sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — sou 1998 98 d2 Några utländska kontrollsystem 143 4 Några utländska kontrollsystem I detta avsnitt redogörs översiktligt för några utländska lagsystem för kontroll av företagsförvärv. I framställningen behandlas systemens allmänna konstruktion, begreppet företagsförvärv (motsvarande), kontrollområdets omfattning, kriterier för ingripande och i före- kommande fall anmälningsregler. Framställningen bygger i huvudsak på uppgifter som lämnats i litteraturen och som här kompletterats med information som lämnats av de nationella konkurrensmyndigheterna.251 Uppgifterna om kontrollsystemen i och har även kompletterats med uppgifter som inhämtats vid studiebesök som genomförts vid de nationella konkurrensmyndigheterna i dessa länder. Den grundläggande amerikanska federala konkurrensbegränsnings- lagstiftningen utgörs av , som infördes , och och Act, som båda tillkom 1914. Härutöver finns ytterligare lagstiftning på både federal och delstatlig nivå som rör konkurrensbegränsningar eller närliggande problem.252 251Framställningen i detta kapitel bygger huvudsakligen på Rowley, J.W. - Baker, D.I., International Merger - The Antitrust Process. 252Utöver bestämmelserna i och finns speciallag- stiftning som är tillämplig vid företagsförvärv som rör vissa branscher, bl.a. bank-, flyg- och tidningsindustrin. Dessa bestämmelser är dock ofta av mindre ingripande natur. 144 Några utländska kontrollsystem I fråga om kontroll av företagsförvärv på federal nivå tillämpas i första hand sec. Bestämmelsen riktar sig mot alla typer av företagsförvärv. En generell förutsättning för paragrafens tillämplighet på företagsförvärv är att den konkurrensbegränsande effekten av förvärvet skall ...be substantially to lessen competition or tend to create a monopoly.253 På federal nivå utövas övervakning och kontroll av företagsförvärv av the Antitrust Division of the () och (). FTC är en från åklagar- och domstolsorganisationen fristående federal administrativ myndighet. DOJ har exklusiv behörighet vad gäller ingripande med stöd av bestämmelserna i . Båda konkurrensmyndigheterna har behörighet att ingripa med stöd av bestämmelserna i . Den i praktiken tillämpade gräns- dragningen mellan de två myndigheterna sker enligt en uppgjord arbetsfördelning. De två konkurrensmyndigheterna har gemensamt utfärdat riktlinjer med de bedömningsprinciper som myndigheterna följer vid sina ställ- ningstaganden till frågan om en planerad eller genomförd samman- slagning bör föranleda ingripande.254 253 Ingripande mot företagsförvärv kan även ske med stöd av bestämmelserna i . Bestämmelserna, som är straffsanktionerade, riktar sig främst mot konkurrensbegränsande samverkan mellan företag och mot förfaranden som syftar till att nå eller behålla en marknadsdominerande ställning. 1 anges förbud mot varje avtal, sammanslutning i form av trust eller på annat sätt eller samverkan, som inskränker eller hämmar det fria varuutbytet eller handeln mellan delstaterna eller utlandet. 2 stadgas förbud mot monopolisering eller försök till monopolisering av någon del av varuutbytet eller handeln mellan delstaterna eller utlandet. Bestämmelsernas vaga utformning har medfört att en omfattande rättspraxis utvecklats. Ett flertal särskilt allvarliga konkurrensbegränsande förfaranden bedöms enligt fast rättspraxis vara förbjudna i sig (per se). I rätts- tillämpningen tillämpas en s.k rule of reason-regel, som innebär att domstolen i det särskilda fallet kan göra en friare och mer flexibel värdering och prövning av det konkurrensbegränsande förfarandets karaktär och relation till konkurrens- lagstiftningens målsättning. Vidare tillämpas en s.k. de minimis-regel, vilket gör det möjligt för domstolen att underlåta att ingripa vid mindre allvarliga fall. Några förbud per se avseende företagsförvärv har inte utvecklats i rättspraxis. Bestämmelserna i har efter att tillämpningsområdet för utvidgats genom en lagändring 1980 kommit att få en allt mindre praktisk betydelse för kontrollen av företagsförvärv. 254 Se bl.a. Merger Guidelines. Några utländska kontrollsystem 145 I lagstiftningen föreskrivs obligatorisk anmälningsskyldighet för transaktioner som överskrider vissa närmare angivna trösklar i form av omsättning, m.m.(se nedan). Ett anmälningspliktigt företagsförvärv får inte genomföras utan godkännande av antingen DOJ eller FTC. Från tidpunkten för anmälan löper - enligt huvudregeln - en undersökningsperiod om en månad under vilken period några åtgärder för att genomföra transaktionen inte får ske.255 skall också ett eventuellt beslut om fördjupad undersökning av förvärvet göras. Detta sker vanligen genom att konkurrensmyndigheten i formell mening beslutar att inhämta ytterligare information eller handlingar, s.k. second request. I dessa fall förlängs den initiala undersöknings- perioden , beräknat från tidpunkten när parterna har efterkommit konkurrensmyndighetens begäran.256 Konkurrensmyndig- heten kan efter den angivna fristen begära att domstol i interimistiskt beslut förbjuder parterna att genomföra transaktionen under den efterföljande undersökningsperioden. Ett ingripande kan ske även mot företagsförvärv som inte är anmälningspliktigt. Om DOJ finner skäl att ingripa mot förvärvet kan myndigheten väcka talan mot förvärvsparterna i federal domstol. Domstolens beslut kan överklagas till nästa instans. Den amerikanska högsta domstolen (the Supreme Court) utgör därvid sista instans. I motsats till vad som gäller för DOJ kan FTC, om myndigheten finner skäl att ingripa mot ett förvärv, efter ett administrativt prövningsförfarande meddela beslut att förvärvet skall förbjudas (cease-and -desist orders). Ett beslut av FTC får överklagas till federal domstol (Court of Appeals). Den amerikanska högsta domstolen utgör även här sista instans. Begreppet företagsförvärv ges i amerikanska konkurrensbegränsnings- lagstiftning och rättspraxis en bred definition. Inom begreppets tillämp- ningsområde faller alla transaktioner som innebär förvärv av aktier eller tillgångar och som medför att företagen kommer under gemensamt ägande eller kontroll. Någon koncernbildning eller företags- 255 Parterna kan begära att konmurrensmyndigheten avkortar undersökningsperiodens längd genom beslut om s.k. early termination. 256 Se Rowley & Baker, s. 1660 ff. 146 Några utländska kontrollsystem SOU 1998:98 sammanslagning i associationsrättslig mening krävs inte för att för- värvet skall falla inom begreppets tillämpningsområde. Den amerikanska lagstiftningen innehåller särskilda bestämmelser som undantar joint vars verksamhet är inriktat på export av varor från tillämpningsområdet för förvärvskontrollreglerna i och 4.2.3Gränser för vilka förvärv som prövas Som framgått ges begreppet företagsförvärv en vidsträckt tolkning och inom tillämpningsområdet för sec. 7 faller alla förvärv där ett företag direkt eller indirekt skaffar sig ett dominerande inflytande i ett annat företag. Vissa typer av företagsförvärv, bl.a. sådana förvärv som rör företag inom telekommunikations-, järnvägs-, och tidningsbranscherna, och som enligt speciallagstiftning är föremål för prövning i särskild ordning och som godkänts av myndigheterna undantas från bestämmelsens tillämpningsområde.258 Inom tillämpningsområdet för de amerikanska kontrollförvärvsreglerna faller – med vissa närmare angivna undantag – alla företagsförvärv som bedöms påverkan konkurrensen på den amerikanska marknaden. Ä ven förvärv som innefattar endast utländska företag eller tillgångar anses falla under amerikansk jurisdiktion om det kan antas att förvärvet medför en konkurrensbegränsande effekt på den inhemska marknaden. Den territoriella jurisdiktionen begränsas i vissa fall av hänsyn till internationella förhållanden (consideration of international comity).259 257Se Rowley - Baker, s. 1627 (bl.a kan ett joint venture som bildas endast i syfte att sälja varor på exportmarknaden efter anmälan till FTC undantas från förvärvsreglernas tillämpningsområde under förutsättning bl.a. att verksamheten inte medför att konkurrensen inom landet minskar eller förhindar eller begränsar konkurrenternas möjligheter att exportera). 258Se Rowley - Baker, s. 1626. 259Se Rowley - Baker, s. 1623 f. Några utländska kontrollsystem 147 7 anges förbud mot förvärv av värdepapper eller tillgångar som medför att konkurrensen väsentligt begränsas eller som kan skapa en monopolsituation på markanden. Sec.7 lyder i utdrag: ...that no corporation engaged in commerce shall aquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital - (or) the assets of another corporation engaged also in commerce, where in any line of commerce in any section of the country the effect of such aquisition may be substantially to lessen competition, or tend to create a monopoly. Bestämmelsen riktar sig mot alla typer av företagsförvärv. Bestämmelsens generella utformning har medfört att domstolarna har utvecklat och konkretiserat vilka bedömningsprinciper som skall vara vägledande i rättstillämpningen. En generell förutsättning för paragrafens tillämplighet på företagsförvärv är att den konkurrens- begränsande effekten av förvärvet skall ...be substantially to lessen competition or tend to create a monopoly. Rekvisitet medger en viss flexibilitet i tillämpningen och ingripande kan ske mot alla former av företagskoncentration, dvs både horisontella, vertikala och konglomerat förvärv. Huruvida förvärvet leder till att en dominerande ställning på marknaden skapas eller förstärks är inte av avgörande betydelse för bedömningen utan det avgörande är om konkurrensbegränsande effekter av viss styrka uppstår.260 En utgångspunkt för bedömningen är att storleken av de företag sammanslagningen resulterar i inte i sig är tillräcklig grund för ett ingripande. Det avgörande är vilken minskning av konkurrensen som förvärvet medför. Marknadsandelen efter förvärvet tillmäts stor betydelse vid bedömningen och en stor marknadsandel anses i allmänt presumera konkurrensbegränsande effekter. Det kan noteras att i praxis har även mycket små andels- och tillgångsförvärv avseende företag inom samma eller närliggande bransch ansetts strida mot förbudet. Andra faktorer av betydelse för bedömningen är bl.a. branschens allmänna struktur, om det föreligger allmän tendens till ökad koncen- tration eller hinder mot marknadsinträde, m.m. 261 260Se Rowley & Baker, s.1628 ff och där refererade rättsfall. 261För en närmare redogörelse för bedömningskriterier, se expertstudie av (bilaga). 148 Några utländska kontrollsystem De flesta förvärv där ingripande skett har gällt horisontella företags- förvärv. Sådana förvärv bedöms bl.a. med hänsyn till marknadsandel, försvårande av nyetablering, möjligheter till ytterligare sammanslag- ningar, marknadens struktur samt de konkurrerande företagens storlek och marknadsandelar. Vid prövningen beaktas även om en alltför stor minskning av antalet fristående företag på marknaden ökar risken för otillåten samverkan (collusion), t.ex. i prisfrågor. Ä ven om klara bevis saknas som utvisar att konkurrensen på marknaden minskar till följd av ett företagsförvärv kan detta presumeras om förvärvet leder till en marknadsandel som betydligt ökar företagskoncentrationen inom denna marknad. I rättspraxis har ansetts att ett förvärv som medför en marknadsandel av eller mer och som leder till en påtaglig ökning av företagskoncentrationen på marknaden normalt strider mot bestämmelsen, om det inte kan göras sannolikt att förvärvet inte har konkurrenshämmande effekt. Ingripande mot vertikala företagsförvärv har också ägt rum i betydande utsträckning. Också vid vertikala förvärv har storleken av marknadsandelar en avgörande betydelse vid prövningen. I rättspraxis har förhållandevis små marknadsandelar i olika led ansetts tillräckligt för att en dominerande ställning skall anses föreligga. Diagonala företagsförvärv har i tidigare praxis förbjudits om det är sannolikt att de leder till konkurrensbegränsande effekter på vissa marknader. Härvid har särskilt risken för hinder mot nyetablering och eliminering av potentiell konkurrens varit avgörande vid bedömningen. Ett undantag från eljest tillämpade principer är att det i allmänhet är tillåtet för konkurrenter att förvärva företag som gått i konkurs eller eljest fått sin ställning allvarligt undergrävd.262 Som inledningsvis nämnts föreskrivs i den amerikanska konkurrens- lagstiftningen obligatorisk anmälningsskyldighet för transaktioner som uppfyller vissa närmare angivna kriterier. 7A föreskrivs anmälningsskyldighet vid förvärv - direkt eller indirekt - av värdepapper eller tillgångar om 1) förvärvaren eller den som förvärvet gäller är verksam i handel (commerce) eller annan verksamhet som påverkar handel; 262Doktrinen om failing company. 7A infördes genom Hart-Scott-Rodino Act Antitrust Improvements Act (HSR Act). Några utländska kontrollsystem 149 2a) förvärvaren har sammanlagda tillgångar eller en årlig nettoförsäljning om 100 000 000 US$ eller mer och den förvärvet gäller är verksam inom tillverkningsindustri och har sammanlagda tillgångar eller årlig nettoförsäljning om 10 000 000 US$ eller mer; b) förvärvaren har sammanlagda tillgångar eller en årlig försäljning om 100 000 000 US$ eller mer och den förvärvet gäller inte är verksam inom tillverkningsindustri och har sammanlagda tillgångar om 100 000 000 US$ eller mer; c) förvärvaren har sammanlagda tillgångar eller en årlig nettoförsäljning om 10 000 000 US$ eller mer och den förvärvet gäller har sammanlagda tillgångar eller årlig nettoförsäljning om 100 000 000 US$ eller mer; 3) förvärvet medför att förvärvaren erhåller a)femton procent eller mer av röstberättigande värdepapper eller av tillgångarna i det förvärvade företaget, eller b)röstberättigade värdeppapper och tillgångar som sammantaget överstiger ett värde av 15 000 000 US$. Från anmälningsskyldigheten undantas vissa i lagen närmare angivna typer av förvärv, bl.a. sådana förvärv som utgör av de röstberättigade värdepapperen och där förvärvet enbart görs i investeringssyfte.264 FCT har utfärdat föreskrifter som härutöver undantar ytterligare transaktioner från den obligatoriska anmälningsskyldigheten. En transaktion som omfattas av anmälningsskyldighet skall anmälas till både DOJ och FTC. En transaktion som inte uppfyller kriterierna kan i informell ordning anmälas till konkurrensmyndigheterna för prövning. Som inledningsvis nämnts kan konkurrensmyndigheterna även ingripa mot transaktioner som faller utanför den obligatoriska anmälningsskyldigheten. Underlåtenhet att fullgöra anmälningsskyldighet kan medföra civilrättsliga sanktioner (böter). Konkurrensrättsliga bestämmelser infördes i första gången . Lagstiftning för kontroll av företagsförvärv tillkom 1910. 7A(c). 150 Några utländska kontrollsystem gällande bestämmelser för kontroll av företagsförvärv finns i the Competition Act, som infördes . Bestämmelserna riktar sig mot företagsförvärv som medför att konkurrensen hindras eller minskar väsentligt. Ö vervakning och kontroll utövas av () under ledning av the Director of Investigation and Research, som har exklusiv behörighet att föra talan i frågor som rör ingripande mot företagsförvärv. I likhet med de amerikanska konkurrensmyndigheterna har myndigheten utfärdat riktlinjer med de bedömningsprinciper som den följer vid sitt ställningstagande i frågan om ett planerat eller genomfört företagsförvärv bör föranleda ingripande.265 Den kanadensiska lagstiftningen föreskriver anmälningsplikt för vissa större företagsförvärv (se nedan). Ett företagsförvärv som omfattas av anmälningsplikt skall anmälas till the Director of Investigation and Research. En undersökningsperiod om antingen sju (short form-notification) eller tjugoen (long form-notification) dagar löper från tidpunkten för anmälan. Förvärvs- parterna får inte vidta några åtgärder för att slutföra förvärvet. The Director får underställa ett förvärv the Competition Tribunal för prövning. Ett planerat förvärv som bedöms i väsentligt grad hindra eller begränsa konkurrensen får förbjudas av domstolen. I fråga om ett redan genomfört förvärv får domstolen förelägga parterna att upplösa (disolve) sammanslagningen eller avhända (dispose) sig aktier eller tillgångar eller vidta någon annan konkurrensfrämjande åtgärd som domstolen närmare bestämmer. Ett beslut av the Competition Tribunal får överklagas – i fråga om bevisfrågor efter prövningstillstånd – till the Federal Court of Appeal. Beslut av denna kan överklagas till the Supreme Court of . Prövningstillstånd krävs här i både bevis- och rättsfrågan. Vad som avses med begreppet företagsförvärv i lagens mening framgår av sec. 91 i the Competition Act. I paragrafen definieras företags- förvärv som 265Merger Enforcement Guidelines, 1991. Några utländska kontrollsystem 151 ...the acqusition or , direkt or indirect, by one or more persons, whether by purchase or lease of shares or assets, by amalgamation or by combination or otherwise, of control over or significant interest in the whole or a part of a business of a competitor, supplier, customer or other person. Inom bestämmelsens tillämpningsområde faller både horisontella, vertikala och diagonala (konglomerat) företagsförvärv. Begreppet företagsförvärv ges således i lagen en vid definition och omfattar alla transaktioner där förvärvaren får kontroll över, direkt eller indirekt, eller ett betydande intresse i ett annat företags hela rörelse eller del av denna rörelse. Kontroll över ett annat företag föreligger bl.a. när ett företag genom direkt eller indirekt innehav av av rösträttigheterna i det andra företag kan tillsätta en majoritet av ledamöterna i det andra företagets ledning. Någon definition av vad som avses med ett begreppet betydande intresse ges inte i lagen. Begreppet behandlas närmare i de av konkurrensmyndigheten utfärdade riktlinjerna. Begreppet ges där en vid innebörd. Ett sådant betydande intresse anses exempelvis kunna föreligga om ett företag genom innehav av rösträttigheter i ett annat företag får möjlighet att tillsätta ett tillräckligt antal styrelseledamöter för att därigenom väsentligt kunna påverka dess affärsbeteende eller ekonomiska förhållanden i övrigt. I allmänhet torde dock, enligt vad som anges, ett röstinnehav som inte överstiger inte anses innebära att ett betydande intresse föreligger. Vidare anges att ett betydande intresse i ett annat företag kan föreligga även genom aktieägaravtal eller andra typer av avtalsmässiga bindningar.266 Act innehåller en särskild bestämmelse om att joint som uppfyller vissa särskilda krav undantas från kontroll- bestämmelsernas tillämpningsområde. För undantag krävs bl.a. att verksamheten inte skall bedrivas i bolagsform (corporation). Vidare krävs att konkurrensen inte begränsas mer än vad som kan anses skäligt för att verksamheten skall kunna genomföras.267 266Se Rowley&Baker, s. 180 f. 267Bestämmelsen (sec. 95) lyder: (1). The Tribunal shall not make an order under section 92 in respect of a combination formed or proposed to be formed, otherwise than through a 152 Några utländska kontrollsystem 4.3.3Gränser för vilka förvärv som prövas Under lagens tillämpningsområde faller både anmälningspliktiga och icke-anmälningspliktiga företagsförvärv. Utanför prövningsområdet faller bl.a. vissa transaktioner inom bankområdet och vissa typer av joint ventures.268 Den kanadensiska förvärvskontrollen syftar primärt till att skydda konkurrensen på den inhemska marknaden. Under lagens tillämpnings- område anses falla varje företagsförvärv – både inhemska och ut- ländska – som kan påverka konkurrensen på den kanadensiska mark- naden. Detta innebär att även ett företagsförvärv som endast innefattar utländska företag kan falla under de kanadensiska anmälningsreglerna och bli föremål för ingripande.269 corporation, to undertake a specific project or a program of research and development if: (a)a project or program of that nature (i) would not have taken place or be likely to take place in the absence of the combination, or (ii) would not reasonbly have taken place or reasonbly be likely to take place in the absence of the combination because of the risks involved in relation to the project or program and the business to which it relates; (b)no change in control over any party to the combination resulted or would result from the combination; (c)all the persons who formed the combination are parties to an agreement in writing that imposes on one or more of them an obligation to contribute assets and govers a continuing relationship between those parties; (d)the agreement referred to in paragraph (c) restricts the range of activities that may be carried on pursuant to the combination, and provides that the agreement terminates on the completion of the project or program; and (e)the combination does not prevent or lessen or is likely to prevent or lessen competition except to the extent reasonably required to undertake and complete the project or program. (2) For greater certainty, this section does not apply in respect of the acquisition of assets of a combination. 268Se Rowley&Baker, s. 183 ff. 269Se Rowley&Baker, s. 183. Några utländska kontrollsystem 153 Vid bedömningen av ett företagsförvärvs tillåtlighet är huvudregeln, att förvärvet skall förbjudas såvida det leder till att konkurrensen i väsentlig grad hindras eller minskar inom handel, industri, annan yrkes- verksamhet eller inom andra områden. Till ledning för bedömningen anger lagstiftningen ett antal bedömningskriterier. Bl.a. anges att hänsyn skall tas till förekomsten av importkonkurrens, företagens ekonomiska ställning, föreliggande faktiska och legala hinder mot marknadsinträde och förvärvets påverkan i sådant avseende, konkurrenssituationen på marknaden efter förvärvet, sannolikheten för att konkurrerande företag slås ut från marknaden, marknadens utvecklings- och innovationsgrad, m.m.270 I lagstiftningen behandlas särskilt också marknadsandelarnas betydelse för bedömningen. Härvid uttalas att bedömningen av frågan om förvärvet hindrar eller minskar konkurrensen väsentligt inte får avgöras enbart på grundval av marknadskoncentration eller marknads- andelar.271 Ä ven om kriterierna för att anse att förvärvet hindrar eller minskar konkurrensen väsentligt är uppfyllda får ett ingripande underlåtas, om förvärvet medför en sådan ökad ekonomisk effektivitet som överväger de negativa effekterna på konkurrensen. Vid denna prövning skall särskilt beaktas om förvärvet kan medföra en betydande ökning av exporten eller av inhemsk produktion som leder till minskad import.272 Förhandsanmälan är obligatorisk, med vissa undantag, i situationer där berörda företag har tillgångar eller intäkter från försäljning i, från eller till som överstiger , och a)vid förvärv av tillgångar, värdet av de förvärvade tillgångarna eller den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska dollar b)vid förvärv av aktier, värdet av tillgångarna i det företag i vilket aktierna förvärvas eller den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska Se även Rowley&Baker, s. 185 ff. 92(2). 154 Några utländska kontrollsystem dollar samt förvärvaren erhåller, i fråga om public corporation, tjugo procent eller mer av rösträttigheterna och, i fråga om private corporation, eller mer. c)vid sammanslagning av företag, det sammanlagda värdet av företagens tillgångar eller värdet av den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger d)vid bildandet av joint venture (combination), det sammanlagda värdet av joint tillgångar eller värdet av den årliga bruttointäkten från försäljning som genereras från tillgångarna överstiger trettiofem miljoner kanadensiska dollar.