sou · GMB346d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Ett ytterligare argument var enligt departementschefen att det är tveksamt i vad mån ett sådant ombud kan fylla någon reell funktion, eftersom ombudet inte skulle kunna hämta in upplysningar från den misstänkte eller från något annat håll och att han därmed i praktiken skulle vara helt hänvisad till det material som åklagaren förebringar. Ombudets möjligheter att ta tillvara den misstänktes intresse och andras intressen skulle därför inte vara bättre än beslutsorganets. Departementschefen framhöll vidare att värdet med ett offentligt ombud närmast skulle ligga i möjligheten att överklaga i tveksamma fall. Men det värdet är, menade departements- chefen, begränsat i så måtto att den lägre instansens avgöranden av naturliga skäl inte kan publiceras eller på annat sätt tjäna till vägled- ning utanför det enskilda fallet. Avslutningsvis uttalade departements- chefen att det behov av insyn i tillämpningen som finns hellre bör tillgodoses genom att JO och JK återkommande granskar ärendena om användning av tvångsmedel. Frågan har därefter berörts endast av , som i sitt slutbetänkande (SOU 1990:51 s. 175 ff.) avvisade tanken på ett offentligt ombud. åberopade därvid samma argument som departementschefen förde fram i den nämnda propositionen. Kommittén menade att ett system med allmänt ombud närmast skulle kunna betecknas som en skenprocess där några avgörande fördelar inte står att vinna (s. 176). Enligt utredningens uppfattning får emellertid tiden nu anses vara mogen för att på nytt överväga om man inte bör införa en ordning med ett offentligt ombud för den misstänkte vid prövning av vissa tvångsmedelsfrågor. Utredningen anser nämligen att det finns en hel rad skäl som med styrka talar för att ett system med offentligt ombud skulle bidra till att den enskildes rättsskydd stärktes på ett påtagligt sätt. Det sagda gäller särskilt som utredningen föreslår att ett nytt integritetskränkande tvångsmedel, buggning, skall införas i svensk rätt. Med ett offentligt ombud avses i detta sammanhang en lagfaren person som, när det blev aktuellt att pröva ett ärende om vissa tvångsmedel, skulle utses av rätten och ha till uppgift att ta tillvara den misstänktes intresse vid domstolsprövningen. Ett offentligt ombud skulle ha rätt att ta del av och yttra sig över det material som åberopades i ärendet, att närvara vid den muntliga handläggning som i många fall torde vara det normala när ett ärende om t.ex. hemlig teleavlyssning avgörs samt att överklaga ett beslut om tvångsme- delsanvändning. Han skulle naturligtvis inte ha rätt att samråda med den misstänkte eller att vidarebefordra information till denne. Ombudets medverkan skulle vidare vara inskränkt till domstolspröv- ningen och någon medverkan vid verkställigheten av beslutet skulle således inte vara aktuell. Inte heller skulle något ombud utses när åklagaren prövade frågan om ett interimistiskt beslut. Ett sådant system skulle i princip motsvara den danska ordningen med s.k. § 784-advokat vid ingrepp i meddelelseshemmeligheden. För en närmare redogörelse för det danska systemet hänvisas till avsnitt 3.3.2. Som har nämnts (se avsnitt 3.3.3) förslås vidare i ett norskt utred- ningsbetänkande att det i även - efter dansk förebild - skall införas en ordning som innebär att det skall utses en advokat för den misstänkte när det till rätten kommer in en begäran om viss tvångsme- delsanvändning, närmare bestämt sådan som sker utan att den misstänkte underrättas om åtgärden. Ett system med offentligt ombud skulle för det första innebära att man skapade en tvåpartsprocess även vid ärenden om hemlig teleav- lyssning m.fl. tvångsmedel. Utredningen har svårt att se varför ett kontradiktoriskt förfarande - ett förfarande som i övrigt i princip är det gängse i - vid just hemlig teleavlyssning m.m. inte skulle vara till fördel från rättssäkerhetssynpunkt. Ett kontradikto- riskt förfarande innebär, menar utredningen, att underlaget för avgörandena kan förutsättas bli säkrare genom att utredningsmaterialet blir fullständigare och mer allsidigt belyst. Det skapar även en bättre balans mellan motstående intressen. Ett offentligt ombud har möjlighet att ställa frågor till åklagaren och kan fästa rättens uppmärksamhet på svagheter i den förebringade utredningen, t.ex. att kravet på skälig misstanke knappast kan anses vara uppfyllt. Inte minst vid den pro- portionalitetsbedömning som domstolen skall göra i varje enskilt fall kan ett offentligt ombud göra betydande insatser genom att belysa hur tvångsmedlet kan komma att drabba den enskilde. Även det offentliga ombudets plädering kan vara värdefull för domstolen. Det förhållandet att den som beslutar om tvångsmedelsanvändning är underkastad s.k. officialprövning innebär knappast att det vid prövningen saknas ett behov av ett offentligt ombud. Denna princip gäller nämligen vid all tvångsmedelsanvändning och i alla brottmål och det torde knappast finnas någon som - med hänvisning till domstolens officialprövning - vill hävda att det vid en häktningsförhandling eller vid en huvudför- handling saknas behov av en offentlig försvarare för den misstänkte respektive för den tilltalade. Inte heller den omständigheten att det offentliga ombudet inte kan hämta in någon egen information är enligt utredningens uppfattning någon bärkraftig invändning mot institutet. framhöll (SOU 1984:54 s. 145) är det i andra sammanhang - när ett särskilt intresse skall ägnas uppmärksamhet vid handlägg- ningen av ett ärende hos en domstol eller myndighet - inte ovanligt att någon utses att bevaka och företräda det intresset. Kommittén nämnde därvid som exempel bl.a. god man för bortovarande. Inte heller i ett sådant fall är det möjligt för ombudet att hämta in information från huvudmannen. Likväl anses en sådan ordning på ett avgörande sätt öka rättssäkerheten. En annan viktig följd av ett system med offentligt ombud är att det skulle ge möjlighet till insyn i förfarandet för andra än berörd domstol och åklagare. Det förhållandet är, menar utredningen, ägnat att skapa förtroende hos allmänheten för att frågan får en allsidig och objektiv belysning. Betydelsen av detta bör inte underskattas. För att få allmänhetens acceptans av att integritetskränkande tvångsmedel används är det nämligen mycket angeläget att medborgarna kan övertygas om att tvångsmedlen inte kommer att användas annat än i de fall det verkligen är befogat och att lagstiftaren så långt det över huvud taget är möjligt har minimerat risken för missbruk av tvångsmedlen. Det sagda får en särskild betydelse när buggning nu föreslås infört som straffprocessuellt tvångsmedel och då användningen av hemlig teleavlyssning m.fl. tvångsmedel föreslås utvidgad. Det kanske viktigaste argumentet för att införa en ordning med offentligt ombud är emellertid att den misstänkte därigenom får en möjlighet att få ett beslut om tvångsmedelsanvändning överprövat i högre rätt. Den överklaganderätt som den misstänkte har enligt är i praktiken av endast teoretiskt intresse, eftersom han saknar kännedom om beslutet. Det har - såvitt utredningen känner till - heller aldrig förekommit att ett beslut om t.ex. hemlig teleav- lyssning har överklagats av den misstänkte. Ett offentligt ombud skulle däremot kunna överklaga beslutet. I motsats till vad departements- chefen ansåg 1989 finns det, såvitt utred- ningen kan förstå, i många fall inget som hindrar att sådana över- rättsavgöranden publiceras. En publicering av fallen får naturligtvis ske i avidentifierad och delvis förändrad form så att det inte skadar de berörda eller myndigheternas brottsutredande verksamhet. I förekommer t.ex. i rätt stor utsträckning att beslut om ingrepp i meddeleseshemmeligheden publiceras. De tas för övrigt in i samma tidskrift överrättsavgöranden publiceras, nämligen i for retsvæsen. Oavsett hur det förhåller sig med möjligheten att publicera ett överrättsavgörande är den största förtjänsten med en överklagandemöjlighet utan tvekan att den enskilde därigenom kan få ett felaktigt beslut upphävt. Det är i detta sammanhang trots allt av mindre betydelse om avgörandet kan publiceras och därmed tjäna till ledning för den framtida rättstillämpningen. Enligt utredningens uppfattning innebär inte den granskning som kan företas av JO och JK att det saknas behov av ett offentligt ombud. Det offentliga ombudets medverkan innebär, som nämndes, att det kommer att finnas en reell möjlighet att överklaga ett beslut och få det prövat i sak. Bestämmelsen i 11 kap. 2 § regeringsformen utgör - när ett ärende väl är avgjort - visserligen inte något hinder mot att JO eller JK granskar avgörandet och därvid uttalar sig om domstolens tillämpning av lagar och andra författningar och om de bedömningar som gjorts. Enligt vad JO själv uttalat brukar dock som regel sådana uttalanden göras endast om något rättegångsfel begåtts eller om domstolens rättstillämpning i något annat hänseende strider mot lag. JO avstår däremot normalt från att göra uttalanden när det gäller tolkningen av materiella rättsregler, värdering av bevisning och andra liknande bedömningsfrågor (se JO:s ämbetsberättelse 1997/98 s. 74). Mot bakgrund av att utredningens förslag innebär att åklagaren i brådskande fall skall få fatta interimistiska beslut om användning av samtliga i betänkandet behandlade tvångsmedel utom buggning, kan utredningen inte heller se att en ordning med offentligt ombud vid domstolsprövningen skulle innebära att handläggningen av ett ärende om t.ex. hemlig teleavlyssning skulle försenas och därigenom kunna vara till men för utredningen. Visserligen innebär utredningens förslag att det kommer att saknas motsvarande beslutsrätt för åklagaren vid användning av buggning. Det är dock rimligt att tro att antalet buggningsfall kommer att bli förhållandevis begränsat och att det i många fall kommer att vara fråga om insatser där den operativa plane- ringen av åtgärden och beslutsprocessen kan löpa parallellt. Erfaren- heter utomlands, bl.a. i , visar nämligen att det vid buggning inte sällan krävs omfattande spaningsinsatser innan avlyssnings- utrustningen kan placeras ut. En ordning med offentligt ombud torde därför, menar utredningen, inte heller vara till men för utredningen i de fall buggning skulle komma att användas. Vid vissa av de överläggningar som utredningen har haft med en rad brottsutredande myndigheter har frågan om ett offentligt ombud berörts. En åklagarmyndighet och två polismyndigheter har lämnat synpunkter på institutet (se avsnitt 3.3.5). Myndigheterna nämnde bl.a. att det finns en risk för att det offentliga ombudet skulle "läcka" information till den misstänkte. Man nämnde därvid att det finns indikationer på att advokater "läcker" information. De tre advokater som utredningen samtalade med vid ett besök på avvisade med bestämdhet påståendet om "läckor" inom advokatkåren (avsnitt 3.3.6). Enligt utredningens uppfattning är inte påståenden om att det i något eller några fall förekommit att en offentlig försvarare brutit mot förundersökningssekretessen någon hållbar invändning mot att införa en ordning med offentligt ombud vid tvångsmedelsanvändning. Samma argument kan nämligen användas för att man då bör avstå från att låta en misstänkt som har restriktioner enligt 24 kap. 5 a § rättegångs- balken få en offentlig försvarare, något som knappast är tänkbart. Av stor betydelse är från vilken krets som de offentliga ombuden hämtas. En mer begränsad krets innebär fördelar från de synpunkter som har berörts och från jävssynpunkt. Utredningen återkommer till detta i det följande. Slutligen skall erinras om att dansk polis vid samtal med utredningen uttalat att det förekommit att § 784- advokaten "läckt" information men att detta är ovanligt och att det i stort sett inte är något problem. bör framhållas de mycket goda erfarenheter man i har av systemet med ett offentligt ombud för den misstänkte, den s.k. § 784-advokaten, vilket system man haft . Vid samtal med utredningen framhöll man från såväl som från dansk polis att systemet med en advokats medverkan vid ingrepp i meddelelseshemmeligheden har främjat rättssäkerheten och underlättat domstolens handläggning av ärendena. Av det tidigare nämnda norska utredningsbetänkandet framgår också att även det danska advokatrådet anser att systemet fungerar ändamålsenligt och att det är ett viktigt led i legalitetskontrollen. Vid en sammanvägning av nu redovisade argument anser ut- redningen att övervägande skäl talar för att man nu bör införa en ordning med offentligt ombud vid domstolens prövning av vissa tvångsmedelsfrågor. Det är vad utredningen föreslår. Ett offentligt ombuds medverkan kan naturligtvis sägas vara av störst betydelse vid de särskilt integritetskränkande tvångsmedlen som buggning, hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning men utredningen anser att även hemlig teleövervakning och annan teknisk avlyssning bör omfattas av ett sådant institut. Det kan i sammanhanget nämnas att enligt dansk rätt skall ett offentligt ombud utses inte bara vid buggning och hemlig teleavlyssning utan även vid hemlig teleövervakning, brevöppning och kvarhållande av postförsändelse. Enligt det norska utredningsförslaget skall ett offentligt ombud utses inte bara vid buggning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och pejling utan även när andra tvångsmedel används utan att den misstänkte underrättas om åtgärden, t.ex. vid husrannsakan, beslag eller editionsföreläggande. Inte heller bör man, menar utredningen, undanta någon ärendekategori från en ordning med offentligt ombud. Även vid användning av tvångsmedel i förundersökningar som rör rikets inre eller yttre säkerhet bör ett offentligt ombud således utses för den Något undantag för dessa måltyper har inte gjorts i dansk rätt och inga måltyper föreslås undantagna i det norska utredningsbe- tänkandet. Det offentliga ombudet bör medverka inte bara när domstolen prövar en ansökan om tillstånd till tvångsmedelsanvändning utan även då domstolen överprövar ett av åklagaren fattat interimistiskt beslut. Frågan är emellertid om det offentliga ombudets uppgift bör begränsas till att ta tillvara den misstänktes intresse eller om ombudet bör beakta även tredje mans intresse. Som framgått av avsnitt 3.3 innebar förslag om offentligt ombud att ett sådant ombud skulle utses om tvångsmedelsförfarandet kunde medföra röjande av vissa uppgifter som omfattades av det tryckfrihetsrättsliga anonymitetsintresset eller som omfattades av vissa andra tystnads- plikter, exempelvis för advokater och läkare. Ombudets uppgift synes alltså enligt förslag närmast ha varit att beakta tredjemansintressena, dvs. uppgiftslämnarens, klientens och patientens skydd. I det system med god man som föreslogs i prop. 1975/75:202 skulle den gode mannens uppgift vara att ta tillvara den enskildes intresse i ärenden om telefonavlyssning. I propositionen (s. 37) betonades att den gode mannen skulle kunna lägga synpunkter även på det behov av skydd för anonymitetsintresset som kunde göra sig gällande i vissa speciella situationer då telefonavlyssning gällde någon som har kontakt med författare, meddelare eller annan, som har rätt till anonymitet. Enligt utredningens uppfattning talar övervägande skäl för att det offentliga ombudets uppgift bör begränsas till att ta tillvara den misstänktes intressen och att tredjemansintressena i stället får beaktas av domstolen inom ramen för den proportionalitetsavvägning som skall göras i varje ärende. En sådan ordning överensstämmer också med vad som gäller enligt dansk rätt, där ombudets uppgift är att företräda den som beslutet angår. Det bör dock framhållas att det offentliga ombudet naturligtvis är oförhindrat att fästa rättens uppmärksamhet på hur tredje man kan komma att drabbas av ett tvångsmedel. En argumentation i den delen kan nämligen få betydelse vid den intresseavvägning som skall göras inom ramen för proportionalitetsprincipen. Om det t.ex. skulle framkomma att tredje mans integritetsintressen skulle drabbas synnerligen allvarligt av tvångsmedlet kan konsekvensen bli att det inte - trots att de formella förutsättningarna i övrigt är uppfyllda - finns tillräckliga skäl för att tvångsmedlet skall få användas. I sammanhanget kan också nämnas att det i linje med vad som i övrigt gäller enligt svensk rätt inte föreslås att vissa personkategorier skall vara undantagna från buggning m.fl. tvångsmedel. Det enda undantag som görs från denna princip är att ett beslut om buggning och hemlig teleavlyssning inte får avse samtal eller telemeddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare (se författningskommenta- ren till 27 a kap. 13 § ). Som nämndes får tredjemansintressena i stället beaktas inom ramen för domstolens proportionalitetsprövning. Det ligger i sakens natur att endast personer, som genom sin utbildning och erfarenhet har tillräckliga kvalifikationer för att snabbt ta ställning till frågor som kan aktualiseras i ärenden om buggning m.fl. tvångsmedel, kan komma i fråga som offentligt ombud. Enligt utredningens uppfattning synes det mest lämpligt att föreskriva att endast advokater kan komma i fråga för dessa uppdrag. Advokater uppfyller nämligen det nämnda kravet och har dessutom den från statsmakterna helt fristående ställning som är nödvändig för att ett system med offentligt ombud skall bli trovärdigt. Vid besöket på framhölls att en advokatroll som innebär att man inte kan ta kontakt med den man företräder är något speciell men att det är väl förenligt med advokatrollen att rent allmänt bevaka rättsskyddsintressen. För att ett system med offentligt ombud i buggning m.fl. tvångs- medelsärenden skall fungera utan risk för att sekretessen och ut- redningsintresset kommer i fara bör antalet advokater som kan utses till offentligt ombud begränsas så långt som möjligt. Det sagda gäller i särskilt hög grad vid de förundersökningar som handläggs av Säker- hetspolisen. En ytterligare fördel med att endast vissa advokater kan komma i fråga som offentligt ombud är att man därmed kan minimera risken för att det kommer att uppstå jävsproblem. Advokater som i sin verksamhet i någon nämnvärd omfattning har uppdrag som offentlig försvarare bör inte komma i fråga som offentligt ombud. Enligt vad som har sagts utredningen bör det inte vara något problem att hitta lämpliga advokater som är villiga att åta sig uppdrag som offentligt ombud. En lämplig ordning synes vara att regeringen efter samråd med bestämmer vilka advokater som får anlitas som offentligt ombud. Sammanfattningsvis föreslår utredningen att rätten, för att ta tillvara den misstänktes intresse, i ärenden hos domstolen som rör buggning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kamera- övervakning och annan teknisk avlyssning skall utse ett offentligt ombud. Utredningen föreslår vidare att det offentliga ombudet skall vara advokat och att denne skall ha rätt att ta del av och yttra sig över det som har tillförts ärendet, att närvara vid muntlig handläggning och att överklaga rättens beslut. För att skapa ett bättre rättsskydd för den enskilde har utredningen - som framgått av avsnitt 12.2. - föreslagit att det vid domstolspröv- ningen av ärenden som rör hemlig teknisk avlyssning, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning samt annan teknisk avlyssning skall utses ett offentligt ombud, vars uppgift skall vara att ta tillvara den misstänktes intresse. Enligt utredningens uppfattning innebär nämligen ett kontradiktoriskt för- farande att underlaget för avgörandena kan förutsättas bli säkrare genom att utredningsmaterialet blir fullständigare och mer allsidigt belyst och att risken för att domstolen skall meddela ett materiellt oriktigt beslut om tvångsmedelsanvändning därigenom torde minska. Vidare kommer det offentliga ombudets överklagandemöjlighet att in- nebära att tveksamma beslut kan prövas i högre rätt. Frågan är emellertid om kravet på domstolsprövning och införandet av ett offentligt ombud, som kan överklaga rättens beslut för den misstänktes räkning, innebär att rättssäkerhetsaspekterna är tillräckligt tillgodosedda. Borde inte den enskilde själv ha rätt att få veta att han har varit föremål för ett integritetskränkande tvångsmedel? Som har utvecklats närmare i avsnitt 3.2 finns det i 23 kap. en rad bestämmelser som under vissa förutsättningar ger den miss- tänkte rätt till insyn i utredningen hos polis och åklagare. Vid den s.k. slutdelgivningen torde den misstänkte ha rätt att ta del av allt material, även om det t.ex. framkommit genom hemlig teleavlyssning. Slut- delgivningen innebär emellertid i praktiken endast att den misstänkte underrättas om att hela utredningsmaterialet finns tillgängligt för honom. Någon bestämmelse som innebär en skyldighet för de brotts- utredande myndigheterna att agera och underrätta den misstänkte om specifika utredningsåtgärder finns däremot inte. I 20 § förundersök- ningskungörelsen föreskrivs visserligen att det i förundersökningspro- tokollet skall antecknas beslut om användning av tvångsmedel. Bestämmelsen lär emellertid enligt vad utredningen har inhämtat knappast tillämpas i praktiken, annat än om material från tvångsme- delsanvändningen skall åberopas som bevisning i domstol. Om den enskilde i efterhand underrättades om att han varit föremål för tvångsmedelsanvändning skulle han - i motsats till vad som är fallet enligt gällande rätt - få en reell möjlighet att själv reagera mot det som han kanske anser vara ett felaktigt beslut. Även Europakon- ventionen och de krav den ställer upp kan vara av intresse i samman- hanget. Frågan om underrättelse om tvångsmedelsanvändning har behandlats av i bl.a. fallet Klass m.fl. mot Västtysk- land. Även i praxis finns avgöranden där frågan om underrättelse har berörts. Vidare har utredningen vid sina studier av utländsk rätt funnit att det i andra jämförbara europeiska länder är vanligt med en reglering som innebär att det i efterhand - som huvudregel - skall underrättas om att tvångsmedel har använts. Mot den angivna bakgrunden anser utredningen att det finns skäl att överväga om man bör införa en ordning som innebär att det i efter- hand skall lämnas en underrättelse om att tvångsmedel har använts vid en förundersökning. Såvitt utredningen känner till har frågan om underrättelse i svensk rätt tidigare berörts endast av , som i sitt slutbetänkande Tvångsmedel - Anonymitet - Integritet (SOU 1984:54) diskuterade om det borde införas en ordning som innebar att de perso- ner vilkas samtal hade avlyssnats skulle underrättas i efterhand. avvisade dock en sådan ordning med motive- ringen att de negativa följder ett underrättelseförfarande kan bedömas få generellt för utredningar av här ifrågavarande art var för stora för att väga upp vinsten från rättssäkerhetssynpunkt. Frågan berördes inte alls i det lagstiftningsärende som behandlade betänkande (prop. 1988/89:124). över- väganden i frågan om underrättelse har redovisats i avsnitt 3.2.2. Däremot är det som nämnts och som redovisats närmare i avsnitt 3.2.6. i utländsk rätt förhållandevis vanligt med underrättelse. Bland de länder, vars rättssystem utredningen har studerat närmare, finns någon form av underrättelseinstitut i , , , och . I skall underrättelse dock endast lämnas på begäran och något underrättelseförfarande finns inte när det gäller telefonkontroll i ärenden om brott mot rikets säkerhet. När det gäller telefonkontroll i ärenden som rör rikets säkerhet kan dock det kontrollorgan som granskar bl.a. säkerhetstjänstens verksamhet, genom att utse ett rättegångsombud, överklaga beslut om straffpro- cessuella ingrepp som den misstänkte saknar kännedom om, dvs. huvudsakligen beslut om telefonkontroll med stöd av lag. I övrigt granskar kontrollutvalget klagomål från enskilda. Utvalget följer därvid principen att det varken bekräftas eller dementeras att någon har varit föremål för övervakning. Utvalget skall dessutom avge en rapport till om sin verksamhet. Det är endast i som det saknas regler om att de berörda skall underrättas i efterhand.