sou · GMB3160d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Precis som för aktier och utlåning hänger genomlysbarheten av sådan egendom i hög grad samman med i vilken utsträckning tillgången ifråga omsätts och prissätts på en väl fungerande marknad.107 Optioner är ett tillgångsslag där ge- nomlysbarheten kan variera extremt mycket beroende på sådana fakto- rer; standardiserade optioner som omsätts på en väl fungerande marknad får betraktas som lättvärderade tillgångar medan en option med indivi- duella och speciella villkor är svår att värdera. Externa intressenters möjlighet att bedöma värdet av en tillgång är givetvis också beroende av vilken information om tillgången som banken gör tillgänglig för dem. På samma sätt som när det gäller frågan om banker bör förhindras att bedriva vissa verksamheter för att de anses svåra att genomlysa avvisar kommittén tanken att låta genomlysbarheten styra förbud att inneha vis- sa typer av egendom. Ett förbud att inneha vissa typer av egendom blir oundvikligen ett trubbigt instrument för att förbättra genomlysbarheten av banken. Det är en bättre väg att söka se till att bankerna hanterar de risker som är förenade med olika tillgångsslag på ett ändamålsenligt sätt. 9.5.4Ytterligare om innehav av aktier I de föregående avsnitten behandlas bankers aktieinnehav med utgångs- punkt i de skyddsintressen som kommittén funnit aktuella för bankerna. Det är fråga om överväganden rörande vilka aktieinnehav som kan tillå- tas utan att bankernas soliditet, riskkontroll och genomlysbarhet träds för när. Aktieinnehaven betraktas alltså av kommittén ur perspektivet vad som kan vara till men för stabiliteten i banksystemet. Starkt förenk- lat kan sägas att kommittén vid denna analys finner att innehav av aktier inte är en verksamhet som är mer riskabel eller svårare att genomlysa än många andra och att slutsatsen är att det inte finns anledning att begrän- sa bankernas aktieinnehav hårdare än vad som följer av andra banksam- ordningsdirektivet. Kommittén föreslår därför att de gränser för aktiein- 107 En marknads funktionsförmåga sammanhänger med genomlysbarheten i tillgången ifråga. En stor informationsasymmetri mellan säljare och köpare medför en alltför stor spread mellan köp- och säljkurs för att avslut skall komma till stånd. 390 Reglering av banker – utgångspunkter nehav som är relaterade till en banks kapitalstyrka ändras till de gränser som anges i direktivet. I gällande rätt finns också, som nämnts tidigare, en regel som relate- rar tillåtna aktieinnehav till röststyrkan i målbolaget, den s.k. fempro- centsregeln som innebär att banker, som huvudregel, inte får inneha akti- er som motsvarar av röstetalet för samtliga aktier i ett visst bolag.108 Eftersom bestämmelsen inte anknyter till bankens ka- pitalstyrka utan till röstetalet i målbolaget kan den inte direkt motiveras med soliditetsskäl. Bestämmelsen tillkom i samband med att möjligheten för banker att förvärva aktier i placeringssyfte utökades ge- nom att det s.k. fria utrymmet infördes. hade banker endast fått förvärva aktier i organisationssyfte. För organisationsaktier gällde och gäller inte femprocentsregeln. I förarbetena till ändringarna angavs som en grundläggande princip som varit vägledande för ban- klagstiftningen att kreditgivning och ägande skall hållas isär. Principen sades ha motiverats med att banker inte skall delta i spekulation och risktagande, att banker skall ägna sig åt kreditgivning och vara oberoen- de i denna roll samt att banker av maktkoncentrationsskäl inte bör ha betydande ägarintressen i näringslivet.109 En femprocentsregel finns inte bara i bankrörelselagen. En sådan be- stämmelse förekommer också i försäkringsrörelselagen, lagen om under- stödsföreningar, lagen om värdepappersfonder samt i reglementet för allmänna pensionsfonden. På försäkringssidan har bestämmelsen be- handlats . har föreslagit att fempro- centsregeln skall tas bort.110 Motivet var att den stred mot ett förslag till EG – direktiv om försäkringsbolags placeringar. Docent har med anledning av att EG – direktiven fick en annan utformning än vad försäkringsutredningen utgick ifrån sett över frågan igen.111 I en promemoria gås de olika skäl som anförts för bestämmelsen igenom ut- förligt. Motivet att värna soliditeten benämns trygghetsmotivet. Segre- gationsmotivet betecknar intresset att hålla annan verksamhet än försäk- ringsrörelse borta från ledning och styrelse i syfte att inte riskera deras integritet och självständighet. Motivet att det är olämpligt att försäk- ringsbolag skaffar sig ett stort inflytande i det allmänna näringslivet be- tecknas som det näringspolitiska motivet. I promemorian befinns inget 1082 kap. 15 a § 3 st BRL. 1990/91:154 s 56. 110Försäkringsrörelse i förändring SOU 1991:89 s 168ff. 111Placeringsregler för försäkringsbolag, Ds 1993:57. Reglering av banker – utgångspunkter 391 av dessa motiv ha sådan bärkraft att bestämmelsen skall bibehållas. När det gäller trygghetsmotivet sägs att femprocentsregeln är olämpligt ut- formad för att nå syftet. Segregationsmotivet avfärdas med uttalandet att det "framstår som ett uttryck för för ett föråldrat synsätt på försäkring samt möjligen ett underkännande av branschens förmåga att rekrytera ledande befattningshavare med personlig integritet".112 När det gäller det näringspolitiska motivet sägs att allt för stor maktkoncentration förvisso kan vara ett samhällsekonomiskt problem, men att detta är ett generellt problem som inte bör drabba försäkringsbolag hårdare än andra företag. Vidare sägs att om motivet är att begränsa försäkringsbolagens inflytan- de så borde begränsningen inte enbart gälla finansiering via ägarkapital. Slutligen sägs att de flesta länder saknar den begränsning som fempro- centsregeln innebär och att ett bibehållande av den i kan utgöra en konkurrensnackdel för svenska bolag. Regeringen har i proposition 1994/95:184 anfört att femprocentsregeln inte bör tas bort utan att sam- tidigt ersättas med regler som närmare preciserar vilken verksamhet ett försäkringsbolag får bedriva. Frågan om femprocentsregeln strider mot EG- direktiv på försäkringsområdet är föremål för rättsprövning i Rege- ringsrätten som begärt yttrande från i frågan. De av kommittén föreslagna gränserna för aktieinnehav, som kommer från artikel 12 i andra banksamordningsdirektivet, innebär i korthet att ett kvalificerat innehav113 i ett enskilt företag inte får uppgå till mer än motsvarande av bankens kapitalbas. De sammanlagda kvali- ficerade innehaven får inte uppgå till av kapitalbasen. Reglerna om stora exponeringar kan i vissa fall medföra hårdare be- gränsningar (se avsnitt 9.4.6). De angivna begränsningarna föreslås inte gälla för innehav i företag som är kreditinstitut eller finansiella institut eller företag vars verksamhet har direkt samband med bankverksamhet eller avser tjänster knutna till bankverksamhet eller försäkringsföretag (se närmare avsnitt 11.2.5). Femprocentsregeln passar dåligt med den av kommittén föreslagna regleringen. Generellt tillämpad omöjliggör femprocentsregeln dotterbolag och intressebolag med stor ägarandel. Enligt gällande rätt uppstår inte detta problem eftersom innehaven är uppdelade i organisationsaktier och placeringsaktier. De förra är inte underkastade femprocentsbegränsningen, vilket är ett nödvändigt un- dantag för att en bank skall kunna organisera sin verksamhet i dotter- och intressebolag. En följd av kommitténs förslag är att uppdelningen 112aa s 157. 113Med kvalificerade innehav förstås ett direkt eller indirekt ägande i ett fö- retag, där innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller som möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget, se vidare avsnitt 9.4.5 392 Reglering av banker – utgångspunkter mellan organisationsaktier och placeringsaktier försvinner. Att behålla femprocentsregeln oinskränkt skulle därmed innebära att banker inte skulle tillåtas att i bolagsform bedriva delar av sin verksamhet. Inte hel- ler går det att strikt upprätthålla femprocentsgräns-en i bolag som ban- ken väljer att under ett skede till stor del finansiera med ägarkapital.114 Endast i vissa extrema situationer skulle femprocentsregeln inte utgöra en begränsning av möjligheten till innehav i enlighet med de regler som kommittén föreslår, dvs. innehav motsvar-ande av bankens kapitalbas. Det skulle i så fall röra sig om fall där banken är mycket li- ten i förhållande till målbolaget. I dessa fall skulle det å andra sidan med stor sannolikhet inte röra sig om ett kvalificerat innehav, vilket i sin tur betyder att gränsen motsvarande av kapitalbasen inte gäller. Det skulle i stället vara gränsen för stora exponeringar – av kapitalbasen – som satte gränsen för storleken på det enskilda engage- manget om inte femprocentsregeln gör det. Som framgår ovan passar femprocentsregeln inte in i den av kom- mittén i övrigt föreslagna systematiken för aktieinnehav. I vissa avseen- den är det till och med omöjligt att ha den kvar i sin nuvarande utform- ning om kommitténs förslag skall gå att genomföra på ett men-ingsfullt sätt. Eftersom de skyddsintressen som kommitténs arbete bygger på inte motiverar att femprocentsregeln bibehålls i lagstiftningen föreslår kom- mitten därför att den avskaffas. En närliggande fråga är om det med hänsyn till externa intressenter, in- klusive staten, är motiverat med ett förbud mot komplicerade och däri- genom svåröverskådliga strukturer. Eller annorlunda uttryckt; skall vissa sätt att organisera rörelsen, vilka kan vara optimala ur bankens synvin- kel, förbjudas av det skälet att olika intressenter inte klarar att genomly- sa dem? Det finns en del som talar för att en banks risktagande kan döl- jas bakom komplexa företagsstrukter, t.ex. den omtalade härvan i (). Stabiliteten i bankernas verksamhet kan sägas vara så betydelsefull för det finansiella systemet att relativt långtgående inskränkningar kan motiveras med statens intres- se av att begränsa risktagandet i bankerna. Principiellt kan frågan gälla både organisationen inom en bank (den juridiska personen) och organisationen av rörelsen i olika bolag (olika 114 Enligt gällande rätt kan ge tillstånd till sådan finansie- ring i vissa fall. Reglering av banker – utgångspunkter 393 juridiska personer). Erfarenhetsmässigt är det den senare frågan som är av praktisk betydelse. Den ovan nämnda BCCI-kraschen ledde, tillsammans med vissa and- ra händelser på finansmarknaderna, till ett EG-direktiv (det s.k. BCCI- direktivet) med syfte att i vissa närmare angivna avseenden stärka till- synsmyndigheternas befogenheter när det gäller att hindra oegentligheter i företag som står under tillsyn.115 Ett sätt att underlätta tillsynsmyndig- heternas arbete är att förhindra svåröverskådliga strukturer. Enligt di- rektivet (artikel 2 punkten 2) skall sådana förhindras genom att auktori- sation inte beviljas i de fall som det finns "nära förbindelser" mellan en bank och andra fysiska och juridiska peroner om förbindelserna hindrar myndigheterna från att utöva en effektiv tillsyn. Auktorisation skall ock- så vägras om lagar, förordningar eller administr-ativa bestämmelser i ett tredje land hindrar myndigheterna att utöva en effektiv tillsyn. Auktori- sation som har beviljats ett finansiellt företag skall enligt direktivet också kunna återkallas om en effektiv tillsyn hindras. Med anledning av BCCI-direktivet finns be- stämmelser i svensk rätt som skall hindra banker från att ingå i en svår- överskådlig företagsgrupp. Om en bank kommer att ha "nära förbindel- ser" med någon annan (juridisk eller fysisk person) får oktroj beviljas och bolagsordningen stadfästas för ett bankaktiebolag endast om förbin- delserna inte hindrar en effektiv tillsyn av banken (2 kap. 3 § 5 st. Dessa förutsättningar gäller även vid tillstånd till förvärv av ett kvalifi- cerat innehav av aktier eller andelar i banken (7 kap. 11 § BRL). Om nära förbindelser som föreligger mellan en bank och någon annan hind- rar en effektiv tillsyn av banken, får förelägga inne- havare av aktier eller andelar som medför att förbindelserna är nära att avyttra så stor del av aktierna eller andelarna att så är fallet. får även besluta att ägaren inte får företräda aktierna eller andelarna vid stämma. Under vilka omständigheter som ett bankföretag och ett annat företag eller en fysisk person skall anses ha "nära förbindelser" preciseras i 1 kap. 3 § bankrörelselagen. 115 och Europeiska unionens råds direktiv (95/26/EG) om ändring av direktiv /780/EEG och 89/646/EEG om kreditinstitut, direktiv /239/EEG och 92/49/EEG om andra direkta försäk- ringar än livförsäkringar, direktiv /267/EEG och 92/96/EEG om direkta livförsäk-ringar, direktiv /22/EEG om tjänster inom värdepappersområdet och 85/611/EEG om företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag). 394 Reglering av banker – utgångspunkter Kommittén ser inte skäl att föreslå ytterligare speciella bestämmelser för detta område. Till följd av att bankernas rörelser blivit mer komplexa så har kraven på system för att hantera de därmed förknippade riskerna ökat. Det är tveksamt om bankernas information om vilka riskhante- ringssystem de använder och vilken risknivå de valt är tillräcklig för att omgivningen skall kunna göra en korrekt bedömning av en bank. Det kan alltså finnas betydande skillnader mellan bankens kunskap om sin ris- kexponering och omgivningens medvetenhet om densamma. Ett sådant förhållande minskar förutsättningarna för en marknadsmässig prissätt- ning av olika bankers finansiering. Ett ytterligare problem härvidlag är att den information som bankerna offentliggör sällan är jämförbar mel- lan olika banker. Det kan alltså ifrågasättas om gällande redovisningsregler ger till- räckligt god genomlysbarhet när det gäller bankers aktuella riskexpone- ring och förmåga att mäta och kontrollera allt mer komplexa ris- ker. För att öka genomlysbarheten är det emellertid inte bara redovis- ningsregler som kan användas utan även andra mekanismer kan bli aktu- ella. Det är tveksamt om enskilda banker frivilligt kommer att göra den här typen av information tillgänglig med mindre det skapas någon form av standard eller rutin. Utvecklingen gör dock att det skapas förutsätt- ningar för någon typ av gemensam lösning. Metoderna för riskhantering hos de stora finansiella instituten, både internationellt och till viss del även i , blir alltmer lika (se kapitel 4). En sådan utveckling, med allt mer sofistikerade riskberäkningsmodeller som används av allt fler institut, kan komma att möjliggöra redovisning av jämförbara kvantitati- va mått på institutens riskexponering. Det bör inom en inte alltför avläg- sen framtid vara möjligt att hänvisa till någon form av "bästa praxis" för riskmätning och riskhantering som kan tjäna som standard för bankernas informationsgivning. Därmed skulle genomlysbarheten av både enskilda banker och hela branschen öka. Initiativet till en sådan lösning kan komma från lagstiftaren även om det i så fall knappast kan bli i form av något annat än en allmänt hållen regel med bemyndigande för tillsynsmyndigheten att utforma närmare föreskrifter. Det är tveksamt om tillsynsmyndigheten utan stöd av lag- stiftaren bör ta initiativ till sådana här åtgärder. Det är slutligen fullt möjligt att bankerna själva eller deras branschorganisationer tar initia- tivet. För det fall bankerna bedömer att en sådan här utveckling gynnar dem, t.ex. genom bättre finansieringsvillkor, är det till och med troligt att Reglering av banker – utgångspunkter 395 de försöker införa någon form av standard på området. Det bör dock nämnas att det finns drivkrafter för enskilda banker att offentliggöra mer information om sin riskhantering i den mån det positivt kan påverka de- ras möjlighet att finansera sig. Kommittén finner inte anledning att före- slå några ändringar . Den sammanfattande slutsatsen av diskussionerna om genomlysbarhet är att detta mål för regleringen har stor betydelse för ett väl fungerande banksystem men att det inte leder till några mer omfattande förslag till regleringar från kommittén. Det beror dels på att genomlysbarhet så att säga blir följden av en del regelkomplex som redan finns eller föreslås, dels att det redan finns regler som i vissa avseenden begränsar hur ban- ker får organisera sin rörelse. Det grundläggande kravet på att en banks rörelse skall vara möjlig att överblicka bör dock komma till uttryck i en allmän rörelseregel. Som nämnts tidigare är det av avgörande betydelse för banksystemets funktion att det allmänna förtroendet för det upprätthålls. Det gäller så- väl förhållanden rörande bankernas soliditet, riskhantering och genom- lysbarhet som i andra avseenden. Behovet av lagreglering på de först- nämnda områdena har behandlats i de föregående avsnitten. I det här avsnittet skall närmare behandlas frågor rörande det allmänna förtroen- det för bankerna. Det är viktigt att bankernas kunder har förtroende för banksystemet för att detta skall fungera effektivt. En enskild bank har, som tidigare konstaterats, motiv att bygga upp ett förtroende hos sina kunder och för den delen hos potentiella kunder. Ett korrekt, kunnigt och effektivt upp- trädande är ett verksamt konkurrensmedel. Det innebär t.ex. att en bank som står inför en lönsam affär som den bedömer kan skada dess förtro- ende måste väga vinsten av denna affär mot risken att förtroendet rub- bas. Däremot går det inte alltid att räkna med att en enskild bank skall ta hänsyn till att dess beteende kan påverka förtroendet för bankmarknaden i stort, dvs. att misstron sprider sig. Eftersom det kan vara svårt för all- mänheten att ha överblick över alla banker, finns det risk för att misstro mot en bank som uppför sig illa sprider sig till andra banker. Detta skulle i värsta fall kunna ge upphov till en förtroendekris som försämra- de betalningssystemets funktionssätt. Det är det beskrivna förhållandet, 396 Reglering av banker – utgångspunkter att bankmarknadens samlade förtroendekapital är större än vad varje enskild bank i det enskilda fallet har anledning att ta hänsyn till, som gör bankmarknaden speciell. Eftersom en enskild bank i sig kan utgöra en viktig del av den finansiella infrastrukturen, som i vissa avseenden utgör en kollektiv nyttighet, kan det finnas skillnader mellan den samhällseko- nomiska bedömningen av värdet att vårda bankens förtroendekapital och den företagsekonomiska bedömningen. En enskild banks motiv att vårda sitt förtroendekapital beror på vär- det av bankens förtroendekapital, dvs hur mycket banken har att förlora på att mista kundernas förtroende. Skillnaden mellan det samhällseko- nomiska intresset och en banks företagsekonomiska intresse är också beroende av risken i rörelsen. Ju mindre sannolikhet för att en bank kommer på obestånd desto större anledning har den att vårda sitt förtro- endekapital. De av kommittén föreslagna reglerna som syftar till att trygga bankernas soliditet är således ägnade att minska skillnaden mellan samhällets intresse av att förtroendet för bankmarknaden inte rubbas och en enskild banks intresse av att upprätthålla förtroendet för banken. Som berörts tidigare kan förtroendet för en bank vika till följd av i stort sett vilka missförhållanden som helst. För att rimliga rättssäker- hetskrav skall tillgodoses behöver därför en eventuell regel, som ålägger banker att på något sätt se till förtroendet utöver vad som är företags- ekonomiskt motiverat, preciseras till omfång och nivå. Att genom en lagregel generellt ålägga bankerna att se till att förtroendet upprätthålls – vare sig det gäller den enskilda banken eller bankmarknaden – torde föra för långt. På det område som träffas av de allmänt hållna bestämmelser- na om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet finns inte behov av ytterligare en allmänt hållen regel om förtroende eller liknande. Vad som kan vara berättigat är att ålägga bankerna att hålla en viss minimistan- dard på sin verksamhet i syfte att hålla förtroendet för bankmarknaden uppe. Det är dock nödvändigt att relativt ingående precisera i vilka avse- enden som det ställs krav på verksamheten. Den närmare utformningen av en bestämmelse behandlas i avsnitt 11.2. Kommitténs förslag: Syftet med bankrörelselagen är att förtroendet för bankmarknaden skall upprätthållas. Detta bör komma till direkt uttryck i lagtexten. I de föregående kapitlen har motiven för en särreglering av bankerna gåtts igenom. En utgångspunkt därvidlag är att det är nödvändigt med ett fungerande betalningssystem. Det allvarligaste hotet mot ett fungerande betalningssystem är att stabiliteten i banksystemet rubbas. Risken för att stabiliteten i banksystemet rubbas hänger i hög grad samman med svå- righeten att värdera en bank och att överblicka dess verksamhet samt de ekonomiska kopplingar mellan banker som uppstår i betalningssystemet. Svårigheten att genomlysa en bank ger upphov till risk för att problem i en bank sprider sig till andra banker. Till detta kommer att det finns samhällsekonomiska skäl för en viss grad av kundskydd. Kommittén har, efter att i kapitel 6 definierat vilka institut som bör omfattas av en bankrörelsereglering, i det förra kapitlet gått igenom ut- gångspunkterna för en reglering. Där diskuteras bl.a. hur systemrisker till följd av ekonomiska förhållanden till viss del kan minskas av insätt- ningsgarantin och funktion som "lender of last resort". Svå- righeten att bedöma en banks tillstånd gäller emellertid även staten, som därmed kan ha svårt att skilja banker som bör få likviditetsstöd från dem som på grund av en i grunden dålig ställning bör avvecklas. Slutsatsen är att det går att minska men inte att eliminera systemriskerna. Enda sättet att skapa ett stabilt betalningssystem är därför att se till att de en- skilda bankerna är solida, det vill säga motståndskraftiga mot olika for- mer av störningar.Trots att det i grunden är frågan om att skydda betal- ningssystemets funktion, måste regleringsåtgärderna med nödvändighet inriktas mot de enskilda bankerna. Solida banker är viktigt dels för att minska riskerna för ekonomiska dominoeffekter, dels för att minska risken för att förtroendet för en eller flera banker viker på grund av att en annan bank råkat i ekonomiska svårigheter. Solida banker är emellertid inte tillräckligt för att tillvarata hela det samhällsekonomiska intresset i banksystemet. En ytterligare aspekt är risken för att förtroendet för banksystemet viker av andra or- saker än rent ekonomiska. Också i detta avseende riskerar en banks handlande att få betydande effekter utöver vad den självmant har anled- ning att beakta. Även för att fullgöra uppgiften av vad som i tidigare avsnitt kallats ett säkert alternativ är det viktigt att banksystemet upp- rätthåller ett gott förtroende. Medborgarnas förtroende är av betydelse för en väl fungerande kombination av placeringsalternativ och betal- ningsförmedling. Det kan tänkas situationer där misstro mot banksyste- met gör att det fungerar mindre väl eftersom allmänheten drar sig för att utnyttja banktjänster. Ur denna aspekt är det oundvikligen så att vad som kan kallas vissa konsumentskyddssynpunkter gör sig gällande. Kommit- tén har behandlat (9.6) och återkommer till behovet av regler i syfte att upprätthålla förtroendet för bankerna och banksystemet i andra avseen- den än de rent ekonomiska (11.1.3) . Det övergripande målet för lagstiftaren kan således sägas vara att upprätthålla förtroendet för bankmarknaden. Det finns flera medel för att nå detta mål. Det främsta medlet (vars grundläggande drag diskuter-ades i föregående kapitel) är lagstiftade rörelseregler, dvs. bestämm-elser om hur bankrörelse skall bedrivas. Här innefattas såväl regler i bankörelse- lagen, t.ex om begränsningar av vilken rörelse en bank får bedriva och vilka tillgångar den får inneha, som bestämmelser i andra lagar som reglerar en banks rörelse, t.ex. kapitaltäckningslagen. Närmare övervä- ganden om utformningen av denna lagstiftning kommer i följ-ande kapi- tel. Ett annat medel är tillsyn över bankerna.