sou · GMB3145 · 1999-01-01 00:00:00 — Jag har gjort ett utsnitt på tre som jag tror fundamentala aspekter på det hela – jag skulle i och för sig också kunnat ha tagit med implemen- tering, genomförande av beslut – men det här får bli några exempel. När det gäller kompetens så är det viktigt att uppmärksamma att EU i princip inte har någon s.k. kompetens-kompetens, dvs. makt att besluta om den egna kompetensen. Undantagen är den nog så viktiga verksamheten i . I princip skall EU:s kompetens avgöras på mellanstatlig nivå i form av överens- kommelser om traktat av typen , Maastrichtför- draget, Amsterdamfördraget etc. Medlemsstaterna kommer i dessa förhandlingar till en gemensam uppfattning och kompromiss om hur tingens ordningen skall se ut. Belsutsregeln är därvid enhällig- het även om Amsterdamfördraget ruckade på denna regel genom att föra in s.k. flexibel integration och variabel geometri. Det inne- bär att grupper av medlemsstater tillåts att gå längre än de övriga i integrationshänseende inom EU:s ram. Huvudprincipen är därför att EU:s uppgifter ytterst skall legitimeras på det nationella planet och via den nationella demokratin. I många stater sker det regel- bundet också i form av särskilda folkomröstningar, i andra stater är det parlamentet som tar ställning i frågan. Ingen regering kan emellertid självständigt besluta i saken. Vi bör inte underskatta denna aspekt av EU:s utveckling och finna nationella former för När blev medlem i EU handlade det om att i ett svep ta ställning till all den kompetens för EU liksom dess struktur som man hade kommit överens om. Förhandlingarna om övergångsregler och undantag kan ses som ett sätt att få en politisk kompensation för det man inte kunnat påverka men måste ansluta sig till. Den andra viktiga delen av den nationella legitimeringen gäller de konsensusbeslut och de initiativ som tar i EU. Det bör i sammanhanget erinras om att en del av EU:s verksamhet är mellanstatlig – andra och tredje pelaren. Det överstatliga inslaget koncentreras till den första pelaren och ofta fattas i praktiken besluten i enhällighet även här. Det är just överstatligheten, i synnerhet majoritetsbeslut i rådet, som är nyckelproblemet i frågan om legitimeringen av det formella beslutsfattandet i EU. Situationen kan tyckas paradoxal: Inflödet i termer av kompetens präglas av mellanstatlighet medan utflödet i form av beslutsfattande och direktiv ofta har karaktär av överstatlighet. Hur skall denna asymmetri kunna ges en legiti- mitet. Ett allmänt svar är förstås att det finns olika sorts legitimitet och att EU skulle rasa samman om det saknades ett grundläggande stöd för verksamheten. Ofta pekar man här på effektivitetsvärden i transnationell problemlösning och EU:s leveransförmåga. Men om vi begränsar synfältet till frågan om EU:s eller rättare överstatlighetens folkliga förankring och dess demokratiska legitimitet blir svaret annorlunda. Ett svar är att det finns en legitimering i form av med all- europeiska parlamentsval. Men även om parlamentet skulle för- medla en folklig förankring är dess roll i EU-systemet helt annor- lunda än i fallet nationella parlament. Det är om denna situation som uttrycket demokratiskt underskott brukar används. Hur gör man i de medlemsstater som har röstat emot ett visst beslut men det ändå fattas genom ett majoritetsbeslut och skall genom- föras på hemmaplan? Vem tar mer specifikt det politiska ansvaret för detta? Medborgarna kan måhända inte rösta bort den egna regeringen av det skälet eftersom den inte har verkat för beslutet och kommissionen är knappast åtkomlig på den grunden! EU är därtill inte konstruerat så att det finns någon egentlig politisk opposition i råd och parlament som står redo att ta över om européerna skulle vilja välja bort den styrande regimen. Situationen kompliceras onekligen av att EU i hög utsträckning är ett väldigt förhandlingsmaskineri i mitt där många frågor kompromissas och avgörs i informella fora och gränsöver- skridande policynät. I ett läge när EU måhända drar ned mängden formella fördjupningsbeslut blir de informella processerna vikti- gare balansmässigt. Liksom i det nationella sammanhanget utgör även här policyprocesserna en allt viktigare demokratisk utmaning! EU:s rätt och folkets makt Flykten från politiken i juridikens sekel – är det juridiken som skall lösa våra samhällsproblem? Den svenska debatten om förhållandet mellan demokratin och rättsstaten har kommit att vitaliseras. Ett skäl är kanske den överlåtelse av suveränitet som skedde i samband med medlemskap i unionen. Överlåtelsen fick till följd att EU:s rättssystem, EG-rätten, nu är överordnad svensk lag- stiftning. Enligt den mäktiga i skall EG-rätten till och med ha företräde framför svensk grundlag. Medlemskapet i EU har därmed skapat ett tryck på det svenska rättssystemet som utmynnat i en diskussion om förhållandet mellan makten och rätten. Parallellt med EU-diskussionen pågår även en bredare debatt om demokratifrågor. Debatten tar utgångspunkt i problem som har anknytning till nationalstatens nedvittrande självständighet i ett internationaliserat (eller globaliserat) samhälle där politiska, ekonomiska och juridiska beslut med ingripande effekter för vår nationalstat fattas långt ifrån den svenska . Här diskute- ras bland annat förhållandet mellan politiken och marknaden, individen och det allmänna. En central fråga i båda dessa diskussioner är vilken balans som skall råda mellan demokrati och rättsstat, mellan politik och juridik. En populär uppfattning är att rättsstaten måste stärkas genom att domstolarna tillåts spela en större roll. Det ropas på för- EU:S RÄTT OCH FOLKETS MAKT fattningsdomstol och mer lagprövning. Uppfattningen bottnar i ett ideal om att lagarna kan styra samhällsutvecklingen utan att vara beroende av människornas godtycke. Människans godtycke skall begränsas av juridiska lagar och principer. På detta vis skapas rättstrygghet för medborgare och företag. Rule of law not by man. I en begränsad mening består rättsstaten av ett antal principer som: All offentlig makt skall utövas under lagarna, inget straff utan lag, nya lagar skall publiceras och vara relativt klara och fram- åtsyftande, rättsliga avgöranden skall fattas i enlighet med lagen, de skall fattas efter ett kontradiktoriskt och offentligt förfarande av en oavhängig och opartisk domstol, avgörandena skall vara motive- rade och offentliga. Principerna förefaller i sig klara, goda och universella. Men de kan aldrig utgöra universella imperativ eftersom de inte kan analys- eras och utvärderas utan att placeras i sitt institutionella och mora- liska sammanhang. På vilka institutionella och moraliska förutsätt- ningar vilar dessa rättsstatsprinciper? När vi försöker besvara frågan uppstår problem och den klara bilden av de oantastliga prin- ciperna blir mer otydlig. Principerna har helt enkelt olika innebörd i olika statsskick och olika politiska kulturer. Deras genomförande skiftar från stat till stat. En naturlig konsekvens blir att deras moraliska rättfärdigande och politiska betydelse också skiftar från ett land till ett annat. Rättsstatsargumentet har alltså en viktig politisk och moralisk dimension. I en polemisk debattartikel i framhåller national- ekonomen rättsstatens imperativ som en av två faktorer som krävs för en fungerande marknadsekonomi: En är att till grund för marknadsekonomin måste ligga ett system av rättssäkerhet, av förutsebarhet, av ordhållighet och respekt för avtal och av frånvaro av korruption från de styrandes sida. Artikeln går till angrepp mot socialdemokratins tro på att man genom politiska beslut kan idka fördelningspolitik och därigenom begränsa marknadens spelrum. Det går inte att rösta om hur inkomsterna skall fördelas, anser . Hans argument utgår från en stor tilltro till att domstolar genom tillämpning av lagar kan försäkra om förutsebarhet och ordhållighet, för politikerna saknar han däremot helt förtroende. Mer juridik och mindre politik således. Men är det verkligen mer juridik och mindre politik som krävs för att komma tillrätta med demokratiproblem i ett europeiserat och globaliserat samhälle? Är det mer juridik och mindre politik som krävs för att vi skall komma tillrätta med arbetslöshet, eko- nomisk och social obalans? Är det juridiken och domstolarna som skall lösa våra samhällsproblem? Skall politiken juridifieras? Detta har redan skett. Man kan tala om som juridikens och juristernas sekel. efter andra världs- kriget har juridiken kommit att stärka sin ställning i västvärlden. Framför allt kan vi se en förstärkning av domstolarnas roll. Det började med att domstolarnas politiska roll accentuerades i kon- stitutioner och grundlagar. En annan viktig faktor var den enorma mängd lagstiftning som krävdes för att bygga upp välfärdsstaten, och som behövde tolkas och tillämpas för att bli effektiv. Denna uppgift anförtroddes domstolar och andra myndigheter. Ytterligare en faktor är att domstolarna fick utökade befogen- heter att pröva lagars förenlighet med överordnade grundlagar och konstitutioner. I utövades lagprövningen av den mäktiga . I inrättades författningsdomstolar för uppgiften. Även länder utan författningsdomstolar erhöll en ord- ning för lagprövning. I har lagprövningen fått ytterligare utbredning genom domstolar på internationell nivå. Europadom- stolen i har till uppgift att slå ner på brott mot de mänskliga rättigheterna och i finner vi den mäktiga , känd för sin dynamiska lagtolkningsstil. Rätts- principer skapade av har lett till att rättshistoria skrivits i . Den svenska staten har på EG-rättslig grund dömts att betala skadestånd för fördragsbrott begångna av den svenska . Juridikens inflytande slutar emellertid inte vid lagprövning och fri lagtolkning. Den globala marknaden konstitueras och styrs av ett kom- plicerat nätverk av rättsregler. Tolkning och tillämpning av dessa regler sker av affärsjurister vid konsultation och för- fattande av komplicerade avtal om företagsförvärv och investe- ringar. sker affärstransaktioner och avtalsförhand- EU:S RÄTT OCH FOLKETS MAKT lingar som genomsyras av juridiska normer och tolkningsprinciper. Samhällsutvecklingen har resulterat i att nya rättsområden bildats. De nya områdena måste anpassas till de gamla i enlighet med juri- diska principer. Förändringen av rätten pågår kontinuerligt och producerar ständigt nya regler som måste tolkas. Rätten är dyna- misk inte statisk. EG:s utveckling från gemenskap till union har givit upphov till en överstatlig rättsbildning som är direkt tillämplig i medlems- staterna och måste förenas med nationella regler. För att besluta och administrera regelsystemen finns mäktiga juristbyråkratier som Europeiska unionens kommission och ministerråd som, enligt amerikanskt mönster, ständigt utsätts för lobbying av jurister från stora advokatbyråer. I EU-perspektivet lär det nya Amsterdam- fördraget resultera i att mer makt överförs till den redan mäktiga juristdominerade expertbyråkratin. Till detta kan läggas juristernas särställning i det nationella lagstiftningsarbetet. Parallellt med denna process har den internationella rätten utvecklat omfattande privaträttsliga regelverk och system för skydd av mänskliga rättigheter. Den nationella rätten har genom- gått en genomgripande internationalisering. Nationella system överlappas av europeiska rättssystem som i sin tur överlappas av globala handelsregler. Rättsordningen är inte längre homogen den är heterogen och dynamisk. Rättens pluralism leder till att regler som tillhör olika system kan tillämpas på samma rättsliga problem. Rätten har blivit ytterligt komplicerad och kräver för uttolkning en hög juridisk specialistkompetens. Rättsvetenskapen spelar i sammanhanget en betydelsefull roll för strukturering och systematisering av det komplicerade globala rättsstoffet. Det är ur ett särpräglat samspel mellan rättsvetenskap, praktiserande jurister och rättstillämpande domare som den juri- diska doktrinen tar sin form. administreras och styrs den globala marknaden i stor utsträckning av juridiken och dess främsta uttolkare, juristerna. Juristerna utgör därmed den utan jämförelse mäktigaste yrkes- kategorin i västvärlden, den mäktigaste kunskapsteoretiska gemen- skapen. Det är juristen, och inte som vanligtvis hävdas ekonomen, som har skäl att från den globala ekonomins förskepp utropa: Im the King of the world. Det finns därför skäl att kritiskt granska juridikens förutsättningar närmare. Låt oss gå från den stora världen till den lilla världen. I min två- barnsfamilj med en hustru i karriären är möjligheterna att kröna min yrkesutövning med kungakrona ytterst begränsade. Juridiken må genomsyra den globala ekonomin och styra samhällsutveck- lingen men vid tröskeln till hemmet är det stopp. Jag tror det är för att måna om sin egen personliga och professionella integritet som min hustru har anlagt en likgiltig attityd i förhållande till mitt arbete och juridikens pretentiösa anspråk. Ointresset kan kanske också bero på att hon tröttnat på att flytta runt i i juri- dikens och rättsvetenskapens namn. Intresset för EG-rätten flammade emellertid oväntat upp . Det var jag tjänstgjorde vid EG-dom- stolen i . Efter ett cocktailparty med domare promenerade vi sakta hem mot vårt hem i Limpertsberg. Till saken hör att i den s.k. Kalanke-domen slagit ner på positiv särbehandling av kvinnor i . I den blåsiga novemberkvällen uttryckte min hustru plötsligt en upp- riktig förvåning över att medlemsstaterna vågat lägga ansvaret att tolka de milt uttryckt vaga och motsägelsefulla reglerna i EG-för- draget på ett gäng gamla konservativa gubbar. Jag litar helt enkelt inte på dom där gubbarna, löd hennes slutkläm. På detta både kärnfulla och eleganta sätt blottlade min kära hustru vad den ledande samhällsfilosofen har karaktäriserat som rättstillämpningens rationalitetsproblem: Hur skall rättsstatens krav på rättstillämpningens förutsebarhet och koherens kunna förenas med kravet på legitimitet och rättvisa vid tolkning av vaga och motsägelsefulla rättsnormer? Rättsstaten kräver att en domstol måste grunda sitt avgörande på en giltig rättsregel och ge en rättslig motivering för sitt av- görande. Domaren måste ange rättsliga skäl och argument för sin slutsats. Domarens argumentation måste kläs i en språkdräkt som gör att avgörandet framstår som en logisk följd av ett samman- hängande och värderingsfritt resonemang. På detta vis framstår domarens avgörande som objektivt. Kravet på att domarens motivering skall baseras på juridiska skäl och slutsatsen framstå EU:S RÄTT OCH FOLKETS MAKT som logisk och värderingsfri aktualiserar flera centrala teoretiska problem. När domaren tolkar en rättsregel måste denne hålla sig inom rättens gränser. Men hur bestäms och avgränsas det rättsliga från politik och moral? Hur skiljer vi juridiska från icke-juridiska skäl? Är verkligen rättslig argumentation en distinkt metod för att nå korrekta och rättvisa resultat? Hur skall den rättsliga argumenta- tionen särskiljas från moralisk eller politisk argumentation i all- mänhet. Det är i och för sig så att jurister besitter en särskild typ av kunskap om rättsreglerna. De besitter också en speciell kunskap om en juridisk teknik att upptäcka lakuner, lösa konflikter och komma till rätta med tvetydigheter i rättssystemet. Men är inte detta endast en speciell kunskap i argumentationstekniker? Existe- rar verkligen en korrekt rättslig lösning som kan särskiljas från den korrekta moraliska eller politiska lösningen av ett juridiskt pro- blem? Domare har anförtrotts uppgiften att tolka vissa texter. Men vad betyder dessa texter? Vilket är tolkningens objekt och före- mål? Hur identifierar vi det? Låt oss anta att vi har identifierat texterna. Kan vi nu utgå ifrån att dessa texter på ett verkligt sett begränsar domarens tolkningsutrymme? Har domarens tolkning av texten överhuvudtaget någon objektiv status? Vad innebär ett konstaterande om att en tolkning är sann eller falsk? Dessa allmänna frågeställningar har central betydelse för rätts- tillämpningens legitimitet. Om inte texterna innebär en verklig begränsning av domarens tolkningsutrymme, vilken är då grunden för dessa tolkningars legitimitet? Hur rättfärdigar och motiverar domare sina tolkningar av lagtexter? Är lagtolkning något annat än ett rent uppfinnande av nya rättsnormer? Om lagtolkning kan lik- ställas med uppfinnande, skall denna uppgift i så fall vara anför- trodd domare? Med dessa ifrågasättanden vill jag nu inte hävda att law is politics, att juridik är politik. Jag vill endast framhålla juridikens och rättstillämpningens teoretiska premisser och dess närhet till moralen och politiken. Jag har framhållit juridikens och juristernas centrala ställning och stora inflytande över samhällsutvecklingen. Jag har även fram- hållit juridikens teoretiska svagheter, dess kringskurna objektivi- tetsanspråk och dess närhet och beroendeförhållande till moralen och politiken. Men juridikens svagheter är också dess styrka. De teoretiska bristerna gör juridiken flexibel, ibland förutsebar och formalistisk, ibland oförutsebar och kreativ. Det är denna egenskap tillsammans med dess anspråk på neutralitet, objektivitet och korrekthet som gör den effektiv. Juridikens normativa kraft och stora inflytande över samhället har lett till många positiva resultat. Folkrättens regler om staternas samvaro har institutionaliserats genom frekventa tolkningar av domstolar och andra institutioner. Skyddet för mänskliga rättig- heter har förstärkts. Folkrätten har formulerat demokratiska krav som staterna har att leva upp till. Juridiken är på god väg att ena ett tidigare splittrat . Juridiska bindningar har satt grimma på regeringars försök att hävda nationella egenintressen. En gemen- sam rättsordning för EU:s medlemsstater är ett faktum. EG-dom- stolens fria lagtolkningsstil har lett till framväxten av en europeisk konstitution. Där politikerna misslyckats har juridiken lyckats. Men är juridifieringen av samhället endast positiv? Kan juridiken lösa de brännande demokratiska, sociala och ekonomiska problem som västvärlden står inför? Samhällsutvecklingen har resulterat i att juridiken blivit alltmer komplicerad och svårtillgänglig. Detta gör att den juridiska rätt- visan blir dyr. Vill en enskild gå till domstol krävs högt betalda juridiska ombud med avancerade specialkunskaper. Som ett resul- tat av den växande juridiska professionen och en högt utvecklad rättslig kultur formuleras juridiska problem alltmer i tekniskt komplicerade termer, problemen juridifieras och inordnas i rätts- kategorier som är okända för den enskilde. Juridikens uttryck och betydelse förändras därmed och det blir svårare för vanligt folk att förstå dess innebörd. För många blir den juridiska rättvisan ekono- miskt ouppnåelig och begreppsligt främmande. Juridiken tjänar på detta sätt affärssamhället men blir otillgänglig för folket. Men är det verkligen juridikens uppgift att tjäna affärssamhället eller, om man så vill, det globala kapitalets makt och administrera en sam- hällsutveckling som tenderar att leda till ökade sociala och ekonomiska klyftor? EU:S RÄTT OCH FOLKETS MAKT För egen del är jag tveksam till om det juridifierade samhället är ägnat att lösa framtidens centrala demokratiska, sociala och ekono- miska problem. Enligt min mening bör ett större ansvar läggas på våra folkvalda politiker och på deras agerande i nationella, över- statliga och globala politiska församlingar. Vad vi behöver är mer politik, inte mindre. Ett av skälen till politikens centrala betydelse är att demokratisk lagstiftning är nödvändig för styrelse av ett pluralistiskt samhälle som undergår ständig social och ekonomisk omvandling. Endast en politisk demokrati kan vara tillräckligt känslig för resultaten av denna omvandling, endast en politisk demokrati kan vara tillräckligt lyhörd för olika intressegruppers och kulturers skilda intressen. Vilken är då den ideala balanspunkten mellan demokrati och rättsstat i ? I en juridisk avhandling om konstitutionellt rättighetsskydd kommer författaren efter 744 sidor fram till att rättighetsskyddet skall garanteras av domstolar. Dessa skall enligt författaren åtnjuta största möjliga oavhängighet från de politiska organen. Att vi skall ha domstolar som tolkar och tillämpar grund- lagens rättighetsregler kan vi nog alla vara eniga om. Vad vi kan vara oeniga om är hur stort tolkningsutrymme dessa domstolar skall ha. För att besvara denna typ av frågor krävs att vi jurister blott- lägger våra politiska och moraliska värderingar. Det håller inte att med juridiken som täckmantel försöka stoppa kärnkraftsavveck- ling, få in i EMU eller hävda att skatt är stöld. Denna strategi tjänar varken juridikens eller politikens ändamål. Den svenska diskussionen om demokrati och rättsstat skulle vinna på att juristerna på ett mer öppet och konstruktivt sätt deltog i sam- hällsdebatten. Men vad vi framförallt bör kräva är att politikerna slutar gömma sig bakom juridiken och tar ett ökat ansvar för de problem som ligger på deras bord. EU:s rätt och folkets makt Det kan ju tyckas som ett försök att försvara egenintressen när två jurister ställer sig upp på den här typen av seminarium och pekar på att en förståelse av den demokratiproblematik som följer av EU-medlemskapet bör grundas på studier av det gemensamma rättssystemets karaktär. Trots detta kommer vi att ihärda. Det gemensamma rättssystemets karaktär är en nyckel till förståelse av den debatt som både rör det demokratiska underskottet inom EU och den demokratiska urholkning på nationell nivå som vi kan se till följd av EU-medlemskapet. Det här är inte en debatt som är isolerad i utan en debatt som pågår i samtliga med- lemsstater likaväl som i de kandiderande staterna i Öst- och . Grunden är existensen av ett spänningsfält mellan å ena sidan formerna för gemensamt legislativt beslutsfattande, och å andra sidan det gemensamma rättssystemets karaktär. Genom den utveckling som har beskrivit har gemenskapsrätten kommit att tillföräras karaktärsdrag som vi vanligen ser i federala konstruktioner. Fördragstexten är i sig tyst när det gäller frågan om relationen mellan gemenskapsrätten och den nationella rätten i medlemsstaterna. Det är genom tolkning av vid som principerna om gemen- skapsrättens direkta effekt och ovillkorliga företräde framför konkurrerande nationella rättsregler utvecklats. Den formella utgångspunkten för den tolkningsprocess vari- genom domstolen formulerat principerna för gemenskapsrättens speciella karaktärsdrag återfinns dels i den grundläggande lojali- tetsplikten gentemot fördragsmålen som medlemsländerna har EU:S RÄTT OCH FOLKETS MAKT påtagit sig och dels i fördragstextens långt ifrån konkreta mål- sättning om en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken. Härvid har principen om gemenskapsrättens effektivitet som instrument för att uppnå detta ultimära mål kommit att ges en avgörande betydelse. Man kan diskutera pro och contra om huru- vida domstolen agerat inom sitt legitima tolkningsutrymme eller ej. Det är emellertid oomtvistat bland jurister och statsvetare att beskriva domstolens verksamhet i dessa principiella frågor som ett uttryck för judicial policy making. I detta sammanhang är det belysande att studera kommentarer som är skrivna av de domare som deltog i dessa avgöranden. Ett typexempel är som var en dominerande domare i . I efterhand kommenterade han det banbrytande avgörandet i en Loos-målet där principen om EG-rättens direkta effekt sjösattes på följande sätt: ...the judges had 'une certaine idee de lEurope of their own, and that is this ideas which has been decisive and not arguments based on legal technicalities of the matter. Vi kan vidare konstatera att de principer som utvecklats av EG- domstolen har vunnit en långtgående acceptans i medlemsstaterna: Medlemsstaternas domstolar ställer rutinmässigt tolkningsfrågor till och tillämpar principen om gemenskapsrättens direkta effekt och företräde framför konkurrerande nationell rätt.