sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Här föreligger en egendomsgemenskap mellan bolagsmännen. Om individuell egendom – t.ex. del av rörelse – i fall som de nu nämnda övergår till att ägas av bolagsmännen gemensamt med samäganderätt eller i egendomsgemenskap, sker ett företagsförvärv i konkurrenslagens mening.338 6.2.4.3Konkurrensverkets praxis avseende gemensamma företag har mot bakgrund av uttalandet i motiven (se ovan) intagit ståndpunkten att någon åtskillnad mellan kooperativa och kon- centrativa gemensamma företag – på sätt som sker i EG-rätten – inte kan göras vid tillämpning av KL. Detta ställningstagande grundar sig bl.a. på det faktum att KL – i motsats till EG-rätten – inte innehåller någon uttrycklig distinktion mellan kooperativa och koncentrativa gemensamma företag. I lagen ges inte heller någon vägledning om förhållandet mellan reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och reglerna om kontroll av företagsförvärv. En bestämmelse i detta avseende finns däremot i EG-rätten. Det avgörande vid tillämpning av lagen är därför – enligt verkets mening – om koncentrationen medför någon form av äganderättsövergång. Denna tillämpning innebär enligt verket att såväl kooperativa som koncentrativa gemensamma företag faller under lagens bestämmelser om företagsförvärv om detta rekvisit är uppfyllt och skyldighet att anmäla förvärvet föreligger. 1981/82:165 s. 261. Ett avtal om företagsförvärv kan utöver de för förvärvet grundläggande avtalsvillkoren även innehålla vissa andra avtalsvillkor med konkur- rensbegränsande verkan, t.ex. konkurrensklausuler eller inköps- och leveransavtal, som inskränker avtalsparternas handlingsfrihet på mar- naden, men som är nödvändiga för förvärvet, s.k. accessoriska begränsningar. Varken i KL eller i motiven till lagen behandlas frågan om hur accessoriska begränsningar skall bedömas i samband med prövningen av företagsförvärv. 6.2.4.5Konkurrensverkets praxis avseende accessoriska begränsningar har här intagit ståndpunkten att avsaknaden av lag- reglering och uttalanden i motiven skall tolkas som att EG-rätten i denna del inte skall tjäna som ledning vid tillämpningen av KL. Detta ställningstagande innebär att accessoriska begränsningar som avtalats mellan parterna i förvärvsavtalet och som inskränker deras hand- lingsfrihet på marknaden kan prövas enligt bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Konkurrensbegränsande avtalsvillkor som har ett direkt samband med ett företagsförvärv och som tillika kan anses nödvändigt för för- värvets genomförande omfattas normalt inte förbudet mot konkurrens- begränsande samarbete eftersom en sådan konkurrensbegränsning i sig inte kan anses påverka konkurrensen på ett märkbart sätt. har i vissa beslut som gällt förvärvsärenden även uttalat sig om accessoriska begränsningar i förvärvsavtalet. Enligt vad företrädare för verket uppgett torde ett sådant uttalande inte ha någon rättslig betydelse och bör inte anses utgöra annat än verkets preliminära bedömning av den accessoriska begränsningen i fråga. Ett företag som önskar ett formellt beslut avseende en accessorisk begränsning måste således ansöka om ett icke-ingripandebesked enligt 20 § KL. 6.2.5Regeln om förbud mot företagsförvärv I 34 § KL anges att företagsförvärv i vissa fall kan förbjudas. får på talan av förbjuda ett före- tagsförvärv som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där. Ett förvärv skall förbjudas, 1.om det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden eller på en avsevärd del av den, och 2.detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Förbud får dock inte meddelas i fråga om förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats. Enligt 34 § KL får ett ingripande mot ett företagsförvärv ske endast om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning på markna- den. Kravet på dominerande ställning överfördes från Ä KL i syfte att begränsa förvärvskontrollens räckvidd. Begreppet dominerande ställ- ning ges samma innebörd som vid tillämpning av bestämmelsen om missbruk av dominerande ställning, dvs. knyter an till den tolkning av begreppet som kommit till uttryck i EG-rätten.339 En dominerande ställning kan beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på marknaden genom att medge före- taget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. Vid bedömningen av om en dominerande ställning föreligger utgör företagets marknadsandel en viktig omständighet. En hög marknads- andel får mindre betydelse om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stor marknadsandel. I EG-rättslig praxis har en marknadsandel som understiger inte ansetts tyda på en dominerande ställning annat än vid före- komsten av exceptionella omständigheter. Ä ven marknadsandelar på mellan anses ligga under den nivå som tyder på dominans. Marknadsandelar på anses däremot 1992/93:56 s.41. innebära tydliga tecken på dominans. En marknadsandel på femtio pro- cent anses innebära presumtion för att en marknadsdominerande ställ- ning föreligger. En marknadsandel överstigande ut- gör presumtion för att en mycket stor marknadsdominans föreligger. Presumtionen torde vara svår att motbevisa, särskilt om de konkurre- rande företagen är relativt små eller av mindre betydelse.340 Bestämmelserna om företagsförvärv är tillämpliga även på en kon- cern eller en grupp av företag som utgör en ekonomisk enhet, och som genom ett företagsförvärv skapar eller förstärker en dominerande ställ- ning. Om det förvärvande företaget ingår i en grupp företag som mist sin inbördes självständighet, skall gruppens marknadsställning beaktas. Företag kan hållas samman av att de ingår i en koncern eller att en fysisk person äger aktier i olika företag. En sammanhållande koppling kan även bestå i sådan finansiell makt över en grupp företag som i det väsentliga berövar dem deras självständighet eller kontrollen över råvaruleveranser eller i andra förhållanden med motsvarande verk- ningar. I likhet med vad som gäller vid tillämpningen av 19 §är det förvär- vets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden som be- döms. En skillnad i förhållande till 19 § när det gäller bestämmande av relevant marknad är att det här är fråga om den svenska marknaden i dess helhet eller en avsevärd del av den. Den relevanta marknaden måste således utgöra hela eller en relativt stor del av landet, t.ex. ett landskap eller ett län. Den geografiska utbredningen kan dock vara mindre om den relevanta marknaden omfattar en betydelsefull del av befolkningen, t.ex. storstadsregionerna.341 6.2.5.2Väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens För att ett ingripande mot ett företagsförvärv skall ske krävs förutom att förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning även att denna ställning väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekoms- ten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska mark- naden eller en väsentlig del av den. Rekvisitet väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förkomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens uttrycker innebörden av det s.k. konkurrenstestet, dvs. bedömningen av förvärvets negativa på- 1992/93:56 s. 85 f. verkan på konkurrensen. Omständigheter av betydelse vid denna pröv- ning är bl.a. marknadens struktur, förekomsten av faktisk eller poten- tiell konkurrens från företag som är belägna i och utanför landet, be- rörda företags marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter och deras tillgång till leveranser och marknader, rättsliga och andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande. I motiven framhålls särskilt faran för att företagen på marknader med duopol, oligopolmarknader eller annan väsentlig koncentration skall kunna agera samordnat. Dessa marknader innehåller få aktörer och ett otillåtet samarbete på sådana marknader torde vara lättare att upprätthålla och dölja än på andra marknader. Ä ven utan kontakter sinsemellan kan företag om de är få agera samordnat genom ett med- vetet parallellt förfarande. Särskilt på oligopolmarknader med homo- gena produkter kan oligopolisterna samordna sina beteenden, t.ex. i form av parallell prissättning på en nivå som överstiger konkurrens- nivån. Dessa faktorer bör enligt motiven beaktas särskilt vid pröv- ningen av förvärv som sker på marknader med få aktörer. Ett moment i denna prövning blir därvid att bedöma den marknadsmakt som företa- gen utövar tillsammans. När det gäller ett förstärkande av en redan dominerande ställning kan även ett förvärv av en mindre aktör på marknaden påverka konkur- rensen på ett mycket negativt sätt. I ett sådant läge bör enligt motiven särskilt beaktas det mindre företagets utvecklingsmöjligheter och bidrag till en bättre balanssituation på marknaden.342 6.2.5.3Skadligt från allmän synpunkt Utöver att det skall vara fråga om ett väsentlig hämmande av konkur- rensen krävs att detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän syn- punkt. Ä ven om ett väsentligt hämmande av konkurrensen normalt torde sammanfalla med skadligt från allmän synpunkt så är det, enligt vad som uttalas i motiven, inte möjligt att ha ett system där varje före- tagsförvärv som medför att konkurrensen hämmas väsentligt skall för- bjudas. Ett förvärv kan nämligen under vissa förhållanden hämta sitt försvar i omständigheter som medför positiva effekter från samhälls- ekonomisk synpunkt. En sådan situation kan enligt motiven uppstå när, å ena sidan, ett företagsförvärv påtagligt hämmar konkurrensen på ett sätt som kan försvaga konkurrenstrycket i kanske betydande grad och, å andra sidan, det ekonomiska värdet av rationellare produktion vilket uppnås just genom förvärvet. Ett förvärv kan också utgöra ett led i en strukturrationalisering som är nödvändig för att ett företag skall kunna stärka sin konkurrenskraft på den internationella marknaden. Det blir här fråga om avvägning mellan två faktorer. Mot företagets behov av en stark hemmabas och stordriftsfördelar m.m., vilket visserligen hämmar konkurrensen på den svenska marknaden men som i ett längre och vidare perspektiv kan ha positiva effekter för konkurrensen och samhällsekonomins utveckling i landet, kan stå kravet på en väl fungerande hemmamarknad som gynnar nya svenska företag att växa upp. I den samlade bedömningen skall också beaktas om förvärvaren har möjlighet att vinna skalfördelar i fråga om produktion, forskning och utveckling och marknadsföring genom samarbetspartner utomlands eller förvärv av företag utanför landet. Vid prövningen bör man enligt motiven inte bara utgå från den aktuella marknadssituationen utan också väga in sådana förväntade framtida förändringar av marknads- bilden som exempelvis en avreglering av en bransch kan medföra. Men även andra allmänna intressen kan ha en sådan styrka att man måste väga dem mot det samhällsekonomiska intresset av en effektiv konkurrens när man prövar ett företagsförvärv. Det gäller framför allt intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet. Enligt motiven torde exempelvis nationella säkerhets- och försörjningsintressen kunna vara av den digniteten att rent konkurrensrättsliga aspekter i det enskilda fallet får vika. Prövningen av ett företagsförvärv bör således inte bara avse för- värvets omedelbara effekter på konkurrensen utan utgå från en helhets- bedömning där konkurrensfaktorer får vägas mot andra allmänna in- tressen av särskilt viktig art. Vid denna vägning har de långsiktiga verkningarna en mycket stor betydelse.343 På samma sätt som tidigare gällde enligt Ä KL faller inom lagens tillämpningsområde endast förvärv av företag som bedriver verksamhet inom landet eller av rörelser som bedrivs här. Som tidigare nämnts fal- ler utanför lagens tillämpningsområde förvärv av företag som bedriver sin verksamhet endast utomlands eller av rörelser som bedrivs endast utomlands, detta oavsett om det förvärvande företaget är svenskt eller inte. har också nämnts att i fråga om partiella förvärv och fusioner medför kravet på verksamhet eller rörelse inom landet att för- värvet eller fusionen endast faller inom lagens tillämpningsområde om förvärvaren får del av den verksamhet eller rörelse som bedrivs inom landet.344 Det förvärvade företaget behöver inte självt bedriva verksamhet inom landet utan det är tillräckligt att ett företag vari det förvärvade företaget har ett bestämmande inflytande bedriver sådan verksamhet för att förvärvet skall vara att anse som ett företagsförvärv i lagens mening. Den närmare omfattningen av anmälningsskyldigheten vid företagsför- värv anges i 37 § KL. 37 § lyder: Ett företagsförvärv skall anmälas till av någon som är part i förvärvsavtalet, om de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger . Om förvärvaren ingår i en grupp som består av flera företag som har gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt, skall gruppens sammanlagda årsomsättning anses som förvärvarens årsomsätt- ning. Skyldighet att anmäla ett företagsförvärv föreligger inte om det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger . Trots att omsättningen understiger detta belopp, får i ett enskilt fall ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett förvärv till . I paragrafens första stycke anges att ett företagsförvärv skall anmälas till av någon som är part i förvärvsavtalet, om de be- rörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räken- skapsår som överstiger . I andra stycket anges att om förvärvaren ingår i en grupp som består av flera företag som har gemensamma ägarintressen eller som hålls samman på något annat sätt, skall gruppens sammanlagda årsomsättning anses som förvärvarens årsomsättning. 344 Se bl.a. beslut i ärende dnr 1234/94. I fråga om nivån på kontrollen av företagsförvärv uttalades i lagmotiven till konkurrenslag att kontrollen bör ses som en undantagsåtgärd. Endast vissa större företagsförvärv bör enligt motiven kunna bli föremål för samhällets prövning. Som en rimlig avvägning, framhölls det, bör kontrollen endast omfatta sådana förvärv där de berörda företagen tillsammans har en årsomsättning som överstiger . Vidare framhölls att ett ingripande endast bör ske när förvärvet kan antas leda till mer påtagligt skadliga effekter i ett långsiktigt perspektiv. Avgörande är härvid om förvärvet kan antas leda till ett väsentligt minskat konkurrenstryck eller om konkurrensen sätts ur spel.345 I fråga om de allmänna överväganden som låg till grund för ett införande av generell anmälningsskyldighet anfördes i motiven:346 Det är angeläget att uppnå ett system med fasta och korta tidsfrister för prövningen av förvärvsärenden. Det är viktigt för företagens planering att det inte råder osäkerhet om ett företagsförvärv kommer art godkännas eller inte. För att uppnå en objektiv utgångspunkt när första tidsfristen börjar löpa bör det införas en skyldighet att till anmäla sådana förvärv som kan bli föremål för ingripande enligt lagen. I många utländska system finns en sådan skyldighet. En ytterligare fördel som man uppnår med en anmälningsskyldighet är att det ökar effektiviteten i förvärvskontrollen. Det förvärvande företaget kan inte överraska konkurrensmyndigheten med att integrera det förvärvande företaget i sin egen verksamhet på så sätt att det verkar avhållande mot att förbjuda förvärvet på grund av de stora skador en uppbrytning kan åstadkomma. Konsekvensen av anmälan bör vara att ges en frist under vilken förvärvet inte får genomföras annat än om verket beslutar att inte föra saken till tingsrätten. Under fristen måste verket fatta beslut om särskild undersökning. Om så inte sker, har möjligheten att föra talan om förvärvet förfallit. Beslutar verket om att inleda en undersökning bör talan väckas hos tingsrätten , vilket är den tidsfrist som gäller för att väcka talan hos . Ö verklagas tingsrättens dom bör Marknadsdornstolen avgöra målet inom samma tidsfrister som enligt KL gäller för regeringen, dvs. En anmälan ger alltså en objektiv fastställbar utgångspunkt för tidsfristen. Falskt eller ofullständigt beslutsmaterial till i samband med anmälan bör föranleda att den första tidsfristen inte anses ha börjat löpa. Vidare anfördes i motiven347: Det ligger således i företagets eget intresse att anmälan verkligen kommer in för att förvärvet inte skall stå öppet än nödvändigt. 1992/93:56 s. 40. angivna tidsfristerna ansluter helt till de frister som EG har i sin förvärvskontroll Det ligger i sakens natur att merparten av alla förvärv som anmäls inte torde föranleda något ingripande från konkurrensverkets sida. Genom en lagändring, som trädde i kraft , undantas från den tidigare generella anmälningsskyldigheten sådana företagsförvärv där det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger . Trots att omsättningen understiger detta belopp, får i ett enskilt fall ålägga en part i att förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett sådant förvärv till . I fråga om de allmänna överväganden som låg till grund för denna lagändring anfördes i lagmotiven348: Den nuvarande anmälningsplikten vid företagsförvärv har medfört att ett stort antal företagsförvärv anmäls till för prövning. Det är nu väsentligt fler förvärvsärenden som granskas än vad som var fallet när lagstiftning gällde. I bara två fall av de anmälda förvärven har väckt talan om att förvärvet skall förbjudas. Av de anmälda förvärven har endast ett fåtal gett upphov till några konkurrens- rättsliga anmärkningar eller invändningar från verkets sida. Enligt Kon- kurrensverket har företagsförvärven i många fall lett till att konkurrensen på marknaden skärpts. Som exempel nämns att utländska företag gått in på den svenska marknaden genom förvärv av mindre och medelstora företag. De senare har därmed kunnat få ökad finansiell styrka eller teknisk kompetens och därigenom en starkare ställning på marknaden. De första årens erfarenheter av den nya konkurrenslagen leder därför till slutsatsen att ett mycket stort antal företagsförvärv som inte medför några negativa effekter från konkurrenssynpunkt trots detta underkastas prövning enligt lagen. Den nuvarande ordningen medför således att resurser tas i anspråk för ärenden som saknar egentlig betydelse för konkurrensen. Den medför också att företagen i många av dessa ärenden tvingas till omfattande arbete med att ta fram uppgifter som krävs för verkets prövning och kan få betydande kostnader för juridiska ombud m.m. Slutsatsen blir därmed den att nuvarande ordning i fråga om den generella anmälningsskyldigheten har sådana följder, att förändringar i regelsystemet i denna del nu bör övervägas särskilt, i syfte att begränsa denna skyldighet. Regeringen bedömer, med hänsyn till erfarenheterna i rättstillämpningen, det lämpliga valet vara att följa utredningens förslag, vilket överensstämmer med promemorians förslag. Detta innebär att den generella anmälnings- skyldigheten slopas beträffande förvärv där det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger . Utredningen har vidare föreslagit att en anmälningsskyldighet trots detta skall gälla under den nämnda gränsen, om förvärvaren genom förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning på den svenska marknaden 1996/97:82 s. 9 ff. eller en avsevärd del av den. I fråga om gränsdragningen för anmälnings- skyldighet genom begreppen marknadsdominans respektive marknadsandel har kritikerna pekat på bl.a. svårigheter att avgränsa vad som är relevant marknad, risken för felbedömningar respektive att anmälan sker för säker- hets skull samt osäkerhet från rättssäkerhetssynpunkt om när anmälnings- skyldighet inträder. Regeringen finner denna kritik tungt vägande. I första hand bör därför en annan väg prövas. Att som föreslagits i vissa remissyttranden över utredningens förslag, slopa kontrollen helt beträffande förvärvsobjekt vilkas årsomsättning understiger viss gräns framstår emellertid inte som den nu framkomliga eller lämpliga vägen. prövas alla förvärv oberoende av storlek, när gränsen har passerats. Det saknas beredningsunderlag som visar att det är lämpligt att reducera det nuvarande kontrollområdet i fråga om förvärvsobjekt av viss minsta storlek på så sätt att dessa avskärs från varje kontrollmöjlighet. Inte heller finns det något underlag som gör det möjligt att bedöma var gränsen i så fall skulle dras. bör uppmärksammas att de fall där ingripande är påkallat säkerligen blir alltmer sällsynta ju mindre förvärvsobjektets årsomsättning är. Detta får anses följa av att förvärv av mindre företag mera sällan får sådana samhällsekonomiska och andra konsekvenser som utgör de rättsliga förutsättningarna för ingripanden på företagsförvärvsområdet vid pröv- ningen enligt konkurrenslagen. Såsom framgår av promemorians förslag kan dock i mer sällsynta fall även sådana mindre förvärv vara nog viktiga för att kvalificera för prövning, sett utifrån de samhällsekonomiska och konsument- politiska intressen som konkurrenslagen skall slå vakt om. En sådan undantagssituation är s.k. successiva förvärv, där ett redan starkt företag har som strategi att undan för undan köpa upp mindre konkurrenter eller även utan en sådan strategi rent faktiskt gör sådana förvärv vid olika tillfällen. På mer koncentrerade marknader, med marknadsdominans för ett eller flera företag tillsammans eller med fåtalskonkurrens, kan detta i vissa fall få särskilt negativa effekter från allmän synpunkt. Varje sådant förvärv kan visserligen i sig vara av mindre betydelse, sett uteslutande ur synvinkeln att det förvärvade företaget har en liten omsättning. Förvärv av detta slag utsläcker dock konkurrenter som kan ha en potential för tillväxt som skulle ha kunnat höja konkurrenstrycket i ett kortare eller längre perspektiv. tillväxer förvärvaren i storlek, om än långsamt. Om marknaden är så koncentrerad att det vid sidan om företaget med marknadsdominans, eller i ett läge med duopol eller liknande, endast finns få små konkurrenter, kan ett visst förvärv av ett litet företag vara starkt negativt från konkurrenssynpunkt. Ett annat exempel är att ett starkt företag på en mer koncentrerad marknad, med mycket få små företag, förvärvar en enstaka liten nyetablerare, för att hindra att denne kan komma att utmana förvärvarens ställning. Detta kan inverka mycket negativt på andra presumtiva nyetablerares vilja att våga sig in på marknaden, vilket kan allvarligt skada konkurrenstrycket. Om man – med inriktning på dessa mer sällsynta situationer – under nivån slopar den generella anmälningsskyldigheten men , och under vissa förutsättningar, tillåter en prövningsmöjlighet i enskilt fall, tillgodoses skyddsbehovet för de berörda allmänna intressena. kan man i troligen betydande omfattning undvika de problem som dagens system skapar. En sådan prövningsmöjlighet kan skapas efter viss förebild av hur den tidigare konkurrenslagen var utformad.