sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Det får heller inte röra sig om avtalsförhållanden som hör till koncentrationens mer grundläggande beståndsdelar, t.ex. bestämmelser om bildandet av en ekonomisk enhet mellan parter som har varit självständiga eller om etableringen av två företags gemensamma kontroll över ett tredje företag.108 105Se kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar i samband med koncentrationer (EGT nr C 305, s.5. 106Se tillkännagivandet, avsnitt I, punkt 2. 107Se avsnitt II, punkt 3. 108Se punkt 4. När det gäller koncentrationer som genomförs etappvis får det inte röra sig om avtalsförhållanden som hänför sig till de etapper som föregår uppnåendet av kontroll enligt definitionen i artikel 3 i koncen- trationsförordningen.109 Kravet på att begränsningen skall stå i direkt samband med koncentrationen innebär att förordningens bestämmelser normalt inte är tillämpliga på övriga begränsningar som avtalas i samband med koncentrationen, men som saknar direkt anknytning till den. Det är således inte tillräckligt att dessa ytterligare begränsningar förekommer i samma sammanhang som koncentrationen.110 Den avtalade begränsningen skall även vara nödvändig för genomförandet av koncentrationen, vilket innebär att koncentrationen inte skall kunna genomföras utan den eller, i vart fall, endast kan genomföras på osäkrare villkor, till en väsentligt högre kostnad, under en betydligt eller med långt mindre utsikter till framgång. Bedömningen skall därvid ske från rent objektiva utgångs- punkter.111 När det gäller att bedöma om begränsningen är nödvändig skall hänsyn inte endast tas till dess natur utan även – med tillämpning av proportionalitetsregeln – att dess giltighetstid, innehåll och geografiska tillämpningsområde inte går utöver vad som rimligen kan anses nöd- vändigt för genomförandet av koncentrationen. Om det finns alternativ när det gäller att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skall före- tagen välja den lösning som objektivt sett är minst konkurrens- begränsande.112 Nedan redogörs för begränsningar som är vanligen förekommande vid olika typer av transaktioner som innebär koncentration. 3.3.4.2Accessoriska begränsningar i samband med överlåtelse av företag Bland de accessoriska begränsningar som uppfyller förordningens kriterier finns avtalsbestämmelser med konkurrensförbud som åläggs säljaren i samband med överlåtelse av ett företag eller del av ett 111Se punkt 5. 112Se punkt 6. Sådana förbud säkerställer normalt att köparen erhåller det fulla värdet av de överlåtna tillgångarna, som kan omfatta såväl materiella som immateriella tillgångar, t.ex. säljarens samlade goodwill eller det know-how som denne har utvecklat. Sådana förbud är inte endast direkt knutna till koncentrationen utan är också normalt nödvändiga för dess genomförande, eftersom det är rimligt att anta att försäljningen av företaget eller en del därav inte skulle kunna genom- föras utan sådana förbud. För att köparen skall kunna tillgodogöra sig det fulla värdet av de överlåtna tillgångarna måste han åtnjuta ett visst skydd mot konkurrensåtgärder från säljaren för att kunna knyta till sig kundkretsen och utnyttja det know-how som förvärvet medför. Ett sådant skydd anses dock i allmänhet inte nödvändigt när överlåtelsen inskränker sig till materiella tillgångar, t.ex. mark, bygg- nader eller maskiner, eller till exklusiva industriella och kommersiella äganderättigheter, eftersom innehavaren i dessa fall torde kunna vidta rättsliga åtgärder mot överlåtaren vid en eventuell kränkning av rättigheterna.113 Ett konkurrensförbud är vidare berättigat utifrån det legitima syftet att genomföra koncentrationen endast om dess giltighetstid, innehåll, geografiska tillämpningsområde och de personer som omfattas av det inte går utöver vad som skäligen kan anses nödvändigt för att uppnå detta syfte.114 I fråga om godtagbar giltighetstid för konkurrensförbud anses en period normalt vara rimlig när överlåtelsen av företaget omfattar både goodwill och know-how, och en period när den endast omfattar goodwill. Denna regel bör dock inte uppfattas som en ovillkorlig regel, och det anses inte vara uteslutet att ett sådant förbud kan ges längre giltighetstid när särskilda omständigheter talar för det. Exempelvis kan så vara fallet om parterna i koncentrationen kan visa att t.ex. kundkretsens köptrohet kommer att bestå än eller att de berörda produkternas ekonomiska livslängd är längre än fem år.115 En konkurrensklausuls geografiska omfattning skall begränsas till det område där säljaren marknadsförde sina varor eller tjänster före överlåtelsen, eftersom det inte torde finnas någon saklig grund för att köparen skall skyddas mot konkurrens från säljaren inom områden där säljaren inte tidigare var etablerad.116 113Se avsnitt III A, punkt 1. 115Se punkt 2. 116Se punkt 3. Vidare skall konkurrensklausulen begränsas till att gälla varor och tjänster som ingår i det överlåtna företagets verksamhet. Särskilt när endast en del av tillgångarna har överlåtits anses det sällan finnas skäl att skydda köparen mot konkurrens från säljaren i fråga om de varor eller tjänster som hör till den verksamhet som säljaren fortsätter att driva efter överlåtelsen.117 Säljaren kan åta sig förpliktelser som binder både honom själv, hans dotterföretag och hans handelsagenter. En förpliktelse att ålägga tredje man liknande begränsningar kan inte räknas som en accessorisk begränsning. Detta gäller i synnerhet sådana avtalsbestämmelser som begränsar återförsäljarens eller användarens möjligheter till import eller export.118 Bestämmelser som skyddar säljaren är normalt inte heller att bedöma som accessoriska begränsningar och kan således bli föremål för prövning enligt artikel 85 och 86 i Romfördraget.119 Licenser avseende industriella och kommersiella äganderättigheter och know-how Ö verlåtelse av ett företag eller en del av ett företag omfattar i regel också överlåtelse av industriella och kommersiella äganderättigheter eller know-how för att köparen till fullo skall kunna utnyttja de överlåtna tillgångarna. Säljaren kan dock ha för avsikt att behålla dessa rättigheter för att utnyttja dem för annan verksamhet än den som överlåtits. En vanlig lösning i dessa fall är att parterna ingår licensavtal till förmån för köparen för att säkerställa att denne till fullo skall kunna utnyttja de överlåtna tillgångarna. För att kunna genomföra överlåtelsen kan det vara nödvändigt att enkla eller exklusiva licenser meddelas för patent, liknande rättigheter eller befintligt know-how, liksom att avtal ingås om upplåtelse av sådana licenser. Sådana licenser kan begränsas till vissa användningsområden, i den mån de motsvarar det överlåtna företagets verksamhet. Det kan normalt dock inte anses nödvändigt att det till sådana licenser knyts geografiska begränsningar beträffande tillverkning som svarar mot det område där de överlåtna tillgångarna finns.120 Vidare kan licenser upplåtas för hela giltighetstiden för patentet eller liknande rättigheter eller, när det gäller know-how, för dess normala ekonomiska livslängd. Eftersom sådana licenser i ekonomiskt 117Se punkt 4. 118Se avsnitt III, punkt 5. 119Se avsnitt III, punkt 6. 120Se avsnitt III B, punkt 2. hänseende kan jämställas med en partiell överlåtelse av rättigheter behöver de inte tidsbegränsas.121 Angivna principer tillämpas också i fråga om licenser för varu- märken, firmanamn eller liknande rättigheter. Det kan därvid föreligga situationer där säljaren önskar kvarstå som innehavare av sådana rättigheter för att utnyttja dem i en verksamhet som han har behållit som köparen behöver rättigheterna för att utnyttja dem vid marknadsföring av de produkter som ingår i verksamheten för det företag eller den del av ett företag som har överlåtits. Under sådana omständigheter kan det vara nödvändigt att sluta avtal i syfte att undvika varumärkesförväxling.122 Ö verlåtelsen av ett företag eller en del av ett företag kan i många fall medföra störningar i de interna inköps- och leveranskanaler som uppkommit till följd av att verksamheten varit en integrerad del av säljarens rörelse. För att uppdelningen av rörelsen och överlåtelsen av en del av tillgångarna till köparen skall kunna ske på rimliga villkor är det i många fall nödvändigt att under i vart fall en övergångsperiod behålla liknande kanaler mellan säljaren och köparen. Detta kan uppnås genom att inköps- och leveransavtal ingås mellan säljaren och den som förvärvar företaget eller en del därav. Sådana avtalsbestämmelser kan i vissa fall accepteras med hänsyn till den speciella situation som uppkommer vid uppdelningen av säljarens rörelse, oavsett om de är till förmån för säljaren eller köparen. Det legitima syftet med sådana bestämmelser är dels att säkerställa kontinuitet i leveranserna till den ena eller andra parten av varor som är nödvändiga för den verksamhet som säljaren har behållit eller som köparen har övertagit. Det kan således finnas skäl att under en övergångstid acceptera leveransförpliktelser för att säkerställa leverans av de kvantiteter som tidigare levererades inom säljarens rörelse eller för att göra det möjligt att anpassa leveranserna till marknads- utvecklingen. Ett annat syfte med sådana bestämmelser kan vara att tillförsäkra den ena eller andra parten kontinuitet i avsättningen på samma sätt som denna tidigare säkerställdes genom att parten tillhörde en och samma ekonomiska enhet. Av samma skäl kan det vara tillåtet 122Se punkt 4. med förpliktelser om inköp av bestämda kvantiteter, eventuellt med en utvecklingsklausul.123 Exklusiva inköps- eller leveransavtal anses inte vara generellt berättigade. Om det inte föreligger särskilda omständigheter, exempel- vis frånvaron av en marknad eller produktens specifika natur, anses exklusiva avtal objektivt sett inte nödvändiga för att möjliggöra genomförandet av en överlåtelse av ett företag eller en del därav.124 De berörda företagen måste – i enlighet med proportionalitets- principen – överväga om det inte finns alternativa medel som är mindre konkurrensbegränsande än exklusiva avtal, t.ex. avtal om bestämda kvantiteter, för att uppnå de uppställda målen.125 Giltighetstiden för inköps- och leveransförpliktelser bör begränsas till den tid som behövs för möjliggöra att beroendeförhållandet kan ersättas med en självständig ställning på marknaden. skall fastställas på objektiva grunder.126 3.3.4.3Accessoriska begränsningar vid gemensamma förvärv Som tidigare berörts tillämpas koncentrationsförordningens bestämmel- ser även när två eller flera företag träffar avtal om att gemensamt förvärva kontrollen över ett eller flera andra företag, särskilt genom ett offentligt uppköpserbjudande, om syftet eller resultatet av transak- tionen är att dela upp företagen eller dess tillgångar. Det rör sig här normalt om en koncentration som genomförs i två etapper, och den gemensamma strategin inskränker sig normalt till förvärvet av kontroll. För att de båda etapperna skall anses utgöra en koncentration måste det gemensamma förvärvet följas av en klar uppdelning av de berörda företagen eller tillgångarna. Det kan i en sådan situation godtas att de företag som gemensamt förvärvar ett företag ingår avtal om att avstå från att lämna konkurrerande bud på företaget eller på annat sätt förvärva kontroll.127 Begränsningar vilkas enda syfte är att underlätta uppdelningen skall därvid anses stå i direkt samband med och vara nödvändiga för genomförandet av koncentrationen. Detsamma gäller överenskommelser som träffas mellan de parter som gemensamt förvärvar kontroll i avsikt att mellan sig fördela det gemensamt förvärvade företagets produktionsanläggningar eller distri- 123Se punkterna 1 och 2. 124Se punkt 3. 126Se punkt 4. 127Se avsnitt IV, punkt 2. butionssystem med tillhörande varumärken eller dess tillgångar. Genomförandet av en sådan fördelning får dock inte leda till en samordning av de förvärvande företagens framtida beteende.128 I den mån en fördelning innebär att en befintlig rörelse delas upp, skall åtgärder som gör det möjligt att genomföra uppdelningen på rimliga villkor betraktas som accessoriska. Ovan nämnda principer om en övergångsperiod för inköps- och leveransavtal vid överlåtelse av företag tillämpas på motsvarande sätt.129 3.3.4.4Accessoriska begränsningar i samband med bildandet av gemensamma företag Som tidigare nämnts skall vid bedömningen av accessoriska begränsningar i samband med bildandet av gemensamma företag hänsyn tas till det som är utmärkande för gemensamma företag som innebär koncentration, dvs. att det bildas en ekonomisk enhet som på varaktig basis fyller ett självständigt företags samtliga funktioner.130 I fråga om konkurrensklausuler gäller att ett konkurrensförbud – i den mån syftet med förbudet för moderföretagen att konkurrera med det gemensamma företaget är att tillkännage att moderföretagen definitivt har dragit sig tillbaka från den marknad som har överlåtits åt det gemensamma företaget – betraktas som en integrerad del av koncentrationen.131 Licenser för industriella och kommersiella äganderättigheter och know-how Bildandet av ett gemensamt företag innebär normalt att den teknik som behövs för att driva den överlåtna verksamheten överförs, vilket kan ske i form av en överlåtelse av rättigheter och härtill knutet know-how. Om moderföretagen avser att behålla rättigheterna, särskilt om syftet är att utnyttja dem inom andra användningsområden, kan teknik- överföringen till det gemensamma företaget ske genom att de meddelar 128Se punkt 3. 129Se punkt 4. 130Se avsnitt V. 131Se avsnitt V A. Sådana licenser kan vara exklusiva och behöver inte vara tidsmässigt eller geografiskt begränsade, eftersom det endast tjänar som ersättning för överföring av äganderätten. De får därför betraktas som nödvändiga för genomförandet av koncentrationen.132 Om moderföretagen fortsätter att vara verksamma på en marknad i ett tidigare eller senare led i förhållande till det gemensamma företagets marknad, bedöms inköps- och leveransavtal enligt de principer som gäller vid överlåtelse av företag.133 3.4Gräns för prövningsområdet, m.m. I artikel 1 anges de kriterier som skall föreligga för att en koncentration skall anses ha gemenskapsdimension. Syftet med bestämmelserna är att identifiera de transaktioner som har effekter på gemenskapen och därför kan anses vara av gemenskapsintresse. Detta sker genom att mäta den ekonomiska styrkan hos de berörda företagen såsom den återspeglas av deras respektive omsättning, oavsett inom vilken sektor denna omsättning har uppnåtts och om dessa sektorer överhuvudtaget kommer att beröras av den ifrågavarande transaktionen. Omsättningen används därvid som måttstock på de ekonomiska resurser och den verksamhet som slås samman i en koncentration. Den omfattar parternas omsättning inom och de resurser de tilldelar alla sina verksamhetsområden, och således inte endast dem som direkt berörs av koncentrationen, och fördelas geografiskt för att årerspegla den geografiska fördelningen av dessa resurser och dessa verksamheter. Det är således i detta sammanhang inte fråga om att bedöma marknadsställningen för parterna i koncentrationen eller effekterna av koncentrationen. 132Se avsnitt V B. 133Se avsnitt V C. 134Genom att tröskelvärdena i artikel 1 är rent kvantitativa, eftersom de endast baseras på beräkning av omsättningen i stället för på marknadsandel eller andra kriterier, tillhandahålls en enkel och objektiv mekanism som lätt kan tillämpas av berörda företag för att fastställa om transaktionen har gemenskapsdimension. Enligt artikel 1 i koncentrationsförordningen faller alla koncentra- tioner med gemenskapsdimension – om inte annat följer av artikel 9 eller 22 – inom förordningens tillämpningsområde. Av artikel 1.2 och 3 framgår när gemenskapsdimension anses föreligga. Enligt artikel 1.2 föreligger gemenskapsdimension om ·den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ECU, och ·den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ECU. Ä ven om angivna omsättningsgränser inte uppnås föreligger gemen- skapsdimension enligt artikel 1.3 om ·den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2,5 miljarder ECU, och ·den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av minst tre medlemsstater överstiger 100 miljoner ECU, och ·i var och en av minst tre medlemsstater enligt ovan, den totala omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger 25 miljoner ECU samt ·den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger 100 miljoner ECU. Artikel 1.2 anger de tröskelvärden som tillämpas i första hand för att fastställa om en transaktion är av gemenskapsintresse. I detta avseende skall den globala omsättningen mäta de berörda företagens samman- lagda storlek. Kravet på omsättning inom gemenskapen syftar till att fastställa om företagen har en viss minimiverksamhet inom gemen- skapen. Kravet på omsättning i medlemsstaterna skall fastställa om företagen tillsammans eller individuellt har en viss minimiverksamhet i åtminstone några medlemsstater. Artikel 1.3 tillämpas endast i de fall då de i artikel 1.2 angivna tröskelvärdena inte är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att fånga upp de transaktioner som inte har gemenskapsintresse enligt artikel 1.2, men som skulle behöva anmälas i minst tre medlemsländer (s.k. multipla anmälningar). I detta syfte innefattar artikel 1.3 lägre tröskelvärden för de berörda företagen både vad gäller kravet på den globala omsättningen och omsättningen inom gemenskapen. En koncentration anses ha gemenskapsintresse om dessa lägre tröskelvärden är uppfyllda och de berörda företagen tillsammans uppnår en viss minimiverksamhet i minst tre medlemsländer. Enligt artikel 1.2 och 3 föreligger inte någon gemenskapsdimension om vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat. Denna regel syftar till att utesluta vad som kan betraktas som rent nationella transaktioner från kommissionens behörighet. Begreppet berörda företag används i detta sammanhang för att fastställa om koncentrationen har gemenskapsdimension.135 Som nämnts är det de berörda företagens samlade ekonomiska styrka uttryckt i omsättning som ligger till grund för om angivna tröskelvärden uppnås. När det är fastställt vilka de berörda företagen i en given transaktion är beräknas omsättningen i enlighet med de regler som anges i artikel 5 för att fastställa om den ifrågavarande koncentrationen faller inom förordningens tillämpningsområde. Bedömning av transaktionens påverkan på konkurrensen omfattar inte endast den verksamhet som utövas av de berörda företag som är parter i koncentrationen utan även de verksamheter som utövas av de koncerner som de tillhör. I artikel 5 föreskrivs att om det berörda företaget tillhör en företagsgrupp skall hela koncernens omsättning beaktas vid beräkningen. Den omsättning för de berörda företagen som åsyftas i artikel 1 är således omsättningen för hela deras respektive företagsgrupp.136 135Begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5 skall inte förväxlas med de andra termer som används i koncentrationsförordningen och i tillämpnings- förordningen för att avgöra vilka olika företag som är inblandade i ett förfarande, såsom begreppen anmälande parter, andra berörda parter, tredje man samt parter som kan åläggas böter eller vite. 136Detta gäller även i samband med den materiella bedömningen av en koncen- trations påverkan på marknaden. När det i artikel 2 i koncentrationsförord- ningen föreskrivs att kommissionen tar hänsyn till de berörda företagens mark- nadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka gäller detta även för de koncerner som företagen tillhör. Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5. Nedan behandlas den närmare innebörden av detta begrepp vid olika typer av transaktioner. Vid en sammanslagning av företag enligt artikel 3.1 a utgör vart och ett av de företag som slås samman ett berört företag vid beräkning av omsättning.138 3.4.2.2Förvärv av kontroll över ett företag I dessa fall är den närmare innebörden av begreppet förvärv av kontroll avgörande för vilka de berörda företagen är. På den förvärvande partens sida kan det finnas ett eller flera företag som ensamma eller gemensamt förvärvar kontroll. På den förvärvade partens sida kan det finnas ett eller flera företag, eller del därav, om transaktionen endast en verksamhet eller en viss tillgång. I artikel 5.2 första stycket koncentrationsförordningen anges att om transaktionen består av förvärv av delar av ett eller flera företag skall i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen. Begreppet delar kan utgöra en eller flera separata rättsliga enheter (t.ex. ett dotterbolag,), interna underavdelningar (t.ex. en avdelning eller annan enhet) eller specifika tillgångar som i sig kan anses utgöra en verksamhet (t.ex. varumärken och licenser) och för vilka det tydligt går att fastställa en omsättning. De berörda företagen är i detta fall det förvärvande företaget och det eller de förvärvade delarna av målföretaget. Vid förvärv av kontroll över ett befintligt företag eller del därav betraktas således säljaren normalt inte som en berörd part. Ä ven om denne utgör en viktig part i själva transaktionen, eftersom avtalet om försäljning inte kan ingås utan honom, så är dennes roll avslutad när transaktionen har genomförts och kontrollen över företaget eller delar därav har överförts till köparen. Den eventuella effekten av 137 Kommissionens tillkännagivande om begreppet berörda företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr C 66 , s. 14). 138 Se tillkännagivandet, punkt 12. transaktionen på marknaden kommer nämligen uteslutande att bero på hur de ekonomiska och finansiella resurser som är föremål för en överföring av egendom kombineras med köparens ekonomiska och finansiella resurser. Om säljaren behåller gemensam kontroll tillsammans med det förvärvande företaget anses dock även denne utgöra ett av de berörda företagen.139 De berörda företagen är det förvärvande företaget och det förvärvade företaget i den form det har för transak- tionen. Utgångspunkten är härvid den form de berörda företagen har då den händelse som utlöser anmälningsskyldighet enligt artikel 4.1 inträffar, dvs. avtalets ingående, offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av det bestämmande inflytandet. Om målföretaget har förvärvat en enhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten inträffar, skall omsättningen för denna enhet beaktas vid beräkningen av omsättningen. Om målföretaget däremot har avyttrat en enhet eller lagt ned en verksamhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälnings- skyldigheten inträffar eller om avyttringen eller nedläggningen utgör en förutsättning för transaktionen,140 skall den del av omsättningen som hänför sig till den enheten eller anläggningen inte beaktas vid beräkningen av omsättningen. Dessa principer tillämpas även avseende förvärv, avyttringar eller nedläggningar som hänför sig till förvärvaren eller dess företagsgrupp. Förvärv av delar av ett företag genom två eller flera transaktioner mellan samma säljare och köpare som äger rum betraktas normalt som endast en koncentration, som uppkommer för den sista transaktionen.141 I detta fall utgörs de berörda företagen av det förvärvande företaget och de olika förvärvade delarna av målföretaget sammantagna. 139Se tillkännagivandet, punkterna 8 och 14. 140Se Förstainstansrättens dom i mål T-3/93, mot kommissionen, av , 1994 II, s. 21. 141Se artikel 5.2 andra stycket koncentrationsförordningen.