sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — har endast mindre ändringar företagits. Enligt den tidigare gällande lagstiftningen var personer i jävskretsen i princip förhindrade att erhålla kredit i banken. Genom den nya lagstiftningen fick personer i jävskretsen möjlighet att låna i banken under förutsättning att någon förmånsbehandling inte förekommer. Detta uttrycks som att en bank inte får lämna kredit "på andra villkor än sådana som banken normalt ställer upp". Bestämmelsen gäller både frågan om kredit skall beviljas överhu- vud och, i så fall, på vilka villkor. I jävskretsen ingår följande personer: 2.delegat i ledande ställning som ensam eller i förening med annan får avgöra på styrelsen ankommande kreditärenden, 3.anställd som innehar en ledande ställning inom banken, Rörelseregler för banker 447 4.annan aktie- eller andelsägare än staten med ett innehav som motsva- rar av , 5.sådan revisor i banken som avses i 3 kap. 5 § femte stycket (revisor i medlemsbank som inte lånat utöver vad som normalt sammanhänger med medlemsskap i banken), 6.make eller sambo till person som avses under 1-5 eller 7.juridisk person i vilken sådan person som avses under 1-6 har ett vä- sentligt ekonomiskt intresse i egenskap av delägare eller medlem. skall göra en förteckning över jävskrediter. Bestämmel- serna om jävskrediter skall tillämpas också i fråga om krediter som be- viljas mot säkerhet av borgen eller fordringsbevis som utfärdats av nå- gon i jävskretsen. Samma sak gäller för bankens förvärv av fordringar som jävspersoner svarar för. Av 2 kap. 18 § BRL följer att bestämmel- sen om jävskrediter också tillämpas på garantiförbindelser till förmån för jävspersoner. Styrelsen måste besluta i ärenden om krediter som faller under jävs- bestämmelserna. Styrelseledamot får inte vara med och besluta om kredit till sig själv eller om kredit till tredje man om han i frågan har ett vä- sentligt intresse som kan strida mot bankens. Styrelseledamot får inte heller vara med och besluta om kredit till tredje man, som han ensam eller tillsammans med annan får företräda. Kommitténs direktiv innehåller en anvisning om att kommittén bör ägna uppmärksamhet åt reglerna om "s.k. jävskrediter". Sannolikt för- anleddes detta påpekande av att det visat sig att "kompiskrediter" föran- lett stora förluster under bankkrisen. Det är heller ingen tvekan om att risken för att ovidkommande hänsyn skall spela in vid bedömningen av krediter till personer med olika typer av kontakter till banken gör att des- sa kreditärenden är särskilt känsliga. Det är dock praktiskt omöjligt att i speciella regleringar fånga in alla dem som har någon typ av speciell relation till någon med inflytande i en bank. Kommittén är dessutom av den uppfattningen att det regelverk som blir följden av redan gällande lagstiftning kompletterat med kommitténs förslag, t.ex. angående risk- hantering, intern kontroll, kreditportföljens sammansättning och stora engagemang, skapar förutsättningar för att komma till rätta med solidi- tetsaspekten av kreditgivning till sådana närstående som är utanför den nuvarande jävskretsen. Av dessa skäl kommer kommittén inte att föreslå en utvidgning av jävskretsen. Det är i och för sig möjligt att tänka sig att snäva in jävskretsen eller att helt slopa bestämmelsen om jävskrediter. Argumentet skulle i så fall vara detsamma som nämnts ovan, nämligen att övrig lagstiftning tar hand om även de problem som en speciell bestämmelse om jävskrediter är avsedd för. Kommittén anser emellertid att en bestämmelse av ungefär 448 Rörelseregler för banker den utformning som den nuvarande har en funktion att fylla. Bestämmel- sen tillgodoser såväl soliditetsintresset som aktieägares och övrigas in- tresse av att veta att jävskretsen inte särbehandlas på bankens bekostnad. En väsentlig fråga är om det endast är kreditgivning och liknande transaktioner som skall underkastas jävsreglerna. Vill banken gynna när- stående finns det ju många sätt att göra detta på utöver kreditgivning till gynnsamma villkor. Kommittén tar i nästa avsnitt upp frågan om även andra transaktioner mellan personer i jävskretsen och banken skall om- fattas. Jävsbestämmelsen synes inte i sin nuvarande lydelse ha givit upphov till några mer betydande tolkningssvårigheter. En fråga som ibland är föremål för diskussion är emellertid om VD och vVD skall ha samma villkor som övriga anställda för sina krediter. Denna fråga och vissa andra justeringar kommer att behandlas nedan. Den nuvarande bestämmelsen omfattar endast krediter och en del liknan- de transaktioner. För det fall banken, eller rättare sagt någon eller några personer i banken, önskar gynna någon inom jävskretsen är det emeller- tid fullt möjligt att göra detta på andra sätt än genom förmånliga kredi- ter. Som exempel kan nämnas köp eller försäljningar av egendom till för motparten förmånliga villkor, tilldelning av aktier till förmånliga villkor eller utställande av optioner där vederlaget inte står i proportion till den möjliga vinsten. Motiven för lagstiftaren att reglera dessa former av av- tal är desamma som när det gäller kreditgivning, nämligen soliditeten (när det gäller stora belopp) och ett intresse från aktieägare och allmän- het att veta att jävskretsen inte särbehandlas på bankens bekostnad. För att kunna avgöra om en jävspersons prestation står i missförhål- lande till bankens, fordras någon form av måttstock att stämma av mot. När det gäller krediter finns, åtminstone vad gäller krediter till privatper- soner, oftast ett etablerat prisläge inom banken, i gällande lag uttryckt som normala villkor. Det blir svårare att avgöra om villkoren är normala ju mer specialiserad krediten är. Även för inlåning eller andra tjänster som banken regelmässigt tillhandahåller ligger det närmast till hands att jämföra med bankens normala villkor för sådana tjänster. Det är t.ex. inte acceptabelt att personer i jävskretsen går under den courtagenivå som banken normalt tillämpar. För det fall att det finns en inom banken generellt etablerad prisnivå med personalrabatter bör emellertid även personer inom jävskretsen, t.ex. VD, kunna komma i åtnjutande av dessa rabatter. En sådan tillämpning förutsätter dock att det verkligen finns en etablerad prisnivå inom banken. Banker med endast ett fåtal anställda kan inte hävda detta. Rörelseregler för banker 449 För andra typer av avtal finns ingen gemensam måttstock som går att tillämpa i alla situationer. Gäller det t.ex. köp eller försäljning av fastig- heter eller aktier kan förmodligen ofta en jämförelse med marknadsvär- den göras. I fall som gäller en speciell form av transaktion kan det vara svårt att finna någon norm som det går att jämföra med. Det blir i såda- na fall fråga om att göra en allmän uppskattning av de olika prestatio- nernas värde. Det säger sig självt att det i sådana situationer endast är när prestationerna står i uppenbart missförhållande till varandra som det kan bli fråga om att tillämpa jävsbestämmelsen. Vid vissa typer av avtal är det till och med så att det kan ifrågasättas om det annat än i extrema situationer går att säga att villkoren för avtalet inte är rimliga. Det gäller t.ex. anställningsavtal för höga chefer och avtal om ersättning till styrel- seledamöter. Så länge ett avtal med någorlunda trovärdighet kan beteck- nas som affärsmässigt betingat kan det knappast bli tal om att tillämpa jävsbestämmelsen på det. En svårighet uppstår om det i anställningsavtal för t.ex. verkställande direktör ingår som en förmån att erhålla tjänster till underpris, t.ex. att handla med aktier utan avgift eller att låna till förmånlig ränta. Antingen kan dessa förmåner bedömas efter samma kriterier som anställningsav- talet eftersom de utgör en del av det, vilket innebär att mycket vida ra- mar skall tillämpas vid bedömningen, eller så skall jävsreglerna tilläm- pas direkt på dessa delar av anställningsavtalet. Kommittén finner att den senare lösningen är att föredra. Ett annat synsätt gör att jävsreglerna till stora delar riskerar att sättas ur spel. Trots de svårigheter som det i vissa situationer kan innebära att fast- ställa om avtalsvillkoren är affärsmässigt betingade finner kommittén det motiverat att utsträcka jävskreditbestämmelsen även till andra avtal än kreditavtal mellan personer i jävskretsen och banken. Borgen, garantiförbindelser m.m. Enligt sista stycket i paragrafen i dess nuvarande lydelse skall jävskre- ditbestämmelsen också tillämpas på krediter mot säkerhet i borgen eller fordringsbevis utfärdat av jävsperson. En bokstavlig tolkning innebär att kravet på normala villkor skall tillämpas även för krediter till personer utanför jävskretsen för det fall en person inom jävskretsen gått i borgen eller utfärdat fordringsbevis som säkerhet. Förarbetena tyder dock på att syftet med bestämmelsen är att jävskretsens totala åtaganden (alltså inte 450 Rörelseregler för banker endast krediter) mot banken skall framgå av den förteckning som styrel- sen upprättar.136 Med de förslag till regler om riskhantering som kom- mittén lägger fram finns det inte skäl att ha en speciell förteckning med syfte att övervaka just jävspersoners totala åtaganden gentemot banken. Det ankommer på banken att hålla reda på alla exponeringar som är så stora att de innebär en mer betydande risk. För övrigt kommer borgens- förbindelser och andra förbindelser som kan betecknas som avtal med banken att, med den föreslagna regleringen, upptas i förteckningen över avtal mellan jävspersoner och banken. Det är inte motiverat att utsträcka kravet på att normala villkor skall tillämpas även till personer utanför jävskretsen endast av det skälet att en jävsperson ställt viss typ av säker- het för krediten. Särregeln kan därför avskaffas. Jävskreditbestämmelsen skall också tillämpas i de fall banken förvär- var en fordran för vilken en person i jävskretsen är betalningsskyldig. I specialmotiveringen sägs att den bakomliggande tanken är att jävsperso- nernas totala åtaganden mot banken skall framgå av förteckningen.137 I allmänmotiveringen skymtar dock även motivet att förhindra ett kringgå- ende av jävsregeln. Som nämnts finns inte, mot bakgrund av kommitténs förslag i övrigt, skäl att ha en speciell bestämmelse om skyldighet att förteckna jävspersoners totala åtaganden mot banken. Det går att kring- gå kreditjävsbestämmelsen genom att jävspersonen mot utfärdande av en skuldförbindelse får låna pengar av någon tredje man. En sådan transak- tion förutsätter att tredje mannen accepterar förmånliga betalningsvill- kor, såsom låg ränta och lång avbetalningstid, som följd av att han vet att banken kommer att förvärva fordringen av honom till ett pris som gör att han vinner på transaktionen. Banken förvärvar alltså fordringsrätten till ett överpris med hänsyn till de betalningsvillkor den innehåller. Den- na form av kringgående av jävsbestämmelsen begränsar sig inte till ford- ringsrätter, även annan egendom kan utnyttjas såsom t.ex. optioner. Ge- mensamt för dessa kringgåenden är emellertid att de förutsätter, åtmins- tone underförstådda, avtal mellan jävspersonen och banken samt mellan banken och tredje man. Med den nya konstruktion av jävsbestämmelsen som kommittén föreslår kommer därför hela avtalskonstruktionen att falla under jävsbestämmelsen. Någon särreglering är därför inte nödvän- dig. Av 2 kap. 18 § BRL följer att kreditjävsbestämmelserna skall tilläm- pas även på garantiförbindelser som banken ikläder sig. Enligt förarbe- tena innebär detta att om banken lämnar en garanti för en jävspersons lån i en annan bank så skall denna kredit antecknas i den egna bankens förteckning. Vidare sägs att banken inte får lämna garanti om villkoren 1986/87:12 s. 197 och 250. Rörelseregler för banker 451 för krediten i den andra banken avviker från villkor som anses som nor- mala i den egna banken.138 Även den här bestämmelsen har delvis som syfte att förhindra kringgående av jävskreditreglerna. Utan bestämmel- sen skulle den egna banken kunna utfärda en garantiförbindelse till en annan bank, vilken på grund av garantiförbindelsen skulle kunna erbjuda kredit till en jävsperson på, i förhållande till dennes ekonomiska situa- tion, förmånliga villkor. En garantiförbindelse har ett ekonomiskt värde. I princip skiljer sig inte en garantiförbindelse från annan överföring av ekonomiska värden. Banken skulle, i stället för att utfärda en garantiför- bindelse, lika gärna kunna överlåta en aktiepost till en annan bank till ett förmånligt pris i gengäld mot att den banken på förmånliga villkor lånar till en jävsperson. Med den av kommittén föreslagna utformningen av jävsbestämmelsen förhindras sådana transaktioner. Hänvisningen i nuva- rande 2 kap. 18 § BRL innebärande att jävsbestämmelsen skall tillämpas även på garantiförbindelser kan alltså tas bort. Enligt den gällande bestämmelsen har regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, rätt att utfärda föreskrifter om vilka uppgifter som skall antecknas i förteckningen. Visserligen inne-bär kommitténs förslag att fler typer uppgifter skall antecknas i förteckning- en men kommittén gör ändå den bedömningen att det inte behövs någon föreskriftsrätt för att närmare precisera vilka anteckningarna som skall göras. Om det skulle uppstå behov av att ge anvisningar bör detta kunna ske i form av allmänna råd. Frågan om hur de gällande reglerna om kapitaltäckning skall behandlas i kommitténs arbete tas upp i 9.4.1. Slutsatsen där är att det knappast är möjligt att omarbeta kapitaltäckningsreglerna på ett sådant sätt att de kan sägas uppfylla de krav som kan ställas på heltäckande regler om buffertkapital. Slutsatsen har sin grund i att utformningen av kapital- täckningsreglerna i hög grad är beroende av EG-regler och internatio- nella överenskommelser. Det ingår för övrigt inte heller i banklagskom- mitténs uppdrag att se över kapitaltäckningsreglerna. Ställningstagandet att inte söka anpassa kapitaltäckningsreglerna till de krav som kan stäl- las på allmänna regler om buffertkapital har resulterat i de bedömningar 452 Rörelseregler för banker som redovisades i 11.1.1. Där behandlas en allmän regel som ställer krav på att en bank inte äventyrar sin soliditet. Av denna regel följer ett allmänt krav på att en banks buffertkapital är avpassat till dess rörelse. Inom den ram som detta allmänna krav ger finns emellertid behov av de mer specialiserade krav som följer av kapitaltäckningsreglerna. Kom- mittén har därför stannat vid att för läsaren sätta in kapitaltäckningsreg- lerna i den helhetsbild av banklagstiftningen som kommittén använder sig av i sitt arbete (se 9.4.1) men inte beröra den närmare utformningen av reglerna. Kommitténs förslag: Bestämmelsen i 2 kap 10 § bankrörelselagen om betalningsberedskap skall avskaffas. I 2 kap. 10 § BRL finns en bestämmelse som säger att en bank skall ha en med hänsyn till rörelsens art och omfattning tillräcklig betalningsbe- redskap. I avsnitt 9.3.5 behandlas sambandet mellan likviditet och buffertka- pital. Slutsatsen är att det inte är nödvändigt med regler som ställer krav på bankerna att hålla en viss andel av sina tillgångar i likvida medel. Målet att banker skall ha god betalningsberedskap säkerställs genom de regler som syftar till att bevara bankens soliditet. Den föreslagna solidi- tetsbestämmelsen (11.1.1) är utformad så att den täcker även bankernas likvidtetshantering. Kravet att bankrörelse skall bedrivas så att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras innefattar ett krav på beredskap att möta likviditetsansträngningar av olika slag. Kommittén anser av nämnda skäl att det inte finns behov av någon sär- skild bestämmelse om betalningsberedskap. Kommitténs förslag: Lagreglerna om stora exponeringar skall, med nedan nämnt undantag, inte ändras. I de fall ett icke-finansiellt företag är moderföretag till en bank bör bankens exponering mot ett sådant företag inte begränsas hårdare än som gäller när finansiella företag är ägare, vilket innebär att maximal exponering ändras från till av kapitalbasen. Rörelseregler för banker 453 Som sagts är det av avgörande betydelse att rörelsereglerna tar sikte på att begränsa en banks totala risktagande. Detta innebär att rörel- sereglerna bör präglas av ett diversifieringstänkande, där nettoexpone- ringar gentemot olika risker står i centrum. Såväl den i avsnitt 11.1.1 föreslagna inledande bestämmelsen som bestämmelsen om riskhantering syftar till att begränsa riskerna i bankers verksamhet. Kommittén har vidare konstaterat att det utöver dessa allmänt hållna regler bör finnas absoluta gränser så att enskilda engagemang inte får sådan storlek att de kan äventyra en banks överlevnad. Reglerna om stora exponeringar be- handlas i avsnitt 9.4.4. Där konstateras att reglerna ligger i linje med ovan nämnda synsätt. De innebär nämligen att en banks enskilda enga- gemang begränsas genom att engagemangen inte får överstiga en viss angiven procentsats av bankens kapitalbas. Syftet med reglerna är att begränsa den maximala förlust som en bank kan ådra sig om en kund eller en grupp av kunder med inbördes anknytning inte kan infria sina åtaganden. Slutsatsen i avsnittet är att det inte från kommitténs allmänna utgångspunkter finns anledning att föreslå några större ändringar i lag- reglerna om stora exponeringar. Ytterligare ett skäl att inte vidta änd- ringar är att reglerna trädde i kraft så sent som . Det är därför för tidigt att nu utvärdera hur reglerna närmare fungerar. Med hänsyn härtill finns det i huvudsak inte heller anledning att föreslå några ändringar av de i lag givna bestämmelserna. Som påpekas i slutet av avsnitt 9.4.4 finns det emellertid skäl att se över de författningar som gör undantag från de i lag givna huvudreglerna. Vad gäller de i lag givna reglerna om bankers exponeringar mot icke- finansiella ägare finns anledning att överväga en ändring. Gränsvärdet för exponeringar som en bank har gentemot sin egen företagsgrupp är mot envar kund, eller grupp av kunder med inbördes anknytning, 20 pro- cent, dvs. samma gränsvärde som stadgas i EG-direktivet. När ett icke- finansiellt företag ingår i samma företagsgrupp som en bank begränsas dock bankens exponeringar gentemot moder-, dotter- och systerföretag hårdare.139 I stället för gäller en gräns på av ka- pitalbasen. Det finns möjlighet att göra undantag enligt reglerna om gruppbaserad tillsyn. Enligt dessa regler skall nämligen exponeringar som en bank har gentemot moder-, syster- eller dotterföretag helt un- dantas från begränsningar under förutsättning att företagen i koncernen står under tillsyn och omfattas av samma gruppbaserade redovisning som moderföretaget. Anledningen till att detta undantag kan medges är att löpande har både individuell tillsyn över varje företag i koncernen och gruppbaserad tillsyn över hela koncernen samti- 139 5 kap. 1 § 3 stycket KTL. 454 Rörelseregler för banker digt.140 Undantaget är endast tillämpligt när moderföretaget är hemmahö- rande i . Exponeringar mot icke-finansiella företag inom samma koncern be- gränsas hårdare än till andra ägare. I detta avseende innehåller den svenska lagstiftningen strängare regler än EG-direktivet. Det egentliga motivet till detta framgår inte av förarbetena till reglerna om stora expo- neringar (141 Motivet synes dock ha samband med den begränsade möj- lighet som tidigare fanns för icke-finansiella företag att vara moderföre- tag till en bank. I förarbetena till lagändringen som innebär att banker skall kunna ägas även av icke-finansiella företag angavs reglerna om bankers exponeringar till icke-finansiella ägare som ett exempel på reg- ler som direkt begränsar riskerna för att banker utnyttjas på ett sätt som i vid bemärkelse skulle skada deras ställning eller anseende .142 Utform- ningen av reglerna om bankers exponeringar mot icke-finansiella ägare synes ha haft viss betydelse för den nämnda lagändringen. Näringsut- skottet uppdrog åt regeringen att lämna en redovisning till om erfarenheterna av lagändringen. I regeringens skrivelse 1997/98:161 Utvärdering av icke-finansiella ägare till banker lämnar regeringen en redogörelse för och gör en utvärdering av erfarenheterna av lagändring- en. Underlaget för utvärderingen är begränsat eftersom det inte finns så många icke-finansiella ägare till svenska banker. Av skrivelsen framgår bl.a. att det inte är förenat med större risker för en bank att ha icke- finansiella ägare än andra ägare. Kommittén finner, bl.a. med angivna bakgrund, inte skäl för hårdare begränsningar än direktivet kräver på denna punkt. Minimikraven i EG- direktivet om stora exponeringar bör därför gälla även för bankers exponeringar gentemot icke-finansiella företag inom samma koncern. Gränsvärdet bör således vara i stället för av kapitalbasen. Detta innebär att 5 kap. 1 § tredje stycket kapitaltäck- nings-lagen skall upphävas. 1994/95:50 s. 320. 1994/95:50 s. 228 och 313. 1995/96:74 s. 143 f. Rörelseregler för banker 455 Kommitténs förslag: Om en bank har ett kvalificerat innehav av ak- tier eller andelar i ett företag, som motsvarar av bankens kapitalbas, eller bankens exponering gentemot företaget är större än av kapitalbasen, och företaget är ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut eller ett företag vars verksamhet har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna till bankverksamhet och företaget ingår i samma koncern som banken, skall bestämmelserna i bankrörelselagen och kapitaltäckningslagen om banks rörelse och om tillsyn över bank gälla i tillämpliga delar även för det företaget. Begränsningarna i fråga om banks rörelse skall avse banken och företaget gemensamt. Om en bank ingår i en finansiell företagsgrupp skall vad som före- skrivs i bankrörelselagen om en banks innehav av aktier och andelar tillämpas på den finansiella företagsgruppens samlade innehav. Det skall inte längre fordras tillstånd från för en bank att ge koncernbidrag. I 1 kap. 11 § BRL finns bestämmelser som reglerar förhållandena inom en koncern där en bank ingår, antingen som moderbolag eller dotterbo- lag. Där sägs att om en bank ingår i en koncern skall bestämmelserna om banks rörelse (2 kap. BRL) och om tillsyn över bank i bankrörelselagen (7 kap. BRL) och kapitaltäckningslagen gälla i tillämpliga delar för öv- riga företag i koncernen. Vidare sägs att begränsningarna i fråga om banks rörelse skall avse företagen gemensamt. Följden av bestämmelser- na brukar kallas "banksmitta". Däremot sägs att banklagstiftningen inte skall tillämpas på försäkringsföretag och sådana dotterföretag till för- säkringsföretag som inte driver någon form av finansiell verksamhet. Om det finns särskilda skäl får regeringen eller, efter bemyndigande, Finan- sinspektionen medge ytterligare undantag. Koncernbidrag får ges av banken endast efter medgivande av . Slutligen sägs att övriga företag i koncernen är skyldiga att lämna de upplysningar om sin verksam- het och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen be- höver för sin tillsyn av banken. Bestämmelsen om vilka regler som skall gälla inom en koncern där en bank ingår bör tolkas mot dess historia. Först skall konstateras att be- stämmelsen tar sikte både på situationer då en bank i egenskap av dotter- eller systerföretag ingår i en koncern och på situationer då en bank är moderbolag i en koncern. var det inte tillåtet för banker att vara dotterföretag annat än till finansiella företag. Efter ett mellansteg då det 456 Rörelseregler för banker fordrades synnerliga skäl för att icke-finansiellt företag skulle få vara moderföretag till en bank sker nu denna prövning helt inom ramen för övrig ägarprövning. Förutsättningarna för bestämmelsens tillämpning har alltså ändrats på detta område. Som framgått tidigare är möjligheter- na enligt gällande rätt för banker att äga aktier i icke-finansiella företag i sådan utsträckning att det aktuella bolaget blir dotterbolag till banken starkt beskurna. Det måste antingen röra sig om s.k. organisationsför- värv eller förvärv som skett i samband med skyddande av fordran.