sou · GMB3124 · 1999-01-01 00:00:00 — Det är därför överraskande att se, att många av de förslag som förs fram för att öka de europeiska institutionernas demokratis- ka legitimitet – t.ex. att knyta till utnämningen av kommissionsmedlemmar, göra kommissionen mindre (genom att inte alla medlemsstater längre skulle vara representerade), generalisera och förenkla användningen av majoritetsomröstning i rådet, reformera ordförandeskapet på ett sätt som de facto skulle begränsa de små ländernas roll – pekar i riktning mot en för- stärkning av majoritetsinslagen i det europeiska politiska systemet (Dehousse 1995). Sådana förslag kan bara förstås inom ramen för ett synsätt som jämställer demokrati med majoritetsstyre. Detta synsätt har, som ovan nämnd forskning visat, både teoretiska och empiriska svag- heter och det är särskilt olämpligt när det gäller den europeiska unionen. Unionen är inte, och kommer kanske aldrig att bli, en stat i modern mening. Den är, som mest, en reglerande stat eftersom den uppvisar några av staters kännetecken bara inom det betydelsefulla, men begränsade området ekonomiska och sociala regleringar. Som visats i föregående kapitel, har man emellertid för dessa områden överallt föredragit att använda icke-majoritets- institutioner som styrinstrument. Ytterligare insikt i problemen i samband med icke-majoritets- institutioners legitimitet kan man få från den pågående ameri- kanska debatten om den oberoende fjärde statsmakten; ett uttryck som används både av statsvetare och jurister för att beteckna den federala regeringens reglerande gren. Många av de argument som framförs i , när man kritiserar eller försvarar reglerande organs självständighet, fördes först fram i den amerikanska debatten. Den ger på så sätt en användbar historisk bakgrund till den aktuella debatten i . Den är också lärorik av ytterligare ett skäl. Det är väl känt att den nordamerikanska författningen innehåller en rad principer som har sitt ursprung i den Madisonska regeringsfilosofin – åtskillnad och fördelning av makt, kontroll och motvikter, presidentens veto osv. Dessa känne- tecken på icke-majoritetsmodellen i det amerikanska politiska systemet är förklaringen till att man där var först med att utveckla en tradition av rättslig prövning och lagstiftning i domstolar, lik- som med att upprätta fristående regleringsorgan. Trots dessa traditioner och trots en allmänt sett gynnsam författningsfilosofi, består tvivlen på den demokratiska legitimiteten hos icke-majori- tetsorgan. Sådana tvivels beständighet visar hur komplicerad frågan är, men också hur djupt förankrat sambandet mellan demokrati och majoritetsstyre är. Från början användes uttrycket den fjärde statsmakten polemiskt, för att understryka vad som betrak- tades som de största bristerna med de fristående reglerings- kommissionerna (independent regulatory commissions; IRC), dvs. kränkningen av principen om åtskillnad av makten, avsaknad av politiskt ansvar och bristande samordning. Enligt (), som till- sattes av president , var de fristående kommissionerna ... i själva verket oberoende miniatyrregeringar, som skapats för att hantera järnvägsproblemen, bankproblemen och radioproblemen. De utgör en ledarlös fjärde statsmakt, en slumpmässig samling av oansvariga organ och osammanhängande befogenheter. De strider mot den grundläggande tanken bakom den amerikanska författ- ningen som säger att statsmakten skall delas på tre, och bra tre grenar. (, i Litan och Nordhaus 1983:50) Nästan en generation senare uttryckte en statsvetare liknande oro med samma klara språk: Kommissionens oberoende vilar på en teori som är ett allvarligt hot mot utvecklingen av politisk demokrati i . Dogmen om obe- roende uppmuntrar till stöd för den naiva tanken om att man kan slippa politiken och ersätta folkets röst med experternas ... Kom- missionen har betydande antidemokratiska implikationer. Oberoende regleringsorgan är mycket riktigt ett problematiskt område, mot bakgrund av presidentens författningsenliga ställning som chef för den exekutiva grenen och dess myndigheter. Liberala forskare har traditionellt hävdat att en stark presidentmakt behöv- des för att hålla reglerarna demokratiskt ansvariga. De hävdade vidare, som t.ex. , att sådana oberoende organs isolering från presidentämbetet leder till bristande politiskt stöd och detta politiska vakuum medför att reglerarna kan komma att kon- trolleras av industrier de antas reglera. För övrigt har argumentet om risken för politiskt vakuum också använts av motståndarna till bildandet av ett europeiskt kartellkontor; se kapitel 12. har en annan forskare hävdat att presidentens kontroll tillåter regeringen att reagera på förändringar i allmänna opinionen, vilket betyder minskad risk för att politiken blir rutin- artad och byråkratiserad (Sunstein 1987). Men vad händer, om för- ändringar i allmänna opinionen leder till att man väljer en president som, liksom president , är mycket positiv till en avregle- ringspolitik? En viktig tanke bakom skapandet av oberoende kon- trollkommissioner var att garantera stabilitet i politiken genom att avskärma desamma från de potentiellt störande effekterna av de cykliska valen. På grund av den liberala kritiken mot IRC, kom de flesta regleringsorgan som skapades t.ex. Environ- mental , EPA (ung. ), Occupa- tional Safety and (ung. Arbetarskydds- styrelsen) eller (Väg- trafikverket) att organiseras som myndigheter som leddes av en generaldirektör som antingen rapporterade direkt till presidenten (som miljövårdsmyndigheten) eller ingick i en beslutskedja som ledde från presidenten ner genom den exekutiva grenens hierarki. När väl valts till president, försökte han använda sin kontroll över budgetprocessen för att dra ner på verksamheten i EPA och andra regleringsorgan, och minska takten i genomförandet av antitrustlagstiftning. ville kongressen inte vara särskilt pådrivande när det gällde att genomföra 1970- talets lagar, eftersom man där var bekymrad över de ökande kost- naderna för social kontroll och därav följande hot om arbetslöshet och negativa effekter på den amerikanska industrins internationella konkurrenskraft. Ställda inför en motsträvig kongress och en president som motsatte sig alla slags regleringar, började vissa liberala forskare och företrädare för grupper som representerade allmänintressen att kräva att inte bara IRC:s utan också sociala kontrollmyndigheter skulle betraktas som fristående från regeringen, utan ansvar vare sig inför kongressen eller presidenten. I stället skulle deras verk- samhet övervakas av domstolarna. Om man inte litar på kongressen och vet att presidenten är en fiende, vem finns då kvar som kan älska och vårda hälsovårds-, skydds- och miljölagarna ? Allt som finns kvar är byråkraterna i de nya federala organen, som anställts , och som har kvar sin entusiasm för de uppgifter de anställts för att sköta. De vill på allmänhetens vägnar reglera till skydd för de höga idealen om hälsa, säkerhet och ren miljö. Det blir därför attraktivt för regleringsförespråkarna att göra om den federala byråkratin till en fristående gren av statsmakten. Den grenen skulle vara fri från både åttiotalets president och kongress, men vara lojal mot sextio- och sjuttiotalens generaliserande lagtexter. Det är emellertid viktigt att komma ihåg, att kontrollorganens oberoende är relativt. Till och med oberoende organ är oberoende bara i den meningen att de kan agera utanför presidentens hierarki och genom att deras chefer inte kan avsättas om de inte instämmer i presidentens policy. Alla kontrollorgan har emellertid skapats genom lagar som stiftats av kongressen. Deras arbetsuppgifter definieras och begränsas av sådana lagar; deras juridiska befogenheter, mål och ibland även medlen för att uppnå dessa mål, återfinns i fullmaktslagstiftning. Dessa organs möjligheter till egna beslut är också hårt begrän- sade av procedurkrav. Sedan Federal Administrative Procedures Act (lagen om federala förvaltningars förfaranden) infördes, 1946, följd av Freedom of Information Act (APA) och Government in the Sunshine Acts (lagar om offentliga möten) 1976, har regle- ringsorganens beslutsfattande kommit att alltmer jämställas med domstolsförfaranden. Genom APA, fick myndigheters besluts- fattande en utformning så att de liknade domstolarnas besluts- fattande; där förekommer t.o.m. hörande av tvistande parter och krav på skriftlig dokumentation som underlag för myndighets- beslut. Dessa och andra liknande procedurkrav har utan tvivel i hög grad underlättat rättsliga prövningar av förvaltningsbeslut. Å andra sidan är APA:s krav för införande av regler mindre strikta. Innan en myndighet utfärdar en bestämmelse eller regel, måste den först informera om att regeln förbereds och ge tillfälle till synpunkter. I samband med promulgering, måste myndigheten ge en kort redovisning av bestämmelsens grunder och syfte. Be- stämmelsen kan upphävas av domstol enbart om den är egen- mäktig, godtycklig eller utgör myndighetsmissbruk. Skillnaderna mellan kraven för beslut och reglering spelade ingen större roll, så länge största delen av regleringen bestod av taxesättning och till- ståndsgivning och därför till stor del vilade på beslut. Ökningen av social reglering (t.ex. införande av standards) gjorde regelgivningen mycket viktigare. Domstolarna började därför utveckla omfattande procedurregler och strikta standards för rättslig tillsyn över regleringsförfarandena; se föl- jande stycke. Genom att regleringsförfaranden alltmer kommit att jämställas med domstolsförfaranden, har argumenten till förmån för ett system med fristående regleringsmyndigheter ökat i trovärdighet, eftersom myndigheterna mer och mer liknar domstolar. När allt kommer omkring, är ett av domstolarnas viktigaste kännetecken just deras oberoende. Om det är fel för presidenten eller en kon- gressledamot att lägga sig i domstolsbeslut, borde detsamma gälla beslut som fattats av domstolsliknande myndigheter. Det betyder naturligtvis inte att regleringsbeslut ska fattas i ett politiskt och institutionellt vakuum. Kongressens makt att ange breda politiska mål och presidentens ansvar för att samordna hela reglerings- processen, för att garantera intern koherens, ifrågasätts inte. Snarare hävdar förespråkarna för en fristående fjärde statsmakt, liksom vissa av de som vill se en starkare presidentmakt, som Sunstein, att domstolarna bör spela en större roll i kontrollen av fristående organs myndighetsutövning, genom prövning av pro- cedurer och införande av regler (Ackerman och , 1981; 1988; Edley 1990; Sunstein 1990; Rose-Ackerman 1992). Om en president som är anhängare av avregleringar kan gå till frontalangrepp på sociala regelverk och om kongressledamöterna är så upptagna med att arbeta för att bli omvalda, att de inte bryr sig om ifall lagar och bestämmelser hänger samman, är det bara domstolarna som kan ge den nödvändiga kontinuiteten i regle- ringsprocessen. De är, mer än någon annan del av statsmakten, förpliktigade att se till att kontinuiteten i lagars och förordningars innebörder behålls. Det som här föreslås är ett partnerskap mellan reglerande myndigheter och domstolarna. Domstolarna bör, genom procedurregler och förordningar, och särskilt genom lagtolkning, kräva att opolitiska ämbetsmän (regulators) fortsätter att med kraft driva arbetet mot de mål som kongressen ställde upp , även om andra politiska krafter försöker använda nyvalda kongressmedlemmar och presidenter för att minska regleringen i den ekonomiska utvecklingens namn (1988;127). I gengäld bör domarna slå vakt om ämbetsmännens oberoende. Men vad händer med det politiska ansvaret? Är utövande av regeringsmakt via domare och teknokratiska experter förenlig med demokratiska principer? De författare som är aktuella här är väl medvetna om hur viktiga dessa frågor är, men framhåller att ett styre genom valda politiker också har ett antal brister som disku- terats utförligt av bl.a. public choice-teoretiker (Mueller 1989). Lagstiftare som söker omval ägnar sig t.ex. åt annonsering och profilering i olika frågor, i stället för åt seriöst politiskt arbete, eller så stiftar de lagar som erbjuder dem rika möjligheter att hjälpa specifika väljargrupper. I båda fallen får omvalstrycket allvarliga konsekvenser för lagstiftningens kvalitet. Forskare, som före- språkar reglering, å andra sidan, ställer en retorisk fråga: Blir ämbetsmännen (the regulators ) nödvändigtvis mindre ansvariga än valda politiker, om domstolarna kräver att regleringsprocessen skall vara öppen för allmänhetens insyn och kontroll och att den ska baseras på kompetenta analyser? (Rose-Ackerman 1992:34). Under alla förhållanden börjar värdet av myndighetsansvar inför politiska huvudmän att te sig tveksamt, när man väl inser att nya politiska krafter kan utsätta både kongressen och presidenten för påtryckningar för att minska den sociala regleringen. Under sådana omständigheter kan en kontinuitet med tidigare politiska beslut bara bevaras genom att man på nytt hävdar tro på den reglerande statsmaktens oberoende. Medan anhängarna av New emellertid betraktade domstolarna med skepsis, ser de nya förespråkarna för en fristående fjärde statsmakt domstolarnas granskning som den mest effektiva garantin för reglerarnas ansvar gentemot allmänheten. Den amerikanska debatten om den reglerande statsmaktens legitimitet avslöjar två skilda dimensioner på frågan: en procedur- dimension och en innehållslig dimension (för en liknande distink- tion inom ramen för EG-institutionerna, se 1992 och kapitel 5 ovan). Procedurlegitimitet innebär bl.a. att myndigheter skapas genom demokratiskt stiftade lagar som anger myndighetens rättsliga befogenheter och mål; att ämbetsmän (regulators) utses av valda politiker; att förfarandet vid beslut om reglering följer formella bestämmelser, vilka ofta kräver allmänhetens medverkan; att myndighetsbeslut ska motiveras och vara öppna för rättslig granskning. Den innehållsliga legitimiteten, å andra sidan, gäller sådana särdrag i regleringsprocessen som policy-konsekvens, ämbets- männens expertkunskap och problemlösningsförmåga, deras förmåga att skydda svaga intressen och, framför allt, att gränserna inom vilka ämbetsmännen skall arbeta är tydliga. Den innehållsliga legitimitetens rättsliga dimension diskuteras i följande avsnitt. Här skall vi granska procedurdimensionen, med fokus på kraven på insyn och redovisningsskyldighet gentemot allmänheten, eftersom det är det område där de europeiska regleringsorganens demo- kratiska underskott, såväl på nationell nivå som för EG, är mest tydliga. Det enklaste och mest effektiva sättet att öka öppenheten och ansvaret är att kräva att ämbetsmännen (the regulators) redovisar skälen till sina beslut. Det skulle i sin tur utlösa ett antal andra mekanismer för kontroll av myndighetsbeslut, som t.ex. rättslig prövning, allmänhetens medverkan och debatt, annan myndighets granskning, policyanalyser för att rättfärdiga prioriteringar i regle- ringen osv. Att redovisa skäl är, med ord (1992:183) ett sätt att öka det demokratiska inflytandet över förvaltningen genom att göra maktutövningen mer transparent. Den administra- tör som redovisar sina skäl kommer troligen att fatta rimligare beslut än vad han eller hon annars skulle göra, och är mer utsatt för allmänhetens vakande öga. Den ovan nämnda Administrative Procedures Act är ett utmärkt exempel på den potential som ligger i kravet på motivering. APA anger två grundläggande modeller för förfaranden i regleringsfrågor: rättegångsmodellen, dvs. närmast domstolsförhandlingar före formellt beslut, och remissmodellen för informella regelbeslut. I det senare fallet sker ingen rättegångs- liknande förhandling och beslutet protokollförs inte, eftersom en myndighet inte behöver basera sina beslut enbart på de skrivna synpunkter som kommit in, utan får ta hänsyn också till annan information som den anser relevant. Informella regler måste emellertid, som nämnts, åtföljas av en kortfattad allmän förklaring av grunderna för besluten och deras syfte. De får inte vara godtyckliga eller egenmäktiga eller utgöra maktmissbruk. Med utgångspunkt i sådana allmänt hållna och synbarligen menlösa krav, har federala domare lyckats formulera nya principer för att förbättra insynen och rationaliteten i infor- mell regelbildning. De har exempelvis krävt att både avgörande faktauppgifter som regeln bygger på, och den metod som använts vid övervägandena fram till den föreslagna regeln, skall redovisas för synpunkter när regleringsförslag läggs fram. En myndighets redovisning av de resonemang man fört kring grunderna för och syftet med regeln måste ange de olika stegen i myndighetens tän- kande och de fakta man baserat sig på. Viktiga synpunkter som kommer in måste besvaras när regeln slut- ligen promulgeras (1975). måste informell reglering därför åtföljas av protokoll och utredningar som är mycket mer detaljerade och genomarbetade än man ursprungligen avsåg för formella beslut. I stor utsträckning har dessa strikta procedurkrav uppnåtts genom vidareutveckling av APA:s krav på motivering (1992:185). Betydelsen av detta krav har inte undgått upp- hovsmän. Enligt artikel 190 i fördraget, skall ministerrådets och kommissionens regler, direktiv och beslut ange bakomliggande skäl. Vidare säger artikel 15 i Parisfördaget, genom vilket Europeiska skapades, att Den höga myn- dighetens (tidigare benämning av kommissionen) beslut, rekom- mendationer och yttranden skall ange skälen de bygger på, medan artikel 5 i samma fördrag säger att Europeiska gemenskaperna skall offentliggöra motiven för sina åtgärder. Det är intressant att se, att det i de flesta medlemsstater saknas generellt krav på motivering. Gemenskapernas bestämmelser härvidlag var, och är till viss del fortfarande, inte bara annorlunda utan också mer avancerade än nationella lagar (1988). I Beus-målet 1968, införde en distinktion som påminde om APA:s, mellan kraven på strikt redovisning av motiven för formella beslut och de mer begränsade kraven för regelgivning. När det gäller lagstiftning med allmän tillämpning (reglering) räcker det, enligt domstolen, att ange de allmänna omständigheter som lett till att lagen införs och de allmänna mål man avser att uppnå med den. Detta beror på att det är orimligt att kräva att en redovisning skall ange de olika omständigheterna – som ofta är otaliga och komplicerade – som ligger till grund för regleringen, eller att en mer eller mindre fullständig bedömning av fakta ska göras a fortiori . (Mål 5/67, Beus vs. Hauptzollamt [1968] ECR 83:95). Å andra sedan kan och bör mer ut- förlig motivering ges, när det rör sig om enskilda åtgärder (beslut) där alla relevanta omständigheter är kända. En fråga som är omstridd bland forskare i rätts- vetenskap är om kommer att använda sig av Rom- fördragets artikel 190 – ett av världens centrala instrument för att rättsligt hävda byråkratisk transparens (1992:220) – för att gå utöver formella krav, mot materiell domstolsprövning av beslutsfattande i regleringsfrågor inom EU. Enligt utgör den modell som domstolen använt i mål nr 24/62 (vs. Commission [1963] ECR 63), för att uttrycka kravet på trans- parens, en övergång från procedurargument till rättsligt grundade argument som har slående likheter med den amerikanska över- gången från procedurenlig till lagenlig rättssäkerhet i det berömda Rate-målet (1992:201). Oavsett detta, råder det föga tvivel om att EU med fördel skulle kunna utnyttja långa erfarenhet av regleringsför- faranden för kontroll av byråkratisk omdömesförmåga. Införandet av en lag om administrativa procedurer (ett slags europeiskt APA) skulle ge gemenskaperna ett unikt tillfälle till beslut om vilka slags regler som bäst skulle rationalisera beslutsfattandet, i vilken om- fattning och på vilket sätt intressegrupper skulle ges tillgång till regleringsprocessen och möjligheterna att föra en dialog med kommissionen, och om hur rättslig prövning skulle kunna under- lättas. Den växande av kommittéer, arbetsgrupper och myndigheter visar hur akut behovet är av regler som anger vilka procedurer som ska iakttas när regleringsbeslut skall fattas. Det snabbt ökande antalet sådana organ (nära ett tusen, enligt vissa uppskattningar), det faktum att deras verksamhetsområden över- lappar varandra och motsättningarna mellan de regler som styr deras verksamhet skapar en reell brist på transparens (Dehousse et al. I en sådan situation, där det är svårt för medborgarna inom EU att avgöra vilken myndighet det är som har ansvar för beslut som gäller dem, blir regleringarnas legitimitet försvinnande liten. Som tidigare kapitel visat, finns det behov av större transparens och ansvar i beslutsfattandet om regleringar också i de enskilda medlemsstaterna. Om regleringslegitimiteten förefaller vara ett mer akut problem på Europanivå beror det också på att reglerings- funktionen, jämfört med en regerings andra funktioner, är vik- tigare här än på nationell nivå. En europeisk APA skulle därför inte bara bidra till att legitimera EU:s policyskapande system utan också vara en användbar modell för alla EU:s medlemsstater. Som redan nämnts, har tillit till kvaliteter som expertkunskap, trovärdighet, rättvisa och oberoende alltid ansetts viktigare än tilltron till politiskt ansvar – men bara för vissa syften. Den reella legitimiteten hos icke-majoritetsinstitutioner avgörs helt av hur konkret dessa syften formuleras. Det beror i grund och botten på att resultatansvar inte kan utmätas när en organisations mål är för vaga eller för vida. I detta avsnitt hävdar jag att den välbekanta skillnaden mellan effektivitet och omfördelning (se kapitel 2) ger en god begreppsgrund för beslut om ifall delegering av policy- skapande befogenheter till en oberoende regleringsmyndighet åtminstone har prima facie legitimitet. Den svenske 1800-talsekonomen (1967) [1896] var troligen den förste forskaren som betonade betydelsen av denna skillnad och behovet av att hantera policy för effektivitet och omfördelning i separata, kollektiva beslutsprocesser. I en demokrati kan offentliga beslut om omfördelning av inkomst och kapital endast fattas genom majoritetsbeslut, eftersom alla frågor som oundvikligen innebär en konflikt skulle röstas ner när beslut måste vara enhälliga. Omfördelning är ett nollsummespel eftersom den ena samhällsgruppens vinst är en annans förlust. Effektivitets- frågor, å andra sidan, kan betraktas som ett plussummespel, där alla kan vinna om man hittar rätt lösning. Sådana frågor kan därför i princip avgöras genom enhälliga beslut. Krav på enhällighet garanterar att resultatet av kollektiva val blir effektiva i Paretos mening, eftersom alla som skulle drabbas negativt skulle kunna lägga in veto. Enhällighet är naturligtvis närmast omöjlig i en stor statsbild- ning, men det finns alternativ som är nästan lika bra. Bland dem finns flera mekanismer för icke-majoritet som t.ex. strategier som främjar förhandlingar mellan eliter bestående av relativt välorgani- serade grupper, supermajoriteter och delegering av problemlösande uppgifter till oberoende expertorgan (Lijphart 1984). Detta sista alternativ är av särskilt intresse i föreliggande sammanhang. Den huvudsakliga uppgift som delegeras till fristående myn- digheter gäller korrigeringar av marknadens skevheter för att öka den totala välfärden. Det är viktigt att notera att om man använder sig av effektivitet som den standard mot vilken regleringsmyndig- heter skall utvärderas, innebär det bl.a. att regleringsinstrument inte skall användas för omfördelning. Regleringspolitik, liksom all offentlig politik, har omfördelningskonsekvenser, men för ämbets- mannen (the regulator) ska sådana konsekvenser utgöra en be- gränsning snarare än ett mål för verksamheten. Bara om man sätter effektiviteten, dvs. maximering av den totala välfärden, i första rummet och om ansvar utkrävs efter resultat, kan ämbetsmännens politiska oberoende legitimeras rättsligt.