sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Den kritik som riktats mot det nuvarande regelsystemets ut- formning och funktion har i huvudsak avsett följande: ·Den konkurrensrättsliga prövningen tar stora resurser i anspråk och det administrativa förfarandet anses vara oproportionerligt stor utan att därför nämnvärt främja konkurrensen. ·Förvärvsreglernas utformning innebär att vissa typer av transak- tioner genom vilka ett företag skaffar sig faktisk kontroll över ett annat företag inte omfattas av prövningen. Om lagen anpassas till begreppet koncentration enligt EG-modell kommer möjligheterna till kringgående av prövningsförfarandet att elimineras. En sådan harmonisering skulle även medföra att svenska företag får en enhetlig uppsättning regler vid anmälan av företagsförvärv på både nationell och internationell nivå. 367 Se betänkandet, bilaga 5. 232 Synpunkter under utredningsarbetet ·Det råder oklarhet om den närmare innebörden av vissa av lagens begrepp, bl.a. vad gäller innebörden av begreppen berörda företag och grupp av företag, bestämmande inflytande och bedriva verksamhet inom landet. I lagen bör därför införas en klargörande definition av vad som avses med begreppen berörda företag och grupp av företag. Vad gäller begreppet bestämmande inflytande råder oklarhet om bestämmelsernas tillämpning vid förvärv genom s.k. acquisition vehicles I fråga om begreppet verksamhet inom landet råder oklarhet främst vad gäller lagens tillämpning på indirekta förvärv, dvs. förvärv mellan utländska företag med dotterbolag inom landet. ·Det råder betydande oklarheter beträffande rättsläget avseende gemensamma företag (samriskföretag). Konkurrenslagens nuvaran- de bestämmelser synes inte medge uppdelning och prövning av gemensamma företag på kooperativa respektive koncentrativa gemensamma företag. Den förvärvsprövning av kooperativa gemensamma företag som sker enligt nuvarande bestämmelser torde sakna praktisk betydelse. En övergång till motsvarande bestämmelser som finns inom EG-rätten skulle medföra att denna typ av transaktioner i princip endast behöver anmälas för prövning enligt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Gemen- samma företag som har en långsiktig strukturell effekt på mark- naden skulle – på motsvarande sätt som sker enligt EG-rätten – prövas enligt reglerna om företagsförvärv. ·Konkurrensverkets prövning av s.k. accessoriska begränsningar i samband med förvärvsprövningen fungerar närmast som en rådgivning och service till förvärvsparterna och är i formell mening inte rättsligt bindande. Såväl kvalitets- som tidsmässiga argument talar för att parterna även formellt bör kunna stödja sig på verkets uttalanden avseende accessoriska begränsningar. En sådan ordning skulle dessutom skapa förutsättningar för en i många fall både billigare och enklare handläggning. Vidare följer hand- läggningen redan i allt väsentligt vad som tillämpas inom EG-rätten vilket innebär att det saknas bärande skäl att inte ge prövningen motsvarande effekt som inom den rättsordningen. En anpassning skulle också medföra en ökad rättslikhet med EG-rätten. ·Anmälan av ett företagsförvärv utgör en objektiv fastställbar ut- gångspunkt för tidsfristerna vid prövningsförfarandet. I ett stort antal fall har förvärvsparterna anmält förvärvet först efter att förvärvet fullbordats vilket innebär att ett av de bärande syftena med Synpunkter under utredningsarbetet 233 förvärvsreglerna, dvs. den obligatoriska förhandsprövningen, har blivit åsidosatt. Avsaknad av en föreskrift i lagen när en anmälan skall ske medför att vissa av lagens bestämmelser kan förlora sin verkan om förvärvet inte anmäls. Långsiktigt riskerar förhållandet att urholka respekten för anmälningsplikten. I syfte att minska rådande osäkerhet och säkerställa en mer likformig behandling av samtliga anmälande företag bör övervägas att införa en lagstadgad tidpunkt när ett förvärv skall anmälas. Vidare bör i detta samman- hang övervägas om tvåårsfristen i 42 § bör avskaffas. ·I lagen bör införas en bestämmelse som föreskriver anmälningsplikt vid offentligt anbud. ·Lämpligheten i den ordning som innebär att ett förvärv skall anmälas av någon som är part i förvärvsavtalet kan ifrågasättas eftersom den marknadskoncentration som kan bli följden av ett förvärv uppstår inom det förvärvande företagets grupp och det inte kan förväntas att säljaren har fullständig insyn i denna företags- grupp. ·En de minimis-regel bör införas i lagen för att undvika prövning av förvärv som saknar betydelse för konkurrensförhållandena på mark- naden. ·Den generella anmälningsplikten bör avskaffas och Konkurrens- verket bör – i likhet med den ordning som gällde enligt lag – ges möjlighet att på eget initiativ granska förvärv. En sådan ordning bör också ge företagen möjlighet att frivilligt anmäla ett förvärv för prövning. ·Föreskriften om s.k. stand-still verkar onödigt ingripande, bl.a. kan det innebära juridiska risker i fråga om civilrättsliga dispositioner som företagen måste vidta i samband med företagsöverlåtelser. Vidare har regeln en oklar räckvidd och ett oklart sanktionssystem bör ges möjlighet att medge dispens från förbudet mot att vidta åtgärder för att fullfölja förvärvet (38 §). ·Ä ven bakomliggande ägare till förvärvsparterna bör omfattas av bestämmelserna i 38 och 40 §§. ·Konkurrensverket bör ges möjlighet att ompröva ett beslut som fattats på grundval av uppgifter som lämnats av part och som då de 234 Synpunkter under utredningsarbetet lämnades objektivt sett var riktiga, men som på grund av senare händelser inte kommer att förverkligas. ·Tvåårsfristen enligt 42 § är för lång, bl.a. kan osäkerheten leda till stora kostnader för företagen genom att investeringar och integra- tionsåtgärder som är nödvändiga för lönsamheten i förvärvet måste senareläggas. ·För vissa typer av förvärv bör en förenklad handläggning införas. ·Frågan om lagens exterritoriella tillämpning uttryckligen regleras i lag. Av vad som redovisats ovan framgår att ett flertal intressenter, däribland , och flera advokatbyråer, förordat att regelsystemet för kontroll av företags- förvärv i olika avseenden anpassas och utformas med EG-rätten som förebild. Sålunda har föreslagits att regleringen av företagsförvärv ersätts med bestämmelser som, efter förebild från rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentra- tioner, inte tar sin utgångspunkt i övergång av äganderätt utan i avtal som innebär förvärv av kontroll över egendom. Vidare har, såvitt här är av intresse, föreslagits att gemenskapsrättens regler om gemensamma företag och s.k. accessoriska begränsningar bör införas i KL. Vi har tidigare funnit det lämpligt att redovisa ett principförslag till hur de grundläggande materiella bestämmelserna i förordning 4064/89 skulle kunna ligga till grund för ny lagtext i KL. Ett utkast till denna lagtext har tidigare återgivits i vårt tidigare betänkandet. Synpunkter under utredningsarbetet 235 7.3Sammanfattning av remissyttranden över förslaget Utredningens betänkande (SOU 1997:20) Konkurrenslagen 1993-1996 har varit föremål för remissbehandling. Ett fyrtiotal olika remissinstanser har yttrat sig över betänkandet.368 Ingen remissinstans har direkt uttalat sig om det preliminära för- slaget rörande förvärvsreglerna. framhåller att den stora mängden prövningar av företagsförvärv har krävt stora insatser som inte lett till annat än ett fåtal ingripanden. Det kan enligt tingsrättens mening dock föreligga risk för att man drar för vittgående slutsatser av initiala tillämp- ningsproblem. Dessa har ofta sin grund i bristande resurstilldelning eller kan bero på ovana hos handläggarna. Att inte avvakta att hand- läggningen finner sina former medför en påtaglig risk för att man före- slår lagändringar, som inte är av behovet påkallade. framför reservation mot utredningens slutsatser och förslag i betänkandet som rör bl.a. konkurrenslagens förhållande till EG-rätten. Det har inte visat sig tillräckligt att ledning kan hämtas från EG:s rättspraxis vid tillämpning av lagen. Det är därför betänkligt att innan någon ytterligare utredning genomförts dra slutsatsen att EG- modellen för regelsystemet bör i huvudsak behållas men följas mer flexibelt. Utan förarbeten som ger anvisningar om den nya inriktningen skulle bristen på förutsägbarhet öka om det inte ens är säkert att EG:s rättspraxis kommer att följas. Posten anser att KL har dålig förutsägbarhet och att det är viktigt med en nära anknytning till EG-rätten Det är dock tveksamt om det redan nu föreligger behov av att genomföra några större förändringar i KL eftersom den nya lagen måste få rimlig tid att sätta sig. De pro- blem som finns är sannolikt, åtminstone delvis, att rubricera som barn- sjukdomar, som växer bort . Med ett längre perspektiv än det man nu kan ha, får man dessutom större möjlighet att avgöra vad som är grundläggande fel och hur detta skall ändras. Det kan också vara olämpligt att röra om i systemet just som kunskaperna om den nya lagen börjar sprida sig i en större krets. Vidare framhålls de olägenheter som uppstår vid samtidig prövning av ett s.k. kooperativt joint venture hos och kommissionen och föreslår att ett dispensförfarande från regeln om s.k. stand-still införs i 38 § andra stycket KL. 368 En sammanställning över remissyttrandena finns tillgänglig i Närings- och (N97/684/K). 236 Synpunkter under utredningsarbetet vid framhåller bl.a. att företagen numera i allmänhet har anpassat sig till ett svenskt rättsläge inom konkurrensrätten som ligger EG-rätten mycket nära. Detta har stora fördelar, främst genom att möjliggöra tillämpning av EG-rättslig praxis, vilket leder till ökad förutsägbarhet i rättsläget. anser att det på de flesta punkter är positivt att de svenska konkurrensreglerna är i nära överensstämmelse med EG:s. och verket framhåller särskild den fördel som ligger i att kunna ta väg- ledning av den rättspraxis som utvecklats inom EU. ifrågasätter om inte de sam- hällsekonomiska effekterna av den rådande ordningen är negativa, genom att den enda effekten av bestämmelserna är den omfattande administrativa processen vid anmälan om företagsförvärv. Enligt verket behövs därför omfattande förenklingar i de administrativa rutiner som gäller för anmälan av företagsförvärv. Det kan vidare enligt verket också diskuteras vilken utformning förvärvskontrollen ska ha i en liten konkurrensutsatt ekonomi som den svenska marknaden utgör. Det är inte en dominerande ställning i sig som är skadlig utan ett eventuellt missbruk av en sådan. För att upptäcka och beivra ett sådant missbruk är det viktigt att har resurser för att kunna ingripa med stöd av 19 § KL. Enligt verket kan förenklade rutiner vid anmälan om företagsförvärv frigöra sådana resurser. ansluter sig till den kritik mot utformningen av KL som redovisats i utredningens betänkande och uttalar att lagen utgör ett avskräckande exempel på vad som kan bli resultatet av en alltför entusiastisk anpassning till EG-rätten. i tillstyrker förlaget till effektivisering av reglerna för prövning av företagsförvärv. anser det önsk- värt att EG-modellen också fortsättningsvis tas som utgångspunkt för regelsystemet, eftersom EG-rätten oavsett formella krav på harmoni- sering ändock har bärighet på nationell lags utformning och till- lämpning. Vidare framhålls vikten av att den internationella utveck- lingen på området nogsamt följs med sikt på möjliga förbättringar. i instämmer i att reglerna för kontroll av företagsförvärv bör effektiviseras så att endast större företagsförvärv blir föremål för prövning. handel anser att de analyser som har varit möjliga att göra visar med all önskvärd tydlighet att vissa ändringar i KL är erforderliga och förbundet tillstyrker genomförandet av de före- slagna förändringarna. framhåller att reglerna om företags- förvärv bör effektiviseras. Synpunkter under utredningsarbetet 237 ifrågasätter behovet av nationella pröv- ningssystem. Enligt förbundet måste svenska förvärvsregler under alla förhållanden ge fullt utrymme för strukturlösningar som är nödvändiga för att svenska företag skall kunna klara den internationella konkur- rensen. Detta gäller inte minst jord- och skogsbruket med därtill knuten industri. Reglerna bör enligt förbundet förenklas och göras betydligt mindre omfattande. tillstyrker förlaget till effektivisering av reg- lerna för prövning av företagsförvärv. anser att det är praktiskt att i grunden ha samma nationella konkurrensregler som inom EU, vilket underlättar tillämpningen av lagen i och vid eventuella ansökningar till kommissionen. Ä ven målet med en enda gemensam EU-marknad för varor och tjänster underlättas om allt fler regelverk på de nationella marknaderna är lika. framhåller att konkurrenslagstiftningen måste ses i ett internationellt perspektiv. Ä ven om det kan ifrågasättas om EG:s lagstiftningsmodell är den bästa är det ändå viktigt att vi får en europeisk nivå och tolkning av denna lagstiftning. framhåller att det nu står fritt att närmare undersöka vilket företagsförvärv som helst. En obliga- torisk anmälningsskyldighet torde därför inte utgöra en nödvändig förutsättning för att uppnå en godtagbar kontroll av företag och enligt föreningen saknas därför tillräckliga skäl för att ha regler om obliga- torisk anmälningsskyldighet för företagsförvärv. understryker den stora betydel- sen av ett väl fungerande regelverk för prövning av företagsförvärv för såväl uppnående av KL:s konkurrensbefrämjande syften som för näringslivet. Nuvarande regler är behäftade med vissa brister. Enligt advokatbyråns mening hänför sig bristerna i första hand till de materi- ella reglerna. Oklarheten beträffande tillämpningen av reglerna på koncentrativa gemensamma företag och accessoriska begränsningar utgör exempel på dessa brister. Andra brister förekommer vid reglernas tillämpning på indirekta förvärv. Man bör i dessa frågor söka uppnå största möjliga rättslikhet med . 238 Ö verväganden och förslag Ö verväganden och förslag 239 8 Ö verväganden och förslag ·Det finns skäl både för och emot en konkurrensrättslig kontroll av företagskoncentrationer. Vi konstaterar att övervägande skäl talar för att ett sådant kontrollsystem alltjämt bör ingå i den svenska konkurrenslagen. ·De svenska bestämmelserna bör ändras och i sak anpassas till gemenskapsrättens motsvarande bestämmelser om kontroll av företagskoncentration. En sådan anpassning innebär också att de skillnader som finns mellan den svenska konkurrenslagstift- ningen och gemenskapsrätten i fråga om gemensamma företag och accessoriska begränsningar i allt väsentligt kommer att undanröjas. ·Vi finner inte skäl att föreslå någon ändring av nuvarande konstruktion eller omfattning av kontrollområdet (omsättnings- gränsen ). ·De bedömningskriterier som gäller enligt nuvande ordning måste i allt väsentligt anses motsvara de bedömningskriterier som gäller enligt gemenskapsrätten. Vi finner inte skäl att föreslå någon ändring i detta avseende. ·Vi finner att övervägande skäl talar för att den generella anmälningsskyldigheten bör behållas, men att den till viss del bör inskränkas. ·Behov föreligger av en mer informell, effektiv och ändamålsenlig handläggning hos av ärenden som rör företags- koncentration. För att möjliggöra detta förslår vi bl.a. att ett ökat sekretesskydd skall gälla under det förberedande förfarandet. 240 Ö verväganden och förslag 8.1Skäl för och emot förvärvsregler i KL -Hur bärkraftiga är skälen för konkurrensrättsliga regler om kontroll av företagsförvärv och liknande koncentrationsåtgärder? Vilken ekono- misk betydelse har sådana regler för samhället? -Kan lagregler av detta slag utformas så att de får avsedda effekter? Dessa frågor förefaller vara en naturlig utgångspunkt för en granskning av om prövning av företagsförvärv. Koncentrationsåtgärder i näringslivet föranleder ofta debatt om för- och nackdelar för samhället i de enskilda fallen och om innehållet i lagens regler. Därvid anförs ibland att en verkställd företagssammanslagning borde ha förhindrats och kanske att lagreglerna om kontroll på området bör skärpas. I andra fall ifrågasätts eller kritiseras ingripanden som görs enligt KL mot koncentrationsåtgärder. Motsvarande diskussioner förekommer i andra länder och internationellt. Det empiriska underlaget för en utvärdering av konkurrensrättsliga regler om kontroll av företagskoncentration är magert. De regelsystem som gäller i skilda länder synes i huvudsak vara grundade på allmänna ekonomiska teorier och överväganden om risker med koncentrationen i näringslivet. Förvånansvärt få undersökningar i ekonomisk-vetenskapliga former av själva regelsystemen, deras tillämpning och effekter finns att tillgå. Såvitt vi kan finna ges inga definitiva svar på frågorna om samhällsekonomiska verkningar av olika kontrollsystem i tillgängligt vetenskapligt material. Vi har försökt belysa den ekonomisk-vetenskapliga, teoretiska och erfarenhetsmässiga, grunden för regler om förvärvskontroll. Detta har skett främst genom expertstudier, som redovisas närmare i bilagor. Studierna, som bl.a. avser effekter av de svenska regler om förvärvskontroll som har funnits , bestyrker att företagskoncentrationer i vissa fall har effekter som från allmän synpunkt bör motverkas. Som helhet ger studierna emellertid också en klar bild av att det är mycket svårt att ange allmängiltiga grunder och preciserade regler för en förvärvsprövning. Många olika förhållanden i de enskilda fallen måste beaktas vid en bedömning av om det kan finnas anledning för konkurrensmyndigheterna att ingripa och hur detta i så fall bör ske. Frågorna om företagskoncentration och om grunden till lagregler för kontroll av denna koncentration har mera utförligt behandlats i tidigare Ö verväganden och förslag 241 Vad som då anförts har redovisats i det föregående och skall inte upprepas här. Vi hänvisar till kap. 5 och 6, där också motiven till de gällande reglerna i KL framgår. Det material som genom expertstudierna och i övrigt har kommit fram under vår utredning ger ytterligare stöd för uppfattningen att lagregler om kontroll av företagskoncentrationer behövs. Ä ven om det ekonomisk-vetenskapliga underlaget för lagstiftningen inte är helt klargörande, måste antas att kontrollregler har betydande positiva effekter genom att koncentrationsåtgärder som är klart olämpliga från konkurrenssynpunkt kan förhindras. Reglerna kan i detta avseende även ha en betydelsefull preventiv effekt. Den ekonomiska bakgrunden till lagstiftningen har knappast förändrats väsentligt . Den viktigaste förändringen är sannolikt den alltmer ökande internationaliseringen, bl.a. genom att blivit medlem i Europeiska unionen, men även genom den mera allmänna s.k. globaliseringen. Dessa förändringar talar för att nationella regler bör få minskad betydelse och att kontroll i högre grad bör utövas enligt internationella regelsystem. Det är dock tveksamt i vad mån sådana system kan på ett effektivt sätt ersätta nationella regler i fråga om mera lokalt begränsade marknader. I varje fall har inte marknadsintegrationen, eller uppbyggnaden av EG:s eller andra internationella regler, ännu nått ett stadium då detta är aktuellt. Till stöd för lagregler om kontroll av företagskoncentrationer kan också åberopas den internationella utvecklingen i fråga om lagstiftning på området. Allt flera länder inför kontrollregler av detta slag, och de för EG gemensamma reglerna utvecklas fortlöpande och tillämpas också på ett verkningsfullt sätt. Denna tillämpning bygger i viss mån på att det finns liknande nationella regelsystem i medlemsländer. De skäl som kan anföras mot lagregler om kontroll av företags- koncentrationer torde i huvudsak vara -den ovan berörda generella oklarhet som finns beträffande lagstift- ningens verkningar, särskilt osäkerheten om vilka effekter på närings- livets struktur som i det enskilda fallet kommer att följa av att en koncentrationsåtgärd förbjuds respektive tillåts -svårigheterna att i de enskilda fallen göra de framtidsinriktade ekonomiska bedömningar som måste ankomma på de tillämpande organen. Också de kostnader som ett kontrollsystem innebär för det allmänna och för näringslivet kan anföras som skäl mot en lagstiftning. 242 Ö verväganden och förslag angivna skäl mot lagregler om koncentrationskontroll väger dock knappast så tungt att de bör leda till en annan principiell syn på lagstiftningsfrågan än som ligger till grund för KL. Vår slutsats är alltså att regler om kontroll av företagskoncentrationer alltjämt skall ingå i KL. Med hänsyn till den osäkerhet som råder om de ekonomiska bedömningarna och effekterna av olika ingripanden bör dock prövningen gälla endast större koncentrationer. Vidare bör ingripanden ske bara i fall som har stor ekonomisk vikt från samhälls- synpunkt och där bedömningen är relativt säker. Dessa principer torde inte avvika väsentligt från dem som ligger till grund för KL:s nuvarande regler om kontroll av företagsförvärv. 8.2Hur bör reglerna vara utformade? Vi har i enlighet med våra direktiv studerat utformningen och tillämp- ningen av andra länders regler om koncentrationskontroll. Sådana regelsystem finns i ett stort antal länder och några av dem behandlas i kap 4. Regelsystemen har som gemensam grund att ingripanden kan ske mot vissa företagsförvärv och liknande som bedöms ha negativa verkningar, i första hand från konkurrenssynpunkt. Men systemens konstruktion och funktion skiljer sig ofta avsevärt länderna emellan i fråga om bedömningskriterier, beslutande organ, formerna för besluts- fattande m.m. Regelsystemet inom EG har varit mönsterbildande och har starkt påverkat nya nationella lagar i (t.ex. i , , och ). Främst i , och finns äldre regelsystem. De olika ländernas lagregler har som nämnts nationella särdrag av olika slag. Vi har emellertid inte i andra nationella lagar funnit några speciella problemlösningar som det finns skäl att lägga till grund för ändrade svenska regler. Mot denna bakgrund anser vi att det finns två huvudalternativ för utformning av det materiella innehållet i : 1.att behålla den nuvarande reglernas allmänna form, med begreppet företagsförvärv, dvs. äganderättsövergång, som utgångs- punkt 2.att utforma regler i så nära överensstämmelse med EG:s regel- system som möjligt, med bl.a. begreppet koncentration som utgångs- punkt. Ö verväganden och förslag 243 Det bör påpekas att kriterierna för bedömning av enskilda fall inte behöver skilja sig principiellt i de två fallen. Dessa kriterier måste under alla förhållanden vara mycket allmänt formulerade i lagtexten, och det förutsätts här att de har samma sakinnehåll i båda alternativen. För alternativ 1 ovan talar framför allt att begreppet företagsförvärv är förhållandevis klart avgränsat och har belysts i många ärenden hos under tillämpningen av KL. Det finns dock även skäl som talar mot användning av begreppet. Bl.a. kan det anses för snävt genom att det inte omfattar koncentrationsåtgärder av annat slag än förvärv. Det är å andra sidan för vitt i den meningen att det även innefattar förvärv som är ointressanta för kontrollsynpunkt därför att de inte innebär varaktiga strukturförändringar. Begreppet koncentration har en mera komplicerad innebörd, vilket kan tala emot att det förs in i KL. Flera omständigheter talar dock för att detta begrepp läggs till grund för prövningsreglerna i KL: ·Marknadsmakt och skadliga effekter kan skapas genom andra koncentrationsåtgärder än äganderättsövergång ·KL i övrigt är till väsentlig del konstruerad efter förebild av EG- rätten. Som har anförts redan i vårt betänkande SOU 1997:20 kan det vara naturligt att en förändring av regelsystemet i fråga om företagsförvärv också innebär ett närmande till EG:s motsvarande regler ·Begreppet koncentration är vedertaget i EG:s regelsystem och dess användning där skapar, såvitt känt, inga allvarliga tillämpnings- problem. EG-begreppen torde under alla förhållanden ha betydelse i ärenden enligt KL och vara väl kända av svenska konkurrens- rättsexperter