sou · GMB346d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Enligt förslaget bör förberedelse till brott i princip vara straffbelagd endast om det på det fullbordade brottet kan följa fängelse. Enligt innebär den föreslagna lösningen att det saknas behov av ett självständigt ansvar för stämpling till brott. Stämpling till brott som särskild brottsform föreslås följaktligen avskaffad. betänkande har remissbehandlats. Enligt vad inhämtat har praktiskt taget samtliga SOU 1998:46 Bör de brottsbekämpande myndigheterna...347 remissinstanser tillstyrkt att man övergår till ett mer generellt förberedelseansvar. Som framgått av redogörelsen för förberedelsebestämmelsen i 23 kap. 2 § och betänkande har den nuvarande regeln onekligen sina brister när det gäller att på ett tidigt stadium kunna inleda förundersökning och använda tvångsmedel för att därigenom - som en positiv bieffekt - förhindra att brottet fullbordas. T.ex. är det enligt gällande rätt inte straffbart som förberedelse när en ensam person noggrant kartlägger olika värde- transporter i avsikt att senare föröva rån mot dessa eller att i samma uppsåt rekognosera i en bank- eller postlokal (s. 294). För straffrätts- ligt ansvar krävs att han kan bevisas ha tagit befattning med ett hjälpmedel som går in under den normerande uppräkningen i 23 kap. 2 § . Det av föreslagna förbe- redelsebrottet har ett betydligt vidare tillämpningsområde än den nuvarande regeln i 23 kap. 2 § och innebär en för- hållandevis kraftig utvidgning av det straffbara området. Om Straffan- svarsutredningens förslag i denna del leder till lagstiftning innebär det att förundersökning kan inledas på ett tidigare stadium än . Det innebär i sin tur att det blir möjligt att använda tvångsmedel, t.ex. buggning, mot välplanerad och organiserad brottslighet på ett relativt tidigt stadium, redan innan planerna har satts i verket. Som exempel har därvid nämnt den aktuella s.k. mc-relaterade brottsligheten. Det bör dock framhållas att det även med förslag till förberedelsebrott kommer att krävas att det är fråga om en konkret brottslig gärning. 348 Bör de brottsbekämpande myndigheterna.... Bör ytterligare användning av tekniska... 9Bör ytterligare användning av tekniska hjälpmedel under förunder- sökning lagregleras? Utredningens direktiv innebär ett uppdrag att utreda ett antal frågor om kriminalpolisiära arbetsmetoder inom ramen för straffprocessuella tvångsmedel, närmare bestämt buggning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning, användning av dolda kroppsmikrofoner samt pejling. Utredningen har i avsnitt 8 kommit fram till att buggning bör kunna tillåtas som ett straffprocessuellt tvångsmedel för att utreda brott. Övriga metoder används av polisen. Som framgått av avsnitt 2.1 omfattas rätten till förtrolig kommuni- kation av 2 kap. 6 § regeringsformen, dvs. är en grundlagsskyddad fri- och rättighet. Detta skydd får enligt 2 kap. 12 § regeringsformen under vissa förutsättningar begränsas genom lag. Redan med hänsyn härtill krävs att buggning och hemlig teleavlyssning skall vara lagreglerade. Vidare har i ett antal rättsfall från slagits fast att rätten till skydd för privatliv och korrespondens i artikel 8 första punkten i innefattar ett skydd mot hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (se bl.a. fallet Klass m.fl., fallet och fallet Kruslin). Av artikel 8:2 i konventionen följer att undantag från första punkten visserligen får göras men att detta måste ske genom lag. När det sedan gäller hemlig kameraövervakning kan konstateras att det inte finns något grundlagsskydd mot dold optisk övervakning, bortsett från det skydd mot optisk avläsning av munrörelser som skyddet mot hemlig avlyssning i 2 kap. 6 § regeringsformen omfattar. Det finns inte heller någon bestämmelse i som kriminali- serar hemlig optisk övervakning. Det förbud som finns mot sådan övervakning följer av bestämmelserna i lagen om övervaknings- kameror m.m. Ett visst skydd ger också datalagen (1973:289) i fråga om datalagrade bilder som är att betrakta som personregister. Såvitt känt har inte hemlig övervakning med hjälp av kameror och dess 350 Bör ytterligare användning av tekniska... förenlighet med artikel 8 varit föremål för prövning i Europadom- stolen. Trots detta har tvångsmedlet hemlig kameraövervakning getts en rättslig reglering i lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervak- ning. Skälet till detta torde främst vara att de integritetskränkningar som kan bli följden av dold optisk övervakning inte på något mer avgörande sätt behöver skilja sig från dem som kan följa av hemlig teleavlyssning. Det finns även andra likheter mellan dessa båda metoder. Det är emellertid att notera att lagen om hemlig kameraövervakning endast omfattar dolda fjärrstyrda TV-kameror, andra optisk-elek- troniska instrument eller därmed jämförbara utrustningar, dvs. kameror som inte manövreras på platsen (jfr prop. 1995/96:85 om hemlig kameraövervakning s. 39). Detta innebär att det enligt gällande rätt står polisen fritt att använda s.k. handmanövrerade TV-kameror, vare sig de är dolda eller inte. Det bör dock framhållas att det inte finns något positivt lagstöd för en sådan åtgärd. Enligt utredningens mening kan det emellertid ifrågasättas om det från integritetssynpunkt är någon större skillnad mellan användningen av fjärrstyrda TV-kameror och handmanövrerade TV-kameror. Som nämnts i propositionen om hemlig kameraövervakning (s. 21), där denna fråga diskuteras, finns det visserligen skäl som kan tala för att integritetsintrånget blir större med fjärrstyrda TV-kameror, t.ex. är en sådan kamera mer effektiv och innebär ökade möjligheter för den som använder utrustningen att undgå upptäckt och därmed vara anonym för den som utsätts för övervakningen. För den övervakade är det dock troligt att det är tämligen likgiltigt om övervakningen sker med en fjärrstyrd TV-kamera eller en handmanövrerad TV-kamera. In- tegritetsintrånget torde vara i princip detsamma. Det finns därför, menar utredningen, skäl som talar för att även användningen av dolda handmanövrerade TV-kameror borde ges en rättslig reglering. Det är dock en fråga som inte omfattas av ut- redningens direktiv. Utredningen får i stället nöja sig med att påpeka att det kan finnas en risk för att denna, icke-lagreglerade, användning står i strid med artikel 8 i . Frågan har dock, som tidigare nämnts, - såvitt känt - inte varit föremål för prövning i . Avslutningsvis bör framhållas att det kan finnas an- ledning att se över denna fråga i ett större sammanhang, varvid borde tas upp även den polisiära användningen av kikare, stillbildskameror etc. Det kan t.ex. nämnas att i finsk rätt är all av polis bedriven optisk övervakning, även utanför förundersökningssituationer, lagreglerad. Under den finska regleringen faller inte endast fjärrstyrda TV-kameror utan även handmanövrerade videokameror, stillbildskameror, kikare etc. I tysk rätt omfattas i princip all optisk övervakning av regleringen i Strafprozessordnung. Enligt den antagna österrikiska lagstiftningen Bör ytterligare användning av tekniska... kommer samtliga tekniska hjälpmedel för bildöverföring eller bildupptagning att omfattas av regleringen i Strafprozessordnung. Som framgått av avsnitt 5.1.3 finns det även i ett lagförslag som innebär en lagreglering av polisens möjligheter att som ett led i en brottsutredning använda sig av observation. Enligt förslaget omfattas därvid inte bara fjärrstyrda TV-kameror utan även stillbildskameror och kikare. I utredningens uppdrag ingår däremot att se över de före- kommande, icke-lagreglerade, metoderna att använda dolda kropps- mikrofoner m.m. och s.k. pejling samt att analysera behovet av en rättslig reglering. Frågan om dessa metoder bör bli föremål för lagreglering diskuteras i avsnitt 9.2 och 9.3. Med dolda kroppsmikrofoner m.m. avses i det följande ett förfarande som innebär att den ene av deltagarna i ett samtal eller ett tele- fonsamtal - utan sin samtalspartners vetskap - låter någon annan lyssna på samtalet, spelar in samtalet på band eller lämnar sitt tillstånd till sådan inspelning. Metoden används ibland av polisen. I avsnitt 7.2 har de brottsutredande myndigheterna redogjort för olika typfall när dolda kroppsmikrofoner m.m. kommer till användning. Metoden lär användas huvudsakligen i tre olika situationer. Den kan användas i dokumentationssyfte (för att skaffa bevis), i skyddssyfte (för att vid t.ex. en infiltration skydda polismannen eller annan som arbetar för polisens räkning, antingen mot våld eller mot påståenden om brott) och i kontrollsyfte (för att ha kontroll över en situation, t.ex. för att se till att en infiltratör inte överskrider sina befogenheter eller för att i efterhand kunna analysera eller kontrollera uppgifter som lämnats av en källa). Metoden torde användas främst vid narkotikabrottslighet eller annan allvarlig brottslighet. Ett förfarande som det nu beskrivna omfattas inte av straffbe- stämmelserna i 4 kap. 8 och 9 a §§ . Reglerna i 27 kap. om vilka krav som måste vara uppfyllda för att hemlig teleavlyssning skall få användas är inte heller tillämpliga när ett telefonsamtal spelas in på ett sådant sätt. Inte heller i övrigt finns i svensk lag regler som uttryckligen tar sikte på förfaranden som de nu nämnda. I förarbetena till bestämmelsen i 2 kap. 6 § regerings- formen berördes över huvud taget inte förfarandet, vare sig i prop. 1973:90 eller i prop. 1975/76:209. 1973:90 s. 242 f. nämndes endast att det som skyddas av bestämmelsen är just förtroligheten. Som exempel angavs att skyddet innebär att organ för det allmänna inte får avlyssna telefonsamtal utan stöd i lag. 352 Bör ytterligare användning av tekniska... SOU 1998:46 skyddet också gäller andra former av hemlig avlyssning, t.ex. begagnande av dolda mikrofoner. 1975/76:209 s. 147 f. berördes innebörden av rätten till förtrolig kommunikation. Därvid nämndes att bestämmelsen omfattar endast meddelanden som kan anses förtroliga. Som exempel angavs att skyddet därmed inte omfattar t.ex. samtal i en folksamling eller radiosändningar. Vidare framhölls att skyddet för förtrolig kommunikation omfattar såväl hemlig avlyssning som sker med ett samtal som hemlig upptagning av ett samtal för senare avlyssning. Däremot sades inget om den situationen att en av deltagarna i ett samtal låter en tredje person lyssna på vad som sägs. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att det inte finns något uttryckligt förbud mot att använda dolda kroppsmikrofoner m.m. men att polisen å andra sidan inte kan åberopa något positivt lagstöd när metoden används. Utredningen återkommer i det följande till vilken betydelse kan ha i sammanhanget. Enligt vad utredningen har inhämtat används metoden utomlands och har lagreglerats i bl.a. och (se avsnitten 5.5 och 5.6). Det kan på sitt sätt förefalla egendomligt att straffbestämmelserna i 4 kap. 8 och 9 a §§ endast omfattar samtal mellan andra och att det således är straffritt att spela in samtal som man själv deltar i även om inspelningen sker de andra deltagarna ovetande. Att straffbestämmelsen i 4 kap. 9 a § om olovlig avlyssning har utformats på detta sätt motiverades i förarbetena med att intresset av skydd inte kan anses vara detsamma när det gäller mötesdeltagare sinsemellan som beträffande hemliga inspelningar av interna samtal mellan utomstående personer (prop. 1975:19 s. 83 f.). Departements- chefen menade att inspelningen i det första fallet endast har till följd att vad som har sagts mellan deltagarna blir bevarat på ett annat sätt än genom minnesfunktioner och eventuella skriftliga uppteckningar. Även om det i utredningens uppdrag inte ingår att se över straff- bestämmelsen i 4 kap. 9 a § kan det finnas anledning att något redogöra för den kritik som två av Lagrådets fyra ledamöter riktade mot att det straffrättsliga skyddet mot olovlig avlyssning utformades på detta sätt. De båda ledamöterna menade att departe- mentschefens jämförelse mellan inspelning och andra återgivnings- medel haltade (a. prop. s. 123 f.). Deras uppfattning var att för de flesta människor torde skillnaden mellan upptagning genom mikrofon med tillhörande inspelningsapparatur och t.ex. anteckningar framstå som betydande. Särskilt betänkligt var det, menade ledamöterna, att avlyssningen eller upptagningen enligt förslaget skulle anses lovlig och därmed straffri, när t.ex. en utomstående förmår en av deltagarna i ett Bör ytterligare användning av tekniska... sammanträde att i fickan eller annat utrymme medföra en dold mikrofon. Ledamöterna hävdade att det från övriga deltagares synpunkt lär ligga lika nära till hands att betrakta den nämnde deltagaren såsom medverkande i en hemlig avlyssning från den utomståendes sida som att betrakta honom såsom den som gjort avlyssningen lovlig. De framhöll att gentemot alla dem som inte känner till avlyssningen måste nämligen vid ett naturligt betraktelsesätt denna uppfattas som hemlig och innebära lika svårt angrepp mot den personliga integriteten som den avlyssning som sker utan någon enda deltagares vetskap. Enligt de båda ledamöterna framstod lagförslagets gränsdragning som konstlad och en naturlig gränsdragning skulle enligt dem i stället vara att straffskyddet omfattar all ljudupptagning som sker olovligen eller eljest i hemlighet för den eller dem som är föremål för upptagningen. Ledamöterna framhöll avslutningsvis att det är svårt att helt allmänt tänka sig, att en lojal avlyssning eller upptagning skall kunna försiggå i hemlighet för deltagarna - utom en -i ett sammanträde eller annat samtal. I den mån behov finns för sådana vad man skulle kunna kalla ensidigt hemliga upptagningar i vissa situationer, t.ex. i utredningssyfte med anledning av misstänkt brottslighet eller liknande, bör det, menade ledamöterna, anges i lagen. Detta yttrande av två av Lagrådets ledamöter föranledde ingen ändring av den föreslagna straffbestämmelsen. Departementschefen menade bl.a. (a. prop. s. 128) att det i båda fallen, dvs. vid såväl telefonsamtal som vid andra samtal, ytterst är fråga om det förtroende som man hyser för den eller de personer med vilka samtalet förs eller som i övrigt synbarligen har möjlighet att ta del därav. Av stor betydelse var vidare, framhöll departementschefen, de praktiska svårigheter av skilda slag liksom de gränsdragningsproblem som skulle uppstå om man valde en lösning som innebar att det i princip alltid skulle behöva föreligga ett samtycke från alla som deltar i eller kan förväntas komma att delta i ett samtal. delade departementschefens uppfattning (bet. 1975:JuU12 s. 11). Det bör vidare framhållas att vid ett flertal tillfällen har riktat kritik mot myndigheter som, utan att upplysa samtalpartnern härom, spelat in telefonsamtal. Enligt JO kan den omständigheten att ett sådant förfarande inte kriminaliserats inte uppfattas som om att det därmed blir att betrakta som tillbörligt och tillåtligt för en myndighet. JO menar att vad det är fråga om är att man, utom i fall då särskilda skäl gör det nödvändigt, förfar ohederligt och kränker någon annans personliga integritet. Ett sådant förfarande anstår, enligt JO, inte en handläggare hos en myndighet. JO:s ämbetsberättelse 1975/76 s. 333 ff.). I ett fall har JO ansett att en polismyndighets åtgärd att låta en målsägande ringa upp en för grovt 354 Bör ytterligare användning av tekniska... rån misstänkt person för att få denne att avslöja sin inblandning i brottet stod i strid med grundläggande principer till skydd för den enskildes rättssäkerhet (JO:s beslut , dnr 1953- 1995). En närmare redogörelse för bl.a. JO:s synpunkter på an- vändningen av dolda kroppsmikrofoner m.m. har lämnats i avsnitt 4.2. Enligt utredningens uppfattning talar redan integritetshänsyn med viss styrka för att användningen av dolda kroppsmikrofoner m.m bör ges en rättslig reglering. Det är självklart i de allra flesta fall en ur integritetssynpunkt avsevärd skillnad mellan buggning och användning av dolda kroppsmikrofoner m.m. Vid användningen av den senare metoden handlar det, som departementschefen framhöll i prop. 1975:19 s. 128, ytterst om en fråga om det förtroende man har för den eller de personer som deltar i samtalet eller som i övrigt synbarligen har möjlighet att ta del av det. Utredningen menar dock att det är en avgörande skillnad mellan, å ena sidan, den situationen att den som har deltagit i ett samtal därefter relaterar det för någon annan och, å andra sidan, att denne andre följer det direkt med hjälp av en mikrofon eller i efterhand tar del av avlyssningen. De utom- stående får då en direkt och ordagrann redogörelse som, vilket kanske är det ur integritetssynpunkt mest allvarliga, kan tas upp och bevaras på band. Det finns emellertid även andra skäl som talar för att användningen av dolda kroppsmikrofoner m.m. bör ges en rättslig reglering. dom i fallet A mot (40/1992/385/463) torde nämligen innebära att det föreligger ett brott mot artikel 8 i om polisen utan stöd i lag på ett aktivt sätt med- verkar till att ett telefonsamtal med en enskild person kommer till stånd och spelas in utan dennes vetskap. Eftersom det i svensk rätt saknas regler om sådan inspelning skulle en åtgärd vidtagen av svensk polis således strida mot artikel 8. dom i nämnda fall har refererats i avsnitt 4.2. Omständigheterna var i korthet följande. En fransk poliskommissarie blev kontaktad av en person G som sade sig ha fått en förfrågan från A om att döda en person. G erbjöd sig att ringa till A för att diskutera brottets genomförande och låta spela in samtalet. Kommissarien antog erbjudandet och samtalet kom till stånd från dennes tjänsterum där det spelades in på kommissariens bandspe- lare. Poliskommissariens agerande ansågs av som ett otvivelaktigt intrång i A:s rätt till skydd för sin korrespondens. Då det vidare framkom att det inte fanns något stöd i fransk lag för att genomföra en sådan åtgärd som den poliskommissarien vidtagit fann att den vidtagna åtgärden stred mot artikel 8. Vid en sammanvägning av de risker för intrång i enskildas personliga integritet som förfarandet innebär samt dom i fallet A mot , anser utredningen att övervägande skäl Bör ytterligare användning av tekniska... talar för att användningen av dolda kroppsmikrofoner m.m. bör bli föremål för en rättslig reglering, innebärande att åtgärden regleras som ett straffprocessuellt tvångsmedel, som under vissa förutsättningar skall få användas av polisen under en förundersökning. Regleringen bör omfatta bl.a. de situationer där en polisman eller annan som arbetar på uppdrag av polisen utrustas med en dold kroppsmikrofon för att användas vid ett möte med en misstänkt, och de situationer där polisen, antingen direkt eller genom att uppmana någon annan att ringa till en misstänkt tar initiativet till att ett tele- fonsamtal kommer till stånd, som antingen spelas in eller avlyssnas av någon annan. Utredningen återkommer till tvångsmedlets tillämpnings- område i avsnitt 11 och i författningskommentaren (27 a kap. 3 § ). Slutligen kan nämnas att straffbestämmelserna i 4 kap. 8 och 9 a §§ är oförändrade. Vad som föreslås är endast att arbets- metoden att använda dolda kroppsmikrofoner m.m. i det polisiära arbetet vid en förundersökning ges en rättslig reglering. Det kommer således även i fortsättningen inte att vara straffbart enligt 4 kap. 8 och 9 a §§ att använda dylika metoder. Med hänsyn till vad som i det föregående har sagts om behovet av en rättslig reglering av användningen av dolda kroppsmikrofoner m.m. torde metoden inte få användas innan en förundersökning har inletts. Det torde knappast föreligga något behov av en sådan åtgärd innan en förundersökning har inletts. För att skilja tvångsmedlet från hemlig teknisk avlyssning och hemlig teleavlyssning kan det lämpligen benämnas annan teknisk av- lyssning. Med pejling avses att ett objekt följs på avstånd med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel. Det tekniska hjälpmedel som används kan bestå av en radiosändare som periodiskt sänder ut radiosignaler. Sändaren kan exempelvis fästas på ett fordon, vilket lär vara det mest vanliga, men kan även placeras på eller i en container eller i en väska och - i vart fall i teorin - i en människas kläder. Arbetsmetoden har beskrivits närmare i avsnitten 2.12 och 4.3. I det följande bortses från den form av pejling som innebär att man med hjälp av en signal som sänds ut från en mobiltelefon kan lokalisera var den befinner sig. Den frågan kommer att behandlas inom ramen för tvångsmedlet hemlig teleöver- vakning (se avsnitt 10.3). Det finns i svensk rätt inte några regler som uttryckligen tar sikte på användningen av pejling. Pejling omfattas inte av grundlagsskyddet 356 Bör ytterligare användning av tekniska... i 2 kap. 6 § regeringsformen och det finns inte heller i annan lagstiftning något förbud mot metoden. Utredningen återkommer i det följande till frågan om arbetsmetodens förenlighet med Europakon- ventionen. Det finns å andra sidan inte heller något positivt lagstöd för åtgärden. Det bör dock framhållas att det inte är tillåtet för polisen att tränga in i skyddade utrymmen för att placera den utrustning som skall användas vid pejlingen. Svensk rätt innehåller nämligen inte någon be- stämmelse som tillåter att polisen i sådant syfte får göra intrång i annans egendom. Så länge polisen inte vid placerandet av utrustningen kommer i konflikt med någon straffbestämmelse finns det emellertid inget som hindrar att metoden används. Enligt vad utredningen har inhämtat är det huvudsakligen fordon som pejlas och den utrustning som därvid används placeras utanpå fordonet, vilket kan ske så länge åverkan inte görs på fordonet. Det torde däremot inte vara tillåtet att i samband med en husrannsakan placera pejlingsutrustning i fordonet. Ett sådan förfarande torde strida mot den s.k. ända- målsprincipen, dvs. att befogenheten att använda ett tvångsmedel skall vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. I avsnitt 7 har redovisats de brottsutredande myndigheternas m.fl. synpunkter på pejling. Det har inte från någon myndighet framförts ett uttryckligt önskemål om att arbetsmetoden bör lagregleras. Däremot har det från några håll påtalats att det finns ett behov av bestämmelser som medger att det kan göras intrång i bl.a. fordon för att placera ut pejlingsutrustning. Om det var tillåtet skulle nämligen mindre skrym- mande och mer sofistikerad utrustning kunna användas. Andra myndigheter, bl.a. och i , har redovisat motsatt uppfattning och framhållit att det f.n. inte finns något behov av regler som ger polisen rätt att bryta sig in i fordon, eftersom det i de allra flesta fall inte finns tid till en sådan åtgärd. Denna och i upp- fattning vinner visst stöd av vad företrädare för utredningen inhämtat under sina studiebesök utomlands. Polisen i , och framhöll nämligen vid samtal med utredningen att den mest användbara pejlingsutrustningen är den som fästs utanpå fordonet med hjälp av en magnet (se avsnitten 5.1.3, 5.2.4 och 5.4.5). Arbetsmetoden har vidare varit föremål för diskussion i bl.a. Polis- rättsutredningen och i ett antal olika arbetsgrupper (se avsnitt 4.3). Som framgått av avsnitt 5 är arbetsmetoden pejling inte lagreglerad i , och . Arbetsmetoden används likväl i dessa länder men det är inte tillåtet att bryta sig in i t.ex. fordon för att applicera utrustningen. Arbetsmetoden är vidare inte lagreglerad i . Det har sagts utredningen att polisen i i princip endast använder sig av den utrustning som placeras utanpå fordon. Den brittiska regleringen medger dock att inbrott får göras. Bör ytterligare användning av tekniska... I är pejlingen lagreglerad. Bestämmelserna i tysk rätt innebär att det är tillåtet för polisen att göra intrång i en låst bil för att placera ut utrustningen. Det är däremot, enligt ett avgörande från den tyska högsta domstolen, inte tillåtet att, som ett led i utplacerandet, avlägsna fordonet från den plats där det står uppställt. Slutligen kan nämnas att pejling i är en lagreglerad arbetsmetod.