sou · GMB398d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Inträdesbarriärer har definierats på flera sätt, varav två ofta upprepas: 1.Något som ger etablerade säljare möjlighet att långsiktigt sätta ett pris som överstiger (genomsnittliga) produktionskostnaden utan att därmed inducera att nya företag etablerar sig på marknaden (Bain 1968). 2.En (produktions-) kostnad som drabbar ett företag som inträder på marknaden men inte redan etablerade företag (1968). Båda definitionerna (här citerade genom 1989) har fördelen att de pekar på hur inträdesbarriärer kan mätas, nämligen i termer av ''överpris'' respektive ''kostnadsdifferens''. Båda är dock alltför restriktiva. Den första definitionen är restriktiv i det att viktiga inträdesbarriärer exkluderas, till exempel patent och offentliga produktionslicenser som utfärdas i begränsad omfattning. Ett patent ger sin ägare viss möjlighet att sätta ett pris som överstiger den rörliga produktionskostnaden. Exakt hur stor denna möjlighet är beror på hur stor konkurrensen är på marknaden. Patentet innebär dock inte nödvändigtvis att dess ägare kan tjäna en ''övervinst'' om man tar hänsyn till att utnyttjandet av patentet för med sig en alternativkostnad, nämligen de intäkter som man avstår ifrån genom att inte sälja det (Demsetz 1982). Den andra definitionen pekar på en viktig klass av inträdesbarriärer nämligen kostnadsdifferenser mellan etablerade och ej etablerade företag, men är inte heller den en beskrivning av alla möjliga hinder för etablering (se till exempel 1989). En implicit definition av inträdesbarriärer för förvärvskontrolls- ändamål finns dock även i de amerikanska Merger saknas om det är lönsamt för nya företag att etablera sig på marknaden i tillräcklig omfattning för att de samgående företagen inte, , skall kunna sätta ett pris som överstiger den nivå som gäller före sammanslagningen. Inträdes- barriärer är således alla de faktorer som innebär att det är olönsamt för nya företag att etablera sig på marknaden i sådan omfattning att de samgående företagen kan sätta ett pris som överstiger den ursprungliga nivån. Denna underförstådda definition förefaller rimlig i sitt sammanhang. Den skiljer sig från Bains definition i det att den inte refererar till kostnaderna utan till prisnivån före sammanslagningen. Därmed kvalificerar sig till exempel patent som en inträdesbarriär. Ytterligare en positiv aspekt är att den inte uttrycker ett orsakssamband mellan de etablerade företagens prissättning och inträde. Ett potentiellt problem med denna definition är relaterat till frågan om inträde är önskvärt eller inte.59 Kan det inträde som ett förvärv framkallar, och som mydigheterna förlitar sig på, vara samhällsekonomiskt olönsamt? En fullständig samhällsekonomisk analys av förvärv skulle alltså förutsätta att man även ifrågasätter lönsamheten av de inträden som kan framkallas, och så att säga bedömer hela paketet – sammanslagning och inträde. Vikten av denna invändning är dock oklar för mig. Inträdesbarriärer kan vara av olika slag. Man skiljer ofta på tre typer, naturliga, strategiska och administrativa. Naturliga inträdesbarriärer kan man benämna flera omständigheter som härrör sig från kostnads- och efterfrågeförhållandena på mark- naden. Det mest uppenbara exemplet är kostnader för själva etabler- ingen på marknaden. Det kan avse till exempel avse kostnader för design eller investeringar i anläggningar. När man bedömer kostnaderna för inträde så är det viktigt att bedöma i vilken utsträck- ning som en investering verkligen innebär att en kostnad uppstått. För att betona denna aspekt brukar man tala om ''sunk costs'' eller ''sänkta kostnader''. Inträde är ju inte kostsamt om de maskiner som införskaffas med lätthet kan säljas till andra företag eller utnyttjas av samma företag på en annan marknad. Vidare kan det vara så att vissa kostnader för inträde så att säga inte syns vid själva inträdet. Om det är kostsamt att avveckla verksamheten i det fall projektet misslyckas så har man ju redan vid beslutet om inträdet så att säga tagit på sig dessa kostnader. 59 Demsetz (1982) definierar i ett annat sammanhang implicit inträdesbarriärer som något som förhindrar att samhällsekonomiskt önskvärt inträde sker. Dessa kostnader påverkar således en inträdeskalkylen på ungefär samma sätt som mer egentliga inträdeskostnader. Ett annat exempel på naturliga inträdesbarriärer är förekomsten av stordriftsfördelar, till exempel i form av fasta kostnader. Strategiska inträdesbarriärer kan man benämna etablerade företags beteenden som syftar till att förhindra inträde. Den ekonomiska litteraturen har identifierat flera strategier som etablerade företag kan utnyttja, till exempel investeringar som sänker framtida produktions- kostnader (1977; Dixit1981), överkapacitet (Bulow med flera 1985), stategier i syfte att öka eventuella konkurrenters kostnader (Salop och Scheffman 1983), uttagande av patenträtter som sedan får vila (och 1982), och så vidare.60 Det finns även viss empiriskt stöd för att företag faktiskt utnyttjar dylika strategier (1988; och 1992). Distinktionen mellan strategiska och naturliga inträdesbarriärer är ofta fin. Två inträdesbarriärer som diskuterats i amerikanska förvärvs- fall är reklam (samt konsument lojalitet och goodwill och produkt- differentiering (Hovenkamp 1994). Reklam kan utgöra en inträdes- barriär om effekterna av reklamen inte klingar av snabbt efter det att reklamen skett utan kanske ackumuleras över tiden. Produkt- differentiering kan utgöra en inträdesbarriär om de etablerade företagen producerar alla tänkbara produktvarianter – och fyller alla tillgängliga nisher. Det har emellertid ifrågasatts om dylika omständigheter är att betrakta som strategiska inträdesbarriärer eller inte. Anledningen är att reklam och produktdifferentiering är aktiviteter som kan ha ett stort värde för samhälle. Reklam ger konsumenterna information om vilka varor som produceras och deras egenskaper. Produktdifferentiering ger en möjlighet för konsumenterna att variera sin konsumtion eller att finna den vara som bäst passar deras smak. Alldeles oavsett om denna invändning är riktig eller inte så är den, enligt min uppfattning, inte relevant i sammanhanget förvärvskontroll. Syftet i förvärvskontrollen är inte att värdera reklamen eller produktdifferentieringen i sig, utan att avgöra om reklamen eller produktdifferentieringen innebär att inträde försvåras eller inte. Administrativa inträdesbarriärer kan man benämna sådana som är resultatet av politiska beslut. De kan uttryckas genom licensiering eller olika former av regleringar. Ä ven till exempel patenträttigheter kan räknas hit. I många fall är förmodligen dessa administrativa inträdes- barriärer ett uttryck för att samhället korrigerar marknadsmiss- lyckanden. Att inträde förhindras kan således vara önskvärt. 60 Literaturen finns översiktligt beskriven av (1989). för inträde kan dock även i detta fall vara en anledning att förbjuda ett företagsförvärv. Vissa framsteg i att utveckla statistiska tekniker för att mäta inträdes- barriärer rapporteras i Geroski och Schwalbach (1989) och Geroski (1995). Amerikanska Merger Guidelines anger att inträde skall förväntas för att inträde skall anses enkelt. Denna tidsgräns har så väl fått visst stöd, men även ifrågasatts.61 I EU förefaller tidsaspekten osystematiskt behandlad (, Nuttall, Seabright 1993). En ytterligare komplikation är att effekten av en given tidsåtgång för inträde på de etablerade företagens beteende kan variera beroende på varans natur. Ett exempel rör skillnaden mellan varaktiga och ej varaktiga varor. För ej varaktiga varor kan även kort tidsåtgång göra det möjligt för de etablerade företagen att () exploatera avsevärd marknadsmakt. För varaktiga varor så kan konsumenterna, om de förutser nyetablering, skjuta upp sina inköp. Detta antyder att konkurrensmyndigheterna idealiskt sett borde söka information om vilka möjligheter till tids-substitution som konsumenterna har på den relevanta marknaden, samt att fastställa kritiska nivå er på den tidsåtgång som krävs för att inträde skall anses enkelt baserat på denna information (, Nuttall, Seabright 1993). En sådan ansats ökar naturligtvis kraven på information. En mer begränsad ansats återfinns i de amerikanska Merger Guidelines som anger att man åtminstone gör åtskillnad på just varaktiga och icke varaktiga varor. Enligt teorin om utmaningsbara marknader (Baumol, Panzar och Willig 1988) så disciplineras etablerade företag inte endast av faktiska 61 Hovenkamp (1994, sidan 467) citerar literatur som ger stöd för den amerikanska två-årsregeln. , Nuttall, Seabright (1993, sidan 60) citerar literatur som menar att två å r är . konkurrenter, utan även av potentiella konkurrenter, det vill säga av företag som snabbt skulle etablera sig och konkurrera på marknaden om de etablerade företagens priser överstiger produktionskostnaderna. Slutsaten är mycket stark, nämligen att de etablerade företagen inte har någon marknadsmakt, oavsett koncentrationen på marknaden. Hot om inträde, och inte nödvändigtvis faktiskt inträde är tillräckligt för att disciplinera företagen. Teorin bygger dock på mycket starka antagan- den. Till exempel förutsätts att varken inträde eller utträde i sig är kostar något för företagen. Vidare förutsätts att de potentiella kon- kurrenterna kan etablera sig, starta produktion och försäljning snabbare än vad de etablerade företagen kan ändra sina priser. Om dessa antaganden ändras så faller slutsatsen (se till exempel och 1983). Eftersom potentiell konkurrens skall beaktas så väl enligt EU:s som förvärvskontroll (däremot innehåller inte Amerikanska Merger guidelines någon explicit referens till varken ''potentiell kon- kurrens'' eller ''utmaningsbara marknader'') är det av intresse att utröna om potentiell konkurrens har någon betydelse för de etablerade före- tagens beteenden. , Nuttall, och Seabright (1993) argumenterar informellt att potentiell konkurrens kan ha betydelse för de etablerade företagens kostnadseffektivitet. Det sätt på vilket ett företag organiserar sin produktion är avgörande för om företaget producerar till lägsta möjliga kostnad eller med en "slack" (se vidare diskussionen om x-effektivitet i kapitel 6.2.1.3). Vidare så torde det i många fall ta tid att organisera om produktionen och sänka kostnaderna om man inte är effektiv i ett utgångsläge. Potentiella konkurrenter, med effektiv produktion, skulle således kunna träda in på marknaden och konkurrera ut de etablerade företagen om de inte producerar effektivt. Med andra ord hot om inträde påverkar inte företagens marknadsmakt, men väl vissa skadliga konsekvenser av marknadsmakt, nämligen de etablerade företagens kostnadseffektivitet. , Nuttall, och Seabright menar att det även finns visst empiriskt stöd för denna ide. Om förvärvspolitikens mål är samhällsekonomisk effektivitet så bör således potentiell konkurrens beaktas, enligt denna teori. Den potentiella konkurrensen påverkar dock inte i vilken utsträckning de samgående företagens marknadsmakt ökar, utan i vilken utsträckning som den ökade marknadsmakten riskerar leda till sänkt kostnads- effektivitet. En sammanslagning som (i frånvaro av inträde) hämmar konkurrensen tillåts om inträde är enkelt (inträdesbarriärerna är låga) eftersom sammanslagningen därmed trots allt inte hämmar konkurrensen åtminstone på viss sikt. kan det inträde man därigenom framkallar, och förlitar sig på , vara samhällsekonomiskt olönsamt. En fullständig samhällsekonomisk analys av förvärv skulle alltså förutsätta att man även ifrågasätter lönsamheten av de inträden som kan framkallas, och så att säga bedömer hela paketet – sammanslagning och inträde. Vikten av denna invändning är dock oklar för mig. Förvärvskontrollen bör beakta så väl naturliga som strategiska och administrativa inträdesbarriärer. När man bedömer kostnaderna för inträde så är det viktigt att avgöra i vilken utsträckning som en investering verkligen innebär att en kostnad uppstått. För att betona denna aspekt brukar man tala om sänkta (sunk) kostnader. Inträde är ju inte kostsamt om de maskiner som införskaffas med lätthet kan säljas till andra företag eller utnyttjas av samma företag på en annan marknad. Vidare kan det vara så att vissa kostnader för inträde så att säga inte syns vid själva inträdet. Om det är kostsamt att avveckla verksamheten i det fall projektet misslyckas så har man ju redan vid beslutet om inträdet så att säga tagit på sig dessa kostnader. Dessa kostnader påverkar således en inträdes- kalkylen på ungefär samma sätt som mer omedelbara inträdes- kostnader. För varaktiga varor så kan (kvalificerade) köpare, som har möjlighet att förutse nyetablering, skjuta upp sina inköp. Vid en bedömning av den snabbhet som skall krävas av förväntat inträde så bör man således eventuellt göra åtskillnad på varaktiga och icke varaktiga varor. Om förvärvspolitikens mål är samhällsekonomisk effektivitet så bör, enligt informella argument, potentiell konkurrens beaktas. Den potentiella konkurrensen påverkar dock inte i vilken utsträckning de samgående företagens marknadsmakt ökar, utan i vilken utsträckning som den ökade marknadsmakten riskerar leda till sänkt kostnads- effektivitet. Argumentet bygger på att de etablerade företagen snabbt kan sänka sina priser, men inte eventuella kostnadsineffektiviteter, om potentiella konkurrenter skulle etablera sig på marknaden. Om företagssammanslagningar endast medförde ökad marknadsmakt och inte hade några positiva konsekvenser vore saken enkel: man kunde förbjuda alla sammanslagningar rakt av. Emellertid kan sammanslagningar även vara ett instrument för att effektivisera produk- tion, distribution och forskning och utveckling. För att ytterligare komplicera saken finns det dock även anledning att tro att samman- slagningar kan leda till ökade kostnader av olika skäl. De flesta OECD62 länders konkurrensregler medger att förvärv som begränsar konkurrensen ändå kan tillåtas om sammanslagningen ökar kostnadseffektiviteten och den senare effekten är större än den förra. Till exempel finns sådana regler i EU:s förvärvskontroll förordning, USAs Merger Guidelines och i Act. Ä ven om vissa aspekter i dessa regler är gemensamma så finns det även betydelsefulla skillnader mellan länderna. Enligt finns följande övergripande drag i medlemsländernas regler: Påståenden om effektivitet behandlas av konkurrensmyndig- heterna som ett andra steg, och då endast om det föreslagna förvärvet orsakar farhågor om konkurrensbegränsningar. Orsaken till detta är att det anses svårt att identifiera och kvantifiera effektivitetsvinster, och att man således gör det endast om det är nödvändigt. 62 Detta avsnitt grundar sig huvudsakligen på sekretariatets ''Background Note'' i ''Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements'', /GD(96)65. 2.Det är huvudsakligen företagens ansvar att på visa existensen och storleken av de effektivietesvinster man hävdar. Orsaken till detta är att företagen har bättre information om dessa vinster. 3.Olika effektivitetsvinster behandlas olika: (a) Teknisk effektivitet (kostnadsbesparingar) beaktas. Dessa inkluderar skalfördelar, reduktion av transportkostnader, omfördelning av produktmixen mellan anlägg- ningar, överföring av bättre produktionsteknik. Ä ven besparingar i stödfunktioner så som forskning och utveckling beaktas. (b) För- bättringar i produktkvalitet, produktmix eller servicenivå behandlas mer restriktivt. Dylika förbättringar är inte mindre betydelsefulla för konsumenterna, men i allmänhet svårare att mäta. (c) Företagens vinster i form av minskade skatter, eller lägre råvarupriser till följd av förbättrad förhandlingsstyrka gentemot leverantörer, betraktas inte som samhällsekonomiska effektivitetsvinster, och behandlas än mer restriktivt. Minskade kostnader till följd av att produktionen begränsas beaktas ej. 4.Det sätt på vilket effektivietesvinster utvärderas kan skilja sig åt beroende på vad som är målet för förvärvskontrollen. (a) Om konsumenternas välfärd är målet, så krävs det att man kan på visa att lägre kostnader även leder till lägre priser, trots ökad marknadsmakt. Vidare måste nivån på kostnadssänkningen måste vara stor för att förvärvet skall anses ha positiva effekter.63 (b) Om samhällsekonomisk effektivitet är målet så kan man acceptera en sammanslagning som leder till ökade priser och minskad produktion. 5.Eftersom effektivitetsvinster endast beaktas om förvärvet anses hämma konkurrensen, så kräver de flesta länder att företagen skall visa att det inte finns andra sätt att åstadkomma effektivitetsvinsten som inte hämmar konkurrensen lika mycket. Vinsterna skall vara förvärvs- specifika. Exempel på alternativa medel är nyinvesteringar av någon part, alternativa förvärv som är mindre skadliga, eller mer begränsade avtal om samarbete, så som licensiering. Enligt finns det ''förvånansvärt få'' fall då konkurrensmyndig- heternas beslut ändrades till följd av effektivitetsskäl. Det finns flera möjliga förklaringar till detta. För det första så är det svårt för parterna att demonstrera existensen av och storleken på effektivetetsvinsterna, samt att det inte finns mindre skadliga sätt att generera dessa vinster. 63 Enligt så är EUs förvärvskontrollförordning skriven så att konsumenternas välfärd är målet. Så var ochså fallet i , åtminstonne års Merger Guidelines. Enligt min uppfattning beskrivs åtminstonne Cognizable efficiencies så att produktivtetsvinster endast är intressanta om de är så stora att konkurrensen (här operationaliserad som prisnivån) inte försämras. I så är total välfärd standard. Det är inte ens säkert att parterna själva har ett så detaljerat underlag, till exempel därför att det är riskfyllt att utbyta den nödvändiga informationen under den inbördes förhandlingen. För det andra aktualiseras effektivitets-argument endast i de fall som förvärvet hämmar konkurrensen. Parterna kan möjligen uppfatta det som riskfyllt att erkänna att konkurrensen hämmas, och basera sitt försvar påståenden om ökad effektivitet. Slutligen, kan det vara så att konkurrensmyndigheterna själva inte öppet redovisar om effektivitet legat till grund för ett beslut. Den roll som effektivitets argumentet har i amerikansk konkurrens- politik är inte fastlagd i någon enskild lag, utan artikuleras i enskilda domstolsbeslut och i policy uttalanden från FTC och DOJ, väsentligen deras Merger Guidelines.64 och 70 talen angav högsta domstolen att effektiviteter inte kan användas för att godkänna ett annars skadligt förvärv. Det är dock omdiskuterat om detta beslut var riktat mot effektivitetsargument i allmänhet, eller endast mot kvaliteten på bevisen i de aktuella fallen. har inte högsta domstolen uttalat sig i frågan, och så har flera lägre federala domstolar beaktat effektiviteter. Dock har, , ingen federal domstol godkänt en annars skadlig sammanslagning på grund av effektiviteter. FTC:s och DOJ:s inställning är tydligare än domstolarnas. De federala Merger guidelines65 anger att man beaktar besparingar när man beslutar om ett ärende skall föras vidare till domstol eller inte. Mer precist så uppger FTC och DOJ att man inte kommer söka förhindra ett förvärv vars besparingar är av sådan storlek att sammanslagningen inte får några konkurrensbegränsande effekter på de relevanta marknaderna. Med detta avses att besparingarna skall vara tillräckliga för samman- slagningen inte skall skada konsumenterna, till exempel genom att förhindra att priserna stiger. Två omständigheter är värda att notera. För det första så förefaller det som att man inte accepterar en avvägning mellan hämmande av konkurrensen och besparingar, utan endast beaktar besparingar om de är så stora att förvärvet inte hämmar 64 Se USAs bidrag till ''Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements'', /GD(96)65. 65 Guidelines förändrades huvudsakligen för att förtydliga behandlingen av produktivitetsvinster. För det andra, med hämmande av konkurrensen menas här skador på konsumenterna. Inte endast minskad förbrukning av resurser beaktas. Ä ven vinster i form av till exempel bättre produkter kan åberopas. För att besparingar skall beaktas uppställs vissa villkor. 1.Besparingarna skall vara ''reella'' och inte ''pekuniära.'' Reella besparingar är sådana som innebär att företag kan producera en större kvantitet varor med samma insats av resurser, eller omvänt, producera en viss kvantitet varor med en mindre mängd resurser. Pekuniära besparingar är sådana som inte motsvarar en lägre förbrukning av resurser för samhället. Exempel är skattevinster eller ökad förhand- lingsstyrka gentemot leverantörer.66 2.Företaget måste kunna beskriva besparingarna: hur och när de kan åstadkommas, deras storlek, varför de endast kan realiseras genom förvärvet. 3.Besparingarna skall endast kunna realiseras genom förvärvet. Kwoka och Warren-Boulton (1986) anger som exempel på alternativa medel nyinvesteringar av någon part, alternativa förvärv som är mindre skadliga, eller mer begränsade avtal om samarbete, så som joint , licensiering, byte av anläggningar. 4.Guidelines ger även viss vägledning angående vilken typ av besparingar som är mer sannolika att uppfylla de angivna villkoren. Ett exempel är besparingar som härrör sig från överföring av produktion mellan tidigare separat ägda anläggningar. Besparingar inom forskning och utveckling sägs potentiellt vara stora, men svårare att verifiera. Besparingar inom inköp, ledningsfunktioner och kapitalkostnader är mindre sannolikt förvärvsspecifika. Besparingar som förväntas i en avlägsnare framtid beaktas inte på samma sätt som omedelbara besparingar, eftersom de förra är svårare att verifiera. Huruvida EU:s koncentrationsförordning tillåter överväganden baserat på kostnadsbesparingar är inte fullt klart. Artikel 2(1)(b) anger att kommissionen skall ta till beaktande ''the development of technical and economic progress provided that it is to consumers advantage and 66 Denna distinktion är inte explicit i senaste versionen av Guidelines, men anges som ett kriterium av Kwoka och Warren-Boulton (1986) i deras diskussion angå ende tidigare versioner. Däremot anger Guielines explicit att kostnader för att realisera besparingarna skall räknas av, samt att besparingar till följd av monopolistisk minskning av produktionen inte beaktas. does not form an obstacle to competition''.67 68 Enligt kommissionen69 sker en avvägning mellan minskad konkurrens och ökad produktivitet på ett sätt så att man inte explicit behöver behandla produktivitet i enskilda fall; dominans-testet är tillräckligt. Om förvärvet inte skapar eller förstärker en dominerande ställning så förmodas produktivitets- vinsterna dominera och förvärvet godkänns. Om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning så förmodas hämmandet av konkurrensen dominera och förvärvet godkänns inte. Förordningen medger inte att produktivitet rättfärdigar dominans. Notera även att gränsen för när dominans skapas eller förstärks är liberala, och endast en procent av alla fall föranleder förbud. Enligt med flera (1993) har dock produktivitet nämnts i några få beslut, dock på ett osystematiskt sätt. har ökad produktivitet betraktats som en försvårande omständighet. I AT&T/NCR sade sig kommissionen inte utesluta möjligheten att ''synergifördelar kan skapa eller förstärka en dominerande ställning'' (citerat i med flera). har produktivitet betraktats som ett försvar. I Aerospatiale//de Haviland avfärdades påståenden om ökad produktivitet på grund av att de var för obetydliga och inte på grunden att de var irrelevanta. 34 § i konkurrenslagen medger en avvägning mellan konkurrens- faktorer och andra faktorer. Ett förvärv som hämmar konkurrensen skall endast förbjudas om ''detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt''. Förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 43 och 100) anger som exempel på andra faktorer bland annat ''värdet av rationellare produktion''.