sou · GMB398d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Bland annat därför att de kan lindra verkningarna av bristande horisontell konkurrens. Om det integrerade företaget tillämpar (samhällsekonomiskt och privat- ekonomiskt) effektiv prissättning mellan divisionen "uppströms" och divisionen "nedströms" elimineras ett led av marknadsmakt – så kallad elimination av dubbla marginaler. Det är även till fördel för de slutgiltiga konsumenterna. Den negativa effekt som kan uppstå är att det integrerade företaget upphör att leverera respektive efterfråga den intermediära varan från andra företag på marknaden. Härigenom kan övriga företags leverans respektive avsättningsmöjligheter reduceras – så kallad marknadsstägning. ·För att bedöma om ett vertikalt förvärv hämmar konkurrensen bör man beakta såväl marknadsstägning som eliminerandet av dubbla Sammanslagningar av företag som producerar likartade produkter, men som är verksamma på olika geografiska marknader, hämmar inte kon- kurrensen på något sätt. Möjligen kan man hävda att man eliminerar potentiellt inträde. Ett förvärv som (i frånvaro av inträde) hämmar konkurrensen behöver inte hämma konkurrensen på viss sikt om inträde är enkelt (inträdes- barriärerna är låga). Detta faktum motiverar att inträdesmöjligheter beaktas såväl i som i EU och . Den procedur som beskrivs i de amerikanska federala merger guidelines är relativt preciserad. Man betraktar inträde som ''enkelt'' om det är tillräckligt snabbt (kan förväntas ), tillräckligt sannolikt (kan förväntas ge goda vinster), samt tillräckligt till sin omfattning för att återföra priserna till den nivå som gäller för förvärvet. Om inträde är enkelt så tillåts i allmänhet ett förvärv. Den ekonomiska litteratur som är inriktad på konkurrenspolitiska frågor har huvudsakligen analyserat så kallade "strategiska inträdes- hinder" för deras egen skull. Dessa analyser innehåller dock vissa aspekter som är relevanta även för förvärvskontrollen. Förvärvskontrollen bör beakta alla typer av inträdesbarriärer, så väl naturliga (till exempel stordriftsfördelar) som strategiska (till exempel underprissättning) och administrativa (till exempel patenträtter). Att en barriär är naturlig eller välmotiverad förändrar ju inte det faktum att den hindrar inträde. När man bedömer kostnaderna för inträde så är det viktigt att avgöra i vilken utsträckning som en investering verkligen innebär att en kostnad uppstått. För att betona denna aspekt brukar man tala om sänkta (sunk) kostnader. Inträde är inte kostsamt om de maskiner som införskaffats med lätthet kan säljas till andra företag eller utnyttjas av samma företag på en annan marknad. Vidare kan det vara så att vissa kostnader för inträde inte "syns" vid själva inträdet. Om det är kostsamt att avveckla verksamheten, i det fall projektet misslyckas, så har man ju redan vid beslutet om inträdet så att säga tagit på sig dessa kostnader. Dessa kostnader påverkar således inträdeskalkylen på ungefär samma sätt som mer omedelbara inträdeskostnader. För varaktiga varor så kan (kvalificerade) köpare, som har möjlighet att förutse nyetablering, skjuta upp sina inköp. Vid en bedömning av den snabbhet som skall krävas av förväntat inträde så bör man således eventuellt göra åtskillnad på varaktiga och icke varaktiga varor. Så görs i . ·För att bedöma om ett förvärv hämmar konkurrensen bör man beakta naturliga, strategiska och administrativa inträdesbarriärer. Flera omständigheter är av vikt för att bedöma inträde, till exempel vilken tid det kan beräknas ta, hur lönsamt det skulle vara, samt vilken omfattning det skulle kunna få. Att möjligheten till inträde bör beaktas i förvärvskontrollen förefaller närmast uppenbart. Emellertid kan inträde vara samhällsekonomiskt olönsamt. Till exempel kan stordriftsfördelar motivera att produktionen koncentreras i ett fåtal företag. En fullständig samhällsekonomisk analys av ett förvärv bör således bedöma hela paketet – samman- slagning och inträde (jämför Demsetz 1982). Vikten av denna invändning är dock oklar för mig. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 99) bör potentiell konkurrens beaktas när man bedömer om ett förvärv hämmar konkurrensen. I ekonomisk teori definieras potentiell konkurrens som hot om inträde. Enligt teorin om utmaningsbara marknader så kan hot om inträde vara tillräckligt för att de etablerade företagen inte skall ha någon marknadsmakt (Baumol, Panzar och Willig 1988). Detta resultat är dock beroende av mycket speciella antaganden. ·Det ekonomisk-teoretiska stödet för att potentiell konkurrens skall beaktas när man bedömer om ett förvärv hämmar konkurrensen är svagt. Enligt mer informella argument (, Nuttall och Seabright 1993), kan det ändå finnas anledning att beakta potentiell konkurrens. Den potentiella konkurrensen påverkar dock inte i vilken utsträckning de samgående företagens marknadsmakt ökar (konkurrensen hämmas), utan i vilken utsträckning som den ökade marknadsmakten riskerar leda till sänkt kostnadseffektivitet. Argumentet bygger på att de etablerade företagen snabbt kan sänka sina priser, men inte eventuella kostnads- ineffektiviteter, om potentiella konkurrenter skulle etablera sig på marknaden. Det relevanta alternativet till en sammanslagning är inte befintlig marknadsstruktur i det fall ett av företagen är konkursmässigt. Om ett förvärv inte hämmar konkurrensen, i jämförelse med det relevanta alternativet, finns det inte skäl för konkurrensmyndigheterna att ingripa, även om marknaden är högt koncentrerad. Detta faktum motiverar den så kallade "failing firm" doktrinen i . Europeiska kommissionen har i sin tolkning av koncentrationsförordningen utvecklat en motsvarighet i begreppet "rescue merger". Konkurrens- verket har i två ärenden använt motsvarande resonemang (, Schuer och Söderlind 1995). Det finns dock andra anledningar än konkurs för att ett företag skall upphöra. Ett exempel är att någon utanför marknaden är beredd att betala ett pris som överstiger det positiva värdet av fortsatt drift. Det finns således anledning att överväga en ''exiting asset doktrin'' med vidare tillämpning. Nyckelkriteriet är det säljande företagets tillgångar kommer lämna marknaden om inte förvärvet tillåts (Kwoka och Warren-Boulton 1986). Failing firm doktrinen inkluderar en ''minsta skade princip'' som innebär att man gynnar företag med liten marknadsandel på andra företags bekostnad. Eftersom större företag kan förmodas vara stora på grund av högre effektivitet så kan minsta skade principen leda till en dålig kostnadseffektivitet i industrin. Ett sätt att komma till rätta med dessa problem är att tillåta effektivitetsargument även vid tillämpningen av failing firm doktrinen (1997). Teoretiska studier indikerar att såväl failing firm doktrinen som minsta skade principen kan öka företagens incitament till underpris- sättning. Dylika aktiviteter kan emellertid delvis motas med förbudet mot missbruk av dominerande ställning, respektive förbudet mot kon- kurrensbegränsande avtal, och undergräver därmed inte nödvändigtvis failing firm doktrinen. EU:s och failing firm doktrin är endast tillämplig på monopolsituationer. I den mån förvärvskontrollen bör omfatta även oligopol förefaller denna restriktion av failing firm doktrinen omotiverat. ·För att bedöma om ett förvärv hämmar konkurrensen bör man ta hänsyn till om alternativet till förvärvet är att tillgångarna lämnar marknaden. Flera förändringar i failing firm doktrinen förefaller dock välmotiverade. Det tredje kriteriet för att ett förvärv skall kunna förbjudas är att det är skadligt från allmän synpunkt. Min tolkning av detta kriterium är att det är liktydigt med samhällsekonomisk effektivitet. Det vill säga, ett förvärv är skadligt från allmän synpunkt om de samhällsekonomiska effektivitetsförlusterna, till exempel i form av allokativ effektivitet, överväger de samhällsekonomiska vinsterna, till exempel i form av lägre produktionskostnader2. Med denna tolkning så är skadlighets- kriteriet det mest centrala elementet i förvärvskontrollen. En utredning av ett förvärvs konsekvenser bör alltså görs i form av en så kallad samhällsekonomisk bedömning (se Bohm 1988). Som diskuterades i kapitel 1.1.1 finns det dock argument för att inte beakta alla aspekter på samhällsekonomisk effektivitet i en sådan bedömning. De två viktigaste aspekterna torde i många fall vara allokativ effektivitet och teknisk effektivitet. Ett förvärvs inverkan på den allokativa effektiviteten är nära förknippat med dess eventuella hämmande av konkurrensen. Dessa aspekter har diskuterats ovan. Jag inskränker framställningen här till teknisk effektivitet. Ekonomisk teori indikerar att det kan krävas mycket måttliga kost- nadsbesparingar för att uppväga de samhällsekonomiska nackdelarna med ökad marknadsmakt (1968). Således är kostnads- besparingar potentiellt mycket betydelsefulla. ·Om målet för förvärvskontrollen är samhällsekonomisk effektivitet måste man beakta att sammanslagningar kan leda till kostnads- besparingar. Notera särskilt att en sammanslagning som leder till 2 Ett stöd för denna tolkning finns i förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 42): Ä ven om hämmande av konkurrensen normalt torde sammanfalla med skadlighet från allmän synpunkt ... (kan ett förvärv) ... hämta försvar i andra omständigheter som har positiv effekt från samhällsekonomisk synpunkt. Som exempel på sådana omständigheter nämns bland annat värdet av rationellare produktion. kostnadsbesparingar kan vara samhällsekonomiskt lönsam även i det fall den leder till ökade konsumentpriser. Storleken på de erforderliga kostnadsbesparingarna beror till exempel på hur hård konkurrensen är i utgångsläget. Notera dock att ekonomisk teori antyder att relationen mellan koncentration och teknisk effektivitet är komplex. En sammanslagning möjliggör utnyttjande av vissa stordriftsfördelar. kan minsk- ad kostnadseffektivitet till exempel i form av så kallad x-effektivitet befaras (se kapitel 6.2.1.3). Sänkta kostnader utgör dessutom en press nedåt på priset, och teoretiskt är det fullt möjligt att en sammanslagning leder till sänkta priser, det vill säga att effekten av kostnadssänkningen är större än effekten av ökad marknadsmakt. I sådant fall skulle även konsumen- terna vinna på en sammanslagning. Teoretiska studier visar emellertid att kostnadssänkningen måste vara substantiell för att den skall dominera den ökade marknadsmakten (Farrell och 1990). Notera att förvärvskontrollen beaktar möjligheten att förvärv har positiva effekter på samhällsekonomisk effektivitet på två sätt, dels genom väsentlighetskriteriet, dels genom prövningen av om förvärvet är skadligt från allmän synpunkt. Det kanske viktigaste problemet med att inkludera kostnadseffektivitet i en bedömning av ett enskilt förvärv är att konkurrensmyndigheterna har svårt att estimera vinsternas storlek. Utöver ledningens interna planer finns åtminstone tre typer av information som kan utnyttjas i mån av tillgång, nämligen statistiska industristudier, erfarenheter av tidigare liknande sammanslagningar, utvecklingen av aktiekurser för de berörda företagen, samt deras konkurrenter, kunder och leverantörer. En ytterligare komplikation är att en avvägning mellan dödviktsförlust och kostnadseffektivitet endast är rimlig om effektivitetsvinsterna inte kan åstadkommas på andra sätt. Dessa problem aktualiserar frågan om det är eller företagen som skall ha bevisbördan. Det fjärde kriteriet för att ett förvärv skall kunna förbjudas är att förvärvet är stort. Storleken mäts på två sätt. Dels avgränsar anmäl- ningsplikten förvärvskontrollen i termer av företagens omsättning. Dels avgränsas förvärvskontrollen genom att förvärvet måste hämma konkurrensen på hela den svenska marknaden eller en avsevärd del av den. Ett rimligt argument för att begränsa förvärvskontrollen till att endast omfatta stora förvärv är att förvärvskontrollen i sig är kostsam såväl för statskassan som för de inblandade företagen. Således bör man begränsa räckvidden till de förvärv där så stora värden står på spel att det motsvarar kostnaderna. Den utnyttjade omsättningsvariabeln är av intresse eftersom hög omsättning indikerar att större värden står på spel. Det teoretiska stöd som finns visar att dödviktsförlustens storlek är relaterad till marknadens omsättning, i det fall företagen producerar homogena varor (Willig 1991). Orsaken till att det är marknadens storlek snarare än de samgående företagens storlek som är avgörande är att en samman- slagning ökar inte bara de berörda företagens marknadsmakt utan även kvarvarande konkurrenters. Man kan dock förmoda att just de samgående företagens omsättning är särskilt viktig i det fall företagen producerar differentierade varor. Den avgränsning som ligger i att den relevanta geografiska marknaden skall vara hela, eller en stor del av, den svenska marknaden saknar däremot mig veterligen teoretiskt stöd. Det är till exempel inte uppenbart varför en vid geografisk marknad betonas men inte en vid produktmarknad. Det kan dock finnas anledning att tillåta konkurrensmyndigheterna att behandla även ett litet förvärv till exempel om man bedömer att det kan ha en inverkan på förvärvsaktiviteten på andra (till exempel geografiskt närliggande) marknader. Eftersom anmälningsplikten är formulerad i termer av omsättning aktualiserar detta frågan om skall kunna pröva ett förvärv på eget initiativ. ·Eftersom förvärvskontrollen är kostsam i sig bör endast förvärv av större betydelse behandlas. Stor omsättning är en användbar indikator. Det är oklart vad storleken på den geografiska marknaden ger för ytterligare information. En viktig fråga är vad förvärvs- eller koncentrationskontrollen bör omfatta. Denna fråga innehåller många aspekter. I krävs att en äganderättsövergång sker för att förvärvs- kontrollen skall vara tillämplig. EU:s koncentrationsförordning är tillämplig på koncentration i vid mening. Med koncentration menas att två tidigare oberoende företag hamnar under gemensam kontroll. Definitionen inkluderar till exempel så kallade koncentrativa joint , samt vissa förvärv av minoritetsposter (, Nuttall och Seabright 1993). Ekonomisk teori gör i många sammanhang en distinktion mellan ägande och kontroll. Tyvärr har denna distinktion inte beaktats i den ekonomiska teorin rörande företagsförvärvs konkurrensbegränsande effekter. Vissa studier antyder dock att gemensam ledning eller förvärv av en minoritetspost kan hämma konkurrensen såväl genom internalisering som genom ökad risk för prissamarbete. Frågan om koncentrativa joint bör inkluderas i förvärvskontrollen (som i EU) eller prövas enligt förbudet om konkurrensbegränsande avtal (som i ) är svårare. Mig veterligen existerar det inte någon ekonomisk forskning som kastar något ljus på denna fråga. Slutligen, det finns skäl till att förvärvskontrollen bör omfatta ett företags köp av delar av ett annat företags tillgångar. En partiell överföring av kapital kan hämma konkurrensen såväl av på grund av internalisering (Farrell och 1990) som ökad risk för prissamarbete om företagen blir mer symmetriska (Compte, och 1996). ·Det finns skäl till att förvärvskontrollen omfattar förvärv av delar av ett företags tillgångar. Mer heursistiska argument tyder även på att "kontroll" kan hämma konkurrensen på samma sätt som ett fullständigt förvärv. Förekomst av utländska företag och konsumenter innebär inte att de ekonomiska principerna för hur ett förvärv skall bedömas förändras. Däremot ändras betoningen på de relevanta aspekterna något (se till exempel Barros och Cabral 1994). Vikten av att konkurrensmyndigheterna beaktar kostnadsbesparing- ar är större när de utvärderar ett förvärv mellan svenska företag som möter internationell konkurrens. Orsaken är att en kostnadssänkning ökar svenska företags konkurrenskraft gentemot utländska företag, och tenderar att överföra marknadsandelar och vinster från utländska till svenska företag. Notera dock att ett förvärv innebär att de svenska företagen tenderar minska sin produktion (internalisering). Att motivera ett förvärv med att man vill bevara eller öka sina marknadsandelar totalt sett ställer faktiskt högre krav på förekomsten av kostnadsbesparingar, än att motivera ett förvärv med samhälls- ekonomisk effektivitet i allmänhet (Farrell och 1990). Internationell konkurrens kan sägas vara ett substitut för inhemsk konkurrens, i meningen att ju fler utländska företag som konkurrerar om svenska kunder, ju fler svenska företag kan tillåtas gå samman utan att det totala konkurrenstrycket och omsorgen om de svenska konsumenterna minskar. Detta faktum innebär dock inte nödvändigtvis att den svenska förvärvskontrollen, ur konsumentskyddssynpunkt, bör vara mer tillåtande i närvaro av utländsk konkurrens. Orsaken är att man måste beakta marginaleffekten (och 1997). Ett samgående mellan svenska företag som huvudsakligen säljer sina produkter till utländska konsumenter innebär väsentligen en förmögenhetsöverföring från utländska konsumenter till svenska företag. Om målet för den svenska förvärvskontrollen är materiella välstånd bör en sådan sammanslagning tillåtas. Å andra sidan, möjligheter att förhindra sammanslagningar som skadar svenska konsumenter minskar i samma takt som dessa köper sina varor från utländska producenter. Globaliseringen aktualiserar därför frågan om ett svenskt intresse för ökad internationell samordning av förvärvs- kontrollen. 2 Målet med förvärvskontroll Frågan om förvärvskontroll behövs eller inte kan inte besvaras utan att man först anger vilka mål man önskar uppnå. Jag inleder därför med en diskussion om dessa mål. I har olika debattörer menat sig kunna identifiera olika målsättningar för konkurrenspolitiken (huvudsakligen ). skolan menar att konkurrenspolitiken syftar till, och även bör syfta till, så kallad samhällsekonomisk effektivitet (se 1993). Begreppet samhällsekonomisk effektivitet är centralt för diskussionen och definieras i kapitel 2.2.1.1. , och (1983) å andra sidan menar att det av Kongressen uppsatta målet för amerikansk konkurrenspolitik är konsumenternas välfärd. Det vill säga en sammanslagning som leder till ökade priser för konsumenterna skall förbjudas oavsett vilka vinster i form av teknisk effektivitet (rationellare produktion) som uppnås. Bortsett från effektivitets och fördelningsaspekterna nämns demokratiska och sociala aspekter. Vissa menar att konkurrenspolitiken syftar till minskad koncentration av ekonomisk makt, och därmed till att skydda det demokratiska styrelsesättet. Enligt denna tankegång bör ekonomisk koncentration undvikas eftersom den kan resultera i politisk makt. Andra nämner sociala aspekter, t.ex. regional utveckling, ökad sysselsättning, bevarande av småföretagsamhet. Enligt Europeiska kommissionen (1980)3 så har konkurrenspolitken tre mål, nämligen att befrämja och bevara 1.integrationen av medlemsländernas ekonomier, Integrationen av medlemsländernas ekonomier är det viktigaste mål för EU:s konkurrenspolitik (Horspool och Korah 1992)4. Ä ven om man uppfattar bevarande av konkurrensen som liktydigt med ett samhällsekonomisk effektivitetsmål, så är detta mål uppenbart inte ensamt eller ens det viktigaste. De rättviseaspekter, som kommissionen anger är att (1) alla ekonomiska agenter skall ha samma möjligheter (equality of opportunities), (2) kompensera små och medelstora företag för deras bristande styrka, (3) arbetares och konsumenters legitima intressen. Den sistnämnda rättviseaspekten kan uppfattas som ett traditionellt fördelningsmål. Konkurrenslagen anger att ett förvärv skall förbjudas om (1) det väsentligt hämmar konkurrensen, och (2) det är skadligt från allmän synpunkt. Det senare kravet innebär att ett förvärv som väsentligt hämmar konkurrensen kan tillåtas om det, till exempel, leder till rationellare produktion (se med flera 1995, sid 448). Förvärvskontrollen beaktar möjligheten att ett förvärv kan leda till rationellare produktion på två sätt. För det första skall förvärv förbjudas endast om de väsentligt hämmar konkurrensen. Ett motiv för detta strikta krav är att förvärv anses ha positiva effekter, till exempel kostnadsbesparingar, och att de positiva effekterna förmodas dominera så länge konkurrensen inte hämmas väsentligt.5 För det andra, även i det fall ett förvärv väsentligt hämmar konkurrensen (och skadorna förmodas dominera eventuella positiva effekter) så innebär ''skadlighet från allmän synpunkt'' att man ändå kan tillåta förvärvet, till exempel 3Här citerad genom (1994, sidan 554). 4Här citerad genom (1997). 5Notera att när det gäller konkurrensbegränsande avtal, så räcker det med att avtalet skadar konkurrensen för att det skall vara förbjudet. Här finns således inte någon förmodan om existensen av positiva effekter som uppväger små konkurrensskador. om man kan visa att det leder till rationellare produktion. Enligt min uppfattning indikerar dessa regler att målet för den svenska förvärvskontrollen är samhällsekonomisk effektivitet. En annan, men relaterad, orsak till att målet för den svenska förvärvskontrollen förefaller vara samhällsekonomisk effektivitet är att den inte fokuseras på endast konsumenternas välfärd. När det gäller undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal så krävs att konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som uppnås. Motsvarande krav förefaller inte finnas i förvärvskontrollen.6 Målet för förvärvskontrollen behöver emellertid förtydligas. Detta eftersom andra delar av konkurrenspolitiken betonar konsument- intresset över producentintresset. Vidare, i Närings- och handels- departementets (1996) regleringsbrev till som har att tillämpa konkurrenslagen anges att konkurrensverket som övergripande mål "skall verka för en effektiv konkurrens ... till nytta för konsument- erna." Slutligen skall även noteras att ''skadlighet från allmän synpunkt'' tillåter även en avvägning mellan konkurrensfrågor och till exempel nationella säkerhets- och försörjningsintressen (prop. 1992/93:56, s. 43). I detta avsnitt redovisar jag ekonomiska diskussioner om vad målet för förvärvskontrollen bör vara. Diskussionen är nära knuten till effekter av bristande konkurrens. En marknad kännetecknas av ofullständig konkurrens om och endast om företagen på denna marknad har marknadsmakt. Ett företag har marknadsmakt om det har möjlighet att ta ett pris, här betecknat P, som överstiger kostnaden för den sist producerade enheten (marginal- kostnaden), här betecknad MC, utan att därmed förlora all sin försäljning. Tekniskt uttryckt så har ett företag marknadsmakt (det vill 6 Dock finns det i förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 100) en diskussion som antyder en hänsyn till fördelningen mellan producenter och konsumenter. Man befarar att även i det fall rationellare produktion skapar ett positivt saldo så ''...är det inte ... säkert att det förs vidare till konsumenterna ...''. säga: så är konkurrensen låg) om den residuella efterfrågans egen- priselasticitet inte är oändligt stor. Företag som drivs med vinstmotiv, och vars prissättning inte är offentligt reglerad, utnyttjar denna möjlig- het och kommer sätta ett pris som överstiger marginalkostnaden. Hur mycket marknadsmakt som ett företag har bestäms bland annat av hur många företag som opererar på marknaden, och påverkas således av sammanslagningar. Förmågan att ta ut ett högt pris utan att förlora all försäljning beror emellertid även av en mängd andra omständigheter: hur väl informerade företagen är om sina konkurrenter och sina kunder; vilka produktionsteknologier företagen utnyttjar; företagens finansiella styrka; konsumenternas möjligheter att jämföra företagens priser och kvaliteter samt att snabbt byta leverantör utan kostnad; företagens möjligheter att snabbt reagera på förändringar i konkurrenternas beteende, och så vidare. Relationen mellan antal företag och marknadsmakt är komplex, eftersom en sammanslagning inte endast påverkar antalet företag på marknaden utan även deras produktionsteknologi, finansiella styrka med mera.