sou · GMB398d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Sedan marknaden definierats så identifieras de företag som opererar på marknaden. Man inkluderar de företag som för tillfället producerar eller säljer de aktuella produkterna i det aktuella geografiska området. Vertikalt integrerade företag inbegrips. Härutöver inkluderas även vissa företag som inte för tillfället är aktiva. Förutsättningen är att de snabbt skulle komma att delta om priset på marknaden steg , samt att de skulle kunna göra det utan stora kostnader vid inträdet eller ett senare utträde. För samtliga dessa aktiva företag beräknas marknadsandelar baserat på försäljning på marknaden, eller den kapacitet som används på marknaden eller skulle komma att användas vid en prisökning . De federala Merger guidelines mäter koncentration med Herfindahl index (HHI). Detta index beräknas som summan av företagens kvadrerade marknadsandelar. Om en marknad består av n företag med marknadsandelen 1/n vardera, så HHI = n * (1/n * 100)^2 = (1/n) * 10000. Vid monopol, n=1, så mäts koncentrationen till HHI=10000; om marknaden istället har två lika stora företag så minskar koncentrationen till HHI=5000 och så vidare. Eftersom HHI baseras på kvadrerade marknadsandelar, förutsätter HHI att konkurrensen är svagare på marknader med asymmetriska marknadsandelar. Riktlinjerna fastställer tre kritiska nivåer. 1.Om HHI kan uppskattas till (vilket motsvarar 10 lika stora företag) efter en sammanslagning så tillåts den vanligtvis utan ytterligare analys.38 2.Om HHI uppskattas till 1000-1800 efter ett förvärv så beaktas förändringen i HHI till följd av sammanslagningen. (a) Om denna förändring är mindre än 100 punkter så godkänns sammanslagningen vanligtvis utan vidare analys. (b) ökningar på över 100 punkter väcker potentiellt ''significant competitive concerns'', beroende på den vidare analysen. 3.Ett HHI på över 1800 (vilket motsvarar 6 lika stora företag) betyder att marknaden är mycket koncentrerad. (a) En ökning på mindre än 50 punkter leder vanligtvis till att förvärvet godkänns utan vidare analys. (b) Ö kningar på över 50 punkter väcker potentiellt ''significant competitive concerns'', beroende på den vidare analysen. (c)En ökning på mer än 100 punkter betraktas som ''likely to create or 38 Det sammanlagna företaget antas få en marknadsandel som är lika med summan av de deltagande företagens marknadsandel. enhance market power''. Denna presumption kan dock visas oriktig vid en vidare analys. En empirisk studie av amerikansk praxis indikerar att ett lågt HHI verkligen är tillräckligt för att en sammanslagning skall godkännas. Däremot är hög koncentration och stor ökad koncentration inte tillräckligt för att en föreslagen sammanslagning skall utmanas. T.ex. av 49 sammanslagningar på marknader med HHI över 1800 och som ökar HHI med över 100 enheter så blev endast 22 utmanade. Detta trots att formuleringarna i guidelines indikerar att sådana sammanslagningar kommer utmanas i frånvaro av starka förmildrande omständigheter (Coate och McChesney 1992).39 4.1.1.2Fördjupad analys av konkurrensminskning Merger guidelines anger två sätt som en sammanslagning kan hämma konkurrensen, nämligen genom ökade risker för prissamarbete och genom internalisering.40 Analysen fokuseras vanligen på internalisering, för så vitt det inte existerar faktorer som underlättar prissamarbete på den aktuella marknaden, eller det finns en historia av prissamarbete inom industrin (1995). För att uppskatta storleken på internaliserings-effekten (unilateral effects) utgår man från de marknadsandelar som fastställts i ett tidigare skede. Ett företags marknadsandel reflekterar inte endast vilken attraktionskraft som deras produkter har som konsumenternas första- handsval, utan även vilken attraktionskraft man har som andrahandsval. Det vill säga om företag A och B har lika stora marknadsandelar, och företag C höjer sitt pris och förlorar kunder, så kan man förmoda att hälften av dessa kunder går till A och hälften till B. (Om de samman- 39Citerad genom med flera (1993, sidan 58). 40På denna punkt har det skett en förändring mellan och 1992 å rs guidelines. I 1984 å rs guidelines anges explicit endast prissamarbete. Föränd- ringen är förmodligen dock till del en förändring i terminologi. Termen pris- samarbete gavs tidigare ofta ett vidare innehåll , och inkluderade varje avvikelse från perfekt konkurrens. Den förändrade terminiologin hänger samman med att den ekonomiska teorin blivit tydligare på denna punkt tack vare användandet av spelteorin (jämför Willig 1991). gående företagens summerade marknadsandelar är befaras att en betydande andel av konsumenterna påverkas negativt av en sammanslagning.) Steg två i analysen tar hänsyn till att de sammangående företagens konsumenter kan vara mer eller mindre benägna att betrakta de sammangående företagens produkter som sina första- och andrahands val än vad marknadsandelarna antyder. Om de sammangående företagens produkter är mer lika varandra än de är lika andra produkter på marknaden så underskattar marknadsandelarna internaliserings- effekten. Slutligen analyseras konkurrenternas förmåga att expandera sin produktion och därmed minska de samgående företagens incitament att öka sina priser. De amerikanska konkurrensmyndigheterna söker fastställa i vilken utsträckning som marknaden efter förvärvet är sådan att (1) företagen kan befaras kunna komma överens om en gemensam prispolitik, och (2) förutsättningarna för dem att upptäcka och bestraffa den som avviker är goda. Man anger ett antal faktorer som man därvid beaktar. Man fäster emellertid även vikt vid om företagen tidigare observerats samarbeta i sin prissättning. Man kan även utnyttja information om prissamarbete från andra geografiska marknader. De faktorer som antas underlätta en överenskommelse är för det första om företagen eller deras produkter är likartade, och för det andra om företagen är väl informerade om varandra. De faktorer som antas underlätta upptäckt och bestraffning av avvikare är för det första om företagen snabbt erhåller detaljerad information om sina konkurrenters prissättning, och för det andra om efterfråge och kostnadsförhållanden är stabila. Om till exempel efterfrågan varierar kraftigt så kan det vara svårt för företagen att avgöra om man förlorar försäljning på grund av sådana ''naturliga'' orsaker eller på grund av att konkurrenterna sänkt sina priser. Enligt EU:s koncentrationsförordning så är ett förvärv ''inte förenlig med den gemensamma marknaden'' om det skapar eller förstärker en dominerande ställning och medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas. En viktig aspekt på koncentrationsförordningen är att man inte endast beaktar huruvida konkurrensen hämmas. Förvärvet måste även leda till dominans för att vara förbjudet. Härigenom kommer att fokusera på frågan om vilken slutgiltig marknadsstruktur som skapas som resultat av sammanslagningen. EU:s koncentrationsförordning är tillämplig på koncentration i vid mening. Med koncentration menas att två tidigare oberoende företag hamnar under gemensam kontroll. Definitionen inkluderar så kallade koncentrativa joint . En koncentration som har en gemenskapsdimension (Community dimension) skall anmälas till kommissionen. En anmälning skall inne- hålla relativt stora mängder information. Parterna kan emellertid konsultera kommissionen informellt, och om förvärvet uppenbart inte riskerar hämma konkurrensen, så kan kommissionen nedsätta informationskraven (Korah 1994). En koncentration anses ha gemenskapsdimension om (1) företagens gemensamma omsättning, världen över, överstiger fem miljarder ECU, och (2) om minst två av de inblandade företagen gemensamt har en omsättning, inom EU, som översiger 250 miljoner ECU, och (3) något företags omsättning inom EU till högst två tredjedelar härrör sig till samma land. Kommissionen handlägger ungefär 50 ärenden , varav hälften är joint . Kommissionen skall genomföra en ''steg I undersökning'' efter att koncentrationen anmälts. De flesta anmälningar god- känns redan i detta steg. I de fall företagen är konkurrenter, har detta ibland skett först sedan företagen accepterat att avhända sig vissa tillgångar (Korah 1994). Kommissionen skall genomföra en ''steg II undersökning'' . Om inget formellt beslut fattats så är koncentrationen tillåten med automatik. Kommissionen kan förhandla med parterna om att de skall avhända sig viss verksamhet, och har rätt att förbinda en tillåtelse med skyldigheter för Denna möjlighet innebär att kommissionen kunnat undvika förbud i samtliga fall utom ett (Korah 1994). Den kommissionen har inte kodifierat sina procedurer i en Merger guidelines, på samma sätt som man gjort i . Kommissionens procedurer måste således uttolkas genom dess beslut, och dess årsrapporter om konkurrenspolitik som beskriver något om bakgrunden till besluten (, Nuttall, Seabright 1993, s. 52 och 77). Vad som menas med dominans anges inte i koncentrationsförord- ningen. Termen har dock definierats i samband med fall rörande missbruk av dominerande ställning. Ett företag sägs ha dominerande ställning om det har möjlighet att agera oberoende av (utan att ta hänsyn till) konkurrenter, kunder och leverantörer (Korah 1994). Vid definitionen av den relevanta marknaden förefaller det europeiska arbetssättet skilja sig från det amerikanska på två punkter. För det första har kommissionen inte angivit något specifik definition av den relevanta marknaden. Man säger att den relevanta marknaden utgörs av de produkter som kan betraktas som utbytbara för konsu- menterna med hänsyn till produkternas karaktäristiska och deras avsedda användning. Det är förefaller vara något oklart om definitionen i praktiken inkluderar enbart så kallad efterfråge-substitution eller om även utbuds-substitution inkluderas. Vidare finns det inte någon tydligt artickulerad motsvarighet till den amerikanska 5%-nivån. För det andra så definieras produktmarknad och geografisk marknad sekventiellt snarare än simultant (1993, sidan53). Det amerikanska angreppssättet söker fastställa graden av koncen- tration bland säljarna. EU:s angreppssätt inriktas mer på de samgående företagen och man söker fastställa huruvida dessa efter förvärvet får en dominerande ställning. Snarare än att utnyttja HHI som ju är en sammanfattande index för samtliga företags marknadsposition, så utnyttjar kommissionen huvudsakligen information om de samgående företagens marknadsandelar. Inte heller de kritiska nivåerna förefaller lika tydligt artikulerade som i . Dock nämns följande nivåer. En marknadsandel på högst innebär i allmänhet att sammanslagningen tillåts (med flera 1993). Om jag har förstått saken rätt sker detta huvudsakligen i steg 1. Vid en marknadsandel på presumeras dominans (Korah 1994). En del av den fördjupade analysen, i fall då marknadsandelen överstiger 25 och även sker redan i steg I. En studie av kommissionens praxis baserad på 17 fall där information om marknadsandelar varit tillgänglig, och där marknads- andelarna varit höga, det vill säga (med flera 1993) visar att även fall med högre koncentration kan avgöras . Av de 17 fallen godkänndes 7 i första steget (marknadsandelar mellan Studien visar således även att flera fall inte blockerats trots höga marknadsandelar efter sammanslagningen. Av de som godkändes var den huvudsakliga grunden tillräcklig befintlig konkurrens (8 fall), inträdesmöjligheter (4 fall), motmakt från köparna (2 fall), ingen ökning av marknadsandelen (2 fall). Den vanligaste grunden för god- kännande var alltså tillräcklig befintlig konkurrens. Kommissionen anser således inte att endast marknadsandelarna är avgörande för dominans och hämmande av konkurrensen. Andra faktorer som har betydelse vid bedömningen av om dominans föreligger är, enligt koncentrationsförordningen exempelvis: 1.faktisk eller potentiell konkurrens från företag inom eller utanför 2.de berörda företagens marknadsposition och deras ekonomiska och finansiella styrka, vilka möjligheter som leverantörer och kunder har, inträdesbarriärer, de intermediära och slutgiltiga konsumenternas intressen, den tekniska och ekonomiska utvecklingen under förut- sättning att det är till fördel för konsumenterna och inte förhindrar konkurrensen. Det finns ett ''hålrum'' i koncentrationsförordningen i det att den inte uttryckligen är tillämplig på koncentrationer som reducerar antalet säljare till två eller tre. Koncentrationer får förbjudas endast om de skapar eller förstärker en dominerande ställning. Det är alltså inte så att varje koncentration som påtagligt hindrar konkurrensen kan förbjudas (Korah 1994). Det är inte omöjligt att avsaknaden av uttryckligt stöd för sådan kontroll på EU nivån var oavsiktlig (1996).42 Kommissionen har försökt fylla detta ''hålrum'' genom att formulera ett oligopolistisk-dominans kriterium. Om en koncentration leder till att två företag har stora marknadsandelar, så sägs en duopolistisk eller 41 Vidare, 9 godkänndes i andra steget (marknadsandelar mellan ), och 1 blockerades (marknadsandel ). 42 I och finns uttryckliga möjligheter för förvärvs- kontrollen att blockera en sammanslagning även på en oligopolistisk marknad. oligopolistisk dominerande ställning uppstå. Detta skedde första gången i /Perrier. Kommissionen godkände dock koncentra- tionen eftersom de inblandade företagen åtog sig att avhända sig till- gångar i syfte att skapa en tredje stark aktör på marknaden. I /Perrier var huvudfrågan huruvida Nestle-Perrier och den stora kvarvarande konkurrenten skulle samarbeta eller konkurrera (med flera 1993). Ä ven kommissionens senare analys av oligopol har fokuserats på risken för att företagen samarbetar. Analysen syftar till att besvara två frågor. Den första frågan, som är specifik för oligopolfall, är huruvida det är mer sannolikt att företagen agerar samfällt snarare än kon- kurrerar. Den andra frågan, som även är en del av analysen i en- företags dominans, är huruvida företagen tillsammans har en ställning som möjliggör att de kan agera oberoende av andra faktiska eller potentiella konkurrenter och kunder (1996). En beskrivning av vilka faktorer som kommissionen anser underlätta samarbete finns i Kantzenbach, Kottmann, och Kruger (1995). Det är emellertid oklart huruvida kommer godkänna kommissionens oligopolistisk-dominans-begrepp. Första instansrätten uteslöt inte begreppets användande i samband med ''missbruk av dominerande ställning'' i Italian Flat Glass, men man uppmuntrade inte en vid användning av idén (Korah 1994). Av de först publicerade sexton fall som gått vidare till steg II undersökning i kommissionen så har ingen sammanslagning förbjudits på grund av oligopolistisk dominans och alla utom två oligopolfall godkändes utan villkor (1996). Sammanfattningsvis förefaller EU:s förvärvskontroll väsentligen avse förvärv som skapar i det närmaste en monopolställning. Förvärvs- kontrollen är under utveckling i riktning mot att även beakta ökade risker för samarbete på oligopolistiska marknader. Hämmande av konkurrensen till följd av internalisering på oligopolmarknader före- faller inte beaktas över huvud taget. Ett förvärv skall förbjudas om (1) det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden i dess helhet eller på en avsevärd del av den, och (2) detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Liksom i EU så är en viktig aspekt på förvärvskontrollen i att man inte endast beaktar huruvida konkurrensen hämmas. måste även leda till dominans för att vara förbjudet. Härigenom fokuserar man på frågan om vilken slutgiltig marknadsstruktur som skapas som resultat av sammanslagningen. Vidare, vid bedömningen av om konkurrensen hämmas, så gäller det att uppskatta om konkurrens- trycket på marknaden efter förvärvet är tillräckligt högt för att upprätt- hålla en effektiv konkurrens (, Schuer och Söderlind 1995). Å terigen fokuserar man alltså på frågan om vilken slutgiltig marknads- struktur som skapas som resultat av sammanslagningen. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 40) skall förvärvskontrollen vara en undantagsåtgärd, och endast omfatta stora (i termer av företagens omsättning) förvärv. Ingripanden bör endast ske om förvärvet får antas leda till mer påtagliga effekter i ett långsiktigt perspektiv. Ett företagsförvärv skall anmälas till om de berörda företagen tillsammans har en årsomsättning som överstiger . Med årsomsättning menas enligt förarbetena företagens totala omsättning i hela världen för samtliga varor och tjänster (, Schuer och Söderlind 1995). Analysen syftar till att klarlägga tre frågor, nämligen (1) huruvida dominans skapas eller förstärks, (2) huruvida förvärvet hämmar konkurrensen, samt (3) huruvida detta är skadligt från allmän synpunkt. Det är inte uppenbart hur dessa tre frågor skiljer sig från varandra. I förarbetena sägs att konkurrenstestet delvis flyter ihop med prövningen av dominans. Enligt min uppfattning är dessutom flera av de aspekter som nämns under den tredje punkten svåra att skilja från de två tidigare. Liksom kommissionens handläggning är hand- läggning uppdelad i två steg. får besluta om särskild undersökning av ett förvärv . får därefter väcka talan om förbud eller andra åtgärder . Kriterierna för en dominerande ställning på marknaden är i huvudsak detsamma som utnyttjas i samband med förbudet mot missbruk av dominerande ställning. För att kunna avgöra om ett företag har dominerande ställning måste man först bestämma den relevanta marknaden. Vid denna avgränsning bestämmer man först produkt- marknaden, sedan den geografiska marknaden.43 Avgörande vid bedömningen av om två produkter konkurrerar med varandra, och därför tillhör samma produktmarknad, är produkternas inbördes utbytbarhet för konsumenten. För att bedöma utbytbarheten är en produkts funktionella egenskaper viktigare än till exempel produkt- ens utseende eller dess fysiska eller kemiska sammansättning. Om likartade produkter säljs till mycket olika priser på samma geografiska marknad, är det dock inte sannolikt att en köpare betraktar dem som utbytbara. Konkurrensmyndigheterna kan utnyttja efterfrågans kors- priselasticitet som mått på två produkters utbytbarhet. Korspris- elasticiteten är hög om en ökning av priset på vara A med en procent leder till att köparnas konsumtion av vara B stiger med låt säga tio (eller ett annat högt tal) procent. Vid avgränsningen av den relevanta marknaden spelar även så kallad utbytbarhet på utbudssidan roll. Så vitt jag kan förstå så är detta steg dock inte att betrakta som en del av definierandet av marknaden. Det syftar snarare till att identifiera företag som för tillfället inte är aktiva på den relevanta produktmarknaden, men som snabbt och till låg kostnad kan ställa om sin produktion och som därför är potentiella konkurrenter (jämför termen producent-respons som utnyttjas i den amerikanska proceduren). Avgörande för styrkan i den potentiella kon- kurrensen är produktionsteknologin, existens av outnyttjad kapacitet och eventuella inträdesbarriärer. Vid bestämningen av den geografiska marknaden har bland annat transportmöjligheter och transportkostnader betydelse. Den relevanta geografiska marknaden skall vara hela landet eller en relativt stor del av det (vilket kan vara ett landskap eller län). Detta skiljer sig från fall med missbruk av dominerande ställning då den geografiska marknaden i princip kan vara hur liten som helst. En dominerande ställning grundas på ett flertal omständigheter. Särskilt viktigt är dock företagets marknadsandel (prop. 1992/93:56, s. 85). En hög marknadsandel får mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel. 43 Beskrivningen av hur den relevanta marknaden definieras baseras på , Schuer och Söderlind (1995). Deras framställning bygger i sin tur på praxis i både och EU. Förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 85) anger ett antal kritiska nivåer baserade på praxis i EG-rätten. En marknadsandel understigande tyder på att företaget inte dominerar annat än under exceptionella omständigheter och i ljuset av andra faktorer. Ä ven procenttal mellan 30 och 40 ligger under den nivå som tyder på dominans. Procenttal förfaller dock vara ett tydligt tecken på dominans. har i ett fall funnit att 50 procents marknadsandel skapar en presumption för att företaget i fråga har en dominerande ställning. Skulle marknadsandelen överstiga torde presumptionen för marknadsdominans bli nästan omöjlig att kullkasta. I diskussionen om förvärvskontrollen (prop. 1992/93:56, s. 42) anges dock endast en kritisk gräns: sammanslagningen skall inte anses hämma konkurrensen om de berörda företagens marknadsandel inte uppgår till . Andra faktorer som har betydelse vid bedömningen av om dominans föreligger är exempelvis (prop. 1992/93:56, s. 86): 3.tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterialrättigheter, 4.teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet. Begreppet dominans syftar till att ge förvärvskontrollen en grund- läggande avgränsning. skall situationer som duopol eller oligopol täckas av förvärvskontrollen (prop. 1992/93:56, s. 41). Oligopolistisk dominans beskrivs på två sätt (prop. 1992/93:56, s. 99). 1.På marknader med väsentlig koncentration är faran stor för att företagen skall kunna agera samordnat. Ett otillåtet samarbete är på sådana marknader lättare att upprätthålla och dölja än på andra marknader eftersom deltagarna är få. 2.Ä ven utan kontakter sinsemellan kan företag om de är få agera samordnat genom ett medvetet parallellt förfarande. Sådant beteende grundas på signaler som företagen var för sig sänder ut på marknaden. Denna form av parallellt förfarande träffas inte av förbudet mot kon- kurrensbegränsande samarbete. Den första punkten är således prissamarbete. Den andra punkten kan benämnas ''tyst prissamarbete''.44 44 Termen tyst prissamarbete har i den ekonomiska litteraturen betecknat båda fenomenen. För det första har ett samarbete betcknats som tyst om det är Däremot nämns inte att en sammanslagning på en oligopolmarknad ökar de berörda företagens, och deras konkurrenters, marknadsmakt även i frånvaro av prissamarbete. En beskrivning av vilka faktorer som ansett underlätta prissamarbete finns i Hansing och (1997). Förarbetena (prop. 1992/93:56) nämner dels marknadsandelen för de berörda företagen (sidan 42), dels en katalog av omständigheter (sidan 99)som bör beaktas. I katalogen anges följande omständigheter: 1.den faktiska eller potentiella konkurrensen från svenska eller utländska företag, 3.de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, 4.leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter och deras tillgång till leveranser eller marknader, 5.rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, 6.utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, 7.avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled, 8.utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande. 4.1.3.3.3Skadlighet från allmän synpunkt Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 42-43) torde ett väsentligt hämmande av konkurrensen normalt sammanfalla med skadlighet från allmän synpunkt. Emellertid kan ett förvärv hämta sitt försvar i andra omständigheter som har positiv effekt från samhällsekonomisk syn- punkt. De omständigheter som särskilt nämns är: 2.konkurrenskraft på den internationella marknaden, 3.förväntade framtida förändringar av marknadsbilden, 4.skyddet av liv, hälsa och säkerhet. Frågan om ''rationellare produktion'' diskuteras närmare i kapitel 4. Som exempel på ''skyddet av liv, hälsa och säkerhet'' nämns nationella olagligt, och därför inte kan byggas på rättsväsendet för att försäkra att ingå gna överenskommelser följs. Samarbetet är med andra ord ''tyst utåt''. För det andra har ett samarbete betecknats som tyst om de berörda företagen inte kommunicerar med varandra.