sou · GMB314 · 1999-01-01 00:00:00 — Till statsrådet och chefen för Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att kartlägga och analysera de rättsfrågor som uppkommer genom användning av elektroniska pengar samt att utreda behovet av ändringar i gällande regelverk. Till särskild utredare förordnades numera hovrättslagman- nen . entledigades och förordnades till expert. förordnades lagmannen till särskild utredare . Att som experter biträda utredningen förordnades ekonomen , jur. kand. , inspektören , hovrättsassessor Per , bankdirektören , departe- mentssekreteraren och hovrättsassessor . Till sekreterare förordnades numera rådmannen . Utredningen (Fi 1997:01), som antagit namnet Utredningen om elektroniska pengar, får härmed överlämna delbetänkandet E-pengar näringsrättsliga frågor (SOU 1998:14). Traditionella betalningar och IT......................................................... Vissa begrepp m.m. ............................................................................. Betalning, betalningsmedel, betalningsinstrument Pengar en mångtydig terminologi ................................... Rutinerna för betalning ........................................................................ Särskilt om svenska sedlar ................................................... Från kreditmynt till kontantkort........................................... Mynt/sedlar värdemärken urkunder........................... En jämförelse med IT .......................................................................... Motsvarande egenskaper i IT-miljön ................................... Originalexemplar ersätts av originalinnehåll ....................... De kryptografiska rutinerna ................................................. Konto- eller kontantbaserade system ................................... Anonyma eller spårbara e-pengar ........................................ Öppna eller slutna system, transfererbarhet och små eller stora transaktioner ........................................................ Avveckling, ränta, float, hantering av valutor och Olika typer av kort ............................................................... Typfall av digitala värdeenheter .......................................................... Typfall av kontobaserade e-pengar ..................................................... Immaterialiseringen av medlen ............................................ Immaterialiseringen av instrumenten .................................. Olika kategorier av instrument............................................................ En definition av e-pengar ..................................................... Utgångspunkter oklara begrepp och gränser ................................. Gränser mot kontanter, konton, värdepapper, m.m. ............ E-pengar respektive traditionella instrument...................................... Värdeenheter och andra digitala instrument ...................................... Värdepapper och kontanter ................................................................. Bankrörelse (inlåning) ......................................................... Definitionen av bankrörelse ................................................................ Undantag för kundmedel, m.m. ........................................................... Insättningsgaranti (insättningar) ........................................................ utan bankinlåning) ............................................................... Värdepappersbolag (insättningar) ........................................ Finansiella instrument (upplåning) ...................................... Gränsdragningsfrågor i anknytning till e-pengar ................ Finansieringsverksamhet utan bankinlåning ...................................... Seigniorage och float ........................................................... Pågående internationellt arbete ........................................................... Särskilt om samarbetet mellan EU-länderna ....................... Skyddet för e-pengar............................................................................ Penningtvätt, m.m. .............................................................. Effekter på betalningsmarknaden ........................................................ Finns det behov av att reglera e-penningsystem? Behov av tillit till system och institut .................................. Olika system och aktörer näringsrättsliga Ett förbud mot vissa system? Olika system olika förutsättningar.................................................. Min bedömning inga förbud mot närmare angivna system ............ Reglering av system som har eller kan få stor Regler bör övervägas ........................................................... Minimikrav, tillstånd och tillsyn.......................................................... Huvuddragen i en reglering av e-pengar ............................................. Krav på system ..................................................................... Utgivning, tillstånd och tillsyn ............................................ Känsliga uppgifter sekretess ......................................... Insättningsgaranti eller liknande skydd ............................. En jämförelse med förslaget till ep-direktiv ...................................... Kryptografi och gränsöverskridande hantering ............... Exempel på typer av e-pengar, m.m. .................................................... En skiss till näringsrättslig reglering av elektroniska pengar .............. A. och a.a. Anförd och anfört arbete Transfer at the Point Of Europeiska gemenskapen (tidigare Europeiska ekonomiska gemenskapen, EEG) Algoritm uppkallad efter sina uppfinnare; , Elektroniska pengar (e-pengar) I detta delbetänkande beskriver jag e-pengar och behandlar de näringsrätts- liga frågor som uppkommer när e-penningsystem tas i bruk; dvs. frågor om skydd för betalsystemen mot obalans och dominoeffekter m.m. Vid min genomgång av begreppet e-pengar och anknytande rutiner framkom att termen e-pengar ofta används i en vid, delvis oklar betydelse där en mängd kontantliknande och kontobaserade rutiner omfattas. Jag har föreslagit att detta begrepp begränsas till digitala värdeenheter som används som allmänna betalningsinstrument. Med digitala värdeenheter menas därvid elektroniska registreringar av medel som kan användas för betalningar utan att finnas på ett individualiserat konto. Ett förslag till direktiv om e-pengar Internationellt pågår ett intensivt arbete rörande en näringsrättslig reglering av e-pengar, bl.a. inom Europeiska Kommissionen, som avser att lägga fram ett förslag till direktiv för e-pengar. Ett förslag kan dock knappast komma att antas mitt utredningsarbete pågår. Jag har därför som underlag för regeringens och departementens ställningstaganden nationellt och i olika internationella fora lagt fram mina näringsrättsliga synpunkter på e-pengar i form av en skiss till reglering (bilaga 3). Ett färdigt författningsförslag framstår som meningsfullt först när förutsättningarna har klarlagts. Enligt min skiss till en näringsrättslig reglering skall åtgärder sättas in med sikte dels på utgivare av e-pengar, dels på e-penningsystemens utformning, för att säkerställa allmänhetens tillit till de nya rutinerna och skydda mot fallissemang och kedjeeffekter i anknytning till sådana betaltjänster. Jag föreslår att sådana regler förs in i en särskild lag om e-pengar. Lagen bör med hänsyn till den snabba utvecklingen på området begränsas till att innehålla endast vissa grundläggande regler. I en sådan lag bör således riktlinjer för e-penningsystem slås fast. Systemen skall uppfylla vissa minimikrav på stabilitet, säkerhet och reviderbarhet. Banker och kreditmarknadsföretag skall naturligtvis få ge ut e-pengar. Även andra institut och bolag bör ges denna rätt, dock endast efter särskild prövning och tillståndsgivning. Den som har fått tillstånd bör stå under tillsyn. Mindre system för digitala värdeenheter, som är försumbara för de finansiella systemens stabilitet, bör undantas från tillståndsprövning och tillsyn. Undantag bör dock göras endast för system som gäller på en viss begränsad plats eller som är tillfälliga samt för system begränsade till s.k. förskottsbetalningar; dvs. system som är tillgängliga för betalning endast av varor och tjänster som framställs eller säljs av utgivaren eller av ett annat företag med nära ekonomisk samhörighet. En ansökan om tillstånd bör därmed bifallas endast om systemet upp- fyller de grundläggande kraven på stabilitet, säkerhet och reviderbarhet, om utgivaren har en tillfredsställande finansiering och betalningsberedskap samt om ägare och ledande befattningshavare i det utgivande bolaget kan förväntas bedriva en seriös verksamhet. Den som har fått tillstånd att ge ut e-pengar bör normalt inte få driva annan verksamhet än utgivning och administration av betalningsmedel. Vidare bör e-pengar i system som i princip skall vara tillståndspliktiga omfattas av en insättningsgaranti eller ett liknande skydd. Utgivare av e- pengar i mindre system som inte omfattas av någon garanti, bör informera användarna om att sådant skydd saknas. Det kan visserligen hävdas att det inte behövs någon regle- ring av e-pengar eftersom användningen av sådana rutiner är i sin linda och de svenska tillämpningarna är ytterst begränsade och knutna till banker. Marknaden och tekniken är emellertid på stark frammarsch, inte minst internationellt. Risken finns att vi på vår marknad kommer att konfronteras med dessa nya system. För att inte stå handfallna i denna situation bör en reglering redan nu övervägas. Jag har dock inte, från näringsrättsliga utgångspunkter, funnit skäl för en så långtgående och detaljerad reglering som kommissionens nuvarande utkast till direktiv om e-pengar ger uttryck för. Utredningens direktiv (dir. 1997:1) beslöts av regeringen . De återges i sin helhet i bilaga 1. Där framgår att utredningens uppgift är att kartlägga och analysera de rättsfrågor som uppkommer genom användning av elektroniska pengar (e-pengar) samt att utreda behovet av ändringar i gällande regelverk och om det behövs föreslå ändringar i detta. ηanalysera e-pengars rättsliga status, ηöverväga vilka som skall ha rätt att utfärda e-pengar, ηöverväga i vilken utsträckning tillsyn skall utövas över utfärdarna och andra aktörer samt hur denna i så fall bör anordnas, ηanalysera det civilrättsliga förhållandet mellan utfärdare, innehavare och betalningsmottagare vid utfärdande och användning av e-pengar, ηöverväga om betalningar med e-pengar bör kunna vara anonyma, ηöverväga behovet av bestämmelser till skydd för konsumenterna, ηöverväga om särskilda bestämmelser behövs för att förhindra brottslighet vid användning av e-pengar, ηöverväga om införandet av e-pengar medför behov av ändrade regler om processuella säkerhetsåtgärder och exekution, samt ηkartlägga om problem kan uppkomma på grund av att de s.k. kryp- teringsalgoritmer som används i anslutning till e-pengar kan vara att anse som krigsmateriel och därmed vara föremål för exportförbud. Uppdragets avgränsning bör ses utifrån det arbete som redan har utförts av , som behandlat bl.a. ·rätten att ta emot inlåning på konto, avgränsningen av förskotts- betalningar mot bankverksamhet, valutaväxlingskontorens verksamhet, bankverksamhet i butik och sådan inlånings- och finansieringsverksamhet som bedrivs av sparkassor och andra föreningar (Finansiella tjänster i förändring; SOU 1994:66), och ·behovet av näringsrättsliga regler om tillståndsplikt och tillsyn samt civilrättsliga regler, främst med syfte att stärka konsumentskyddet, för betaltjänster som yrkesmässigt tillhandahålls allmänheten (Betaltjänster; SOU 1995:69). Härvid kartlades marknaden för betaltjänster och det betonades att förslag till författningsreglering skulle ses som en plattform för eventuella tillkommande regler. Utredningen nämnde särskilt behovet av att återkomma till frågan om s.k. förbetalda kort, när det visat sig vilka marknadsmässiga möjligheter som dessa kort rymmer. 1 Detsamma gäller för sådana e-pengar som inte är kortbaserade. Mitt nuvarande uppdrag kan härvid sägas röra två kategorier av frågor; nämligen · vilka näringsrättsliga regler som bör gälla för e-penningsystem samt utgivare och andra aktörer på området, och ·hur e-pengar bör sorteras in i det civilrättsliga regelsystemet samt vilka materiella och processuella bestämmelser som bör gälla för denna nya kategori av betalningsinstrument. De näringsrättsliga frågorna avser framförallt skyddet för betalsystemen mot obalans, dominoeffekter m.m. medan de materiella och processuella frågorna, något förenklat, kan sägas röra vad som gäller vid en rättslig prövning av transaktioner som genomförs med e-pengar. En grundläggande ram för mitt utredningsuppdrag sätts härvid av vilka objekt som bör anses utgöra e-pengar. kan behovet av översyn inte reduceras till en definitionsfråga, och flera av de rättsfrågor som berörs har visat sig vara delvis oberoende av vilka tekniska och admi- nistrativa rutiner som väljs. De näringsrättsliga bedömningarna flyter dessutom samman med materiella och processuella frågor 2, och en mängd olika rättsområden berörs, beroende på bl.a. vilka rutiner som avses. 1SOU 1995:69 s. 67. 2Som exempel kan nämnas att näringsrättsliga regler och civilrättsliga konsument- skyddsregler delvis kan ses som kommunicerande kärl där ett fungerande närings- rättsligt skydd kan begränsa behovet av civilrättslig reglering och vice versa. system bygger på att imitera traditionella rutiner, så att analogier med nuvarande synsätt framstår som naturliga, medan andra tar sin utgångspunkt i möjligheterna att rationalisera med IT så att hela handels- och handläggningsmönster förändras. Påfrestningarna på regelverken kan bli betydande, i vart fall i den senare typen av tillämpningar. Med hänsyn till utredningsdirektivens breda anslag och de nya rutinernas förmåga att tränga in på nära nog varje samhällsområde har det inte varit möjligt att ställa upp en traditionell avgränsning till vissa rättsområden. Min utgångspunkt har istället varit att söka identifiera de mest akuta rättsfrågorna och sortera in dem i gällande regelverk. En särreglering av e-pengar bör som framgått av direktiven undvikas, särskilt som detta är ett område som förändras snabbt. Utredningens arbete inleddes med en genomgång av vad som menas med e-pengar i och internationellt och hur anknytande rutiner är utformade. Härvid har utvecklingen inom bl.a. EU följts. Syftet har varit att klarlägga om det finns sådana skillnader mellan traditionella betalningar och rutiner som bygger på e-pengar att helt nya rättsfigurer och skyddsbehov uppkommer eller om vedertagna synsätt alltjämt kan tillämpas. Det visade sig härvid att utvecklingstakten är så snabb att en beskrivning i första hand bör ta sikte på betydelsefulla egenskaper hos e- penningsystem och troliga konsekvenser av olika kombinationer av dessa inte på de enskilda tillämpningarna (se vidare kap. 3). Som nästa steg gjordes en preliminär genomgång av de civilrättsliga frågorna, i syfte att göra en näringsrättslig bedömning först när det har klarlagts vad e-pengar är och vilka civilrättsliga regler som bör gälla. Jag hade emellertid, liksom författaren av mina direktiv, inte räknat med två faktorer som kommit att få avgörande betydelse för hur arbetet därefter har bedrivits. · En preliminär genomgång av den civilrättsliga regleringen visade att de rättsfrågor som berörs i anknytning till e-pengar är generella och att det allmänt råder osäkerhet om vilka rättsregler som gäller för betalningar. 3Jfr direktiven där det sägs att eventuella förslag till författningsändringar så långt som möjligt skall utgå från gällande regler och passas in i befintlig reglering samt utgå från vedertagna civilrättsliga grundsatser. är knappast rimligt att författningsreglera betalningar med e-pengar och låta de oklarheter som därvid skulle undanröjas finnas kvar för de stora betalströmmarna. · Internationellt pågår en livlig diskussion som främst rör vilka institutionella arrangemang som behövs för e-pengar. Inom Europeiska Kommissionen har arbetet forcerats och kommissionen har för avsikt att i rådet, , lägga fram ett formellt förslag till direktiv om elektron- iska pengar. har det stått klart att ett direktiv inte kommer att antas innan min utredning skall vara avslutad. Vi vet alltså inte vilka utgångspunkter som enligt EG-direktiv kommer att gälla för en näringsrättslig reglering av e-pengar. En parallell situation på ett annat rättsområde har lett till dubbelarbete när det i tagits fram färdiga lagförslag såväl före som efter antagandet av ett EG-direktiv. 4 Istället behövs underlag för regeringens och departementens fortsatta diskussioner av näringsrättsliga frågor i olika internationella fora, och detta material behövs . Därför har jag mot bakgrund av kommissionens arbete valt att i ett delbetänkande presentera min genomgång av vad e-pengar är och att framföra mina näringsrättsliga synpunkter på e-pengar. I detta betänkande behandlas alltså de i direktiven nämnda frågorna om vilka som bör ha rätt att ge ut e-pengar och i vilken utsträckning tillsyn bör utövas över utgivare och andra aktörer samt hur denna i så fall bör anordnas. Vidare berörs indirekt frågor om e-pengars rättsliga status, om anonymitet och om skydd mot bl.a. fallissemang och missbruk inom e- penningsystem. Slutligen berörs vissa frågor om kryp tering. Utredningen har för avsikt att behandla de återstående frågorna i ett betänkande . Departementet får naturligtvis bedöma hur utred- ningen fortsättningsvis skall bedrivas och huruvida alla de frågor som nämns i mina direktiv under rådande förhållanden bör bli föremål för en detaljerad genomlysning. 4Se betänkande En ny datalag (SOU 1993:10) och Datalags- kommitténs betänkande Integritet Offentlighet Informationsteknik (SOU 1997:39). Måhända kan de inledande beskrivningarna i detta betänkande upp- fattas som omfattande. Avsikten är emellertid att sammanhängande redogöra för berörda frågor så att en bakgrund ges också för de civilrättsliga frågor som skall tas upp i ett slutbetänkande. Traditionella betalningar och IT Betalning, betalningsmedel, betalningsinstrument m.m. Betalningsväsendet kan beskrivas som samhällets samlade infrastruktur för att utföra betalningar. Detta kan delas upp i olika betalsystem, t.ex. mynt och sedlar, girosystem, checksystem och kontokortssystem, som utgör mer eller mindre självständiga delar av denna infrastruktur. Själva betalningen kan beskrivas som en rättshandling som innebär att ett fordringsförhållande helt eller delvis upphör genom att betalnings- mottagaren får det som betalaren har åtagit sig att prestera. 5 Fordringen, dvs. rätten för en person att av en annan få en viss prestation, kan uppkomma på många olika sätt. Den kan vara såväl privaträttslig som offentligrättslig och kan avse t.ex. varor, tjänster eller pengar. För den följande framställningen är det endast undantagsvis av intresse hur det bakomliggande fordringsförhållandet har uppkommit och endast penning- förpliktelser berörs. Betalningsmedlet, dvs. med vad betalaren fullgör sin prestation, varierar beroende på innehållet i lag eller annan författning, det avtal som gav upphov till fordringen etc. Vanligtvis skall dock betalning ske i någon valuta, t.ex. svenska kronor (SEK). Betalningen kan erläggas genom att överlämna () mynt och sedlar (kontanter) uppgående till ett visst antal kronor 6, men även genom 5Medel överförs även när det inte föreligger någon fordran, t.ex. vid gåva som inte tar sin utgångspunkt i något bindande gåvolöfte. 6I takt med att betalning genom överlämnande av mynt och sedlar fått minskad betydelse har uttrycket kontant kommit att användas även för annan betalning som sker utan att kredit lämnas (zug um zug), t.ex. med ett förbetalt kort. Sådana nya pengar kallas dock knappast kontanter. Traditionella betalningar och IT 21 förfoganden över medel på konton ( bokpengar). Bokpengar utgörs alltså av en fordran som kontohavaren har mot det kontoförande institutet och bokbetalningar genomförs genom att fordringsrätter tillskapas och utsläcks när konton med nominella tillgodohavanden debiteras och krediteras. 7 Villkoren för kontohavarens fordran respektive det finansiella institutets skuld bestäms genom avtal mellan parterna. Den fortsatta genomgången visar också på en tredje kategori nämligen e-pengar eller digitala kontanter8. Vid en sådan betalning avhänds betalaren elektroniskt medel som tillförs betalningsmottagaren, utan registrering på konton och utan användning av kontanter. De medel som motsvarar utgivna e-pengar registreras dock i vissa system på s.k. skuggkonton, som liknar vanliga (inlånings-) konton som banker för. I det följande markeras detta genom att traditionella konton som finansiella individualiserade konton. En definition av e-pengar föreslås i avsnitt 3.7. används termen e-pengar huvudsakligen ¾ såsom vanligtvis sker ¾ med en vid, delvis oklar innebörd. De objekt som används för att genomföra betalningen, t.ex. checkar och kontokortsavdrag9, kallas här betalnings instrument. Vissa sådana instrument, t.ex. sedlar och mynt, ses som betalningsmedel. De representerar emellertid inte någon reell tillgång, såsom guld av viss vikt och kvalitet, utan endast viss betalkraft10 som behöver bestämmas endast till sort och kvantitet. Även de elektroniska instrumenten kan ta sikte på att · förfoga över medel på konton; med användning av dokument11 som ersättare för checkar, anvisningar och andra traditionella urkunder, eller · direkt representera betalkraft; med digitala symboler. Dessa symboler, som här kallas digitala värdeenheter 12, kan vara utformade som ackumulerade saldon eller fasta, odelbara valörer på kort, hårddisk, etc. 7Här avses alltså andra fordringsförhållanden än den skuld som skall betalas. 8Begreppen följer av engelskans e-money eller digital cash. 9Angående denna term, se avsnitt 2.2.4. 10Ordet köpkraft undviks här eftersom det är en nationalekonomisk term, som kan ge intryck av att vara begränsad till betalning vid mellanhavanden som utgör köp. 11Se vidare avsnitt 2.4. 12Jfr engelskans monetary units och Ds 1993:56 s. 36. 22 Traditionella betalningar och IT I följande figur illustreras sambanden mellan vissa av dessa begrepp. Typ av instrument vid förfogande Urkunder/Digitala dokument E-pengar/digitala kontanter På samma sätt som i betänkande Elektronisk dokument- hantering (SOU 1996:40 s. 58) används här begreppet digital 13, till skillnad från elektronisk 14, i anknytning till säkra rutiner baserade på kryptografi15. Vid överföring av betalkraft ( betalningsförmedlingen ) behöver minst en person vara inblandad utöver betalaren och betalningsmottagaren. I sin mest ursprungliga form transporterade betalningsförmedlaren sedlar och mynt. går i stort sett all betalningsförmedling ut på att överföra digitala data16 så att registrering sker av förändringar i tillgodohavanden på konton eller, såvitt avser e-pengar, av direkt representerad betalkraft i form av digitala värdeenheter. Varje betalsystem kombineras med mottagande av medel, vanligtvis i form av inlåning i bankrörelselagens (1987:617) mening, samt med beviljande av krediter, uppsägbara med kort varsel för betalningsändamål. Det är också främst banker som ger ut e-pengar i vid mening. Jag avser att återkomma till dessa frågor i ett senare betänkande, där modifieringar av definitionerna inte kan uteslutas med hänsyn till vad som 13Med digital menas enligt en standardiserad definition storheter uttryckta med diskret representation där endast siffror förekommer. Detta kan förenklat beskrivas så att en diskret representation i motsats till en analog endast antar fasta värden; jfr hur ett traditionellt ur steglöst visar tidens gång till skillnad från en klocka som på en display endast visar timmar och minuter med siffror.