sou · GMB398d2 · 1999-01-01 00:00:00 — Med begreppet delvis erverv av bedrift avses exempelvis en del av ett företag som driver verksamhet i form av produktion eller handel med företagets varor och som utgör en självständig enhet eller en produktionslinje.310 4.9.3Gränser för vilka förvärv som prövas Inom lagens tillämpningsområde faller alla transaktioner som utgör företagsförvärv i lagens mening och som har effekt inom landet.311 Utanför prövningsområdet faller bl.a. vissa förvärv inom bank- och försäkringsverksamhet . 310 Konkurrensetilsynets retningslinjer for inngrep mot bedriftsrerverv (4 ), s. 3. 311 § 1-5. 178 Några utländska kontrollsystem Vid prövning av ett företagsförvärvs tillåtlighet är huvudregeln att ingripande skall ske om förvärvet medför att konkurrensen på marknaden i väsentligt grad hindras: Konkurransetilsynet kan gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil före til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. I § 1-1 anges att Lovens formål er å sörge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Faktorer som särskilt beaktas vid prövningen är bl.a. marknads- koncentration, förekomsten av potentiell konkurrens och effektivitets- vinster. Som tidigare nämnts innehåller den norska konkurrenslagen inte några bestämmelser som föreskriver anmälningsskyldighet av företags- förvärv. Förvärvsparterna kan dock anmäla förvärvet till konkurrens- myndigheten för förhandsprövning. Lagstiftning har funnits mot konkurrens- begränsningar som hindrar en effektiv, fungerande konkurrens.312 Särskilda lagbestämmelser för kontroll av företagsförvärv infördes i den svenska konkurrenslagstiftningen genom konkurrenslag. I detta kapitel redogörs för bakgrunden till införandet av för- värvskontrollen lag och den närmare utformningen av regel- systemets materiella bestämmelser. Vidare lämnas en översiktlig redo- görelse för analyser och förslag till ändrad lagstiftning på området. Den ökade koncentration som kunnat iakttas inom näringslivet och dess påverkan på konkurrensen uppmärksammades särskilt under 1970- talets första del. I motioner till riksdag om översyn av lagstiftningen mot konkurrensbegränsningar uttrycktes en oro över koncentrationstenden- serna i svenskt näringsliv. Den översyn som begärdes i dessa motioner innefattade också krav på bl.a. en skärpt lagstiftning som gjorde det möjligt att öka kontrollen av företagsförvärv. , som tillsattes 1974, gavs i uppdrag bl.a. att analysera hur utvecklingen på centrala områden inom samhället och ekonomin hade förändrat förutsättningarna för konkurrensbegräns- ningslagstiftningen. I utredningsdirektiven framhölls därvid att sam- 312 Ang. tidigare lagstiftningsarbete, se bl.a. SOU 1978:9 s. 89 f och 305 ff. gående eller långtgående samarbete mellan större företag utgjorde ett problem och att konsekvenserna av sådana koncentrationsåtgärder till följd av företagens storlek kunde bli mycket vidsträckta och beröra en rad näringspolitiska aspekter. Enligt direktiven skulle utredningen därför bl.a. överväga om bedömningen av sådana frågor borde bli före- mål även för en övergripande politisk bedömning och om i sådana fall en särskild beslutsordning borde införas. Utredningen, som 1978 avlämnade sitt betänkande (SOU 1978:9) Ny konkurrensbegränsningslag, föreslog att ett system för kontroll av företagsförvärv infördes. Utredningen byggde sina överväganden bl.a. på en genomgång av koncentrations- och förvärvsutvecklingen i det svenska näringslivet.313 Utredningen behandlade inledningsvis frågan om koncentrationsutvecklingens påverkan på konkurrensförhållandena och uttalade härvid bl.a.: Enligt koncentrationsutredningens analys hade svenska företag i de flesta branscher inte nått den från kostnadssynpunkt fördelaktigaste storleken, dvs. det fanns stordriftsfördelar i produktion, distribution eller administration som inte utnyttjades och därmed drivkrafter mot en fortsatt koncentration. Ä ven om företagsstorleken ökat , finns det fortfarande många områden i näringslivet med outnyttjade stordriftsfördelar. Den tekniska utvecklingen går dessutom i riktning mot att nya stordriftsfördelar uppstår. Det finns dock även marknadsmekanismer, som leder utvecklingen i decentraliserande riktning. De viktigaste av dessa är att nya teknologier ständigt skapas och att vissa av dem kan utnyttjas ekonomiskt även vid drift i liten skala. Nya material, t.ex. olika typer av plast, nya sätt att omvandla energi, utvecklingen inom elektroniken osv. har på vissa områden gjort det lättare med nyetablering. Därigenom kan konkurrensen öka inom dessa områden och även inom närliggande områden, där substitut för de nya produkterna produceras. Av avgörande betydelse för att koncentrationen bromsas är således möjligheten att etablera nya företag. En annan faktor, som minskar koncentrationstakten, är att stordrift ibland är förenad med nackdelar av administrativt slag. Ö kad byråkratise- ring, försvårad kommunikation eller minskad flexibilitet blir ofta följden av stora enheter. Decentralisering inom stora företag löser vissa av dessa problem, men långt ifrån alla. Svenska företag har sannolikt endast undan- tagsvis uppnått den storlek, där dessa administrativa problem uppträder i sådan utsträckning att de inte kompenseras av de företagsekonomiska för- delarna med stordrift. Koncentrationen kan ske på olika sätt. För det första kan konkurrensen leda till att företag som prismässigt, kvalitetsmässigt, finansiellt eller av andra skäl är underlägsna slås ut. Om denna utslagning inte kompenseras av nyetablering, blir följden en koncentration. En annan typ av koncentration åstadkoms genom förvärv, samgåenden och samarbete av olika slag mellan företag. Syftet med dessa åtgärder kan vara att stärka konkurrensförmågan för det egna företaget. begränsas som regel konkurrensen mellan företagen. Detta kan i sig vara ett motiv från företagens sida för åtgärderna. 313 SOU 1978:9 s. 291 ff. Vid förvärv spelar ofta säljarens motiv en väsentlig roll. För familje- företagen kan en försäljning orsakas av t.ex. generationsskifte. Hur koncentrationen går till är betydelsefullt från samhällets synpunkt. Koncentration genom utslagning av svaga företag kan ha fördelar från långsiktiga effektivitetssynpunkter, som det kan medföra nackdelar på kort sikt för t.ex. berörda arbetstagare. En fördel framför koncentration som sker genom förvärv kan dock vara att vissa av de svaga företagen kan om de finns kvar i konkurrensen övervinna krisen och genom ökad effektivitet bidra till låga priser, teknisk utveckling osv. Utslags- givande är, att det är effektiva företag som överlever. Vid förvärv däremot minskar normalt konkurrensen och förvärvet behöver inte alltid syfta till att höja effektiviteten. Syftet kan exempelvis vara enbart att stärka den egna maktpositionen, utan att detta medför effektivitetsvinster. Vid förvärv behöver det således inte vara fråga om att det mest effektiva före- taget växer. Å andra sidan kan förvärv medföra andra fördelar för samhället, t.ex. en stabil sysselsättning. Oavsett hur koncentrationen sker, kan den leda till att oligopolistiska eller monopolistiska marknader bildas, med minskad eller ingen konkurrens. Det ligger således i konkurrensens natur att den, om ytterligare stordriftsfördelar kan uppnås, har en tendens att till slut eliminera sig själv. Detta skapar ett dilemma när det gäller konkurrensfrämjande politik. Lyckas man upprätthålla en fungerande konkurrens genom olika åtgärder, så kan resultatet fördärvas genom koncentration, som leder till minskad konkurrens. Det finns med andra ord inget stabilt jämviktsläge.314 Sammanfattningsvis konstaterade utredningen att frågan huruvida kon- centration eller konkurrens i ekonomin var att förorda inte kunde besvaras allmängiltigt utan måste prövas för varje särskild marknad efter de förutsättningar som rådde på marknaden. Det behövde inte all- tid föreligga en motsättning mellan dessa begrepp, bl.a. kunde det vara nödvändigt att öka koncentrationen så att t.ex. en tävlan uppstod mellan konkurrenter som är mera jämstarka. Koncentrationen i näringslivet kunde således vara en direkt följd av konkurrensen genom att svaga företag slås ut först eller bero på företagsförvärv. Ä ven om företagsförvärv oftast medförde positiva verkningar för samhället, t.ex. genom förbättrad effektivitet, rationellare marknads- struktur, möjlighet till snabbare teknisk utveckling och bättre konkur- rensförmåga gentemot bl.a. utlandet kunde man, enligt utredningen, inte bortse från de olägenheter för samhället som ett företagsförvärv ibland kunde medföra, t.ex. i form av olämpliga konkurrensbegräns- ningar, en från industripolitisk synpunkt icke önskvärd struktur- omvandling, negativa verkningar på sysselsättningen, m.m. Utred- ningen föreslog mot denna bakgrund att det i konkurrenslagstiftningen infördes ett system för kontroll av företagsförvärv. 314 SOU 1978:9 s. 70 f. Enligt utredningsförslaget skulle endast företagsförvärv där det för- värvade företaget hade en viss minsta storlek falla inom prövnings- området.315 Prövningsområdet omfattade transaktioner som innebar förvärv av rörelse eller del av rörelse, förvärv av aktier i aktiebolag och av andel handelsbolag och förvärv genom fusioner mellan aktiebolag eller mel- lan ekonomiska föreningar.316 Undantagna från prövningen var enligt förslaget förvärv inom en koncern, nyemissioner som i princip innebar oförändrade ägarförhål- landen samt, i vissa fall, utbyte av fordran enligt skuldebrev mot aktie. Själva prövningen skulle enligt förslaget innefatta en vägning av för- och nackdelar från allmän synpunkt. Vid bedömningen skulle sär- skilt beaktas hur förvärvet kunde påverka prisbildningen, effektiviteten inom näringslivet och annans näringsutövning samt ägarkoncentratio- nen inom näringslivet, sysselsättningen, berörda arbetstagares och kommuners intresse samt konsumenternas intressen. Vidare skulle ägarnas intressen också beaktas. Ingripande mot förvärvet skulle ske genom att regeringen medde- lade förbud eller åläggande, om det behövdes för att förhindra sådan olägenhet som är av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. Som motivering till den föreslagna ordningen anfördes att besluten innebar en politisk avvägning mellan olika intressen och att i den förhandlings- verksamhet som skulle föregå besluten borde regeringen vara det bedömande organet. Härigenom skulle även åstadkommas en samord- ning med annan närings- och konsumentpolitik. Enligt utredningsförslaget skulle prövningen av ett företagsförvärv ske i två steg. Prövningen skulle inledas genom att anmälan av ett för- värv eller ett planerat sådant gjordes till (). Berörda parter skulle genom en frivillig anmälan äga rätt att starta prövningsförfarandet. NO gavs rätt att kunna ålägga part i avtal om förvärvet att anmäla detta . NO skulle svara för en förberedande prövning och till regeringen i princip endast överlämna 315Prövningen förslogs endast kunna ske om det företag eller den verksamhet som förvärvet avsåg hade sysselsatt i genomsnitt minst femtio personer, omsatt eller hade haft tillgångar om sammanlagt . 316Aktieförvärv skulle prövas endast om det medförde ett innehav av av det totala aktiekapitalet eller röstetalet för aktiebolag som var noterade på fondbörsen och av minst tjugo procent för övriga bolag. Vidare krävdes för ingripande att förvärvaren genom förvärvet skulle få ett kontrollerat inflytande över det förvärvade företaget. Ett kontrollerat inflytande skulle anses föreligga om förvärvaren kunde bestämma innehållet i principbeslut om företagets ledning och framtid. företagsförvärv som bedömdes kunna medföra sådan olägenhet som var av väsentlig betydelse från allmän synpunkt. I fråga om övriga förvärv föreslogs NO kunna fatta beslut om att förvärvet skulle lämnas utan åtgärd. förslag mötte kritik vid remissbehand- lingen. De remissinstanser som ställde sig avvisande eller kritiska till förslaget framhöll bl.a.: ·att de svenska företagen var små internationellt sett och att den svenska marknaden var liten och utsatt för importkonkur- rens ·att det inte hade påvisats något kontrollbehov eller exempel på skadliga företagssammanslagningar ·att möjligheten att värdera effekterna av företagsförvärv och bedöma framtida utveckling, bl.a. potentiell konkurrens, var små.317 Genom konkurrenslag infördes ett konkurrensrättsligt system för kontroll av företagsförvärv. Departementschefen anförde i frågan om behovet av att införa ett sådant system bl.a.: Mot bakgrund av det grundläggande önskemålet om en effektiv, funger- ande konkurrens står det klart att koncentrationsprocessen inom det svenska näringslivet måste följas med uppmärksamhet. Som skäl för att konkurrenslagstiftningen inte bör omfatta företags- sammanslagningar åberopas i första hand hänsyn till vår internationella kon- kurrensförmåga. Jag instämmer i synpunkten att sammanslagningar som är påkallade av sådana hänsyn inte bör motverkas utan mycket starka skäl. måste man hålla i minnet att en betydande del av vårt näringsliv f.n. inte är utsatt för internationell konkurrens.318 Departementschefen uttalade vidare: Jag kan i flera avseenden förstå remissinstansernas invändningar. vill jag framhålla att de nuvarande möjligheterna att gripa in mot före- tagsförvärv som allvarligt skadar konkurrensen på en betydelsefull marknad enligt min mening är klart otillräckliga och att det därför finns behov av regler mot sådana förvärv. Jag är medveten om att införandet av en möj- lighet till sådana ingripanden skulle kunna för de berörda företagen och andra medföra konsekvenser som i sig ter sig långtgående med hänsyn till bl.a. behovet av stabilitet i näringsutövningen. 1981/82:165 s. 75. 1981/82:165 s. 77 f. Enligt min mening kan det dock inte övertygande hävdas att hänsynen till omsättningens säkerhet principiellt måste i varje avseende utesluta samhällsåtgärder för att hindra ett företags tillväxt genom företagsförvärv, när företaget närmar sig en ensamställning på marknaden. En sådan tillväxt kan i vissa fall innebära ett förfaringssätt som – med hänsyn till att grundförutsättningen för det marknadsekonomiska systemet slås undan på den aktuella marknaden och till övriga omständigheter – inte ter sig försvar- bart. Ett regelsystem för att i mycket viktiga fall ingripa mot företagsförvärv måste enligt min uppfattning bygga på det principiella ställningstagandet att företagsförvärv i riktning mot en reell ensamställning för förvärvaren åtminstone i vissa fall utgör ett missbruk av den frihet som lämnas företagaren i ett marknadsekonomiskt system. Införs ett regelsystem för att förhindra företagsförvärv av ett sådant slag är det mot denna bakgrund naturligt för presumtiva förvärvare att inrätta sig efter systemets förekomst. De bör således undvika att fullborda företagsförvärv, som skulle kunna angripas med ett sådant system, innan frågan om förvärvets godtagbarhet hunnit prövas av de ansvariga samhällsorganen. Regelsystemet blir därmed en av betingelserna för näringsverksamhet och sluter naturligt an till den grundförutsättning som näringslivet är baserat på, nämligen behovet av att upprätthålla en effektiv, fungerande konkurrens.319 De regler om kontroll av företagsförvärv som infördes kon- kurrenslag blev väsentligt mindre långtgående än vad Konkur- rensutredningen hade föreslagit. Prövningen kom att inriktas på konkurrensbegränsningsaspekterna och förlades i huvudsak till . Huvudprincipen blev att företagsförvärv skulle bedömas efter i stort samma kriterier och i samma judiciella former som andra konkurrens- begränsningar. De särskilda regler som gällde för prövning av företags- förvärv var avsedda att verka inom ramen för ett enhetligt system för bedömning av konkurrensbegränsningar som föranledde skadlig verkan.320 Kontrollen av företagsförvärv utformades som en speciell tillämp- ning av den i andra paragrafen intagna generalklausulen mot konkur- rensbegränsningar som på ett sätt som var otillbörligt från allmän syn- punkt medförde skadlig verkan. Paragrafen hade följande lydelse: Om en konkurrensbegränsning har skadlig verkan inom landet, kan mark- nadsdomstolen för att förhindra en sådan verkan besluta om åtgärder enligt denna lag. En sådan åtgärd får riktas mot en näringsidkare som föranleder skadlig verkan. Med skadlig verkan förstås att konkurrensbegränsningen på ett sätt som är otillbörligt från allmän synpunkt. 1. påverkar prisbildningen 1981/82:165 s. 80 f. 1981/82:165 s. 95 f. 2.hämmar effektiviteten inom näringslivet eller 3.försvårar eller hindrar annans näringsutövning. Lagtekniskt utformades kontrollen som ett specialfall i 5 § första stycket. Består i fall som avses i 2 § konkurrensbegränsningen i att näringsidkaren, genom att göra ett visst förvärv, får en dominerande ställning på marknaden för en vara, tjänst eller annan nyttighet eller förstärker en redan domi- nerande ställning, skall söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Ä r saken av särskild vikt från allmän synpunkt, får förhandlingen syfta till att näringsidkaren skall avstå från förvärvet. Till skillnad från generalklausulen i andra paragrafen anknöt kontrollen av företagsförvärv till uppkomsten eller förstärkandet av en domine- rande ställning på marknaden. Dominansbegreppet gavs en snäv av- gränsning och avsåg endast sådana fall där ett företag kunde agera utan att ta nämnvärd hänsyn till konkurrenters och potentiella konkurrenters reaktioner. Vid bedömningen var marknadsandelen av avgörande bety- delse. Vid hög marknadsandel torde företaget oftast vara att anse som marknadsdominerande. Vid lägre marknadsandelar påverkade även andra faktorer bedömningen, såsom finansiell styrka, konkurrenternas storlek och styrka, m.m.321 Bedömningen av om skadlig verkan förelåg eller inte avsågs följa bedömningsprinciperna i andra paragrafens andra stycke. För att skadlig verkan enligt bestämmelsen således skulle föreligga krävdes dels att något av de tre s.k. effektkriterierna hade visats föreligga, dvs. följder för prisbildningen, verkningsförmågan eller annans näringsut- övning och dels att konkurrensbegränsningen, dvs. företagsförvärvet, från allmän synpunkt framstod som otillbörlig. I den sistnämnda bedömningen beaktades förutom konkurrensaspekter även andra sam- hällsintressen, t.ex. sysselsättning, försörjning, kulturpolitik, m.m.322 1981/82:165 s. 257 (se även MD 1986:27 och 1989:18). 1981/82:165 s. 47 ff. Den konkurrenslag föreskrivna handläggningsordningen innebar att ett judiciellt förfarande inför i ett visst stadium övergick till en förvaltningsmässig sådan inför domstolen. Om domstolen efter ett rättegångsförfarande funnit att rekvisiten i 2 och 5 §§ var uppfyllda skulle domstolen söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Var saken av särskild vikt från allmän synpunkt fick förhandlingen syfta till att näringsidkaren skulle avstå från förvär- vet. Om en förhandling om avstående från förvärvet avslutats utan att den skadliga verkan hade kunnat förhindrats hade domstolen enligt 6 § befogenhet att – om förbud eller åläggande enligt 3 § inte borde med- delas eller ansågs otillräckligt – förbjuda förvärvet.323 Ett förbud eller åläggande enligt 6 § blev gällande först sedan be- slutet fastställts av regeringen. Ett beslut av regeringen som innebar att domstolens beslut att förbjuda förvärvet fastställdes medförde att för- värvet blev ogiltigt. NO fattade beslut i 205 ärenden som gällde företagsförvärv - . I 93 ärenden skedde s.k. preliminär utredning. I nio fall skedde s.k. fördjupad undersökning enligt 20 § första stycket Ä KL.324 NO väckte i sju fall talan i med yrkande att förvärvet skulle förbjudas. I fyra av dessa fall ogillades talan av domstolen 325 I övriga fall återkallade NO sin talan.326 Härutöver har handlagt bl.a. två ärenden som innefattat yrkande om att förvärvet skulle förbjudas, se MD 1991:21327 och MD 1993:23328 (se även bilagedel). 323 Ett beslut att förbjuda förvärvet fick inte meddelas i fråga om förvärv av aktier på eller förvärv som skett genom inrop på exekutiv auktion. I stället kunde domstolen ålägga näringsidkaren att avhända sig aktierna eller den på auktionen förvärvade egendomen. 324Se SOU 1991:59 (bilaga 4). 325MD 1986:27 (Alcro-Beckers), MD 1989:18 (), MD 1990:24 (Skanek/KBS) och MD 1990:25 (). 326NO 1986:439, NO 1987:375 och NO 1989:217. 327MD 1991:21(NO mot Arla ek för och ek för) - Fusion mellan mejeriföreningar, varigenom dominerande marknadsställning förstärktes, bedömdes medföra fara för att utvecklingen av mejerimarknaden , som gavs i uppdrag att utreda hur konkur- renspolitiken kunde förstärkas, skulle enligt utredningsdirektiven bl.a. närmare utvärdera hur reglerna om kontroll av företagsförvärv fungerat i den praktiska tillämpningen och om lagens syfte hade uppnåtts329. Kommittén, som 1991 avlämnade sitt huvudbetänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd, konstaterade att konkurrensen i flera avseenden hade försämrats, bl.a. hade koncentrationen inom många branscher ökat. Enligt kommitténs bedömning hade tillämp- ningen av konkurrenslag och de ökade resurser som ställts till de konkurrensvårdande myndigheternas förfogande varken effektivt eller i tillräcklig omfattning kunnat förhindra konkurrensbegränsningar. Kommittén uttalade därvid bl.a. att reglerna för kontroll av företagsförvärv var otillräckliga. I betänkandet lämnade kommittén förslag till en rad åtgärder som skulle stärka konkurrensen på den skulle hämmas och att prisbildning och effektivitet skulle påverkas negativt. Fusionen ansågs med hänsyn härtill medföra skadlig verkan enligt Ä KL, varför MD beslutade om förhandling enligt 5 § Ä KL. Då saken befanns vara av särskild vikt från allmän synpunkt beslutades att förhandlingen skulle ha till syfte att föreningarna avstod från att genomföra fusionen. Under efterföljande förhandling träffade Arla och skriftlig överenskommelse med NO om upphävande av fusionen. Därefter anförde parterna att de på grundval av denna överenskommelse beslutat avstå från fusionen under förutsättning att domstolen fann att den skadliga verkan hade undanröjts. MD konstaterade att parterna beslutat att inte genomföra fusionen och att upphäva det träffade fusionsavtalet. Domstolen fann att den skadliga verkan som fusionen befunnits medföra var undanröjd och avskrev ärendet. 328 MD 1993:23 (mot m.fl.) - Det i Johnsongruppen ingående import- och grossistföretaget förvärvade konsumentkooperationens import- och grossiströrelse avseende frukt, grönt och blommor. Förvärvet befanns ge en marknadsdominerande ställning. På grund av bl.a. blockstrukturen i dagligvaruhandeln bedömdes förvärvet i ett vidare perspektiv medföra en allvarlig fara för att utvecklingen av handeln skulle hämmas och att prisbildning och effektivitet skulle påverkas negativt. Förvärvet ansågs med hänsyn härtill medföra skadlig verkan enligt 2 § Ä KL varför MD beslutade om förhandling enligt 5 § Ä KL. Då saken befanns vara av särskild vikt från allmän synpunkt beslutades att förhandlingen kunde syfta till att skulle avstå från förvärvet. Efter förhandling träffade parterna en överenskommelse om att de berörda avtalen skulle upphöra att gälla eller ändras på närmare angivet sätt, m.m. De förklarade sig ense om att den skadliga verkan därigenom hade undanröjts. MD beslutade därefter att den den skadliga verkan av det påtalade förvärvet fick anses undanröjd och avskrev målet. 329 Dir. 1989:12. svenska marknaden, bl.a. ett förslag till en ny konkurrenslag. Kommittén konstaterade att den omständigheten att många konkurrensbegränsande åtgärder kan ha såväl positiva som negativa konsekvenser medförde problem vid utformning och tillämpning av en effektiv konkurrenslagstiftning. I fråga om den närmare utformningen av regler om kontroll av företagsförvärv uttalade kommittén att huvudregeln borde vara att företagsstrukturen i olika branscher skall utvecklas utan reglerande in- grepp från det allmännas sida.