sou · GMB346d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Utredningen har i det föregående föreslagit bl.a. att regler om hemlig teleavlyssning bör ändras så att de avser samtliga de telemeddelanden som finns hos en teleoperatör samt att rättegångs- balkens regler om hemlig teleövervakning ändras så att de omfattar inte bara en fortlöpande insamling av uppgifter utan även inhämtande av redan tillgängliga uppgifter. Frågan är hur dessa ändringar bör påverka de regler i sekretessla- gen och telelagen som ger de brottsutredande myndigheterna tillgång till motsvarande information. En annan fråga är hur man lämpligen bör avgränsa hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning mot andra tvångsmedel enligt som används för att hämta in information om telemeddelanden, dvs. närmast beslag och hus- rannsakan. De brottsutredande myndigheternas... 10.4.2 Sekretesslags- och telelagsreglerna Som har framgått ger sekretesslagen och telelagen de brottsut- redande myndigheterna vissa möjligheter att hämta in uppgifter om telemeddelanden. Förutom att förutsättningarna för att få tillgång till uppgifter om telemeddelanden skiljer sig åt mellan dessa båda författ- ningar och regler om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning är gränserna mellan tillämpningsområdena inte helt klara. Även beslutsordningarna företer stora olikheter. I telelagen (1993:597) finns bestämmelser om tystnadsplikt i enskild televerksamhet och om skyldighet för teleföretag att lämna ut uppgifter till bl.a. polis och åklagare. Den som i televerksamhet har fått del av eller tillgång till uppgift om teleabonnemang, innehållet i ett telemeddelande eller annan uppgift som angår ett särskilt telemeddelande får inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till (25 § första stycket). På begäran av åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som har att ingripa mot ett brott skall emellertid den som driver televerksamhet och därvid har fått del av eller tillgång till uppgift som avses i 25 § första stycket lämna uppgift som angår misstanke om brott. Denna uppgiftsskyldighet gäller dock inte i något fall beträffande innehållet i ett telemeddelande. De brottsutredande myndigheternas behov i detta hänseende sägs vara tillgodosett genom bestämmelserna i främst om hemlig teleavlyssning (prop. 1992/93:200 s. 311). Uppgift om teleabonnemang (namn, titel, adress och telefonnummer, etc.) skall lämnas om fängelse är före- skrivet för brottet och detta enligt myndighetens bedömning kan föran- leda annan påföljd än böter. Vidare skall annan uppgift som angår ett särskilt telemeddelande än innehållet i meddelandet lämnas om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Allt enligt 27 § telelagen. Det finns i sekretesslagen bestämmelser om sekretess som gäller för myndigheter som driver televerksamhet. Som har nämnts bedriver dock f.n. ingen myndighet sådan televerksamhet som är av intresse för utredningen. Det finns likväl skäl att redogöra för bestämmelserna. I 9 kap. 8 § andra stycket sekretesslagen föreskrivs att sekretess gäller hos myndighet som driver televerksamhet för uppgift som angår ett särskilt telefonsamtal eller annat telemeddelande. Sekretess hindrar dock inte att uppgift som angår misstanke om brott lämnas till åklagarmyndighet, polismyndighet eller annan myndighet som har att ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och detta kan antas föranleda annan påföljd än böter (14 kap. 2 § fjärde stycket sekretesslagen). För uppgift som omfattas av 368 De brottsutredande myndigheternas... sekretess enligt bl.a. 9 kap. 8 § andra stycket sekretesslagen gäller detta dock endast såvitt angår misstanke om brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse (14 kap. 2 § femte stycket sekretesslagen). De uppgifter som avses torde vara såväl innehållet i ett telemeddelande som t.ex. när och mellan vilka abonnemang som ett telemeddelande har utväxlats (jfr SOU 1992:70 s. 328 och prop. 1992/93:200 s. 311). Frågan om förutsättningarna för att lämna ut en uppgift är uppfyllda prövas inom eller av den utlämnande myndigheten. Det kan tilläggas att bestämmelserna i 14 kap. 2 § femte stycket sekretesslagen och 27 § 3 telelagen innebär att uppgifter kan lämnas ut såväl om personer som är misstänkta för brott som beträffande andra än misstänkta. Inget hindrar t.ex. att uppgifter hämtas in om t.ex. målsäganden (se bl.a. prop. 1983/84:142 s. 17). Det enda krav som ställs upp är att uppgiften angår misstanke om vissa allvarligare brott. Som inledningsvis nämndes har utredningen i det föregående föreslagit bl.a. att regler om hemlig teleavlyssning ändras så att de avser samtliga de telemeddelanden som finns lagrade hos en teleoperatör samt att regler om hemlig teleövervakning ändras så att de omfattar inte bara en fortlöpande insamling av uppgifter utan även inhämtande av redan tillgängliga uppgifter. Det finns därmed inte längre samma behov av att ha kvar sekretesslagens och telelagens regler på området. Det finns emellertid även andra skäl som talar för att man bör överväga att avskaffa dessa regler. Ett sådant skäl är att det med hänsyn till avgörande i fallet Kruslin mot (dom , 176-A) kan ifrågasättas om inte en tillämpning av reglerna 14 kap. 2 § femte stycket sekretessla- gen och 27 § 3 telelagen står i strid med artikel 8 i Europakon- ventionen. Omständigheterna var följande. I en förundersökning om mord på en bankir, , 1982, gav förundersökningsdomaren polisen instruktioner att avlyssna en misstänkt persons telefon, . var vid tiden för avlyssningsbeslutet bosatt hos denne. Från avlyssnade polisen sammanlagt 17 telefonsam- tal, av vilka , som också använde telefonen, deltagit i flera. I anslutning till ett av telefonsamtal anhölls han som misstänkt för bl.a. mord. Misstanken kom emellertid att avse ett annat mord än det som föranlett telefonavlyssningen, nämligen ett mord på en juveleraranställd, det s.k. Gerbe d`Or-fallet. Det rörde sig följaktligen om överskottsinformation. I den rättegång som följde yrkade att telefonsamtalet inte skulle tillåtas som bevisning, eftersom det hade tagits upp med anledning av ett De brottsutredande myndigheternas... ärende som inte berörde honom, det s.k. Baron-fallet. Detta yrkande ogillades dock av domstolarna och dömdes sedermera för väpnat rån och försök till väpnat rån till fängelse . Åtalet för mord ogillades. Det bör vidare nämnas att i ett annat mål dömdes till livstids fängelse för mord på . Det klagomål som framförde till och som sedan blev föremål för prövning i detta mål, avsåg dock endast den telefonavlyssning, vars resultat användes i det s.k. Gerbe d´Or-fallet. Av rättsfallet framgår bl.a. följande beträffande fransk lagstiftning och rättspraxis på området. Den skrivna franska lagen gav inte något uttryckligt stöd för en förundersökningsdomare att ge polisen tillstånd till telefonavlyssning. Straffprocesslagen innehöll emellertid före- skrifter som berättigade en förundersökningsdomare att vidta samtliga de lagliga undersökningsåtgärder han bedömde som nödvändiga för att utreda sanningen och i rättspraxis ansågs telefonavlyssning vara en sådan tillåten åtgärd. Den närmare tillämpningen av telefonavlyssning bestämdes vid tiden för dom av ett antal domar från de franska överrätterna. I avgörande påpekades dock att de flesta av de rättsfall som åberopats inför domstolen hänförde sig till tiden efter den i målet relevanta tidpunkten, . Av rättsfallen framgick bl.a. att en förundersökningsdomare kunde ge tillstånd till telefonavlyssning endast om det fanns skäl att misstänka att ett visst brott hade begåtts och utredningen gällde det brottet, att telefonavlyssningen fick avse endast vissa personer, nämligen den som anklagats för brott, den som var misstänkt för brott samt även en tredje person, t.ex. ett vittne, under förutsättning att det fanns skäl att tro att denne hade kunskap om för utredningen relevant information, att telefonsamtal mellan den misstänkte och hans försvarare inte fick avlyssnas och att den misstänkte eller tilltalade i ett brottmål och hans försvarare hade rätt att ta del av det vid en telefonavlyssning upptagna materialet och utskrifterna av materialet. I rättspraxis ställdes dock inga krav på brottets svårhet och ett beslut om telefonavlyssning behövde inte begränsas i tiden. hävdade vid att avlyssningen och upptagningen av hans telefonsamtal stod i strid med artikel 8 i . Den franska regeringen bestred att så var fallet. Domstolen antecknade som ostridigt mellan parterna, att av- lyssningen av telefon innebar ett intrång av en offentlig myndighet ("interference by a public authority") i rätt till skydd för sin korrespondens och sitt privatliv, eftersom avlyssningen innebar att även de samtal som denne deltog i avlyssnades. 370 De brottsutredande myndigheternas... Domstolen antecknade vidare att ett sådant intrång står i strid med artikel 8 om det inte är fråga om en inskränkning enligt artikel 8:2, dvs. en inskränkning som är lagenlig ("in accordance with the law") och nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose något av de i artikeln uppräknade allmänna eller enskilda intressena. Domstolen övergick härefter till att pröva om intrånget varit lagenligt ("in accordance with the law"). Domstolen uttalade därvid att kravet på lagenlighet innebär i första hand att åtgärden måste ha visst stöd i inhemsk lag ("should have some basis in domestic law") och vidare att lagen måste uppfylla vissa kvalitetskrav. Den måste vara tillgänglig ("accessible") för de personer som berörs och det skall vidare vara möjligt för den enskilde att kunna förutse dess konsekven- ser ("foreseeable"). Vid sin prövning fann att åtgärden hade stöd i fransk lag. Domstolen beaktade därvid förekomsten inte bara av skriven lag utan även av en stadgad praxis. Domstolen fann vidare att reglerna om telefonavlyssning uppfyllde kravet på tillgänglighet. När det sedan gällde frågan om reglernas förutsebarhet ("the law´s foreseeability") fann domstolen däremot - efter att ha framhållit nödvändigheten av att ett så allvarligt intrång som telefonavlyssning och andra former av registrering av telefonsamtal ("tapping and other forms of interception of telephone conversations") regleras genom klara och detaljerade bestämmelser - att den nationella lagstiftningen inte hade varit tillräckligt tydlig i fråga om tillämpningsområdet för och sättet att utöva berörda myndigheters diskretionära prövning och att en kränkning av artikel 8 därför förelåg. Det sagda gällde enligt domstolen i än högre grad vid den i målet relevanta tidpunkten, . Domstolen konstaterade att reglerna framför allt inte innebar tillräckliga garantier mot missbruk. Domstolen nämnde därvid bl.a. att den personkrets som kunde bli föremål för telefonavlyssning och de brott för vilka telefonavlyssning kunde beslutas inte hade definierats och att det inte hade funnits något krav på att ett beslut om telefonav- lyssning begränsades i tiden. hade alltså, enligt domsto- len, inte åtnjutit det minimum av rättssäkerhet som en medborgare i ett demokratiskt samhälle har rätt att kräva. I ett beslut av JO (JO:s ämbetsberättelse 1997/98 s. 47 ff.), som avsåg ett initiativärende rörande en fram- ställning om editionsföreläggande, redogjorde JO för fallet Kruslin samt uttalade att det kan ifrågasättas om reglerna i telelagen och sekretesslagen till fullo uppfyller de krav på klarhet och förutsebarhet som ställer på regler om intrång i skyddet för privatliv och korrespondens. JO pekade därvid bl.a. på att reglerna i 14 kap. 2 § sekretesslagen och 27 § 3 telelagen inte innehåller några begränsningar av innebörd exempelvis att endast uppgifter hänförliga De brottsutredande myndigheternas... till misstänkta personer kan komma ifråga och att de inte innehåller någon begränsning till tiden av den information som får hämtas in. Enligt utredningens mening är det mycket som talar för att de berörda bestämmelserna i sekretesslagen och telelagen inte uppfyller de krav som ställs upp i artikel 8 i . Som har berörts finns det - efter de ändringar i fråga om hemlig teleav- lyssning och hemlig teleövervakning som utredningen föreslår - inte samma behov av den angivna regleringen. Det behov som kan kvarstå torde vidare till stor del bli tillgodosett genom den variant av bestämmelsen i 27 § 3 telelagen som enligt vad utredningen förslår bör finnas kvar. Det rör sig därvid huvudsakligen om fall där de brottsut- redande myndigheterna av olika skäl har behov av att få uppgifter om telekommunikation till eller från en teleadress som innehas eller kan antas ha använts av en målsägande. En sådan regel bör föras in i . Utredningen återkommer till den frågan i avsnitt 11.5.2. Sammanfattningsvis anser utredningen att regleringen i 14 kap. 2 § fjärde och femte styckena sekretesslagen - såvitt den avser särskilda telemeddelanden - och 27 § 3 telelagen bör upphävas. 10.4.3Bör uppgifter om telemeddelanden i vissa fall kunna hämtas in med stöd av andra regler i ? I praxis har även andra regler i än de som avser hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning använts för att ge de brottsutredande myndigheterna tillgång till uppgifter om ett telemeddelande. Användningen av hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning förutsätter bl.a. att någon är skäligen misstänkt för brott. Något sådant krav ställs inte upp i telelagen men i många fall innebär telelagens krav på att brottsmisstanken skall gälla ett brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , att de brottsutredande myndigheterna inte kan åberopa telelagens regler för att få tillgång till uppgifterna. I stället förekommer det att de brottsut- redande myndigheterna bereder sig tillgång till uppgifterna med hjälp av reglerna om husrannsakan och beslag i 27 och 28 kap. rättegångs- balken eller genom att utverka editionsföreläggande enligt 38 kap. 4 § . har i ett beslut , mål Ö 4307/95, förordnat om husrannsakan hos ett mobilteleföretag för att säkra information som fanns där om expedierade telemed- delanden. Samma hovrätt har i ett beslut , mål Ö 4105/96, ansett att husrannsakan inte bör medges för att efterforska uppgifter om telemeddelanden utöver vad som kan ske inom ramen för uppgiftsplikten enligt telelagen och reglerna i 27 kap. om teleövervakning. Slutligen har i ett beslut 372 De brottsutredande myndigheternas... 1997, mål ÖÄ1241/97, förordnat om husrannsakan hos mobiltele- företag för att säkra information som fanns där angående nyttjandet av vissa teleabonnemang. I det sistnämnda beslutet uttalade hovrätten i sina skäl bl.a. att bestämmelserna i telelagen inte kan uppfattas som en begränsning i regler om användning av tvångsmedel m.m. Det framstår efter denna redovisning som tydligt att rättspraxis på området är i hög grad oklar. Användningen av instituten husrannsakan och beslag eller editions- föreläggande för att få tillgång till uppgifter om telemeddelanden hos teleföretag har kritiserats av JO i det tidigare nämnda beslutet (JO:s ämbetsberättelse 1997/98 s. 47 ff.). Enligt JO skulle de särskilda reglerna i 27 kap. och i telelagen till skydd för uppgifter om telemeddelanden upp- enbarligen komma att sakna all verkan om de brottsutredande myndigheterna, i situationer där dessa regler inte möjliggör åtkomst av sådana uppgifter, i stället kunde använda instituten edition och hus- rannsakan i förening med beslag. Det framstår menar JO inte som rimligt att lagstiftaren skulle ha avsett att ge skyddet för uppgifter om telemeddelanden denna ihåliga karaktär. JO pekar vidare på att det varken i förarbetena till reglerna om edition, husrannsakan och beslag eller i något annat sammanhang har gjorts några uttalanden från lagstiftarens sida som tyder på att avsikten skulle ha varit att dessa regler skall kunna användas för att ge de brottsutredande myndig- heterna tillgång till uppgifter om telemeddelanden. Med hänvisning även till artikel 8 i framhåller JO att starka skäl talar för att regler om edition, husrannsakan och beslag inte skall anses vara tillämpliga när det är fråga om att inhämta uppgifter om telemeddelanden utan att denna fråga i stället är reglerad uteslutande i bestämmelserna om hemlig teleövervakning och i telelagens och sekretesslagens regler om utlämnande av sådana uppgifter till bl.a. åklagare och polis. Utredningen delar JO:s uppfattning (jfr även Fitger: Rättegångs- balken I, Del 2, s. 27:12). Detta leder fram till slutsatsen att frågan om tillgång till uppgifter från en teleoperatör om telemeddelanden, såväl till innehåll som andra uppgifter om ett sådant meddelande, bör vara exklusivt reglerad genom bestämmelserna om hemlig teleav- lyssning och hemlig teleövervakning. Det bör således inte komma ifråga att de brottsutredande myndigheterna använder editionsföre- läggande eller husrannsakan i förening med beslag som substitut för dessa tvångsmedel. I bör tas in regler om beslagsför- bud respektive förbud mot editionsföreläggande såvitt avser uppgifter om telemeddelanden som finns hos en teleoperatör. För att kunna ta del av innehållet i ett telemeddelande som finns lagrat hos en teleoperatör, t.ex. i en röstbrevlåda, bör följaktligen De brottsutredande myndigheternas... krävas att det finns ett beslut om hemlig teleavlyssning. Vidare bör alltså gälla att det finns ett beslut om hemlig teleövervakning för att de brottsutredande myndigheterna från operatören skall kunna få ut sammanställningar av utgående eller inkommande samtal från en viss teleadress. Det sagda bör gälla oavsett om det är möjligt att kontakta operatören via utrustning som den enskilde förfogar över och på så sätt hämta in informationen. Man kan t.ex. via en mobiltelefon, genom att ringa upp operatören, ta del av meddelandena i dennes röstbrevlåda. Det bör däremot alltjämt vara tillåtet för de brottsutredande myndigheterna att mot någon annan än en teleoperatör använda t.ex. husrannsakan i förening med beslag för att få fram uppgifter om telemeddelanden som inte finns lagrade hos teleoperatören. Det kan t.ex. röra sig om innehållet i en telefonsvarare som enbart den enskilde förfogar över eller om i bostaden förvarade band med inspelade telemeddelanden. När det sedan gäller uppgifter om telemeddelanden som kan finnas både hos den enskilde och hos teleoperatören bör dessa kunna göras åtkomliga enligt endera metoden. Antingen kan de brottsutredande myndigheterna använda sig av reglerna om hemlig teleövervakning och hemlig teleavlyssning eller kan de använda andra tvångsmedel, t.ex. husrannsakan och beslag hos den enskilde. Det torde huvud- sakligen vara teleövervakningsuppgifter som kan finnas lagrade både hos operatören och hos den enskilde. Sådana upgifter kan t.ex. finnas i en nummerpresentatör hemma hos den enskilde eller kan uppgifter om senast slagna telefonnummer finnas lagrade direkt i telefonen. Uppgifter som de nu nämnda finns naturligtvis även i teleoperatörens system. Utöver de olika situationer som har nämnts kan följande exempel nämnas. Polisen tar från en misstänkt en mobiltelefon i beslag. Polisen misstänker att man via mobiltelefonen kan få fram meddelanden i en röstbrevlåda som finns hos operatören. Mobiltelefo- nen är påslagen och det behövs ingen kod för att få tillgång till innehållet i röstbrevlådan. I ett fall som det beskrivna måste emellertid polisen ansöka om hemlig teleavlyssning för att få ut nämnda informa- tion, eftersom det rör sig om uppgifter som enbart finns lagrade hos teleoperatören. Om det däremot direkt i mobiltelefonen skulle finnas uppgifter om inkomna eller utgående samtal, s.k. teleövervaknings- uppgifter, kan polisen själv med hjälp av mobiltelefonen ta fram den eftersökta informationen. Avslutningsvis bör framhållas att det naturligtvis kan sägas vara ologiskt att information om telemeddelanden åtnjuter olika grad av skydd beroende på var uppgifterna om telemeddelandet finns. Ut- redningen är medveten om att denna invändning kan riktas mot 374 De brottsutredande myndigheternas... förslaget men har likväl - för att få klara och lättillämpade regler - valt en sådan gränsdragning. Enligt direktiven skall utredningen - om arbetet ger anledning till det - lägga fram de förslag till lagstiftning om buggning som övervägande- na leder fram till. Utredningen skall vidare enligt direktiven lämna förslag till lagstiftning om hemlig kameraövervakning som bättre än de nuvarande bestämmelserna tillgodoser kravet på en finmaskig reglering. är det, framhålls i direktiven, ett oeftergivligt krav att det personliga integritetsskyddet inte eftersätts och att rättssäkerhetsaspekterna beaktas. I direktiven hänvisas till uttalanden i prop. 1995/96:85 om hemlig kameraövervakning där det sades bl.a. att regeringen inte är främmande för tanken att hemlig kamera- övervakning skall kunna användas vid utredning av vissa allvarliga brott som har lägre straffminimum än fängelse (s. 26). I utredningens uppdrag ingår vidare att överväga om tillämpningsom- rådet för hemlig teleavlyssning kan vidgas. Därvid sägs att rekvisiten för tvångsmedlet skall ses över och att översynen, på motsvarande sätt som i fråga om hemlig kameraövervakning, skall ske med inriktning på att försöka uppnå en flexibel och rättssäker reglering. Enligt direktiven skall utredningen i detta syfte särskilt undersöka möjlig- heterna att i stället för eller tillsammans med kravet på lägst fängelse i straffskalan tillföra nya rekvisit för tvångsmedelsanvänd- ningen. Slutligen skall också tillämpningsområdet för hemlig teleöver- vakning ses över. I det följande redovisar utredningen sina överväganden i frågan om hur ett tillämpningsområde för tvångsmedlen hemlig teknisk av- lyssning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning och annan teknisk avlyssning lämpligen bör utformas. Som har nämnts gäller för all tvångsmedelsanvändning tre allmänna principer, ändamålsprincipen, behovsprincipen och pro- portionalitetsprincipen. Ändamålsprincipen innebär att en myndighets befogenhet att använda tvångsmedlet skall vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Behovsprincipen innebär att en myndighet får använda ett tvångsmedel bara när det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportiona- litetsprincipen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Behovs- och proportionalitetsprincipen har, när det gäller hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning, lagfästs i 27 kap. 1 § tredje stycket och, när det gäller hemlig kameraövervakning, i 3 § första stycket 3 lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning. Vid användningen av hemlig teknisk avlyssning, hemlig teleav- lyssning, annan teknisk avlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning bör, liksom enligt gällande rätt såvitt avser de förekommande tvångsmedlen, gälla att dessa principer skall iakttas. Behovs- och proportionalitetsprincipen, i det följande benämnt enbart proportionalitetsprincipen, bör naturligtvis komma till uttryck i lagtexten och ges en framträdande placering, förslagsvis som portal- paragraf i den del som anger fortsättningarna för att de olika tvångs- medlen skall få användas. Därmed markeras på ett lämpligt sätt den särskilda vikt som lagstiftaren anser att proportionalitetsprincipen bör tillmätas vid tvångsmedelsanvändning. En tillämpning av proportionalitetsprincipen innebär en skyldighet för den som beslutar om tvångsmedel att göra en avvägning mellan skälen för åtgärden och de olägenheter som åtgärden kan förorsaka den misstänkte eller något annat motstående intresse, i detta fall mellan intresset av att utreda brott och de risker som en användning av tvångsmedlet innefattar för den personliga integriteten hos den misstänkte och tredje man. Förutom direkta följder för den som utsätts för tvångsmedlet innefattas alltså även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen.