sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Som ovan nämnts undantas från anmälningsskyldighet bl.a. sådana företagsförvärv där förvärvsparterna och till dessa närstående företag sammantaget har tillgångar eller bruttointäkter från försäljning som uppgår till högst . I lagen ges härutöver undantag från anmälningsplikten för ytterligare ett antal olika transaktioner.273 Den franska lagstiftningen för kontroll av företagskoncentration härrör . Lagstiftningen reviderades 1985 och ersattes 1986 med nu gällande lagstiftning.274 Bestämmelserna riktar sig huvudsakligen mot sådana företagskoncentrationer som skapar eller förstärker en dominerande ställning på marknaden och som medför en negativ påverkan på konkurrensen. Prövningsförfarandet sker huvudsakligen i administrativ ordning. Den franske ministern för ekonomi, finans och budget har det övergripande ansvaret för kontroll av och ingripande mot företags- koncentration. Det egentliga utredningsarbetet i sådana ärenden åvilar Conseil de la Concurrence. Den franska lagen föreskriver inte någon generell anmälnings- skyldighet av transaktioner som faller inom prövningsområdet. har dock möjlighet att frivilligt anmäla en planerad eller 273Se Rowley&Baker, s. 208 f. 86-1286 of (engelsk översättning). Några utländska kontrollsystem 155 genomförd transaktion för prövning. En transaktion som har genomförts skall anmälas senast efter genomförandet. Ministern för ekonomi, finans och budget skall after anmälan fatta beslut om transaktion skall bli föremål för undersökning och därvid överlämna ärendet till Conseil de la Concurrence för närmare utredning av förvärvets effekter. Om ministern inte meddelar något beslut inom den angivna fristen anses transaktionen inte resa några konkurrensrättsliga invändningar och något ingripande kan därefter inte ske. Rådets bedömning av koncentrationen är endast rådgivande och ministern kan därför välja att inte följa dess rekommendation. Om ärendet blivit hänskjutet till Conseil de la Concurrence förlängs denna frist . Ä ven Conseil de la Concurrence kan inleda ett undersökningsförfarande, t.ex. efter anmälan av tredje man (konkurrenter, m.m.).275 Ministern kan besluta att antingen förbjuda en koncentration eller, i fråga om en redan genomförd koncentration, om upplösning av koncentrationen. Ministern kan även ge ett villkorat tillstånd till koncentrationen, t.ex. kan företagen ges tillstånd att genomföra koncentrationen under förutsättning att de vidtar nödvändiga åtgärder för att säkerställa konkurrensen på marknaden.276 Ministerns beslut får överklagas till förvaltningsdomstol (Conseil d´Etat). Domstolen, som utgör sista instans, prövar både bevis- och rättsfrågor. I 39 § anges vad som utgör koncentration i lagens mening. Concentrations are the result of all action of any type whatsoever which has the effect of transfering ownership or usufructary rights to all or part of the property, rights and obligations of a company or which has as its object or effect, to enable a company or a group of companies to exercise, either directly or indirectly, a decisive influence on one or several other companies.277 Enligt bestämmelsen föreligger en koncentration vid förvärv av äganderätt eller nyttjanderätt till all eller delar av ett företags tillgångar, 277Engelsk översättning hämtad från Rowley&Baker, s.745. 156 Några utländska kontrollsystem rättigheter och skyldigheter. Ä ven sådana transaktioner som ger ett företag eller en grupp av företag ett bestämmande inflytande, direkt eller indirekt, över ett eller flera andra företag faller inom begreppet koncentration. 4.4.3Gränser för vilka förvärv som prövas Endast koncentrationer som uppfyller vissa i lagen angivna kriterier kan bli föremål för prövning. Inom lagens prövningsområde faller sådana koncentrationer där berörda företag och till dessa ekonomiskt sammankopplade företag tillsammans har a)minst tjugofem procents marknadsandel avseende försäljning, inköp eller andra transaktioner av varor eller tjänster på den inhemska marknaden, eller b)en omsättning som överstiger under förutsättning att minst två av företagen som är parter i koncentrationen har en omsättning som överstiger två miljoner franska franc.278 Inom bestämmelsernas tillämpningsområde faller alla koncentrationer som påverkar konkurrensen på den franska marknaden. En transaktion mellan två utländska företag som medför effekt på den franska marknaden kan således bli föremål för ingripande av de franska konkurrensmyndigheterna.279 I lagen anges att Conseil de la Concurrence vid sin bedömning skall pröva om den hänskjutna koncentrationen kommer att i tillräcklig omfattning bidra till ekonomisk utveckling för att motverka begränsningen av konkurrensen. Vid bedömningen beaktas särskilt berörda företags konkurrenskraft i belysning av konkurrenssituationen på den internationella markanden. I lagen anges härutöver inga särskilda bedömningskriterier.280 279Se Rowley&Baker, s.718. 28041 §, se även Rowley&Baker, s. 717 ff. Några utländska kontrollsystem 157 Den franska lagen föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsplikt av företagsförvärv. Ett företagsförvärv får emellertid anmälas för prövning. I infördes särskild lagstiftning mot konkurrens- begränsningar efter . Lagstiftningen har därefter successivt byggts ut. Genom the Monopolies and Mergers Act infördes bestämmelser för övervakning och kontroll av företagsförvärv. Lagen ersattes 1973 av Act (FTA), som innehåller nu gällande bestämmelser på området.281 Genom den nya lagstiftningen infördes också en ny myndighetsorganisation för konkurrensfrågor. Förvärvskontrollen riktar sig huvudsakligen mot företagsförvärv som anses skadliga från allmän synpunkt (merger situation...adverse to the public interest...).282 Det övergripande ansvaret för förvärvskontrollen åvilar The Secretary of State for Trade and Industry. Ö vervakning och prövning av företagsförvärv sker huvudsakligen i administrativ ordning. Prövningen sker i flera steg. Den egentliga övervakningen och kontrollen utövas av the Office of (), som står under ledning av the Director General of . Den engelska konkurrenslagstiftningen föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsplikt för företagsförvärv. Initiativ till prövning av ett förvärv tas av OFT, som normalt får kännedom om företagsförvärv genom frivillig anmälan från förvärvsparterna eller genom andra källor, t.ex. massmedia. Efter inledande prövning av OTF överlämnas ärendet till the Mergers Panel (MP). Kommittén, som är en permanent interdepartemental kommitté under ordförandeskap av the Director General och med representanter 281Fair Trading Act utgör del av Restrictive Trade Practices Act. 72(2). 158 Några utländska kontrollsystem från OFT och olika departement, prövar om det föreligger skäl att underkasta förvärvet fördjupad granskning. Med beaktande av kommitténs ställningstagande avger the Director General en icke-bindande rekommendation till the Secretary of State for Trade and Industry i frågan huruvida ärendet bör överlämnas till the Monopolies and Mergers Commission för ytterligare utredning och bedömning. The Secretary of State for Trade and Industry får hänskjuta förvärvet till kommissionen (a merger reference) where it appears to him that it is or may be the fact that two or more enterprises..., of which one at least was carried on in the or by or under the control of a body corporate incorporated in the , have, ...ceased to be distinct enterprises... och under förutsättning av förvärvet uppfyller vissa andra i lagen närmare angivna kriterier (se nedan). Ett hänskjutande sker normalt endast om förvärvet befaras medföra allvarliga negativa verkningar på konkurrensen eller om andra frågor av betydande allmänt intresse föreligger. Kommissionen, som bl.a. består av företrädare för näringslivet, skall avge en rapport över ett hänskjutet ärende senast från tidpunkten för undersökningsperiodens början. I rapporten tar kommissionen ställning till dels om de formella förutsättningarna för kontroll är uppfyllda, dels om förvärvet kan anses medföra skadliga effekter från allmän synpunkt. I rapporten lämnas normalt också förslag till åtgärder som bör vidtas för att förhindra eller minska eventuella negativa effekter av förvärvet. The Secretary of State for Trade and Industry är inte bunden av kommissionens förslag utan har befogenhet att vidta de åtgärder som han bedömer lämpliga. Han kan därvid besluta om förbud mot förvärvet eller om upplösning av ett redan genomfört sådant. Förvärvsparterna kan även åläggas att avhända sig aktier eller begränsa utövandet av rösträttigheter. För det fall kommissionen rekommenderar att förvärvet skall lämnas utan åtgärd får något ingripande dock inte ske. När ett företagsförvärv som ännu inte genomförts hänskjuts vidare till kommissionen inträder regler som föreskriver att förvärvet inte får genomföras . Om något hänskjutande till kommissionen inte skett är det tillåtet att genomföra förvärvet även om detta kvalificerar sig för undersökning. Ett beslut av The Secretary of State for Trade and Industry kan under vissa förutsättningar underkastas domstolsprövning. Domstolar- na är emellertid, enligt uppgift, generellt tveksamma till att överpröva Några utländska kontrollsystem 159 beslut i frågor som gäller företagsförvärv, vilka de anser huvudsakligen utgöra politiska beslut. Med företagsförvärv (merger situation) i lagens mening avses transaktioner som innebär att två eller flera självständiga företag sammanförs under gemensam äganderätt eller gemensam kontroll eller att något av företagen upphör med verksamheten i syfte att undvika konkurrens mellan företagen (cease to be distinct).283 Företagen anses vara under gemensam kontroll bl.a. om de drivs av olika juridiska personer som i sin tur kontrolleras av en och samma person eller grupp av personer eller om ett moderbolagsförhållande uppstår. Gemensam kontroll anses också föreligga om förvärvet ger möjlighet, direkt eller indirekt, till faktisk kontroll över företaget eller förmåga att kontrollera eller avsevärt påverka dess policy. 4.5.3Gränser för vilka förvärv som prövas Inom lagens tillämpningsområde faller i princip alla transaktioner som utgör företagsförvärv i lagens mening och som uppfyller kriterierna för undersökning, s.k. qualifying merger. Ett företagsförvärv kan bli föremål för undersökning om a)minst ett av de berörda företagen bedriver verksamhet inom landet eller är under kontroll av ett annat företag som är inregistrerat i landet b)förvärvet – med vissa närmare angivna undantag – inte har genomförts tidigare än för undersök- ningens början samt (i) de berörda företagens sammanlagda andel av försäljning eller inköp av varor och tjänster överstiger av marknaden inom landet eller en väsentlig del av denna eller (ii) bruttovärdet av förvärvade tillgångar i hela världen eller värdet av tillgångar i vilka förvärvas ett väsentligt intresse överstiger sjuttio miljoner pund.284 160 Några utländska kontrollsystem Inom lagens tillämpningsområde faller utländska transaktioner där minst ett av de berörda företagen antingen bedriver verksamhet i landet eller bedriver verksamhet genom ett annat företag eller bedriver verksamhet under kontroll av ett annat företag som är registrerat i landet.285 Huvudprincipen är att företagsförvärv skall bedömas från allmän syn- punkt. Vid prövningen skall särskilt beaktas vikten av att -bibehålla och främja förekomsten av en effektiv konkurrens inom landet -främja konsumenternas och andra intressenters intressen när det gäller priser, kvalitet och sortiment för varor och tjänster inom landet -främja utveckling av nya produkter och tekniker och underlätta nyetablering -bibehålla och främja en balanserad utveckling i fråga om företagsamhet och sysselsättning i landet -bibehålla och främja konkurrens på utlandsmarknader i engelska företags intresse.286 I praxis har framhållits betydelsen av faktorer som stärker marknadsekonomins funktion och särskild förekomsten av en effektiv konkurrens.287 Avgörande för bedömningen är om förvärvet medför en dominerande ställning som kan anses skadlig från allmän synpunkt, t.ex. genom att möjliggöra prishöjningar eller andra åtgärder till nack- del för konsumenterna. Faktorer av betydelse är härvid bl.a. marknads- strukturen, hinder för marknadsinträde, förekomsten av import, befintlig och potentiell konkurrens, m.m. Det engelska kontrollsystemet föreskriver inte någon obligatorisk anmälningsskyldighet av företagsförvärv. 64(1). 287Rowley&Baker, s. 1527. Några utländska kontrollsystem 161 Den nu gällande tyska konkurrenslagstiftningen, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (), infördes . Lagen är mycket omfattande och innehåller i vissa avseenden detaljerade regler som träffar flertalet typer av konkurrensbegränsande förfaranden. I syfte att bl.a. främja konkurrensstrukturen och motverka koncentration på marknaden infördes särskilda bestämmelser för kontroll av företagsförvärv. Bestämmelserna riktar sig mot sådana förfaranden som faller under begreppet sammanslagning (Zusammenschluss). Härvid avses främst förvärv av ett företags tillgångar eller aktier. Lagstiftningen innehåller också vad som kan beskrivas som en s.k. catch-all av innebörd att alla slags förfaranden som leder till att ett företag uppnår ett betydande inflytande i ett annat företag kan utgöra sammanslagning i lagens mening. Ä ven bildandet av ett joint venture faller under vissa förutsättningar inom bestämmelsens tillämpningsområde. Kännetecknande för den tyska förvärvskontrollen är dess anknytning till begreppet dominerande ställning på marknaden. Vid prövningen av tillåtligheten av ett förfarande är huvudregeln, att detta skall förbjudas såvida det leder till eller förstärker en dominerande ställning på marknaden. För den övergripande kontrollen av sådana transaktioner som faller inom lagens tillämpningsområde svarar den tyska konkurrensmyndig- heten Bundeskartellamt, som har sitt säte i . I lagen föreskrivs anmälningsskyldighet för transaktioner av viss storlek. En obligatorisk förhandsanmälan gäller därvid för vissa typer av transaktioner som uppfyller i lagen närmare angivna kriterier. Från tidpunkten för anmälan löper en undersökningsperiod om en månad under vilken period några åtgärder för att genomföra transaktionen inte får vidtagas. skall också ett eventuellt beslut om fördjupad undersökning av förvärvet meddelas. Alla åtgärder som syftar till att fullfölja transaktionen är ogiltiga. I fråga om transaktioner som inte uppfyller kriterierna för obligatorisk förhandsanmälan föreskrivs efteranmälan om transak- tionen uppfyller vissa närmare angivna kriterier. 162 Några utländska kontrollsystem har i dessa fall möjlighet att från tidpunkten för anmälan ingripa mot förvärvet. Bundeskartellamt får förbjuda en sammanslagning eller annan transaktion som leder till eller förstärker en dominerande ställning på den tyska marknaden. Ett beslut att förbjuda en transaktion kan på de berörda parternas begäran underställas den federala ministern för ekonomi för prövning. Ministern skall innan beslut meddelas inhämta yttrande från , som utgör en rådgivande instans i dessa frågor. Ministern kan godkänna transaktionen om de positiva ekonomiska effekterna överstiger av transaktionen överstiger dess negativa följder för konkurrensen eller om det eljest föreligger ett övergripande allmänt intresse att förvärvet godkänds. Bundeskartellamts beslut i frågor om sammanslagning och andra transaktioner kan även överklagas till domstol (Kammergericht). Domstolens prövning omfattar både bevis- och rättsfrågor. Domstolens beslut i rättsfrågor får överklagas till högsta domstolen (Bundesgerichtshof). 4.6.2Närmare om begreppet sammanslagning, m.m. I 23(2) § GWB anges att följande förfaranden skall anses utgöra sammanslagning av företag: 1)förvärv av företags tillgångar eller en väsentlig del därav 288 2)förvärv av aktier289 i ett företag, om förvärvaren, eller den grupp av företag som förvärvaren tillhör, genom förvärvet uppnår (i) minst en fjärdedel av aktiekapitalet eller rösträttigheterna i företaget290 (ii) eller rösträttigheterna i företaget (iii) ett majoritetsintresse i företaget 3)avtal mellan företag som innebär 288 Begreppet tillgångar tolkas här i vid mening och innefattar, t.ex. olika immateriella rättigheter, produktionsutrustning, m.m. 289Särskilda bestämmelser gäller när bl.a. en bank förvärvar aktier i syfte att sälja dessa vidare, se 23(3) § GWB. 290Ä ven förvärv av mindre poster av aktiekapitalet kan i vissa fall innebära att ett företagsförvärv i lagens mening föreligger, t.ex. om förvärvaren genom förvärvet erhåller en ställning motsvarande av rösträttig- heterna. Några utländska kontrollsystem 163 (i)att en koncern bildas eller att antalet koncernbolag utvidgas (ii)att det ena företaget skall utöva ledningen över det andra företagets affärsmässiga verksamhet (iii)att affärsverksamhet eller vinst överförs till det andra företaget 4) utnämning av minst hälften av styrelseledamöterna till styrelsen (motsvarande) i det andra företaget (s.k. sammankopplade styrelser) 5)samverkan mellan företag som medför att det ena företaget erhåller, direkt eller indirekt, ett dominerande (bestämmande) inflytande i det andra företaget 6)samverkan mellan företag i annat fall varigenom det ena företaget uppnår, direkt eller indirekt, ett sådant inflytande i det andra företaget som är av betydelse för konkurrensen på marknaden. Det kan observeras att det i sammanhanget saknar betydelse om förvärvaren efter förvärvet kan utöva kontroll eller inte över det andra företaget. i lagen ges en vid tolkning och inom begreppets tillämpningsområde faller även sammanslutningar av företag, enskilda personer, grupper av personer, m.m. Närmare om gemensamma företag (joint venture) I motsats till vad som gäller exempelvis inom gemenskapsrätten görs i den tyska konkurrenslagstiftningen inte någon formell åtskillnad mellan sådana gemensamma företag som faller under bestämmelserna om kontroll av företagssammanslagningar och sådana gemensamma företag (samarbetsformer) som kan bli föremål för prövning enligt bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten. En transaktion som innebär att ett gemensamt företag bildas kan därför i princip komma att prövas med tillämpning både av bestämmelserna om kontroll av företagssammanslagningar och bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten. 4.6.3Gränser för vilka förvärv som prövas Inom prövningsområdet faller i princip alla anmälningspliktiga för- faranden som utgör en sammanslagning mellan företag i lagens mening. 164 Några utländska kontrollsystem Den tyska konkurrenslagen innehåller bestämmelser som undantar vissa mindre transaktioner från prövningsområdet. Enligt 24(8) § GWB saknar konkurrensmyndighetens behörighet att ingripa mot ett förfarande om 1)de berörda företagens sammanlagda årsomsättning understiger femhundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår 2)förfarandet avser ett självständigt företag med en omsättning som inte överstiger femtio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår 3)förfarandet avser en marknad som funnits och på vilken omsättningen uppgick till högst tio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår. I den tyska konkurrenslagstiftningen tillämpas den s.k. effektprincipen. Inom lagens tillämpningsområde faller alla företagsförvärv – både inhemska och utländska – som medför en konkurrensbegränsande effekt inom landet. Bestämmelserna tillämpas emellertid bara i den omfattning som är förenligt med folkrättsliga principer. Ingripande mot ett utländskt förvärv där företagen har dotterbolag inom landet kan endast ske mot den tyska delen av förvärvet, t.ex. mot det utländska företagets dotterbolag i landet. I 24 § GWB anges att en transaktion som kan antas leda till eller förstärka en dominerande ställning på marknaden skall förbjudas, om de berörda företagen inte kan visa att transaktionen även medför sådana positiva effekter för konkurrensen på marknaden som överväger de negativa effekterna som den dominerande ställningen medför. I 22(1) § GWB anges att ett företag skall anses ha en dominerande ställning på marknaden i lagens mening om företaget (1)saknar konkurrenter eller inte är utsatt för en betydande konkurrens på marknaden, eller (2)har en överlägsen ställning på marknaden i förhållande till sina konkurrenter. Vid bedömningen av om ett företag skall anses ha en Några utländska kontrollsystem 165 sådan ställning skall särskilt beaktas bl.a. företagets marknadsandel, dess finansiella resurser, förekomsten av potentiell konkurrens, vertikal integration och samverkan med andra företag, faktiska och rättsliga etableringshinder, m.m. Dominerande ställning i samband med oligopolsituationer I 22(2) § GWB behandlas frågan om dominerande ställning i samband med oligopolsituationer. Enligt vad som där anges skall två eller flera företag anses gemensamt inneha en dominerande ställning på mark- naden om företagen gemensamt uppfyller de kriterier som anges i 22 (1) § och det inte förekommer någon betydande konkurrens mellan företagen på marknaden. Presumtion för dominerande ställning I 22 (3) § GWB anges vissa presumtioner till ledning för bedömningen av frågan om marknadsdominans föreligger. Presumtionerna uppvisar en hög detaljeringsgrad och kan sägas avspegla det bakomliggande syftet att fånga upp i princip varje form av transaktion som leder till eller förstärker en dominerande ställning på marknaden. Enligt vad som där anges föreligger presumtion för att ett företag har en dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i 22 (1) § om företaget har en marknadsandel som uppgår till en tredjedel av marknaden och en omsättning som uppgår till minst tvåhundrafemtio miljoner tyska mark föregående räkenskapsår. Vidare föreligger presumtion för att en dominerande ställning på marknaden föreligger i den mening som avses i 22 (2) § om -två eller tre företag gemensamt har minst hälften av marknaden, -fem eller färre företag gemensamt har minst två tredjedelar av marknaden Från denna senare presumtion undantas sådana företag vars omsättning inte överstiger ett hundra miljoner tyska mark föregående räkenskapsår. Presumtion för dominerande ställning i andra fall I den tyska konkurrenslagstiftningen anges ytterligare ett antal s.k. presumtioner för när ett företagsförvärv skall anses skapa eller förstärka en dominerande ställning. Dessa presumtioner utgör inte 166 Några utländska kontrollsystem presumtioner i egentlig mening utan tjänar främst syftet att utgöra riktlinjer vid prövningen av om ett förvärv bör bli föremål för undersökning och ingripande. Enligt 23a (1) § GWB föreligger presumtion för att en transaktion skapar eller förstärker en dominerande ställning på marknaden om 1) ett företag med en omsättning som överstiger två miljarder tyska mark föregående räkenskapsår slås samman med (i)ett företag som har en marknadsandel som uppgår till en tjugondel av marknaden och denna marknad karaktäriseras av små och medelstora företag som gemensamt har en marknadsandel som utgör två tredjedelar av marknaden, eller (ii)ett företag som innehar en dominerande ställning på en marknad med en omsättning som överstiger etthundrafemtio miljoner tyska mark 2) de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger tolv miljarder tyska mark föregående räkenskapsår och omsättningen för vart och ett av minst två av de berörda företagen överstiger en miljard tyska mark föregående räkenskapsår. I 23a (2) § GWB ges en presumtion för dominerande ställning vid oligopolsituationer i vissa fall. Enligt vad som där anges skall flera företag gemensamt anses ha en dominerande ställning på marknaden om bl.a. (i)tre eller färre företag dels har den största marknadsandelen och dels en marknadsandel som sammantaget uppgår till minst hälften av marknaden (ii)fem eller färre företag dels har den största marknadsandelen och dels en marknadsandel som sammantaget uppgår till minst två tredjedelar av marknaden.