sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Principen att den omsättning som skall beaktas för de berörda företagen är omsättningen under det räkenskapsår som föregår tidpunkten för transaktionen anses utgöra det mest tillförlitliga sättet att återspegla ett företagets hela verksamhetsår, företag, vilket innebär att de två företagsgruppernas omsättning skall beräknas separat. 175 Se tillkännagivandet, punkt 44. det vanligen inte finns några reviderade räkenskaper som löper fram till tidpunkten för transaktionen.176 Mot bakgrund av behovet av så tillförlitliga och exakta siffror som möjligt kan dock även reviderade eller andra slutliga räkenskaper användas vid beräkning av omsättningen. Räkenskaper som uppgjorts av företagsledningen och andra former av preliminära räkenskaper bedöms – annat än i undantagsfall – med försiktighet.177 I fall där stora skillnader kan iakttas mellan gemenskapens räken- skapsstandarder och de räkenskapsstandarder som används i enskilda länder utanför gemenskapen kan det bedömas nödvändigt att anpassa dessa räkenskaper i enlighet med gemenskapens standarder beträffande omsättning.178 Om en koncentration äger rum under årets första månader och reviderade räkenskaper ännu inte finns för det senaste räkenskapsåret, kan ledning hämtas från föregående års räkenskaper. Om skillnaderna mellan de två uppsättningarna av räkenskaper är stora, och i synnerhet om det slutliga utkastet till räkenskaper står till buds, kan hänsyn tas till detta utkast till räkenskaper. En anpassning skall dock alltid göras med hänsyn till förvärv eller avyttring som skett efter tidpunkten för de reviderade räkenskaperna, för att fastställa de resurser som faktiskt ingår i koncentrationen.179 Geografisk fördelning av omsättningen I artikel 5.1 andra stycket föreskrivs att det område där omsättningen skall anses äga rum utgörs av det område där kunden befinner sig för transaktionen: Omsättning inom gemenskapen eller inom en medlemsstat skall omfatta intäkter från försäljning av varor och tjänster till företag eller konsumenter inom gemenskapen respektive medlemsstaten. I fråga om försäljning av varor och tjänster skall i båda fallen omsätt- ningen anses äga rum där kunden befinner sig, eftersom detta oftast är den plats där affären ingicks, där den ifrågavarande leverantörens omsättning uppkom och där konkurrensen med alternativa leverantörer äger rum. Bestämmelsen inriktar sig således inte på var en vara eller 176Se tillkännagivandet, punkt 25. 178Se tillkännagivandet, punkt 26. 179Se tillkännagivandet, punkt 27. Detta gäller även i fråga tjänster där det är möjligt att särskilja köpet av en tjänst från utförandet av den.180 3.4.3.2Beräkning av omsättning för kreditinstitut och andra finansiella institut samt försäkringsbolag Bank- och försäkringsverksamhetens speciella karaktär föranleder särskilda bestämmelser om beräkning av omsättning inom dessa sektorer. I artikel 5.3 föreskrivs följande att gälla vid tillämpning av artikel 1.2 och 3. I stället för omsättning används följande: a) För kreditinstitut och andra finansiella institut, såvitt avser artikel 1.2 och 1.3, det sammanlagda beloppet av följande intäkter enligt definitionen i rådets direktiv /635/EEG av om årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut181 i förekommande fall efter avdrag av mervärdeskatt och andra skatter som har direkt anknytning till dessa intäkter: i)Ränteintäkter och liknande intäkter. ii)Intäkter från värdepapper: -Intäkter från aktier och andra värdepapper med rörlig avkastning. -Intäkter från ägarintressen. -Intäkter från aktier och andelar i anknutna företag. iii)Provisionsintäkter. iv)Nettovinst av finansiella transaktioner. v)Ö vriga rörelseintäkter. Omsättningen för ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut inom gemen- skapen eller en medlemsstat skall omfatta de intäkter, enligt definitionen ovan, som hänför sig till den filial eller den avdelning av det nämnda institutet som är etablerad inom gemenskapen eller i medlemsstaten i fråga. b) För försäkringsbolag: värdet av de tecknade bruttopremierna, som skall omfatta samtliga mottagna och utestående belopp enligt försäkringsavtal som har tecknats av försäkringsbolagen eller för deras räkning, inklusive utgående återförsäkringspremier, efter avdrag för skatter och skatteliknande avgifter som debiteras på grundval av de individuella premiebeloppen eller 180 Se tillkännagivandet, punkt 46 (om den plats där kunden befann sig när han köpte varan eller tjänsten inte är densamma som den plats där faktureringen senare gjordes, skall omsättningen tillskrivas den förstnämnda platsen). 181 EGT nr L 372 31.12.1986, s. 1. den totala premievolymen. vad beträffar artikel 1 i punkt 2 b och artikel 1 punkt 3 b, c och d och den sista delen av var och en av de nämnda två punkterna, skall hänsyn tas till de bruttopremier som betalas av gemenskapsinvånare respektive en medlemsstats invånare. Ä ven om artikel 5.3 a i koncentrationsförordningen inte innehåller någon definition av begreppen kreditinstitut och andra finansiella institut tillämpas i detta avseende definitionerna i första och andra bankdirektiven:182 : Ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning.183 : Företag som inte är kreditinstitut men vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksamheter som är upptagna i punkt 2- 12 i bilagan.184 Av ovanstående definition på begreppet finansiella institut framgår att också holdingbolag kan betraktas som finansiella institut. Enligt artikel 5.3 a i skall även företag som regelbundet utövar en eller flera av de verksamheter som uttryckligen nämns i punkt 2-12 i ovan nämnda bilaga betraktas som finansiella institut verksam- heter omfattar:185 -utlåning (bl.a. konsumentkrediter, inteckningskrediter, factoring) -utställande och administration av betalningsmedel (kreditkort, rese- checkar och bankväxlar) -garantiförbindelser och ställande av säkerheter 182Se tillkännagivandet, punkt 51. 183Se artikel 1 i rådets första direktiv /780/EEG av I977 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut artikel 1 (EGT nr L 322 av den I I977, s. 30). 184Se artikel 1.6 i rådets andra direktiv /646/EEG av I989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitutartikel 1.6 (EGT nr L 386. 30.12.1989, s.1). 185Se tillkännagivandet, punkt 52. -handel för egen eller kunders räkning med penningmarknadsinstru- ment, utländsk valuta, finansiella terminer och optioner, valuta- och ränteinstrument och överlåtbara värdepapper -medverkan i värdepappersemissioner och tillhandahållande av tjänster samband därmed -rådgivning till företag angående kapitalstruktur, industriell strategi och liknande angelägenheter samt tjänster knutna till fusioner och företagsförvärv -portföljförvaltning och rådgivning -förvaring och förvaltning av värdepapper. Beräkning av omsättning för finansiella holdingbolag186 Ett finansiellt holdingbolag utgör normalt ett finansiellt institut, och beräkningen av dess omsättning följer de kriterier som uppställs i artikel 5.3 a för beräkning av omsättningen för kreditinstitut och andra finansiella institut. Huvudsyftet med ett finansiellt holdingbolag är att förvärva och förvalta andelar i andra företag, vilket medför att artikel 5.4 kan vara tillämplig på sådana andelar som gör det möjligt för det finansiella holdingbolaget att utöva ett bestämmande inflytande på de ifråga- varande företagens uppträdande. Således beräknas omsättningen för ett finansiellt holdingbolag huvudsakligen i enlighet med artikel 5.3, men det kan i vissa fall vara nödvändigt att lägga till sådan omsättning för företag som faller inom de kategorier som anges i artikel 5.4.187 Vid beräkningen av omsättningen för dessa företag tas hänsyn till förekomsten av olika redovisningsregler, särskilt vad gäller upprättande av konsoliderade räkenskaper, som i viss utsträckning är harmoniserade med men inte identiska inom gemenskapen.188 Beräkning av omsättning för försäkringsbolag Enligt artikel 5.3 b skall begreppet tecknade bruttopremier tillämpas som en måttstock för ett försäkringsbolags omsättning. Sådana utgörs normalt av summan av mottagna , och kan även innefatta mottagna återförsäkringspremier om det berörda företaget utövar sådan 186Angivna principer för finansiella holdingbolag kan i viss utsträckning tillämpas avseende fondhanteringsföretag. 187Se tillkännagivandet, punkt 59. 188Se tillkännagivandet, punkt 60. Utgående återförsäkringspremier, dvs. alla de belopp som det berörda företaget har betalt eller skall betala för att få åter- försäkringsskydd, ingår i de tecknade bruttopremierna.189 Begreppet , dvs. bruttopremier, nettopremier, utgående åter- försäkringspremier osv., innefattar inte endast i anslutning till nya försäkringsavtal som har ingåtts under det aktuella räkenskapsåret, utan också alla i anslutning till avtal som ingåtts under de föregående åren och som fortsätter att gälla under den aktuella perioden.190 För att ha tillräckliga reserver som möjliggör utbetalning av ersättningar kan försäkringsbolag inneha stora investeringsportföljer med aktier, räntebärande värdepapper, mark och byggnader samt andra tillgångar som ger årliga intäkter som normalt inte betraktas som omsättning för försäkringsbolag. En åtskillnad kan därvid göras mellan rent finansiella investeringar, där försäkringsbolaget inte är engagerat i ledningen för de företag i vilka investeringarna har gjorts, och de investeringar som leder till förvärvet av en kontrollerande ägarandel i ett visst företag, vilket gör det möjligt för försäkringsbolaget att utöva ett bestämmande inflytande på det berörda dotterbolagets eller koncernbolagets uppträdande. I det senare fallet anses artikel 5.4 tillämplig, och omsättningen för dotterbolaget eller koncernbolaget skall läggas till försäkringsbolagets omsättning vid beräkning av den sammanlagda omsättningen för gruppen av företag.191 Beräkning av omsättning för leasingföretag192 Avtal om finansiell leasing ingås normalt för längre perioder än avtal om operationell leasing, och enligt sådana avtal överförs ägandet vanligen till leasingtagaren genom en köpoption som ingår i leasingavtalet. Finansiell leasing fungerar därför som ett lån från leasinggivaren för att göra det möjligt för leasingtagaren att köpa en viss tillgång. Ett företag som bedriver finansiell leasing är ett finansiellt institut enligt artikel 5.3 a, och dess omsättning beräknas genom tillämpning av de särskilda regler som 189Se tillkännagivandet, punkt 56. 191Se tillkännagivandet, punkt 57 och 58; jfr även kommissionens ärende IV/M.018 - AG/AMEV av . 192Se tillkännagivandet, punkt 55; jfr även kommissionens ärende IV/M.234 – Gecc/Avis Lease av . gäller för beräkning av omsättningen för kreditinstitut och andra finansiella institut. Vid operationell leasing överförs däremot ägandet inte till leasing- tagaren , och kostnaden för underhåll, reparationer och försäkring av den hyrda utrustningen ingår normalt i leasingbetalningarna. Eftersom operationell leasing inte har en kreditgivningsfunktion, anses den inte bli utförd av finansiella institut, åtminstone inte vad den huvudsakliga verksamheten beträffar. De allmänna reglerna i artikel 5 för beräkning av omsättning är därför tillämpliga i dessa fall. Som nämnts syftar kommissionens prövning av en anmäld koncen- tration till att fastställa huruvida koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden.193 Som tidigare berörts skall en koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning på marknaden som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden (artikel 2.3). I artikel 2.1 anges de bedömningskriterier som kommissionen skall ta hänsyn till vid sin bedömning: Artikel 2.1 lyder: Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas på grundval av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden. När kommissionen gör sin bedömning skall den ta hänsyn till a)behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bl.a. strukturen på de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen, b)de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och 193 Ang detta avsnitt se även t.ex. Bellamy - Child, s. 336 ff, - Kerse, s. 126 ff, Hawk - Huser, s. 169 ff och där refererade rättsfall. slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande under förutsättning att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen. I artikel 2.4 ges särskilda bestämmelser för bedömningen av sådana gemensamma företag som enligt artikel 3.2 anses utgöra en koncen- tration enligt artikel 3.1 b. Artikel 2.4 lyder: I den utsträckning som bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt artikel 3 har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall samord- ningen bedömas enligt kriterierna i artikel 85.1 och 85.3 i fördraget, i syfte att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Vid denna bedömning skall kommissionen särskilt beakta följande: -om två eller flera moderföretag och i betydande utsträckning är närvarande på samma marknad som det gemensamma företaget eller på en tidigare eller senare marknad i förhållande till denna eller på en angränsande marknad som har anknytning till denna marknad -om den samordning som är ett direkt resultat av bildandet av det gemensamma företaget ger de berörda företagen möjlighet att eliminera konkurrensen när det gäller en stor del av de ifrågavarande produkterna och tjänsterna. Förutom den bedömning av dominerande ställning som görs enligt artikel 2 i koncentrationsförordningen skall det gemensamma företaget bedömas med tillämpning av kriterierna i artikel 85.1 och 3 i den mån som en avsevärd inskränkning av konkurrensen mellan företag som förblir oberoende blir den direkta konsekvensen av bildandet av det gemensamma företaget. Om det gemensamma företagets påverkan på marknaden i första hand är strukturell torde därvid som regel artikel 85 inte bli tillämplig. Om två moderföretag däremot förblir verksamma på det gemensamma företagets marknad eller om bildandet av det gemen- samma företaget syftar till eller ger som resultat att konkurrensen hin- dras, begränsas eller snedvrids mellan moderföretagen på angränsande marknader kan emellertid artikel 85 vara tillämplig.194 194 Se femte punkten i ingressen till rådets förordning (EG) nr 1310/97 av om ändring i förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer. 3.5.1Närmare om begreppet dominerande ställning, m.m. Som tidigare berörts syftar kontrollen av strukturella förändringar i utbudet av en produkt eller tjänst till att förhindra att en sådan dominerande ställning skapas eller förstärks, som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den. Begreppet dominerande ställning har således en grundläggande funktion i koncentrationskontrollen. Det kan framhållas att kontrollen inte riktar sig mot företag som uppnår en marknadsdominerande ställning av egen kraft, t.ex. genom företagets egen skicklighet eller genom att dess produkter är bättre än konkurrenternas. Vid bedömningen av om en koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning tillämpas, på motsvarande sätt som vid bedömningen enligt artikel 86 i , den ekonomiska enhetens princip. Det innebär att om de i koncentrationen ingående företagen ingår i en företagsgrupp så är det företagsgruppens sammanlagda styrka på den relevanta marknaden som är avgörande för bedömningen (begreppet relevant marknad behandlas nedan). Det kan observeras att i motsats till vissa nationella koncentrations- kontrollsystem innehåller koncentrationsförordningen inte någon presumtion för när en dominerande ställning på marknaden skall anses föreligga. I ingressen till förordningen anges dock att koncentrationer som på grund av sin begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden. Om inte annat följer av artikel 85 och 86 anges så vara fallet bl.a. när de berörda företagens marknadsandel varken inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den överstiger tjugofem procent.195 Metoden för att fastställa när en dominerande ställning skall anses föreligga och de bedömningskriterier som därvid tillämpas har utveck- lats av kommissionen och vid tillämpning av artikel 86 i . har i fråga om den närmare innebörden av begreppet dominerande ställning uttalat bl.a.: 195 Se femtonde punkten i ingressen till koncentrationsförordningen. The concept of a dominant position is defined in settled case-law as a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maitained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its and ultimately of its consumers.196 Begreppet dominerande ställning är inte begränsat till de uppenbara monopolfallen, utan en sådan ställning kan föreligga även om det finns konkurrenter till företaget. En dominerande ställning grundas i regel på en kombination av ett flertal omständigheter, som tagna var för sig, inte alltid behöver vara avgörande för bedömningen. I många fall utgör företagets marknadsandel på den relevanta en särskilt betydelsefull faktor vid bedömningen. Andra faktorer av betydelse för bedömningen kan vara exempelvis förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens, förekomsten av kunder med marknadsmakt eller frånvaro av etable- ringshinder, m.m. De berörda företagens marknadsandelar utgör i många fall utgångs- punkten för bedömningen av om en dominerande ställning kan anses föreligga. Betydelsen av marknadsandelar som utgångspunkt vid bedömning dominerande ställning vid tillämpning av artikel 86 har berörts av som därvid uttalat bl.a.: ...the existence of a dominant position may derive from several factors which, taken separately, are not necessarily determinant but among these factors a highly important one is the existence of very large market shares...The view may legitimately be taken that very large shares are in themselves, and save in exeptional circumstances, evidence of a dominant position.197 Kommissionen har i detta sammanhang uttalat bl.a.: A dominant position can generally be said to exist once a market share in the order of 40 to 45 per cent is reached. Although this share does not in itself automaticlly give control of the market, if there are large gaps between the position of the firm concerned and those of its closest competitors and also other factors likely to place it in an advantage as regards competition, a dominant position may well exist. Strengthening by means of a merger is likely to constitute an abuse if any distortion of the resulting market strukture interferes with the maintenance of remaining competition /.../ or its development. Such an effect depends, in particular, on the change in the 196Se bl.a. mål 27/76, United Brands v. Commission [1978] E.C.R. 207 och mål C-250/96, Gottrup-Klim v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA [1994] I E.C.R 5641. 197Se mål 85/76, – La [1979] E.C.R. 461 (stycke 41). relative market strength of the participants after the merger, i.e. the position of the new unit in ralation to remaining competitors198 Ä ven konkurrenternas marknadsandelar har i många fall betydelse vid bedömningen. En hög marknadsandel kan nämligen få mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel. Betydelsen av marknadsandelar bedöms mot bakgrund av karaktären av konkurrensen på den aktuella marknaden. Ä ven den bedömda framtida utvecklingen på marknaden har betydelse för prövningen. På bl.a. heterogena tillväxtmarknader som uppvisar t.ex. en snabb teknisk utveckling behöver stora marknadsandelar i sig inte indikera förekomsten av marknadsmakt, särskilt om hinder mot mark- nadsinträde kan anses vara lågt. Andra omständigheter av betydelse för dominansbedömningen Förutom betydande marknadsandelar kan det föreligga andra om- ständigheter som utgör en indikation på att ett företag har en dominerande ställning. Detta kan vara fallet exempelvis om ett företag är en oundviklig affärspartner för kunder som inte har något rimligt alternativ till detta företag. En dominerande ställning kan vidare föreligga om ett företag har ett rättsligt eller faktiskt monopol på en viss marknad. Det kan dock observeras att redan själva innehavet eller utövandet av en legal ensamrätt inte i sig anses ge upphov till att en dominerande ställning skall anses föreligga. Andra tecken på dominans kan även vara att ett företag har tillgång till särskilda resurser som faktiska eller potentiella konkurrenter inte har. Sådana resurser kan utgöras av t.ex. ett företags ekonomiska och finansiella resurser, dess produktionskapacitet, dess tillgång till råvaror, insatsvaror, immateriella rättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet samt andra kommersiella fördelar som företaget har över konkurrenterna, m.m. Definition av den relevanta marknaden är ofta avgörande för bedöm- ningen av en koncentration. Syftet med en sådan avgränsning är bl.a. 198 Se Tenth Report on Competition Policy, para. att på ett systematiskt sätt identifiera gränserna för konkurrensen mellan företag och fastställa vilka konkurrensmässiga begränsningar som de berörda företagen utsätts för, vilket ger förutsättningar för att bedöma ett företags marknadsmakt.199 I allmänhet och av praktiska skäl kan det i många fall vara tillräckligt att bestämma en av flera möjliga relevanta marknader. Den relevanta marknaden fastställs genom avgränsning av den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden. I fråga om produktmarknaden kan det exempelvis ofta vara fråga om huruvida produkt A och produkt B kan anses tillhöra samma produktmarknad. I många fall är det tillräckligt att inkludera produkt B för att de konkurrensrättsliga problemen skall undanröjas. I sådana situationer är det normalt inte nödvändigt att utreda huruvida marknaden även omfattar andra produkter eller att nå en definitiv slutsats beträffande den exakta produktmarknaden. Om den aktuella transaktionen inte heller bedöms leda till några konkurrensrättsliga problem på en möjlig alternativ marknad kan frågan om marknadsdefinitionen normalt lämnas därhän, vilket i det enskilda fallet kan medföra att företagens uppgiftsskyldighet begränsas. När analysen avser en koncentration, där perspektivet normalt är framåtblickande, kan den närmare omfattningen av den geografiska marknaden i vissa fall bestämmas annorlunda än när analysen avser ett tidigare beteende, t.ex. när fråga är om undersökning av missbruk av dominerande ställning enligt artikel 86. Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet relevant marknad. 199Begreppet relevant marknad skiljer sig normalt från andra marknadsbegrepp som används i andra sammanhang.