sou · GMB345 · 1999-01-01 00:00:00 — De tvingande reglerna förhindrar parterna att med rättslig verkan ge avtalet ett innehåll som strider mot tvingande rätt. Exempel härpå är konsumentskyddslagstiftning. De dispositiva reg- lerna ger i princip full avtalsfrihet men om parterna t.ex. glömt eller avstått från att avtala om något kan de dispositiva reglerna få betydelse för avtalstolkningen. Detta är omständigheter som bör påtalas av part för att bli giltiga mellan parterna. Det kan finnas undantag till principen om att avtal skall hållas. Ett sådant undntag är det som benämns omöjlighetsläran. Det kan uppfattas som självklart att ett avtal som inte går att uppfylla inte kan fullgöras, dvs. Det är dock inte lika självklart att en part kan lämna avtalet skadeslös. Parten kan ha försatt medkontrahenten i ett ekonomiskt läge som motparten hade fog att räkna med p.g.a. avtalet. Huvudregeln vid förändrade förhållanden är att avtalet skall hållas, dvs. För att det skall kunna bli aktuellt att ändra avtalet på grund av ändrade förhållanden krävs att den drabbade parten inte kunnat eller bort förutse den senare händelseutvecklingen. Man kan säga att den nya situationen som har inträffat inte längre omfattas av de förutsättningarna för avtalet. En förändring av förutsättningen kan sägas ligga i farans riktning vid långvariga och komplicerade avtal. Men detta förhållande kan också utgöra ett skäl för att anta att parterna insett och därmed också tagit risken för att avtalet skall stå fast även i en sådan situation. Som regel måste en part bära konsekvenserna av sina misstag i samband med ett avtals ingående. ändå finnas omständigheter som ingendera parten tänkt på i samband med avtalsslutet. Även om detta normalt inte skall påverka avtalsbundenheten kan det inte vara meningen att avtalet i den nya situationen skulle innebära ett helt annat avtal än vad parterna ursprungligen tänkt sig. Undantag måste således kunna göras i vissa situationer. De olika teorier som finns har det gemensamt att förändringen skall vara av den typ och omfattning att den över huvud inte kan anses innefattad i underlaget för avtalet, i den riskfördelning som med hänsyn till avtalstyp och de individuella mo- menten kan anses ligga i avtalet. Det krävs att den drabbade parten inte kunnat eller bort kunna förutse att den senare händel- sen skulle kunna inträffa. Om det är så kan principen om att avtal skall hållas ge vika så att avtalet inte blir mer betungande än han tänkt sig. Avtalets uppfyllelse i den nya situationen omfattas inte längre av det ursprungliga avtalsunderlaget. Olika ändrade förhållanden kan medföra avtalets upplösning. De regler som främst blir aktu- ella är bestämmelsen i 36 § avtalslagen och det som benämns förutsättningsläran. Det bör anmär- kas att eftersom dessa möjliggör billighetshänsyn, kan bedömningen inte göras generell bl.a. därför att parternas inbördes styrkeförhållanden kan antas variera. Den mest användbara möjligheten att anpassa avtal efter ändrade förhållanden är jämkning enligt 36 § avtalslagen. I lagtexten uttrycks det med orden senare inträffade förhållanden. Jämk- ning vid ändrade förhållanden bör enligt förarbetena särskilt kunna komma till användning vid långvariga avtal. I första hand är bestämmelsen tillämplig vid jämkning av särskilda klausuler men en annan möjlig rättsföljd är att avtalet i sin helhet blir förklarat ogiltigt. En förutsättning för tillämpning av bestämmelsen är att ett avtalsvillkor är oskäligt. Detta kan knappast vara fallet i den nu aktuella situationen med avtalen mellan kommunen och skorstensfejarmästaren, särskilt inte mot bakgrund av att man vid oskälighetsprövningen skall ta hänsyn till behovet av skydd för sva- gare part. Det förefaller därför inte troligt att avtalet kan bli overksamt med en tillämpning av 36 § avtalslagen. Vid avtal som har lång giltighetstid är naturligtvis risken för att det ursprungliga förutstättningarna för avtalet ändras större. Detta förhållande kan då utgöra ett skäl för antagan- det att parterna insett och därmed tagit risken för att avtalet skall stå fast även i händelse av radikala förändringar. Det torde krävas särskild väsentlighet som förutsättning för hävning av lång- variga avtal. I ett rättsfall (NJA 1994 s 359) uttalade att ett s.k. evighetsavtal inte utan vidare kunde betraktas som oskäligt i och för sig även om en bestämmelse av detta slag måste anses som oskälig enligt 36 § avtalslagen. En bestämmelse om avgifter ansågs inte ensamt utgöra skäl för jämkning Förutsättningsläran skulle kunna åberopas som stöd för befrielse från en avtalsförpliktelse vid ändrade förhållanden. Den innebär något förenklat att ett avtal kan förklaras ogiltigt om en förutsättning vid avtalets ingående är oriktig, men att parten varit okunnig om det senare har inträffat förhållande som parten inte kunnat räkna med. Avtals normala innebörd är att det skall innebära fördelar för båda parter och om de avsedda fördelarna uteblir kan man säga att det före- ligger oriktiga eller bristande förutsättningar. Motparten måste ha insett den bristande förutsätt- ningen varvid det s.k. synbarhetsrekvisit är uppfyllt. Därefter måste det göras en bedömning om den bristande förutsättningen är relevant. Det är även tveksamt om avtalen kan bli overksamma med en tillämpning av förutsättningsläran. En annan möjlighet att tillåta ett bortfall eller en jämkning av avtalsförpliktelsen är lärorna om vad som kallas omöjlighet och force majeure. Inträffar efter tidpunkten för avtalets ingående en händelse som innebär att det blir omöjligt att fullgöra en avtalsförpliktelse gäller det att avgöra om den som drabbas av omöjligheten att fullgöra avtalet förutsett eller bort förutse den senare händelseutvecklingen. Om så skulle vara fallet borde ett förbehåll gjorts i avtalet. Ett avtals tids- längd innebär redan i sig att utrymmet för ändrade förhållanden ökar och detta måste parterna kalkylera med. Utrymmet för att justera sådana avtal kan därför bli synnerligen snävt. Sammantaget kan sägas att avtalen inte ger vägledning vid en uppsägning p.g.a. ändrade för- hållanden. Vidare är det svårt att med stöd av lagregler eller allmänna rättsgrundsatser med be- stämdhet uttala sig i frågan om en uppsägning medför eller kommer att medföra en skadestånds- skyldighet. Om parterna inte kan komma överens blir tvisten slutligen en fråga som skall avgöras av domstol. Domstolen har att grunda sin bedömning på vad parterna anför i målet och detta förfa- rande kan inte föregripas av utredningen. Det kan därmed inte uteslutas att en kommun kan åläg- gas en skadeståndsskyldighet. kan en bedömning ske ur ett offentligrättsligt perspektiv. Det skulle kunna sägas att avtalen inte har ingåtts på någon fri marknad utan att de har sitt ursprung i en offentligrättslig reglering av monopolkaraktär. Om den bakomliggande offentligrättsliga regleringen inte fanns skulle nuvarande sotningsavtal inte ha ingåtts. Endast kommuner och skorstensfejarmästare kan vara avtal- sparter. Avtalen skulle därför kunna sägas utgöra närmast ett komplement och en utfyllnad av offentligrättslig lagstiftning. Genomförs en avveckling av sotningsmonopolet kan fastighetsägaren komma att bli avtalspart i förhållande till en skorstensfejarmästare med vilken han kan träffa avtal med. En avveckling av sotningsmonopolet kan innebära, som sagts, att det kan vara rättsligen omöjligt för kommunen att vara avtalspart på nuvarande sätt. Kommunen råder inte över att staten till följd av ändrad lagstiftning ger avtalsförhållandet en annan innebörd mellan parterna. Från konstitutionell synpunkt råder det ingen tvekan om att sta- ten genom lagstiftning kan ändra de rättsliga förutsättningarna för ett avtalsförhållande vilket kan få till följd att det kan komma att upphöra mellan parterna. En särskild fråga är om staten i sådant fall blir ersättningsskyldig mot den som lider skada av att avtalen upphör och vilken rättslig grund som i så fall finnas för en sådan ersättningsskyldighet. Enligt 2 kap 18 § första stycket regeringsformen är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropria- tion eller annat sådant förfarande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna intressen. Enligt andra stycket i samma lagrum skall den som tvingas avstå sin egendom vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Denna bestämmelse torde inte vara tillämplig i samband med avtalen mellan kommun och skorstensfejarmästare. En skorstensfejarmästare tvingas inte avstå någon egendom till följd av lag- förslaget utan kan fortsätta med sin verksamhet, men under andra förutsättningar. Bestämmelserna om egendomsskydd i angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna kan dock vara av visst intresse. Konventionen har numera ställning som svensk lag, lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt 2 kap 23 § regerings- formen förbjuds lagstiftning som strider mot konventionen. Konventionens skydd mot inskränkningar i egendomsskyddet omfattar - till skillnad från 2 kap 18 § regeringsformen - all slags egendom och avser också intressen av olika slag som har ett ekono- miskt värde, t.ex. rätten att bedriva viss näringsverksamhet. Principiellt bör det därför prövas om de ändringar som föreslås är förenliga med konventionen eller inte. Det är emellertid svårt att säga om krav på ersättning i detta fall kan göras gällande med stöd av konventionen. En rimlig avvägning får göras mellan det allmännas och den enskildes intressen. Därvid måste vägas in att sotningsväsendet är en form av offentlig förvaltning genom enskild och utgör inte något renodlat enskilt intresse i konventionens mening. Skorstensfejarmästarna kan i viss mening anses företräda det allmänna. Ändringar i deras rättsställning kan därför ha vissa paralleller med interna organisationsförändringar eller uppgiftsförändringar inom den offentliga förvaltningen. Enligt konventionen får de ingrepp som sker inte vara oproportionerliga. Vissa ingrepp har ansetts tillåtna trots att ingen eller en starkt reducerad ersättning utgått. Det är emellertid oklart var de exakta gränserna går. Generellt kan hävdas att upphävande av monopol knappast borde utgöra någon grund för ersättningsanspråk mot samhället. För den skorstensfejarmästare som mister sin ensamrätt blir marknadsbortfallet helt beroende av förmågan att konkurrera sedan särställningen upphört. Ett effektivt sotningsföretag kan därvid ha stor fördel av fri konkurrens. Det kommer inte att vara förbjudet för en skorstensfejarmästare att bedriva eller att expandera sin verksamhet. Därmed skulle inte heller ge någon rätt till ersättning i de fall avtalen upphör och en skorstensfejarmästare inte lyckas hävda sig i den framtida konkurrensen. Allmänt sätt kan hänvisas till överväganden som gjordes i samband med lagstiftningen om kärnkraftens avveckling rörande det allmännas ersättningsskyldighet och andra därtill hörande frågor. (prop 1996/97:176 bil 1 och 6 samt 1997/98 NU 5). En jämförelse av visst intresse i detta sammanhang är när vissa trafikutövare inom kollektiv- trafiken miste sina linjetrafiktillstånd (prop 1984/85:168). I det fallet hävdades att ett upphävande av ett monopol principiellt sett inte borde föranleda ersättning rätt till ersättning. (prop s 50). ansågs att förhållandena var så speciella att man borde ge de trafikutövare som mist sina tillstånd och som inte ville konkurrera om körningar åt huvudmännen en rätt att få de tillgångar som de använt i rörelsen inlösta. Frågan om villkor för inlösen prövades av en särskild inrättad nämnd enligt lagen (1985:450) om buss- och taxivärderingsnämnden. En viktig skillnad som finns mellan linjetrafiktillstånden och nuvarande är att det i de förstnämnda fallen rör till- stånd och i sistnämnda frivilligt ingångna avtal. Det kan kanske vara en ändamålsenlig lösning att inrätta en nämnd. Det bör dock konstateras att även om ett inlösenförfarande tillämpas kan en civilrättslig talan enligt ovan inte uteslutas. 10.2Kommunal näringsverksamhet och myndighetsutövning I det fall kommunen på en omreglerad sotningsmarknad ges ansvar för att kontrollera att fastighe- terna uppfyller givna krav från brandsäkerhetssynpunkt måste särskilt analyseras effekterna i de fall som kommuner utför sotningen i egen regi (18 av totalt 330 sotningsdistrikt). Av betydelse är därvid också att många kommuner bedriver OVK, fastighetsservice m.m. på den öppna marknaden. Enligt kommunallagen gäller som huvudregel att en kommun inte får bedriva näringsverksamhet på en konkurrensmarknad. En huvudprincip kan också sägas vara att kommuner inte får ta affärs- risker med skattemedel. Flertalet kommuner som utför sotning i egen regi bedriver även OVK och närliggande verksamhet åt andra kunder/fastighetsägare än den egna kommunen. Kommunen be- driver i dessa fall verksamhet på den öppna marknaden. Konkurrensproblem kan uppstå, t.ex. underprissättning från kommunens sida av aktuella tjänster med stöd av skattemedel. En fråga som bör diskuteras i detta fall är hur kommunens myndighetsroll kan påverka kom- munens producentroll och konkurrensen på marknaden för sotningstjänster. Myndigheter som har tillsyns- eller föreskriftsansvar på ett visst område säljer varor och tjänster som har anknytning till området kan vara ett problem. Berörda marknader har ett stort inslag av småföretag. Det har visat sig att det är vanligt att kommuner även säljer konsulttjänster, installationsarbeten och varor som rör brandskydd. Vid denna försäljning har kommunen åtminstone två klara konkurrensfördelar jämfört med konkurrenterna. För det första kan den som omfattas av kommunens/myndighetens tillsyn uppleva att resultatet av denna kan påverkas genom köp av kommunens varor och tjänster. För det andra har kommunen möjlighet att subventionera konkurrensutsatt verksamhet med stöd av skattemedel. I departementsrapporten för kommersiell provnings- och certifieringsverksamhet hos myndigheter (Ds 1997:17) föreslås att myndigheter som har föreskrifts- eller tillsynsansvar endast skall, om det finns särskilda skäl, få konkurrera med andra som är ett anmält eller ackredi- terat provnings- eller certifieringsorgan. Sådana skäl kan vara att behov finns men att det saknas förutsättningar, t.ex. i ett glesbygdsområde, att bedriva aktuell verksamhet. I rapporten föreslås ändringar av berörda regelverk för att det inte skall uppstå jävs- eller konkurrensproblem till följd av att en myndighet utövar tillsyn över aktörer som är myndighetens konkurrenter. hålls principen om att tillsyns- respektive affärsverksamhet bör drivas organisatoriskt åtskilda för att undvika att den skattesubventionerade tillsynsverksamheten subventioneras. När monopolverksamhet och konkurrensutsatt verksamhet bedrivs tillsammans inom samma organisatoriska enhet är det som regel mycket svårt och resurskrävande att följa upp vilka kostna- der som tillhör en viss verksamhet. Erfarenheterna visar att i sådana fall finns små möjligheter för en utomstående part, t.ex. en myndighet, att upptäcka (och förhindra) att monopolverksamheten får subventionera den konkurrensutsatta verksamheten, s.k. korssubventionering. Detta kan i sin tur leda till att konkurrensen sätts helt eller delvis ur spel. får anses gälla att kommunen inte får sälja varor och tjänster direkt i anslut- ning till tillsynen av fastigheter från brandsäkerhetssynpunkt. Rättsläget på detta område är dock i stora delar oklart. Det gäller inte minst under vilka förutsättningar en kommun får agera på den öppna marknaden. Oavsett vad som gäller i detta fall är det dock angeläget att de kommuner som bedriver sotning i egen regi inte genom sin myndighetsutövning eller via skattesubventioner får konkurrensfördelar på en omreglerad marknad. Det är viktigt att monopolverksamhet är separerad, organisatoriskt och juridiskt, från andra verksamheter för att skapa bättre förutsättningar att lösa problemet med korssubventionering. Därmed ges betydligt bättre möjligheter att följa upp kostnaderna för de olika verksamheterna. När kostnaderna för en separering av verksamheterna är orimligt höga jämfört med nämnda förde- lar bör övervägas andra organisatoriska lösningar. I betänkandet Konkurrens i balans (SOU 1995:105) föreslås en separering av den konkurrensutsatta verksamheten (i en egen s.k. balansenhet) när denna uppgick till minst 100 basbelopp på årsbasis. I det följande redovisas författningskommentar till utredningens huvudförslag till lag om ändring i räddningstjänstlagen. Kommunen skall inte längre svara för att sotningen utförs. Kommunens ansvar tas bort. Ansvaret för att sotning och kontroll utförs åligger den enskilde. Fastighetsägaren eller den som t.ex. hyr eller arrenderar huset eller på annat sätt är innehavare skall se till att sotning och kontroll sker regelbundet. Information genom råd och anvisningar från men även av andra om att sotning eller kontroll skall utföras och vad som bör vidtas kommer att lämnas men ansvaret för att sotning och kontroll utförs åvilar den enskilde ägaren eller den som på annat sätt har objektet i sin ägo. De eldstäder m.m. som är angivna skall rengöras från sot eller brandfarliga beläggningar. Angående vad som skall sotas föreligger ingen förändring mot förutom vad avser imkanaler. Beträffande imkanaler föreligger inget lagkrav på sotning och kontroll. Sotning skall ske regelbundet eftersom det är en viktig brandförebyggande åtgärd. Det är lämpligt att sotning sker regelbundet och med lämpliga tidsintervall som beror på hur ofta det eldas. skall närmare ange hur ofta det bör sotas. Sotning skall utföras av en person som har kompetens härtill. Det råder skillnad mellan var anläggningen finns belägen och av vem som kan utföra sotningen. Där risk för att tredje man kan drabbas föreligger krav på att utövaren har särskild kompetens. I flerbostadshus och allmänna lokaler skall således sotning ske av en kompetent utövare. Med enfamiljshus avses en bostad där endast en familj bor. Ansvaret gäller då den egna bosta- den. Eftersom denne fastighetsägare tar ansvar för flertalet andra åtgärder i sin bostad skall han även kunna välja om han vill sota själv eller någon annan skall utföra det åt honom. Valet åligger fastighetsägaren själv. Utredningen förutsätter att den som är utövare är kompetent härtill. Kontroll av brandskyddet skall avse det som har rengjorts genom sotning, dvs. eldstäder, kanaler m.m. och i övrigt det som har angetts i paragrafen. Kontrollen skall vara grundlig och utförlig. Anläggningens status från brandskyddssynpunkt skall konstateras. Till exempel kan en provning av skorstenen ske med jämna mellanrum för att sprickor och liknande skall kunna påträffas. Vid varje kontroll skall protokoll utfärdas. Härav skall anläggningens status och i övrigt det som kontrolleras och som kan vara av intresse från brandskyddssynpunkt antecknas. Särskilt viktigt att notera är om anläggningen, skorstenen eller något annat uppvisar ett fel eller att någon brist föreligger, t.ex. att mineralull i en stålskorsten inte längre finns. Ett protokoll kan liknas vid ett bilbesiktningsprotokoll. Protokollet skall överlämnas till ägaren eller innehavaren av anläggningen. Om det föreligger fel eller brister skall protokollet dessutom skickas till kommunen. I annat fall är det tillräckligt att kontrollanten anmäler till kommunen att kontroll har skett. Kontroll skall ske av samtliga anläggningar i samtliga fastigheter. Kontrollen skall utföras av en person som har erhållit ett certifikat för detta. Det är rimligt att den som skall utföra kontrollen har motsvarande kunskaper, både praktiska och teoretiska. Han skall även ha godkänts för ändamålet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer skall ange vad kontrollen skall inne- hålla. Likaså skall verket ställa upp kraven för utföraren t.ex. vilken teoretisk och praktisk kunskap men även annan erfarenhet som krävs. Kommunfullmäktige skall inte föreskriva om avgift för sotningen . Det skall råda fri prissättning. Denna paragraf ändras endast på det sätt att den inte längre skall ha tillämplighet vad gäller sot- ning och kontroll. skall även framledes besluta om fristerna för kontrollen, dvs. hur ofta kon- trollen skall utföras. har den största kunskap och erfarenhet härom varför det är lämpligt att detta ansvar kvarstår hos . Kontrollen skall eftersom den skall vara mer grundlig och omfattande ske mer sällan . Kontrollen av fastbränsleanläggningar bör vara oftare än för andra anläggningar eftersom risken är större häri. skall föreskriva om hur ofta kontroll skall ske. 12.Författningsändringar vid en modifiering av sotningsväsendet 12.1Förslag till lag om ändring i Räddningstjänstlagen (1986:1102) dels att 17 § skall ha följande lydelse och dels att det i lagen införs en ny paragraf 17 a § med följande lydelse. Förebyggande åtgärder mot brand 17 § Genom sotningen skall eldstäder och andra fasta förbränningsanordningar, som inte är inrättade för eldning uteslutande med gas, och därtill hörande rökkanaler samt imkanaler göras rena. I samband med sotning skall det som rengörs samt skorstenar och tak med därtill hörande byggnadsdelar kontrolleras från brandskydds- synpunkt. Sådan kontroll skall också göras av kanalanslutna eldstäder och andra fasta förbränningsanordningar, som är inrättade för eldning uteslutande med gas, och av därtill hö- rande avgaskanaler. En tillsynsmyndighet kan besluta om kontroll enligt första stycket av brandskyddet också i andra fall. Sotning och kontroll enligt första stycket av brands-skyddet skall utföras av skorstensfejarmästare eller skor- stensfejare som biträder skorstensfejarmästaren. En sådan nämnd som avses i 10 § får i fråga om speciella anläggningar och enstaka avlägset be- lägna bostadshus medge att någon annan utför sotningen och kontrollen. Genom sotningen skall eldstäder och an- dra fasta förbränningsanordningar, som inte är inrättade för eldning uteslutande med gas, och därtill hörande rökkanaler göras rena. I samband med sotning skall det som rengörs samt skorste- nar och tak med därtill hörande byggnadsdelar kontrolleras från brandskyddssynpunkt. Sådan kontroll skall också göras av kanalanslutna eld- städer och andra fasta förbränningsanordningar, som är inrättade för eldning uteslutande med gas, och av därtill hörande avgaskanaler. En till- synsmyndighet kan besluta om kontroll enligt första stycket av brandskyddet också i andra fall. Sotning och kontroll enligt första stycket av brandskyddet skall utföras av en skorstens- fejarmästare, en skorstens-fejare som biträder skorstens-fejarmästaren eller av annan som har fått godkännande av ett organ som ackrediterats för detta ändamål enligt 14 § lagen (1992:1119) om teknisk kontroll. En sådan nämnd som avses i 10 § får ifråga om speciella anläggningar, en- staka avlägset beläget bostadshus samt om sär- skild kompetens av utövaren föreligger, medge att någon annan utför sotningen och kontrollen. Regeringen eller den myndighet som reger- ingen bestämmer får meddela närmare föreskrif- ter om kraven för de som skall utföra sotningen och kontrollen. 12.2Förslag till förordning om ändring i Räddningstjänstförordningen (1986:1107) dels att 24, 26 §, 28 och 29 §§ skall ha följande lydelse dels att det i förordningen skall införas en ny paragraf 24 a §. I kommunen skall finnas ett eller flera sotnings- distrikt med en skorstensfejarmästare för varje distrikt. En skorstensfejarmästare skall ha av- lagt ingenjörsexamen för skorstensfejare. När en skorstensfejarmästare skall utses, skall kun- görelse om det införas i Post- och Inrikes Tid- ningar. I kungörelsen skall anges när ansökan se- nast skall ha kommit in. I kommunen skall finnas ett eller flera sotnings- distrikt med en skorstensfejarmästare för varje distrikt. En skorstensfejarmästare skall ha avlagt ingenjörs-examen för skorstensfejare.