sou · GMB347 · 1999-01-01 00:00:00 — Eftersom förslaget innebär att - till skillnad från vad som gäller - det i aktiebolagslagen uttryckligen slås fast att styrelseledamöterna skall ha sådan insikt och erfarenhet som fordras för uppdragets fullgörande enligt lagen, föreligger de lagtekniska förutsättningarna för att en aktieägare som har medverkat till att välja en styrelse utan sådana kvalifikationer kan bli skyldig att ersätta bolaget för skada som uppkommit härigenom. Med hänsyn bl.a. till svårigheterna att bevisa orsakssammanhang torde skadeståndsansvar emellertid i praktiken inte kunna aktualiseras annat än vid sådana uppenbara fall av missbruk som förslaget tar sikte på att motverka. Den sålunda föreslagna regeln bör enligt vår mening kompletteras med en bestämmelse enligt vilken föreskrivs att den som inte avser att ta del i sådan verksamhet som enligt denna lag ankommer på styrelsen eller verkställande direktör får inte åta sig uppdrag som styrelseledamot eller verkställande direktör. Givetvis är det inte möjligt att föreskriva ett förbud för någon att ta emot ett sådant uppdrag i annat fall än om han eller hon själv bedömer sig ha tillräcklig insikt eller erfarenhet - ett så formulerat förbud skulle, om det efterlevdes, medföra att inga andra personer än sådana som är övertygade om sina egna förtjänster skulle kunna acceptera uppdrag av detta slag. Vad man i lagen emellertid bör kunna slå fast är att den som i praktiken inte avser att ta någon befattning med bolaget inte utan godtagbart skäl får lov att ta emot ett uppdrag som styrelseledamot eller verkställande direktör. En bestämmelse av detta slag bör kunna straffsanktioneras med sikte på de typiska målvaktsfallen liksom andra situationer då någon för skens skull åtar sig ett uppdrag som styrelseledamot eller verkställande direktör i otillbörligt syfte. I sammanhanget kan nämnas att en nyligen publicerad undersökning visar att ca 500 personer vardera hade styrelseuppdrag i över 20 aktiva aktiebolag (några av dem i mer än 100 bolag). Redan det förhållandet att någon har så många styrelseuppdrag bör naturligtvis inte utan vidare anses straffbart, men sådana omständig- heter kan i viss mån bidra till underlaget för en bedömning enligt vilken det föreligger ett "målvaktsfall". Utredningen har fått till uppdrag att behandla frågan om generalfullmak- ter i första hand när det gäller användningen av sådana fullmakter som ett medel att kringgå näringsförbud. Till den frågan återkommer utredningen i avsnitt 7.4.2. Det skall redan här förutskickas att utredningen inte ser några hinder mot att lagen (1986:436) om närings- förbud kompletteras på ett sådant sätt att det blir förbjudet för den som ålagts näringsförbud inte bara som att vara ställföreträdare för en juridisk person som är näringsidkare utan också att som ombud företräda en sådan juridisk person (om inte tillstånd har meddelats). I direktiven har emellertid även angetts att utredningen skall vara fri att behandla frågan om generalfullmakt också i andra brottsliga situationer än i samband med kringgående av näringsförbud. Ut- redningen anser sig därför böra anföra vissa allmänna synpunkter på frågan. Enligt åklagarväsendets rapport 1996:1 representerar generalfullmak- ter ett stort praktiskt problem. Sådana fullmakter förekommer ofta i styrelselösa bolag. Tydligen har styrelsen i dessa fall gett någon en mer eller mindre oinskränkt behörighet att företräda bolaget, varefter styrelseledamöterna avgått utan att bli ersatta av nya ledamöter. Den ende som företräder bolaget är då innehavaren av generalfullmakten, 74 Vissa missbruk... som i sin tur inte sällan transporterar den på annan. Resultatet blir att man kringgår aktiebolagslagens system för ledning av aktiebolag och att det erbjuder stora svårigheter att identifiera den som skall bära ansvaret för en straffbar gärning vilken företagits i bolagets namn eller med dess medel. förekommer också förfalskade generalfullmakter. I diskussionen kring hithörande frågor är det något oklart vad man menar med generalfullmakt, som inte utgör någon term som förekom- mer i lag eller annars har någon vedertagen innebörd. I åklagarväsendets rapport 1996:1 används begreppet närmast för att beteckna en handling som innebär både behörighet och befogenhet att i alla avseen- den företräda bolaget, men det finns i praktiken exempel på att man använder begreppet för en betydligt mera inskränkt fullmaktshandling. Problemet med generalfullmakter behandlas också i en nyligen utkommen avhandling, , Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997 (s. 449 ff.). Enligt den definition som ges i nämnda arbete är en generalfullmakt en fullmakt som tillägger innehavaren en helt eller i det närmaste generell behörighet att företräda fullmaktsgivaren gentemot alla tredje män. En jämförelse kan här göras med 12 kap. 23 § , där det föreskrivs att den som har "allmän fullmakt att förvalta annans egendom eller eljest handhava annans angelägenheter" skall betraktas som ställföreträdare (och således inte som ombud). En fullmakt av det slag som denna bestämmelse tar sikte på brukar kallas disponent- fullmakt. En generalfullmakt faller naturligtvis under bestämmelse, men denna bestämmelse omfattar också fullmakter som är mera begränsade än vad man torde lägga i begreppet generalfullmakt. Begreppet generalfullmakt sådant det används i diskussionen synes snarare motsvara vad man brukar kalla prokura (handelsfullmakt). Prokura förekommer som i lag definierat begrepp i fråga om sådana näringsidkare som registreras i handelsregister, dvs. främst handels- bolag. Enligt 1 § prokuralagen (1974:158) skall den som innehar fullmakt vilken uttryckligen förklaras vara prokura "i allt som gäller huvudmannens verksamhet handla på hans vägnar och teckna hans firma" med undantag för försäljning och inteckning av fast egendom eller tomträtt. En prokura kan registreras enligt handelsregisterlagen (1974:157), men detta är inte obligatoriskt. Prokura är dock något annat och mera än en fullmakt, eftersom den inte innefattar endast behörighet gentemot tredje man utan också beslutsbefogenheter. Prokura anses inte kunna förekomma i aktiebolag (a.a. s. 456 med referenser). I Åhmans nämnda arbete hävdas efter en utförlig diskussion av frågan att generalfullmakter inte är tillåtna. Huvudargumentet är att reglerna i 8 kap. 11 och 12 §§ om företrädarskap och firmateckningsrätt är exklusiva i belysning av det system som gäller enligt aktiebolagslagen. anger emellertid (a.a. s. 450 not 454) att det kan förekomma att styrelsen för ett aktiebolag meddelar en till ordalagen mycket vid fullmakt för någon att företräda bolaget gentemot en särskild tredje man men att det mellan parterna kan vara avsett att fullmakten endast skall avse specifika åtgärder. Såvitt framställningen får förstås skulle en sådan fullmakt inte träffas av någon ogiltighetspåföljd dels med hänsyn till den inskränkning som parterna avsett, dels med hänsyn till att den endast riktar sig till en bestämd tredje man. Av framställningen synes emellertid inte klart framgå hur man enligt författarens mening skall se på det fallet att en fullmakt med generell eller i varje fall mycket vid behörighet riktar sig till envar men enligt överenskommelse mellan parterna bara får användas i vissa bestämda fall. Är det mellan styrelsen, om denna är fullmaktsgivare, och fullmaktstagaren avtalat en begränsning av fullmaktstagarens befogenhet, som innebär att firman bara får tecknas i vissa speciella situationer, behöver ju styrelsen inte ha avhänt sig sitt ansvar enligt aktiebolagsla- gen. Om en oinskränkt generalfullmakt utfärdas av ett aktiebolag torde det aktiebolagsrättsligt vara att anse som ett bemyndigande enligt 8 kap. 11 § andra stycket första meningen, dvs. ett utseende av firmatecknare. Firmatecknare skall anmälas till PRV för registrering, men underlåten- het i detta avseende är inte straffbelagd och det är svårt att se att aktiebolagslagen hindrar att någon handlar på bolagets vägnar med stöd av ett sådant bemyndigande innan det har blivit registrerat, försåvitt be- myndigandet godtas av medkontrahenten. anför häremot att styrelsen har att hålla sig till det sätt som lagen anvisar, om den vill utvidga den krets som har generell behörighet att företräda bolaget (a.a. s. 459). Men vad skulle i så fall skillnaden vara mellan en generalfullmakt med oinskränkt behörighet och ett bemyndigande åt en särskild firmatecknare? Om man utgår från att ett bemyndigande av sistnämnda slag utgör en gällande rättshandling redan innan registrering har skett, synes generalfullmaktens ogiltighet enligt detta resonemang endast bygga på den omständigheten att termen fullmakt används i stället för lagens ord, bemyndigande. I andra sammanhang används emellertid dessa uttryck synonymt, och det är därför inte utan vidare givet att en domstol skulle underkänna en generalfullmakt redan på denna grund. Som har anförts i åklagarväsendets rapport 1996:1 används general- fullmakt ofta i samband med köp av aktiebolag. Såväl i denna rapport som i Åhmans arbete hävdas att något godtagbart skäl för att använda generalfullmakt inte finns. Det kan ifrågasättas om inte ett sådant synsätt är väl kategoriskt. Situationen kan exempelvis vara den att en köpare 76 Vissa missbruk... som erlägger betalning för aktierna i ett bolag vill säkerställa att inte säljaren, som själv eller genom representant är styrelse eller firmateck- nare, efter erhållen likvid plundrar bolaget eller annars företar någon transaktion som urholkar eller minskar värdet av det förvärvade bolaget. Det torde ofta vara av detta skäl som kontrahenterna - även i serösa sammanhang - ibland väljer den lösningen att bolaget i samband med betalningens erläggande genom den befintliga styrelsen lämnar en generalfullmakt till köparen, varefter styrelsen avgår samt bolagsstämma med köparen som aktieägare hålls för utseende av ny styrelse. Till stöd för sin behörighet att exempelvis spärra eller avsluta konton hos banker och andra kreditinrättningar, avhämta försändelser till bolaget eller ombesörja ändring av post och andra åtgärder som måste utföras skulle köparen visserligen i detta läge kunna åberopa bolagsstämmoprotokollet och övriga i samband med försäljningen upprättade handlingar, men detta kanske betraktas som förenat med större svårigheter, eftersom sådana protokoll innan de har registrerats av naturliga skäl ibland möts med misstänksamhet. Även om tiden för registrering av nyvalda styrelseledamöter skulle förkortas avsevärt, kan behov föreligga för en köpare av ett bolag att i dessa situationer säkerställa sin rätt. Syftet bör dock kunna uppnås genom mera preciserade bemyndiganden än en generalfullmakt. Andra utvägar kan vara att säkerhet ställs eller att en bank eller någon annan kreditinrättning kopplas in, låt vara att detta är förenat med större omgång och vissa kostnader. Av det anförda framgår emellertid att utredningen för sin del inte är fullt övertygad vare sig om att en generalfullmakt i alla lägen är utan verkan eller att sådana fullmakter helt och hållet saknar legitimt användningsområde. 3.3.2Tänkbara lösningar på problemen Utredningens förslag: Ett oinskränkt bemyndigande för annan än styrelseledamot eller verkställande direktör att företräda ett aktiebo- lag och teckna dess firma skall inte medföra någon rätt att företräda bolaget förrän bemyndigandet registrerats i aktiebolagsregistret. Aktiebolagslagens bestämmelse om att styrelsen svarar för bolagets organisation och förvaltning skall kompletteras med en regel i vilken det anges att styrelsen inte får överlåta ansvaret för dessa uppgifter på annan. I åklagarväsendets rapport 1996:1 och i andra sammanhang har föreslagits olika slags åtgärder för att minska problemen med general- fullmakter, såsom att generalfullmakter skulle uttryckligen förbjudas, att registrering skulle krävas för att en generalfullmakt skulle få giltighet eller att en generalfullmakt inte skulle få gälla mer än en begränsad tid med förbud att därefter utfärda en ny generalfullmakt. Dessa förslag är enligt utredningens mening i hög grad beaktansvärda. Som utredningen ser saken lider de dock av den svagheten att det är svårt att på ett meningsfullt sätt definiera det slag av fullmaktshandling som skulle träffas av sådana regler. Om man begränsar synfältet till sådana fullmakter som innebär en oinskränkt behörighet att företräda bolaget, skulle det dock vara lätt att åstadkomma en reglering av angivet slag. Lämpligen skulle aktiebolags- lagens regler kunna kompletteras med en föreskrift om att ett oinskränkt bemyndigande för annan än styrelseledamot eller verkställande direktör att företräda bolaget och teckna dess firma inte medför någon rätt att företräda bolaget förrän registrering har skett. Detta skulle sannolikt leda till en viss begränsning av sådana fullmakter som här åsyftas, och det är svårt att se att det skulle leda till några större olägenheter från praktisk synpunkt. Utredningen föreslår en regel av detta slag. Effekter- na av en sådan komplettering blir visserligen begränsade. Det skulle emellertid komma att stå klart att en fullmakt som enligt sin lydelse innefattar oinskränkt behörighet att handha bolagets angelägenheter inte kan åberopas, om den ej har registrerats. Möjligen är detta förhållandet . En regel av det slag som har diskuterats skulle dock knappast kunna formuleras så att den ogiltigförklarar fullmakter som visserligen innefattar en mycket vid behörighet men ändå innehåller en viss mindre inskränkning av behörigheten. Sådana inskränkningar får ju enligt 8 kap. 11 § tredje stycket aktiebolagslagen inte registreras. Så t.ex. har det i praktiken förekommit att en fullmakt är avfattad på det sättet att fullmaktstagaren får teckna bolagets firma men uttryckligen förklaras 78 Vissa missbruk... sakna behörighet att ta emot stämning i tvistemål. En sådan fullmakt - som får antas motsvara vad som i diskussionen har betecknats som generalfullmakt - blir svårare att komma åt. Det finns emellertid i praxis exempel på fullmakter som, även om de innefattar en viss inskränkning av behörigheten av exempelvis det slag som nämnts sist, är formulerade så att det klart framgår att fullmakts- givaren - vanligen styrelsen - även ger fullmaktstagaren praktiskt taget obegränsade befogenheter med avseende på bolagets förvaltning och som alltså klart ger vid handen att styrelsen har avhänt sig ansvaret för bolaget. Någon tvekan om att fullmakter av detta slag inte är förenliga med det associationsrättsliga regelsystemet skulle väl inte behöva föreligga. Med tanke på de problem som vållas av generalfullmakterna skulle dock enligt utredningens mening ett förtydligande vara av värde. Detta skulle exempelvis kunna ske genom att 8 kap. 6 § aktiebolagsla- gen, där det föreskrivs att styrelsen svarar för bolagets organisa- tion och förvaltningen av bolagets angelägenheter, kompletteras med en regel i vilken det anges att ansvaret för dessa uppgifter inte av styrelsen får överlåtas på annan. Utredningen föreslår även en sådan komplette- ring av lagtexten. Utredningen är emellertid som redan framgått medveten om att de nu föreslagna båda lagändringarna inte mer än i förhållandevis begränsad mån undanröjer de problem som har gett sig till känna i praktiken. Så t.ex. går en vanlig typ av fullmakt ut på att företräda ett bolag i samband med skalbolagstransaktioner. Sådana fullmakter benämns i praktiken ibland generalfullmakt och ibland bara fullmakt (jfr t.ex. NJA 1995 s. 505, särskilt s. 506). Formuleringen kan vara följande (hämtad ur ett aktuellt brottmål): Härmed lämnar undertecknade behöriga företrädare för X AB fullmakt åt Y att för X:s räkning förvärva ett eller flera aktiebolag, att teckna låneavtal för sådant förvärv, att kvittera medel samt att vidta alla andra åtgärder som naturligt sammanhänger med ett sådant förvärv. Ingen av de kompletteringar av aktiebolagslagen som har föreslagits innebär att en fullmakt av detta slag utan vidare förlorar sin verkan. Det synes över huvud taget vanskligt att söka åstadkomma en special- reglering som träffar en sådan fullmakt men som gör det möjligt för bolagets företrädare att exempelvis bemyndiga en kassör att hämta bolagets medel i bank eller på posten, något som ju måste få lov att förekomma även i fortsättningen. Både i Åhmans arbete och i andra sammanhang har diskuterats om inte en av en bolagsstyrelse utfärdad fullmakt av vilket slag som helst borde förlora sin verkan så snart som styrelsen avgår eller dess sammansättning ändras: den skulle alltså inte behöva återkallas av den nya styrelsen, vilket självfallet under alla förhållanden kan ske. Men även detta uppslag leder till svåra gränsdragningssvårigheter. Antag att en styrelse bestående av flera personer har utfärdat en rättegångs- eller postfullmakt och att en ledamot i styrelsen därefter avgår. Det bör ju inte rimligen få betyda att en ny fullmakt måste utfärdas. Vad som har sagts talar för att det är svårt att åstadkomma en lösning av problemen genom ingrepp i aktiebolagsrättsliga eller andra civilrättsliga regler. Man måste nog söka andra utvägar. 3.3.3Förslag till komplettering av regler om medverkan Utredningen förslag: regler om medverkan utvidgas på så sätt, att den som med uppsåt att främja brottslig verksamhet ger någon ett bemyndigande att företräda juridisk person skall anses medverka till brott som begås med stöd av bemyndigandet. Vissa av de brottsbekämpande myndigheternas problem på förevarande område har anknytning till det förhållandet att det när generalfullmakter förekommer kan vara mycket svårt att klara ut vem som bär ansvaret för en viss transaktion eller serie av transaktioner som objektivt sett skulle vara att betrakta som brottslig. Den ursprungliga generalfullmakten har utfärdats av en sedermera avgången styrelseledamot eller en målvakt, och generalfullmakten har sedan kanske transporterats i flera led. Ofta är det tydligen vanskligt att fastställa vem som i realiteten har utfört eller beordrat den eller de ifrågavarande transaktionerna. Frågor med anknytning till den berörda problematiken har uppkommit i en när detta skrivs mycket uppmärksammad förundersökning där förskingringso- perationer av stor omfattning i ett börsbolag misstänks. Man kan då ställa frågan om inte den som utfärdat en generalfullmakt eller något liknande bemyndigande med insikt eller misstanke om att bemyndigandet kommer att användas för brottsligt ändamål borde kunna straffas för medhjälp. Detta torde emellertid i de typiska fallen inte vara möjligt till följd av uppsåtsreglerna. Det förhåller sig nog visserligen ofta så att den som i brottsligt sammanhang har utfärdat en generalfullmakt kan överbevisas om att ha haft åtminstone eventuellt uppsåt till brottslig verksamhet. Han har insett risken för detta och vetskap om att ett brott kommer att förövas skulle inte ha avhållit honom från att utfärda bemyndigandet. 80 Vissa missbruk... förutsättas vara svårt att leda i bevis att han haft uppsåt i förhållande till just det konkreta brott som har utförts och som han kanske i verklighe- ten inte heller känt till och möjligen inte heller har haft förutsättningar att begripa. Det är enligt medverkansreglerna inte tillräckligt med ett uppsåt som omfattar brott i största allmänhet, utan det måste föreligga ett uppsåt i förhållande till det konkreta brottet. Det kan vidare enligt gällande rätt vara oklart om redan ett bemyndigande utgör ett främjande av brottet med råd eller dåd på ett sådant sätt som krävs för medverkan- sansvar. Med hänsyn till att det associationsrättsliga systemet är så lätt att manipulera i brottsliga sammanhang anser utredningen att det finns skäl för en utvidgning av medverkansreglernas tillämpningsområde på den här punkten. En sådan utvidgning bör innebära att den som med uppsåt att främja brottslig verksamhet ger någon annan ett bemyndigande att företräda en juridisk person skall anses medverka till brott som begås med stöd av bemyndigandet. Uppsåtet kan vara direkt, indirekt eller eventuellt, men det behöver inte omfatta ett konkret brott och inte endast en bestämd brottstyp utan det bör vara tillräckligt att det avser brottslig verksamhet. Liksom annars vid medverkan till brott bör naturligtvis gälla att den medverkande skall dömas endast efter det uppsåt som ligger honom själv till last och att straffet för den som medverkat endast i mindre mån kan sättas under det som är föreskrivet för brottet eller, i ringa fall, bortfalla helt och hållet. Med hänsyn härtill kan det enligt utredningens mening inte anses att en utvidgning av detta slag sträcker sig alltför långt. Utredningen återkommer i författningskommentaren till hur en bestämmelse av nu skisserat slag bör kunna tillämpas. Kontroll i samband med... 4Kontroll i samband med tillstånds- givning m.m. I utredningsuppdraget ingår att överväga hur myndigheter med tillstånds- eller tillsynsuppgifter eller med uppgift att besluta om bidrag till näringslivet skall kunna ges betydligt bättre möjligheter än att förhindra att de regler som gäller i dessa hänseenden kringgås genom användning av bulvaner. Som exempel på åtgärder som kan övervägas i detta sammanhang nämns i direktiven att vidga myndigheternas möjligheter att utreda vem som verkligen står bakom viss verksamhet, att i vissa fall förelägga en sökande eller annan part att styrka sin uppgivna ställning i verksamheten och att öka möjligheterna att avslå en tillståndsansökan vid misstanke om att sökanden agerar som bulvan för någon annan. Utredningsuppdraget i denna del torde få ses mot bakgrund av det intresse som har ägnats möjligheten att förbygga ekonomisk brottslighet genom olika kontrollåtgärder från myndig- heternas sida. I sammanhanget har särskilt framhållits vikten av en effektiv myndighetskontroll i samband med upphandling, tillståndspröv- ning och utbetalning av bidrag till näringsverksamhet. Den strategi för samhällets samlade åtgärder mot den ekonomiska brottsligheten som regeringen antog (skr. 1994/95:217, bet. 1994/95:JuU25, rskr. 1994/95:412) innebär sålunda bl.a. att en ökad vikt skall läggas vid sådan kontroll samt vid den tillsyn som myndigheter utövar över en viss verksamhet eller bransch. I strategin (skr. s. 36 f.) anges att det i stor utsträckning är fråga om åtgärder som myndigheterna kan och bör vidta, men att det i vissa fall kan behövas ändringar i regler eller instruktioner för att effektivisera kontrollen. En annan kontrollfråga som tas upp till diskussion i strategin är vandelsprövning för arbete inom vissa branscher som är särskilt utsatta för ekonomisk brottslighet. Regeringen konstaterar till en början att det i vissa verksamheter har införts eller åtminstone övervägts åtgärder i sanerande syfte som går ut på att att pröva laglydnaden hos blivande näringsidkare i samband med tillståndsprövning av skilda slag. 82 Kontroll i samband med... görs den bedömningen att en sådan vandelsprövning - rätt utformad och använd - i speciella fall kan vara ett lämpligt och effektivt sätt att komma till rätta med vissa former av ekonomisk brottslighet som har utvecklats inom särskilda områden av näringslivet. I enlighet med vad regeringen förutskickade i den nämnda strategin tillkallades därefter en särskild utredare för att överväga dels frågor om vandelsprövning och andra åtgärder för att sanera branscher som är särskilt utsatta för ekonomisk brottslighet, dels vissa andra frågor om hur främst det förebyggande arbetet mot den ekonomiska brottslig- heten kan effektiviseras genom kontroll i samband med tillstånds- och bidragsgivning (dir. 1995:142). Utredningen, som antog namnet , har redovisat sina överväganden och förslag dels i delbetänkandet Licensavgift - en principskiss (SOU 1996:172), dels i huvudbetänkandet Branschsanering - och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111).