sou · GMB352 · 1999-01-01 00:00:00 — Det handlar här om regler som i sitt ursprungsland är så till den grad tvingande att de skall tillämpas oavsett vilken rättsordning i övrigt som är tillämplig på avtalet. Vad som åsyftas är både privaträttsliga regler och regler av offentligrättslig karaktär. En bestämmelses tvingande karaktär bestäms av vad som följer av rättsregler och praxis i laglandet. En regel kan vara internationellt tvingande i vissa situationer men inte i andra (prop. s. 46). Vid bedömningen av om de särskilda reglerna skall tillämpas skall domstolen ta hänsyn till deras art och syfte liksom följderna av att de tillämpas respektive inte tillämpas. Bestämmelsen i denna punkt är fakultativ. Domstolarna ges en möjlighet, men inte en skyldighet, att beakta internationellt tvingande regler i en annan rättsordning som inte är avtalsstatut. Situationen skall ha nära anknytning till det andra landet. Avtalet kan ha nära anknytning till det land där avtalet skall uppfyllas eller till det land där en av parterna har sitt hemvist eller säte. Om den ena partens lag skall tillämpas för att denne skall utföra den karaktäristiska prestationen, kan avtalet ha en sådan nära anknytning till den andra partens lag som avses här. En särskild regel gäller dessutom för internationellt tvingande bestämmelser i domstolslandets egen rättsordning. Domstolen kan utan restriktioner tillämpa internationellt tvingande bestämmelser i den egna lagen, även om ett annat lands lag skall tillämpas i övrigt (art. 7.2). Vilka regler i svensk lagstiftning som kan betraktas som inter- nationellt tvingande är inte helt klart. Det är mycket sällsynt att lag- stiftaren uttryckligen har angett att en bestämmelse är internationellt tvingande. En regel som dock har dessa verkningar är 25 a § med- bestämmandelagen. Andra tänkbara exempel är vissa regler i anställ- ningsskyddslagen (prop. 1997/98:14 s. 28). Vidare finns andra regler i medbestämmandelagen om föreningsfrihet, förhandlingsrätt, fredsplikt när kollektivavtal träffats samt sanktioner vid brott, som måste betraktas som internationellt tvingande (se kap. 4). Utöver dessa begränsningsregler i konventionen finns i artikel 16 en regel om ordre public. Enligt denna bestämmelse får tillämpning av en regel som enligt konventionen är tillämplig vägras endast om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för domstolslandets rättsordning. Om inget lagval har skett För det fall avtalsparterna inte har kommit överens om någon tillämplig lag, finns det allmänna lagvalsregler i artikel 4. Enligt punkt 1 skall lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning vara avgörande. Vid denna bedömning utgår man alltså från själva avtalet och dess innehåll. Man faller således inte i första hand tillbaka på sådana anknytningsmoment som parternas hemvist eller avtalsorten. Det är dock ingen enskild anknytning som ensam avgör vilken lag som skall tillämpas, utan en samlad bedömning måste göras av avtalet och de omständigheter som hänger ihop med avtalet. Normalt anses ha anknytning till ett visst land. I undantagsfall kan dock ett annat lands lag tillämpas på en del av avtalet. Förutsättningen är dock att den delen kan skiljas från övriga delar i avtalet och att den har en närmare anknytning till ett annat land. Tillämpningsområdet för undantagsregeln är således snävare än den regel som anges i artikel 3.1. För att man skall kunna fastställa vilket land som har närmast anknytning till avtalet har angetts vissa presumtionsregler i bl.a. punkten 2. Den grundläggande principen är att ett avtal har sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den för avtalet karaktäristiska prestationen har sin vanliga vistelseort för avtalets ingående. Om det är fråga om en juridisk person, är det landet där den centrala förvaltningen finns som har närmast anknytning. Vad som menas med den karaktäristiska prestationen definieras inte i konventionen. Den prestation vars fullgörande är avtalets egentliga syfte är dock i allmänhet något annat än pengar. För arbetsavtal är det arbetets utförande som är den karaktäristiska prestationen7. Enligt punkten 5 skall emellertid inte presumtionen i punkten 2 gälla om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land. För enskilda anställningsavtal finns en särskild presumtionsregel i artikel 6.2, vars innehåll har redogjorts för ovan. Romkonventionen innehåller också en rad regler om tillämplig lag för ett antal rättsfrågor som hör samman med avtalet. Hit hör bl.a. frågor om ett avtals materiella och formella giltighet (art. 8 och 9), frågor om vad som skall bedömas enligt avtalsstatutet (art. 10 och 14) samt frågan om underårigs rättshandlingsförmåga i vissa fall (art. 11). Konventionen hindrar inte att det inom EG eller EES antas speciella lagvalsregler för särskilda fall. Enligt artikel 20 har också EG-rätten företräde framför konventionens lagvalsregler. Särskilt om lagvalsregler för kollektivavtal Enligt medbestämmandelagens 42 § tredje stycket, är en facklig organisation i oförhindrad att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare vars verksamhet inte omfattas av medbestämmandelagen. Träffas ett kollektivavtal med en sådan arbetsgivare kan rätts- verkningarna av avtalet vara att bedöma enligt utländskt avtalsstatut. Om den utländska lagen innehåller bestämmelser om att kollektivavtal 7 : International privatret og udstationering af arbejdstagare, s. 4 blir ogiltiga om de träffas under inverkan av stridsåtgärder, skall dock dessa bestämmelser sättas åt sidan enligt 25 a § medbestämmandelagen. Som angetts ovan anses denna bestämmelse internationellt tvingande enligt artikel 7 i Romkonventionen. Frågan om avtalets giltighet på grund av stridsåtgärden skall i detta fall bedömas enligt svensk rätt. Har kollektivavtalet tillkommit efter stridsåtgärder som inte är otillåtna enligt medbestämmandelagen, skall avtalet inte anses ogiltigt i på den grunden. Frågan om avtalet är ogiltigt på någon annan grund, skall dock bedömas enligt avtalsstatutet. Bestämmelsen innebär också att om stridsåtgärderna är otillåtna enligt medbestämmandelagen, skall kollektivavtalets giltighet bedömas enligt avtalsstatutet och inte enligt medbestämmandelagen (prop. 1990/91:162 s. 14 f.). Tillämplig lag på fackliga stridsåtgärder Som en grundsats i svensk rätt kan anses gälla att lovligheten av stridsåtgärder är en rättsfråga som skall avgöras med tillämpning av lagen i det land där de vidtas (se AD 1989 nr 120). Det finns dock fall när den ovan nämnda grundsatsen har frångåtts. I AD 1990 nr 113 tog domstolen ställning till frågan om tillåtligheten av sympatiåtgärder vidtagna av . Å tgärderna bestod i arbetsnedläggelse och blockad avseende arbete ombord på ett fartyg som förde flagg. AD konstaterade att åtgärderna skulle vidtas på ett fartyg som gick i internationell trafik berörande . Vidare skulle de vidtas i svensk hamn av en svensk besättning med svensk arbetsgivare efter beslut av svenska fackliga organisationer. De skäl som eljest kunde tala för en tillämpning av flaggans lag på frågan om tillåtligheten av stridsåtgärderna ombord gjorde sig knappast gällande under dessa förhållanden. Tillåtlighetsfrågan skulle därför bedömas enligt svensk rätt. Det har anförts att det inte är helt uteslutet att arbetsdomstolens bedömning blivit densamma även om det varit fråga om en annan utländsk arbetsplats än ett fartyg. Om en svensk arbetsgivare och en svensk arbetstagarorganisation träffar kollektivavtal som avses gälla även arbete utomlands, är det troligt att tillåtligheten av en stridsåtgärd utomlands, vidtagen av en avtalspart, bedöms enligt svensk rätt. Om - i det omvända fallet - utländska kollektivavtalsparter tvistar om tillåtlig- heten av en stridsåtgärd som en av parterna företagit i , borde denna fråga avgöras enligt parternas hemlands lag8. Det är dock ovanligt att kollektivavtal omfattar arbete utomlands9. Ä r det i stället en svensk organisation som här i landet vidtar en stridsåtgärd mot någon av de utländska avtalsparterna torde huvudregeln däremot gälla. Svensk rätt bör då tillämpas vid avgörande av frågan om åtgärdens tillåtlighet. Detta bör gälla oavsett om det är fråga om en s.k. primäråtgärd eller en sympatiåtgärd och oavsett om någon stridsåtgärd har företagits av avtalsparterna. Det sistnämnda kan dock få betydelse när man skall avgöra vad som gäller i tillåtlighetsfrågan enligt svensk rätt. Som anförts i samband med avsnittet om svensk domsrätt, behandlas utländsk offentligrättslig lagstiftning inte på samma sätt som främmande privaträttsliga lagar. Huvudregeln är att utländska staters offentligrättsliga krav normalt inte skall tillgodoses med de svenska domstolarnas hjälp, om inte motsatsen följer av våra internationella överenskommelser. Förklaringen härtill är främst att domstolarna i regel tillämpar utländsk rätt uteslutande i domstolslandets eget intresse. Normalt sett ligger det inte i domstolslandets intresse att ta sig an utländska offentligrättsliga krav. Om den utländska staten själv har lyckats verkställa sina offentligrättsliga lagar, respekteras dock resultatet av svenska domstolar som rättsgiltigt. Det är inte uteslutet att denna negativa inställning gentemot främ- mande offentligrättslig lagstiftning kommer att förändras. Staterna har gemensamma intressen att förhindra missbruk på vissa områden. I den mån man anser att det ligger i domstolslandets intresse att vissa främmande offentligrättsliga lagar efterföljs, bör lagarnas offentligrätts- liga natur inte vara något hinder. Huvudskälet till att de särbehandlas - bristande rättskipningsintresse i domstolslandet - faller i så fall bort. 8Ds 1994:13 s. 58 9Eklund/: International dimensions of collective bargaining: legal aspects, 1977, s. 8 3.3.4Erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden Utgångspunkten i svensk rätt är att främmande domar i princip varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i . Det finns dock en rad undantag, som till stor del bygger på internationella konventioner. Inom privaträtten, regleras frågan om erkännande och verkställighet av utländska domar av Lugano- och Brysselkonventionerna. Vissa utländska domar kan även erkännas utan stöd i lag. Hit hör domar som avgjorts av en utländsk domstol på grund av en proroga- tionsklausul. När man talar om att en utländsk dom gäller eller erkänns i , menar man i regel att den jämställs med och får samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande. Det är, lite förenklat uttryckt, tre tänkbara rättsverkningar en utländsk dom kan få om den erkänns. Dels kan den verkställas i , om den har sådan karaktär att verk- ställighet kan komma i fråga. Verkställighet förutsätter ofta ett svenskt verkställighets- eller exekvaturbeslut. Dels erhåller den utländska domen positiv rättskraft, vilket innebär att den kan läggas till grund för ett svenskt avgörande om den i utlandet avgjorda frågan är av betydelse i den svenska processen. Slutligen anses den utländska domen ha negativ rättskraft, dvs. den hindrar att en ny talan om samma sak förs i svensk domstol. Om det utländska avgörandet är sådant att det kommer att till- erkännas negativ rättskraft i , har det också litispendensverkan. Detta betyder att när en rättegång har inletts utomlands, kan ett mål rörande samma sak inte tas upp av svensk domstol. Ä ven om en utländsk dom inte kan erkännas eller verkställas i , kan den tillerkännas bevisverkan i fråga om vissa faktiska förhållanden eller innehållet i utländsk rätt. Vilket bevisvärde domen har får avgöras från fall till fall. Enligt Bryssel- och Luganokonventionerna skall en dom som har med- delats i en konventionsstat erkännas i de andra konventionsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. Med dom avses även beslut av domstol (art. 25 och 26). Vissa undantag finns dock; t.ex. skall en dom inte erkännas om den strider mot ordre public (art. 27-28). Den får emellertid aldrig omprövas i sak (art. 29). För att domen skall verkställas måste en part ansöka om det i verkställighetslandet (art. 31). I prövas dessa ansökningar av (art. 32). Exekvaturbeslutet meddelas utan parternas hör- ande (art. 34). Motparten kan dock inom efter delgivningen söka ändring av beslutet (art. 36). Innan denna frist har löpt ut får inte andra verkställighetsåtgärder än säkerhetsåtgärder vidtas (art. 39). Bryssel- och Luganokonventionerna gäller endast civilrättsliga domar. Brottmålsdomar och domar och beslut från administrativa domstolar, är i princip inte verkställbara utomlands. Ett undantag utgör dock brott- målsdomar från en stat som tillträtt den europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella verkningar, 1970. Enligt lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom kan regeringen förordna att frihetsberövande påföljd, böter eller förverkande som utdömts i en konventionsstat, får verkställas i . Lagen gäller även böter eller förverkande som meddelats av annan myndighet än domstol (1 §). Verkställighet får ske endast efter framställning av behörig myndighet i den främmande staten till , som gör en viss prövning av ärendet. Framställan överlämnas sedan till riksåklagaren för vidare handläggning. Verkställighet får vägras om de krav som anges i lagen inte har uppfyllts (5-6 §§). Av EU:s medlemsstater har, förutom , , Neder- länderna, och Ö sterrike tillträtt den europeiska konventionen. Internationella verkställighetslagen gäller emellertid inte gentemot , eftersom särskilda bestämmelser gäller för de nordiska länderna enligt lagen (1963:193) om samarbete med , , och angående verkställighet av straff m.m. Ordre public i svensk internationell privat- och processrätt anses inne- bära att en bestämmelse i främmande lag eller i ett avgörande som med- delats av en utländsk domstol eller myndighet inte får tillämpas i om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i landet. Det anses också att domstolar och andra myndigheter bör tillämpa principen ex officio. Eftersom det således handlar om att inte tillämpa en regel när den skulle strida mot grunderna för den svenska rättsordningen, kallas principen ibland negativ ordre public. På många områden, främst inom familjerätten, finns uttryckliga lagregler om ordre public. Ofta är dock dessa allmänt hållna och anger inte vilka typer av utländska bestämmelser som inte är godtagbara. Vad gäller arbetsrätten, finns inte några uttryckliga ordre public-bestäm- melser. I några avgöranden har domstolarna dock tagit ställning till frågan, varvid ordre public-begreppet har tolkats mycket restriktivt, se NJA 1987 s. 885 och AD 1989 nr. 120 (jfr dock AD 1992 nr 10). Enligt utstationeringsdirektivet är medlemsstaterna skyldiga att inrätta förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret, som i föreslås bli en myndighet (se kap. 4), skall framför allt ge information om de anställnings- och arbetsvillkor arbetsgivare utomlands är skyldiga att följa när de utstationerar anställda. I detta sammanhang är också förbindelsekontorets ansvar för informationens riktighet av intresse. Myndigheters serviceskyldighet och ansvar för rådgivning Enligt 4 § förvaltningslagen skall varje myndighet lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall emellertid lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. Det har framhållits att hjälpens omfattning på detta sätt blir i hög grad beroende av myndighetens egen bedömning. I samma lagrum anges att frågor från enskilda skall besvaras och om någon enskild av misstag vänder sig till fel myndighet, bör myndigheten hjälpa honom till rätta. Myndigheterna skall ta emot besök och telefonsamtal från enskilda och varje myndighet skall lämna andra myndigheter hjälp inom ramen för den egna verksamheten (5-6 §§). Om en myndighet ger felaktiga råd och upplysningar kan skadeståndsansvar uppkomma enligt 3 kap 2 § skadeståndslagen för det fall de kan anses lämnade vid myndighetsutövning. Ä ven offentlig maktutövning som har anförtrotts enskilda organ inbegrips i bestäm- melsen. Att det utgör myndighetsutövning när upplysning om innehållet i ett beslut lämnas i författningsenlig ordning är klart, men det är mera tveksamt hur man skall se på upplysningar i andra sammanhang, som inte har samband med ett konkret ärende om myndig- hetsutövning. Serviceverksamhet som inte allmänheten är tvungen att anlita anses i regel inte som myndighetsutövning. Begreppet myndighetsutövning har prövats i flera rättsfall och i beslut av Justitiekanslern, se SOU 1993:55 s. 101 ff. Vad gäller vållandebedömningen beror mycket på de omständigheter varunder ett uttalande gjorts, inte minst hur pass bestämt tjänstemannen yttrat sig vid tillfället. Skadeståndsansvar kan emellertid bli följden, om man kan konstatera ett fel eller en försummelse som från den enskildes synpunkt inte rimligen kan tolereras. Inte sällan torde dock jämkning på grund av medvållande bli aktuell, om den skadelidande okritiskt litat på en upplysning, som efter vad han bort förstå getts utan närmare eftertanke eller som tjänstemannen tydligen inte varit kompetent att lämna. Man bör dock inte ställa upp några strängare krav på privatpersonens omdöme i sådana fall10. Det har framhållits att det är väsentligt att tjänstemannen bara ger bestämda besked när han är säker på sin sak. Inte minst när hans arbetsbörda är sådan att han inte hinner kontrollera sina uttalanden bör han reservera sig för detta. Av betydelse är också om den skadelidande gett riktiga uppgifter om sakförhållandena. Om han inte gjort detta torde skadan ofta framstå som självförvållad. Vidare måste man ta hänsyn till om tjänstemannen fått klart för sig vikten av den upplysning han ger. Kommer man vid en samlad bedömning fram till att myndigheten inte visat den omsorg som man från allmänhetens sida kan begära i den aktuella situationen, är det givet att skadeståndsansvar i princip 10 Ds 1989:12, s. 59 f. Detta gäller i första hand konkreta uppgifter om sakför- hållanden11. I fråga om rådgivning blir bedömningen något mildare. I förarbetena (prop. 1989/90:42) har framhållits att ansvaret i andra civilrättsliga sammanhang ofta är lindrat vid gratisrådgivning. Ä ven om den enskilde fäster stor vikt vid uttalanden av en tjänsteman, som han betraktar som sakkunnig, kan han inte rimligen vänta sig att tjänstemannen ofelbart skall ange rätta vägen att komma till ett önskat resultat. Detta gäller i vart fall om uttalandet verkligen framstår som ett råd och inte som en bestämd upplysning om hur den enskilde skall handla och att tjänste- mannen inte på ett markant sätt har betonat sin sakkunskap och sin auktoritet på området. Om han gör det, måste man ställa särskilda krav på omdöme och noggrannhet i uttalandena. Ä ven underlåtenhet att lämna upplysningar kan föranleda skadeståndsansvar, under förutsättning att vederbörligt samband finns med myndighetsutövningen, jfr JK 1988 s. 222. Också i detta sammanhang måste emellertid myndighetens arbetssituation beaktas och i vilken utsträckning serviceåtgärden kan ha framstått som angelägen och utgjort ett naturligt inslag i verksamheten. Det är inte möjligt att döma ut skadestånd i alla lägen där större aktivitet av myndigheten skulle ha hindrat skada. Det har också här betydelse att en myndighets resurser är begränsade och att inte minst i allmänhetens ögon vissa göromål måste prioriteras. Att en myndighet underlåter att lämna information av fruktan för skadestånd utgör dock givetvis inte någon giltig ursäkt. Proposition om ändringar i skadeståndslagen Regeringen har lagt ett förslag om att staten skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse när en myndighet lämnar felaktiga upplysningar eller råd. Enligt propositionen 1997/98:105 skall ersättning utgå om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen av om det i det enskilda fallet finns särskilda skäl skall särskilt beaktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnats. Det skall inte längre vara något generellt krav på att upplysningarna har lämnats vid myndighetsutövning för att skadeståndsskyldighet skall uppkomma för staten. 11 : Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1990, s. 86 Ändringarna motiveras framför allt av den enskildes beroende- ställning i förhållande till myndigheterna. Den enskilde medborgaren litar på att information från myndigheten är korrekt. Myndigheter anses i allmänhet ha en särskild auktoritet och är också ofta ensamma om att kunna ge ett visst besked inom sitt verksamhetsområde. Skadestånd bör dock utgå endast om det finns särskilda skäl. Sådana kan föreligga om den enskilde har förlitat sig på ett auktoritativt besked från en myndighet och detta har lett till att hans ekonomi, utan hans förskyllan, märkbart försämrats. Det är dock inte alla felaktigheter som kan vara skadestånds- grundande. Information som lämnas av myndigheter är av olika slag och ges under mycket skiftande omständigheter. Ä r det fråga om konkret och preciserad information om innehållet i olika bestämmelser finns större anledning till skadeståndsansvar än om det är fråga om allmänt hållna upplysningar. Det finns också starkare skäl för skadeståndsansvar om uppgifterna har stor genomslagskraft och om de är ett uttryck för makt eller auktoritetsutövning. Normalt bör det dock krävas någon konkret omständighet som gör att det finns särskild anledning att i det enskilda fallet lita på att informationen är korrekt. Det bör också krävas att den informations- sökande inte kan få upplysningarna varifrån som helst. Det har även betydelse vem hos myndigheten som lämnar informationen och om denna person uttalar sig med stor bestämdhet om någon konkret omständighet eller ger sken av att uppgifterna är korrekta och kontrollerade. Om informationen är vag eller lämnas med reservationer, bör skadestånd i regel inte kunna utgå. För att få skadestånd skall dock den skadelidande kunna visa dels att de felaktiga upplysningarna har lämnats på grund av fel eller försummelse, dels att de har orsakat den påstådda skadan. Orsakssambandet måste vara adekvat. Ändringarna i skadeståndslagen föreslås träda i kraft . En ny lag behövs som arbetsgivare utomlands skall tillämpa vid utstationeringar av anställda i . Lagen gäller för tillfälligt arbete som utförs i . Det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, som det har fastställts i praxis, skall gälla vid utstationeringar. 4.1.1Behov av en ny lag Några särskilda bestämmelser har inte funnits för arbetstagare som tillfälligt arbetar i . Genomförandet av utstationerings- direktivet innebär att utstationerade arbetstagare kommer att omfattas av den svenska lagstiftningen på vissa områden. För överskådlighetens skull bör bestämmelserna som rör utstationerade arbetstagare samlas i en särskild lag. I lagen bör hänvisas till de lagbestämmelser en utländsk arbetsgivare skall tillämpa för sina arbetstagare. Lagen bör också innehålla vissa definitioner av när en utstationering föreligger och vad som avses med utstationerade arbetstagare. Utstationeringsdirektivet gäller enbart EU:s medlemsstater. Stater inom EES kommer dock sannolikt också att omfattas av direktivet med stöd av artikel 102 i . Eftersom företag från länder utanför EU inte får behandlas mer förmånligt än dem från EU:s medlemsstater, behöver emellertid den svenska lagen omfatta samtliga fall av utstationeringar. Risken är annars uppenbar för att företag inom EU diskrimineras. Lagen skall endast gälla för arbetsgivare utomlands som sänder sina anställda till för att de tillfälligt skall utföra arbete här. Lagen kommer således inte att omfatta fall när en utländsk arbetsgivare anställer svensk arbetskraft för att utföra arbetet.