sou · GMB38d3 · 1999-01-01 00:00:00 — Det förhållande att bolaget behåller de utvalda dryckerna endast om försäljningen överstige r en viss kvantitet och en viss marknadsandel syftar enligt domstolen till att säkerställa att ett stort antal olika alkoholdrycker finns tillgängliga på alla för säljningsställen och under förutsättningar som ä r förenliga med monopolets lönsamhetskrav (para. Samtliga avgöranden utom ett har i de fall Systembolagets beslu t grundats på kundernas efterfrågan och andra affärsmässiga hänsyn rör t listningskraven för lägsta försäljningsvoly m och minsta marknadsandel. Av nämndens praxis framgår att kravet på minsta försäljningsvolym regelmäs- sigt har godtagits då tillämpningen av det såsom icke-diskriminerand e ansetts falla utanför tillämpningsområdet för artikel 30 (se bl.a. A 22-9 6 och 2-97). Föreskriften om minsta marknadsandel har dock av nämnde n bedömts som oproportionell och Systembolagets beslut grundade härpå har därför ansett strida mot artikel 30 (se t.ex. A 15-96, 4-97 och 8-97). Det är oklart vad etiska hänsyn innebär. tembolagets tolkning torde vara att det rör frågor om marknadsföring. I det första av nämnden prövad e beslutet, A 1-95, ansökan om överprövning efter avvisning av TNT Liquid Dynamite, åberopade uttryckligen mark- nadsföringen som en grund; bolaget gjorde gällande att förpackningen s utförande och produktens namn stred mot kravet på att särskild måttfullhet skulle iakttas vid marknadsföringen enligt 2 § alkoholreklamlagen. Analys av gällande ordning i andra ärenden har de risker för skadeverkningar för ungdomar och barn som ansetts förenade med att marknadsföra en viss dryck åberopats till stöd för folkhälsoskäl och etiska hänsyn (t.ex. A 3-96 och 5-96). I inget fall har nämnden godtagit etiska hänsyn. Skälen härför ha r formulerats på i huvudsak samma sätt som beträffande särskilda risker för skadeverkningar av produkten (se ovan 18.4.2). Vid utredningens kontakter med nämnden har dock framhållits att etiska hänsyn skulle kunna godta s om t.ex. en förpackning är vulgärt sexuellt utformad. Att neka en såda n produkt tillträde till sortimentet anses kunna rättfärdigas med hänsyn til l allmän moral enligt artikel 36. Etiska hänsyn nämns inte i artikel 36 och har inte heller uttryckligen beaktats i domstolens praxis. Möjliga skäl att tillåta åtgärder som stride r mot artikel 30 är dock inte explicit uppräknade i Cassis de domen . Domstolen skriver: ... in particular to the effectiveness of ... (sammanf. Det kan alltså inte uteslutas att domstolen skulle utveckla sin praxis och lägga till etiska hänsyn som godtagbara skäl till restriktioner i strid mot artikel 30. Eftersom etiska hänsyn i stor utsträckning vi d Systembolagets produkturval kommit att röra marknadsföringen är det dock mer osäkert. I Cassis de domen uttalade domstolen nämligen också den principen att när en produkt lagligen har släppts ut på marknaden i en medlemsstat, så får försäljninge n av denna produkt i en annan medlemsstat inte förhindras på den grunden att den inte överensstämmer med lagstift- ningen i denna andra stat. Detta gäller dock endast under förutsättning att inte en sådan restriktion kan motiveras av tvingande hänsyn, i synnerhet konsumentskydd och god handelsled. 18.4.5Några ytterligare anmärkningar angående produkturvalet med anledning av Franzén-domen framförde kritik mot de nationella bestämmelsern a varigenom rätten att importera alkoholdrycker är förbehållen aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd. På det sätt dessa bestämmelser var utformade stred de mot artiklarna 30 och 36 i fördraget. Som en konse - kvens av kritiken har regeringen beslutat att sänka tillstånds- och tillsynsav- gifterna. Några andra förändringar i tillståndssystemet planeras inte. Det kan inte uteslutas att ytterligare förändringar eller lättnader i tillståndssystemet genomförs . Det har framförts i debatten att ett nytt mål snart kan komma att föras till ; det finns de som hävdar att avgörande i Franzén-målet skall tolkas så att det överhuvudtaget inte är förenligt med gemenskapsrätten att föreskriva krav på tillstånd för att handla med alkoholdrycker i . Om t.ex. e n vinproducent från offererar sina produkter till Systembolaget och Analys av gällande ordning blir avvisad på grund av att han saknar tillstånd att handla med drycker i kan frågan om tillståndssystemet föras till för n y prövning. Även om någon sådan fö rändring inte är att vänta kan enligt utredning- ens uppfattning redan det förhållande att det blivit billigare att erhåll a tillstånd leda till att antalet tillståndshavare ökar. Ett ökat antal aktöre r kommer att medföra att Systembolaget får en större press på sig vi d produkturvalet. Både kriterierna och metoderna för urvalet kan då behöva ses över igen. 18.5Några kommentarer till Alkoholsortiments- nämndens avgöranden har avgjort relativt få ärenden. Endast en bråkdel av Systembolagets beslut har överklagats till nämnden. D e beslut som har prövats har i många fall än drats av nämnden och har således inneburit att Systembolaget haft att ta in en offererad vara i sitt sortiment eller att behålla varan i sortimentet. Genomgående har nämndens prövning skett direkt mot artikel 30 i . Det är Systembolagets enskilda beslut som anses utgöra åtgärder enligt artikel 30. Avtalets bestämmelser i sig har inte prövats. Skälen för n ämndens beslut är kortfattade, delvis oklara och innehåller i allmänhet ej någon detaljerad analys. I t.ex. ärendena A 3-96 och 6-96 konstaterade nämnden att Systembolagets beslut att avvisa de ifrågavaran- de produkterna stred mot det i artikel 30 uppställda förbudet mot kvantitati- va importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan. I samma beslut anförde dock nämnden något senare: Med nationell åtgärd avse s dock inte åtgärd vidtagen av enskilt bolag beträffande viss produkt. Dessa båda konklusioner kan verka oförenliga eftersom ett beslut som Systembo- laget har fattat inte kan falla inom tillämpningsområdet för artikel 3 0 som det överhuvudtaget inte anses jämställt med en nationel l åtgär d. Vid kontakter med nämnden har dock utredningen fått den förkl aringen att nämnden med det sistnämnda uttalandet avser endast at t bemöta Systembolagets påstående med hänvisning till Keck-målet, at t bolagets beslut såsom ett särskilt försäljningsarrangemang faller utanfö r tillämpningsområdet för artikel 30. I den mån en tillämpning av artikel 36 överhuvudtaget sätts i fråg a avvisas i allmänhet en sådan tillämpning utan närmare överväganden. De möjligheter till importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan som kan följa av praxis berörs sällan. Av Alkoholsorti - mentsnämndens praxis kan i stort sett inte utläsas annat än att det vi d Analys av gällande ordning produkturvalet föreligger mycket begränsade möjligheter för de alkoholpo- litiska hänsyn som bolaget har att tillämpa i sin verksamhet. I kontakte r med företrädare med nämnden har också den ståndpunkten framkommit att alkoholpolitiska överväganden inte kan göras inom nuvarande ordning . Som exempel har angetts att åldersgränsen för att handla p å Systembolaget i gemenskapsrättsliga sammanhang bör anses som de n minst ingripande åtgärden för att sk ydda barn och ungdomar från att dricka alkohol. Därmed kan inte Systembolaget med framgång till stöd för et t beslut om avvisning åberopa skyddet för barn och ungdomar. Systembolagets beslut i den enskilda ärendena har i samtliga överpröva- de fall haft formellt stöd i framför allt avtalets punkt 4 och bolaget har hos de klagande och hos utvecklat de materiella grunderna för sina ställnings taganden. Någon uttrycklig materiell prövning av besluten har dock vanligtvis inte gjorts av . Nämndens prövning har i stort sett uteslutande innefattat en prövning a v huruvida Systembolagets beslut angående produkturval strider mot gemenskapsrätten. Enligt utredningens mening kan det med den tolkning av Systembolagets beslut som kommer till uttryck i Alkoholsortimentsnämn- dens praxis sättas i fråga huruvida den normgivning som skett geno m avtalet är för enlig med gemenskapsrätten. Utredningen återkommer nedan till frågor om behovet av ändringar i avtalet. skall enligt sin instruktion pröva beslut a v Systembolaget varigenom bolaget avvisat eller avfört alkoholdryck frå n sortimentet (punkt 1). Nämnden skall därvid pröva om Systembolaget följer vad som sägs i avtalet mellan staten och bolaget om produkturval, dvs. i princip vad som omfattas av punkten 4 i avtalet. Som utredningen har berört i det föregående har nämndens prövning, på ett för nationel l rättstillämpning i övrigt avvikande sätt, kommit att helt inriktas på e n tolkning av de överprövade beslutens förenlighet med gemenskapsrätten. Denna ordning har enligt utredningens mening skapat tvivel om lämplighe- ten av konstruktionen i dessa hänseenden av förutsättningarna fö r detaljhandelsmonopolet. En för tillämpningen av avtalet och de grunder, bl.a. alkoholpolitiska, som det vilar på, mer vägledande praxis från skulle enligt utredningen ha skapats om nämnden hade gjort och hade motiverat sin prövning från något annorlunda utgångspunkter. Nämnde n skulle sålunda kunna ha inlett sin prövning mot avtalets bestämmelser om produkturval. Om nämnden därvid funnit att tillämpningen stred mo t avtalet hade nämnden redan på grund därav kunnat ändra Systembolagets Analys av gällande ordning Om beslutet emellertid hade ansetts vara förenligt med avtalet hade nämnden kunnat undersöka om den aktuella tillämpningen stred mot någon av de gemenskapsrättsliga regler som har direkt tillämplighet eller direkt effekt. Om tillämpningen ansetts strida mot exempelvis artikel 30 hade därefter kunnat prövas om den varit förenlig med artikel 36 eller kunna t rättfärdigas med något av de t vingande hänsyn som formulerats i Cassis de målet eller senare rättsfall. I samband därmed hade nämnden kunnat pröva också om tillämpningen varit proporti onell och icke-diskriminerande. Nämnden har inte i något fall begärt förhandsavgörande av EG - domstolen beträffande tolkningen i aktuella hänseenden av . Företrädare för nämnden har för klarat att man ansett att de beslut man haft att överpröva varit förhållandevis enkla och att de gemenskapsrättslig a frågor som funnits inte varit komplicerade. Därför har det inte funnits något behov av förhandsavgörande. Vidare har man uppgett att det är endast om skulle ha för avsikt att fastställa Systembola- gets AB:s beslut om avvisning eller avlistning av en produkt som man ansett att det kan finnas anledning att överväga en begäran eftersom de n fria rörligheten av varor då skulle inskränkas. Fö r att ett nationellt organ skall kunna begära ett förhandsavgörand e krävs att organet är en domstol. För att ett organ skall betraktas som en sådan krävs att det har någon form av officiell status och att det har e n dömande funktion. Vid sin bedömning av huruvida ett nationellt organ är att betrakta som domstol har beaktat följande faktorer att organet är upprättat genom lag att det är ett permanent organ att organet är en obligatorisk rättsinstans att organet tillämpar ett kontradiktoriskt förfarande att organet fattar sina avgöranden genom rättstillämpning att organet är oavhängigt. Samtliga villkor måste inte vara uppfyllda . I har ansetts att de allmänna domstolarna, AD, MD, Patentbesvärsrätten, fastighetsdomstolar, vattendomstolar, arrende - nämnder och hyresnämnder har rätt att begära förhandsavgörande . Skiljenämnder kan som huvudregel inte begära förhandsavgörande. E n skiljenämnd kan dock vara behörig att begära ett förhandsavgörande . Härför krävs att skiljeförfarandet på något sätt stöds av de statlig a myndigheterna. Besvärsnämnder som prövar beslut av självreglerand e yrkessammanslutningar, vilka medlemsstaterna har ålagt att genomför a gemenskapsrättsliga åtaganden, kan också vara behöriga att begär a förhandsavgörande n. Det krävs dock även beträffande sådana nämnder att det finns en statlig inblandning som medför att organet får officiell status och att dess beslut berör gemenskapsrätt. Analys av gällande ordning Enligt 11 kap. 1 § andra stycket regeringsformen skall annan domstol än eller Regeringsrätten inrättas med stöd av lag. är inte inrättad med stöd av lag. Det finns inget lagstöd, ens i alkohollagen, för nämndens behörighet, låt vara at t nämnden har inrättats genom avtal som tillkommit till fullgörande a v föreskrift i lag (5 kap. 1 § fjärde stycket alkohollagen). Det enda som finns är själva instruktionen för nämnden, som upptas i förordninge n (1994:2048) med instruktion för . Instruktionen innehåller dock ingen bestämmelse om själva inrättandet av nämnden men däremot om dess uppgifter, sammansättning m.m.. Bristen på lagstöd talar enligt utredningen emot att skall anses som ett sådant organ som har rätt att begära förhandsavgörande. Flera omständigheter talar dock för att har den status som diskuteras. Nämnden är ett permanent inrättat organ och är oavhängigt. Nämnden är exklusivt behörig att avgöra tvister mella n och leverantörer om produkturval. Nämnden är alltså en obligatorisk rättsinstans. De avgöranden som nämnden fattar är ing a skälighetsbedömningar utan skall grundas på rät tstillämpning. Den rätt som nämnden skall tillämpa regleras i dels avtalet mellan staten och Systembo- laget, dels förordningen (1994:2048) med instruktion för (instruktionen). Vidare skall nämnden i de fall gemenskapsrätten har företräde framför nationell rätt också tillämpa gemenskapsrätt. 18.6Ytterligare om Systembolagets produkturval och praxis Av avtalet framgår, såsom har anmärkts, att Systembolaget skall grunda produkturvalet endast på en bedömning av produktens kvalitet , särskilda risker för skadeverkningar av produkten, kundernas efterfråga n och andra affärsmässiga samt etiska hänsyn. I praxis har aktualiserat s frågan om betydelsen vid Systembolagets bedömning av att har prövat liknande fall. Systembolaget hade sålunda i ett ärende avvisat en produkt med hänvisning till såväl risker för skadeverkningar av produkten som etisk a skäl (A 1-96). Nämnden underkände med stöd av gemenskapsrättslig a öve rväganden Systembolagets alkoholpolitiska skäl och de kriterier som legat till grund för avvisningsbeslutet men avslog ansökan eftersom de t saknades harmoniseringsregler som bestämde tillåten halt av ammonium- klorid i spritdrycker. Sedan leverantören erhållit dispens från Livsmedels- verket för den halt ammoniumklorid som ifrågavarande produkt innehöll, Analys av gällande ordning avvisade Systembolaget på nytt produkten (A 9-96). Bolaget åberopad e därvid samma argument som vid den första prövningen. I ett annat fall hade Systembolaget avvisat en produkt förpackad i e n s.k. bag-in-box (tetraförpackning) med hänsyn t ill risker för skadeverkning- ar av produkten och etiska skäl. Nämnden ansåg att åtgärden var otillåten enligt gemenskapsrätten och biföll lev erantörens ansökan om överprövning (A 6-96). Trots detta och trots att den produkten alltså fanns i bolagets sortiment avvisade Systembolaget senare en liknande produkt med samma argument (A 18-96). Nämnden biföll sö kandens begäran om överprövning. Liknande resonemang kan föras beträffande Systembolagets beslut om avlistning på grund av ej uppnådda marknadsandelar. Enligt utredningens mening måste det förutsättas att Alkoholsorti - mentsnämndens praxis beaktas vid Systembolagets produkturval. I den mån bolaget i liknande fall funnit anledning avvika från denna praxis bö r anledning härtill vara att nya omständigheter har tillkommit eller att det annars föreligger särskilda skäl att i ett ärende göra en annorlund a bedömning än den nämnden har gjort. Under utredningens gång har Systembolaget väckt frågan om upphand- ling bör ske sedan har ändrat ett beslut a v Systembolaget. Bolaget är av den uppfattningen att upphandling måste ske innan produkten kan tas in i sortimentet. Regelmässigt har därför bolaget inlett en upphandling av produkttypen sedan nämnden ändrat ett beslut . är av uppfattningen att bolaget skall ta in produkten i sortimentet utan upphandling. Denna fråga synes ligga utanför utredningsuppdraget. Utredningen vill dock anmärka att det av bestämmel- sen i avtalet, punkten 17, enligt vilken beslut skall verkställas utan dröjsmål inte torde kunna utläsas en sådan skyldighet för Systembolaget. 18.6.2Systembolagets möjligheter att avvisa produkter Med hänsyn till den tillämpning av avtalet som följer av Alkoholsorti - mentsnämndens praxis har, som framgått av det föregående, Systembolaget mycket begränsade möjligheter att avvisa produkter med hänsyn til l produktens kvalitet eller särskilda risker för skadeverkningar av produkten. Någon praxis om avvisning eller avförande på grund av produkten s fö rpackning, marknadsföring och produktinformation finns inte. I endas t ett fall har Systembolaget uttryckligen motiverat ett avvisningsbeslut med bl.a. förpackningens utförande och produktens namn (A 1-95, se ova n 18.4.4). Systembolaget AB:s möjligheter vid produkturvalet att avvis a alkoholdrycker med hänvisning till produktens förpackning, marknadsfö- Analys av gällande ordning ring och produktinformation dvs. etiska hänsyn är dock också relativt små, mot bakgrund av både bedömningar och gemenskapsrätten. Systembolagets produkturval kan också prövas enligt konkurrenslage n (1993:20) och bedöms då av . Härtill kommer de t särskilda uppdrag att bevaka detaljhandelsmonopolets opartiskhet som verket har getts efter medlemskapsförhandlingarna med EU (se avsnit t 16.6). Detta uppdrag utesluter inte kritik från också av beslut. har inte funnit anledning till kritik i något av de ärenden som har redovisats i rapporterna till . Av vad utredningen sålunda inhämtat till klargörande av innebörden av den gällande ordningen för Systembolagets produkturval föranleder följand e slutsatser. Att kriterierna för produkturvalet är förenliga med grunderna för de n svenska alkoholpolitiken råder inget tvivel om. Även om avtalets tillkomst i och för sig kan anses utgöra en sådan åtgärd som skall jämställas me d kvantitativa importrestriktioner enligt artikel 30 är det utredningens bedömning att de skilda kriterierna för produkturvalet är förenliga me d gemenskapsrätten. Detta dock sagt med undantag för kriteriet etisk a hänsyn; det kan sättas ifråga om ett hänsynstagande till sådana hänsyn vid produkturvalet kan förenas med gemenskapsrätten. Såväl s förha ndlingar med inför EU-tillträdet liksom EG - domstolens domslut i Franzén-målet ger uttryckligt stöd för att produktur- valet inom ramen för ett detaljhandelsmonopol får göras med hänsynsta - gande till kundernas efterfrågan och andra affärsmässiga hänsyn. Den nuvarande konstruktionen är enligt utredningens mening mindre lyckad. Avtalet mellan staten och har en otydlig konstitutionell status. Detta medför bl.a. att avtalets förhållande til l gemenskapsrätten är svårtolkad. Reglerna om produkturval bör ytterligare tydliggöras. Vidare är det är oklart om i gemenskapsrättsliga sammanhang skall bedömas som en domstol. Med utgångspunkt från den tillämpning av avtalet som följer a v praxis har Systembolaget mycket begränsade möjl igheter att avvisa produkter med hänsyn till produktens kvalitet, Analys av gällande ordning särskilda risker för skadeverkningar av produkten eller etiska hänsyn. Om de överväganden som har styrt den svenska alkoholpolitiken skal l gälla också i fortsättningen, är det såsom utv ecklingen har blivit nödvändigt att se över ordningen för Systembolag ets produkturval. Även det förhållan- de att Franzén-domen kan leda till att fler verkar som partihandlare av alkoholdrycker, vilket kan medföra en avsevärt ökad arbetsbelastning för , kan motivera ändrade former och kriterier för produk- turvalet. Något vid sidan av utredningsuppdraget vill utredningen härutöve r anmärka följande. Enligt utredningens mening bör en överarbetning av avtalet ske eller ett införande av de aktuella bestämmelserna ske i lag eller förordning , exempelvis alkohollagen eller alkoholförordningen. Reglerna bör naturligt- vis utformas på ett sådant sätt att de inte kommer i konflikt med gemen - skapsrätten; särskilt bör beaktas artiklarna 30 och 36. Alkoholsortiment- snämndens praxis är härvid inte utan betydelse. Det måste emellerti d beaktas att denna praxis utgör nationella ställningstaganden som inte har prövats direkt av . Det är inte möjligt för utredningen at t avgöra hur Systembolagets enskilda beslut skulle ha bedömts av EG - domstolen om de hade underställts denna domstol. Det kan enligt utred- ningens uppfattning inte uteslutas att de alkoholpolitiska överväganden som Systembolaget har gjort skulle godkännas av . En ny ordning behöver enligt utredningens bedömning inte på någo t avgörande sätt skilja sig från vad som gäller. För att undvika tveksamhe- ter bör den emellertid som nämnts ta s in i författning, vars tillämpning på sedvanligt sätt kan prövas mot bl.a. EG-rätten. Förs bestämmelser om produkturvalet in i alkohollagen bör beslut fattade på grundval av de m kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol (jfr 9 kap. 2 § alkoholla- gen). Denna ordning skulle också undanröja de tveksamheter som råder huruvida förhandsavgöranden kan begäras i Systembolagets överklagade beslut om produkturval. Det kan också övervägas om Systembolaget inom ramen fö r en sådan ordning skall ges rätten att överklaga beslut som gå r bolaget emot. Överförs uppgiften att pröva Systembolagets beslut o m produkturval till allmän förvaltningsdomstol kan Alkoholsortimentsnämn- den avskaffas. För utredningens uppdrag gäller några generella direktiv. Ett sådant prövning av offentliga åtagand en (dir. 1994:23) har behandlats i avsnitt 13.4. Ett annat beaktande av EG-aspekten (dir. 1988:43) har uttryckligen ingått i utredningens egna direktiv. Utredningens överväganden om lagförslagets förenlighet med gemenskapsrätten finns redovisade i avsnitt 14.9. 19.2Jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124) Enligt dessa direktiv skall alla förslag som läggs fram av kommittéer eller särskilda utredare föregås av en analys och innehålla en redovisning av de jämställdhetspolitiska konsekvenserna. Reklam och annan marknadsföring kan visserligen innehålla stereotypa köns roller och också vara könsdiskriminerande. Sådan reklam kan doc k prövas av mot kön sdiskriminerande reklam (). De förslag som utredningen har lämnat har utredningen bedö mt vara jämställdhetspoli- tiskt neutrala. 19.3Regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50) Kommittéer och särskilda utredare skall enligt dessa direktiv redovisa de regionalpolitiska konsekvenserna av sina förslag. Enligt utredningens mening har de förslag som lämnats inte någr a regionalpolitiska effekter. 19.4Konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49) Enligt direktivet skall kommittéer och särskilda utredare ge de brottsföre- byggande frågorna ökad uppmärksamhet och alla förslag skall föregås av en analys samt innehålla en redovisning av effekterna för brottsligheten och för det brottsförebyggande arbetet. De förslag och överväganden som utredningen lämnar i detta betänkan- de bedöms inte ha några konsekvenser för brottsligheten eller brottsföre- byggande arbete. Det utökade tillsynsansvar över serveringstillståndshavarnas verksamhe t som kommunerna ges i förslaget medför ytterligare uppgifter för kommu- nerna. Kommunerna måste inledningsvis utbilda personal i regelsystemet för marknadsföring av alkoholdrycker. Detta kommer att leda till ökad e kostnader för kommunerna. Eftersom de nya uppgifterna i stor utsträckning bör kunna ske inom ramen för den til lsynsverksamhet gentemot serverings- ställen som kommunerna redan faktiskt utövar bör dock kostnaderna kunna hållas tillbaka. Härtill kommer att tillstånds- och tillsynsmyndigheterna enligt alkohollagen är avgiftsfinansierade. Avgifterna till kommunerna har inte ändrats efter anpassningen till Franzén-domen och kommunernas nya tillsynsuppgifter bör kunna finansieras genom dessa avgifter.