sou · GMB347 · 1999-01-01 00:00:00 — Till en början är det knappast möjligt för domstolen att med någon högre grad av säkerhet göra prognoser av detta slag. Kriminologisk forskning har visat att förutsägelser om individuella återfallsrisker allmänt sett är osäkra. Det framstår också som tveksamt från rättvisesynpunkt att låta bedömningar på så osäker grund som det här är fråga om leda till att fall som framstår som likvärdiga med hänsyn till det begångna brottets allvar m.m. behandlas olika i nu aktuellt hänseende. Frågan är då enligt vilka kriterier avgörandet i stället bör träffas. Syftet med rådgivningsförbudet är att en rådgivare som klart dokumente- rat sin olämplighet genom att begå brott i sin rådgivningsverksamhet skall kunna hindras från att bedriva sådan verksamhet . Men hänsyn härtill är det enligt utredningens mening angeläget att frågan om rådgivningsförbud aktualiseras främst i fall där rådgivaren antingen gjort sig skyldig till allvarligare brottslighet vid utövningen av sin rådgivningsverksamhet eller vid upprepade tillfällen återfallit i brott med anknytning till verksamheten. Vid bedömningen av om rådgivnings- förbud skall beslutas bör därför rätten i första hand ta hänsyn till brottslighetens straffvärde och om den mot vilken talan om förbud förs tidigare gjort sig skyldig till brott vid rådgivningsverksamhet. Detta bör anges i lagtexten. Utredningen föreslår därför att en bestämmelse med detta innehåll införs i ett nytt stycke i 3 § rådgivningslagen. För att säkerställa att rådgivningsförbud regelmässigt meddelas i de fall där rådgivaren har gjort sig skyldig till grov brottslighet kan det enligt utredningens bedömning vara ändamålsenligt att införa en särskild presumtionsregel. Den kan lämpligen utformas med utgångspunkt i straffskalans minimum på motsvarande sätt som presumtionsregeln i 3 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud. Som konstaterats i förarbetena till den bestämmelsen (prop. 1995/96:98 s. 24) är straffmini- mum fängelse för de vid ekonomisk brottslighet oftast förekommande brottstyperna, t.ex. grov oredlighet mot borgenärer, grovt bokföringsbrott och grovt skattebrott. Det kan därför vara lämpligt att knyta presumtionsregeln till ett sådant straffminimum. Vi föreslår följaktligen en regel av den innebörden att rådgivningsförbud skall anses påkallat med hänsyn till brottets straffvärde, om den som talan om rådgivningsförbud avser har gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fängelse . Undantagsvis kan dock omständigheterna i det särskilda fallet vara sådana, att ett rådgivningsförbud inte är påkallat trots att det är fråga om brottslighet av det kvalificerade slag som den föreslagna presumtions- regeln tar sikte på. Den aktuella gärningen kan t.ex. framstå som en engångsföreteelse efter många års klanderfritt bedriven rådgivnings- verksamhet. Presumtionen bör därför kunna brytas, om särskilda skäl talar för det. Utredningen vill slutligen påpeka att utredningar om rådgivningsför- bud bör vara underkastade sekretess på samma sätt som gäller för utredningar om näringsförbud, se 5 kap. 1 § första stycket 3 sekretessla- gen (1980:100). Det praktiska behovet är dock inte större än att detta bör kunna anstå till dess att ändringar av andra skäl skall göras i paragrafen. Förbud får meddelas för av högst . När det gäller frågan, hur lång förbudstid som bör bestämmas i det enskilda fallet, sägs i motiven att denna får avgöras med hänsyn till de föreliggande omständigheterna, såsom risken för upprepande och brottets svårhets- grad. Om brottet förskyller fängelse finns det, enligt vad departementschefen vidare anförde, i allmänhet inte anledning att meddela förbud än (prop. 1984/85:90 s. 38). I överensstämmelse med vår uppfattning i fråga om vilka närmare kriterier som bör gälla för beslut om rådgivningsförbud anser vi att förbudstidens längd bör bestämmas med hänsyn främst till det aktuella brottets straffvärde. Det är givetvis angeläget att det finns möjlighet att i varje enskilt fall bestämma en förbudstid av sådan längd att förbudet inte framstår som ett slag i luften. I fall där rådgivaren döms till ett långvarigt fängelse- straff skulle med den nuvarande maximitiden den situationen kunna uppstå, att endast en förhållandevis begränsad tid av förbudstiden återstod vid villkorlig frigivning från det straff som utdömts för den för- budsgrundande brottsligheten. Detta talar för att den maximala förbudstiden bör sättas högre än . En sådan förändring skulle också allmänt sett ge utrymme för en mera nyanserad bedömning än . Den övre gränsen kan lämpligen bestämmas till . 8.4.6Verkan av förbud och förfarandet vid prövning av förbudsfrågor Den som har ålagts rådgivningsförbud får förbudet gäller inte utöva rådgivningsverksamhet vare sig genom att driva egen verksamhet eller som anställd hos någon som driver sådan verksamhet. Han får inte heller medverka i rådgivningsverksamhet som utövas av annan. Om det finns särskilda skäl för det får viss rådgivningsverksam- het eller medverkan i sådan verksamhet undantas från förbudet. I ett beslut om förbud kan vidare fastställas en senare dag från vilken förbudet skall gälla. Utredningen har inte funnit skäl att föreslå några ändringar såvitt avser de nu redovisade bestämmelserna. Detsamma gäller i fråga om rådgivningslagens bestämmelser om förfarandet vid prövning av frågor om förbud (4 och 5 §§) och bestämmelsen om hävande av förbud (6 §). Rådgivning av det slag som det här är fråga om äger ofta rum i sådana former - t.ex. muntligen, på tu man hand med klienten eller per telefon - att det kan vara svårt för utomstående att få kännedom om att rådgivning lämnats. Detta innebär att möjligheterna att effektivt övervaka att ett rådgivningsförbud iakttas i praktiken är begränsade. Något särskilt organ med uppgift att utöva tillsyn över meddelade beslut finns inte. Eftersom förbudet är straffsanktionerat, ankommer det emellertid på polis- och åklagarmyndigheterna att utreda och beivra överträdelser. I förarbetena till rådgivningslagen (prop. 1984/85:90 s. 29) konstate- rade departementschefen att det i många fall måste bli svårt för dessa myndigheter att få kännedom om en överträdelse, delvis beroende på att det saknas målsägande som kan förväntas anmäla brottet. Därför är det, framhöll departementschefen vidare, desto viktigare att andra myndig- heter vid behov aktivt medverkar i kontrollen. Tanken är alltså att kontrollen av rådgivningsförbuden huvudsakligen skall ske genom att olika myndigheter, som i sin verksamhet kommer i kontakt med rådgivare, underrättar polis eller åklagare vid misstanke om över- trädelse. En förutsättning för att en sådan kontroll skall kunna fungera är att myndigheter och andra lätt kan få tillgång till uppgifter om meddelade beslut. Bl.a. för att tillgodose detta informationsbehov anförtroddes uppgiften att föra ett offentligt register över meddelade rådgivningsförbud. Eftersom rådgivningsförbud meddelats endast vid några enstaka tillfällen, är det inte möjligt att med stöd av praktiska erfarenhe- ter bilda sig en uppfattning om hur effektiv den i förarbetena till rådgivningslagen angivna modellen för kontroll av meddelade rådgivningsförbud är. Det är emellertid svårt att se något alternativ som kan antas bli påtagligt effektivare. Enligt utredningens bedömning skulle t.ex. inrättandet av en särskild tillsynsmyndighet knappast förbättra förutsättningarna för kontrollen i en utsträckning som motiverar en sådan åtgärd. Som redan nämnts förutsätter en kontroll som bygger på att myndig- heter och andra uppmärksammar och reagerar på överträdelser av meddelade beslut att uppgifter om sådana beslut ges en viss spridning. En åtgärd ägnad att förbättra förutsättningarna för kontrollen skulle därför kunna vara att kungöra besluten om rådgivningsförbud på motsvarande sätt som sker med besluten om näringsförbud. Frågan om kungörande av besluten berördes i förarbetena till rådgivningslagen. Departementschefen avvisade då tanken på ett sådant förfarande utan att anföra några närmare skäl för sitt ställningstagande (a. prop. s. 30). Det främsta argumentet mot en ordning med kungörande är givetvis att det kan uppfattas som känsligt från integritetssynpunkt att på detta sätt ge spridning åt uppgifter som med hänsyn till förutsättningarna för meddelande av rådgivningsförbud innebär att den förbudsålagde utpekas som brottslig. Den omständigheten att uppgifterna i fråga finns tillgängliga i ett offentligt register medför emellertid enligt utredningens uppfattning att detta argument inte väger särskilt tungt. De uppenbara svårigheter som föreligger när det gäller att åstadkom- ma en fullgod kontroll av att meddelade rådgivningsförbud iakttas, gör det angeläget att ta till vara de möjligheter som står till buds för att förbättra förutsättningarna för denna kontroll. Enligt utredningens uppfattning talar övervägande skäl för att beslut om rådgivningsförbud kungörs. Som framgått i det föregående ankommer det på att föra registret över meddelade rådgivningsförbud. Som skäl för att lägga denna uppgift på anfördes i motiven (a. prop. s. 30) att verket redan förde näringsförbudsregistret och att man från verkets sida uppgett att det inte skulle bli resursmässigt betungande att organisera även ett register över rådgivningsförbuden. Ansvaret för näringsförbuds- registret har sedermera förts över från till (se prop. 1993/94:171, bet. 1993/94:LU36, rskr. 1993/94:351, SFS 1994:586). Åtgärden föranleddes av den allt större roll efter hand fått som central myndighet för företagsregistren. Att föra registret över rådgivningsförbud framstår som en i viss mån främmande uppgift för . Enligt utredningens mening vore det mest ändamålsenligt att rådgivningsförbuden och näringsför- buden hanterades i samma ordning såvitt gäller registrering och kungörande. Utredningen föreslår därför att ansvaret för registret över rådgivningsförbuden förs över från till . Den som överträder ett rådgivningsförbud skall enligt 8 § första stycket rådgivningslagen dömas till fängelse i högst . Om brottet bedöms som ringa är straffskalan i stället böter eller fängelse . Enligt samma paragrafs andra stycke kan vid överträdelse av förbudet även beslutas om förlängning av förbudstiden . Det nuvarande sanktionssystemet framstår som ändamålsenligt. Skäl saknas således att göra några ändringar i straffbestämmelsen. I över- ensstämmelse med vad som gäller i fråga om näringsförbud bör dock av lagtexten framgå att förbudstiden normalt skall förlängas vid en överträdelse. De skäl som anfördes för att införa en sådan regel avseende reaktionen vid överträdelse av näringsförbud har enligt utredningens mening aktualitet även i förevarande sammanhang. En överträdelse av förbudet innebär att den förbudsålagde inte underkastat sig förbudet, vilket i sig motiverar att en förlängning sker. Härtill kommer att en uttrycklig presumtionsregel är ägnad att främja en enhetlig och konsekvent tillämpning. 8.4.9Bör ytterligare sanktioner mot oseriös rådgivning införas? Uppgiften att överväga om rådgivning som ingår som en del i ekono- misk brottslighet är tillräckligt sanktionerad genom nuvarande regler i rådgivningslagen och strafflagstiftningen innefattar enligt direktiven även att överväga åtgärder som solidariskt betalningsansvar för skada som vållats en målsägande, undandragna skatter etc. När det gäller sådana skador som vållats en målsägande är det i allmänhet fråga om vad som enligt skadeståndslagen (1972:207) betecknas som ren förmögenhetsskada, dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Sådana skador - utanför kontraktsförhållanden - ersätts alltid om de vållats genom brott. I övriga fall har det överlämnats till rättstillämp- ningen i vad mån ersättning skall utgå, varvid stor återhållsamhet har iakttagits i praxis (jfr dock rättsfallet NJA 1987 s. 662 som erbjuder ett exempel på att ersättningsskyldighet har ålagts trots att det inte varit fråga om brott). Genom den utvidgning av straffansvaret som ägt rum enligt råd- givningslagen kan otvivelaktigt ersättningsskyldighet uppkomma även vid vårdslös rådgivning. Detta kan för enskilda fall innebära en synnerligen betydande skadeståndsskyldighet för advokater, revisorer och andra juridiska eller ekonomiska rådgivare. Skadeståndsansvaret kan drabba inte bara den rådgivare som förfarit oaktsamt utan beroende på omständigheterna även det företag där han är verksam och andra delägare. Att gå längre på denna väg synes knappast tillrådligt. En annan fråga är om betalningsskyldighet för undandragna skatter och andra utskylder till det allmänna bör kunna åläggas juridiska eller ekonomisk rådgivare som medverkat till skattebrott eller annan liknande brottslighet. Här är det knappast fråga om skadeståndsansvar i sedvanlig mening; de skadeståndsrättsliga principerna torde i dessa sammanhang av flera skäl vara vanskliga att tillämpa (jfr Utredningens om säkerhets- åtgärder m.m. i skatteprocesser [USS] delbetänkande Lag om skattean- svar [SOU 1982:23] s. 247 f. där frågan diskuteras). I stället torde fordras en utvidgning av de regler om solidariskt ansvar för vissa slags skatter som kan åläggas företräder för juridiska personer. En sådan lösning föreslogs också av USS, men förslaget genomfördes inte. Utredningen anser att tanken på en sådan utvidgning har sådana principiella och praktiska implikationer att den får anses falla utom ramen för uppdraget. Ett av skälen till detta är att, om ett sådant utvidgat ansvar skulle införas, det rimligen inte kan vara begränsat till utomstående rådgivare utan måste träffa även rådgivare och andra inom själva företaget. Till detta kommer att ställföreträdaransvaret har varit föremål för översyn i samband med tillkomsten av den nya skattebetalningslagstiftningen. Tanken skall av dessa skäl inte här föras vidare. Utredningen finner med hänsyn till det anförda att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå införandet av ytterligare sanktioner av detta slag mot den oseriösa rådgivningsverksamheten. Bulvanlagen och tillsynen... 9Bulvanlagen och tillsynen över de finansiella företagen Utredningens huvuduppgift är att överväga åtgärder mot illojala bulvanskap. I första hand gäller det härvid åtgärder för att förhindra eller försvåra att olika former av ekonomisk brottslighet begås med hjälp av bulvaner. Som framgått i det föregående (se avsnitt 2.3.2) finns det inte några generella lagregler om bulvanskap. På vissa områden har emellertid särskilda regler meddelats. Främst märks här lagen (1985: 277) om vissa bulvanförhållanden (bulvanlagen), som är tillämplig då ett bulvanförhållande används för att kringgå viss i lagen uppräknad förvärvslagstiftning. Bulvanlagens nuvarande regler har i viss mening kommit att bli obsoleta och en översyn av regleringen är därför påkallad. De lagregler om ägarprövning i banker och andra finansiella företag som har införts aktualiserar dessutom frågan om det är påkallat med särskilda åtgärder mot att dessa regler kringgås med hjälp av bulvanarrangemang. I ett sådant sammanhang kan det finnas skäl att överväga möjligheten att låta reglerna om ägarprövning omfattas av bulvanlagens bestämmelser. Med hänsyn till syftet med reglerna om ägarprövning - att förhindra att olämpliga personer utövar inflytande över verksamheten i banker och andra finansiella företag - får den angivna frågan anses falla inom ramen för utredningens uppdrag. Som en bakgrund till utredningens överväganden lämnas i följande avsnitt en kort redogörelse dels för bulvanlagens regler, dels för reglerna om ägarprövning. I bulvanlagens inledande paragraf anges lagens tillämpningsområde. Enligt paragrafens första stycke blir lagen tillämplig när ett bulvanför- hållande används för att kringgå ett sådant hinder mot att förvärva eller 204 Bulvanlagen och tillsynen... behålla egendom eller rättighet som uppställs i viss uppräknad för- värvslagstiftning. Denna uppräkning omfattar dels vissa fastighets- rättsliga författningar (lagen [1975:132] om förvärv av hyresfastigheter m.m., jordförvärvslagen [1979:230] och lagen [1992:1368] om tillstånd till vissa förvärv av fast egendom), dels vissa lagrum i författningar rörande olika finansiella företag (3 kap. 3 § bankaktiebolagslagen [1987:618], 8 a § fondkommissionslagen [1979:748] och 6 a § lagen [1980:2] om finansbolag). Samtliga de i paragrafen angivna lagrummen hänförliga till den sist nämnda kategorin av författningar är emellertid numera upphävda. Ett bulvanförhållande i bulvanlagens mening föreligger när någon utåt framstår som ägare av viss egendom eller innehavare av viss rättighet men i verkligheten innehar egendomen eller rättigheten huvudsakligen för annans räkning (1 § andra stycket). Sådana kringgåenden som bulvanlagen tar sikte på kan ske såväl genom att bulvanen förvärvar aktuell egendom eller rättighet för huvudmannens räkning som genom att den ursprunglige ägaren överlåter bestämmanderätten avseende egendomen eller rättigheten till huvud- mannen och därmed förvandlas till bulvan. Förvärv som strider mot den berörda förvärvslagstiftningen är ogiltiga. Huvudmannen kan alltså i dessa fall aldrig själv göra ett giltigt förvärv. En utgångspunkt vid tillämpningen av bulvanlagen är följaktli- gen att det är bulvanen som förvärvat egendomen och som i varje fall formellt är att betrakta som ägare. För att ett kringgående skall anses föreligga i de fall där ett förvärv från huvudmannens sida är beroende av tillstånd krävs det inte att huvudmannen har vägrats förvärvstillstånd. Det är tillräckligt att det står klart att han inte skulle kunna få sådant tillstånd. Sannolikt bör kringgå- ende anses föreligga även då tillståndsfrågan skulle ha varit tveksam, men något uttalande på denna punkt görs inte i lagmotiven. En huvudman eller bulvan som uppsåtligen kringgår ett sådant förbud eller krav på tillstånd som omfattas av bulvanlagens bestämmelser kan enligt lagens 2 § dömas till böter eller fängelse i högst . Enligt vad som utryckligen anges i paragrafen gäller detsamma i fråga om den som är i huvudmannens eller bulvanens ställe. Denna regel tar sikte på det fallet att huvudmannen eller bulvanen är en juridisk person. Om ett aktiebolag anlitas som bulvan för sådant kringgående som här är i fråga, kan alltså en verkställande direktör eller styrelseledamot dömas till ansvar enligt denna bestämmelse. Brottet fortgår från det att bulvanförhållandet ingåtts till dess att det blir upplöst. Givetvis kan straff dömas ut även efter det att bulvanför- hållandet har upplösts, förutsatt att brottet inte har preskriberats. Om det föreligger ett sådant kringgående som bulvanlagen tar sikte på, skall bulvanförhållandet vidare enligt 3 § första stycket upplösas Bulvanlagen och tillsynen... genom tvångsförsäljning av den egendom som bulvanförhållandet avser. Beslut om tvångsförsäljning fattas av allmän domstol på talan av allmän åklagare. Talan skall riktas mot bulvanen, medan huvudmannen skall beredas tillfälle att yttra sig (3 § andra stycket). Tvångsförsäljningen, som skall ombesörjas av kronofogdemyndig- heten, får enligt 4 § första stycket äga rum tidigast efter det att rättens beslut om försäljning har vunnit laga kraft. Om bulvanförhållandet avvecklas på frivillig väg eller annars upphör före tvångsförsäljningen, får kronofogdemyndigheten besluta att försäljning inte skall ske. Skulle den åtgärd genom vilken bulvan- förhållandet upphörde inte bli bestående, har kronofogdemyndigheten att på nytt ta upp frågan om försäljning (4 § andra och tredje styckena). Tvångsförsäljningen skall genomföras som om den avsåg en utmät- ning för fordran med bästa förmånsrätt efter sådana rättigheter som besvärade egendomen redan innan bulvanförhållandet inträdde och som har förmånsrätt före alla befintliga fordringar (5 § första stycket). I 5 § andra stycket föreskrivs att kronofogdemyndigheten inte får försälja egendomen till huvudmannen eller bulvanen. När det gäller förrättningskostnaderna stadgas i samma paragrafs fjärde stycke att huvudmannen och bulvanen solidariskt svarar för kostnader som inte kan tas ut enligt 17 kap. 7 § utsökningsbalken. Visas sannolika skäl för att det föreligger ett sådant kringgående genom bulvanförhållande som omfattas av bulvanlagens regler, får rätten förordna om kvarstad på den egendom som bulvanförhållandet avser eller besluta om förbud för huvudmannen, bulvanen eller den som har nyttjanderätt till egendomen att vidta vissa åtgärder eller utnyttja vissa befogenheter i fråga om egendomen (6 § första stycket). I motiven (prop. 1984/85:111 s. 25) anges att ett yrkande om förbud bör riktas mot bulvanen, eftersom denne formellt är att betrakta som ägare till egendomen. Någon skyldighet för domstolen att bereda huvudmannen tillfälle att yttra sig föreligger inte. Det är dock inget som hindrar att så sker. Beträffande ett förordnande om kvarstad eller förbud enligt 5 § första stycket gäller i övrigt i tillämpliga delar vad som är föreskrivet om kvarstad i brottmål. I fråga om verkställigheten av ett förordnande om kvarstad tillämpas dock inte såsom vid kvarstad i brottmål reglerna om kvarstad för fordran, utan i stället vad som är föreskrivet om verkställig- het av beslut om kvarstad till säkerhet för bättre rätt (6 § andra stycket). Ett kvarstadsbeslut innebär bl.a. att egendomen inte får överlåtas utan kronofogdemyndighetens medgivande (se 16 kap. 14 och 16 §§ utsökningsbalken). I motiven (a. prop. s. 25) uttalas att ett sådant medgivande givetvis skall ges till en överlåtelse som innebär att bulvanförhållandet upphör. 206 Bulvanlagen och tillsynen... Om inte domstolen eller kronofogdemyndigheten bestämmer något annat, gäller ett förordnande om kvarstad eller förbud till dess att en försäljning skett eller till dess att det har blivit avgjort att någon försäljning inte skall ske. Förordnar rätten om kvarstad eller förbud innan talan om tvångsförsäljning har väckts, skall rätten utsätta den tid inom vilken en sådan talan skall väckas. I 7 § föreskrivs en skyldighet för myndigheter, som har att pröva frågor om tillstånd enligt förvärvslagstiftning som omfattas av bulvanla- gen, att underrätta åklagarmyndigheten, om det skäligen kan antas att det föreligger ett bulvanförhållande inom myndighetens ansvarsområde. Utredningen har i det föregående (avsnitt 4.3) föreslagit att dessa myndigheter skall få vidgade möjligheter att utreda denna fråga. Bulvanlagen innehåller även bestämmelser om forum, editionsplikt, skyldighet för domstol att underrätta inskrivningsmyndighet om talan om tvångsförsäljning avseende egendom som kan vara föremål för panträtt på grund av inteckning, inskrivningsmyndighets skyldighet att anteckna detta i inskrivningsbok eller inskrivningsregister samt om skyldighet för domstolen att underrätta kronofogdemyndigheten när ett beslut om försäljning vunnit laga kraft. beslut enligt bulvanlagen överklagas enligt 9 § i den ordning som föreskrivs i utsökningsbalken. Detta innebär bl.a. att överklagandet skall ske skriftligen hos den tingsrätt inom vars domkrets kronofogdemyndigheten har sitt säte. 9.2.2Ägarprövning i finansiella företag Uttryckliga bestämmelser om ägarprövning vid oktroj finns i 2 kap. 3 § bankaktiebolagslagen (1987:618, ). Liknande bestämmelser finns även i 2 kap. 1 § lagen om värdepappers- rörelse, 2 kap. 2 § lagen (1995:1570) om medlemsbanker, 2 kap. 1 § lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet och 2 kap. 3 § lagen (1982:713) om försäkringsrörelse. En lämplighetsprövning av de större ägarna i en bank eller ett annat finansiellt företag skall emellertid ske även efter det att företaget beviljats rörelsetillstånd. Bestämmelser härom finns när det gäller bankaktiebolag och medlemsbanker i 7 kap. bankrörelselagen (1987:617, BRL).