formuleringen kan ske i stort efter det mönster som skisserats redan i betänkandet SOU 1997:20 bilaga 6. Vi anser dock att avsevärda förkortningar av själva lagtexten är möjliga och lämpliga, även om den avses ha samma innehåll som . Enligt direktiven skall vi belysa frågor som uppkommer vid förvärvs- kontrollen beträffande gemensamma företag (joint ) och s.k. accessoriska begränsningar. Dessa frågor har behandlats närmare i tidigare avsnitt (se särskilt kap. 3 och redogörelsen för EG-systemet). Bakgrunden till att frågorna tagits upp i direktiven är skillnader mellan EG-rätten och de hittillsvarande svenska reglerna. Med vårt förslag kommer dessa skillnader att försvinna och alltså inte vara ett problem i sig. De tillämpningsproblem som uppstår i de angivna frågorna blir i princip desamma som i EG. Ä ven om lösningarna i EG:s regelsystem ibland kan vara diskutabla från skilda utgångspunkter, bygger de på ingående diskussioner och analyser. Dessa bör kunna ge värdefull väg- ledning också vid prövningen av motsvarande frågor enligt KL. 8.3Gränser för vilka koncentrationer som prövas Formen för avgränsning av kontrollområdet Som tidigare nämnts framhålls i motiven till KL att man bör se kontrollen av företagsförvärv som en undantagsåtgärd och att bara vissa större företagsförvärv bör bli föremål för prövning. För att identifiera de transaktioner som kan medföra effekter på konkurrenssituationen på marknaden och samhällsekonomin tillämpas tröskelvärden i form av företagens omsättning. Härigenom kan mätas den ekonomiska styrkan hos de berörda företagen såsom den åter- speglas av respektive företags omsättning, detta oavsett inom vilken sektor denna omsättning har uppnåtts eller om dessa sektorer över- huvudtaget kommer att beröras av den ifrågavarande transaktionen. Omsättningen utgör därvid en måttstock på de ekonomiska resurser och den verksamhet som slås samman genom förvärvet genom att den Ö verväganden och förslag 245 omfattar parternas omsättning inom alla verksamhetsområden, och inte endast dem som direkt berörs av förvärvet. Det bör således framhållas att det i detta sammanhang inte är fråga om att bedöma marknads- ställningen för parterna eller de direkta effekterna av förvärvet. Genom att tröskelvärdet är rent kvantitativt, eftersom det endast baseras på omsättningen, uppnås fördelen att regeln är förhållandevis enkel att tillämpa både för konkurrensmyndigheterna och de företag som är involverade i den aktuella transaktionen. Det innebär också att företagen förhållandevis snabbt kan få besked om transaktionen faller inom kontrollområdet eller inte. Svårigheten att i många fall enkelt och inom rimlig tid bestämma den relevanta marknaden och ett företags andel i olika typer av transaktioner talar mot att använda sådana kriterier som urvalsmetod för vilka företagsförvärv/koncentrationer som faller inom kontroll- området. Med hänvisning till det ovan angivna bör nuvarande konstruktion med tröskelvärden i form av omsättningsgränser behållas. Ett ingripande mot en koncentration kan medföra långtgående rättsverkningar för såväl parterna som tredje man. De skäl som tidigare framförts för att i lagen ange gränserna för kontrollområdet kvarstår enligt vår mening. Att i själva lagen ange undantag för olika typer av koncentrationer som kan antas sakna betydelse från konkurrens- synpunkt framstår från lagtekniska utgångspunkter som mindre lämpligt. En lösning på problemet bör därför sökas i andra former. En lösning kan vara ett förenklat anmälnings- och handläggningsför- farande för vissa typer av ärenden som rör koncentrationer, bl.a. sådana koncentrationer som kan antas sakna betydelse för konkurrensen på marknaden (denna fråga behandlas nedan). När konkurrenslagen infördes avgränsades tillämpningsområdet för kontroll av företagsförvärv till att avse sådana förvärv där företagens sammanlagda omsättning uppgår till . Viss kritik har riktats mot denna nivå på omsättningsgränsen och därvid har framlagts förslag om att nivån bör höjas. En analys av kartläggning av inom landet verksamma företag visar att endast ett begränsat antal företag har en omsättning som överstiger , vilket kan antas ha sin grund i förekomsten av olika branschstrukturer. Det kan även noteras att inom vissa branscher saknas företag som uppnår denna omsätt- 246 Ö verväganden och förslag Gällande ordning medför således differentierade täcknings- grader för olika branscher i fråga om själva kontrollområdet. Erfarenheterna visar att förvärvsaktiviteten varierar med tiden och att vissa perioder kännetecknas av högre förvärvsaktivitet än andra perioder. Detta kan ha sin förklaring i en rad olika faktorer, bl.a. hur den ekonomiska situationen allmänt sett utvecklas eller kravet på strukturomvandling inom särskilda branscher. Några förändringar av de ekonomiska förutsättningar eller av andra faktorer som kan antas ha utgjort grund för nuvarande avgränsning av kontrollområdet har inte framkommit under utredningsarbetet. Erfaren- heterna visar inte heller på några allvarligare tillämpningsproblem med nuvarande ordning. Mot bakgrund av det angivna saknas skäl att nu föreslå någon ändring av nivån på omsättningsgränsen . När man i olika rättssystem har infört konkurrensrättsliga regler för kontroll av företagskoncentration har man allmänt avstått från att knyta den konkurrensrättsliga bedömningen till endast en eller ett fåtal avgörande bedömningsfaktorer. I stället har man både i gemenskaps- rätten och flertalet nationella kontrollsystem accepterat att skadlighets- bedömningen måste ske i ett brett perspektiv där olika effekter tas i beaktande. Detta hindrar dock inte att vissa effekter kan väga tyngre än andra i helhetsbedömningen. Koncentrationens effekter måste prövas för varje särskild marknad för sig efter de förutsättningar som där råder. Genom att effekterna skiljer sig åt beroende på bl.a. om det är frågan om horisontell, vertikal eller diagonal koncentration måste i viss mån även skilda bedömnings- standarder tillämpas vid den rättsliga bedömningen. Som tidigare nämnts anförs inom gemenskapsrätten och i många nationella rättsordningar som det övergripande motivet för att genom konkurrensrättslig reglering styra och kontrollera koncentrations- förfaranden i näringslivet en strävan att hindra uppkomsten av sådana koncentrerade företagsenheter som allvarligt hämmar konkurrensen på en viss marknad. Den nuvarande svenska förvärvskontrollen har också – efter förebild av gemenskapsrätten – utformats för att möjliggöra sådana ingripanden. Enligt nuvarande regler i KL får ett ingripande mot ett företags- förvärv ske om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställ- ning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma konkurrensen på marknaden. Som tidigare nämnts överfördes kravet på dominerande Ö verväganden och förslag 247 ställning års konkurrenslagstiftning i syfte att begränsa förvärvskontrollens räckvidd. Begreppet dominerande ställning skall enligt lagmotiven knyta an till den tolkning av begreppet som kommit till uttryck i gemenskapsrätten. På motsvarande sätt som gäller vid tillämpningen av 19 § är det förvärvets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden som bedöms. En skillnad i förhållande till 19 § när det gäller bestämmande av relevant marknad är att det här är fråga om den inhemska marknaden i dess helhet eller en avsevärd del av den. Nuvarande ordning förutsätter för ingripande även – utöver att det skall vara fråga om ett väsentlig hämmande av konkurrensen – att detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Ä ven om ett väsentligt hämmande av konkurrensen torde sammanfalla med vad som är skadligt från allmän synpunkt så är det, som också uttalas i motiven till den nuvarande lagstiftningen, inte möjligt att ha ett system där varje koncentration som medför att kon- kurrensen hämmas väsentligt skall förbjudas. Från samhällsekonomisk synpunkt kan i vissa fall en koncentration anses nödvändig, bl.a. då det föreligger behov av strukturrationalisering eller av rationellare produktion. Men även andra allmänna intressen kan ha en sådan styrka att man måste väga dem mot det samhällsekonomiska intresset av en effektiv konkurrens vid prövningen av en koncentration. Som framhålls i lagmotiven torde detta särskilt gälla intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet. Motivet för ett lagsystem för kontroll av företagskoncentrationer är att i möjlig mån främja samhällsekonomisk effektivitet och att tillvarata konsumentintresset. Som ovan har framgått är det svårt att mer exakt ange vilka bedömningsnormer som bör tillämpas för att uppnå dessa syften. Några mer preciserade regler för vilka olika faktorer som skall beaktas vid prövningen i det enskilda fallet kan därför enligt vår mening inte fastställas, utan en bedömning av koncentrationens eventuella skadliga effekter på konkurrensen och samhällsekonomin måste göras med tillämpning av relativt vida bedömningskriterier. Med hänsyn till det anförda finns inte skäl att nu föreslå andra bedömningskriterier än de som gäller enligt nuvarande ordning (34 § KL). Dessa bedömningskriterier måste anses i allt väsentligt motsvara de bedömningskriterier som gäller enligt gemenskapsrätten. 248 Ö verväganden och förslag 8.5Bör den generella anmälnings- skyldigheten avskaffas? Som förut har framgått fanns inte generell anmälningsskyldighet enligt Ä KL. Prövningssystemet var utformat så att en gallring av förvärv inte skedde genom avgränsning av kontrollområdet utan huvudsakligen genom konkurrensmyndighetens förberedande prövning. Denna ordning ändrades genom övergång till med ett avgränsat kontrollområde och generell anmälningsskyldighet enligt förebild av reglerna i EG. Om vårt förslag genomförs, skall om förvärvsprövning ytterligare anpassas till EG- modellen. Mot denna bakgrund synes det krävas tungt vägande skäl om en ordning utan generell anmälningsskyldighet nu skall återinföras. För en generell anmälningsplikt med tidsfrister talar särskilt tidsvinsten och att man uppnår en viss formell stadga i kontroll- systemet. Ä ven konkurrensmyndighetens subjektiva bedömning i frågan om anmälningsplikt begränsas vid nuvarande generella anmäl- ningsskyldighet vilket ökar förutsägbarheten och rättssäkerheten i kontrollsystemet. Systemet har också den fördelen att konkurrens- myndigheten tidigt får relevant information om förvärvet vilket begränsar behovet av kompletterande uppgifter från företagen. Som tidigare nämnts har vidare anförts att systemet också motverkar uppkomsten av en situation där förvärvande företaget söker överraska konkurrensmyndigheten med att integrera det förvärvade företaget i sin verksamhet på så sätt att det verkar avhållande mot att förbjuda förvärvet på grund av de stora skador som en uppbrytning kan åstadkomma. Mot ett system med generell anmälningsskyldighet kan anföras att anmälningsskyldigheten ofta är förenad med omfattande krav på uppgiftslämnande till , vilket gör varje anmälan komplicerad och kostsam för företagen. Den medför att företagen i många ärenden tvingas till omfattande arbete med att ta fram uppgifter som krävs för verkets prövning och kan få betydande kostnader för juridiska ombud m.m. Den belastning på företagen som förvärvsanmälningar innebär är dock i viss mån ofrånkomlig. Om ett prövningssystem saknar regler om generell anmälningsskyldighet måste det finnas regler om frivillig anmälan. Sådana regler fanns också i Ä KL. Det torde då ha förutsatts att en anmälan kunde ske informellt och att de berörda myndigheterna (varvid nämndes dåvarande NO, SPK och SIND) hade sådan samlad kunskap att uppkomna fall snabbt kunde bedömas. Frågan om hur en anmälan skulle vara beskaffad synes inte ha övervägts mera i detalj. Ö verväganden och förslag 249 Denna fråga innefattar emellertid flera problem rörande bl.a. form och innehåll i anmälan, tidsfrister och rättsverkningar. I fråga om anmälan som skall göras enligt KL har dessa förhållanden reglerats genom KL och olika föreskrifter, men problemen skulle uppstå på nytt sätt vid en återgång till ett system utan generell anmälningsplikt. Det går knappast att finna en någon helt tillfredsställande lösning på problemen vid en sådan återgång. Det kan för övrigt antas att de förut beskrivna förhållanden vid tillämpningen av Ä KL, som föranledde kritik mot bl.a. utdragen förberedande prövning, hade sin grund i sådana problem som har berörts. Förhållandena ledde till att föreslog vissa ändringar i reglerna. Några särskilda regler om anmälningars utformning föreslogs dock inte. Förslagen, som gick ut på att den förberedande prövningen skulle effektiviseras utan att generell anmälningsplikt infördes, förlorade aktualitet genom att regler om sådan anmälningsplikt fördes in i KL. I detta sammanhang kan påpekas att inte har den ingående, kontinuerliga bevakning av utvecklingen i näringslivets olika branscher som behövdes enligt den äldre ordningen och som myndigheterna då förutsattes ha. Här bör också framhållas att de olägenheter som den i KL föreskrivna anmälningsskyldigheten orsakar företagen har minskat betydligt i omfattning genom de ändrade regler som gäller fr.o.m. och kommer med vårt förslag att minska ytterligare. Vidare kan framhållas att det måste läggas en väsentlig uppgiftsbörda på företagen även i ett system byggt på frivilliga anmälningar. Det finns också anledning anta att företagen, med ett sådant system, skulle i stor utsträckning för säkerhets skull anmäla koncentrationer som faller inom det i lagen angivna kontrollområdet. Bördan på företagen skulle därför sannolikt inte minskas drastiskt genom ett ändrat anmälningssystem. Det kan i detta sammanhang också framhållas att i motiven till KL anges att hinder inte föreligger mot att vid sådana förvärv som normalt inte kan anses ha så stor betydelse för konkurrensen ha en mindre långt gående uppgiftsskyldighet än i övriga fall. har också vid ett antal tillfällen tagit upp frågan om att införa en förenklad handläggning och minska omfattningen av uppgiftsskyldigheten för vissa typer av företagsförvärv (se verkets tidskrift nr 5/94, 4/95 och 3/96). Ett förenklat anmälningsförfarande – där uppgifts- lämnandet begränsas till att avse endast vissa centrala uppgifter för bedömningen av konkurrenseffekten av vissa typer av företagsförvärv – kan antas leda till att ett inte obetydligt antal av de anmälnings- pliktiga förvärven skulle omfattas av ett förenklat förfarande. har således inom ramen för gällande lagstiftning 250 Ö verväganden och förslag möjlighet att förenkla anmälningsförfarandet för sådana typer av företagsförvärv som verket bedömer sakna betydelse för konkurrensen. Ett sådant förenklat förfarande kan leda till att verket skulle behöva mindre resurser för prövning av dessa förvärv och även till att företagens uppgiftslämnarbörda skulle minska något. Ä ven en ordning som innebär ett ökat utrymme för informella kontakter mellan och de berörda företagen kan antas bidra till att minska uppgiftslämnarbördan för företagen och nedbringa handlägg- ningstiden (se nedan). På grund av det anförda finner vi inte tillräckliga skäl att föreslå att reglerna i KL om generell anmälningsskyldighet skall upphävas. Som tidigare nämnts har kritik riktats mot att nuvarande ordning medför att många företagsförvärv som saknar betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin faller inom området för den generella anmälningsskyldigheten. Som en lösning på detta problem har föreslagits att nivån på omsättningsgränsen bör höjas. En analys av kartläggning av inom landet verksamma företag visar att flertalet företag har en omsättning som understiger ett . Fördelningen av företag inom detta intervall är dock skiftande mellan olika branscher. Det kan även observeras att inom många branscher återfinns ett relativt stort antal företag inom intervallet 100 – . Analysen visar också att endast ett mindre antal företag har en omsättning som överstiger . I fråga om avgränsning av den generella anmälningsskyldigheten kan noteras att antalet förvärv som har anmälts (76) är mindre än hälften av det antal som anmäldes 1996 respektive . Det måste antas att denna kraftiga nedgång till stor del beror på ändringen av anmälningsreglerna . Lagändringen 1997 gjordes i avvaktan på mera ingående överväganden om och om anmälningsskyldig- hetens omfattning. Vi har som framgår ovan efter utredning av dessa frågor funnit att den generella anmälningsskyldigheten i princip bör behållas. Det finns dock skäl att pröva om dess omfattning är avvägd på bästa sätt. Också med de regler som gäller efter har till anmälts många förvärv som det inte funnits anledning att överväga ingripanden mot. Ö verväganden och förslag 251 skyldigheten omfattar alltså många förvärv som har ringa betydelse från konkurrens- och samhällssynpunkt. Det kan i sammanhanget noteras att inte funnit anledning att anmoda några förvärvsparter att anmäla något sådant förvärv som genom omsätt- ningsgränsen undantas från den generella anmälningsskyldigheten. Som har framhållits i flera sammanhang innebär emellertid anmäl- ningsförfarandet en stor börda på företagen. Detta har ytterligare understrukits av näringslivsföreträdare under vår utredning. Därvid har framförts önskemål om att i varje fall den nuvarande omsättnings- gränsen höjs till , vilket kan beräknas i stort sett ytterligare halvera antalet förvärv som omfattas av den generella anmälningsskyldigheten. Vi finner att dessa synpunkter bör beaktas. Ä ven hänsyn till resursanvändning talar för att omsättningsgränsen höjs. Visserligen kan då möjligen antalet frivilliga anmälningar som görs för säkerhets skull öka något, men detta kan knappast nämnvärt minska den effektivitetsvinst som uppstår. Det kan anföras att en sådan ändring kan medföra risk för att koncentrationer som är samhällsskadliga inte kommer att prövas. Denna risk måste dock anses ytterst liten. Det torde sällan finnas anledning från samhällssynpunkt att ingripa mot koncentrationer av den aktuella storleken. De få fall då sådan anledning eventuellt finns kan förutsättas komma under prövning, eftersom verket alltid kan ta upp fallet genom en anmodan till en part att göra anmälan. Det kan påpekas att en ordning som medför en minskad mängd anmälningsärenden ger verket möjlighet att omfördela resurserna från det formella prövningsförfarandet till bl.a. bevakning av sådana marknader där koncentrationsåtgärder kan komma att påverka konkurrensen negativt. Sammanfattningsvis innebär den diskuterade inskränkningen av området för generell anmälningsskyldighet betydande resursvinster för näringsliv och samhälle. Någon vägande invändning mot ändringen kan vi inte se. Ä ndringen bör därför genomföras. En ytterligare lagändring bör göras i detta sammanhang så att utländska förvärv som kan antas regelmässigt sakna betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin undantas från den generella anmälningsskyldigheten. Vi föreslår sålunda som ny regel i KL att en koncentration skall anmälas till om 1) de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger och 2) minst två av de berörda företagen driver verksamhet inom landet och i denna verksamhet har en omsättning 252 Ö verväganden och förslag föregående räkenskapsår som överstiger för vart och ett av företagen. Ä ven med denna regel kan det inte undvikas att den generella anmälningsskyldigheten omfattar vissa förvärv som saknar betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin. Behovet av en förenklad anmälnings- och handläggningsordning för sådana ärenden behandlas nedan. 8.6Behov av ett informellare förfarande Företagsförvärv som faller inom det konkurrensrättsliga kontroll- området rör både betydande samhällsintressen och stora ekonomiska värden. Den ekonomiska omsättningen ställer också normalt höga krav på en skyndsam och effektiv handläggning av förvärv som blir föremål för prövning. Det föreligger därför från både allmän och näringslivets synpunkt ett starkt intresse av att det kon- kurrensrättsliga systemet för kontroll av företagsförvärv/koncentra- tioner är ändamålsenligt utformat och fungerar och tillämpas på ett så effektivt och rättssäkert sätt som är möjligt. I gemenskapsrätten och i vissa utländska regelsystem, bl.a. och , finns en handläggningsordning som i stor utsträckning ger de berörda företagen möjlighet till informella kontakter med konkurrensmyndigheten innan en anmälan i formell mening sker. Erfarenheten från bl.a. dessa länder visar att möjligheten till sådan informell kontakt på ett inledande stadium ger konkurrensmyndigheten förutsättningar att i ett tidigt skede bl.a. bilda sig en närmare uppfatt- ning om transaktionens karaktär och, när skäl så föreligger, begränsa omfattningen av de uppgifter som företagen behöver lämna för myndighetens prövning. Erfarenheterna visar även att konkurrens- myndighetens handläggningstid efter att anmälan gjorts härigenom i inte obetydlig omfattning kan avkortas och att antalet ärenden som går till s.k. särskilda undersökningar kan begränsas. Som tidigare nämnts har kritik framförts mot att den nuvarande uppgiftsskyldigheten i samband med anmälan av företagsförvärv enligt 37 § KL är onödigt betungande och kostsam och –- i vissa fall – även direkt onödig för själva prövningsförfarandet. Frågan har därför väckts om förutsättningar föreligger att en mot- svarande informell ordning som angetts ovan även kan tillämpas av vid handläggning av ärenden som rör företags- förvärv. Det kan i detta sammanhang erinras om att enligt motiven till KL risker med ett företagsförvärv skall i första hand undanröjas genom Ö verväganden och förslag 253 åläggande av mindre ingripande slag än förbud. Förhandlingar med företagen bör därvid enligt motiven i första hand ske under handläggning av ärendet. En sådan ordning anses inte utgöra hinder för att parterna vid en senare rättegång kan komma fram till en förhandlingsuppgörelse. Företrädare för näringslivet och advokatbyråer har också särskilt framhållit att möjligheten till förhandling och förhandlingslösning utgör en rationell handläggnings- form i ärenden som gäller företagsförvärv. handläggning av ärenden enligt KL sker huvudsakligen med tillämpning av bestämmelserna i förvaltningslagen (FL). Ä ven tryckfrihetsförordningens (TF) bestämmelser om allmän handling och sekretesslagens bestämmelser har betydelse i detta sammanhang. Enligt 4 § första stycket FL skall en myndighet lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall lämnas i den utsträck- ning som är lämpligt med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. I 4 § andra stycket FL anges att frågor från enskilda skall besvaras så fort som möjligt. Bestämmelsen innebär att myndigheten har en skyldighet att underlätta för enskilda att ta till vara sin rätt i förvaltningsärenden. Detta kan gälla exempelvis upplysningar om hur man gör en ansökan, råd om vilka handlingar som bör bifogas, m.m.