sou · GMB38d2 · 1999-01-01 00:00:00 — 4) utan innebär ytterligare krav på marknadsföringens innehåll för att den skall anses godtagbar. Utredningens förslag innebär att det vid marknadsföring av lättöl eller andra alkoholhaltiga lättdrycker klart och tydligt måste framgå at t marknadsföringen avser annat än en alkoholdryck. Närmare om en ny lagstiftning som gäller mellan so m innehåller förtydliganden om vad p. 4 i n ämnda riktlinjer innebär bör kunna tjäna som utgångspunkt för bedömningen av huruvida reklamen uppfyller de ifrågavarande kraven (se avsnitt 4.4.2). Många av de krav som ställs i den nya överenskommelsen bör också kunna bea ktas vid prövningen av den nu diskuterade lagregleringen. Härtill bör dock bl.a. annat följande kra v ställas på marknadsföringen av sådana lättdrycker som diskuteras. Reklamen bör för att anses förenlig med den föreslagna bestämmelsen före trädesvis skildra situationer där det är önskvärt eller naturligt at t konsumera annat än alkohol, t.ex. under graviditet eller före bilkörning . Den bör däremot inte skildra situationer, innehålla bilder eller texter som kan förknippas med konsumtion av alkoholdrycker, t.ex. fester eller inslag från kroginteriörer. Den marknadsförda produkt en skall finnas lättillgänglig för konsumenterna i samma förpackning som den som skildras i reklamen. 14.7.2Ett begränsat förbud mot viss användning av kännetecken i kommersiella annonser Utredningen föreslår vidare att det vid marknadsföring av lättöl och andra alkoholhaltiga lättdrycker i kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig och som med avseende på deras ordning för utgivningen är jämförbara med periodisk a skrifter, i ljudradio- eller televisionsprogram eller i filmer som visas offentligt inte får användas samma varukännetecken som i sin helhet eller till någon del är i bruk för en al koholdryck eller är inarbetat eller registrerat i enlighet med vad som föreskrivs i varumärkeslagen (1960:644) för sådan dryck. Enligt 3 § varumärkeslagen får var och en i sin näringsverksamhet , under förutsättning att det är före nligt med god affärssed, som kännetecken för sina varor använda sitt släktna mn, sin adress eller sin firma. Användan- det av sådana kännetecken åtnjuter skydd enligt varumärkeslagen (4 § första stycket). Det finns näringsidkare som utnyttjar firman som kännetecken på ungefär samma sätt som ett varumärke. Detta har ansetts särskilt gäll a sådana som bedriver en aktiv marknadsföring med bred inriktning (prop. 1994/95:59 s. 47). Vad utredningen har erfarit förekommer det också i alkoholbranschen, vilket kan exemplifieras med Aktiebolagets bryggerier användande av firmadominanten . Vid marknadsföringen av bolagets produkter ingår inte sällan som ett dominerande inslag i framställningen. Det kan vara svårt att avgöra om är et t varukännetecken, del av ett sådant eller om det är firmadominanten. För att syftet med den föreslagna inskränkningen i rätten att använd a varukännetecken skall uppnås måste regleringen också avse sådan t Närmare om en ny lagstiftning användande av släktnamn, adress eller firma som kännetecken för aktuella varor som åtnjuter skydd enligt 3 och 4 §§ varumärkeslagen. Förslaget tar sikte på användningen av kännetecken. Både varumärken och firmor är konkurrensmedel. Varumärken är en förutsättning för at t näringsidkarna skall kunna göra reklam för sina varor eller på annat sät t marknadsföra dem. De är också nödvändiga för att konsumenterna skal l kunna identifiera de varor som utbjuds på marknaden och för att kunn a härleda deras kommersiella ursprung. Varumärken och andra kännetecken kan numera ha också ett självständigt kommersiellt värde. Firma n representerar själva rörelsen och kan tjäna som en bärare av företaget s good-will. Firman möjliggör för konsumen ter, men också andra företag och myndigheter att identifiera näringsidkarna. Mot bakgrund av dessa viktiga funktioner som varumärken och firmor har bör inskränkningar i känneteck- ensrätten endast komma ifråga om starka skäl påkallar det. Ett förbud bör sålunda gälla endast marknadsföring i kommersiell a annonser. Skälen till denna begränsning är i princip desamma som de som anförts mot en generell inskränkning i rätten att marknadsföra alkoläsken (jfr ovan under 14.6.2). Sålunda skulle ett totalförbud mot att använd a likadana varukänne- eller näringskännetecken vid marknadsföringen a v lättöl eller andra alkoholhalt iga lättdrycker som redan används för alkohol- drycker strida framförallt mot användningstvånget i 25 a § varumärkesla- gen (1960:644), men också utgö ra hinder mot möjligheten att uppnå skydd för sitt varumärke genom in arbetning. För att inte strida mot grunderna för bestämmelsen i 25 a § bör således en inskränkning inte göras me r långtgå ende än att det fortfarande går att göra ett verkligt bruk a v varumärket. Vidare skulle ett sådant förbud kunna anses strida mo t internationella åtaganden. Användningstvånget i 25 a § varumärkeslagen är produktrelaterat. Det måste alltså göras ett verkligt bruk av varumärket för alla de varor (elle r tjänster) som märket är registrerat för. De t finns emellertid inga krav på hur varumärket används, men användandet måste vara allvarligt menat. De n föres lagna begränsningen kan inte anses gå så långt att den kommer i konflikt med användningstvånget. Marknadsföring i etermedier och i press har stor genomslagskraft och får visserligen anses viktig för upprätthållande av användningstvånget . Näringsidkaren kan emellertid använda märket i andra medier än de so m omfattas av förbudet, och kan bruka det vid annan marknadsföring än den som sker i kommersiella annonser. Reklammaterial distribuerat på försäljningsställen, själva saluhållandet på sådana ställen samt reklam på Internet under återhållsamma former kommer sålunda att vara tillåten med den fö reslagna regleringen. Det skall tilläggas att redan det nuvarande förbude t i 2 § alkoholreklamlagen mot att i kommersiella annonser marknadsföra alkoholdrycker i ljudradio- eller TV-program och spritdryck- Närmare om en ny lagstiftning er, vin och starköl i periodiska skrifter innebär en inskränkning i rätten att använda varumärken. Regleringen kan emellertid också medföra svårigheter att uppnå elle r upprätthålla skydd genom inarbetning. Som framgår av kapitel 12.2.2 fordras för att ett varumärke skall uppnå skydd genom inarbetning att det skall göras känt i landet bland en betydande del av dem som ingår i omsättningskretsen. Sådan marknadsföring som träffas av det föreslagna förbu det har, som ovan nämnts, stor genomslagskraft och måste därfö r bedöma s som en viktig kanal för inarbetning. Även här är emellerti d utredningens bedömning att de även i fortsättningen tillåtna reklammedlen och -formerna bör kunna anses tillräckl iga. I sammanhanget kan erinras om att det för att uppnå skydd genom inarbetning numera inte krävs at t kännetecknet skall vara allmänt känt utan att det räcker att det är känt. Sammanfattningsvis menar utredningen att den diskuterade inskränk- ningen i varumärkesanvändningen inte försvårar möjligheterna fö r rättighetsinnehavarna att upprätthålla användningstvånget för registrerade varumärken eller att uppnå eller upprätthålla skydd genom inarbetning. Vår rättsordning skall ge ett heltäckande skydd för medborgarna s egendom. Bestämmelsen i 2 kap. 18 § regeringsformen är det grundlagsfäs- ta skyddet för äganderätten. Utredningen har i avsnitt 7.5. redogjort fö r bestämmelsens innebörd. Den för eslagna regleringen innebär inte ett övertagande av de n immateriella rättigheten eller den förmögenhetsrätt som förutsätts enlig t lagrummet för att rätt till ersättning skall utgå och innebär därför enlig t utredningens mening inte att den grundlagsskyddade rätten till egendom kränks. När det gäller förslagets förenlighet med bestämmelsen om egendoms- skydd i artikel 1 i det första tillä ggsprotokollet till gör utredningen följande överväganden. Med egendom avses också immateriella rättigheter och ekonomiska intressen som är förknippade med utövandet av näringsverksamhet elle r annan ekonomisk verksamhet. regler om skydd för äganderätten omfattar i motsats till regeringsformen ett skydd mot inskränkningar i rådigheten över immateriella tillgångar. De omfattar också ett skydd mot inskränkningar i möjligheten att fritt använda den immaterie lla rättighet som ensamrätten till ett varukännetecken ger. Bestämmelsen är inte utan undantag; under vissa förutsättningar är inskränkningar tillåtna. Bland annat föreskrivs att en stat har rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner erforderlig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med de t allmännas intresse. För att rättfärdigas måste dock en lagstiftning so m inskränker den enskildes rätt att använda sin egendom vara ett resultat av en avvägning av det allmänna intresse som har föranlett lagstiftningen och Närmare om en ny lagstiftning den enskildes intresse av att hans rättighet lämnas oinskränkt, och det måste råda proportionalitet mellan dessa intressen. Den föreslagna lagstiftningen förestavas av det allmännas intresse att hålla tillbaka marknadsföringen av alk oholdrycker för att därigenom hindra främjandet av alkoholkonsumtion. Detta intresse är enligt utredningens mening i sig sådant att det enligt protokollet medger lagstiftning om inskränkningar i utnyttjandet av varukännetecken. En lagstiftning som den föreslagna med restriktioner för varukänne - teckensanvändning innebär inte att innehavaren av rättigheten drabbas av en generell inskränkning avseende all användning av kännetecknet. Rätten att använda varukännetecknet inskränks endast under vissa förutsättningar och endast för kommersiella annonser i vissa medier. Vid övrig marknads- fö ring, inte minst vid marknadsföring på sälj- eller serveringsställen , kommer rättighetsinnehavaren att kunna bruka varukännetecknet utan andra begränsningar än kravet på återhållsamhet. Förslaget strider därför enligt utredningens mening inte mot den nämnda proportionalitetsprincipen. Med hänvisning till de överväganden som utredningen har redovisat ha r utredningen utarbetat förslag till ändringar i alk ohollagen. Förslaget innebär att alkoholreklamlagen upphävs och att reglerna i den lagen i omarbetat skick förs in i alkohollagen (se s. 15 ff.). Följdändringar föreslås i radio - och TV-lagen och i marknadsföringslagen. 14.9Lagförslagets förenlighet med gemenskapsrätten Sedan EU-tillträdet måste lagstiftaren beakta gemenskapsrättsliga krav i lagstiftningsarbetet. Detsamma gäller vid myndigheternas och domstolarnas tillämpning av lagar och andra nationella föreskrifter. Det skall inledningsvis anmärkas följande. Gemenskapsrätten i de delar som diskuteras i detta avsnitt kan inte åberopas av näringsidkare inom det egna landet till stöd för klagomål mot en lagstiftning eller åtgärder so m försvårar den fria rörligheten. Det är först vid gränsöverskridande handel som de nu diskuterade bestämmelserna blir tillämpliga. Det skall vidare understrykas att försiktighet alltid är påkallad v id en analys av gemenskaps- rättsliga regler och praxis. är inte bunden av sina tidigare avgöranden och dess praxis utvecklas ständigt. Det är därför alltid förenat med osäkerhet att tolka domstolens avgöranden. Utredningen komme r nedan att bl.a. undersöka lagförslagets stöd i de s.k. tvingande hänsynen. Det skall redan här erinras om att intresset av att skydda liv och hälsa a v Närmare om en ny lagstiftning domstolen anses vara det tvingande hänsyn som är viktigast och at t konsumentskyddet medfört flest undantag enligt Cassis-doktrinen. Friheten att göra reklam för en vara kan sägas följa av de grundläggande fyra friheterna som skall föreligga inom EU, närmast den fria rörligheten för varor. Att företa nationella åtg ärder som medför inskränkningar i denna frihet kan bedömas som ett brott mot enligt artikel 30. Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan är således förbjudna mellan medlemsstater na enligt artikel 30. Den närmare innebörden av uttrycket åtgärder med motsvarande verkan preciserades av i det s.k. Dassonville-målet. Domstolen klargjorde att härmed avses ... all trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra- Community trade.... Avgörande härvidlag är inte utformningen av e n åtgärd utan den verkan åtgärden har. stod genom praxis klart att lagstiftning som gäller marknadsföring föll inom tillä mpningsområdet för artikel 30, se bl.a. domen i Oosthoeks-målet (avsnitt 8.2.2). Domstolen uttalade att lagstiftning som begränsar eller förbjuder vissa former av reklam eller säljfrämjande åtgärder kan, även om den inte direkt rör importen, vara av det slaget att den begränsar volymen eftersom den påverkar möjligheten att marknadsföra importerade produkter. Således konstaterade domstolen att sådan lagstiftning kan utgöra ett importhinder även om den är tillämplig på inhemska och importerade varor utan åtskillnad. Denna praxis har dock modifierats, första gången genom det s.k. Keck- målet ( se nämnda avsnitt). Domstolen drog i avgörandet en skiljelinje mellan product regulations, som avser en varas designa- tion, form, size, weight, composition, presentation, labelling, packaging, och certain selling arrangements. I fråga om product regulation låg enligt domstolen dess tidigare praxis fast, dvs. åtgärder som innebä r product regulations faller inom tillämpningsområdet för artikel 30. När det gällde nationella restriktioner för eller förbud mot certain selling arrange- ments fastslog domstolen däremot att sådana åtgärder ... is not such as to hinder directly or indirectly, actually or potentially, trade between Member States within the meaning of the Dassonville judgement... (para. För att sådana åtgärder skall anses falla utanför artikel 30 måste dock vissa förutsättningar vara uppfyllda. Dessa är dels att föreskrifterna o m certain selling arrangements gäller alla berörda som bedriver handel på det nationella området, dels att föreskrifterna på samma sätt, rättsligt som faktiskt, påverkar marknadsföringen av nationella varor jämfört me d marknadsföringen av varor från andra länder. Den nationella lagstiftningen får slutligen inte heller ha till syfte att påverka importen. Principerna i Keck-målet har bekräftats i bl.a. Hünermund-målet frå n där domstolen fann att ett förbud för apotekare att marknadsföra Närmare om en ny lagstiftning vissa produkter (quasi-pharmaceutical products), oavsett produkternas ursprung, annat än på vissa försäljningsställen (apoteken) föll utanfö r tillämpningsområdet för artikel 30. Domstolen konstaterade därvid at t syftet med förbudet inte var att reglera handeln mellan medlemsstaterna och att reklambegränsningen endast gällde vissa säljare (apotek) och att andra säljare fritt kunde göra reklam för dessa produkter. Det skall doc k understrykas att domstolen använt sig av uttrycket certain selling arrangements vilket innebär att det kan finnas andra försäljningsarrange- mang som artikel 30 kan bli tillämplig på. Även om en åtgärd faller inom ramen för artikel 30 kan den godtas då denna bestämmelse är förenad med undantag. I artikel 36 stadgas sålunda att bestämmelsen i artikel 30 inte skall hindra sådana förbud eller restriktio- ner mot import som grundas på hänsyn till bl.a. intresset att skydd a människors hälsa och liv. Sådana förbu d eller restriktioner får aldrig utgöra medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Åtgärderna må ste vara nödvändiga och får inte heller gå längre än vad som absolut behövs, dvs. de skall var a utformade proportionellt mot det mål som eftersträvats. En intresseavväg- ning skall således göras mellan det nationella skyddsintresset och gemen- skapsintresset så att varucirkulationen på den gemensamma marknaden inte onödigt hämm as. Om ett skyddsbehov kan tillfredsställas på ett annat sätt än vad som skett och om ett sådant sätt bedöms medföra mindre hinder för det fria varuutbytet, måste medlemsstaten välja det sättet. Vid sidan av artikel 36 har accepterat handelshinder under åberopande av ytterligare skyddshänsyn, däribland konsumentskydd, på ett område som inte är harmoniserat genom gemenskapsrätten (en av de s.k. Cassis de principerna, se mer härom avsnitt 8.2.1). Konsument- skydd kan således godtas under förutsättning att den nationella åtgärden är icke-diskriminerade mot utländska produkter samt att åtgärden är nödvän- dig och proportionell. Frågan är om de regler för alkoholreklamen som utredningen föreslå r kan bedömas som certain selling arrangements eller product - tions. Åt gärder som reglerar på vilka villkor varor får säljas eller hantera s omfattar bl.a. begränsningar i rätten att marknadsföra produkter (C M Quitzow, Fria varurörelse i den Europeiska unionen, 1995, s. 148). Det har ansetts att medlemsstaterna i relativt stor utsträckning kan reglera försäljningen av varor på sätt som inte påverkar konsumenternas möjlighe- ter att välja mellan inhemska och importerade varor, utan i stället gälle r sättet på vilka varor oavsett ursprung distribueras och konsumeras (a.a. s. 167). Det har hävdats att numera presumerar att bestämmelser som rör en varas utformning, sammansättning och liknande har en Närmare om en ny lagstiftning handelsbegränsande effekt medan bestämmelser som rör distributionen av varor i en vidare mening i fortsättningen först måste visas ha en hämmande effekt på handeln inom gemenskapen innan domstolen bedömer att de faller inom tillämpningsområdet för artikel 30 (Per och s , Europarätt, 1996, s. 207). Lagförslaget bör enligt utredningen mening kunna bedömas utgör a certain selling arrangements. Förslaget till reglering medger marknadsfö- ring av alkoholdrycker till konsumenter främst på försäljningsställen oc h på Internet. Försäljningsställena måste anses vara den viktigaste sprid - ningsvägen för marknadsföring av alkoh oldrycker. Kraven som ställs enligt förslaget för att en ma rknadsföring skall uppfylla kravet på återhållsamhet är rent allmänna. Någon förändring av marknadsföringskampanjer fö r utländska tillverkare eller distributörer bör således inte behövas för att de skall kunna distribuera sina produkter i . Härtill kommer att lagstiftningen gäller alla berörda som verkar på och marknadsför alko - holdrycker till konsumenter på den svenska marknaden oavsett geografiskt ursprung. Lagförslaget kan visserligen medföra en minskning av den totala mängden sålda alkoholdrycker, vilket dessutom är eftersträvat, men detta skulle inte drabba varor med annat ursprung än i större utsträck - ning än de inhemska. Vidare påverkar regleringen på samma sätt, rättsligt och faktiskt, marknadsföringen av svenska varor som utländska varor. Det är således fråga om formellt likabehandlande åtgärder. Lagstiftningen har inte till syfte att påverka importen och bör enligt utredningens mening inte heller i praktiken kunna bedömas ha en sådan verkan. Den föreslagna regleringen skiljer sig inte i grunden från den som gäller . Mot den nuvarande ordningen uttalade inte någon kritik i Franzén-domen utan konstaterade att marknadsföringen av alkoholdrycker till konsumenter är underkastad en generell begränsning. Bestämmelsen i lagförslaget som rör marknadsföringen av lättöl oc h andra lättdrycker kan tyckas gå längre än de övriga eftersom den tar sikte på användande av varukännetecken. Även beträffande den bestämmelsen bör dock enligt utredningens uppfattning samma ö verväganden som de nämnda kunna göras. Bestämmelsen medför dessutom alltjämt rätt fö r innehavaren av varukännetecknen att använda dessa utan hänsyn til l annat än de allmänna kraven på marknadsföringen t.ex. på själv a produkterna och vid själva saluhållandet på försäljningsställen. Häremot skulle dock kunna göras gällande att lagförslaget har en häm- mande effekt på handeln inom gemenskapen och att regleringen drabbar utländska företag h årdare än svenska. Marknadsföringsåtgärder är särskilt viktiga för att ett företag skall vinna nya marknadsandelar. Ett utländsk t företag kan till följd a v alkoholreklamregleringen tvingas att ändra strategi för sin marknadsföring i största allmänhet eller sin produktstrategi, särskilt när det gäller marknadsföringen av lättdrycker som marknadsförs unde r Närmare om en ny lagstiftning samma eller liknande varukännetecken som alkoholdrycker, vid introduktio- nen på den svenska marknaden. Detta skulle medföra ökade kostnader för företaget. Att regleringen av framförallt marknadsföringen av de alkoholhaltig a lättdryckerna kan falla under artikel 30 och därmed anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en importrestriktion kan man finna stöd för i Clinique-domen (se avsnitt 8.2.2 för en närmare redogörelse av omständigheterna i målet). Det förhållandet att i e n medlemsstat var tvunget att marknadsföra sina produkter under anna t varumärke i stället för Cliniq ue och att företaget därmed drabbades av extra förpacknings- och marknadsföringskostnader medförde enligt att den tyska lagstiftningen stred mot artikel 30. Det var således fråga om produktreglering. Förbudet kunde inte rättfärdiga s med hänsyn till skyddet för människors hälsa eller för konsumentintresset. Om lagförslaget vid beaktande av gemenskapsrätten skulle anses falla inom tillämpningsområdet för artikel 30 måste det dock prövas mo t bestämmelsen i artikel 36 samt den s.k. Cassis de principen. Syftet med lagförslaget är alkoholpolitiskt och skall bedömas i sit t socialpolitiska sammanhang. Med lagförslaget eftersträvas sålunda e n minskad möjlighet att genom marknadsföringsåtgärder främja avsättningen av alkoholdrycker. Detta bör i sin tur kunna reducera alkoholkonsumtionen. På så sätt skall den allmänna folkhälsan förbä ttras. Skyddsintresset är alltså människors liv och hälsa. Lagstiftningen får anses nödvändig för att n å detta mål. Den gemensamma varucirkulationen bör enligt utredningen s mening inte onödigt hämmas varför regleringen kan anses proportionell t utformad. Alkoholreklamregleringen bör således kunna rättfärdigas me d stöd av intresset att skydda människor liv och hälsa enligt artikel 36. Att alkoholreklamreglering kan godtas av framgår också i den s.k. Aragonesa-domen (se ovan nämnda avsnitt för ett referat av bakgrunden i målet). Det katalanska förbudet som kom unde r prövning avsåg vissa marknadsföringsåtgärder fö r alkoholdrycker med en styrka överstigande alkohol. EG - domstolen konstaterade att lagstiftningen utgjorde en åtgärd med motsva- rande verkan som en kvantitativ importrestriktion. (Det skall anmärkas att domen meddelades innan gjorde en distinktion mellan cetrain selling arrangements och product regulations.) konstaterade emellertid att reklam uppmuntrar till konsumtion och att regler som begränsar reklam för alkoholdrycker i syfte att bekämpa alkoholism speglar ett hänsyn till allmän hälsa. e hänvisade domstolen till att det i avsaknad av harmoniserad lagstiftning var medlemsstaternas sak att avgöra skyddsnivån för den allmänna hälsa n liksom på vilket sätt det skyddet skulle uppnås under förutsättning at t åtgärden följde vad som föreskrivs i och att proportionali- Närmare om en ny lagstiftning tetsprincipen hade iakttagits. Därefter hänvisade till att den aktuella begränsningen av alkoholreklam endast rörde alkoholdrycker som innehöll alkohol. Vid are hänvisade domstolen till att inte all reklam var förbjuden utan att förbud et bara avsåg specifika platser, bl.a. sådana platser som särskilt frekventeras av bilförare och unga människor, två grupper som det enligt domstolen kunde anses var särskilt viktiga att nå med en kampanj mot alkoholism. Sålunda kunde regleringen rättfärdiga s med stöd av artikel 36. Verkan av det nu redovisade rättsfallet kan dock diskuteras.