sou · GMB398d1 · 1999-01-01 00:00:00 — Förvärv av kontroll kan därvid avse ett eller flera företag som är juridiska personer, dessa juridiska personers tillgångar eller vissa delar av dessa tillgångar.43 Tillgångarna i fråga, som kan utgöras av varu- märken eller licenser, måste kunna kopplas till en verksamhet som kan tillskrivas en bestämd omsättning.44 40 Frågan om kontroll över företag blir relevant vid prövningen av i vilken utsträckning företagen tidigare var självständiga, dvs. om något av företagen tidigare kontrollerade det andra företaget. 41 Jfr begreppen "Gleichordnungskonzern" i tysk rätt, vissa "groupements d`intérêt économique" i fransk rätt och vissa partnerships. 42Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 7. 43Se kommissionens ärende IV/M.157 - /MMI av . 44Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 12. Begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen kan skilja sig från det begrepp som tillämpas på andra lagstiftningsområden, bl.a. i fråga om tillsynsregler, beskattning, flygtransporter, media, m.m. I den nationella lagstiftningen i en medlemsstat kan föreskrivas särskilda regler rörande strukturen på ett företags beslutsorgan och särskilt arbetstagarnas rätt att företrädas. Ä ven om dessa regler ibland ger andra personer än aktieägarna en viss kontroll, omfattar begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen enbart de sätt att utöva inflytande som normalt tillkommer företagets ägare. De befogenheter som en stat utövar i egenskap av offentlig myndighet och inte som aktieägare utgör inte kontroll enligt förordningen om de är begränsade till att enbart avse skyddet av allmänintresset, eftersom de varken har som syfte eller följd att göra det möjligt för staten i fråga att utöva bestämmande inflytande på företagets verksamhet.45 3.3.2.1Innebörden av begreppet kontroll Som nämnts förvärvas kontroll normalt av företag eller personer som är innehavare av rättigheter eller berättigade till rättigheter som ger kontroll. I artikel 3.3 anges närmare hur kontroll över ett företag uppnås. Enligt denna förordning uppnås kontroll genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska och rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag, särskilt genom a)äganderätt eller rätt att använda ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa, b)rättigheter eller avtal som ger ett bestämmande inflytande på samman- sättningen av företagets organ och dess röstning eller beslut. Huruvida en transaktion skall anses innebära att kontroll över ett företag uppnås prövas mot bakgrund av alla rättsliga och faktiska omständigheter i det enskilda fallet.46 Förvärv av äganderätt och förekomsten av aktieägaravtal torde därvid i många fall utgöra omständigheter av särskild betydelse för prövningen. 45 Se kommissionens ärende IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz II av . 46 I kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration framhålls att genom att begreppet kontroll betonas tillämpas kvalitativa snarare än kvantitativa kriterier vid prövningen av om en transaktion skall anses utgöra en koncentration. förekomsten av rent ekonomiska förbindelser mellan parterna vara av betydelse i sammanhanget. Ekonomiska beroenden mellan företag kan i vissa fall leda till att faktisk kontroll över ett företag uppnås, t.ex. om omfattande och långfristiga leveransavtal eller krediter, som beviljats av leverantörerna eller kunderna, tillsammans med andra strukturella band medför ett bestämmande inflytande över det andra företaget föreligger.47 3.3.2.2Vem som kan förvärva kontroll I artikel 3.4 anges den krets av personer eller företag som i förord- ningens mening anses kunna förvärva kontroll över ett företag. Kontroll förvärvas av personer eller företag som a)är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller b)utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättig- heter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa. I artikel 3.4 b anges att det kan inträffa att den rättsliga innehavaren av en kontrollpost inte är den person eller det företag som innehar den faktiska befogenheten att utöva de rättigheter som denna kontrollpost ger. Så kan vara fallet exempelvis om ett företag använt ett annat företag eller en annan person för att förvärva en kontrollpost och, utan att i rättslig mening vara innehavare av de rättigheter som denna kontrollpost kan ge, utövar dessa rättigheter via det andra företaget eller tredje man. Kontroll kan i sådana fall anses förvärvad av det bakomliggande företaget, som utövar den faktiska kontrollen över målföretaget. Bevis om finansieringskällor och släktband utgör omständigheter som kan visa på att denna typ av indirekt kontroll föreligger.48 47Se t.ex. kommissionens ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av och ärende IV/M.697 - /Coporation av . 48Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 10. Ett förvärv av kontroll kan anta formen av ensam kontroll eller gemensam kontroll över ett företag. I båda fallen definieras kontrollen som möjligheten att utöva ett bestämmande inflytande på företaget genom rättigheter, avtal eller andra medel (artikel 3.3). Nedan behandlas den närmare innebörden av begreppen ensam respektive gemensam kontroll. Ensam kontroll förvärvas normalt på rättslig grund när ett företag förvärvar en majoritet av rösträttigheterna i ett företag. Det saknar därvid betydelse om ägarandelen uppgår till något mer än hälften av aktiekapitalet49 eller till hela aktiekapitalet.50 Om inte andra faktorer inverkar ger ett förvärv som inte omfattar en majoritet av rösträttig- heterna normalt sett inte heller kontroll över företaget, även om förvärvet innebär att mer än halva aktiekapitalet kommer att innehas.51 Ensam kontroll kan i vissa fall uppnås även genom ett kvalificerad minoritetsinnehav, vilket kan fastställas på grundval av förekomsten av såväl rättsliga som faktiska omständigheter. På rättslig grund kan ensam kontroll förvärvas i de fall minoritets- innehavet är förenat med särskilda rättigheter. Det kan härvid röra sig om innehav av preferensaktier, som ger en majoritet av rösträttig- heterna, eller andra rättigheter, exempelvis rättigheten att utse mer än hälften av styrelsens eller direktionens ledamöter, och som medför att minoritetsaktieägaren får möjlighet att bestämma företagets affärs- strategi. En minoritetsaktieägare kan även uppnå ensam kontroll på grundval av faktiska omständigheter. Så kan vara fallet om det är troligt minoritetsaktieägaren kan uppnå en majoritetsposition på bolags- stämman (motsvarande) på grund av att övriga aktier är spridda på ett stort antal övriga aktieägare.52 Det är i en sådan situation inte sannolikt 49 Se kommissionens ärende IV/M.296 - /av . 50Se kommissionens ärende IV/M.299 - /Division av . 51Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 13. 52Se kommissionens ärende IV/M.025 - Arjomari/Wiggins Teape av . alla små aktieägare kommer att närvara eller företrädas vid bolagsstämman. Huruvida ensam kontroll kan anses föreligga bedöms på grundval av uppgifter om närvaron vid tidigare bolagsstämmor. En minoritetsaktieägare som erhåller en stabil majoritet vid bolags- stämman med hänsyn till det antal övriga aktieägare som normalt deltar vid dessa stämmor, kan anses utöva ensam kontroll över företaget.53 Ensam kontroll kan även utövas av en minoritetsaktieägare som har rätt att leda företagets verksamhet och bestämma dess affärsstrategi. Köpoptioner eller konvertibler anses inte i sig kunna ge upphov till ensam kontroll, såvida de inte utnyttjas i enlighet med rättsligt bindande avtal.54 Om det emellertid är troligt att en sådan rättighet kommer att utnyttjas kan denna omständighet i förening med övriga omständigheter leda till slutsatsen att ensam kontroll över företaget skall anses föreligga.55 Ö vergång från gemensam till ensam kontroll En övergång från gemensam till ensam kontroll över ett företag anses medföra en koncentration i koncentrationsförordningens mening, eftersom det bestämmande inflytande som utövas ensamt skiljer sig från ett sådant bestämmande inflytande som utövas av flera. Av samma anledning anses en transaktion som innebär att ensam kontroll förvärvas över en del av ett företag och gemensam kontroll över en annan del av samma företag i princip upphov till två olika koncentrationer.56 53Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 14; se även kommissionens ärende IV/M.343 - Socété générale de /Générale de Banque av . 54Mål T/93 - mot kommissionen, Förstainstansrättens dom av , 1994 II, s. 323. 55Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 15. 56Se tillkännagivandet, punkt 16; se även kommissionens ärende IV/M.409 - ABB/av . Gemensam kontroll föreligger om aktieägarna (moderföretagen) måste komma överens i fråga om viktigare beslut rörande det företag som kontrolleras (det gemensamma företaget). Gemensam kontroll innebär att två eller flera företag eller personer har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett annat företag. Med bestämmande inflytande förstås i dessa sammanhang vanligen förmågan att hindra sådana beslut som avgör företagets affärsstrategi. Till skillnad från ensam kontroll, som ger en given aktieägare befogenheter att avgöra företagets strategiska beslut, utmärks gemensam kontroll av förekomsten av en situation i vilken två eller flera aktieägare har befogenhet att genom innehav av en vetorätt förhindra strategiska beslut i företaget. Dessa aktieägare måste därför av nödvändighet vara överens om gemensamma företagets affärsstrategi.57 I likhet med ensam kontroll kan förvärv av gemensam kontroll – vilket även inbegriper en övergång från ensam kontroll till gemensam kontroll – fastställas på grundval av såväl rättsliga som faktiska omständigheter. Jämn fördelning av rösträttigheter eller av rättigheter att företrädas i beslutsorgan Den tydligaste formen av gemensam kontroll torde föreligga i de fall då det endast förekommer två moderföretag som har lika antal rösträttig- heter i det gemensamma företaget. Om moderföretagen ingår avtal som reglerar den gemensamma beslutsrätten får avtalet inte stå i strid med principen om lika rättigheter för företagen. I avtalet kan således föreskrivas att samtliga företag skall ha rätt till lika antal representanter i ledningsorganen och att ingen av dessa har utslagsröst.58 En jämbördig ställning mellan moderföretagen kan även uppnås genom att dessa erhåller rätten att utse lika många företrädare i det gemensamma företagets ledning.59 57Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 19. 58Se kommissionens ärende IV/M.272 - /CAP Gemini Sogeti av . 59Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 20. Gemensam kontroll kan föreligga även om det inte råder jämlikhet mellan moderföretagen i fråga om rösträttigheter eller representation i beslutsorganen samt om det finns fler än två moderföretag. Så kan vara fallet om exempelvis minoritetsaktieägarna har ytterligare rättigheter som gör det möjligt för dem att motsätta sig beslut som är viktiga för gemensamma företagets affärsstrategi.60 En sådan vetorätt kan vara inskriven i gemensamma företagets bolagsordning eller föreskrivas i avtal mellan moderföretagen. Den vetorätt som ger upphov till gemensam kontroll avser vanligen beslut och frågor som rör det gemensamma företagets affärsplan (business plan), större investeringar eller tillsättande av företags- ledningen. För att förvärva gemensam kontroll måste en minoritetsaktieägare inte nödvändigtvis inneha alla de typer av vetorätt som anges ovan. Det kan vara tillräckligt att denne innehar en del av dessa eller, i vissa fall, endast en sådan rättighet. Det som är avgörande är om vetorätten är tillräcklig för att göra det möjligt för dess innehavare att utöva ett bestämmande inflytande över företagets affärsstrategi.61 Förvärv av gemensam kontroll behöver däremot inte innebära att förvärvaren även får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över företagets löpande verksamhet. Vetorätten kan anta formen av krav på att ett beslutsmässigt antal deltagare uppnås för att vissa beslut skall kunna tas vid bolagsstämman eller vid styrelsens möten i de fall moderföretagen är representerade vid dessa eller då strategiska beslut måste godkännas av ett särskilt beslutsorgan, och att minoritetsaktieägarna är representerade i detta organ och utgör en del av det beslutsmässiga antal som krävs för att besluten i fråga skall kunna tas. Bedömningen av huruvida gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte grundas på en samlad bedömning av förekomsten av olika vetorätter. Som här nämnts anses en vetorätt som inte gäller beslut i frågor som rör det gemensamma företagets affärsstrategi, budget eller affärsplan inte ge dess innehavare gemensam kontroll.62 Vetorätten måste således avse strategiska beslut om gemensamma företagets affärsverksamhet och omfatta mer än den vetorätt som 60Se not 15 och kommissionens ärende IV/M.010 - /av . 61Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 23. 62Se kommissionens ärende IV/M.295 - SITA-RPC/SCORI av . normalt sett tillkommer minoritetsaktieägare för att skydda deras ekonomiska intressen som investerare i det gemensamma företaget.63 Det normala skyddet av minoritetsaktieägarnas rättigheter avser beslut om det gemensamma företagets själva existens, t.ex. ändring av dess stadgar, ökning eller minskning av kapitalet, frågan om likvidation, m.m. Av denna anledning gör vetorätt i frågor som rör försäljning eller försättande konkurs av det gemensamma företaget inte att den berörda minoritetsaktieägaren kan antas delta i den gemensamma kontrollen över företaget.64 Som tidigare nämnts är det inte heller nödvändigt att fastställa om någon som förvärvar gemensam kontroll kommer att använda sig av sitt bestämmande inflytande. Det är tillräckligt att redan möjligheten att utöva detta inflytande föreligger. Nedan behandlas olika typer av vetorättigheter som är av betydelse i detta sammanhang. Utnämning av företagsledning och fastställande av budget De typer av vetorätt som i allmänhet är mest betydelsefulla är de som avser utnämning av företagsledning och fastställande av budget. Den som innehar möjligheten att delta i beslut rörande ledningsstrukturen får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över företagets affärsstrategi. Samma sak gäller beslut rörande budgeten, eftersom ramen för gemensamma företagets verksamhet, och i synnerhet de investeringar företaget kan göra, avgränsas genom denna.65 Affärsplan (business plan) I affärsplanen anges vanligen i detalj företagets mål och de åtgärder som skall vidtas för att uppnå de uppställda målen. Att inneha vetorätt vid fastställandet av en sådan plan kan vara tillräckligt för att ge gemensam kontroll, även om andra former av vetorätt saknas. Om affärsplanen däremot enbart innehåller allmänna uttalanden om det gemensamma företagets mål, kommer förekomsten av vetorätt enbart att utgöra en faktor bland många vid den samlade bedömningen av om gemensam kontroll skall anses föreligga.66 63Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 21. 64Se kommissionens ärende IV/M.062 - Eridania/av . 65Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 25. 66Se tillkännagivandet, punkt 26. När vetorätten avser investeringar beror dess betydelse normalt på omfattningen av de investeringar som måste godkännas av moderföretagen och om dessa investeringar har en avgörande betydelse för det gemensamma företagets verksamhet på marknaden. Om de investeringar som måste godkännas av moderföretagen är särskilt stora, kan vetorätten mer liknas vid det normala skyddet av minoritets- aktieägare än en rätt till medbestämmande över det gemensamma företagets affärsstrategi. Vad gäller det andra kriteriet utgör förekommande veto över ett företags investeringsstrategi vanligen ett viktigt inslag i bedömningen om gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte. Det finns dock vissa marknader där investeringar har mindre betydelse för ett företags konkurrensbeteende, och där ett veto i dessa frågor därför kan vara av mindre betydelse.67 Förutom de olika typer av vetorätter som ovan berörts förekommer ett antal andra typer av vetorätt vilka är kopplade till beslut som är betydelsefulla på den marknad som gemensamma företaget är verksamt på. Ett exempel är beslut om vilken teknik det gemensamma företaget skall använda, när teknik är en grundläggande aspekt på detta företags verksamhet. Ett annat exempel utgör marknader som kännetecknas av produktdifferentiering och en hög innovationsgrad. På sådana marknader kan vetorätt i fråga om vilka nya produktlinjer som det gemensamma företaget skall utveckla utgöra en viktig faktor när det gäller att fastställa om gemensam kontroll föreligger.68 Vissa andra former av gemensam kontroll Ä ven om det inte föreligger någon specifik vetorätt kan två eller flera företag som förvärvar minoritetsinnehav i ett annat företag få gemensam kontroll över detta. Så kan exempelvis vara fallet om minoritetsinnehaven sammantaget ger möjlighet att kontrollera det gemensamma företaget, vilket kan ske om minoritetsaktieägarna till- sammans innehar en majoritet av rösträttigheterna och samordnar sig 67Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 27. 68Se tillkännagivandet, punkt 28. för att utnyttja dessa. En sådan samordning kan grundas på ett avtal mellan parterna eller ske på grundval av faktiska förhållanden.69 Ett sätt att säkerställa ett gemensamt utövande av rösträttigheterna kan vara att minoritetsaktieägarna överlåter sina rättigheter till ett holdingföretag eller träffar ett avtal genom vilket de åtar sig att agera samordnat (avtal om gemensam röstning).70 Ett samordnat förfarande kan även uppkomma på grundval av faktiska omständigheter. Exempelvis kan de gemensamma intressen som förenar minoritetsaktieägarna vara så starka att det föreligger liten sannolikhet för att de motarbetar varandra när de utövar sina rättigheter i gemensamma företaget. Ett sådant gemensamt intresse kan exempelvis föreligga om det förekommer band mellan minoritetsaktieägarna eller om förvärv av andelar sker genom ett samordnat förfarande.71 Ett samordnat förfarande mellan moderföretagen kan anses vara mer sannolikt vid bildandet av ett gemensamma företag än vid förvärv av minoritetsandelar i ett redan existerande företag. Så torde vara fallet när vardera moderföretaget tillför det gemensamma företaget något som är av avgörande betydelse för dess verksamhet, såsom speciell teknik, know-how, m.m. I dessa fall torde moderföretagen ha möjlighet att komma överens om de viktigaste strategiska besluten och således driva det gemensamma företaget i samverkan utan att behöva förse sig med vetorätt. Det kan dock antas att ju större antalet moderbolag är, desto mindre är sannolikheten för att denna situation föreligger.72 Växlande allianser mellan minoritetsaktieägare Om sådana gemensamma intressen som berörts ovan inte föreligger leder eventuell uppkomst av växlande allianser mellan minoritetsaktie- ägarna normalt sett till att någon gemensam kontroll inte kan anses föreligga. Om det inte finns någon stabil majoritet när beslut ska fattas och om en majoritet uppstår tillfälligt ur de kombinationer av mininoritetsaktieägarnas röster som är möjliga, går det inte att förutsätta att minoritetsaktieägarna kommer att gemensamt kontrollera det gemensamma företaget. Det är i detta sammanhang inte i sig 69Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 30. 70Se tillkännagivandet, punkt 31. 71Se tillkännagivandet, , punkterna 32 och 33. 72Se tillkännagivandet, punkt 34. tillräckligt att två eller fler företag med lika andelar i företagets kapital kommer överens om att ha lika stora rättigheter och befogenheter.73 Andra faktorer av betydelse för bedömningen, m.m. Förekomsten av gemensam kontroll är inte oförenlig med att ett av moderföretagen har särskild kunskap om och erfarenhet av gemen- samma företagets verksamhet. I dessa fall kan det andra moderföretaget sakna eller spela en mer undanskymd roll i den dagliga driften av det gemensamma företaget. Moderföretagets närvaro kan i dessa fall främst motiveras av skäl som berör allmän företagspolicy, långsiktig strategi, finansiella aspekter, varumärkesimage, m.m. För att gemensam kontroll skall anses föreligga måste företaget, som tidigare nämnts, dock fortfarande ha en faktisk möjlighet att påverka de beslut som fattas av det andra moderföretaget.74 Som tidigare nämnts förutsätter gemensam kontroll i princip att ett moderföretag inte har utslagsröst. Gemensam kontroll kan likväl föreligga om en sådan utslagsröst enbart kan användas efter flera försök till medling och förlikning eller om den enbart avser ett mycket begränsat område.75 Om en transaktion under en gemensam kontroll som enligt omvandlas på så sätt att ensam inledande period76 ger upphov till rättsligt bindande avtal kommer att kontroll kommer att utövas av en av 73 Se kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 35 (exempelvis anses aktieägarna, om enkel majoritet krävs för strategiska beslut, inte utöva gemensam kontroll i de fall där varje aktieägare innehar lika stor andel av aktiekapitalet och där varje aktieägare utser lika stor andel av styrelse- ledamöterna. Motsvarande gäller även i andra mer komplicerade situationer, exempelvis om ett företags kapital är jämnt fördelat mellan tre aktieägare och där styrelsen utgörs av tolv ledamöter, varav två utses av aktieägarna X, Y och Z, två av X, Y och Z tillsammans och de resterande fyra av de åtta övriga ledamöterna. Inte heller i detta fall anses gemensam kontroll föreligga). 74Se tillkännagivandet, punkt 36. 75Se tillkännagivandet, punkt 37; se även kommissionens ärende IV/M.425 - /av . 76Denna inledande period får normalt inte vara längre än (se även ovan under 23). aktieägarna, kommer hela transaktionen normalt sett att betraktas som ett förvärv av ensam kontroll.77 Enskild aktieägares kontroll genom vetorätt Det kan i vissa fall förekomma att en enskild aktieägare kan förkasta ett företags strategiska beslut, utan att själv kunna driva igenom denna typ av beslut. Denna situation kan uppstå då en aktieägare innehar hälften av ett företags aktiekapital och andra hälften innehas av två eller flera minoritetsaktieägare eller då strategiska beslut måste fattas av ett beslutsmässigt antal röstberättigade, vilket kan ge en enskild minoritetsaktieägare vetorätt.78 Under dessa omständigheter innehar denne aktieägare en sådan rätt som i normala fall tillkommer de aktieägare som har gemensam kontroll över ett företag, det vill säga förmåga att blockera antagandet av beslut i strategiska frågor. Särskilt i det senare fallet har dock en sådan aktieägare inte den rätt som tillkommer någon som har ensam kontroll över ett företag, det vill säga förmåga att driva igenom strategiska beslut. Eftersom aktieägaren kan skapa en blockeringssituation, motsvarande den i traditionella fall av gemensam kontroll, anses denne inneha ett bestämmande inflytande och följaktligen kontroll enligt koncentrationsförordningen.79 3.3.2.5Ä ndringar i kontrollstrukturen En koncentration kan även föreligga när en transaktion medför en ändring i kontrollstrukturen. Som nämnts är vid bedömningen av förändringar som påverkar ett företags aktieägarstruktur avgörande om transaktionen leder till en ändring av kontrollens karaktär. Härvid bedöms varje transaktion för sig. En åtskillnad görs därvid med hänsyn till omständigheterna kring förändringen av aktieägarstrukturen. En förändring av aktieägarstrukturen genom att aktieägare tillkommer eller byts ut anses till sin natur förändra kontrollens karaktär.