sou · GMB38d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Enligt direktivet definieras vilseledande reklam som all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder de personer den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomisk a beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent. Medlemsländerna är skyldiga att se till att de förfogar över effektiva och tillräckliga medel för att ingripa mot sådan reklam. 110 Något om EU och EG-rätten Rådet antog direktivet om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (89/552/EEG), det s.k. TV-direktivet. Direktivet har omarbetats och genom och Rådets direktiv /36/EG av delvis ändrats. Såvitt är av intresse här framgår följande av direktivet. TV-direktivet reglerar TV-sändningar avsedda för allmänheten, oavsett med vilken teknik sändningen sker. Även kodade sändningar, som betal - TV, omfattas av direktivet. Syftet med direktivet är att garantera fri rörlighet för tjänsten TV-sändningar. Direktivet påverkar inte existerande eller kommande gemenskapsåtgärder beträffande harmonisering, särskil t för att tillfredsställa tvingande krav som rör skydd för konsumenter oc h rimligheten i kommersiella transaktioner och konkurrens. Enligt direktivets ansvarsregler skall varje medlemsstat säkerställa att alla TV-sändningar som sänds av programföretag inom dess jurisdiktio n överensstämmer med bestämmelserna i det rättssystem som gäller fö r sändningar avsedda för allmänheten i denna medlemsstat (artikel 2). inom en medlemsstats jurisdiktion avses i direktivet sådana för etag som är etablerade i en medlemsstat. Etableringskriteriet är huvudkriteriet för att fastställa en enskild medlemsstats jurisdiktion . Etablering innebär ett faktiskt utövande av en ekonomisk verksamhe t genom en fast anläggning (para. 11 i den senaste versionen av direktivet, jfr artikel 2.3) ). Om ett programföretag inte ä r etablerat i en medlemsstat skall det anses höra under en medlemsstat s jurisdiktion om det använder sig av frekvens som upplåtits av medlemssta- ten, satellitkapacitet som hör till medlemsstaten eller upplänk som ä r belägen där (artikel 2.4). Medlemsländerna behåller rätten att fastställa mer detaljerade elle r striktare regler för TV-reklamen och kan fastställa olika regler fö r programföretag inom deras jurisdiktion. Vidare kan medlemsländerna, med vederbörlig hänsyn till gemenskapsrätten, i fråga om sändningar avsedda enbart för det egna landet vilka inte kan tas emot, direkt eller indirekt, i en eller flera medlemsländer fastställa villkor för reklaminslag och olik a gränser för reklamvolymen för att underlätta sådana speciella sändningar. Med TV-reklam avses varje form av sänt meddelande mot betalning eller liknande ersättning som utförs av ett offentligt eller privat företag i samband med handel, affärsverksamhet, hantverk eller yrke i avsikt att främja tillhandahållandet mot betalning av varor eller tjänster, inklusive fast egendom, eller rättigheter och förpliktelser (artikel 1c). Med smygreklam avses presentation i ord eller bild av varor, tjänster, namn, varumärke eller verksamheter som utövas av en varu- eller tjänstep- Något om EU och EG-rätten 111 roducent i program, då sådan presentation av programföretaget avses tjäna som reklam, och då allmänheten kan vilseledas i fråga om presentationens art. Sådan presentation betraktas som avsiktlig, särskilt om den görs mot betalning eller liknande ersättning (artikel 1d). Med TV-köp avses sändning av direkta erbjudanden till allmänheten med avseende på att mot betalning tillhandahålla varor eller tjänster , inklusive fast egendom, eller rättigheter och förpliktelser (artikel 1f). TV-reklam och köp-TV skall vara lätt att känna igen och skall hålla s åtskild från andra delar av programmet. Smygreklam och smyg-köp-TV är förbj udna (artikel 10). TV-reklam och köp-TV får inte uppmuntra et t beteende som är skadligt för hälsa eller säkerhet (artikel 12d). Alla former av TV-reklam eller köp-TV för cigarretter eller andra tobaksvaror skal l vara förbjudna (artikel 13). Långtgående restriktioner för TV-reklam eller kö p-TV för medicinska produkter eller behandlingar föreskrivs ocks å (artikel 14). TV-reklam och köp-TV för alkoholhaltiga drycker är däremot tillåten, men skall uppfylla vissa kriterier. Dessa kriterier framgår av artikel 15. Där föreskrivs att sådan TV-reklam eller köp-TV inte får rikta sig speciellt till minderåriga eller särskilt skildra minderåri- ga som intar sådana drycker; inte skall förknippa konsumtion av alkohol med förbättrad fysis k prestation eller med bilkörning; inte skall ge intryck av att konsumtion av alkohol bidrar till social eller sexuell framgång; inte skall göra gällande att alkohol har terapeutiska egenskaper eller att den är ett stimulerande eller lugnande medel eller ett medel att lös a personliga konflikter; inte skall uppmuntra överkonsumtion av alkohol eller ge en negativ bild av nykterhet eller återhållsamhet, inte skall framhålla en hög alkoholhalt som en positiv egenskap ho s dryckerna. Direktivet innehåller inget förbud mot att ett TV-program sponsras av ett företag som tillverkar eller säljer alkoholhaltiga drycker (jfr artikel 17). TV-direktivet föreskriver endast en viss restriktionsnivå för alkoholre- klam i TV medan de svenska reglerna helt förbjuder sådan reklam. TV - direktivets uttryck alkoholhaltiga drycker anses inbegripa alla drycker 112 Något om EU och EG-rätten som innehåller alkohol, dvs. även drycker som lättöl och cider som inne - håller mindre än 2,25 volymprocent alkohol. Sådana drycker faller utanför alkoholreklamlagen eftersom de inte definieras som alkoholdrycker. Att alkoholreklamlagen alltså har ett något snävare tillämpningsområde än TV- direktivet ansågs av inte påkalla någo n lagändring eftersom alkoholreklamlagen går längre än direktivet i sit t totalförbud av TV-reklam (SOU 1992:49 EES-anpassning av marknads- föringslagstiftningen, s. 71 f.). Utredningen ansåg vidare att TV-reklamför- budet kunde motiveras med hänsyn till skyddet för människors hälsa. Även om förbudet går längre än vad som prövats genom Aragonesa d e Publicidad-målet fanns det enligt utredningen god grund för att hävda att det svenska TV-reklamförbudet var förenligt med dåvarand e förpliktelser enligt (jfr a. a. s. 84 f.). Både TV-direktivet och direktivet om vilseledande reklam har prö- vats av . Domstolens dom i de förenade målen Konsu - mentombudsmannen mot De (Svenska Förlag) AB (C-34/95 ) och mot TV-shop (C-35/95 och C-36/95) meddelades . I mål C-34/95, De Agostini-målet, var det fråga om TV-reklam för en barntidning om dinosaurier som bolaget hade gett ut. I varje nummer av tidningen hade en dinosauriemodell följt med. Modellen blev komplett när alla nummer i serien hade köpts. Re klamen sändes i TV3, ett privat programföretag etablerat i , och i TV4, en kommersiell kanal etablerad i med tillstånd enligt dåvarande radiolagen. hade väckt talan vid och yrkat att domstolen skulle förbjuda De vid vite att på de t beskrivna sättet marknadsföra varor och tjänster på ett sätt som syftar till att fånga uppmärksamheten hos barn , a) i en sändning so m omfattas av radiolagen (TV4) eller b) i en sändning som i huvudsak är riktad till den svenska marknaden (TV3). Om inte skulle bifalla detta yrkande hade yrkat att domstolen skulle dels ålägga De vid vite att i till barn riktad TV- reklam för en tidning och tilläggsvara upplysa om det antal tidningar som krävs för at t få tilläggsvaran komplett samt det totala priset för detta, dels för bjuda bolaget vid vite att vid marknadsföringen av en tidning och e n tilläggsvara i en till barn riktad TV-reklam använda påståendet kan du samla delarna till en självlysande dinosauriemodell och samla Något om EU och EG-rätten 113 alla tidningarna som tillsammans blir en uppslagsbok. Allt för bara 7:50 eller annat påstående med väsentligen samma innebörd. I målen C-35/95 och C-36/95, TV-shop-målen, var det fråga o m reklamfilmer för hudvårdsprodukten de Lite och rengöringsmedlet . De reklaminslag som producerats av TV-shop hade sänts via dess dotterbolag med licens från Independent Television Commission i . sände TV-shop i ege n homeshoppingkanal med som sändarland. sände TV - shop i TV3 i homeshoppingkanalen de två reklamfilmerna för Body de Lite och Astonish. hade i dessa två mål också väckt talan vid och yrkat, sammanfattningsvis, att domstolen skulle förbjuda TV-shop att sända vilseledande reklam. begärde att skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande huru vida artikel 30 eller 59 i eller direktiv nr 89/552/EEG av (TV-direktivet) skulle tolkas så att de a)förhindrar en medlemsstat att ingripa mot TV-reklam som en annonsör låter sända från en annan medlemsstat (i samtliga mål), b)förhindrar en tillämpning av regeln i 11 § radiolagen om förbud mo t reklam riktad till barn (i mål C-34/95). Domstolen besvarade inledningsvis den första frågan. När det gällde frågan hur direktivet skulle tillämpas erinrade EG- domstolen om att direktivet har till syfte att avskaffa hinder för sändnings- friheten inom den europeiska gemenskapen. Domstolen pekade vidare på att direktivet, för att garantera friheten för televisionssändningar, föreskri- ver att sådan sändning som härrör från en me dlemsstat och är avsedd att tas emot i en annan, skall överensstämma både med den lagstiftning som ä r tillämplig på sändningar avsedda för allmänheten i den medlemsstat som sändningen kommer ifrån och med bestämmelserna i direktivet. Bortsett från vissa strängt reglerade undantagsituationer är medlemsstaterna skyl- diga att säkerställa fri mottagning och att inte begränsa återutsändningar av sändningar av skäl som omfattas av direktivet. Enligt domstolen utgjorde direktivet i princip inte hinder för e n tillämpning av nationella föreskrifter som på ett generellt sätt syftar till att främja konsumentskyddet. Någon andra kontroll av sändningarna, utöver den som den sändande medlemsstaten är skyldig att utföra, får dock int e förekomma. bemötte därefter o ch invändning att principen om att kontrollen skall utföras av den stat som har jurisdiktio n över ett programföretag skulle elimineras om direktivet inte ansåg s tillämpligt på annonsörer eftersom, enligt bolagen, en begränsning so m avser reklam också påverkade sändningarna. Domstolen konstaterade at t 114 Något om EU och EG-rätten rådets direktiv /450/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande rekla m (direktivet om vilseledande reklam) skulle riskera att förlora sitt innehål l inom området för TV-reklam om den mottagande medlemsstaten fråntogs varje möjlighet att ingripa mot en annonsör. Domstolen konstaterade i denna del att TV-direktivet inte hindrar att en medlemsstat med stöd a v generella föreskrifter om skydd för konsumenter mot vilseledande reklam ingriper mot en annonsör till följd av reklam som sänts från en anna n medlemsstat, under förutsättning att ingreppet inte hindrar återutsändning av televisionssändningen. När det gällde frågan om tillämpning av artikel 30 förklarade domstolen att lagstiftning som innebär förbud mot TV-reklam inom en viss sekto r anses röra säljformer (jfr vissa försäljningsarrangemang) avseende varan i fråga, i den mån den förbjuder en slags marknadsföringsåtgärd för e n särskild avsättningsmetod. Artikel 30 hindrade enligt domstolen inte att vissa sådana säljformer för en vara begränsas eller förbjuds om reglern a tillämpas på alla aktörer och, både rättsligt och faktiskt, de påverka r saluförda varorna på samma sätt. Domstolens konstaterade sedan att ett totalförbud mot reklam som riktar sig till barn (och mot vilseledande reklam) kan anses strida mot artikel 30 om förbudet i större utsträcknin g drabbar produkter som kommer från andra medlemsstater än de inhemska. Om detta är fallet, skal l bedöma om förbudet är nödvändigt för att tillgodose de tvingande allmänna hänsynen i enlighet med vad som gäller enligt artikel 36. erinrade i sammanhanget om att också konsumentskydd och god handelssed i praxis, bl.a. den s.k. Cassis de domen, kan rättfärdiga hinder i den fria rörligheten för varor. Domstolen gick vidare till att pröva tillämpningen av artikel 59 och åberopade därvid sin tidigare praxis enligt vilken det hade fastslagits att reklam som ett programföretag etablerat i en medlemsstat sänder mo t betalning för en annonsör etablerad i en annan medlemsstat är en tjänst i den mening som avses i artikeln. Domstolen slog fast att när sådan a bestämmelser som de som var fråga om i målet begränsar möjligheterna i detta avseende för de programföretag som är etablerade i en anna n medlemsstat kan detta anses innebära en inskränkning i den fria rörligheten för varor. Det var, menade domstolen, dock en uppgift för Marknadsdom- stolen att pröva om det yrkade förbudet var nödvändigt, proportionellt och inte alltför långtgående i förhållande till sitt syfte. Även i detta samman - hang erinrade domstolen om att god handelssed och konsumentskydd var sådana tvingande hänsyn som kan berättiga till hinder i den fria rörligheten för tjänster. Genom den andra frågan ville ha svar på hur gemenskapsrätten skulle tolkas med avseende på 11 § radiolagen, dvs. Något om EU och EG-rätten 115 bestämmelse med föreskrift att TV-reklam inte får syfta till att fång a uppmärksamheten hos barn (jfr nuvarande 7 kap. 4 § först a stycket radio- och TV-lagen). Inledningsvis slog domstolen fast att det är tillåtet att tillämpa sådana bestämmelser på reklam som sänds av program- föret ag som är etablerade i den egna staten (artikel 3.1 i TV-direktivets dåvarande lydelse). När det gäller programföretag som är etablerade i e n annan medlemsstat är förhållandet emellertid ett annat. Artikel 16 i TV-direktivet föreskriver att TV-reklam inte får orsak a moralisk eller fysisk skada hos minderåriga och att den därför skall uppfylla vissa kriterier, bl.a. att den inte får direkt uppmana dem att köpa en produkt genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtrogenhet. I artikel 22 åläggs medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärde r för att säkerställa att sändning- ar från TV-programföretag inom deras respektive jurisdiktion int e innehåller program som allvarligt kan skada den fysiska, moraliska eller mentala hälsan hos minderåriga. Domstolen förklarade att dessa artikla r innehöll ett fullständigt system av bestämmelser som särskilt är ägna t skyddet av minderåriga med avseende på TV-program i allmänhet och TV- reklam i synnerhet. Detta hindrade dock inte enligt domstolen de mottagan- de länderna från möjligheten att tillämpa regler som har ett allmänt syfte att skydda konsumenter och minderåriga, under förutsättning att återutsänd - ning av sändningar från en annan medlemsstat inte hindras. Medlemsstater får dock inte under några omständigheter tillämpa bestämmelser so m särskilt har till syfte att kontrollera innehållet i TV-reklam riktad till minderåriga. Detta skulle nämligen innebära att en andra kontroll infördes utöver den kontroll som sändarlandet enligt direktivet är skyldigt att utföra. 8.5.1Slutsatser av De Agostini-målet Flera frågor i De Agostini-målet återstår för att avgöra varför utgången inte är given genom avgörande. Efter domen i De Agostini-målet torde det stå klart att inte får tillämpa bestämmelsen i radio- och TV-lagen om förbud mot reklam riktad till barn på sändningar från programföretag vilka lyder under andr a medlemsstaters jurisdiktion. Skälet till detta är att TV-direktivet exklusivt reglerar reklamen till minderåriga och att ett ingripande i skulle innebära en andra otillåten kontroll. För annonsörerna gäller i första hand marknadsföringslagen. TV - direktivet hindrar inte medlemsstaterna att tillämpa generella föreskrifte r till skydd för konsumenter och minderåriga så länge ingreppet inte medför att återutsändningen från andra medlemsstater hindras. I princip föreligger inget hinder mot att tillämpa marknadsföringslagen, i vart fall beträffande vilseledande reklam, mot en annonsör som lå ter sända reklam från en annan 116 Något om EU och EG-rätten medlemsstat, så länge detta inte medför att återutsändningen hindras. Av domen skulle man också kunna dra slutsatsen att ingripanden mot annonsörerna på grund av satellitsänd TV-reklam i princip inte kommer i konflikt med artikel 30 eller 59 under förutsättning bl.a. att reglerna int e diskriminerar utländska företag. I målet C-189/95, åklagaren ./. prövade EG-domstole n förenligheten av Systembolaget AB:s detaljhandelsmonopol med gemen- skapsrätten. Bakgrunden till målet var följande. stod åtalad vid för olovlig för - säljning och olovligt innehav av alkoholdrycker. Åklagaren hade påstått att i sin butik i uppsåtligen utan tillstånd dels hade sålt vin och hade innehaft vin i uppenbart syfte att olovligen sälja dem, dels hade sålt 20 flaskor lättvin och lättvin i tetraförpackning och hade innehaft 12 flaskor lättvin och en liter lättvin i tetraförpackning i uppenbart syfte att olovligen sälja dem. hade under åberopande av att det svenska detalj - handelsmonopolet för försäljning a v spritdrycker, vin och starköl stred mot gemenskapsrätten förnekat att han gjort sig skyldig till något brott. fann att en förutsättning för att kunna avgör a målet var att få klarhet i frågan huruvida Systembolaget AB:s detaljhan - delsmonopol var förenligt med gemenskapsrätten. Ti ngsrätten ställde därför till i en begäran om förhandsavgörande följande frågor. 1.Är ett lagstadgat monopol sådant som Systembolaget förenligt med artikel 30 i ? 2.Strider ett lagstadgat monopol sådant som Systembolaget mot artikel 37 i och, om så ä r fallet, skall monopolet upphöra eller är en anpassning möjlig? 3.Om ett monopol sådant som Systembolaget skulle anses strida mot artikel 37, föreligger då någon anpassningsperiod eller skulle bolaget h a upplösts eller anpassning ha skett per ? Bestämmelserna om monopolet och dess funktionssätt Bestämmelserna om monopolet och dess funktionssätt skulle undersökas mot bakgrund av artikel 37 i fördraget. Domstolen konstaterade att artikel 37 inte kräver att statliga handelsmonopol skall avskaffas men väl att de till Något om EU och EG-rätten 117 utformning och funktionssätt skall anpassas på ett sådant sätt att inge n diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillko r föreligger mellan medlemsstaternas medborgare. Syftet med nämnda artikel är enligt domstolen att förena de krav som följer av inrättandet av de n gemensamma marknaden och dess funktionssätt med medlemsstaternas möjlighet att, för att uppnå vissa mål av allmänintresse såsom skyddet av folkhälsan, upprätthålla vissa handelsmonopol. gick därefter igenom Systembolagets produkturval. Domstolen hänvisade inledningsvis till att bolaget på grund av dess avtal med staten är skyldigt att välja produkter utifrån dess kvalitet, särskild a risker för skadeverkningar av produkten, kundernas efterfrågan och andra affärsmässiga och etiska hänsyn och slog fast att dessa kriterier ä r oberoende av produkternas ursprung. Därefter hänvisade domstolen till att offertförfrågningarna riktas till samtliga innehavare av tillverknings- eller partihandelstillstånd och att offerterna väljs ut på rent affärsmässiga oc h kvalitativa kriterier. När det gällde de kvantitativa grunderna för avlistning menade domstolen att detta villkor visserligen kunde missgynna små producenter men att det varken direkt eller indirekt gynnade svenska produkter. Domstolen redogjorde sedan för möjligheterna att få en produkt upptagen i testsortimentet och noterade slutligen rätten att överklag a Systembolagets beslut om produkturval till den oberoende . Sammanfattningsvis fann domstolen med hänsyn till uppgifterna i målet att detaljhandelsmonopolets kriterier och urvalsmetoder föreföll varke n diskriminerande eller av sådant slag att de missgynnade importerade produkter. Domstolen menade att även om det skulle antas att monopolets försäljningsorganisation hade brister hade dessa inte en större negati v inverkan på försäljningen av alkoholdrycker som härrörde från övrig a medlemsstater än på sådana drycker som tillverkades i . Domstolen gick sedan igenom hur marknadsföringen av alkoholdryck- er går till och påpekade inledningsvis att begränsningen av möjligheterna att rikta marknadsföringen till allmänheten följde av att det förekom endast en aktör på marknaden för detaljhandel med alkoholdrycker. Marknadsfö- ring till allmänheten var, menade domstolen, underkastad generell begränsning. Domstolen noterade att monopolets bestämmelser inte förbjöd aktörerna att i och för sig marknadsföra s ina produkter till monopolet och menade att det förhållande att sådana åtg ärder inte fick rikta sig direkt till de butiksan- svariga tillgodosåg kravet på att samtliga produkter skulle behandlas lika i marknadsföringshänseende. Domstolen hänvisade sedan även i detta avseende till Systembolagets avtal med staten och noterade kravet på att bolagets åtgärder för marknads- 118 Något om EU och EG-rätten förin g och produktinformation skall vara opartiska och oberoende av produkternas ursprungsland samt att bolagets skall, med beaktande av de begränsningar som finns för marknadsföring av alkoholdrycker, verka för att nya produkter blir kända för kunderna. Domstolen redovisade i anslutning härtill hur Systembolagets produktinformation gick till. Sålunda slog domstolen fast att artikel 37 inte utgjorde hinder fö r sådana nationella bestämmelser om ett statligt detaljhandelsmonopol fö r alkoholdrycker och dess funktionssätt som avsågs i begäran om förhand- savgörande. Övriga bestämmelser i den nationella lagstiftningen som påverkar monopolets funktionssätt tolkade de frågor som ställt på det sätt att de också avsåg de nationella bestämmelser som, även om de inte direkt reglerade monopolets funktionssätt, ändå påverkade detta. De bestämmel- serna skulle enligt domstolen bedömas mot artikel 30. Vad domstolen därvid prövade var tillståndssystemet för partihandlare och tillverkare. Detta system utgjorde enligt domstolen ett hinder för import av alkoholdrycker från övriga medlemsstater genom att dessa drycke r fördyrades genom bl.a. kostnader för mellanhänder, kostnader i samband med betalning av de skatter och avgifter som fordrades för att tillstån d skulle beviljas eller som hade samband med skyldigheten att förfoga över lagringsutrymmen på svenskt territorium. I detta hänseende skulle det enligt domstolen fastslås att endast ett litet antal tillstånd 223 stycken hade beviljats. En sådan lagstiftning som den nationella stod således i strid med artikel Lagstiftningen kunde inte rättfärdigas under åberopande av artikel 36. Domstolen menade därvid att den svenska staten i förevarande fall int e hade visat vare sig att det tillståndssystem som föreskrevs i alkohollagen, särskilt vad avsåg villkoren rörande lagringskapacitet samt de höga skatter och avgifter som skulle erläggas av tillståndshavarna, stod i proportion till syftet att skydda folkhälsan eller att syftet inte skulle kunnat uppnås genom åtgärder som begränsade handeln inom gemensk apen i mindre utsträckning. Således fann domstolen att artiklarna 30 och 36 utgjorde hinder fö r nationella bestämmelser varigenom rätten att importera alkoholdrycker var förbehållen aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd på sådana villkor som föreskrevs i den svenska lagstiftningen. Något om EU och EG-rätten 119 Som en anpassning till Franzén-domen har regeringen beslutat att sänk a avgifterna för tillståndsprövning från till . Samtidig t sänktes tillsynsavgifterna. Förordningen SFS 1997:755 trädde i kraft men tillämpas . Utredningen har att överväga ändringar i lagstiftningen varigenom e n tillståndshavare som inte följer marknadsföringsreglerna kan riskera sit t tillstånd enligt alkohollagen.