sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Som exempel kan nämnas att det inte alltid är tillräck- ligt att ett beteende är straffbart enligt strafflagstiftningen, det kan där- utöver finnas behov av att ingripa mot banken enligt bankrörelselagen. Detsamma kan sägas för osanktionerade regler från det allmänna; i vissa fall får det anses ankomma på bankerna att följa dessa råd för att följa kravet på god bankstandard. Ojämförligt vanligast och viktigast bland de osanktionerade reglerna är de allmänna råden som utfärdas av myndigheter, vilka inte är bindan- de för vare sig enskilda eller myndigheter. De allmänna råden utgör ge- nerella rekommendationer om tillämpningen av en författning och anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende. Det behövs inget särskilt bemyndigande för att en myndighet skall få besluta om allmänna råd på sitt område. Till kategorin allmänna råd hör anvisningar om hur en person lämpligen kan förfara i vissa situationer men där det ändå står den enskilde fritt att välja en annan väg för att nå det önskade resultatet. Som allmänna råd räknas numera också sådana anvisningar som skall främja en enhetlig tillämpning av en viss författning eller som skall bidra till utveckling i en viss riktning av praxis men som inte formellt binder den som råden är riktade till. Uppenbarligen måste allmänna råd behandlas med stor försiktighet i bedömningen av vad som skall anses utgöra god bankstandard. Det går inte att säga att allmänna råd utfärdade av automa- tisk speglar eller skapar god bankstandard. En sådan tillämpning skulle 410 Rörelseregler för banker likställa allmänna råd med bindande författningar utfärdade av inspek- tionen. Mot bakgrund av standardregelns karaktär av generalklausul bör vara restriktiv med att utfärda allmänna råd i anslut- ning till den. Utvecklingen av god bankstandard bör ske på andra vägar med bredare underlag. Däremot är det så att beslut i sanktionsärenden kommer att bidra till utvecklingen av god bankstan- dard. Här är det viktigt att notera möjligheten för enskilda banker att överklaga beslut som innehåller tolkningar av god bankstandard som de inte är nöjda med. Detta innebär att när en bank skall avgöra vad som är tillåtet på ett visst område så skall den se till de mer specialiserade lagbestämmelserna på området och de förtydligande förordningar och allmänna råd som kan vara utfärdade i anslutning till bestämmelsen. Det är detta material som skall vara vägledande för tolkningen av den aktuella bestämmelsen. För det fall den av banken tilltänkta lösningen är i enlighet med den eller de mer specialiserade lagbestämmelser som finns på området bör det inte anses att de allmänna råden automatiskt utgör god bankstandard och den tilltänkta lösningen därför inte är möjlig på grund av de allmänna rådens lydelse. Som exempel på sanktionerade lagbestämmelser där överträdelser kan föranleda ingripanden även med stöd av här behandlad bestämmelse kan nämnas straffrättsliga regler på mer centrala områden. Begår en banks personal frekvent brott i sin verksamhet för banken skall detta nästan undantagslöst bli föremål för sanktioner enligt nu behandlade bestämmelse. Undantag skulle kunna gälla för straffbestämmelser som berör områden som ligger mycket långt från bankverksamheten, t.ex. trafiklagstiftningen. Även överträdelser av vissa mycket etablerade normer av mer mora- lisk eller etisk karaktär bör kunna träffas av bestämmelsen. Som exem- pel kan nämnas en banks diskriminering av kunder på grund av etniskt ursprung eller rastillhörighet eller religiös uppfattning. På detta område finns det så klart uttalade och allmänt accepterade normer, även bortsett från det straffrättsliga regelverket, att det knappast kan råda någon tvekan om att beteendet inte kan vara tillåtet enligt förevarande bestämmelse. Detta innebär att ett ingripande kan ske utan att ett brott konstaterats. Bestämmelsen bör emellertid inte träffa vad som kan kallas moraliska och etiska frågor av mer allmän och övergripande karaktär, exempel på sådana frågor är förhållningssättet till diktaturstater eller kunders utnyttjande av arbetskraft i länder med bristande skyddslagstift- ning, t.ex. för barnarbetare. Frågor på denna moraliska nivå lämpar sig knappast att reglera lagstiftningsvägen, i varje fall inte inom ramen för banklagstiftningen. Det förekommer att nationella eller internationella bojkottaktioner regleras i generell lagstiftning men normalt hanteras all- Rörelseregler för banker 411 männa etiska frågor genom opinionsbildning i det politiska systemet och genom massmedia. Räckvidden hos uttrycket god bankstandard skall, som framgår ovan, inte begränsas till områden där det faktiskt har etablerats ett accepterat handlingsmönster inom bankerna. Frågan om något utgör god bankstan- dard skall prövas med ledning även av andra normer på det sätt som be- skrivs i det här avsnittet. Som utgångspunkt vid prövningen skall alltid tjäna de skyddsintressen som föreligger på bankmarknaden. Bedömning- en av vad som utgör god bankstandard skall vidare så långt möjligt vara oberoende av vem som bedöms och ta sin utgångspunkt endast i normer som är allmänt accepterade och etablerade. Som framgått av det föregående är avsikten med förevarande be- stämmelse inte att hindra utveckling och förnyelse. En sådan tillämpning är helt främmande för syftet bakom bestämmelsen. Nya företagsformer, produkter, distributionskanaler och former för samarbete skall inte för- hindras annat än i de fall de strider mot banklagstiftningens syfte eller mot sådana etablerade normer som har redogjorts för i det föregående. För det fall någon ny företeelse bedöms riskera soliditeten, riskhante- ringen eller genomlysbarheten i en bank skall företeelsen angripas med bestämmelserna om detta och inte med förevarande bestämmelse. Det här är ett område där bestämmelsen skall tolkas med största försiktighet. Nya fenomen som i förstone väcker motstånd eller branschoro har ofta visat sig bli värdefulla bidrag till näringslivets utveckling. Även om syftet med bestämmelsen är att upprätthålla förtroendet för bankmarknaden så bör inte tillämpningen i det enskilda fallet vara bero- ende av att förtroendet verkligen har riskerats. En sådan bedömning i enskilda fall är vansklig och inbjuder till godtycke. Inte heller bör be- stämmelsen innehålla någon hänvisning till en bedömning av om förtro- endet riskerar att skadas i det enskilda fallet. Den minimistandard som bestämmelsen hänvisar till genom sin utformning skall bankerna rätta sig efter oavsett vilka implikationer för förtroendet för bankmarknanden som helhet beteendet kan ha i det enskilda fallet. Enligt kommitténs mening är detta den enda praktiskt framkomliga vägen och dessutom ligger det i linje med kommitténs förslag på andra områden; varje enskild bank åläggs genom kommitténs förslag att vara solid trots att det i en del fall knappast kan motiveras av omsorg till systemstabiliteten. Inte varje överträdelse av bestämmelsen behöver föranleda ingripan- den från . Normalt får det antas att banken själv ställer tillrätta enstaka överträdelser av enskilda tjänstemän. En enskild persons misstag eller missbedömningar bör i normalfall inte föranleda ingripanden mot banken, såvida de inte beror på brister i bankens led- ning eller organisation. Vidare har det betydelse om det finns risk för att ett beteende upprepas och om banken vidtagit åtgärder för att rätta till 412 Rörelseregler för banker I många fall torde enstaka missgrepp inte vara tillräckliga utan det bör fordras upprepning för att det skall föranleda ingripanden. Den föreslagna bestämmelsen skiljer sig från den nuvarande sund- hetsbestämmelsen på flera sätt. För det första är den lagtekniska utform- ningen annorlunda; den föreslagna bestämmelsen riktar sig till bankerna med en anvisning för bankrörelsen medan sundhetsregeln riktar sig till med en anvisning för tillsynen. Den nya bestämmel- sen tydliggör därigenom bestämmelsens funktion och möjligheten att ingripa med sanktioner mot dem som bryter mot den. Även innehålls- mässigt finns skillnader; sundhetsregeln tog ursprungligen främst sikte på den ekonomiska sundheten hos bankerna men utvecklades efterhand till ett allmänt kvalitetskrav på bankerna. Den nu föreslagna bestämmel- sen tar i första hand sikte på ovan angivna allmänna krav på standarden på bankrörelse medan det ekonomiska tillståndet hos bankerna i första hand regleras av de behandlade inledande bestämmelserna i rörelse- kapitlet om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet. I avsnitt 9.5.2 analyserar kommittén vilka begränsningar i möjligheterna att bedriva olika typer av verksamheter som bör läggas på banker. Ana- lysen resulterar i slutsatsen att det inte bör finnas några begränsningar i bankers möjlighet att bedriva finansiell verksamhet (förutsatt att de all- männa kraven i rörelsereglerna uppfylls). När det gäller icke-finansiell verksamhet stannar kommittén för att försiktigtsvis föreslå att icke- finansiell verksamhet tillåts i begränsad omfattning. I avsnitt 11.2.3 skall de närmare överväganden som detta förslag ger upphov till beröras. Utöver reglerna om vilken verksamhet som får bedrivas direkt inom banken behövs regler om vilken egendom en bank får inneha. I avsnitt 11.2.4 behandlas innehav av egendom i allmänhet och i det därpå följan- de avsnittet behandlas innehav av aktier och andelar. Rörelseregler för banker 413 Den tysta huvudregeln på området är att en bank inte får bedriva annan verksamhet än sådan som är uttryckligen tillåten. I 2 kap. 2 § BRL har intagits en lista på tillåtna verksamhetsgrenar. Den har följande lydelse: En bank får, med iaktagande av vad som föreskrivs i detta kapitel, 1.låna upp medel, bland annat genom att ge ut obligationer eller andra jämförbara fordringsrätter, 2.lämna och förmedla kredit, bland annat i form av konsumentkredit och kredit mot panträtt i fast egendom eller fordringar, 3.medverka vid finansiering, bland annat genom att förvärva fordring- ar och upplåta lös egendom till nyttjande (leasing), 6.ikläda sig garantiförbindelser och göra liknande åtaganden, 7.medverka vid värdepappersemissioner, 8.lämna ekonomisk rådgivning, 12.medverka vid försäljning av försäkringstjänster, 16.driva värdepappersrörelse under de förutsättningar som föreskrivs i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, samt 17.lämna kreditupplysning under de förutsättningar som föreskrivs i kreditupplysningslagen (1973:1173). En bank får vidare driva verksamhet som har naturligt samband med inlåning eller med verksamhet som anges första stycket 1-15. Listan har utformats med andra banksamordningsdirektivets förteck- ning över obligatoriskt tillåtna tjänster som förebild. Förteckningen är till för att förhindra diskriminering av utländska institut. Listan ger upphov till vissa tolkningssvårigheter, som exempel kan nämnas att operationell leasing inte anses tillåten eftersom den innehåller inslag som knappast kan hänföras till finansiell verksamhet medan finansiell leasing anses kunna bedrivas av bank. Det finns emellertid inte anledning att närmare gå in på dessa tolkningsfrågor här. Även när det gäller innehav av egendom är den tysta huvudregeln att en bank inte får förvärva annan egendom än sådan som är uttryckligen medgiven. I 2 kap. 4 § BRL stadgas följande: 414 Rörelseregler för banker En bank får förvärva 1.fast egendom, tomträtt och bostadsrätt för att erhålla lokaler för verksamheten eller tillgodose därmed sammanhängande behov, 2.aktie eller andel i företag, vilket uteslutande har till syfte att förvalta fast egendom eller tomträtt, som är avsedd för det under 1 angivna ändamålet, 3.inventarier, vilka anskaffas för rörelsen eller till fastighet som banken äger eller till lokaler som banken i övrigt innehar, 4.fast egendom, tomträtt och bostadsrätt för att bereda bostad åt någon som är anställd i banken, samt 5.lös egendom som skall upplåtas till nyttjande. Som ett komplement till nämnda bestämmelse finns en bestämmelse om banks direktförvärv av annan banks rörelse (2 kap. 5 § BRL). Ett sådant förvärv får endast ske om "övertagandet inte kan anses vara till skada för det allmänna." Om förvärvet avser hela eller en inte obetydlig andel av rörelsen krävs regeringens eller, efter bemyndigande, Finans- inspektionens tillstånd. Observera att den här bestämmelsen inte gäller förvärv av aktier i en annan bank, som regleras separat och redovisas i det följande. Även de här bestämmelserna kan ge upphov till tolkningssvårigheter i enskildheter, men här räcker det att konstatera att en banks möjlighet att förvärva annan egendom än aktier är starkt beskuren. När det gäller ak- tier finns flera specialbestämmelser. En gäller möjligheten till s.k. organisationsförvärv (2 kap. 6 § BRL). Efter tillstånd av regeringen eller, efter bemyndigande, Finansinspektio- nen, får en bank förvärva aktie eller andel i annan svensk eller utländsk bank. Bestämmelsen gäller också för förvärv i andra svenska och utländ- ska företag, vars ändamål kan anses vara till nytta för bankväsendet eller det allmänna. Även om det inte kommer till uttryck i lagtexten, åtmins- tone inte när det gäller förvärv av banker, anses att bestämmelsen endast skall tillämpas på förvärv som sker i organisatoriskt syfte. Vad som skall beaktas vid tillståndsprövningen framgår inte av förarbetena. Vid företagna tillståndsprövningar har krävts att banken kan visa ett ratio- nellt skäl för att förlägga viss verksamhet i ett dotterföretag eller delägt företag. Verksamhet som inte kan bedrivas inom banken har som huvud- princip inte heller tillåtits utanför banken. Bankaktiebolag får efter tillstånd förvärva aktier eller andelar i svenskt eller utländskt försäkringsföretag om förvärvet ingår som ett led i organisationen av verksamheten (6 a §). Under samma förutsättningar får sparbank eller medlemsbank förvärva aktie i svenskt försäkringsak- tiebolag. Tillståndskravet anses gälla även för förvärv i holdingbolag som äger aktier eller andelar endast i försäkringsföretag. Rörelseregler för banker 415 Utöver vad som sagts i förut nämnda bestämmelser får en bank, en- ligt en bestämmelse som infördes , förvärva aktier inom en ram som motsvarar av kapitalbasen (2 kap. 15 a § ). Ett enskilt innehav begränsas dock till av ramen, dvs. av ka- pitalbasen. Om banken ingår i en koncern gäller begränsningarna för varje företag i koncernen utom försäkringsföretag. Utan Finansinspek- tionens medgivande får inte ett innehav uppgå till av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Detta gäller även på koncernnivå. Speciella regler finns för koncerner där försäkringsföretag ingår. I förar- betena sägs att "för aktieförvärv i mindre företag, som väsentligen kan komma att ske i finansieringssyfte, kan begränsningen till av röstetalet för samtliga aktier i företaget emellertid vara för snäv. Möjlig- het bör därför finnas att, efter tillstånd av bankinspektionen, överskrida den angivna gränsen. Ett sådant tillstånd kan avse en viss, från finansie- ringssynpunkt tillräcklig, period. Därvid bör beaktas att banken inte skall ådra sig ett bestående ansvar för verksamheten i bolaget".120 I förarbetena sägs att storleken på placeringarna skall beräknas efter gällande marknadsvärde. Följaktligen kan både placeringarnas värde och kapitalbasen förändras över tiden. Om någon av de tidigare nämnda gränserna överskrids skall innehavet avvecklas i motsvarande mån så snart det är lämpligt (2 kap. 15 a § tredje stycket BRL). I 6 kap. 4 § första stycket kapitaltäckningslagen sägs att vad som fö- reskrivs om en banks innehav och åtaganden i den ovan nämnda be- stämmelsen om ett fritt utrymme att förvärva aktier inom en ram mot- svarande av bankens kapitalbas (2 kap. 15 a § BRL) skall tillämpas även på en finansiell företagsgrupps (se 9.4.4) samlade inne- hav om en bank ingår i gruppen. Kommitténs förslag: En banks rörelse (dvs. inom banken som juri- disk person) får endast i begränsad omfattning innefatta icke- finansiell verksamhet. Frågan vilken annan verksamhet, förutom den som i bankrörelsedefini- tionen identifierats som skyddsvärd, en bank skall tillåtas bedriva direkt behandlas i avsnitt 9.5.2. Kommittén finner där att en banks rörelse en- dast i begränsad omfattning skall få innefatta icke-finansiell verksamhet. 1990/91:154 s 60. 416 Rörelseregler för banker SOU 1998:160 I det här avsnittet skall de närmare överväganden som denna gräns- dragning kan föranleda utvecklas. Det kan bli svårt för dem som skall tillämpa bestämmelsen att i det praktiska arbetet dra gränsen mellan finansiell och icke-finansiell verk- samhet. Som vid all gränsdragning kan exempel på några klara fall vara belysande. Det är klart att t.ex. industriell tillverkning, råvarutvinning och transporttjänster faller inom den icke-finansiella sektorn. Vidare är det klart att kreditgivning, finansieringsverksamhet av annat slag, handel med valutor och finansiella instrument av olika slag utgör finansiell verksamhet. Även i till synes klara fall kan emellertid avståndet till grän- sen snabbt ändras genom att förutsättningarna ändras något. Ett innehav av tankbåtar i syfte att banken skall driva rederiverksamhet med dem bör hänföras till icke-finansiell verksamhet. Är avsikten i stället att hyra ut båtarna blir svaret mer tveksamt och slutligen förmodligen beroende av charterkontraktets innehåll. Vid tillämpning av bestämmelsen blir det nödvändigt att slutligen gå tillbaka till syftet med en begränsande regel, nämligen att undanröja fa- ran för att en banks rörelse blir alltför svår att överblicka. Det kan bli aktuellt att också väga in soliditetsaspekter och hänsyn till riskkontroll även om det inte primärt är dessa aspekter som motiverar regeln. Till ledning för tillämpningen av rekvistet "begränsad omfattning" kan ingen exakt gräns anges. Någon enstaka måttstock såsom omsätt- ning, balansomslutning eller liknande skall inte vara avgörande. I stället skall en samlad bedömning göras. Som riktpunkt för bedömningen bör tjäna den icke-finansiella verksamhetens möjlighet att påverka rörelsen. Har en verksamhet stor omsättning men bedöms kunna påverka den öv- riga rörelsen relativt lite bör omsättningens tyngd i den samlade bedöm- ningen kunna tonas ned. Det kan sägas att gränsdragningen styrs av de allmänna reglerna om, främst, genomlysbarhet, men också soliditet och riskkontroll. Det är viktigt att notera att det är den samlade omfattningen av icke- finansiell verksamhet som är avgörande för om den skall anses ha nått upp till gränsen. Flera mindre icke-finansiella verksamheter av helt skil- da slag kan alltså sammantaget innebära att gränsen överskrids. Det tor- de för övrigt vara så att en icke-finansiell verksamhet på grund av det allmänna diversifieringskravet (som får anses följa av de föreslagna 1 och 3 §§) knappast kommer att tillåtas ingå i rörelsen annat än i begrän- sad omfattning. Slutligen skall påpekas att den nu behandlade bestämmelsen i bank- rörelselagen inte medför att en bank med automatik får bedriva verk- samhet för vilken det krävs tillstånd enligt andra lagar. Kommittén har funnit det bäst att denna princip renodlas. Lättast att motivera är detta på det icke-finansiella området. Det är självklart att en bank som avser Rörelseregler för banker 417 att starta någon typ av icke-finansiell verksamhet för vilken det krävs specialtillstånd måste erhålla sådant innan verksamheten kan starta. Mer tveksamt är det på det finansiella området. Det skulle kunna hävdas att en bank med automatik borde få bedriva t.ex. värdepappershandel. I den mån sådan verksamhet anses böra regleras i speciallag förefaller det dock mer ändamålsenligt att i samband med ett sådant lagstiftningsären- de ta ställning till om banker generellt bör få tillstånd enligt lagen eller om ytterligare krav skall ställas på banker som skall erhålla tillstånd. Detta angreppssätt står i överenstämmelse med kommitténs genomgåen- de funktionella anslag och torde vara det i praktiken enda möjliga. 11.2.4Innehav av annan egendom än aktier och andelar Kommitténs förslag: En bank får endast inneha sådan egendom som behövs för att bedriva tillåten verksamhet. Förslaget i den här delen gäller inte aktier och andelar. Kommittén föreslår att en bank får bedriva icke-finansiell verksamhet endast i begränsad omfattning. Därutöver begränsas inte en banks möjli- ga verksamhetsfält. Det finns inte anledning att överväga en begränsning av bankernas möjlighet att inneha egendom utformad på ett sådant sätt att det inskränker denna frihet. Uttryckt på ett annat sätt innebär detta att en bank skall få inneha den egendom som krävs för att bedriva tillå- ten verksamhet. En följd av ett sådant ställningstagande är att det blir tillåtet för banker att inneha de tillgångar som behövs för den finansiella verksamheten. Det blir också tillåtet att inneha tillgångar för den tillåtna icke-finansiella verksamheten. I grova drag kan en kategorisering av till- gångarna i finansiella och icke-finansiella vara till viss ledning, men en sådan uppdelning är inte alltid tillfyllest. Det är fullt möjligt att det i be- tydande omfattning behövs sådant som kan kallas icke-finansiella till- gångar i en rent finansiell verksamhet, exempel på det är stora datasys- tem och lokaler för att inrymma verksamheten. Behövs egendomen i den finansiella verksamheten finns ingen begränsning på hur stora de icke- finansiella tillgångarna får vara. Det är inte meningen att friheten att inneha egendom skall kunna ut- nyttjas för att kringgå verksamhetsbegränsningarna som läggs på ban- ker. Därför måste övervägas om det finns risk för att begränsningen att banker endast får bedriva icke-finansiell verksamhet i begränsad omfatt- ning kan kringgås genom att det inte finns några begränsningar att inne- ha olika typer av egendom. Frågan är egentligen om det är möjligt att 418 Rörelseregler för banker inneha viss egendom utan att sägas bedriva verksamhet. I praktiken skulle frågeställningen uppkomma genom att en bank påstod att den en- dast innehar viss egendom utan att för den skull bedriva icke-finansiell verksamhet med den. Är det möjligt att framgångsrikt hävda att innehav av viss egendom inte automatiskt blir en verksamhet som banken bedri- ver? Det kan knappast vara fallet åtminstone inte om det gäller annat än helt obetydliga innehav. Oavsett vilken typ av egendom det rör sig om så är det svårt att tänka sig att ett betydande innehav inte skulle leda till bedömningen att någon typ av verksamhet bedrivs. Frågan är om det blir någon skillnad om det är fråga om flera små innehav. Det är måhända inte lika naturligt att karaktärisera ett litet innehav av någon viss egen- dom som en verksamhet. Möjligen kan det hävdas att en mängd små in- nehav av olika typer av egendom skulle kunna riskera att tillsammans utgöra ett så väsentligt inslag i rörelsen att det innebär ett kringgående av väsentlighetsrekvisitet. Kommittén har svårt att se att detta skulle utgöra ett problem i praktiken. Skulle företeelsen ändå uppkomma torde den gå att komma tillrätta med genom den föreslagna allmänna regeln om genomlysbarhet i 2 kap. 3 § BRL. Inte heller ur perspektivet att förhindra kringgående av verksamhets- bestämmelsen finns således anledning att begränsa bankernas möjlighet att förvärva viss egendom. Det går inte att av det anförda dra slutsatsen att det inte finns några begränsningar i möjligheten att inneha olika tillgångar. Sådana begräns- ningar finns både vad gäller finansiella och icke-finansiella tillgångar. När det gäller icke-finansiella tillgångar begränsas dessa, som nämnts, först och främst av att det endast är tillåtet med icke-finansiell verksam- het i begränsad omfattning. Därutöver begränsas en banks möjlighet att inneha både finansiella och icke-finansiella tillgångar av de allmänna reglerna om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet samt vissa spe- ciella regler, t.ex. regler om stora exponeringar och kreditportföljens sammansättning. Rörelseregler för banker 419 11.2.5Innehav av aktier och andelar