sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — 3.4.2.3Förvärv av ensam kontroll Förvärv av ensam kontroll över hela företaget eller delar därav Förvärv av ensam kontroll över hela företaget torde utgöra den enklaste formen att förvärva kontroll. De berörda företagen är här normalt det förvärvande respektive det förvärvade företaget. Som ovan nämnts skall vid förvärv av en del av ett företag i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från den del som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen. I detta fall utgörs de berörda företagen av det förvärvande företaget och den eller de olika förvärvade delarna av målföretaget sammantagna. Förvärv av ensam kontroll genom en koncerns dotterbolag Alla företag som ingår i en koncern, dvs. moderbolag, dotterbolag osv, utgör normalt en enda ekonomisk enhet, vilket innebär att det endast kan finnas ett berört företag inom en och samma koncern. Om en koncern genom ett av dess dotterbolag förvärvar ett företag utgörs de berörda företagen av det förvärvande dotterbolaget och målföretaget vid beräkningen av omsättningen. Som tidigare nämnts är det omsätt- ningen för hela den koncern som det berörda företaget tillhör som skall beaktas vid beräkningen av tröskelvärdena för omsättning.142 3.4.2.4Förvärv av gemensam kontroll Vid förvärv av gemensam kontroll över ett nybildat företag är de berörda företagen vart och ett av de företag som gemensamt förvärvar kontrollen över det nybildade gemensamma företaget, vilket inte kan betraktas som ett berört företag eftersom det normalt ännu inte har någon omsättning.143 Vid förvärv av gemensam kontroll över ett befintligt företag eller en befintlig verksamhet är de berörda företagen å ena sidan vart och ett av de företag som gemensamt förvärvar kontrollen och å andra sidan det befintliga företag eller den befintliga verksamhet som förvärvas.144 142Se tillkännagivandet, punkterna 18-20. 143Se tillkännagivandet, punkt 21. 144Se tillkännagivandet, punkt 22. Om det befintliga företaget kontrolleras ensamt och en eller flera nya aktieägare förvärvar gemensam kontroll tillsammans med det ursprungliga moderföretaget är de berörda företagen vart och ett av de företag som utövar gemensam kontroll, inbegripet den ursprungliga aktieägaren. Målföretaget betraktas härvid inte som ett berört företag och dess omsättning utgör del av det ursprungliga moderföretagets omsättning.145 Förvärv av kontroll i syfte att fördela tillgångarna När flera företag samverkar i det enda syftet att förvärva ett annat företag och överenskommer att efter det att transaktionen har genomförts fördela tillgångarna sker inte någon faktisk koncentra- tion av den ekonomiska kontrollen mellan köparna. Istället betraktas denna typ av förvärv normalt som bestående av flera olika transaktioner, där vart och ett av de förvärvande företagen förvärvar en del av målföretaget. För var och en av dessa transaktioner utgörs berörda företag följaktligen av det förvärvande företaget och den del av målföretaget som det förvärvar.146 3.4.2.5Gemensamma företags förvärv av kontroll I allmänhet torde det berörda företaget vara det som direkt deltar i förvärvet av kontroll. Vid transaktioner där ett gemensamt företag förvärvar kontroll över ett annat företag uppstår emellertid frågan om det gemensamma företaget utifrån det förvärvande företagets synpunkt bör betraktas som ett enda berört företag, vars omsättning även omfattar moderföretagens omsättning, eller om vart och ett av moderföretagen bör betraktas som ett berört företag. Det kan nämligen inträffa att företagen bildar ett särskilt företag med ingen eller liten egen omsättning eller använder ett gemensamt företag som är verksamt på en annan marknad än målföretaget för att genomföra förvärv för moderföretagens räkning. I en sådan situation bedöms de faktiska ekonomiska förhållandena kring transaktionen i syfte att identifiera de berörda företagen.147 145Se tillkännagivandet, punkt 23. 146Se tillkännagivandet, punkt 24. 147Se tillkännagivandet, punkt 26. Om förvärvet görs av ett självständigt fungerande gemensamt företag som redan är verksamt på marknaden är de berörda företagen normalt det gemensamma företaget och målföretaget.148 Om det gemensamma företaget däremot kan betraktas som en mellanhand som används av moderföretagen vid förvärvet utgörs de berörda företagen av moderföretagen och målföretaget. Detta gäller särskilt om det gemensamma företaget har upprättats för att förvärva målföretaget, om det gemensamma företaget ännu inte utövar verksamhet, om företaget inte är en juridisk person eller inte är själv- ständigt fungerande eller är en företagssammanslutning. Motsvarande gäller när det av omständigheterna framgår att moderföretagen i praktiken är de faktiska aktörerna bakom transak- tionen, t.ex. när moderföretagen tar initiativ till och organiserar och finansierar transaktionen. Om förvärvet leder till en betydande diversifiering av det gemensamma företagets verksamhet kan detta också tyda på att moderföretagen är faktiska aktörer i transaktionen. Detta kan vara fallet när det gemensamma företaget förvärvar ett företag som är verksamhet på en annan produktmarknad. I dessa fall kan moderföretagen vara att betrakta som berörda företag.149 3.4.2.6Ö vergång från gemensam kontroll till ensam kontroll Om den ena aktieägaren säljer sina andelar i det gemensamma företaget till den andre innebär det att det sker en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll över hela företaget (som efter transaktionen upphör att vara ett gemensamt företag). I detta fall är de berörda företagen den kvarvarande aktieägaren (köparen) och det tidigare 148Se tillkännagivandet, punkt 27. 149Se tillkännagivandet, punkterna 28 och 29. Se även kommissionens ärende IV/M.102 - TNT/, m.fl. av (kontrollen över ett gemensamt företag [JVC] skulle förvärvas av ett företag [] som upprättats gemensamt av fem postverk och ett annat företag []. Det gemensamma företaget [] ansågs endast utgöra en mellanhand som upprättats av dess moderbolag [de fem postverken] för att dessa skulle kunna delta i det nya gemensamma företaget [JVC] och även för att underlätta beslutsfattandet mellan moderbolagen och möjliggöra för dem att uttala sig och handla som ett enda företag. Denna struktur skulle dels ge dem möjlighet att tillsammans med den andra köparen [.] utöva ett bestämmande inflytande på det nya gemensamma företaget [JVC] och dels göra det möjligt att undvika situationen att den andra köparen skulle kunna utöva ensam kontroll på grund av att postverken inte var i stånd att komma överens om de beslut som skulle fattas). Den utträdande aktieägaren är i likhet med alla andra säljare inte ett berört företag.150 3.4.2.7Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag Som tidigare nämnts är avgörande betydelse vid bedömningen om transaktionen leder till en ändring av kontrollens karaktär, dvs. om transaktionen medför förändringar som påverkar ett företags aktieägar- struktur. En åtskillnad måste därvid göras allt efter omständigheterna kring själva förändringen av aktieägarstrukturen. Som tidigare nämnts kan en eller flera aktieägare utträda, en eller flera aktieägare tillkomma eller en eller flera befintliga aktieägare bytas ut mot en eller flera nya aktieägare.151 Om antalet aktieägare minskar kan det ske en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll genom att den kvarvarande aktieägaren förvärvar ensam kontroll över företaget. I detta fall utgör köparen, dvs. den kvarvarande aktieägaren, och det förvärvade företaget, dvs. det tidigare gemensamma företaget, berörda företag vid beräkningen av omsättning.152 Förutom den aktieägare som utövar ensam kontroll över företaget kan det finnas andra aktieägare som inte har något kontrollerande intresse i företaget (minoritetsaktieägare). Sådana aktieägare är inte att betrakta som berörda företag, eftersom de inte utövar någon kontroll.153 Om transaktionen medför en minskning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll, utan att det leder till en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll och utan att det förekommer tillträden eller utbyten av aktieägare som förvärvar kontroll, anses 150Se tillkännagivandet, punkterna 30 och 31; se även kommissionens ärende IV/M.023 - ICI/Tioxide av (fråga var om en övergång från gemensam kontroll [50/50] till ensam kontroll. Kommissionen ansåg att ett avgörande inflytande som utövas ensamt skiljer sig betydligt från ett avgörande inflytande som utövas gemensamt, eftersom det senare utövas under hänsynstagande till de potentiellt olika intressen som den eller de berörda parterna kan ha [...]. Genom att ändra karaktären på ICI:s avgörande inflytande över Tioxide kommer transaktionen att medföra en varaktig förändring i de berörda parternas struktur [...]. I detta fall betraktades ICI [i egenskap av förvärvande part] och Tioxide som helhet [i egenskap av förvärvad part] som berörda företag men inte säljaren). 151Se tillkännagivandet, punkterna 33 och 34. 152Se tillkännagivandet, punkt 36. 153Se tillkännagivandet, punkt 37. transaktionen normalt inte medföra någon förändring av kontrollens karaktär och utgör därmed inte heller en koncentration.154 Situationen kan vara annorlunda när det sker en betydande förändring av kontrollens karaktär, t.ex. om minskningen av antalet aktieägare ger kvarvarande aktieägare ytterligare vetorätt eller fler styrelseledamöter, vilket kan medföra ett nytt förvärv av kontroll för minst en aktieägare. I detta fall är de berörda företagen var och en av de kvarvarande aktieägare som utövar gemensam kontroll och det gemensamma företaget.155 Som nämnts är det förhållandet att ett nytt moderföretag inträder eller att ett moderföretag ersätts med ett annat inte jämförbart med ett enkelt förvärv av en del av verksamheten, eftersom det innebär en förändring av karaktären och nivån på kontrollen över hela det gemensamma företaget, även om ett visst antal aktieägare utövar gemensam kontroll både före och efter transaktionen.156 I fall där det sker förändringar av aktieägarstrukturen utgörs de berörda företagen av de aktieägare (befintliga och nya) som utövar gemensam kontroll och det gemensamma företaget.157 154Se tillkännagivandet, punkt 38. 155Se kommissionens ärende IV/M.452 - II av (en aktieägare som var part i aktieägaravtalet sålde sin andel om . Antalet majoritetsaktieägare minskade från fyra till tre, vilket möjliggjorde för en av de kvarvarande aktieägarna att förvärva negativ vetorätt [vilket han inte hade haft tidigare] med stöd av bestämmelser i det aktieägaravtal som alltjämt var i kraft. Eftersom den utträdande aktieägaren hade delat sin vetorätt med den kvarvarande aktieägaren, och eftersom aktieägarantalet förblev oförändrat, erhöll den kvarvarande aktieägaren full vetorätt. Kommissionen betraktade ett sådant förvärv av full vetorätt som en förändring av kontrollens karaktär). 156Se tillkännagivandet, punkt 43. 157Se t.ex. kommissionens ärende IV/M.376 - Synthomer/Yule Catto av (ett av två moderbolag som gemensamt kontrollerade det befintliga gemensamt företaget ersattes av ett nytt företag. Både det befintliga och det nya moderbolaget, som utövade gemensam kontroll, och gemensamt företaget betraktades som berörda företag). 3.4.2.8Berörda företag vid vissa typer av transaktioner, m.m. Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag När två företag går samman eller bildar ett gemensamt företag och därefter upplöser koncentrationen eller delar upp det gemensamma företaget, och tillgångarna fördelas mellan parterna på ett nytt sätt, är det normalt fråga om flera förvärv av kontroll. I detta fall utgörs för varje transaktion de berörda företagen av å ena sidan de ursprungliga parterna i koncentrationen och å andra sidan de tillgångar som var och en av dessa parter förvärvar.158 På samma sätt kan en uppdelning av ett gemensamt företag betraktas som en övergång från gemensam kontroll över det gemensamma företagets samlade tillgångar till ensam kontroll över de fördelade tillgångarna.159 När ett gemensamt företag delas upp är de berörda företagen i varje uppdelningstransaktion å ena sidan de ursprungliga parterna i det gemensamma företaget, var och en i egenskap av förvärvande part, och å andra sidan den del av det gemensamma företaget som var och en av de ursprungliga parterna förvärvar.160 Vid utväxling av tillgångar anses normalt varken de rättsliga eller ekonomiska banden mellan sådana transaktioner tillräckliga för att transaktionerna skall kunna anses utgöra en och samma koncentration. Varje enskilt förvärv av kontroll över en tillgång är därför att betrakta som en koncentration (under förutsättning att tillgången i fråga är att anse som en rörelse till vilken en omsättning kan hänföras). 158 Se tillkännagivandet, punkt 46 och 47. Som exempel kan nämnas att företagen A och B slås samman och därefter upplöser sammanslagningen med en ny fördelning av tillgångarna. Transaktionen kan innebära att företaget A förvärvar olika tillgångar, t.ex. tillgångar som det tidigare ägde eller som dittills ägts av företaget B samt tillgångar som förvärvats gemensamt av den enhet som uppstod vid sammanslagningen och att företaget B gör liknande förvärv. 159Se kommissionens ärende IV/M.197 - Solvay-Laporte av . 160Se tillkännagivandet, punkt 47. överföring av egendom är de berörda företagen de förvärvande företagen och de företag eller de tillgångar som förvärvas.161 Privatpersoners förvärv av kontroll Enligt artikel 3.1 skall en koncentration anses föreligga om bland annat en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag [...] får kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. i dessa fall är den privatperson som förvärvar kontroll över ett företag och det förvärvade företaget. Omsättningen för det eller de företag som privatpersonen kontrollerar skall medräknas vid beräkningen av omsättning.162 Företagsledningens uppköp av företag Som tidigare berörts anses också en företagslednings förvärv av kontroll över företaget utgöra ett förvärv av privatpersoner. Dessa kan samla sina intressen i ett annat företag för att t.ex. underlätta beslutsfattandet (s.k. vehicle company). Detta företag kan under vissa förutsättningar vara att anse som ett berört företag varvid reglerna om ett gemensamt företags förvärv av kontroll gäller.163 Företagsledningen kan även försöka finna investerare för att finansiera transaktionen. De rättigheter som dessa investerare tillförs kan beroende av aktieinnehavet innebära att de erhåller kontrollen över företaget och att ledningspersonalens rättigheter begränsas till minoritetsrättigheterna.164 161Se tillkännagivandet, punkt 49 och 50. 162Se kommissionens ärende IV/M.082 - //av (det tyska holdingbolaget , som hade betydande tillgångar inom detaljhandelssektorn, och , en schweizisk investerare, hade förvärvat gemensam kontroll över , ett schweiziskt serviceföretag i huvudsak verksamt inom tjänstesektorn. betraktades som ett berört företag på grund av sina ekonomiska intressen inom sektorerna för choklad, konfektyr och kaffe). 163Se kommissionens tillkännagivande, punkt 53. 164Se kommissionens tillkännagivande, punkt 54; se även kommissionens ärende IV/M.335 – CWB//Tarkett av (den gemensamma kontrollen ansågs ha förvärvats av de två företag som förvaltade den investeringsfond som deltog i transaktionen och inte av de anställda). Som tidigare nämnts skall de samlade ekonomiska och finansiella resurser som förs samman genom koncentrationen fastställas för att bedöma om koncentrationen är av gemenskapsintresse. De berörda företagens omsättning anses därvid återspegla den ekonomiska styrkan i transaktionen. Enligt artikel 5.4 beräknas omsättningen för ett berört företag genom summering av omsättningen a)för det berörda företaget b)för de företag i vilka det berörda företaget direkt eller indirekt - äger mer än hälften av kapital- eller rörelsetillgångarna, eller - kan utöva mer än hälften av rösträttigheterna, eller kan utse mer än hälften av ledamöterna i styrelsen, direktionen eller de organ som rättsligt företräder företagen, eller - har rätt att leda företagets verksamhet c)för de företag som i ett berört företag har de rättigheter eller be- fogenheter som anges i b. d)för de företag i vilka ett företag som avses i c har rättigheter eller befogenheter som anges i b. e)för de företag i vilka två eller flera företag som avses i a-d gemensamt har de rättigheter eller befogenheter som anges i b. Om de företag som berörs av koncentrationen gemensamt har de rättigheter eller befogenheter som anges i punkt b ovan skall vid beräkning av de berörda företagens omsättning -ingen hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljningen av varor eller tjänster mellan det gemensamma företaget och vart och ett av de berörda företagen eller något företag som har anknytning till något av dem enligt punkt b-e ovan (s.k. koncerninterna transaktioner) -hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor och tjänster mellan gemensamma företaget och något tredje företag. Denna omsättning skall fördelas lika mellan de berörda företagen. För kreditinstitut, andra finansiella institut och försäkringsbolag gäller särskilda regler för beräkningen av omsättningen (se nedan). Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet omsättning. 165 Kommissionens tillkännagivande om beräkning av omsättning enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av före- tagskoncentrationer (EGTnr C 66 , s. 25) I tillkännagivandet framhålls att syftet med detta att belysa artiklarna 1 och 5 i koncentrationsförordningen och därvid klarlägga vissa förfarandemässiga och praktiska frågor, som kan ha orsakat svårigheter i tillämpningen. 3.4.3.1Omsättningen som uttryck för företagets verksamhet Det omsättningsbegrepp som anges i artikel 5 i koncentrations- förordningen omfattar intäkter från företagens försäljning av varor och tjänster inom gemenskapen eller inom en medlemsstat. För både varor eller tjänster gäller således att försäljningen, som en återspegling av företagens verksamhet, utgör det grundläggande kriteriet för beräkning av omsättningen. För varor fastställs omsättningen normalt genom identifiering av alla affärstransaktioner som innebär överföring av äganderätt.166 De faktorer som skall beaktas vid beräkning av omsättningen för tjänster kan i vissa fall vara mer komplicerade, eftersom dessa affärs- transaktioner i många fall innebär överföring av ett värde.167 Den metod som används vid beräkning av omsättningen för tjänster skiljer sig dock allmänt sett inte från motsvarande som används för varor.168 Om den tjänst som tillhandahålls säljs direkt av tillhanda- hållaren till kunden, utgörs omsättningen av de totala försäljnings- intäkterna från tillhandahållandet av tjänster under det senaste räkenskapsåret.169 Med hänsyn till tjänstesektorns komplexitet måste dock denna allmänna princip i vissa fall anpassas till de särskilda förhållanden som gäller för den tillhandahållna tjänsten. Inom vissa verksamhetssektorer, t.ex. turism och reklam, kan tjänsten säljas genom att andra leverantörer fungerar som mellan- händer. Omsättningen för ett tjänsteföretag som fungerar som mellanhand kan t.ex. bestå endast av de provisionsbelopp det mottar.170 I artikel 5.1 anges att den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1 skall avse företagets intäkter från försäljning av varor och tjänster inom ramen för dess ordinarie verksamhet. Stöd som beviljas ett företags ordinarie verksamhet av offentliga organ kan ingå i beräkning av omsättningen, om företaget självt mottar 166Se tillkännagivandet, punkt 10. 167Se tillkännagivandet, punkt 11. 168Se tillkännagivandet, punkt 12. 170Se tillkännagivandet, punkt 13. stödet och om stödet är direkt knutet till företagets försäljning av varor och tillhandahållande av tjänster och därför avspeglas i priset.171 Beräkning av omsättningen för företagsgrupper, m.m. Som tidigare nämnts skall vid beräkning av omsättningen för ett berört företag som tillhör en företagsgrupp hela företagsgruppens omsättning beaktas för att fastställa om tröskelvärdena uppnås (artikel 5.4). Försäljning inom företagsgruppen skall därvid dras från gruppens omsättning.172 I koncentrationsförordningen behandlas också den särskilda situation som uppkommer, när två eller flera företag som berörs av en koncentration utövar gemensam kontroll över ett annat företag. Enligt artikel 5.5 a skall vid beräkning av omsättningen inte någon hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor eller tjänster mellan det gemensamma företaget och vart och ett av de berörda företagen eller något annat företag som har någon anknytning till något av dem i den mening som avses i artikel 5.4. Syftet med en denna regel är att undvika dubbelräkning. Vad beträffar det gemensamma företagets omsättning från verksamhet med tredje part föreskrivs i artikel 5.5 b att omsättningen skall fördelas lika mellan de berörda företagen för att återspegla den gemensamma kontrollen.173 Det bör noteras att artikel 5.4 endast omfattar företagsgrupper som redan finns för transaktionen, dvs. den företagsgrupp som de företag som berörs av transaktionen tillhör och inte de nya strukturer som skapas genom koncentrationen.174 171Se tillkännagivandet, punkt 16; se även kommissionens ärende IV/M.156 - /Continentale Italiana av (gemenskapsstöd undantogs vid beräkning av omsättningen). 172Enligt artikel 5.1 första stycket skall i ett berört företags sammanlagda omsättning inte inräknas försäljning av varor eller tjänster mellan de företag som avses i fjärde punkten samma stycke, dvs. de som är knutna till det berörda företaget. 173Se tillkännagivandet, punkt 39 (ett exempel är om företagen A och B bildar ett gemensamt företag C. De två moderbolagen utövar gemensam kontroll över företag D, även om A har och B har av kapitalet. Vid beräkning av A:s och B:s omsättning då de bildar det nya gemensamt företaget C, fördelas D:s omsättning med tredje part lika mellan A och B. 174Om t.ex. företagen A och B tillsammans med sina respektive dotterbolag sammanslås, är det A och B och inte den nya enheten som gäller som berörda Beräkning av omsättningen för statsägda företag Ett statsägt företag som inte kontrolleras av ett holdingbolag och inte är föremål för någon samordning med andra statskontrollerade holding- bolag betraktas normalt som ett självständigt företag, och omsättningen för andra företag som ägs av staten i fråga skall inte beaktas. Om statsägda företag däremot utgör en del av en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt skall dessa företag anses utgöra en del av den företagsgrupp som det berörda företaget tillhör och omsätt- ningen för företagen medräknas.175 Som ovan nämnts skall omsättningen anpassas på ett sådant sätt att den utvisar företagets faktiska ekonomiska betydelse. Enligt artikel 5.1 skall vid beräkning av omsättningen avdrag göras ...för försäljnings- rabatter samt mervärdesskatt och andra skatter som direkt hänför sig till omsättningen. Avdragen kan hänföra sig dels till den del som rör affärsverksamheten, t.ex. försäljningsrabatter och dels den del som rör skatter, bl.a. mervärdesskatt och andra skatter som avser omsättningen. Som tidigare nämnts skall i den sammanlagda omsättningen inte inräknas försäljning av varor eller tjänster mellan det berörda företaget och de företag som är knutna till detta företag. Syftet med denna bestämmelse är att undanta intäkterna från affärstransaktioner inom en företagsgrupp, så att hänsyn endast tas till varje enhets faktiska ekonomiska betydelse. De intäkter som beaktas återspeglar således endast de transaktioner som äger rum mellan företagsgruppen och tredje part. Som nämnts ovan skall den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1 omfatta de berörda företagens intäkter från försäljning av varor och tjänster under föregående räkenskapsår.