sou · GMB352 · 1999-01-01 00:00:00 — Ä ven hantverk och de fria yrkena, såsom läkare och advokat, hör hit. Tjänstefriheten får emellertid begränsas av bl.a. krav på att tjänste- utövningen står i överensstämmelse med nationella bestämmelser. om detta finns både i och i praxis. Genom artiklarna 55 och 66 undantas från reglerna om tjänsters fria rörlighet, tjänster som är förenade med myndighetsutövning. Det kan också vara tillåtet med bestämmelser som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Ett annat syfte som kan vara lovligt är att skydda arbetstagare eller konsumenter. Olika direktiv har antagits för att harmonisera eller uppnå ömsesidiga erkännanden av sådana olika nationella regler vilkas tillämpning skulle kunna hindra de fria tjänsterörelserna. I huvudsak har det varit fråga om regler som garanterar godtagbara yrkeskvalifikationer. Det finns områden i medlemsstaternas nationella lagstiftning, som ligger utanför det kompetensområde gemenskaperna har enligt . För att inte medlemsstaterna skall kunna utnyttja detta i syfte att hindra eller försvåra den fria tjänsterörligheten har utvecklat vissa principer för att pröva tillåtligheten av de nationella kraven. Frågan har varit uppe i bl.a. målen 110 och 111/78 (), 279/80 (Webb) och 205/84 (Kommissionen mot ). Sammanfattningsvis har domstolen i dessa fall uttalat att värdlandet får inordna en tjänsteutövare från en annan medlemsstat under nationella regler som begränsar dennes tjänstefrihet endast om det finns tvingande och objektivt grundade skäl för det. Begränsningarna måste kunna motiveras av ett allmänintresse och statens ingripande måste dessutom stå i proportion till det intresse som berörs. Reglerna måste med andra ord vara nödvändiga för att allmänintresset skall kunna tillgodoses. När en entreprenör har tagit med sig sina anställda till ett annat medlemsland för att där utföra arbete, har vissa tillämpningssvårigheter uppstått. Frågan har varit om värdlandet kan tvinga igenom sina regler när arbetstagarnas löner och andra villkor har varit sämre än för de nationella arbetstagarna. Särskilt följande fall från har tilldragit sig intresse. Målen 62 och 63/81 (1982) ECR 223 rörde skyldighet att betala avgifter för socialförsäkringar. Enligt de bestämmelser som gällde i var arbetsgivaren och arbetstagaren skyldiga att betala hälften var av socialförsäkringsavgifterna. Om en utländsk arbetstagare endast tillfälligt utförde arbete i landet kunde denne dock befrias från avgifterna, medan arbetsgivaren ändå var skyldig att betala sin del. berättigade dock inte den utländske arbetstagaren till några förmåner. Syftet med bestämmelserna var bl.a. att förhindra arbetsgivare från att smita undan från sin del av avgiftsskyldigheten genom att utnyttja tillfällig utländsk arbetskraft. uttalade att reglerna om de fria tjänsterörelserna förbjuder även alla former av dold diskriminering. I det aktuella fallet var de franska företagen, som utförde arbete i , skyldiga att betala socialförsäkringsavgifter i för samma arbetstagare och under samma tidsperioder. Bestämmelserna om avgiftsskyldighet medförde därför i praktiken att de franska företagen missgynnades i förhållande till inhemska företag. Bestämmelserna kunde inte rättfärdigas av ett socialt skyddsbehov, eftersom de inte berättigade de utländska arbetstagarna till några sociala förmåner. Vad gällde Luxem- burgs invändning att de franska företagen använde sig av arbetskraft från icke-medlemsländer, sade domstolen att en medlemsstat inte får använda sin makt att kontrollera arbetskraft från icke-medlemsländer för att lägga diskriminerande pålagor på tjänsteföretag från andra medlemsländer. Domstolen fastslog att EG-rätten inte hindrar medlemsländerna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal avseende minimilöner till att gälla även de arbetstagare som bara tillfälligt arbetar inom statens territorium och att det därvid saknar betydelse att arbetsgivaren är etablerad i ett annat land. EG-rätten hindrar inte heller att medlemsländerna genomdriver dessa regler med ändamålsenliga medel. Det kunde dock inte anses vara ett ändamålsenligt medel att ålägga alla utländska arbetsgivare att betala socialförsäkringsavgifter eller andra avgifter, särskilt som skyldigheten förelåg oavsett om arbetsgivaren följde värdlandets bestämmelser om minimilön eller inte. Det var nämligen inte sannolikt att en sådan generell skyldighet skulle förmå arbetsgivarna att följa bestämmelserna om minimilön eller att den på något annat sätt skulle vara till någon nytta för de berörda arbetstagarna. C-113/89 (1990) ECR I-1417 rörde ett järnvägsbygge i . Entreprenören, ett portugisiskt företag, använde sig av den egna arbetskraften och tillämpade portugisiska anställningsvillkor. Lönerna betalades efter portugisisk standard, som var lägre än den franska. Enligt fransk lagstiftning fick utländsk arbetskraft bara rekryteras via franska immigrationsmyndigheten. Utländska arbetstagare var vidare tvungna att ha arbetstillstånd och arbetsgivare som anställde utlänningar utan tillstånd blev skyldiga att betala en särskild avgift. ansåg att regler om fri rörlighet för tjänster hindrade medlemsstaterna att förbjuda en entreprenör att tillsammans med sin personal fritt förflytta sig till det land där arbetet skulle utföras. Det var inte heller tillåtet att uppställa några restriktioner såvitt avsåg förflyttning av arbetsstyrkan, såsom krav på rekrytering av arbetstagare i värdlandet eller särskilda arbetstillstånd. Sådana restriktioner skulle nämligen vara diskriminerande mot den utländske entreprenören, eftersom inhemska entreprenörer utan inskränkning kunde begagna sina anställda. Restriktionerna skulle dessutom påverka den utländske entreprenörens möjligheter att utföra arbetet. Domstolen betonade dock att de fria tjänsterörelserna inte gav entreprenören eller de anställda något mera permanent uppehållstillstånd, utan att det endast var fråga om en vistelse för den tid som entreprenaden varade. Till svar på den franska regeringens oro vad gällde låglönekonkurrens, sade domstolen att inte hindrade medlemsstaterna från att sträcka ut sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att gälla även dem som bara tillfälligt arbetade inom det egna territoriet. Det saknade därvid betydelse att arbetsgivaren var etablerad i ett annat land. Det ansågs också tillåtet att genomdriva landets egna regler med ändamålsenliga medel. Det skall tilläggas att vid tiden för den sistnämnda entreprenaden var endast partiellt ansluten till . Reglerna om de fria tjänsterörelserna var då tillämpliga, medan föreskrifterna om arbets- kraftens fria rörlighet inte gällde. Målet C-43/93 (1995) ECR I-532 rörde en belgisk arbetsgivare, som utförde rivningsarbete i . För arbetet hade han utstationerat anställda, inklusive marockanska arbetstagare. De sistnämnda hade giltiga tillstånd för vistelse och arbete i , omfattades av belgisk socialförsäkring men saknade arbetstillstånd i . Arbetstagarna hade däremot giltiga visa till . hade emellertid ådömts en straffavgift för att han enligt fransk lag hade anställt utländsk arbetskraft utan arbetstillstånd. hänvisade till sin tidigare praxis och sade att den fria rörligheten endast kan begränsas av regler som är motiverade av tvingande allmänna hänsyn, i den utsträckning dessa hänsyn inte tillgodoses genom hemlandets bestämmelser. Reglerna måste dessutom gälla varje person som driver rörelse i värdlandet. Domstolen uttalade att syftet med det franska kravet på arbetstillstånd var att reglera utbudet av arbetskraft på den franska arbetsmarknaden. När anställda utstationeras till en annan stat för att utföra tjänster, sker inte detta i syfte att komma in på arbetsmarknaden. Avsikten är i stället att de anställda skall återvända hem efter uppdraget utomlands. behov av att kontrollera invandring och vistelse av utlänningar var redan uppfyllt genom att arbetstagarna hade giltiga visa. Kravet på arbetstillstånd stred emellertid mot reglerna om den fria rörligheten. I mål C-272/94 och Guiot, (1996) I-1905 som gällde ett luxemburgskt företag som utförde arbete i , uppkom frågan om företaget var skyldigt att i enlighet med ett allmängiltigförklarat kollektiv- avtal i betala avgifter till timbres-fidélité (ett bonusbidrag) och timbres imperieuses (en bonus vid ledighet på grund av väderlek). Företaget betalade i två olika typer av sociala avgifter för alla arbetstagarna, inklusive dem som arbetade tillfälligt i en annan medlems- Domstolen hänvisade till vad man tidigare uttalat, nämligen att det enligt artikel 59 i fördraget inte bara är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet gentemot en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Det är också nödvändigt att avskaffa varje inskränkning som innebär att leverantören förbjuds, hindras eller avskräcks att utföra tjänsterna. Detta gäller även om den aktuella regeln påverkar inhemska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater lika. Domstolen påpekade också att friheten att tillhandahålla tjänster endast kan inskränkas genom regler som rättfärdigas av tvingande hänsyn av allmänintresse, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka leverantören är underkastad i hemlandet. Domstolen konstaterade först att regler som tvingar en utländsk företagare att betala avgifter till en social trygghetsfond i värdlandet, utöver de arbetsgivaravgifter han betalar till en social trygghetsfond i hemlandet, medför en ytterligare ekonomisk börda för honom. Han har således inte möjlighet att konkurrera på samma villkor som de arbetsgivare som är etablerade i värdlandet. Allmänintresset i fråga om socialt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn, på grund av de särskilda villkoren inom denna sektor, kan berättiga en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Detta är dock inte fallet om de ifrågavarande arbetstagarna åtnjuter samma eller till stor del liknande skydd genom de arbetsgivaravgifter som arbets- givaren redan betalar i den medlemsstat där han är etablerad. Av utredningen i målet framgick att båda ländernas regleringar hade till syfte att dels skydda byggnadsarbetare från risken att arbetet upphör och i sådant fall inkomstförlust på grund av väderlek, dels att belöna deras lojalitet mot den aktuella verksamhetssektorn. Detta var fallet trots att den luxemburgska regleringen, i synnerhet i fråga om bidragens procentuella andel och betalningssätt, skilde sig från den belgiska. Eventuella tekniska skillnader i förvaltningen av systemen kunde emellertid inte rättfärdiga en inskränkning. 1.2Konkurrens på lika villkor En effektiv konkurrens anses i allmänhet leda till låga priser, god resursfördelning och ytterst till ökat välstånd. Frågan om lönekonkurrens på arbetsmarknaden är däremot betydligt mer komplicerad och kontroversiell. Vissa hävdar att en mer eller mindre fri konkurrens på arbetsmarknaden främjar effektiviteten och att låglöneländernas företag måste tillåtas att konkurrera med sina låga lönekostnader. Andra menar att konkurrens med låga löner leder till förstelning, hämmad kreativitet och låg efterfrågan, medan en konkurrens mellan företag som betalar lika höga löner framtvingar bättre produkter och effektivitetstänkande när det gäller företagens övriga kostnader. Icke önskvärd lönekonkurrens brukar ibland betecknas social dumping. används också beteckningen för situationer när företag flyttar sin produktion till länder med låg lönenivå. Den ståndpunkt EU har intagit vad gäller social dumping kan sammanfattas enligt följande. De fria rörligheterna måste respekteras men det måste finnas en gemensam miniminivå för vissa arbets- och anställningsvillkor inom hela den inre marknaden. Konkurrensen får alltså inte ske på bekostnad av arbetstagarnas rättigheter på dessa områden. EG-organens inställning har därför varit att den fria rörligheten av kapital och arbetskraft skall främjas, medan man har varit mer restriktiv till tjänsternas fria rörlighet. Den fria tjänsterörligheten innebär nämligen att ett företag kan skicka ut sina anställda till ett annat land och på anställningsvillkor som är sämre än villkoren i landet där arbetet utförs. Konkurrenssituationen i ett sådant fall har setts som oskälig, inte minst med tanke på att den skapar motsättningar mellan olika grupper av anställda. Det kan också uppstå en stark press på att försämra anställningsvillkoren för de anställda i staten där arbetet utförs.2 På arbetsrättens område har antagits flera direktiv, som bl.a. motiverats med att skillnaderna mellan medlemsländernas lagstiftning förhindrar konkurrens på lika villkor. Exempel på detta är direktiven om arbetsmiljö och arbetstid. lade ett direktivförslag beträffande utstationerade arbetstagare. Bakgrunden till förslaget var bland annat det ställningstagande gjort i fallet (refererat ovan). Kommissionen anförde i inledningen till förslaget att medlemsstaterna har en fri möjlighet att själva bestämma om de skall tillämpa sina egna regler och anställningsvillkor på företag som 2 /Bruun: Kollektivavtal i EU, 1996, s. 141 utstationerar arbetstagare till dem. Vidare konstaterade kommissionen att genomförandet av den inre marknaden kommer att innebära att företag i ökad utsträckning utför entreprenader utomlands. Kommis- sionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ned löner och försämra övriga anställ- ningsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. Kommissionen sade också i ingressen att det rådande oklara rättsläget kunde leda till osäkerhet. För att motverka detta borde man därför införa regler om att värdlandets arbets- och anställningsvillkor skall tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utstationeras i landet. Direktivförslaget stöddes av vissa länder, men möttes också av hård kritik, främst från de länder inom EU vilkas lönenivåer är lägst. Argumenten från de sistnämnda var att direktivet skulle hindra företagen att konkurrera med sitt främsta vapen, de låga lönekostnaderna. Direktivförslaget omarbetades innan det slutligen antogs 1996. Kritiken från låglöneländerna tillbakavisades av parla- mentet. I sitt yttrande uppmärksammade parlamentet dock särskilt att direktivet endast garanterar de utsända arbetstagarna värdlandets minimilöner som i de flesta fall är lägre än genomsnittslönerna. Parlamentet påpekade också att direktivet inte berövar företagen de konkurrensfördelar de har i form av lägre arbetsgivaravgifter och andra kostnader för arbetstagarna i hemlandet. Omfattande diskussioner förekom också i medlemsländerna beträffande frågan om direktivet skulle gälla från och med första utstationeringsdagen eller om det först borde vara en viss karenstid. Till slut enades länderna om en kompromiss. Beträffande arbete i samband med en första montering eller installation av en vara skall direktivets regler tillämpas först . Bestämmelsen gäller dock inte arbete i byggverksamhet. Medlemsstaterna kan också bestämma att det i kollektivavtal går att göra undantag från vissa regler i direktivet. Samma sak gäller om arbetet är av ringa omfattning. Vid inträde i EU hade förhandlingarna angående direktivet pågått . Från början omfattade direktivet endast lagregler och kollektivavtal med s.k. erga omnes-effekt, dvs. genomdrev att den danska typen av kollektiv- avtal skulle kunna jämställas med allmängiltigförklarade avtal. , som har liknande kollektivavtal, anslöt sig till ståndpunkt. antog parlamentet och rådet direktivet 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaternas rättssystem . Direktivets rättsliga grund är artiklarna 57.2 och 66 i . Här sägs bland annat att rådet skall utfärda direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar om upptagande och utövande av förvärvsverksamhet som egenföretagare. Syftet är att underlätta för personer att starta och utöva förvärvs- verksamhet. Direktivet antogs i enlighet med den ordning som anges i 189 b § i . Efter att således ha inhämtat parlamentets yttrande över kommissionens förslag, antog rådet med kvalificerad majoritet en gemensam ståndpunkt. Parlamentet godkände den gemensamma stånd- punkten, varefter rådet antog direktivet. Motiven till direktivet och huvudreglerna i det framgår av dess inledning, särskilt punkterna 1-5, 13-16 och 23-25. Där sägs bland annat att arbetskraftens fria rörlighet lockar företag att utstationera arbetstagare i andra länder, vilket kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. Det bör därför ske en samordning mellan medlemsstaternas regler så att en kärna av tydligt definierade skyddsregler kan fastställas. Skyddsreglerna kan finnas fast- ställda genom lag eller kollektivavtal. Arbetsgivaren skall iaktta skyddsreglerna oavsett hur utstationeringen varar. Vissa undantag kan dock göras beträffande arbete av kort varaktighet eller ringa omfattning. För att garantera att direktivet genomförs, skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder och behöriga instanser bör samarbeta med varandra och med kommissionen. I kommissionens memorandum (COM 91 230 final - SYN 346) sägs att det inte är fråga om att harmonisera ländernas materiella lagstiftning. Syftet är i stället att samordna lagvalsreglerna på så sätt att man pekar ut vilka tvingande regler i värdlandet en arbetsgivare måste iaktta när han utstationerar arbetstagare. Lagvalsregler finns även i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser, där huvudregeln är att parterna fritt får välja vilken lag som skall tillämpas. Om de inte har gjort något val, skall lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis fullgör sitt arbete tillämpas. Utstationeringsdirektivets lagvalsregler utgör ett undantag till Romkon- ventionen. Som konstateras i direktivets inledning (p. 11), inverkar Rom- konventionen inte på tillämpningen av bestämmelser om lagval som på särskilda områden har tagits med i EG:s rättsakter. Direktivets lagvals- regler har således företräde. En annan avgränsning har gjorts gentemot rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. I denna förordning fastställs bestämmelser om sociala förmåner och sociala avgifter. I direktivets inledning klargörs också att direktivet inte inverkar på den rättsliga regleringen vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen (p.22). Direktivet skall enligt artikel 1 tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstat . Direktivet skall inte tillämpas för handelsfartyg, vad gäller besättning ombord. Utstationering kan förekomma i tre fall: a)när anställda skickas utomlands för företagets egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna; b)när arbetstagare utstationeras på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern; c)när anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande skickas till ett användarföretag utomlands. Det är utstationeringslandets arbetstagarbegrepp som skall gälla (art. 2.2). Hård kärna av rättigheter Medlemsstaterna skall enligt artikel 3 se till att de utstationerade arbetstagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som är fastställda i lag på följande områden: a)längsta arbetstid och kortaste vilotid, b)minsta antal betalda semesterdagar , c)minimilön, d)villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, e)säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, f)skydd för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga, g)lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. Vid arbete som avser byggverksamhet, skall även bestämmelser i allmängiltiga kollektivavtal som rör de uppräknade områdena, tillämpas för utstationerade arbetstagare (art. 3.1). Vad som menas med byggverksamhet definieras i en bilaga till direktivet. Om det inte finns något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal, kan medlemsstaten, om den så beslutar, antingen utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom en sektor eller från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller i hela riket. Staten måste dock i så fall garantera att de utländska företagen behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation (art. 3.8). Företag som är etablerade i en medlemsstat får inte heller behandlas förmånligare än företag i icke-medlemsstater (art. 1.4). Direktivet innehåller en tvingande regel om att för arbete med en första montering eller installation som ingår i leveranskontraktet för en vara, gäller bestämmelserna om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar endast om arbetet varar än . Bestäm- melsen gäller dock inte för byggverksamhet (art. 3.2). Medlemsstaterna kan bestämma att man genom kollektivavtal får göra undantag från reglerna om minimilön om arbetet varar än en månad (art. 3.4). Länderna kan också ange att undantag får beviljas från reglerna om minimilön och semester om arbetet är av ringa omfattning. I så fall måste de emellertid fastställa vad som menas med ringa omfattning (art. 3.5). Utstationeringens varaktighet beräknas utifrån en referensperiod . Vid beräkningen skall också inkluderas de perioder någon annan arbetstagare kan ha varit utstationerad för samma arbete (art. 3.6). Punkterna 1-6 skall inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna (art. 3.7). Direktivet hindrar inte att medlemsstaterna utvidgar direktivets tillämpningsområde till andra områden än de som räknats upp i art. 3.1. Förutsättningen är dock att bestämmelserna rör ordre public. Medlems- staterna kan också ålägga företagen att tillämpa kollektivavtal enligt punkten 8 på annan verksamhet än byggverksamhet (art. 3.10). Medlemsstaterna skall enligt artikel 4 inrätta förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret skall ge information om vilka villkor enligt artikel 3 som skall gälla vid en utstationering. Informationen om villkoren skall vara allmänt tillgänglig och varje medlemsstat skall underrätta kommissionen och andra medlemsstater om vilka förbindelsekontor som har utsetts. Samarbete mellan övervakande myndigheter Medlemsstaterna skall också planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som har till uppgift att övervaka efterlevnaden av de villkor som anges i artikel 3.1. Samarbetet skall särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar om information angående utstation- eringar i andra länder. Myndigheterna skall också samarbeta vad gäller information om uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksam- heter som kan antas vara olagliga. Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri. I artikel 5 sägs att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De skall i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet. För att göra gällande de rättigheter som angetts i artikel 3 skall talan kunna väckas i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta skall dock inte hindra att talan i stället väcks i en annan stat, i enlighet med vad som sägs i internationella konventioner om rättslig behörighet. Direktivet skall vara genomfört . skall kommissionen företa en förnyad prövning av föreskrifterna för genomförandet av direktivet.