sou · GMB3103 · 1999-01-01 00:00:00 — blir styrande för den faktiska fördelningen av vården.59 På basis av liknande argument menar vidare att en försäkrings- modell visserligen skulle erbjuda individerna större möjligheter att vinna både valfrihetsmakt och rättighetsmakt men att detta skulle i första hand komma starkare grupper av vårdsökande till del. Inom en reformerad landstingsmodell, däremot, skulle de svaga vårdgrupperna ha störst utsikt att göra sig gällande.60 drar därför slutsatsen att den existerande landstingsmodellen (om än marginellt reformerad) är att föredra: Detta gäller vad avser demokratisk kontroll, kostnadskontroll och kostnadseffektivitet samt administrationskostnader. I ett helinteg- rerat system som den reformerade landstingsmodellen har politi- kerna såsom ägare stora möjligheter till insyn och direktinflytande. Vill man prioritera svaga grupper finns det goda förutsättningar för detta. Försäkringsadministration med ägaransvar har bättre förut- sättningar att kontrollera totalkostnaderna inom vården på ett effektivt sätt.61 Detta försvar för en närmast planekonomisk modell kan kännas bistert sett ur ett individuellt rättighetsperspektiv, men logiskt följer det obestridligen grundpremissen om den solidariska demo- kratins förträfflighet vad det gäller att tillgodose dels rättvisekrav, dels behovet av kostnadskontroll. Hårt uttryckt kan man säga att demokrati/solidaritet ställs mot egentliga, individuella rättigheter. Avsikterna bakom är, som vi ser, vällovliga. Men hur väl skyddar den nuvarande skyldighetslagstiftningen egentligen svaga indi- vider? Och hur skulle de dynamiska effekterna av förstärkta (egentliga) rättigheter se ut? Även om vi accepterar tesen att vissa individer snabbare och mer effektivt skulle använda dem är det inte självklart att detta skulle leda till större ojämlikheter individer emellan. Man skulle lika gärna kunna tänka sig att alla individers ställning gentemot myndigheter och privata producenter skulle stärkas genom ett 59Klemme 1995: 3766. 60Westerhäll 1994: 93. 61Ibid., s. 93-4. fåtals prejudicerande pionjärinsatser, inte minst om individer orga- niserade sig på klassiskt folkrörelsemanér för att gemensamt skjuta fram individens position i förhållande till företag och myndigheter. Ja, kanske är det så att det nuvarande systemet, med dess svaga for- mella besvärs- och kontrollkanaler, gynnar den starke än mer och dessutom utan prejudikatseffekter som skulle kunna komma andra individer till godo.62 B: Sociala kontra civilrättsliga kontrakt Analysen ovan tydliggör ett centralt dilemma för dem som sam- tidigt vill stärka individens ställning och hålla fast vid en skatte- finansierad (solidarisk) och generell välfärd. Om produktion och finansiering ligger hos stat/landsting/kommun kan rättigheten – praktiskt talat – i bästa fall bli kvasirättighet, utkrävbar endast i förhållande till resurser och politiskt bestämda priorite- ringar inom ramen för en rad andra krav på den offentliga budge- ten. Makten (inflytandet) blir då politisk snarare än juridisk; indirekt och kollektiv (demokratisk), snarare än direkt och till- gänglig för den enskilde individen. Det vill säga att den generella välfärdspolitiken, med dess allmänna (kvasi)rätt till vård och annan offentlig service, ytterst bygger på tanken om ett socialt kontrakt mellan medborgarna. Genom att ingå i detta kontrakt ger dessa upp en del av sin individuella suveränitet till staten i hopp om att i stället vinna ökad, om inte absolut, trygghet. Konsekvensen blir att deras rättigheter begränsas, i fallet offentlig service till att gälla endast i förhållande till de resurser som samhället har gemensamt. Vidare delegerar medborgarna genom detta sociala kontrakt till sina representanter i de politiska församlingarna rätten att bestäm- ma exakt hur de gemensamma resurserna ska fördelas, och dessa representanter delegerar sedan i sin tur vidare till regeringen och dess verk och styrelser. 62 För en klargörande diskussion av denna problematik, se 1996: 25- 30. Alternativet vore att produktion och finansiering är privat och att det föreligger ett civilrättsligt kontrakt mellan producenter, kon- sumenter och finansiärer (försäkringsbolag). I detta fall skulle individen med lagens kraft kunna kräva service inom ramen för det ingångna kontraktet. Dessutom skulle individen ha tillgång till civilrättslig prövning och överprövning i de fall då konflikter före- ligger. Av detta följer att i den mån man vill stärka individens ställ- ning i civilrättsligt hänseende innebär detta att man måste begränsa det sociala kontraktets räckvidd genom att precise- ra och stadfästa egentliga rättigheter som sålunda ej längre är föremål för politikerstyre. Det råder alltså ett spänningsförhållande mellan de sociala och civilrättsliga kontraktens imperativ. C: Sociala kontra juridiskt utkrävbara rättigheter Som uppdelningen mellan sociala och civilrättsliga kontrakt antyder, kan vi även tala om olika typer av rättigheter och att klargöra rättighetsbegreppets innebörd är uppenbart av avgörande betydelse om vi ska kunna tala om en rättighetsbaserad politisk ordning på ett någorlunda exakt sätt. Vilka är de grundläggande typerna av rättigheter som vi kan identifiera och analytiskt särskilja? Som observerar har rättighetsbegreppet an- vänts på ett både vagt och mångtydigt sätt.63 För att skapa ana- lytisk klarhet skiljer hon mellan tre olika betydelser av begreppet. I sin starkaste form avser rättighetsbegreppet en egentlig rättighet, dvs. en rättighet i juridisk bemärkelse som innefattar överklagande- möjligheter.64 En egentlig rättighet gör det möjligt för den en- skilde att dels i förväg kunna förutse vilka rättigheter som gäller, dels att i efterhand kunna gå till doms för att klaga (och överklaga) om denna rättighet ej uppfyllts, eller uppfyllts på ett felaktigt sätt. Det andra sättet på vilket rättighetsbegreppet används kallar , som vi redan sett, en kvasirättighet. 63Westerhäll, s. 101. 64Ibid., s. 87. typ, även kallad servicerättighet, som utmärker svensk ansvarig- hetslagstiftning, menar . De flesta svenskar uppfattar till exempel tillgången till sjukvård som en rättighet. Detta har i och för sig en rättslig grund i Hälso- och sjukvårdslagen (HSL), men, som påpekar, tittar man närmre på denna lag upptäcker man att HSL stadgar om landstingens och kommunernas skyldig- heter men inte om motsvarande rättigheter för patienterna.65 Vad detta innebär i praktiken är att svenska patienter har en rätt att kräva vård i mån av resurser hos vårdgivaren, vad ibland även kallas rätten till en ransonerad nytta, eller vad alltså kallar en kvasirättighet.66 Det tredje sättet att bruka termen kallar mål- orienterat. Denna typ av rättighet förknippas ofta med allmänt hållna mänskliga rättigheter till exempel FN:s välkända konven- tion om de mänskliga rättigheterna. Kännetecknande för dessa, än mer än som är fallet med kvasirättigheterna, är att deras juridiska status och räckvidd är oklar, det saknas juridiskt bindande möjlig- heter för individer att överklaga. Brott mot dessa rättigheter kan därför ofta begås utan att förövarna behöver frukta straff eller sanktioner. De målorienterade rättigheterna fyller framför allt en moraliskt normativ funktion, de är ämnade att etablera en grund- läggande anständighetsnivå för hur människor kan behandlas i olika sammanhang, som barn, fångar, soldater, patienter, etc. Som en skribent uttrycker det i sin analys av den svenske patientens vaga rättsläge: Det saknas en lagskyddad rättighet för den en- skilde. Personligen anser jag dock att det finns en moralisk rättighet till vård.67 Man kan vidare, likt den holländske experten på medicinsk rätt, , göra en distinktion mellan sociala och individuella rättigheter. Med de förra menar han positiva rättigheter i be- tydelsen positiv frihet, det vill säga rätten till, i motsats till de individuella negativa rättigheterna som omfattar lagar som skyddar individer från myndigheters och privata organisationers 65Ibid., s. 88. 66Ibid., s. 88. 67Klemme 1995: 3765. intrång i den individuella sfären. Rätten till sjukvård är i dessa termer en social rättighet som yttrar sig i ett krav att regeringar garanterar en allmän och jämlik tillgång till vård. Han noterar vidare att denna form av rättighet är kvalificerad, det vill säga, den är inte absolut utan beror på och är begränsad till de faktiskt tillgängliga social resurserna.68 Med andra ord har vi här vad kallade en kvasi- eller servicerättighet, ett ansvar som staten har tagit på sig i förhållande till medborgarna inom ramen för en skyldighetslagstiftning. De individuella, negativa rättigheterna, å andra sidan, gäller i princip utan förbehåll. Annorlunda uttryckt kan man säga att rätten till patientstatus är villkorlig och beroende på resurser, men när en vårdproducent väl ingått ett vårdkontrakt med en individ har denne rättigheter som är okränkbara. Man kan alltså skilja på rätten till vård, å ena sidan, och rättigheterna i vården, å den andra. För att undvika begreppsförvirring menar därför att det vore bäst om termen rättigheter reserverades för de individuella, negativa, absoluta, okränkbara rättigheterna.69 Men, medger han , faktum är att i dagligt tal blandar man ofta ihop dessa två rättighetsbegrepp, de egentliga rättigheterna och kvasirättig- heterna. Det finns dock ingen anledning att låta samma förvirring råda när frågan om lagstiftning kommer upp, något som noterar i ett liknande resonemang i en bilaga till Patienten har rätt, ett delbetänkande från utredningen 2000.70 Som påpekar kan en sådan sammanblandning av relativa och absoluta rättigheter leda till en djup känsla av personlig vanmakt och politiskt missnöje hos gemene man om rättigheten dras in eller prioriteras bort i ett ekonomiskt pressat läge, ett tema till vilket vi ska återkomma nedan. Kopplingen mellan individuella och negativa rättigheter är dock till viss del missvisande då individuella rättigheter även kan vara positiva, dvs. förknippade med inte enbart ett skydd mot myndig- hetsutövande utan även med tillgång till resurser av olika slag. 68Leenen 1995: 50. 69Ibid., s. 50-51. till exempel funktionshindrade lagstadgade rättigheter till tillgång till byggnader och transportmedel, handlar detta om en antidiskri- mineringslagstiftning som i praktiken får ekonomiska konsekven- ser. Någon måste betala för renoveringar av byggnader och pro- duktion av nya bussar. Därför finns det en avgörande skillnad inte endast mellan negativa och positiva rättigheter, utan även mellan sociala och egentliga rättigheter. I det förra fallet är makten poli- tisk och ligger i händerna på riksdag och regering, i det senare är den juridisk och hör till individen, med domstolarna i ryggen. D: Demokrati och rättigheter i prioriterings- och nedskärningstider Paradoxalt är det just den generösa, dvs. gränslösa, impulsen i det svenska sociala kontraktet mellan stat och medborgare – att ge alla medborgare god service på lika villkor – som skapar osäkerhet för individen i tider kännetecknade av prioriteringar och sparkrav snarare än gränslös tillväxt och utbyggnad. Ett juridiskt bindande kontrakt, däremot, synliggör både gränserna för de förmåner som försäkringstagaren kan räkna med och de rättigheter som kan ut- krävas inom dessa gränser. Det är därför inte förvånansvärt att krav på utkrävbara rättigheter dyker upp nu snarare än för tjugo eller . Solidaritetspolitiken har i själva verket alltid varit beroende av ekonomisk tillväxt; det är lättare att solidariskt dela en växande än en krympande kaka. Det är, med andra ord, när det sociala kontraktet sviktar som behovet av ett juridiskt hållbart kontrakt aktualiseras. Som noterar i sin diskussion av patienträttigheter, försätter den vaga kvasirättighetslagstiftningen de svaga patien- terna och patientgrupperna i ett speciellt utsatt läge när landstingen tvingas till prioriterings- och effektiviseringsåtgärder.71 Frestelsen blir stor för politiker och vårdgivare att satsa på vanligt förekom- mande åkommor och på ekonomiskt potentiellt produktiva männi- skor i arbetsför ålder. Att i alltför hög grad lita på den demokra- 71 , s. 93-4. tiska staten och majoritetens godhet har även historiskt visat sig vara förknippat med stora faror för minoriteter, och detta har upp- muntrat speciellt handikapprörelsen, med svensk steriliserings- historia i gott minne, att alltmer kraftfullt kräva egentliga, juridiskt utkrävbara rättigheter. Vi ska återkomma till handikapprörelsens pionjärsroll vad det gäller introduktionen av ett rättighetstänkande till svensk politisk debatt längre fram. Men hotet gäller inte bara marginella grupper och svaga indivi- der. Individuella rättigheter och tillgång till effektiva kanaler för utövande av individuell makt blir avgörande för alla medborgare i ett läge då det är prioriteringar och nedskärningar som gäller i distinkt motsats till en tidigare situation då staten tycktes kunna erbjuda alla allt utan gränser och därför frågan om individuella rättigheter kunde tyckas vara tämligen irrelevant. Sålunda har hälsoekonomen observerat att precis därför att det svenska systemet saknar exit-möjligheter blir rättigheter () ett angeläget substitut med vars hjälp individen åtminstone kan göra sin röst hörd gentemot systemet. Då den svenska traditionen betonar samhället över individen, och total nytta framför indivi- duella rättigheter, menar att frågan om individuella rättig- heter blir än mer viktig. Och sådana rättigheter, understryker han, handlar inte i första hand om att rädda den offentliga vården, utan mer om att försvara den enskilde patientens makt och ställning mot de krafter som kommer att verka i densamma.72 72 1996: 157-58. i och dess förutsättningar i Som jag beskrev i inledningen existerar det redan i en politisk kultur i vilken rättsväsendet spelar en central roll som en arena för maktkamper mellan individer, myndigheter, organisationer och privata företag. Man kan, om man så vill, se detta som ett tecken på svaghet, som en kompensation för avsaknaden av ett generellt väl- färdssystem av svenskt snitt. På grund av att de sociala rättig- heterna förblivit svagt utvecklade inom ramen för en politisk tradi- tion som betonat frihet över trygghet, och privilegierat den privata äganderätten över solidarisk fördelningspolitik och equal outcomes, har förlorarna tvingats söka vägen via domstolarna i kampen för equal opportunities. I detta perspektiv borde härma , som i sin tur har lite att lära från , en syn som också varit den dominerande både bland svenska och amerikanska vänsterdebattörer ända sedan Marquis Childs skrev sin inflytelse- rika bok , : The Middle Way.73 Det ligger givetvis en hel del i detta synsätt: att bortse från de landvinningar som gjorts i på färden från fattigdom till överflöd, som uttryckte det i titeln på en bok från 1973,74 vore orimligt, likaväl som att bortse från det faktum att 43 millioner amerikaner står utan sjukförsäkring, ett mått så gott som något på vad bristen på en social rättighetstradition kan be- tyda praktiskt. Men står det klart att utvecklingen inneburit att det inte längre handlar om att fördela ett över- flöd utan om att handskas med ett vanskligt underskott. Och inte heller kan vi på samma sätt som förr utgå ifrån att konsensus inom ett kulturellt och socialt homogent folkhem kan uppnås om vi bara anstränger oss nog. Tvärtom har vi, inte minst sedan den upprivande debatten om tvångssteriliseringarna, börjat inse att det funnits grupper och individer i som hamnat utanför den officiellt sanktionerade gemenskapsideologin. Dessutom befinner sig , liksom övriga länder, mitt i en process som kan uppfattas som en slags amerikanisering av den politiska kulturen. Vi rör oss från en politisk ordning kännetecknad av nationella demokratier mot ett all-europeiskt och i förlängningen globalt system baserat framför allt på ett gemen- samt rättsväsende. Den nationellt definierade medborgaren får tävla med det internationella juridiska subjektet om titeln som den paradigmatiska formen för individuellt och kollektivt politiskt handlande. Även om man vidhåller en negativ uppfattning om den juridifierade amerikanska politiska kulturen, så rör sig alltså den faktiska utvecklingen av EU i denna riktning, och det står redan klart att det framväxande alleuropeiska domstolsväsendet kommer att få en helt annan status och maktposition än de gamla nationella systemen. Juridifiering av politiken handlar dock om mer än en defensiv anpassning till en obönhörligt förändrad värld. Rättighetspoliti- kens styrka är att den kan erbjuda individer och grupper nya möj- ligheter, metoder och arenor för att föra politiska maktkamper in- om det civila samhället. En ny politisk zon håller med andra ord på att skapas som utmanar den traditionella politiska kulturen, känne- tecknad av att väljarna röstar och politikerna styr. Det är inte bara den nationella suveräniteten som undergrävs utan även den etatis- tiska maktkoncentrationen som dominerat sedan absolutismens tidevarv. Denna amerikanisering är emellertid en källa till mycket ängslan och oro i , inte minst hos vänstern där anti-amerikanismen har djupa rötter. har härvidlag ytterligare för- stärkt uppfattningen att det amerikanska domstolsväsendet, som har uttryckt det, är kafkalikt och dominerat av maktberusade domare och giriga advokater.75 Denna misstänksam- het gentemot det specifikt amerikanska domstolsväsendet för- stärks sedan av en mera generell och historiskt grundad attityd. Som ett flertal debattörer har påpekat, så har den europeiska 75 Nycander 1998. arbetarrörelsen av hävd betraktat rättsväsendet som något av överhetsstatens förlängda arm.76 Detta är en syn som har präglat den europeiska vänstern i all- mänhet. Den unge själv började sin akademiska karriär med juridiska studier, men han gav upp dessa studier efter att ha skrivit 300 vad han beskriver som olyckliga sidor.77 Problemet för var att som han såg det var lagarna inte oberoende av makten, det fanns ingen oberoende källa, utan tvärtom var lagarna de mäktigas instrument för att legitimera sitt förtryck av de maktlösa. Så valde att i stället ägna sitt liv åt analysen av klasskampens materiella bas, åt studiet av ekonomisk historia och historiens drivkrafter, för att till slut nå fram till tanken om den sociala revolutionen som lösningen på orättvisan och alienationens problematik. Utifrån denna utgångspunkt måste politik handla om kampen om statsmakten. För de svenska socialdemokraterna blev också makten över staten det centrala målet och talet om fri- och rättig- heter kom att associeras till borgerliga krav på att skydda ägande- rätten mot beskattning. Men lika viktigt var att socialdemokra- terna på ett okomplicerat sätt såg sig som den goda statens för- verkligare. Sålunda sammanfattar deras antipati mot individuella rättigheter på följande sätt: Deras linje var länge att alla rättighetsregler i grundlag försvårar för de makthavande att göra det goda för samhället och att sådana regler är obehövliga för de enskilda medborgarna, därför att socialdemokra- tin ändå aldrig kommer att göra dem något ont. Detta argument knöts i sin tur till vad kallar ett hårdnackat motstånd till att odemokratiska rättsliga instanser skulle utöva kontroll över de folkvaldas beslut.78 Som har noterat visar sig denna attityd i att man i inte gärna talar om mänskliga rättigheter, vilka dels är mystiska, dels är oförenliga med demokratin. refererar i sin artikel till in- lägg i samma debatt om välfärdsstaten och rättsstaten vilket publicerades på Brännpunkt den 26/1 1998. 78Petrén citerad i Zaremba : 75. man om medborgarrätt vilken dock alltid mynnar ut i sociala rättigheter definierade inom ramen för den starka statens över- läggande om vad som är möjligt och lämpligt inom ramen för samhällsnyttans primat.79 Men kanske är det för européer att fokusera mindre på det amerikanska rättsväsendets förmenta fel och i stället fundera på vad det betyder för den vanliga medborgaren att det finns fler privatpraktiserande advokater i än i hela sam- tidigt som det finns fler domare i än i hela USA.80 Ty närvaron av alla dessa advokater är också ett tecken på rätts- väsendets folklighet i , på hur tillgänglig juridisk makt är för gemene man. Hur fungerar då det amerikanska systemet, sett ur detta per- spektiv? Vi har redan noterat att maktdelningsprincipens genom- slag inneburit att domstolarna kan underkänna lagar som strider mot konstitutionen och rättighetskatalogen. Detta medför dock inte i sig att enskilda individer eller svaga och utsatta grupper vinner fördelar i den politiska kampen. Tvärtom har domstolarna ofta gått i de starkas ärenden mot de svaga i de individuella rättig- heternas namn och med överprövningsrätten i ryggen, till exempel i det privata näringslivets strider mot fackföreningarna, för att inte nämna de svartas kamp för fundamentala medborgerliga rättigheter vilka systematiskt förnekades långt in . Å andra sidan har många civila och politiska rättigheter vunnits genom att individer och grupper – de svarta, kvinnor, homosexu- ella, etc – drivit sina krav i rättsliga processer där man byggt sina argument på tolkningar av konstitutionen och rättighetskatalogen. Men för att förstå hur detta varit möjligt, och varför denna utveck- ling accelererat måste man se bortom de rent konstitutionella arrangemangen och analysera den historiska erfarenheten . Vad som då framstår är vad stats- vetaren i sin bok om The Rights Revolution beskriver som en avgörande framväxt av stödstrukturer inom det civila 79Zaremba 1992: 71-77. 80Rueschemeyer 1973: 49 och 32. samhället.81 Vi ska återkomma till vad han menar med detta, men låt oss först notera att det amerikanska rättsväsendets politiska karaktär är inte begränsad till den relativt sällan använda makten att riva upp och omtolka lagar. Den är framför allt närvarande i det mer alldagliga processandet. Här samverkar ett antal olika krafter som sammantagna gjort de amerikanska domstolarna till en och vital politisk-juridisk arena, på gott och ont. Sålunda arbetar de amerikanska domarna inom ramen för en praxis som kombinerar common law med skrivna, konstitutio- nella och naturrättsliga grundsatser. Det oklara komplex av preju- dikat och principer som utmärker denna juridiska tradition ger domarna en helt annan roll än vad som är möjligt i Kontinental- med dess kodifierade lagstiftning. För det andra innebär systemet med jury att rättskipningen ges en mer demokratisk och mindre elitär anstrykning, vilket i sin tur skapar utrymme för politiska snarare än rent sakliga beslut. Och för det tredje har skadeståndsrätten utvecklats på ett sätt som gör det möjligt att kännbart straffa individer, företag, institutioner och myndigheter som åsamkat skada. För det fjärde kan individer slå sig samman i så kallade class action suits gentemot starka intressegrupper som till exempel tobaksindustrin. Men som Epp noterar så var det inte förrän efter 1917 som den amerikanska högsta domstolen började att ta upp fall som rörde individuella rättigheter. hade domstolen sysslat framför allt med mål som drevs av företag som ville styra utvecklingen av lagar och regler som påverkade deras verksamheter. De framväxan- de moderna storföretagen byggde upp en stor juridisk och politisk expertis som de använde strategiskt för att skjuta fram sina posi- tioner. Detta var inte oväntat en tuff tid för inte bara fackföre- ningsrörelsen, men för medborgerliga fri- och rättigheter i all- mänhet. Efter det kom sedan organisationer som (American Civil Liberties Union), () och att inleda den utveckling som långt 81 Epp 1998. senare kom att mynna ut i den så kallade rättighetsrevolutionen. Speciellt spelade en avgörande roll som ett föredöme för andra organisationer genom sin framgångsrika strategi som byggde på att skapa ett nätverk av duktiga advokater samt utveckla en stabil finansiell bas för att kunna lotsa viktiga testfall genom hela den långa och dyra juridiska resan från lokala domstolar fram till högsta domstolen.