sou · GMB3160d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Det gäller kravet på tillstånd om finansieringsverksamheten riktar sig till allmän- heten (7.5.1) och finansieras med medel från allmänheten (7.5.3.2 och 7.5.3.3) samt undantaget för verksamhet riktad till en begränsad krets (7.5.2.5). Även om innebörden i begreppet kan tyckas klar bör det preci- seras närmare. Rekvisitet bör ha samma innebörd på de olika ställen där det förekommer. Allmänhetsbegreppet har använts i svensk lagstiftning och det förekommer dessutom i EG-rätten. I svensk rätt har allmänhetsbegreppet använts för att undanta olika inrättningar för personalens besparingar, bostadsrättsföreningar, spar- kassor och liknande från banklagstiftningen. Mottagande av inlåning från allmänheten konstituerade tidigare bankrörelse. Anställda, medlem- mar i kooperativa föreningar och liknande ansågs utgöra en sådan be- gränsad krets att inlåning från dem inte föll under bankrörelsedefinitio- nen. Eftersom vissa organisationer hade ett mycket stort antal medlem- mar (KF hade omkring 2 miljoner medlemmar) och det inte heller var svårt att bli medlem i organisationen uppstod ti- digt diskussioner om huruvida endast medlemskap i en sådan organisa- tion skulle göra att inlåningen inte var från allmänheten. Allmänhetsbe- greppet togs bort ur bankrörelsedefinitionen . I sam- band därmed gavs ekonomiska föreningar, enligt en undantagsbestäm- SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 337 melse, rätt att fortsätta pågående sparkasseverksamhet i avvaktan på ytterligare utredning. Denna undantagsbestämmelse gäller fortfarande. som de ovan nämnda ändringarna gjordes infördes en änd- ring i lagen om finansieringsverksamhet som innebär att det inte behövs tillstånd för finansieringsverksamhet som drivs av en ekonomisk förening som -tar emot insättningar endast från de egna medlemmarna, -har till ändamål endast att med användande av medlemsinsättningar tillgodose finansieringsbehov hos medlemmarna, -antar endast fysiska personer till medlemmar, samt -har högst 1 000 medlemmar. Samma typ av verksamhet undantogs också från bankrörelselagens tillämpningsområde. Även EG-rätten innehåller ett allmänhetsbegrepp. I första och andra banksamordningsdirektiven definieras kreditinstitut som ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning. I artikel tre i andra banksamordningsdirektivet sägs bl.a. att medlemsstaterna skall förbjuda personer eller företag som inte är kreditinstitut att driva rörelse som omfattar inlåning från allmänheten. Allmänhetsbegreppet definieras dock inte. Till den hjälp det må vara kan nämnas att i de engelska re- spektive franska versionerna av artikel tre används "from the public" och "du public". I det s.k. prospektdirektivet (89/298/EEG) används också allmän- hetsbegreppet. Direktivet innehåller bestämmelser om minimikrav för prospekt angående värdepapper som i ett eller flera medlemsländer bjuds ut till allmänheten. I direktivet anges vilka erbjudanden som inte omfat- tas och däribland nämns erbjudanden till "personer inom en begränsad krets". I den engelska versionen är lydelsen "a restricted circle of per- sons". I den ledande kommentaren till den EG-rättsliga banklagstiftningen sägs när det gäller definitionen av kreditinstitut att när det första bank- samordningsdirektivet antogs så var det viktiga att skydda insättare och sparare. Detta har kommit till uttryck genom att "deposits and other re- payable funds must be received ´from the public´. For that reason an undertaking raising its funds on the interbank market from credit institu- tions or from other professional market parties – as, for instance, insti- tutional investors and insurance companies – does not qualify as a credit institution. "85 Slutligen konstateras att det finns ett mått av tolkningsut- 85 van Empel mfl., Banking and EC , Financial Series, avsnitt 3.3.2, sidan 23. 338 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar rymme för tillsynsmyndigheten i detta avseende, något som i lika hög grad måste gälla för lagstiftaren. Av den EG-rättsliga genomgången drar kommittén slutsatsen att pro- fessionella aktörer på den finansiella marknaden inte räknas till allmän- heten i gemenskapsrätten. Vidare gör kommittén den bedömningen att erbjudanden som riktar sig till en begränsad krets av personer kan anses inte rikta sig till allmänheten. Med begränsad krets avses härvid främst en till numerären begränsad krets, alltså inte begränsad till medlemskap i en organisation eller dylikt. Kommittén finner att denna tolkning av begreppet är väl förenlig med de bedömningar som kommittén gjort vid övervägandena att använda allmänhetsbegreppet i den svenska lagstiftningen. En ytterligare precise- ring av begreppet bör dock göras. Alla företag utom finansiella räknas till allmänheten. Till finansiella företag räknas svenska banker, försäk- ringsbolag, kreditmarknadsföretag, värdepappersbolag och fin-ansiella institut. Även dessa företagstypers utländska motsvarigheter räknas som finansiella företag. Till allmänheten skall inte heller räknas stat och kommun. När det gäller verksamhet som endast riktar sig till en begränsad krets av personer, såväl juridiska som fysiska, kan en sådan verksamhet sägas inte rikta sig till allmänheten. Den svåra avvägningen är att avgöra vad som utgör en begränsad krets. Som nämnts ovan synes EG-rätten närmast ta sikte på en antalsmässig begränsning. Det ligger dock nära till hands att även laborera med en organisatorisk begränsning, såsom t.ex. medlemskap i en förening. Vid sådana överväganden har det bety- delse huruvida medlemskap är öppet för alla och vilken koppling de fi- nansiella tjänsterna har till övrig verksamhet i föreningen eller bolaget. Till stöd för dessa överväganden finns omfattande praxis, förarbetsutta- landen och litteratur. Kommittén har vid överväganden rörande skyddsvärdet i olika verk- samheter funnit att finansieringsverksamhet som endast riktar sig till en krets av företag som själva bildat finansieringsföretaget i syfte att un- derlätta sin egen finansiering inte är skyddsvärd om kretsen inte är för vid (7.5.2.5). Bedömningen grundas på det förhållandet att de andra fö- retagen snabbt kan starta ett nytt finansieringsföretag om det gamla fal- lerar. Ett sådant här finansieringsföretag kan rikta sig till ett stort antal företag (flera tusen), t.ex. alla detaljhandlare i en kedja, utan att det blir skyddsvärt. Det speciella med en sådan konstruktion är att de deltagande företagen relativt lätt kan bilda ett nytt företag om de så vill. Så är knap- past fallet med bolag eller föreningar som har ett stort antal, kanske hundratusentals, privatpersoner som ägare. Kommittén finner att det oavsett organisationsform bör finnas en ab- solut storleksgräns för vad som kan betraktas som en verksamhet som SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 339 inte vänder sig till allmänheten. Lämpligen kan den sättas vid omkring 1 000 personer (fysiska eller juridiska). Avgörande för bedömningen bör vara det faktiska antalet kunder eller finansiärer. Har en förening ett stort antal medlemmar men endast låter 999 av dessa låna pengar från föreningen skall föreningen anses vända sig mot allmänhe- ten. En sådan begränsning bör för klarhetens skull framgå av stadgar eller liknande. Har kunderna eller finansiärerna av en verksamhet inget organisato- riskt samband är den antalsmässiga gränsen betydligt lägre. Har kunder- na inget sådant samband med varandra men är ändamålet med verksam- heten att endast vända sig till ett fåtal skall verksamheten inte anses vän- da sig till allmänheten. Tolkningen av vad som utgör ett fåtal bör i dessa sammanhang vara restriktiv. Är ändamålet med en verksamhet att vända sig till allmänheten blir rörelsen tillståndspliktig från den första kunden eller finansiären. Kommitténs förslag: Om det finns ett nära samband mellan två eller flera företag skall vid tillämpningen av huvudregeln för till- ståndspliktig finansieringsrörelse (som redovisas i 7.5.1) och de stor- leksberoende undantagen från huvudregeln (som redovisas i 7.5.3) fö- retagens samlade ställning beaktas. Nära samband skall anses före- ligga om företagen ingår i en koncern eller eljest har, genom ägande, avtal eller dylikt, sådan samhörighet att den ekonomiska utvecklingen för ägaren eller ett eller flera av företagen är väsentligen beroende av utvecklingen i ett eller flera av de andra företagen. En given verksamhet har samma skyddsvärde oavsett om den förläggs till ett eller flera företag. En uppdelning påverkar alltså inte verksamhe- tens skyddsvärde. Att förlägga verksamheten i olika företag kan dock påverka skyddsbehovet. Om konstruktionen är sådan att de inbördes re- laterade företagen påverkas mindre av varandras obestånd än vad som hade varit fallet om samma verksamhet hade bedrivits inom ett företag, har skyddsbehovet minskats genom uppdelningen. Konstruktioner som gör att skyddsbehovet för varje enhet som ingår är lika med eller mindre jämfört med vad som hade varit fallet om verksamheten hade varit fri- stående finns det inte anledning att särbehandla. 340 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar omfatta sådan konstruktioner, skapade för att kringgå tillståndsplikt, som inte minskar skyddsbehovet. Om tillståndsskyldigheten är beroende av storleksgränser, som är fallet i kommitténs förslag i avsnitt 7.5.3.2 och 7.5.3.3 kan försök att kringgå dessa genom att förlägga verksamheten i flera olika företag för- väntas. I enlighet med det ovan sagda bör lagstiftningen omfatta sådana konstruktioner, skapade för att kringgå storleksgränserna, som inte minskar skyddsbehovet. Däremot finns det inte anledning att försöka fånga in sådana konstruktioner där skyddsbehovet upphör genom upp- delningen på flera företag. Det är alltså inte tillräckligt att det går att konstatera relationer av olika slag, t.ex. gemensam ägare eller ledning, mellan en grupp företag för att gruppen skall bedömas som en enhet. Avgörande bör i stället vara om det finns risk för att ekonomiska pro- blem i ett företag sprider sig till de andra företagen i gruppen. Är rela- tionerna mellan företagen sådana att problem riskerar att sprida sig mellan företagen föranleder skyddsbehovet att gruppen inte bör undantas från reglering endast för att verksamheten formellt är uppdelad i enheter som var och en underskrider gränsvärdena. Eftersom även allmänhetsbegreppet innehåller en storleksgräns finns behov av att förhindra konstruktioner som är till för att kringå syftet med denna gräns. Det skall alltså inte gå att undvika reglering genom att dela upp kreditgivningen i olika systerbolag med 999 kunder i vardera. Som ett exempel på en konstruktion som bör bli tillståndspliktig kan nämnas fallet med ett moderbolag som tar emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten och som helfinansierar ett dotterföretag som be- driver finansieringsrörelse. Om finansieringen sker huvudsakligen med kapital som får inräknas i dotterföretagets kapitalbas skulle dotterföreta- get inte behöva tillstånd enligt undantaget som redovisas i 7.5.3.3. I detta fall är emellertid skyddsbehovet detsamma som i fallet där finansierings- rörelsen bedrivs direkt av modern och skall således bedömas på samma sätt som detta fall. Kommitténs förslag innebär att motiven bakom den näringsrättsliga lag- stiftningen på finansieringsområdet renodlas till att främst syfta till att värna om en fungerande kapitalförsörjning. Detta innebär en viss föränd- ring mot gällande ordning, där vissa delar av den näringsrättsliga regle- ringen syftar till att skydda konsumenterna av finansieringstjänster. SOU 1998:160 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar 341 Förslaget innebär att finansieringsverksamhet kan bedrivas i begrän- sad omfattning utan tillstånd, eftersom små verksamheter inte är skyddsvärda ur systemskyddssynpunkt. I och med att lagen (1988:606) om finansbolag infördes blev all finansieringsverksamhet riktad mot konsument tillståndspliktig. Det tillståndspliktiga området omfattar även förmedling av kreditgivning till konsument. avses att en mäklare aktivt medverkar vid kreditgivningen eller på annat sätt uppträder så att att kredittagaren har anledning att uppfatta mäklaren som handlande enligt en ställningsfullmakt. Motivet var att skydda den enskilde konsumenten. Om kreditförmedling inte skulle omfattas av det tillståndspliktiga området ansågs det föreligga en risk för kringgående av tillståndskravet avseende kreditgivning till konsumenter.86 Som redogörs för i avsnitt 7.4, anser kommittén att denna typ av konsumentskydd inte bör regleras genom här aktuell lagstiftning. I första hand bör konsu- mentkreditlagen användas för att komma till rätta med eventuella miss- förhållanden på området. Även ockerbestämmelser kan komma i fråga. I den mån det uppstår några problem för att det inte är möjligt att dra in tillstånd för små finansieringföretag som beter sig illa, anser kommittén att det bör åtgärdas med stöd av annan lagstiftning än den som här är aktuell. I gällande rätt finns en omfattande lista på verksamheter som un- dantas från krav på tillstånd. Kommittén har haft ambitionen att finna en definition av finansieringsrörelse som innebär att det blir färre specifika undantag. Vissa undantag måste dock göras. Kommittén föreslår att undantaget för finansiering i samband med försäljning av varor eller tjänster vidgas i förhållande till gällande ord- ning. Undantaget, som redovisas i 7.5.3.1, innebär bl.a. att många kon- tokortskreditverksamheter inte blir tillståndspliktiga, eftersom krediten endast kan användas till köp av varor som säljs inom företagsgruppen. I kapitel 6 konstateras att om ett kontokort bara kan användas till köp av varor och tjänster inom ett företag eller en grupp av företag är konto- kortssystemet att betrakta som ett selektivt betalsystem. I detta fall träf- fas inte kortföretaget av bankrörelsedefinitionen, även om det tar emot medel som är uppsägningsbara med mindre än en månads varsel. Un- dantaget i 7.5.3.1 innebär att kortföretaget även kan erbjuda konto- kortsinnehavarna en möjlighet att ha underskott på kontot, utan att det för den skull betraktas som tillståndspliktig finansieringsrörelse. Enligt kommitténs förslag är endast finansieringsverksamhet som vänder sig till allmänheten tillståndspliktig. Eftersom en begränsad krets med någon form av intressegemenskap inte skall betraktas som utgöran- de allmänhet träffas inte finansieringsverksamhet endast riktad till en 1987/88:149 s. 23. 342 Reglering av kapitalförsörjningen – motiv och avgränsningar sådan krets av definitionen av finansieringsrörelse. Således behövs inga explicita undantag för att undanta grupper med ekonomisk intressege- menskap eller vissa små ekonomiska föreningar som tar emot medel en- dast från medlemmarna och använder dessa medel för att tillgodose fi- nansieringsbehov hos medlemmarna. Som redogörs för i avsnitt 7.5.4, anser kommittén att det måste fin- nas en absolut gräns för hur stor en krets kan bli innan den skall anses utgöra allmänhet. Gränsen dras lämpligen vid 1000 personer. Detta in- nebär att grupper med ekonomisk intressegemenskap som består av fler än 1000 medlemmar i gruppen inte kommer att, som i gällande ordning, undantas från tillståndsplikt. En grupp av t.ex. mer än 1000 företag måste anses utgöra en väsentlig del av samhällsekonomin. Om en så stor grupp av företag får finansiella problem kan det medföra stora samhällsekonomiska kostnader. Kommittén gör därför bedömningen att finansieringsverksamhet riktad till fler än 1000 personer bör vara till- ståndspliktig. Enligt kommitténs förslag är köp av värdepapper eller lån till fin- ansiella företag inte att betrakta som finansieringsverksamhet. Detta be- tyder att normal likviditetsförvaltning inte är att betrakta som fin- ansieringsverksamhet. Således krävs inget undantag härför. undatantas vissa specifika företag och stiftelser från tillstånds- plikt (1 kap. 3 § första stycket 8, 10 och 11). Kommittén föreslår att finansieringsverksamhet som är finansierad huvudsakligen med sådant kapital som får ingå i kapitalbasen enligt kapitaltäckningsreglerna inte skall vara tillståndspliktig. Det är tillåtet att ha lån upp till 250 miljoner (dock inte från allmänheten), utan att tillstånd krävs för den saks skull. Vidare skall mycket långsiktiga finansieringsformer jämställas med akti- efinansiering och därmed blir tillhandahållandet av sådan finansi-ering inte tillståndspliktig. Kommittén anser att alla företag får anpassa sig till dessa villkor, varför de ovan angivna specifika undantagen skall slopas. 8 Ett säkert placeringsalternativ Det har traditionellt ansetts utgöra ett viktigt konsumentskyddsintresse att det för medborgarna finns en i praktiken riskfri och likvid placerings- form tillgänglig. Bankernas inlåning har ansetts tillgodose detta behov. Benämningen konsumentskydd är i och för sig korrekt men det yttersta motivet för staten att se till att det finns en likvid och säker placering att tillgå är att detta medför samhällsekonomiska vinster bl.a. i form av minskade informationskostnader. En slutsats från kapitel 5 är att skyddsvärda institut måste vara mot- ståndskraftiga mot störningar, såväl internt genererade som externa stör- ningar i form av fallissemang i andra finansiella företag och förändringar i makroekonomin, för att skydda det finansiella systemets funktionsför- måga. Som påpekas i både kapitel 6 och 7, fungerar systemskyddet även som ett konsumentskydd, eftersom solida institut kan fullgöra sina åta- ganden gentemot såväl insättare som andra placerare. Frågan som skall behandlas i detta kapitel är om det krävs särskild reglering för att tillgo- dose intresset av att ett säkert placeringsalternativ finns tillgängligt och hur denna reglering i så fall bör utformas. 8.2Behovet av och principer för en garantilösning Kommittén anser att staten bör ställa det mest långtgående soliditetskra- vet på bankerna, eftersom de är väsentliga för betalningsväsendets funk- tionsförmåga och har stor betydelse för kapitalförsörjningen till hushåll och småföretag. Med ett perfekt fungerande regelverk och ef- fektiv tillsyn skulle en bank kunna avvecklas utan att insättarna drabbas av förluster. Riskerna kunde begränsas och eventuella problem till följd av att en bank är konkurrenskraftig skulle upptäckas , varefter banken skulle kunna avvecklas under ordnade former. I en sådan process skulle alla fordringsägare få betalt. I denna ideala värld skulle således placeringar i bank vara helt säkra. Det skulle inte finnas behov av ytterligare reglering för att tillgodose intresset av en likvid och säker placeringsform. 344 Ett säkert placeringsalternativ I verkligheten är det dock inte ovanligt att hålen i en banks balans- räkning växer snabbt när problemen börjat uppdagas och tillgångarna granskas närmare. Risken finns därför att tillsynsmyndigheten inte hin- ner reagera förrän det är för sent och banken är insolvent. Således är inte reglering av bankens rörelse tillräckligt för att bankens inlåning skall fylla behovet av ett helt säkert placeringsalternativ, utan det krävs en garantiordning för detta. Hårdraget kan sägas att det, för placeraren, inte spelar så stor roll vilken form som väljs för att tillgodose önskemålet om ett helt säkert alternativ. enbart ur detta perspektiv skulle alltså en rad olika typer av likvida placeringsformer kunna bli föremål för en garanti- eller för- säkringslösning och därigenom tillgodose kravet på säkra alternativ. Säkra placeringar kan tillhandahållas genom privata försäkringslösning- ar eller genom att vissa placeringar garanteras av staten. Det är emeller- tid troligt att många placerare känner sig tryggare med en statlig garanti. Givet att staten skall stå som garant, finns det flera skäl för att det säkra alternativet bör tillhandahållas av företag som av systemstabili- tetsskäl regleras och står under statlig tillsyn. För det första finns sam- ordningsfördelar, eftersom en garanti i praktiken förutsätter speciella regler för och tillsyn av (uppställda av respektive utövad av garan- ten/försäkraren) den verksamhet som tar emot medlen. För det andra, som närmare motiveras i kapitel 5, kan en garanti minska risken för ut- tagsanstormning och bör därmed förbehållas institut som är väsentliga för systemstabiliteten. Därtill kommer att det är en vinst med att låta viss inlåning i banker omfattas av garantin, eftersom detta underlättar för bankerna att tillhandahålla effektiva betalningsmedel. Att medel avsedda för framtida transaktioner garanteras kan också öka systemstabiliteten. Med stöd av ett sådant system kan det vara möjligt att avveckla en bank genom konkurs och likvidation utan nämnvärda restriktioner av social och politisk karaktär, eftersom de ur konsumentskyddssynpunkt mest skyddsvärda medlen är garanterade. Därigenom blir det lättare för staten att trovärdigt hävda att inte alla fordringar på banker är garanterade. Detta torde påverka andra bankfinansiärer och därmed bankernas benä- genhet att ta risker, vilket kan ha en stabiliserande effekt. Det är av flera skäl viktigt att garantin inte blir för omfattande. För det första bör inte staten ta över ansvaret för alla fordringar i institut som omfattas av garantin. Detta skulle innebära att fordringsägarna inte har anledning att bry sig om institutets risktagande. Den normala meka- nism som gör att finansieringskostnad och risk hänger samman bryts därmed. Ansvaret för att begränsa risktagandet faller i detta fall således helt på staten. För det andra bör inte företag som inte är reglerade och inte står under tillsyn omfattas av garantin. Som redan sagts förutsätter en garanti att garanten, dvs. staten, har insyn i företag som omfattas av Ett säkert placeringsalternativ 345 garantin och kan kontrollera att risken i rörelsen inte blir för stor så att kostnaderna för garantin därigenom ökar. En långtgående garanti, där t.ex. all inlåning omfattas, riskerar därmed att föra in stora delar av eko- nomin inom den skyddade sfären. Den finansiella lagstiftningen blir då i allt mindre grad en särreglering och övergår till att bilda . Av det angivna följer att det inte är lämpligt att avgränsa de fordring- ar som bör omfattas av garantin endast på basis av hur de är konstrue- rade eller vilka tjänster de är sammankopplade med. Skillnaderna mellan t.ex. kontoinlåning och värdepapper har suddats ut av den tekniska ut- vecklingen. På samma sätt minskar skillnaderna mellan bank-inlåning och andra sparformer kopplade till t.ex. kontokort. Dessutom föreslår kommittén att bankernas ensamrätt att ta emot inlåning på konto skall slopas (6.6). Detta innebär att kan inlåning tas emot av många företag som inte är väsentliga för stabiliteten i det finansiella systemet. Det sagda leder till att det endast är institut som, enligt vad som sagts tidigare, handhar verksamheter som ur systemsynpunkt är skyddsvärda, som också bör handha det säkra alternativet. Det finns dessutom särskil- da skäl för att just viss inlåning i bank bör omfattas av garantin. När det gäller behovet av ett säkert alternativ faller det sig naturligt att undersöka om det kan anses uppfyllt genom lagen (1995:1571) om in- sättningsgaranti. Den främsta avsikten med det svenska insättningsga- rantisystemet är just att skapa ett konsumentskydd som garanterar all- mänhetens spar- och transaktionsmedel.87 Den samhällsekonomiska vinsten av minskade informationskostnader framhålls som det främsta skälet till att allmänheten erbjuds "en säker form för placering av likvida medel".88 Insättningsgarantin ger ett kapitalvärdesskydd för insättningar upp till ett belopp om hos banker och värdepappersbolag. Med insättning avses enligt 2 § 3 lagen om insättningsgaranti nominellt bestämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel.