sou · GMB3160d1 · 1999-01-01 00:00:00 — De kan därmed antas efterfrå- ga hjälp från specialister med att utvärdera banker och andra betalnings- förmedlande institut. Det finns normalt ett motsvarande intresse från institutets sida att vi- sa sina kunder att det är tillförlitligt, eftersom det är en förutsättning för att det skall kunna locka till sig insättare och, i många fall, låntagare.71 Institutet har således motiv att få sin verksamhet granskad och godkänd av oberoende specialister. En sådan granskning kan skötas i privat regi, t.ex. genom kreditvär- deringsinstitut, auktorisation av branschorgan eller dylikt. När det gäller institut som är väsentliga för systemets stabilitet sammanfaller emellertid det aktuella konsumentskyddsintresset med systemskyddsintresset. 71 Även låntagarna har i regel intresse av att institutet är stabilt och kan full- följa gjorda åtaganden. Detta konsumentskyddsintresse behandlas i kapitel 7 som analyserar motiv för reglering av kapitalförsörjningen. 274 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar snitt 6.3.3 konstateras att för att skydda betalningsväsendets funktions- förmåga måste betalningsförmedlare som är väsentliga för betalningsvä- sendet vara motståndskraftiga mot störningar. De måste dessutom ha insättares och andra investerares förtroende. Genom att vara tillräckligt motståndskraftigt kan ett institut garantera att det kan fullgöra sina gjor- da åtaganden. Genom att vara tillräckligt förtroendeingivande kan det undvika uttagsanstormningar. Således erhålls konsumentskyddet närmast som en biprodukt av systemskyddet. En viktig gränsdragning rör om det skall finnas krav på auktorisation, så att alla företag som tillhandahåller betalningstjänster i kombination med förvaltning av transaktionsmedel uppfyller vissa minimikrav, eller om staten skall nöja sig med att auktorisera dem som uppfyller vissa krav och överlåta till kunderna att bestämma om de vill anlita auktorise- rade eller oauktoriserade företag. Hårdraget kan det första synsättet sä- gas bygga på antagandet att konsumenterna inte kan skilja på olika pro- ducenter av likartade tjänster. Auktorisation bör därför vara obligatorisk så att de inte förleds att ta oönskade risker. Med motsvarande hårdrag- ning kan det andra synsättet sägas bygga på att konsumenterna förut- sätts fatta egna beslut och ta konsekvenserna av dessa, även om utfallet blir negativt. I vissa avseenden beror valet mellan dessa båda synsätt på politiska och filosofiska överväganden, i första hand avseende synen på enskilda människors förmåga och ansvar. Det är dock möjligt att också lägga praktiska och samhällsekonomiska aspekter på frågan. För det första har metoden att skydda medborgarna från att göra då- liga affärer genom att skilja ut en viss typ av företag och vissa klasser av fordringar begränsningar. Det finns alltid, var och hur gränsen för kon- sumentskyddet än dras, fordringar utgivna av oreglerade aktörer, vilka oinformerade aktörer kan köpa. Det är därför inte självklart verknings- fullt att hindra personer som kan köpa aktier, ställa ut optioner, låna ut pengar till eller gå i borgen för släkt och vänner m.m. från att ta risker i samband med placeringar i form av kontofordringar. För det andra blir det i praktiken allt svårare att avgränsa skydds- värda fordringar på basis av hur de är konstruerade eller vilka tjänster de är sammankopplade med. Skillnaderna mellan t.ex. kontoinlåning och värdepapper har således suddats ut av den tekniska utvecklingen. På samma sätt minskar skillnaderna mellan bankinlåning och andra spar- former kopplade till t.ex. kontokort. Ses frågan i ett samhällsekonomiskt perspektiv framkommer att om- fattande skyddsambitioner är förknippade med kostnader. Om skyddet baseras på långtgående rörelserestriktioner och konkurrenshinder, upp- träder kostnaderna indirekt genom att det finansiella systemets – och i förlängningen hela ekonomins – effektivitet och förnyelseförmåga häm- mas. Konsumenterna betalar då för skyddet bl.a. genom lägre avkastning SOU 1998:160 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar 275 på sitt sparande. Kommittén anser därför att den näringsrättsliga regle- ringen inte bör utsträckas till att även gälla företag som inte är av bety- delse för systemstabiliteten. En annan fråga är hur långtgående konsumentskyddet skall vara. Skall staten nöja sig med att sätta upp regler för hur den skyddsvärda verksamheten får bedrivas och utöva tillsyn över att reglerna följs, eller finns det skäl att gå längre och skydda insättare för kapitalkostnader i samband med konkurs? Kommittén anser att det skydd som erhålls ge- nom regleringen av institutets rörelse i allmänhet får anses tillräckligt. Som diskuteras mer utförligt i kapitel 8, anser emellertid kommittén att det är samhällsekonomiska vinster, bl.a. i form av minskade informa- tionskostnader, förknippade med att tillse att det för medborgarna finns en likvid och helt säker placeringsform att tillgå. Sedan är det upp till medborgaren om hon väljer detta placeringsalternativ framför andra. De allt otydligare gränserna mellan de tjänster som tillhandahålls av företag med olika institutionell form gör att staten bör bli desto tydligare när det gäller att ange var gränserna mellan skyddat och oskyddat går. Explicita gränser gör det lättare för staten att i efterhand avstå från att gripa in, eftersom olyckliga insättare/sparare får svårare att hävda att de inte visste att de tog en risk. Vidare gör förbättrad information att det blir lättare för konsumenterna att välja rätt. Huvudintresset enligt det förda resonemanget rör institutets soliditet och förmåga att fullfölja ingångna avtal. Detta måste ses som det mest väsentliga konsumentskyddsintresset på det finansiella området. Konsumentskyddsintresset innefattar dock även andra aspekter, såsom avtalsvillkorens och den övriga hanteringens skälighet. I detta avseende är inte betalnings- och likviditetstjänster nämnvärt mer komplicerade än många icke-finansiella tjänster. Vad beträffar traditionell inlåning är tjänsten tvärtom tämligen okomplicerad. Med kommitténs utgångspunkt, att finansiella institut endast skall särregleras i den mån det finns sär- skilda skäl härför, bör inte konsumentpolitiska mål som inte är unika för det finansiella området resultera i någon särreglering av de finansiella instituten. Dessa konsumentskyddsintressen bör i stället tillvaratas ge- nom det allmänna regelverket. Det finns en relativt omfattande lagstiftning som syftar till att tillva- rata konsumenters intressen. Som exempel på lagstiftning som är aktuell för betalnings- och likviditetstjänster kan nämnas marknadsföringslagen (1995:450), lagen (1994:1512) om avtalsvillkor för konsumentförhållan- den och lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. För förhållanden mellan betalare och betalningsmottagare gäller dels regler i skuldebrevslagen om rena fordringsförhållanden, dels regler i köplag- stiftningen. För betalningar som utförs med växel och check finns be- stämmelser i växellagen (1932:130) och checklagen (1932:131). 276 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar förslag till en ny lag om betaltjänster (Betaltjänster, SOU 1995:69) innehåller konsumentskyddande reglering på betalningsområdet bl.a. rörande informationsplikt, avtalsvillkor, an- svar för felaktig eller utebliven betalningstransaktion, ansvar vid obehö- rigt utnyttjande av konto och spärranmälan vid förlust av kontokort. Betänkandet bereds inom . Utredningen om elektroniska pengar har föreslagit reglering till skydd för konsumenter såvitt gäller s.k. elektroniska pengar72 (E-pengar – civil- rättsliga frågor (SOU 1998:122) och E-pengar – näringsrättsliga frågor (SOU 1998:14)). Förslaget innebär bl.a. att bestämmelserna om skriftlig information, tydlighet vid marknadsföring och rätt att frånträda avtal vid ensidiga villkorsändringar som föreslagits av skall tillämpas också på elektroniska pengar. Förslagen rörande elektro- niska pengar bereds inom . Utöver konsumentskyddande lagstiftning finns olika organ som till- godoser behovet av konsumentskydd på det finansiella området. Här kan nämnas Stiftelsen som informe- rar och lämnar konsumenter vägledning i frågor som rör banker eller andra kreditinstitut bl.a. lämnas information om olika spar- och lånefor- mer. Bankbyråns motsvarighet på försäkringsmarknaden är Stiftelsen . () som är en statlig myndighet har till uppgift att pröva tvister mel- lan konsumenter och näringsidkare och ge rekommendationer om hur tvisterna bör lösas. Avgörandena är inte verkställbara som ett dom- stolsavgörande. har en särskild avdelning för behandling av bank- och finansfrågor. har rätt att biträda enskilda konsumenter bl.a. vid allmän domstol för att främja prejudikatbildningen på konsument- skyddsområdet för finansiella tjänster. Det finns således en lagstiftning som syftar till att tillvarata konsu- menternas intressen och det bereds förslag om nya regler på betalningsområdet. Som redan sagts i inledningen till detta betänkan- de, anser kommittén att det är en stor fördel om motiven bakom den nä- ringsrättsliga lagstiftningen kan renodlas. Därför bör ett gott konsument- skydd så långt det är möjligt skapas genom annan lagstiftning än den som kommittén ser över. På bankområdet utgör detta i princip ingen för- ändring mot , eftersom det inte finns några rent konsumentskyddan- de regler i banklagstiftningen. 72 Utredningen definierar elektroniska pengar som digitala värdeenheter som används som allmänna betalningsinstrument (SOU 1998:14). Betalningar med elektroniska pengar brukar delas in i två kategorier, dels sådana som utförs med smarta kort (kontantkort), dels sådana som utförs via datornät. SOU 1998:160 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar 277 Slutsatsen är således att det speciella med betalnings- och likvi- ditetstjänster ligger i att kunden för att kunna tillgodogöra sig tjänsten måste ikläda sig rollen av finansiär och därmed kan tvingas att ta risker som hon inte önskar eller kan förutsättas bära. Rationellt agerande bankkunder har goda skäl att uppdra åt någon att övervaka och reglera banker. Eftersom staten av hänsyn till systemskyddet ändå måste ägna sig åt detta, är det naturligt och praktiskt att detta konsumentskydd handhas av staten. 6.5.1Ny definition av bankrörelse Kommitténs förslag: Med bankrörelse avses rörelse i vilken ingår såväl betalningsförmedling via betalsystem avsett att nå flera från varandra fristående slutliga betalningsmottagare som mottagande av medel som är tillgängliga för fordringsägaren med mindre än 30 da- gars varsel. Betalningsförmedling identifieras i kapitel 1 som en av det finansiella systemets viktigaste uppgifter. I avsnitt 6.3 och 6.4 diskuteras de motiv som finns för att reglera vissa betalningsförmedlare. En slutsats av den- na diskussion är att huvudsyftet med regleringen bör vara att trygga be- talningsväsendets funktion, men även att tillgodose konsumentskyddsin- tresset av solida betalningsförmedlare. Uppgiften i detta avsnitt är att dra en fungerande legal skiljelinje mellan de kategorier som enligt resone- i de föregående avsnitten bör vara reglerade och de som bör vara oreglerade. Av föregående avsnitt framgår att den typ av betalningsför- medling som bör träffas av regleringen är den som bedrivs av ban- ker. Det framstår därför som naturligt att dessa avgränsningar ligger till grund för den definition som bestämmer vad som utgör bankrörelse. I enlighet med det funktionella anslaget bör den skyddsvärda verk- samheten ställas i centrum. Det är alltså betalningsförmedling av visst slag som skall omfattas av definitionen. Det har inte någon betydelse att betalningsförmedlingen ingår i en rörelse som även omfattar annan verk- samhet. Det viktiga är att alla företag som sysslar med betalningsför- medling av visst slag omfattas. Detta kan i lagtexten beskrivas som "rörelse i vilken ingår betalningsförmedling". 278 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar Kapitalförsörjningen har likaledes identifierats som en central uppgift för det finansiella systemet. De speciella krav på reglering som en funge- rande kapitalförsörjning ställer kommer att behandlas i kapitel 7. Det kan anses vara berättigat att fråga om inte kreditgivningsverksamhet på något sätt bör ingå i bankrörelsedefinitionen. Det är ju så att bankerna bedriver kreditgivning, att det dessutom oftast utgör en central del av verksamheten och att banker är viktiga institutioner på kreditmarknaden. Principiellt, och i växande grad praktiskt, är dock funktionerna möjliga att separera. Ett funktionellt angreppssätt innebär att de två funktionerna, betal- ningsförmedling och kapitalförsörjning, bör behandlas var för sig, även lagtekniskt. När vi närmar oss kreditgivningen från perspektivet att det gäller att slå vakt om ett fungerande betalningsväsende så utgör denna verksamhet endast en bland många andra vari de för betalningsförmed- lingen mottagna medlen kan placeras. Det är till och med så att den ur detta perspektiv utgör en ovanligt riskfylld verksamhet. Hur samman- sättningen av tillgångssidan i balansräkningen för en betalningsförmedla- re bör regleras kommer att behandlas i avdelning 3. En väsentlig del av denna större fråga utgörs av frågan hur kreditgivningen skall regleras. Ett ytterligare skäl mot att inkludera kreditgivning i definitionen av bankrörelse är att det leder till att det behövs ytterligare en legaldefini- tion av skyddsvärd verksamhet. Om bankrörelse definieras som betal- ningsförmedling som kombineras med mottagande av vissa medel samt kreditgivning så behövs likväl en definition som endast inbegriper de två förstnämnda verksamheterna. De har ju i detta kapitel pekats ut som i behov av särskild reglering. Detta innebär med andra ord att för det fall de som sysslar med alla tre verksamheterna kallas för banker och om- fattas av en viss reglering så måste ett annat namn till för dem som en- dast sysslar med de två förstnämnda verksamheterna och eventuellt ock- så en annan reglering. Det kan också anmärkas att kreditgivning inte ingår i den nu gällande definitionen av vad som utgör bankrörelse. Kapitel 7 kommer att behandla frågan om vissa institut som deltar i kapitalförsörjningen, bl.a. genom kreditgivning, bör regleras med ut- gångspunkt i behovet av en säkrad kapitalförsörjning. Eftersom kredit- givningen i detta fall behandlas med utgångspunkt i att säkra kapitalför- sörjningen, behöver inte övervägandena nödvändigtvis resultera i en lik- artad reglering som en som syftar till att skydda betalningsväsendets funktionsfömåga. Det måste dock betraktas som en naturlig utgångs- punkt att bankernas verksamheter heltäckande regleras i bankrörelsela- gen. Detta gör att vissa av de överväganden som görs i kapitel 7 kan avspegla sig inte endast i speciella regler för kreditgivare och andra fi- nansieringsinstitut, vars närmare utformning behandlas i avdelning 4, utan också i bankrörelselagen. SOU 1998:160 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar 279 Av avsnitt 6.3 framgår att den använda termen generella betalsystem väl beskriver det skyddsvärda området. Denna term har emellertid ingen ve- dertagen exakt betydelse och att använda den direkt i lagtexten förutsät- ter omfattande preciseringar i förarbetena. Av dessa skäl har kommittén i stället valt att ange det skyddsvärda området mer precist i lagtexten. Det som framförallt kännetecknar ett generellt betalsystem är att det är uppbyggt så att det går att nå ett stort antal betalningsmottagare. Detta kännetecken bör avspegla sig direkt i lagtexten. Det kan råda tve- kan om var den antalsmässiga gränsen bör sättas. Det är inte lämpligt att använda sig av uttrycket "ett stort antal", inte heller är det lämpligt att ange något precist antal direkt i lagtexten. Enligt kommitténs mening är det mest lämpligt att ange att det skall vara fråga om flera betalnings- mottagare och precisera att det skall vara fråga om från var- andra fristående betalningsmottagare. Detta senare rekvisit är avsett att skilja ut sådana system där t.ex. en rad olika butiker i en kedja är betal- ningsmottagare. Ett generellt betalsystem kännetecknas också av att det är möjligt för ett stort antal betalare att använda det. Systemet kan med andra ord sä- gas vara "öppet i båda ändar". Det kan dock inte anses nödvändigt att ta med detta kännetecken i lagtexten. Lagtexten blir därmed onekligen onö- digt vid; selektiva system som är "slutna" på betalarsidan och "öppna" på mottagarsidan kommer nämligen att omfattas. System av sådant slag torde dock inte förekomma i praktiken. Genom att använda ordet "via" i den föreslagna lagtexten vill kom- mittén markera att det inte är nödvändigt att det i rörelsen finns tekniska och administrativa förutsättningar för att driva betalningsförmedling. Det är tillräckligt att det går att nå ett generellt betalsystem. Det går allt- så inte att undgå reglering genom att lägga det tekniska och administrati- va arbetet i ett särskilt bolag. För att det inte skall uppstå oklarheter rörande lagens räckvidd finns det skäl att lägga till rekvisitet "slutliga betalningsmottagare". Det är alltså antalet möjliga slutliga betalningsmottagare som skall vara avgö- rande. Tillägget görs i syfte att förhindra möjligheten för en betalnings- förmedlare att komma undan lagens tillämpningsområde genom att häv- da att verksamheten inte faller under tillämpningsområdet på grund av 280 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar att den endast består i att förmedla betalningar till en annan betalnings- förmedlare och att det är denne som sedan förmedlar betalningarna vida- re till de slutliga betalningsmottagarna. Är systemet avsett att nå flera slutliga betalningsmottagare skall det falla under definitionen. Betalningsförmedling som inte kombineras med mottagande av medel avsedda för framtida transaktioner är i regel inte skyddsvärd (6.3.1). Det finns inte heller något skyddsbehov som motiverar reglering (6.3.2). Så- ledes är det endast betalningsförmedling som kombineras med mottagan- de av medel som skall regleras. Mottagande av medel som med kort varsel kan återkallas från betal- ningsförmedlaren ger i normalfallet upphov till risker för betalsystemets funktionsförmåga. Att medlen är lättflyktiga skapar risk för att de som på något sätt ställt medel till förfogande för institutet hastigt återkallar dessa. Skälet till återkallandet kan vara att det uppstår misstro mot in- stitutets förmåga att fullgöra sina åtaganden. Många finansiella företag kan ha svårt att avvärja misstro av detta slag eftersom institutens till- gångar är svåra att värdera. Denna svårighet att bedöma institutens för- måga att möta sina åtaganden leder också till risk för att misstron sprids till institut som inte är i finansiellt trångmål. Oavsett tillståndet i ett en- skilt institut kan ett hastigt återkallande av finansieringen leda till insol- vens eftersom det inte finns möjlighet att avyttra tillgångar i samma takt. Mottagande av transaktionsmedel innebär också att en betalnings- förmedlare kan hamna i en akut likviditetsbrist om en annan betalnings- förmedlare ställer in betalningarna. Vidare skapar det ett behov att han- tera likviditet som innebär att betalningsförmedlaren kan behöva placera eller låna relativt stora belopp kortfristigt. Eftersom Riksbank-ens sys- tem för kortfristig in- och utlåning är konstruerat så att betalningsför- medlarna föredrar att utjämna likviditeten sinsemellan uppstår stora fordringar mellan dessa. Dessa ekonomiska kopplingar mellan betal- ningsförmedlarna ökar skyddsbehovet. Skyddsbehovet är inte lika stort för all betalningsförmedling som kombineras med mottagande av medel (6.3.2). Ömsesidiga fonders mot- tagande av uppsägbara medel kan i viss mån sägas utgöra ett undantag från regeln att mottagande av medel ger upphov till systemris- ker. Undantaget beror framför allt på fondens associationsform och till- gångarnas egenskaper. Det måste poängteras att det enligt gällande lag- stiftning inte är möjligt för en MMMF eller motsvarande ömsesidig kon- struktion att bedriva bankrörelse i eftersom sådan endast kan drivas i associationsformerna bankaktiebolag, sparbank och medlems- bank. Kommittén överväger inte att göra ändringar i de associationsfor- SOU 1998:160 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar 281 mer i vilka bank kan bedrivas, utan anser att denna fråga bör utredas i särskild ordning. Frågan är hur den använda termen "mottagna medel" skall de- finieras. Den nu totalt dominerande formen för mottagande av transak- tionsmedel är vad som kallas inlåning på konto. Begreppet används i gällande rätt för att definiera vad som utgör bankrörelse. Karaktäristiskt för inlåningskonton brukar anses vara att de har standardiserade villkor enligt vilka det finns en rätt att fortlöpande sätta in pengar på kontot, kundens fordran är nominellt bestämd, löper med ränta och är omedel- bart uppsägbar till betalning. Alla dessa karaktäristika är emellertid inte nödvändiga för att medlen skall kunna användas för transaktioner. Egentligen är det endast det sistnämnda som har relevans ur det här ak- tuella perspektivet. Visserligen är rätten till fortlöpande insättningar, både från kunden och från tredje part som betalar till kunden, viktig från effektivitetssynpunkt men knappast från stabilitetssynpunkt. Det är även praktiskt att använda nominellt bestämda medel för betalning, men det är inte nödvändigt. Även om inlåningsbegreppets innehåll undergått vissa förändringar så har det varit i stort sett oförändrat . Det är inte endast inlåning på konto som kan tänkas ha den här sökta egenskapen. Ett praktiskt möjligt alternativ är att betalningsförmedlaren ger ut obligationer, vilka denne åtar sig att lösa vid anford- ran. Obligationerna kan ges ut fortlöpande och ha mycket lågt nominellt värde. Kunden, i egenskap av betalare, kan genom avtal på förhand ge betalningsförmedlaren rätt att lösa in obligationer, till ett värde motsva- rande betalningen, vid utförande av betalningsuppdrag. Strikt juridiskt kan detta beskrivas som att fordringsförhållandet mellan betalningsför- medlaren och kunden, vilken genom innehavet av obliga-tionerna är fordringsägare, upphör genom kvittning. Betalningsförmedlaren kvittar sin genom betalningsuppdraget uppkomna fordran mot kundens fordran. Vid mottagande av betalning, då kunden alltså är betalningsmottagare, tilldelar betalningsförmedlaren kunden nya obligationer. Ett fordrings- förhållande uppstår genom att betalningsförmedlaren emitterar obliga- tioner motsvarande värdet av betalningen. Eftersom kundens fordran inte är nominellt bestämd så faller denna företeelse inte under det nuvarande inlåningsbegreppet. Eftersom fordringar relativt lätt kan göras nominellt obestämda ge- nom avtal mellan kunderna och betalningsförmedlaren, t.ex. genom att fordringarnas värde knyts till något index, vore det olyckligt att använda inlåningsbegreppet som avgränsning av den skyddsvärda verksamheten. Det är dessutom inte bara inlåning som snabbt kan dras tillbaka, utan det gäller all finansiering med kort uppsägningstid. 282 Reglering av betalningsväsendet – motiv och avgränsningar Slutsatsen av det förda resonemanget är att det inte spelar nå- gon roll i vilken form eller under vilket namn medlen ställs till betal- ningsförmedlarens förfogande. Det kan röra sig om vad som kallas inlåning, emission av olika typer av obligationer eller medel som ställs till förfogande enligt andra typer av avtal. Det förefaller därför mest än- damålsenligt att i lagtexten använda den neutrala termen medel. Den viktiga egenskap, som det gäller att fånga i en definition, är att medlen skall kunna återkallas med kort varsel. Avgörande för frågan vad som skall avses med kort varsel är bl.a. hur lång uppsägningstiden måste vara för att förhindra uttagsanstormningar som i sin tur påverkar stabiliteten i betalningsväsendet.