sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Endast i de fall förvärven kunde be- dömas medföra väsentliga risker för marknadsmekanismerna och kon- sumenternas ställning försvagades, borde konkurrensmyndigheten ges möjlighet att ingripa och förhindra företagsförvärv. Detta gällde särskilt sådana horisontella förvärv som innebar att konkurrenskraftiga och utvecklingsbara företag slogs samman och att dominerande ställning på marknaden uppkom. Kommittén framhöll att dominans för ett eller flera företag (monopol, duopol eller oligopol) på många marknader utgjorde ett samhällsekonomiskt problem, särskilt när hindren för importkonkurrens och för nyetablering var höga. Vidare kunde monopolistisk prissättning och försvagad kostnadspress innebära ett allvaligt hot mot produktionens och marknadens effektivitet och mot konsumenternas ställning. Ä ven om ansträngningarna att motverka konkurrensbegränsningar främst måste inriktas på åtgärder för att avskaffa handelshinder och öppna marknaden för nyetablering eller potentiell konkurrens, kvarstod behovet av en effektiv förvärvskontroll för att marknadsmekanismerna inte skulle sättas ur spel. Enligt kommitténs bedömning var därför de skäl som åberopades då konkurrenslag infördes alltjämt giltiga. Förvärvskontrollen borde ses som en betydelsefull del av det konkurrensfrämjande systemet, och ingripanden borde ske då förvärv kunde antas leda till påtagligt negativa effekter för konkurrensen. För- värv som skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsent- ligt hämmar förekomsten eller utvecklingen av en fungerande konkur- rens borde inte få komma till stånd. Enligt kommitténs mening var lagstiftning restriktiv i fråga om möjligheterna till ingripande och inte ens förvärv där en mycket stor marknadsdominans förelegat hade kunnat förhindras. Reglerna fyllde därför inte – särskilt med hänsyn till praxis – någon större funktion för att bibehålla en effektiv konkurrens. Enligt kommittén borde lagen skärpas så att möjlighet gavs till ingripande i alla de fall där förvärv medförde påtagligt negativa effek- ter på konkurrensen. Kommittén framhöll också att Europeiska gemenskapen hade infört ett särskilt regelsystem för kontroll av företagskoncentrationer. Enligt kommitténs lagförslag skulle ett företagsförvärv kunna för- bjudas om det skapade eller förstärkte en dominerande ställning som väsentligt hämmade eller var ägnad att hämma förekomsten eller ut- vecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden i och detta skedde på ett sätt som var skadligt från allmän synpunkt. Enligt förslaget förelåg en dominerande ställning när ett företag som hade ett väsentligt inflytande på marknaden kunde agera utan att behöva befara allvarliga reaktioner från faktiska eller potentiella kon- kurrenter. Enligt kommittén kunde en marknadsandel på inom många områden medföra att dominans skulle anses föreligga. Dominans kunde också föreligga i oligopolfall. Ett ingripande mot ett företagsförvärv förordades endast kunna ske om förvärvet medförde en konkurrensbegränsning som motverkade ändamålet med den nya lagen, dvs. genom att hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten och utvecklingen av en effektiv konkurrens och detta på ett sätt som var skadligt från allmän synpunkt. Rekvisitet ut- tryckte det s.k. konkurrenstestet, som också tillämpas i EG-rätten vid prövning av företagskoncentrationer. Kommittén föreslog också obligatorisk anmälan för förvärv som kunde anses särskilt strategiska från förvärvsprövningssynpunkt. Vidare föreslogs att senast efter anmä- lan skulle fatta besluta om undersökning. skulle före- tagen inte få vidta några åtgärder för att fullfölja förvärvet. Efter beslut om undersökning skulle verket senast väcka talan i . Enligt kommittén innebar de föreslagna förändringarna i konkur- renslagstiftningen en ökad grad av harmonisering med EG:s konkur- rensregler, även om förvärvskontrollen inte blev lika ingripande genom att förutom ett konkurrenstest även en samhällsekonomisk bedömning skulle göras av förvärvets skadlighet från allmän synpunkt. I detta kapitel ges inledningsvis en översiktlig redovisning de av över- väganden som låg till grund för ett bibehållandet av ett systen för kon- troll av företagsförvärv konkurrenslagstiftning. Kontrollsystemets allmänna konstruktion och förfarandet vid pröv- ning av företagsförvärv har tidigare behandlats i utredningens be- tänkande (SOU 1997:20) Konkurrenslagen 1993 – 1996. Där har lämnats förslag till ändringar i process- och instansordningen, bl.a. vad avser reglerna om kontroll av företagsförvärv, varför regelsystemet i dessa delar inte kommer att behandlas ytterligare här. Kontrollsystemets räckvidd bestäms av flera för lagen grund- läggande begrepp. Vissa av dessa har översiktligt berörts i samband med redogörelsen för tidigare lagstiftning på området. I detta kapitel avgränsas redogörelsen för nu gällande ordning till vissa centrala be- grepp. Av särskild betydelse är naturligen den närmare innebörden av begreppen företag och företagsförvärv och reglerna om förbud mot företagsförvärv. Andra frågor av särskilt intresse rör lagens räckvidd, dvs. vilka företag som faller inom lagens tillämpningsområde och lagens tillämpning i territoriellt hänseende. Vidare behandlas vissa handläggningsregler som rör ärenden om företagsförvärv och de sekretessbestämmelser som gäller i anslutning till denna handläggning. Avslutningsvis lämnas en redogörelse för antal ärenden avseende företagsförvärv, m.m. som handlagts av - 1997. 6.2Konkurrenslagens bestämmelser om kontroll av företagsförvärv Konkurrenslagen (KL) trädde i kraft . Till grund för denna låg bl.a. betänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd och en inom dåvarande näringsdeparte- mentet upprättad departementspromemoria (Ds 1992:18) Ny Konkur- renslag. Den nya lagstiftningen gav uttryck för uppfattningen att det som en bland flera åtgärder krävdes en skärpt konkurrenslagstiftning för att öka konkurrenstrycket i den svenska ekonomin. I lagmotiven framhölls att marknadsekonomins funktion är beroende av att företagen inte kan sätta konkurrensen ur spel genom olika åtgärder. Friheten för företagen måste därför vara till viss del begränsad genom ramar som statsmak- terna sätter upp. konkurrenslag (Ä KL) ansågs därvid sakna tillräckligt fasta spelregler för konkurrensen på marknaden. Lagen hade inte heller visat sig ha en tillräcklig preventiv verkan mot konkurrens- begränsande åtgärder. Det förelåg därför enligt motiven behov av ett effektivare rättsligt instrument för att motverka konkurrensbegräns- ningar i näringslivet.330 I frågan om behovet av att inom ramen för konkurrenslagstiftningen bibehålla ett regelsystem för kontroll av företagsförvärv anfördes bl.a: Företagsförvärv utgör en naturlig och viktig del i en fortlöpande mark- nadsekonomisk strukturomvandling, och förvärven bidrar till att olika sektorer i ekonomin utvecklas och anpassas till marknadens ändrade förut- sättningar. En ökad internationell handel utan tullar och andra handelshinder innebär att omvandlingstrycket och kravet på strukturrationaliseringar ökar. För en liten och öppen ekonomi av den typ representerar innebär detta också att konkurrensförhållandena ändras, särskilt på de områden som är utsatta för utländsk konkurrens. Företagsförvärv inom eller utom kan i sådana fall bidra till en effektiv nationell och internationell konkurrens. Andra sektorer med mer lokalt betingad produktion och konsumtion, t.ex. delar av tjänstesektorn, påverkas i mindre utsträckning av den internationella utvecklingen. Företagsförvärv kan emellertid i vissa fall leda till en marknadsdomi- nans som sätter konkurrensen ur spel och därmed i sin tur motverkar ut- vecklingskraften inom respektive bransch. I sådana fall kan de mer kortsik- tiga företagsekonomiska bedömningarna av fördelar i form av lägre kostna- der och förbättrad lönsamhet ställas mot de långsiktiga samhällsekonomiska nettoförlusterna av en väsentligt försämrad konkurrens. 1992/93:56 s. 4 ff. Ett förvärv som innebär vertikal integration kan leda till negativa konsekvenser för konkurrensen. Det kan ske exempelvis när ett företag integrerar bakåt genom att förvärva en leverantör med kontroll över viktiga råvaror, tillverkningsprocesser, know-how eller immaterialrättsliga till- gångar. Negativa konsekvenser för konkurrensen kan också uppkomma genom vertikala förvärv i senare led, t.ex. genom förvärv av viktiga distri- butionskanaler. Förvärv som innebär horisontell integration är allvarligast från kon- kurrenssynpunkt. Sådana sammanslagningar ger emellertid oftast också möjligheter till kostnadsbesparingar främst genom att man kan slå samman tillverkningsenheter till större anläggningar. Genom att man kan tillverka de produkter som man tidigare konkurrerat om i längre serier kan man sänka styckkostnaden. Mot detta står samhällsekonomiska nettoförluster samt möjligheter att ta ut överpriser på grund av marknadsmakt. och ett framtida EG-medlemskap kommer att medföra att åtskilliga av nu befintliga handelshinder mellan länder i försvinner eller reduceras, vilket leder till att svenska företag på hemmamarknaden ut- sätts för ökad konkurrens genom att importen ökar. Många skyddade mark- nader skyddas emellertid inte av handelshinder men uppvisar ändå ett mycket svagt konkurrenstryck på grund av andra slag av inträdesbarriärer. På dessa marknader kommer stordriftsfördelar och andra mekanismer som verkar i koncentrerande riktning att även försämra konkurrensen oavsett och EG-medlemskap. Den fusionskontroll som blir en del av det svenska rättssystemet genom och som skall tillämpas av och , EFTA Surveillance Authority – två övernationella organ – medför enligt regeringens mening inte att behovet av en nationell kontroll försvinner, eftersom dessa regler är tillämpliga endast på mycket stora fusioner. Det krävs bl.a. att de inblandade företagens årsomsättning överstiger 5 miljarder ecu () Det är inte heller så, att en förvärvskontroll förlorar sin betydelse i konkurrenshänseende om det införs regler som ger ökade möjligheter att ingripa mot företag som missbrukar en dominerande ställning på markna- den. Det visar inte minst exemplet från EG, där det vid sidan av artikel 86 i har ansetts nödvändigt med särskilda regler om förvärvskon- troll. Vår slutsats är att en samhällelig prövning av vissa företagsförvärv är motiverad och att därför möjligheten att ingripa och pröva företagsförvärv måste vara kvar.331 I motiven uttalades vidare att även om det inte fanns något krav på harmonisering mellan nationell konkurrenslagstiftning och EG-rättens konkurrensregler så förekommer det ett allt starkare inflytande från EG-rätten i de nationella konkurrenslagarna. Vissa av medlems- länderna har också redan infört nationella konkurrenslagar som innebär en direkt harmonisering med EG-rättens materiella regler. Enligt motiven var det därför naturligt att vid utarbetandet av den nya kon- kurrenslagen ta närmandet till EG som utgångspunkt för lagstiftnings- arbetet. Avsikten med den nya lagstiftningen var därvid att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med EG-rättens konkurrensregler. 1992/93:56 s. 38 f. För att åstadkomma en sådan rättslikhet och för att underlätta för en dynamisk rättsutveckling krävdes emellertid att förarbetena till den nya lagen hölls på ett relativt allmänt plan. Samhällsingripanden mot konkurrensbegränsningar kan ske efter två principer, förbudsprincipen och missbruksprincipen. Förbudsprincipen innebär att förfaranden som anses skadliga preciseras och förbjuds i författning. Missbruksprincipen innebär att ingripande sker när det i ett enskilt fall har konstaterats att det föreligger en skadlig verkan av en konkur- rensbegränsning. Genom KL har i den svenska konkurrenslagstiftningen införts gene- rella förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning på marknaden. Bestämmelserna bygger i allt väsentligt på förbudsprincipen och har utformats med EG-rättens kon- kurrensregler som förebild. Ä ven i vissa andra avseenden har regel- systemets anpassats till motsvarande regler i gemenskapsrätten.. Regelsystemet för kontroll av företagsförvärv överfördes – med vissa justeringar – i huvudsak oförändrat från Ä KL. Till skillnad mot den äldre lagen gäller en obligatorisk anmälnings- skyldighet för vissa större företagsförvärv. Rekvisitet dominerande ställning ges i den nya bestämmelsen en något annorlunda mening och ges nu samma innebörd som motsva- rande begrepp i gemenskapsrätten. I prövningen har också införts ett s.k. konkurrenstest på motsva- rande sätt som sker enligt EG:s koncentrationsförordning. I 3 § KL ges en definition på vad som avses med begreppet företag i lagens mening. I denna lag avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verk- samhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. avses också en sammanslutning av företag. Vad som i lagen sägs om avtal skall tillämpas också på 1.beslut av en sammanslutning av företag, och 2.samordnade förfaranden av företag. Det i Ä KL använda begreppet näringsidkare har i KL ersatts av begreppet företag. Införandet av detta begrepp, som utgör en över- sättning av det i EG-rätten tillämpade begreppet undertaking, utgör enligt motiven en anpassning till denna rättsordning. Begreppet skall ges en vidsträckt tolkning och i princip omfatta varje fysisk eller juridisk person – även statliga och kommunala organ – som driver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Avgörande för bedömningen är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs, och det saknar därvid betydelse om verksamheten drivs i vinstsyfte eller inte. Sådan verksamhet eller del av verksamhet som består i myndighetsutövning faller enligt paragrafen dock utanför begreppets tillämpningsområde.332 I 4 § KL ges en legaldefinition på vad som avses med företagsförvärv i lagens mening. Bestämmelsen har följande lydelse: Med företagsförvärv avses i denna lag förvärv av företag som driver verk- samhet inom landet. Som företagsförvärv räknas också förvärv av en rörelse samt fusion. Ett förvärv där äganderätten till ett företag eller en rörelse inte övergår i sin helhet skall anses som företagsförvärv bara om förvärvet ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen. Paragrafens första stycke har sin motsvarighet i 5 § andra stycket Ä KL. Enligt lagmotiven är avsikten att begreppet företagsförvärv inte skall ha någon annan innebörd än vad som gällde enligt Ä KL.333 Med företagsförvärv avses enligt paragrafens första stycke förvärv av ett företag eller en rörelse samt fusion (totala förvärv). För utgöra ett företagsförvärv i lagens mening krävs att det förvärvade företaget driver verksamhet inom landet. Förvärv av nybil- dade företag, t.ex. ett aktiebolag, som inte bedriver någon verksamhet faller således utanför tillämpningsområdet. Detsamma torde i många fall också gälla s.k. vilande bolag. s. 66 f (ang begreppet företag i KL:s mening; se även , m fl, Konkurrenslagen s. 46 ff, och Wetter, m fl, Konkurrenslagen i praxis s. 48 ff). 333Prop 1992/93:56. s. 67. Också förvärv av en del av ett bolags aktier, andel i ett handels- bolag eller en ekonomisk förening och del av en rörelse omfattas av begreppet företagsförvärv (partiella förvärv). Ett partiellt förvärv måste dock leda till ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen för att anses som ett företagsförvärv i lagens mening (andra stycket). Med bestämmande inflytande avses i detta sammanhang möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på företagets beslut. Ett förvärv som leder till att förvärvaren får mer än hälften av rösterna rörande ett före- tags aktier eller andelskapital innebär att förvärvaren får ett bestäm- mande inflytande i företaget. Sannolikheten för att detta sker vid för- värv av en minoritetspost anses dock vara mindre. I sådana fall är det nödvändigt att undersöka i vilken omfattning förvärvaren har möjlighet att påverka företagets beslut. Utgör andelen den ojämförligt största en- hetliga andelsposten kan – även om innehavet endast avser en minori- tetsandel – ett bestämmande inflytande föreligga. Ett sådant inflytande kan också föreligga på grund av exempelvis avtalsmässiga eller finan- siella bindningar, ett reellt inflytande på företagsledningen eller gemensamma företagsledningsfunktioner. Enligt motiven bör därvid särskild vikt läggas vid om ägarandelen är förenad med representation i ledningen för företaget eller om någon annan form av kontrollfunktion föreligger. I praxis har för förekomsten av s.k. vetorätt, dvs. möjligheten att hindra att beslut fattas eller genomdrivs, ansetts tillräckligt för att anse att ett bestämmande inflytande skall föreligga. Ä ven förvärv som medför gemensam kontroll kan utgöra företags- förvärv i lagens mening. Gemensam kontroll kan t.ex. föreligga om två företag har exakt lika stor andel av rösterna rörande ett tredje företags aktier eller möjlighet att utse lika många styrelseledamöter i företaget. Om ett företag som har ett gemensamt bestämmande inflytande över ett företag förvärvar ytterligare delar av detta företag, så att det därmed får ett ensamt bestämmande inflytande över företaget, kan förändringen av inflytandet medföra att ett företagsförvärv i lagens mening skall anses vara för handen. Successiva förvärv av ett företag kan såldes medföra att flera anmälningspliktiga förvärv uppstår. Har förvärvaren vid ett partiellt förvärv redan före förvärvet ensam ett bestämmande inflytande på företaget och förvärvet därför endast förstärker detta inflytande anses förvärvet inte leda till ett bestämmande inflytande i företaget. Detsamma gäller vid totala förvärv där såväl det förvärvande som det förvärvade företaget redan före förvärvet ingick i samma ekono- miska enhet. Förvärv av optionen, konvertibla skuldebrev eller teckningsrätts- bevis avseende aktier utgör inte i sig företagsförvärv i lagens mening. Först när rättigheterna utnyttjas föreligger ett företagsförvärv under förutsättning att aktieförvärvet leder till ett bestämmande inflytande över företaget. På samma sätt som gällde enligt Ä KL omfattar förvärvsbegreppet bara förvärv av företag som bedriver verksamhet inom landet eller av rörelser som bedrivs här. Förvärv av företag som bedriver sin verksam- het endast utomlands – eller av rörelser som bedrivs endast utomlands – omfattas inte av bestämmelsens tillämpningsområde, detta oavsett om det förvärvande företaget är svenskt eller inte. I fråga om fusioner och partiella förvärv medför kravet på verksam- het eller rörelse inom landet att förvärvet eller fusionen endast anses som ett företagsförvärv i lagens mening om förvärvaren får del av den verksamhet eller rörelse som bedrivs inom landet. Det förvärvade företaget behöver inte självt bedriva verksamhet inom landet utan det är tillräckligt att ett företag vari det förvärvade företaget har ett bestäm- mande inflytande bedriver sådan verksamhet för att vara ett företags- förvärv i lagens mening. 6.2.4.1Allmänt om begreppet gemensamt företag334 (joint venture) Vi har tidigare i utredningsarbetet översiktligt behandlat konkurrens- reglernas tillämpning på gemensamma företag (joint ).335 Enligt våra direktiv bör frågan om avgränsningen mellan olika former av gemensamma företag och hanteringen av sådana företag vid förvärvskontrollen belysas ytterligare. Det finns därför anledning att inledningsvis närmare behandla be- greppet gemensamt företag som det framträder i den inhemska och ut- ländska konkurrensrätten.336 I den svenska doktrinen har begreppet joint venture i associations- rättslig mening definierats som ett avtal om samverkan mellan ett eller flera företag genom ett särskilt bolag, aktiebolag eller handelsbolag. 334 Begreppet gemensamt företag förekommer bl.a. i den svenska översättningen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer. 335Se SOU 1997:20 s. 123 ff. 336I vissa sammanhang används även begreppet samriskföretag som benämning på ett gemensamt företag (se t.ex. bilaga 5). Någon allmängiltig eller enhetlig definition av begreppet joint ven- ture framträder dock varken i svensk eller utländsk rätt. Liksom många andra juridiska begrepp skiljer sig dess betydelse inte bara mellan olika rättsordningar, utan i många fall också beroende på syftet med defini- tionen. I vissa rättsordningar utgör ett joint venture en särskild juridisk person medan det i andra rättsordningar endast är en benämning på affärsmässigt samarbete.337 En vid tolkning av begreppet joint venture innefattar nästan alla former av affärsmässigt samarbete mellan individer, företag, och i vissa fall, myndigheter. Avsaknaden av en klar och entydig definition av begreppet joint venture medför att det i vissa fall kan vara svårt att avgränsa denna speciella samarbetsform från andra former av samarbete. Allmänt torde ett joint venture kunna beskrivas som en av två eller flera parter gemensamt bedriven verksamhet. Denna verksamhet kan exempelvis ha sin grund i ett samarbetsavtal mellan parterna och bedri- vas under mer lösliga former eller äga rum i ett av parterna gemensamt bildat och ägt bolag. Ä ven andra former av joint kan före- komma. Det mest frekventa torde vara att den gemensamma verksam- heten bedrivs inom ramen för ett nybildat eller befintligt bolag. Ofta har parterna ingått någon form av avtal som närmare reglerar den gemensamma verksamhetens inriktning, organisation och rättsliga form, parternas eventuella kapitaltillskott eller andra bidrag till den gemensamma verksamheten. Innebörden av begreppet gemensamt be- driven verksamhet torde också förutsätta att parterna tillsammans kon- trollerar verksamheten. Gemensam kontroll kan sägas föreligga då parterna måste vara överens för att kunna fatta beslut i fråga om den gemensamma verksamheten. Gemensam kontroll kan t.ex. utövas inom ramen för ett aktieägaravtal, vilket närmare reglerar förutsättningarna och villkoren för den gemensamma kontrollen. 6.2.4.2KL och begreppet gemensamt företag Varken lagtexten eller lagmotiven till konkurrenslagen behandlar när- mare frågan om lagens tillämpning på gemensamma företag. I lagmotiven uttalas emellertid att begreppet företagsförvärv skall ges samma innebörd som enligt Ä KL. I lagmotiven till den lagen an- fördes i fråga om s.k. joint bl.a.: 337 Begreppet kan även innehålla olika element beroende på om det är en konkurrens-, associations- eller skatterättslig definition som åsyftas. Förvärv av rörelse eller del av rörelse kan förekomma i samband med s.k. joint . Därmed avses att näringsidkare gemensamt bedriver viss verksamhet. Ett sådant samarbete kan ske inom ramen för ett tredje rätts- subjekt – nybildat eller befintligt – som är juridisk person var över parterna skaffar sig rådighet genom förvärv av aktier eller andelar. Den juridiska personens förvärv av tillskjuten egendom räknas därvid som företagsför- värv. Sker samarbetet mellan parterna i enkelt bolag, utgör detta inte ett rättssubjekt. Bolaget kan således inte räknas som ägare – och alltså inte heller som förvärvare – av bolagstillgångarna, dvs. de tillgångar som enligt bolagsmännens avtal skall användas för bolagsändamål eller som har till- förts under bolagets verksamhet. Dessa tillgångar anses alltså tillhöra de en- skilda bolagsmännen som därvid kan i större eller mindre utsträckning indi- viduellt vara ägare till del av tillgångarna, när bolagsavtalet inte innebär annat. Men det kan också vara så att äganderätten inte tillkommer bolags- männen individuellt utan gemensamt. Här kan vara fråga om samäganderätt efter bestämda bråkdelar till viss egendom. Dock kan det även förhålla sig så att bolagstillgångarna eller viss del av dessa utgör en av olika objekt sammansatt förmögenhetsmassa som är föränderlig till innehåll och omfatt- ning. Bolagsmans rätt är då att uppfatta som en andelsrätt i den varierande förmögenhetsmassan i dess totalitet.