sou · GMB3103 · 1999-01-01 00:00:00 — Om domstolarna, lagen och de individuella rättigheterna i har i uppdrag att stimulera den offentliga debatten om folkstyrelsens utveckling. I det syftet inbjuder vi bl.a. företrädare för skilda politiska idéer att komma till tals med prin- cipiella synpunkter. av det slaget har redan publice- rats, flera är på väg. I denna skrift går ordet till en samhällsdebattör som hävdar att den svenska folkstyrelsens löfte om medborgerlig autonomi visserligen infriades, men att det skedde till priset av en växande vanmakt. Paradoxen kallar han statsindividualism. Den kan inte upplösas med mindre än att politikerna drar sig tillbaka och be- mäktigar individerna med rättigheter som skall prövas i domstolar i stället för att bli föremål för politiska förhandlingar i nämnder och förvaltningar. Författarens ståndpunkt är att en juridifiering eller judikalise- ring är en bra väg för att ge medborgare inflytande. Han vill, som det heter, judikalisera eller juridifiera politiken. Det temat skall vi återkomma till, bl.a. i en småskrift rättsvetare ger olika syn på vad en sådan utveckling bygger på för antaganden och vad den skulle få för följder. Att publiceringen av den här typen av olika slags debattinlägg sker inom ramen för (SOU) har for- mella orsaker. Oavsett genre skall en statlig utrednings publika- tioner ges ut inom denna ram. Det har ibland åsamkat läsarna tolk- ningssvårigheter. Därför vill vi betona att skriftserien inte skall betraktas som delrapporter. Den utgör ett bidrag till samhällsdebatten. Sammantaget ska småskrifterna och den debatt de föranleder – bl.a. på vår hemsida – ge utredningen ett underlag för de överväganden som skall ingå i slutbetänkandet. Samma princip gäller för den serie av tiotalet forskarantologier som vi strax börjar I ingetdera fallet tar ledamöterna på förhand ställning till skrifternas innehåll. I n l e d n i n g . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . T e s e n o m d e n s v e n s k a v a n m a k t e n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O m m a k t , r ä t t i g h e t e r o c h d e m o k r a t i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R ä t t i g h e t s r e v o l u t i o n e n i U S A o c h d e s s f ö r u t s ä t t - n i n g a r i S v e r i g e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R e f e r e n s e r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Om domstolarna, lagen och de individuella rättigheterna i De västerländska demokratierna, inklusive , befinner sig nu i ett post-fordistiskt tidevarv. Den gamla korporativa ordningen – Saltsjöbadsandan – som byggde på avtal mellan stat, storföretag och centraliserad fackföreningsrörelse inom nationalstatens och nationalekonomins snäva gränser är inte längre hållbar. Kampen mellan arbetare och ägare har gett vika för ett betydligt mycket mera komplicerat spel där särintressen och identitetspolitik har kommit att få en allt större betydelse. I detta läge blir frågan om individens möjligheter att utöva makt viktigare . Ett politiskt system som främst är baserat på partier, parlamentariskt majoritetsstyre och otidsenliga föreställningar om klassidentitet och nationell solidaritet framstår som alltmer otillfredsställande. Därför kommer jag i denna essä att plädera för juridiskt för- ankrade, individuella rättigheter som kan mobiliseras direkt via rättsväsendet, ett avgörande komplement till existerande politiska instrument, inte minst för de individer och grupper som saknar tillgång till makt via de traditionella parlamentariska kanalerna.1 1 En del av de resonemang som jag för i denna essä utvecklades först i ett par artiklar jag skrev med min kollega för under hösten och vintern 1998-99. Diskussionen om rättigheter inom hälso- och sjukvården är delvis hämtad från en studie av patient- En sådan ordning existerar redan i där individer och grup- per kan utnyttja domstolarna och rättsväsendet dels för att utmana tillämpningen, tolkningen och till och med konstitutionaliteten av existerande lagar och förordningar, dels för att föra upp nya kon- flikter och krav på dagordningen. Domstolsväsendet i är öppet politiserat och utrustat med så genomgripande maktbe- fogenheter att det tycks vara mäktigare än både kon- gressen och presidenten, och det juridiska rummet har kommit att utgöra en arena för maktkamper mellan individer, organisationer, företag och myndigheter. Att de amerikanska domstolarna har fått denna centrala posi- tion beror på att det politiska systemet är genomsyrat av en histo- riskt såväl som filosofiskt grundad misstänksamhet gentemot maktkoncentration. Den konstitutionella ordningen är uttryck- ligen utformad i syfte att dela och distribuera makten mellan in- divider, civilsamhällets institutioner, delstaterna och de tre stats- makterna. Enligt , en av huvudmännen bakom den amerikanska konstitutionen, skapar ett dylikt system av checks and balances bättre förutsättningar för ett fritt och gott samhälle, a public voice () more consonant to the public good than if pronounced by the people themselves, convened for that purpose. Sålunda drog redan på 1830-talet slutsatsen att det var domstolsväsendet, och inte de lagstiftande försam- lingarna, som var nyckeln till en djupare förståelse av den ameri- kanska demokratin. Han uppfattade domstolarnas rätt att under- känna lagar som ett viktigt skydd mot det ständigt hotande majori- tetstyranniet, juryförfarandet lovordade han som centralt för det aktiva medborgarskapet, och advokaterna, numera offer för så mycket kritik och förakt i både och , beskrev han som den viktigaste samhällsklassen, den som utgjorde länken mellan de folkliga och aristokratiska klasserna och i samband därmed in- göt republiken med en juridisk anda. maktens förutsättningar som jag skrev , med plane- rad publicering av Spri (Hälso- och sjukvårdens utveck- lingsinstitut) i samarbete med IHE (ekonomi). Denna praxis skiljer sig radikalt från vad som är brukligt i . Där slog aldrig maktdelningsprincipen igenom på allvar, utan man gick direkt från kungligt till parlamentariskt envälde. Parlamenten fick monopol på den lagstiftande makten och dom- stolarna kom att fungera som administrativa organ vars uppgift det blev att applicera den skrivna, positiva lagtexten. I europeiska ögon framstår därför de amerikanska domstolarnas makt inte sällan som godtycklig och stridande mot principen om folksuveränitet, som en maktberusad, politiserad amerikansk juridikokrati, som en skribent uttrycker det.2 Detta är inte en obegriplig reaktion, tvärtom, ty ett av den amerikanska konstitutionens klart uttalade syften var just att be- gränsa demokratin om vi med denna menar majoritetens rätt att styra över minoriteterna, eller att statens rätt går före individens frihet. Det är denna begränsning av demokratin som gjort att i så mycket högre grad har kännetecknats av en emfas på negativa fri- och rättigheter i motsats till där den allmänna viljan och de positiva, sociala rättigheterna kommit att dominera. Med andra ord, kom att bli liberalismens hemland, den nationalstatliga demokratins. Ingenstans är tanken om att bevara demokratin genom att begränsa dess excesser tydligare än i de amerikanska domstolarnas befogenhet att överpröva och ogiltigförklara lagar som man anser strida mot konstitutionen. Ytterst vilar denna makt på konstitu- tionens status som the supreme law of the land, ett dokument vars juridiska auktoritet övertrumfar kongressens. Här ställs natur- rätt mot folkstyre, med den högsta domstolen som yttersta garant för att de självklara mänskliga fri- och rättigheterna inte trampas under fötterna i demokratins namn. Vad som kanske är mindre bekant är att juridifieringen av det amerikanska politiska systemet även kommit att tjäna de som har kämpat för positiva rättigheter, dvs. rättigheter till resurser som rösträtt, utbildning, sjukvård och arbete. Med början i de svarta medborgarrättsrörelserna under femtio- och sextiotalen, utveck- lade amerikanska gräsrotsrörelser, speciellt efter , 2 Nycander 1998. en sinnrik strategi inriktad på att mobilisera stöd hos såväl dom- stolarna, kongressen och presidenten, som hos den allmänna opinionen via massmedia. Resultatet är att dessa rörelser har kunnat omforma och an- vända det juridiskt-politiska systemet på ett sätt som tvingat fram många kollektiva fördelar via argument som knutit an till den indi- viduella rättighetstraditionen. Den springande punkten här är inte att domstolarna alltid dömer rätt eller att konstitutionen och rättighetskatalogen i alla fall garanterar att rättvisa skipas. Det är sant att sympatiskt inställda domare och konstitutionellt förank- rade principer har varit och är viktiga. Men den avgörande faktorn har varit framväxten av stödstrukturer inom civilsamhället, dvs. gräsrotsorganisationer – folkrörelser om man så vill – inklusive dess advokater och andra juridiska experter och rådgivare. Kon- sekvensen av denna utveckling är vad som har betecknats som en demokratisering av den juridiska professionen och intressegrupps- systemet, och därmed av tillgången till den . Det är detta som i benämns the rights revolution och som på avgörande sätt bemäktigat individer, ofta organiserade på klassiskt folkrörelsemanér: svarta, kvinnor, homosexuella, funktionshind- rade, patienter. Denna historiska erfarenhet kan tyckas irrelevant för . Det påpekas ofta att jämfört med åtnjuter vi i både ett högt valdeltagande och hög organisationsgrad.3 Speciellt fackföre- ningarnas starka ställning brukar framhållas. Men med högt valdel- tagande och formell anslutning till facket följer inte automatiskt en vital medborgaranda, visar det sig.4 Tvärtom, som den svenska maktutredningen och ett otal opinionsundersökningar har visat, existerar det i ett växande politikerförakt, å ena sidan, och en utbredd känsla av brist på personligt upplevd makt och inflytande, å den andra. 4Petersson, 1989, et al , Trägårdh och . Detta är vad som har kallats den tysta, svenska vanmakten.5 Mitt argument är att en central förklaring till detta tomrum i den svenska politiska kulturens hjärta är just rättsväsendets svaga ställning inom det politiska systemet. Svenska individer saknar ofta formellt och i praktiken tillgång till juridiskt utkräv- bara rättigheter för att inte tala om den juridiska praxis och civil- samhälleliga stödstruktur som krävs för att omsätta abstrakta rättigheter i konkret verklighet. Annorlunda uttryckt är svenskar inte bemäktigade som individer utan tvingas att söka vägen till makt indirekt via politiska partier och föreningarnas remissyttran- den, vilket inte sällan leder rakt in i vad en statsvetare har kallat demokratins svarta hål.6 I de följande avsnitten ska vi först analysera den svenska van- makten och diskutera ett par recept för att råda bot på denna. Där- efter följer en genomgång av ett par centrala begrepp (makt, kon- trakt och rättigheter), och slutligen återvänder vi till frågan om rättighetsrevolutionen och dess förutsättningar i . 5Till exempel et al : 57 samt 1994: 36. Tesen om den svenska vanmakten Vad innebär makt utifrån individens perspektiv? I den svenska välfärdsstaten har frågan om individens makt till stora delar kom- mit att knytas till den starka statens utbyggande. Som har noterat är få välfärdsstater lika konsekvent uppbygg- da på idén om individuell autonomi som Sverige.7 Denna idé har tagit sig konkret uttryck i att staten dels har tagit på sig ett stort ansvar för vårduppgifter som har skötts inom familjen och civilsamhällets ram, dels har garanterat det individuella ekonomiska oberoendet via aktiv arbetsmarknadspolitik och olika former av försäkringar mot arbetslöshet, sjukdom, föräldraskap, ålderdom, med mera . Detta, menar , är en politik som bygger på huvudtanken att varje människa ska ha makten över sitt eget liv. 8 Den personliga makten likställs alltså med autonomi, med från- varon av ett direkt, personligt beroendeförhållande. Utan tvivel har Antman rätt i att den svenska modellen i en extremt hög grad är baserad på ett direkt socialt kontrakt mellan individ och stat. I motsats till de kontinentala systemen kopplas i de allra flesta tjänsterna till enskilda individer snarare än till familj, arbetsplats, kyrka eller andra privata sammanslutningar inom det civila samhället.9 Sålunda är den svenska välfärdsstaten en paradoxal blandning av kollektivism och individualism, vad jag på annan plats analyserat i termer av statsindividualism.10 Det vill säga, frigörelsen av individen från de traditionella beroendeformer- na har haft sitt pris, nämligen ett starkt beroende till staten. En aspekt på denna allians mellan stat och individ är att som individernas oberoende i viss mening har drivits oerhört långt, saknas i stora stycken vad som i kallas individuella rättig- heter. I stället har svenska individer sociala rättigheter, som tillkommer folket i stort, ofta formulerade juridiskt i termer av en 7Antman 1994: 16. 9Ett viktigt och intressant undantag är föräldraförsäkringen vilken ges till familjen, med avgörande effekter på genusrelationerna i (Trägårdh och : 1994). skyldighetslagstiftning som anger statens ansvar snarare än att erkänna individerna juridiskt utkrävbara rättigheter. Rättsvetaren menar därför att dessa utgör kvasirättigheter, vars utskänkning, omfång och villkor myndigheterna reserverar rätten att bestämma i solidaritetens, rättvisans och samhällsekono- mins namn. Den enskildes makt över dessa resurser är mycket begränsad och enligt bör detta arrangemang ytterst uppfattas som ett uttryck för samhällets maktbefogenheter gent- emot medborgarna som i sin tur står i ett slags beroendeför- hållande till det allmänna.11 Den gamla paternalistiska staten må ha demokratiserats, men myndighetsutövningen von oben, via verk och styrelser, är i stora stycken intakt. Individens maktlöshet har i samhällsdebatten osynliggjorts genom att individuella rättigheter har förknippats med risken för att ojämlikheter skulle kunna uppstå. Individuella fri- och rättig- heter leder, har det hetat, till att starka individer vinner fördelar över de svaga och mindre företagsamma. Solidaritet och jämlikhet har varit honnörsorden, de överordnade värdena, emedan en alltför stark emfas på individens makt lätt väckt associationer till mora- liskt tveksamma drifter som själviskhet, egoism och individualism. har detta kontrakt mellan stat och individ icke desto mindre kommit att ifrågasättas, både från höger och vänster. Forskare knutna till Timbro och City Socialstats- projekt har argumenterat för en minskad offentlig sektor och större utrymme för privata insatser.12 Denna kritik har formulerats dels i socialkonservativa och kommunitära termer, dels utifrån ett klassiskt liberalt perspektiv. I det förra fallet har man sett i den så kallade socialstaten ett undergrävande av det civila samhället och de naturliga gemenskapsformerna, i det senare ett omyndigförkla- rande av individen. Här kan man förnimma en spänning mellan de som vill ge företräde åt en kritik av de individualistiska respektive etatistiska elementen i den svenska statsindividualismen, med den 11Westerhäll 1994: 83. kommunitära tendensen som den starkare under senare år.13 Men något utpräglat intresse för egentliga individuella rättigheter har inte visats från högerhåll. I den mån rättigheter betonats har det framför allt handlat om den privata äganderätten och den fria marknaden, snarare än om civila eller medborgerliga rättigheter eller om domstolen som politisk arena.14 Då har frågan om individens makt tagits upp mer direkt av kritiker från vänsterhåll, bland andra av de så kallade förnyarna inom SSU, som lanserat tanken om egenmakt, av och , som argumenterat för civil demo- krati, och av , som talat för en frihetlig välfärdsstat som bättre skulle kunna tillfredsställa de nya individernas behov och krav. Låt oss titta närmre på dessa kritikers argument.15 Vad betyder egenmakt i SSU:s tappning?16 Om vi går tillbaks till den skrift i vilken egenmaktsbegreppet först lanserades – Egen- makt och social ekonomi (1993) – kan vi identifiera de två huvud- punkter utifrån vilka denna vänsterkritik har utvecklats: aliena- tionsproblemet samt demokratiunderskottet. De gamla lojalitets- banden mellan människor i social samverkan ersattes, skriver , av det generella trygghetssystemet och avläggan- det av skatten blev kvittot på delaktigheten i samhällsbygget.17 Detta var konsekvensen av vad i sitt förord till samma skrift beskriver som en övertro på att sam- hället/staten ska garantera människors frigörelse, en övertro som ledde till ett samhälle som inte bara blev starkt utan starkt- starkt.18 13Ett exempel är Cityuniversitetets dygd projekt, lett av . 14Någon individcentrerad liberalism existerar knappt i . är ett i grunden socialliberalt parti som agerat stödparti än åt den social- konservativa högern än åt den likaledes sociala socialdemokratin. 15Delar av analysen av SSU:s egenmaktskurs samt Saltman och diskussion kring civil demokrati publicerades först i Trägårdh (1996). 16För en analys av egenmaktsbegreppet samt den interna idédebatten inom SSU/SAP i stort, se , och 1995. 17Eneroth och 1993: 12. 18Thorwaldsson i och 1993: 5. Detta innebar inget mindre än ett skarpt brott med den ur- sprungliga och konkret manifesterade solidariteten inom rörel- sen, menar , och citerar sedan (ur Vi lämnade över till staten och köpte oss fria från medmänskligt ansvar genom att betala skatt, den klassiska folkrörelsetraditionen var faktiskt att hjälpa andra.19 Utbyggnaden av den gemensamma sektorn – SSU:s alternativ till såväl offentlig sektor och välfärdsstat som till Timbros social- stat – hade som en oönskad konsekvens att egenansvar allt mer ersattes av samhällsansvar.20 Det samlande begreppet för den känsla av främlingskap som följt i kölvattnet av denna utveckling blir i SSU:s egenmaktsdiskurs vanmakten, vilket så kommit att fungera som det retoriska motbegreppet till egenmakt. Som dramatiskt uttrycker det, mitt i välfärden känner människor vanmakt.21 Vi förnimmer här en kritik av välfärds- staten som ligger nära den som och andra fört fram inom ramen för högerns gemenskapsideologi. SSU:s egenmakts- utskott noterar också med viss fasa att Timbro tagit fasta på egenmaktsbegreppets problemformuleringspotential genom att organisera ett seminarium på temat Marknad, Gemenskap, Egenmakt.22 En närmare analys av SSU:s texter visar dock att även om man visar prov på en viss känsla för det alienationsproblem som följer av institutionaliseringen av omsorgen, så dominerar oron för två andra former av alienation, nämligen den som är rotad i maktlöshet på arbetsplatsen samt den som uttrycks i passivitet i det offentliga, politiska livet. Frågan om egenmakt behandlas följaktningsvis framför allt inom ramen för en diskussion om möjligheten att befria arbetet samt om behovet att (re)vitalisera en demokratisk 19Citerad i och 1993: 12. 20Eneroth och 1993: 13. 21Thorwaldsson i och 1993: 5. 22SSU 1995: 6 och 13. process vilken uppfattas som alltför dominerad av representa- tionsdemokratin på bekostnad av den direkta demokratin. I denna tappning knyts egenmaktsbegreppet till en koopera- tiv, syndikalistisk, frihetlig tradition inom vänstern – Egenmakt och Social Ekonomi var också publicerad av SSU i samarbete med (). Skriften var motiverad av en vilja att bemöta den Zetterbergska och nyliberala kritiken genom att gå till attack med ett alternativ till såväl högerns marknadsmodeller som traditionell organisering i vår gemensamma sektor, och fram- häver kooperationen som lösningen på vanmaktsproblemet.23 Man för sålunda fram tanken om att medborgarna skulle kunna sluta sig samman inom det civila samhället och lösa samhälls- problem på det lokala planet.24 Med detta syftas dock inte på pri- vata, marknadsdrivna lösningar utan på den nykooperativa verk- samheten, en kraftig decentralisering av verksamheten inom den gemensamma sektorn, samt en demokratisering av arbetslivet. I den kooperativa formen finns det goda arbetet som ger (egen)makt över arbete och arbetsplats. Egenmakt är, menar man, makt tillsammans. Däremot omfattar egenmakt ej valfrihet. noterar visserligen att dagens kunniga och kritiska tågluffargeneration naturligt nog ställer andra krav på välfärdens utformning än sina föräldrar, och lätt uppfattar de gamla systemen (...) som stela och byråkratiska.25 Egenmakt handlar dock inte om att intro- ducera kundmodeller i det politiska systemet, utan om att föra in demokrati- och inflytandefrågorna i debatten om vår gemen- samma sektors förnyelse.26 Betoningen ligger alltså inte på kund-, patient- eller klientmakt utan på den traditionella frågan om arbetslivets utformning, graden av demokrati och personalin- flytande. Eller som det klart uttrycks i SSU:s skrift om egenmakt 23Eneroth och 1993: 10. 24Ibid: 25 ff. De använder här det annars bland socialdemokrater sparsamt använda begreppet civila samhället, vilket annars vanligtvis associeras med Timbrohögern samt, i viss mån, med en mer akademisk diskurs. 25Ibid: 10. 26Ibid: 9 och 11. : egenmakten har ingenting att göra med den borgerliga valfriheten.27 Det vill säga, egenmakt må icke tolkas som individualistiskt eller till och med egoistiskt utan tvärtom, understryker SSU: Egenmakten är social. Den förutsätter att medborgaren lever i ett samhälle; i en gemenskap där olika individer samverkar för att deras intressen sammanfaller, för att deras liv och vardag är samman- flätade – eller bara av den enkla anledningen att människan till sitt väsen är en social varelse.28 Häri ligger, menar så SSU, den stora skillnaden mellan den borger- liga valfriheten och den socialdemokratiska egenmakten: Valfri- heten är nämligen asocial, emedan egenmakten syftar på att med- borgaren, i ett socialt sammanhang, själv formar sin vardag. Så- lunda, menar man, utgör egenmakten en fortsättning på den traditionella socialistiska demokratisynen.29 Vi hamnar alltså något paradoxalt i slutsatsen att SSU:s egenmakt i själva verket inte har så mycket att göra med individens makt, utan snarare syftar på en närmast syndikalistisk demokratiuppfattning samt en skarp kritik av den nuvarande byråkratiserade pseudodemokratin. Detta är en kritik som i sin konkreta förlängning vore ytterst radikal; den frammanar en vision som går stick i stäv med både välfärdsstatens faktiska struktur – som handlar om allt annat än att medborgaren formar sin egen vardag vad det gäller skola, sjukvård, äldrevård, etc. – och den existerande, representativa demokratin. Den senare frågan är uppenbart problematisk för SSU-skribenterna som vacklar fram och tillbaks mellan att omfatta och ta avstånd från tanken på direkt demokrati. Man hamnar till slut i ett diffust tal om närdemokrati i föreningar och direkt demokrati i be- tydelsen brukarinflytande, samt målet att av befolk- ningen har ett samhällsuppdrag.30 27SSU 1995: 5. 28Ibid: 16. 29Ibid: 16-17. 30Se den vaga, ambivalenta diskussionen i SSU 1995: 16. Trots att egenmaktsbegreppet i denna form tycks vara väl förankrat i en kollektivistisk ideologi och faktiskt ha ganska lite att göra med individuell maktutövning, har det ingalunda varit oproblematiskt för SSU eller vänsterdebattörer i allmänhet. Som SSU:s egenmaktsutskott beskriver det i När viljan finns: Egenmakt – en exempelsamling (1995): Om egenmakt definieras såsom en- bart individens makt över den egna tillvaron, får den en lätt liberal klang, en definition, fortsätter man, som således inte (kan) vara att rekommendera för en demokratisk socialist av socialdemokra- tiskt snitt.31 Det står också helt klart att flera av de mest aktiva vänster- debattörerna har uppfattat det nya egenmakts-SSU, och då fram- för allt den förre ledaren , som något av en borgerlig varg i röda fårakläder. Enligt låter som en gammal borgerlig moraltant från sekel- skiftet.