sou · GMB347 · 1999-01-01 00:00:00 — A lades till last att han, sedan han erhållit redovisning av B efter varje tidigare affärs genomförande, låtit denne fortsätta att förvärva vissa ytterligare vinstbolag. Efter att i sin dom i målet ha redovisat relevanta förarbetsuttalanden rörande rådgivningslagens tillämpningsområde anförde Högsta domsto- len följande. I fall då en straffrättslig lag enligt ordalagen har ett vidsträcktare tillämpningsområde än som enligt motiven synes ha varit avsikten med den - något som i och för sig torde vara mindre vanligt - bör företräde ges åt det för den misstänkte förmånligaste alternativet. Det innebär i förevarande fall att med rådgivningsverksamhet bör förstås, förutom konkreta råd, endast sådant biträde som i praktiken innefattar rådgivning; biträde av annat slag bör sålunda inte omfattas av detta begrepp. Vad särskilt gäller de åtgärder som åklagaren lagt B till last, konstatera- de att de motsvarade de typfall på konkreta åtgärder för att omsätta ett råd i praktiken som enligt förarbetena omfattas av begreppet rådgivningsverksamhet. Vid bedömning av om A:s förfarande utgjorde straffbar rådgivnings- verksamhet borde, enligt vad vidare anförde, beaktas att han före de aktuella bolagsförvärven - utan att hans förfarande enligt hovrättens bedömning då varit grovt oaktsamt och därmed straffbart - träffat överenskommelse om advokatbyråns medverkan som ombud för det förvärvande bolaget vid dess uppköp av skalbolag, beslutat ett system för hur advokatbyrån skulle sköta uppdraget och såsom arbets- givare avdelat B att inom det beslutade systemet sköta uppdraget. fann att A:s förfarande att låta B fortsätta att förvärva de i målet aktuella vinstbolagen mot den nu angivna bakgrunden måste anses i praktiken innefatta sådan rådgivningsverksamhet som objektivt sett är straffbar, under förutsättning att den har främjat straffbelagd gärning. 8.2.2Straffbestämmelsen avseende vårdslös rådgivning Den som i utövningen av rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning skall enligt 2 § rådgivningslagen dömas för vårdslös rådgivning. Straffet är böter eller fängelse i högst . I paragrafen anges emellertid uttryckligen att straffet aldrig får sättas högre än som är föreskrivet för den gärning som främjats. Utan en sådan begränsning hade ju straffet för vårdslös rådgivning kunnat bli strängare än för uppsåtlig medverkan till huvudbrottet. Straffstadgandet om vårdslös rådgivning är konstruerat på ett sådant sätt att det anknyter till de allmänna medverkansreglerna i 23 kap. . Vad som i olika fall skall fordras för att ett främjande av en straffbelagd handling skall föreligga kan därför avgöras på i princip samma sätt som enligt dessa regler. Detta innebär bl.a. att rådgivningen skall ha lett till att den som fått rådet utfört vad som objektivt sett utgör en straffbelagd gärning, men att det inte fordras att huvudgärnings- mannen själv kan fällas till ansvar. Rådgivaren kan alltså straffas även om huvudgärningsmannen inte uppnått straffbarhetsåldern eller inte förfarit med det uppsåt som krävs för att ansvar skall inträda (a. prop. s. 35). I fråga om kravet på grov oaktsamhet angavs i propositionen bl.a. följande (a. prop. s. 35 f.). För straff krävs vidare att oaktsamheten är grov, dvs. rådgivaren skall ha gjort sig skyldig till oaktsamhet i mer avsevärd mån. Följer en rådgivare en praxis som dittills har tillämpats av myndigheterna kan han i allmänhet inte anses ha förfarit grovt oaktsamt, om denna praxis honom ovetande ändrats. Inte heller är det grovt oaktsamt av honom att tolka författningar och anvisningar fel, om tolkningsfrågan är svår. Rådgivarens kännedom om klientens vandel och allmänna hederlighet har också betydelse för vilka krav man i det särskilda fallet kan ställa på vad rådgivaren bör iaktta. Har rådgivaren haft ett långvarigt samarbete med klienten och inte haft anledning att ifrågasätta hans redlighet, måste ramarna för vad rådgivaren kan tillåta sig vara vida. Annorlunda förhåller det sig naturligtvis om rådgivaren känner till att den som söker hans biträde är benägen att begå brott. I sådana fall är det rimligt att kräva att rådgivaren visar betydligt större aktsamhet när det gäller möjligheten av att hans sakkunskap kan komma att utnyttjas för brottslig verksamhet. upplysningar om gällande rätt måste, enligt vad departements- chefen vidare anförde, alltid anses tillåtna. Om rådgivaren pekar på olika möjligheter att undgå myndigheternas kontroll, skulle förfarandet däremot i allmänhet vara att bedöma som grovt oaktsamt, om inte uppsåtlig medverkan föreligger (a. prop. s. 36). Paragrafens första stycke innehåller även en bestämmelse om att det i ringa fall inte skall dömas till ansvar. Bestämmelsen tar sikte på gärningar som framstår som bagatellartade. Den innebär till en början att ansvar för vårdslös rådgivning inte kommer i fråga i fall där situationen är sådan, att uppsåtlig medverkan skulle ha varit fri från ansvar enligt 23 kap. 5 § . Ansvarsfrihet kan även i övrigt inträda om rådgivarens handlande trots att det är grovt oaktsamt framstår som ursäktligt med hänsyn till omständigheterna (a. prop. s. 36). I paragrafens andra stycke stadgas att straffbestämmelsen i första stycket inte skall tillämpas, om främjandet utgör medverkan till brott enligt 23 kap. . Ansvar för vårdslös rådgivning skall alltså inte ådömas när rådgivaren redan enligt de allmänna medverkansreg- lerna kan dömas för medverkan till huvudmannens brott, dvs. när uppsåtlig medverkan är styrkt eller när vid det aktuella huvudbrottet även oaktsam medverkan kan bestraffas. Från straffstadgandets tillämpningsområde har vidare undantagits fall där till följd av särskild föreskrift straff inte kan följa på medverkan till ett brott av det slag som har främjats (2 § andra stycket andra me- ningen). Som redan nämnts infördes genom rådgivningslagen även en ny straffrättslig sanktionsform, rådgivningsförbud. Förutsättningarna för åläggande av sådant förbud regleras i 3 § rådgivningslagen. I denna paragrafs första stycke anges sålunda att förbud att utöva rådgivnings- verksamhet får meddelas den som i sådan verksamhet gjort sig skyldig till brott, som inte är ringa. Kravet på att brottet inte är ringa innebär att förbud inte bör komma i fråga vid brott som vid en samlad bedömning framstår som mindre allvarliga, utifrån de syften som ligger till grund för den nu diskuterade regleringen (a. prop. s. 37). För att rådgivningsförbud skall kunna meddelas fordras alltså att rådgivaren har gjort sig skyldig till brott. Han skall med andra ord ha fällts till ansvar för brottet i fråga. Något krav på att domen i ansvars- delen skall ha vunnit laga kraft har däremot inte uppställts; ansvarfrågan och förbudsfrågan kan alltså avgöras i samma rättegång. En förbudstalan kan emellertid även föras särskilt. Av bestämmelsen i 3 § första stycket följer vidare att ett brottsligt förfarande för att kunna läggas till grund för ett beslut om rådgivnings- förbud måste ha skett i rådgivningsverksamheten. Gärningar som saknar samband med vederbörandes agerande just som rådgivare kan alltså inte beaktas i detta sammanhang. Rådgivningslagens regler om rådgivningsförbud har en fakultativ utformning. Även om de i lagen angivna förutsättningarna för att meddela förbud är uppfyllda, är det inte obligatoriskt att så sker. I motiven sägs (a. prop. s. 37) att det avgörande bör vara om det finns risk för att rådgivaren gör sig skyldig till nya brott i verksamheten. Bedöms den risken som liten, bör något förbud alltså inte meddelas. Vid den riskbedömning som rätten sålunda förutsätts göra, kan, enligt vad som vidare anförs i motiven, även rådgivarens agerande i övrigt ha betydelse, t.ex. att han balanserat på gränsen mellan det straffria och det straffbara området i tidigare sammanhang. Rådgivningsförbud får meddelas för av högst . I förarbetena uttalades att domstolen vid bestämmande av förbudstidens längd bör beakta sådana omständigheter som risken för upprepande och det aktuella brottets svårhetsgrad. Som en tumregel angavs att det, om brottet förskyller fängelse , i allmänhet inte finns anledning att meddela förbud än (a. prop. s. 38). Den som har ålagts rådgivningsförbud får förbudet gäller inte utöva rådgivningsverksamhet vare sig i egen regi eller som anställd. Enligt 3 § andra stycket rådgivningslagen får han inte heller medverka i rådgivningsverksamhet som utövas av annan. Förbudet har alltså getts en förhållandevis vidsträckt omfattning och är avsett att i princip träffa även sekreterarbiträde och andra kontorsgöromål med direkt anknytning till annans rådgivningsverksamhet (a. prop. s. 21). Om det finns särskilda skäl till det, kan rätten undanta viss råd- givningsverksamhet eller medverkan i sådan verksamhet från ett rådgivningsförbud (3 § andra stycket andra meningen). Tanken är att man på detta sätt skall kunna undvika att ett förbud får alltför drastiska återverkningar på den enskildes försörjningsmöjligheter när möjlighet finns att undanta viss verksamhet där risken för nya brott måste anses ringa (a. prop. s. 38). I beslut om rådgivningsförbud kan fastställas en senare dag från vilken förbudet skall gälla. Möjligheten kan utnyttjas, om rådgivaren behöver någon tid för avveckling av uppdrag som han redan innehar när förbudet meddelas. Frågor om rådgivningsförbud prövas av allmän domstol på talan av allmän åklagare. Såvida inte annat anges i rådgivningslagen gäller beträffande utredningen och förfarandet i tillämpliga delar rättegångs- balkens regler om mål som rör allmänt åtal för brott för vilket är stadgat fängelse i högst (4 § första stycket). I fråga om användningen av tvångsmedel har ett undantag gjorts från dessa bestämmelser. I 4 § tredje stycket stadgas sålunda att bestämmelserna i 24 och 25 kap. inte skall tillämpas vid förbudstalan. En förbudstalan mot en advokat eller en auktoriserad eller godkänd revisor får enligt 4 § andra stycket väckas endast efter hörande av respektive . Denna ordning syftar till att ge dessa tillsynsorgan tillfälle att pröva om disciplinåt- gärder skall vidtas innan en förbudstalan väcks mot någon som står under deras tillsyn (a. prop. s. 27). En talan om rådgivningsförbud skall väckas från det att det brott som talan grundas på begicks (4 § fjärde stycket). När ett rådgivningsförbud har ålagts, får det tillämpas först sedan domen har vunnit laga kraft. Detta gäller även om ansvarstalan har förts och domen har överklagats endast i den delen. Rätten har emellertid möjlighet att i samband med att en förbudstalan bifalls förordna att förbudet skall gälla utan hinder av att domen inte har vunnit laga kraft. Har rätten meddelat ett sådant förordnande, kan högre rätt vid fullföljd av talan mot beslutet om förbud förordna om inhibition (5 §). Ett lagakraftvunnet beslut om rådgivningsförbud kan enligt 6 § helt eller delvis hävas på ansökan av den som förbudet avser, om ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det. I övrigt vinner ett avgörande i mål om rådgivningsförbud rättskraft mot parterna. en talan om förbud ogillats, kan följaktligen en ny förbudstalan inte grundas på samma brott. skall föra ett register över meddelade rådgivningsför- bud (7 §). Bestämmelser om skyldighet för domstol att underrätta bl.a. om domar och beslut avseende rådgivningsförbud finns i förordningen (1985:357) om registrering av och underrättelse om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall. Den som överträder ett rådgivningsförbud skall enligt 8 § första stycket rådgivningslagen dömas till fängelse i högst eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse . I fråga om påföljdsvalet framhölls i förarbetena (a. prop. s. 42) att det, för att regleringen skall få önskat resultat, är nödvändigt att ingripa med skärpa vid överträdelser och att en frihetsberövande påföljd därför i allmänhet bör väljas. I fall där verksamheten är mycket begränsad eller där avvecklingen påbörjats men inte avslutats bör påföljden emellertid, enligt vad departementschefen vidare anförde, kunna stanna vid böter. Enligt 8 § andra stycket rådgivningslagen kan vid överträdelse av ett rådgivningsförbud även beslutas om förlängning av förbudstiden. Förlängning kan ske . Sker förlängning , får den sammanlagda tiden för förlängning inte överstiga . I motiven (a. prop. s. 42) sägs att förlängning regelmässigt bör ske, om överträdelsen inte är att anse som ringa. En förlängning förutsätter inte att rådgivaren har gjort sig skyldig till annat brott i verksamheten än just överträdelsen av förbudet. Har han även gjort sig skyldig till annat brott, kan rekvisiten för åläggande av nytt förbud vara uppfyllda. Så länge möjligheten till förlängning står öppen bör emellertid, enligt vad som anges i förarbetena (a. prop. s. 42), den möjligheten användas i första hand. Åläggs i ett sådant fall ett nytt förbud, skall rätten enligt 9 § upphäva det tidigare beslutet. 8.3Tillämpningen av rådgivningslagens bestämmelser I avsnitt 7.3.2 har resultatet av en till åklagarmyndigheter och till- synsmyndigheter riktad enkät avseende kringgående av näringsförbud redovisats. Det enkätformulär som tillställdes åklagarmyndigheterna (se bilaga 4) innehöll även några frågor rörande tillämpningen av råd- givningslagen (frågorna 11 - 13). Vad som anförts i avsnitt 7.3.2 i fråga om de förutsättningar under vilka åklagarmyndigheterna besvarat enkäten torde gälla även för de svar som lämnats på dessa frågor. Frågorna avsåg åren 1992 - 1995. När det gäller förhållandena vid den tidigare i har svaren uttryckligen begränsats till att avse tiden . Såvitt framgår av enkätsvaren har som enkäten avsåg ansvar för vårdslös rådgivning enligt 2 § rådgivningslagen aktualiserats i två fall. Det ena av dessa fall har redan berörts i avsnitt 8.2.1 (NJA 1995 s. 505). I det andra fallet åtalade åklagaren rådgivaren i fråga dels för medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer alternativt vårdslös rådgivning, dels för medhjälp till osant intygande, grovt brott, alternativt vårdslös rådgivning. Den först nämnda åtalspunkten avsåg det biträde rådgivaren lämnat i samband med en överlåtelse av aktierna i ett svenskt aktiebolag till ett bolag på . Enligt gärningspåståendet försåldes aktierna till ett uppenbart underpris som säljaren, ett annat svenskt aktiebolag, var på obestånd eller genom försäljningen försattes på obestånd. Alternativt gjordes gällande att en påtaglig fara för obestånd framkallades genom affären. Den andra åtalspunkten gällde råd i samband med upprättandet av ett licensavtal som gav sken av att vara träffat, upprättat och underskrivet än vad som varit fallet. Tingsrätten ogillade det mot rådgivaren väckta åtalet. När det gäller alternativyrkandena om ansvar för vårdslös rådgivning fann tingsrätten i båda fallen att rådgivaren inte kunde anses ha förfarit grovt oaktsamt (tingsrätts, rotel , dom i mål B 300-93). Från åklagarkammaren i har upplysts att man där i ett fall väckt talan mot en revisor om ansvar för grovt osant intygande och vårdslös rådgivning. När det gäller åtalet för vårdslös rådgivning anförde tingsrätten att det biträde åtalet avsåg - intygande av riktigheten av viss uppgift i ansökan om sysselsättnings- bidrag - såvitt visats i målet inte hade föregåtts av någon rådgivning, varför rådgivningslagen inte var tillämplig (tingsrätts dom i mål B 463-92). Yrkande om rådgivningsförbud enligt 3 § rådgivningslagen tycks ha framställts i endast ett fall. Tingsrätten lämnade detta yrkande utan bifall under hänvisning till utgången i ansvarsdelen. Rådgivaren i fråga hade åtalats för flera grova brott men fälldes till ansvar endast för bokföringsbrott av normalgraden. (Troll- tingsrätts dom , DB 223). Såvitt utredningen har sig bekant finns det än så länge endast två exempel på att en talan om rådgivningsförbud har bifallits, nämligen tingsrätts, rotel 31, dom i mål B 12220-96 och tingsrätts, rotel , dom i mål B 6088-94. I målet vid yrkade åklagaren att en person som bedrev juridisk rådgivningsverksamhet skulle dömas till ansvar för två fall av urkundsförfalskning och ett fall av grov urkundsförfalskning. I anslutning till åtalet för grov urkundsförfalskning yrkades att rådgivaren i fråga skulle åläggas förbud att utöva rådgivningsverksamhet av . Den grova urkundsförfalskningen bestod enligt åklagarens gärningspåstående i att rådgivaren falskeligen upprättat en fullmakt innefattande behörighet för honom att företräda ett fastighetsaktiebolag vid en fastighetsaffär i och därefter falskeligen undertecknat fullmakten med namnen på två personer som enligt registreringsbevis ägde rätt att teckna fastighetsaktiebolagets firma. Åklagaren gjorde gällande att förfarandet inneburit fara i bevishänseende och att brottet var att bedöma som grovt eftersom förfalskningen varit ett led i en fastighetsaffär på motsvarande och därmed varit av särskilt farlig art. Tingsrätten dömde rådgivaren i enlighet med åklagarens ansvarsyrkanden. Påföljden bestämdes till fängelse . Vidare förklarades villkorligt medgiven frihet till av förverkad. Som förutskickats biföll tingsrätten även yrkandet om rådgivningsförbud. Förbudstiden bestämdes till . I sina domskäl avseende frågan om rådgivningsförbud konstaterade tingsrätten bl.a. att rådgivaren hade upprättat fullmakten i fråga under arbete som ombud för en klient och inom ramen för en verksamhet där han bedrivit yrkes- mässig rådgivning i juridiska angelägenheter. Rådgivaren överklagade tingsrättens beslut om rådgivningsförbud men återkallade sedermera sitt överklagande. Tingsrättens avgörande vann följaktligen laga kraft. I målet vid åtalades en advokat för sex fall av medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer. Åklagaren yrkade i två fall alternativt ansvar för vårdslös rådgivning. Samtliga åtalspunkter avsåg advokatens agerande som rådgivare vid olika skalbolagsaffärer. Enligt gärningspåståendena avhändes de förvärvade bolagen i samband med köpet medel i en omfattning som innebar att det uppstod påtaglig fara för att bolaget i fråga skulle komma på obestånd. Som redan framgått yrkade åklagaren också att advokaten skulle åläggas förbud att utöva rådgivningsverksamhet. Tingsrätten fällde advokaten till ansvar för ett fall av medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer och ett fall av vårdslös rådgivning. Påföljden bestämdes till villkorlig dom jämte dagsböter. Advokaten meddelades också förbud att av utöva rådgivningsverksamhet inför och vid företagsköp. I fråga om förbudets avgränsning anförde tingsrätten i sina domskäl att advokaten skulle drabbas omotiverat hårt, om förbudet skulle gälla generellt och att det därför förelåg särskilda skäl att begränsa förbudet på angivet sätt. I sammanhanget framhöll tingsrätten att advokaten hade bedrivit advo- katverksamhet och att han hade en egen byrå med två anställda jurister. Domen har överklagats men hovrätten har när detta skrivs ännu inte avgjort målet. Utredningens förslag: Rådgivningslagens bestämmelser skall omfatta allt slags yrkesmässig rådgivning i juridiska och ekonomiska angelägenheter. Rådgivningsförbud skall kunna meddelas den som vid rådgivningsverksamhet gjort sig skyldig till brott som inte är ringa. I en uttrycklig regel anges att domstolen vid bedömande av om rådgivningsförbud bör meddelas skall beakta brottslighetens straffvärde och om den som förbudstalan avser tidigare gjort sig skyldig till brott vid rådgivningsverksamhet. Har den som förbudsta- lan avser vid rådgivningsverksamhet gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fängelse , skall rådgivningsförbud anses påkallat med hänsyn till brottets straffvärde, om inte särskilda skäl talar mot det. Rådgivningsförbud skall kunna meddelas för av högst . Ansvaret för registret över rådgivningsförbud förs över från till . Rådgivningsförbud skall kungöras av . Vid överträdelse av ett rådgivningsförbud skall förbudstiden förlängas, om det inte finns särskilda skäl att underlåta förlängning. När rådgivningslagen infördes var tanken att den skulle försvåra oseriös rådgivning i juridiska och ekonomiska angelägenheter och på så sätt utgöra ett komplement till andra åtgärder i kampen mot den ekonomiska brottsligheten. har lagens bestämmelser emellertid tillämpats endast vid några enstaka tillfällen (se föregående avsnitt). Den sparsamma tillämpningen får förutsättas vara en väsentlig anledning till att det ansetts angeläget att nu göra en översyn av rådgivningslagen. I utredningens direktiv konstaterar man att lagen uppenbarligen inte lyckats förhindra att oseriös rådgivningsverksamhet i ekobrottssammanhang har brett ut sig. Varför har då rådgivningslagens bestämmelser inte kommit till flitigare användning? I skilda sammanhang har olika tänkbara svar på denna fråga presente- rats. Vissa av dessa tar direkt sikte på de enskilda bestämmelsernas konstruktion medan andra kan sägas mera allmänt avse möjligheterna att åstadkomma en effektiv reglering mot oseriös rådgivning. När det gäller straffbestämmelsen i lagens 2 § första stycket kan till en början konstateras att den enligt samma paragrafs andra stycke inte är tillämplig, om främjandet utgör medverkan till brott enligt den allmänna medverkansregeln i 23 kap. 4 § . Detta innebär att en rådgivare som uppsåtligen främjar brott genom sin rådgivning inte skall bestraffas enligt rådgivningslagen. Bestraffning enligt denna lag sker inte heller i de fall där oaktsam medverkan kan bestraffas enligt den allmänna medverkansregeln, något som normalt sett förutsätter att huvudbrottet är ett oaktsamhetsbrott. Å andra sidan är en förutsättning för ansvar enligt rådgivningslagen att rådgivaren förfarit grovt oaktsamt. Det har påpekats att detta sammantaget innebär att rådgivningslagens straffstadgande får ett tämligen snävt tilllämpningsområde, vilket skulle kunna utgöra en bidragande orsak till den sparsamma tillämpningen. En annan i debatten framförd förklaring hänger samman med det nämnda oaktsamhetsrekvisitet. Det har sålunda gjorts gällande att en orsak till att straffbestämmelsen sällan kommer till användning kan vara att det saknas tillräckligt underlag för att göra sådana oaktsamhetsbe- dömningar som detta rekvisit förutsätter. har t.ex. i sin rapport , Eko-lagar och Eko-domstolar, En rättspolitisk utvärdering av lagstiftningen mot ekonomisk brottslighet, BRÅ Forskning 1988:3, (s. 81 ff. och s. 88 ff.) hävdat att oaktsamhets- rekvisitet inte knyter an till något redan i samhället rådande normsystem och att de uttalanden som gjorts i förarbetena till lagen är för knapphän- diga för att kunna tjäna som grund för oaktsamhetsbedömningarna. Enligt Axberger innebär detta att straffbestämmelsen brister i precision och följaktligen inte uppfyller kraven på rättssäkerhet, vilket kan antas göra åklagare och domare obenägna att tillämpa den. Frågan, om orsakerna till att rådgivningslagen har tillämpats så sällan, togs även upp i utredningens enkät till åklagarmyndigheterna (fråga 13 i bilaga 4). I flera av svaren påpekas att kunskapen om råd- givningslagen på många håll kan vara bristfällig. Bevissvårigheter nämns också som en tänkbar förklaring. I något svar säger man sig ha svårt att se att man med rådgivningslagens straffbestämmelse kan komma åt andra fall än sådana där rådgivaren återkommande har medverkat vid samma typ av "upplägg". I ett par av enkätsvaren framhålls vidare att det över huvud taget är ovanligt att rådgivare lagförs för brott som har anknytning till den bedrivna rådgivningsverksamheten. En iakttagelse är att sådan brottslig- het mycket sällan anmäls till polisen. Som en eventuell orsak till att även tillsynsmyndigheter sällan anmäler exempelvis fastighetsmäklare eller auktoriserade eller godkända revisorer nämns i enkätsvaret det för- hållandet, att det i dessa fall inte föreligger någon lagstadgad skyldighet för myndigheten i fråga att anmäla misstanke om brott.