prop · GM0311 · 1999-01-01 00:00:00 — Vid denna bevisnivå kan säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § aktualiseras. När denna nivå har uppnåtts kan alltså rättighetshavaren få ett interimistiskt förordnande som säkerställer hans rätt att sedermera få intrångsgods eller annan egendom förstörd eller förändrad. Likaså är det möjligt att begära ett interimistiskt vitesförbud enligt 53 a § andra stycket upphovsrättslagen och dess motsvarighet i de andra immaterialrättsliga lagarna. Intrångsundersökningen bör kunna fungera som ett första led i en kedja av rättsliga åtgärder. Om ett beslut om intrångsundersökning kan fattas vid en lägre grad av sannolikhet än sannolika skäl , kan sökanden säkra den bevisning som gör det möjligt för honom att senare framställa yrkanden om t.ex. säkerhetsåtgärder, vitesförbud och skadestånd. Den lägsta bevisnivån det finns anledning att anta används i bl.a. 47 § konkurrenslagen (1993:20) när det gäller vilken grad av misstanke om överträdelse av vissa bestämmelser i konkurrenslagen som krävs för ett beslut om undersökning enligt den lagen. En sådan undersökning företer stora likheter med den nu föreslagna intrångsundersökningen. Vid beslut om undersökning enligt 47 § konkurrenslagen ges nämligen rätt att få tillträde till ett företags lokaler och att granska affärshandlingar samt ta kopior på dessa i syfte att utreda om det skett någon överträdelse av lagen. Emellertid finns det också grundläggande skillnader mellan en intrångsundersökning och en undersökning enligt konkurrenslagen. I det senare fallet utförs undersökningar på begäran av en myndighet och till skydd för ett allmänt intresse, närmare bestämt att upprätthålla en effektiv konkurrens. Intrångsundersökningen är en åtgärd som initieras av en enskild som ett led i att denne gör gällande en förmögenhetsrätt. Om man godtar ett så lågt beviskrav för en skyddsåtgärd inom ramen för en civilprocess finns det en risk för att man i åtskilliga situationer hamnar på en nivå som inte kan godtas av integritets- och rättssäkerhetsskäl. Ett så lågt beviskrav torde inte heller vara nödvändigt för att uppfylla . Mot denna bakgrund anser regeringen att beviskravet, som föreslås i promemorian, bör vara att det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång eller gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. 6.5.4 Intresseavvägning Regeringens förslag: Ett beslut om intrångsundersökning får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens (se promemorian s. 65 samt 68 f.). Remissinstanserna: Hovrätten för har menat att proportionalitetsprincipen bör utformas i enlighet med de bestämmelser som finns i . Motsvarande uppfattning har framförts i remissyttrandet från vid . Patentbesvärsrätten har ansett att proportionalitetsprincipen inte behöver anges särskilt i lagtexten, eftersom principen skall beaktas även utan lagstöd. har uttryckt samma uppfattning och befarat att ett angivande av principen i lagtexten leder till en alltför restriktiv tillämpning. I remissyttrandet från vid görs gällande att det behövs ett starkare skydd för företagshemligheter, anonymitet och andra legitima intressen som kan hänföras till tredje man. Justitiekanslern har menat att analysen av hur förslaget förhåller sig till censurförbudet och anonymitetsskyddet behöver fördjupas. har hävdat att det vid sökning efter kopierade datorprogram inte finns någon egentlig risk för att företagshemligheter skall avslöjas på grund av att man vid undersökningen får tillgång till överskottsinformation. Enligt organisationen kan man genom modern teknik och goda rutiner begränsa undersökningen till rena programvarufiler. Skälen för regeringens förslag: En intrångsundersökning är ett tvångsmedel. Den s.k. proportionalitetsprincipen, som bl.a. kommer till uttryck i 27 kap. 1 § tredje stycket och 28 kap. 3 a § , bör därför tillämpas vid prövningen av om åtgärden skall tillåtas. Detta innebär att en intrångsundersökning får tillgripas endast om åtgärden uppväger det intrång eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I vissa fall bör domstolen kunna besluta om begränsande villkor för att proportionalitet skall råda mellan mål och medel (jfr avsnitt 6.6.1). Proportionalitetsprincipen kan antas ha särskild betydelse när det gäller överskottsinformation. Att sådan information som inte har med undersökningen av det immaterialrättsliga intrånget att göra kommer fram kan innebära påtagliga men för den som drabbas av undersökningen. Det gäller särskilt företagshemligheter och sådana uppgifter som skyddas av anonymitetsskyddet i den tryck- och yttrandefrihetsrättsliga lagstiftningen. Företagshemligheter Vid en intrångsundersökning där man söker efter vissa handlingar som kan vara bevis, kan det finnas en risk för att också företagshemligheter av olika slag röjs. Domstolen måste vid prövningen av ett yrkande om intrångsundersökning vara uppmärksam på denna risk. Finner domstolen att en sådan risk föreligger måste domstolen bedöma om riskens storlek och skadeverkningarna av ett realiserande av risken står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning. har framhållit synes dock risken för skadeverkningar vara begränsad när det gäller sökning efter kopierade datorprogram. I de fallen kan man använda sökprogram som är helt inriktade på programvarufiler och inte avslöjar innehållet i några rena datafiler. Problemet är därför troligen större när affärshandlingar och liknande skall eftersökas. I remissyttrandet från vid görs gällande att det behövs ett starkare skydd för bl.a. företagshemligheter Regeringen delar inte denna uppfattning. Enligt regeringens mening åstadkommer man ett adekvat skydd, om domstolen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet gör en samlad intresseavvägning och, för det fall intrångsundersökning beviljas, anger de villkor och begränsningar som skall gälla för denna. Uppgifter som omfattas av anonymitetsskyddet, m.m. I tryck- och yttrandefrihetsrättsliga sammanhang används ofta uttrycket anonymitetsskydd som en samlande beteckning för de rättsregler som, för att skydda identiteten hos den som vill vara okänd utåt, syftar till att hindra spridning av kunskaper om vem som lämnat ett meddelande för publicering eller medverkat till en framställning som författare eller annan upphovsman. De föreskrifter som gäller till skydd för rätten att förbli anonym innefattar bl.a. tystnadsplikt för dem som i sin verksamhet inom massmedieföretag och nyhetsbyråer har fått kännedom om vem den anonymitetsskyddade medverkande är och förbud för myndigheter eller andra allmänna organ att utom i särskilt angivna fall efterforska denne. De grundläggande bestämmelserna i detta avseende finns i 3 kap. 2 4 §§ tryckfrihetsförordningen. Bestämmelser med motsvarande innehåll finns i yttrandefrihetsgrundlagen. Det berörda anonymitetsskyddet är alltså grundlagsreglerat. Enligt 3 kap. 4 § tryckfrihetsförordningen är det förbjudet för myndigheter och andra allmänna organ att efterforska författare, utgivare eller meddelare i vidare mån än som behövs för sådant åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid mot tryckfrihetsförordningen. De nu diskuterade reglerna om intrångsundersökning skall självfallet inte kunna komma till användning för en efterforskning för att utröna vem som är t.ex. meddelare till massmedia. Avsikten med reglerna om undersökning är att man endast får söka efter föremål och handlingar som har betydelse för utredning om det immaterialrättsliga intrånget. Men vid en undersökning hos t.ex. ett tidningsföretag kan anonymiteten ändå komma att röjas och redan detta innebär en försvagning av anonymitetsskyddet. Anonymitetens betydelse ligger just däri att identiteten skall stanna exklusivt mellan medieföretaget och meddelaren. Frågan kan därför ställas om det i vissa fall behövs ett förstärkt skydd mot oavsiktligt röjande av anonymiteten vid tvångsmedelsanvändning. Denna fråga har ställts tidigare, bl.a. med anledning av Tvångsmedels- kommitténs slutbetänkande (SOU 1984:54). Det bedömdes då (prop. 1988/89:124 s. 33 36) att ett sådant skydd skulle innebära en alltför stark begränsning av möjligheterna till tvångsmedelsanvändning. I stället framhölls det att det viktigaste skyddet mot att skyddade uppgifter röjs som en bieffekt av en tvångsmedelsanvändning ligger i att ett tvångsmedel inte avsiktligt får användas för andra ändamål än det beslutats för. Härtill kommer att proportionalitetsprincipen anses ha en särskild betydelse i bieffektsfallen. Principen anses i detta sammanhang ge ett förhöjt och tillräckligt skydd mot obehörigt röjande av uppgifter som inte är direkt utforskade vid tvångsmedelsanvändningen. Det torde i detta ärende saknas anledning att göra en annan bedömning i frågan om skyddet för anonymitetsintresset än den som gjordes i det nämnda lagstiftningsärendet. Generellt gäller naturligtvis att intressen som är nära förbundna med grundläggande fri- och rättigheter väger tyngre än intresset av att säkra bevis rörande ett immaterialrättsintrång. Justitiekanslern har i sitt remissvar särskilt berört censurförbudet, som innebär att det inte får göras någon granskning av en skrift före tryckningen (1 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen). Ett beslut om intrångsundersökning får självfallet inte fattas om det skulle komma i konflikt med tryckfrihetsförordningens eller grundlagens censurförbud. Intresseavvägningens närmare utformning Patentbesvärsrätten och har ansett att proportionalitetsprincipen inte bör anges i lagtexten, då den ändå kan anses gälla. För regeringen är det emellertid, med hänsyn till intrångsundersökningens karaktär, närmast självklart att en princip som är av så grundläggande betydelse för prövningen skall komma till tydligt uttryck i lagtexten. Hovrätten för har påpekat att formuleringen av proportionalitetsprincipen i promemorians förslag i vissa avseenden avviker från den som används i 28 kap. 3 a § angående förutsättningarna för husrannsakan. Promemorians förslag överensstämmer delvis med den ordalydelse som valts i 47 § första stycket tredje punkten konkurrenslagen. Av förarbetena till denna bestämmelse framgår att proportionalitetsprincipen i utgjort en förebild (se 1992/93:56). Någon saklig skillnad tycks inte ha varit avsedd. Det bör tydligt framgå att samma proportionalitetsprincip som för husrannsakan i brottmål är avsedd att gälla även för intrångsundersökning. För att undvika missförstånd bör samma ordalydelse som i användas. Dock bör uttrycket olägenhet användas i stället för intrång , eftersom det sistnämnda ordet redan förekommer i lagrummet och då med en helt annan innebörd. 6.5.5 Ställande av säkerhet Regeringens förslag: En förutsättning för att ett beslut om intrångsundersökning skall meddelas är att sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Saknar sökanden förmåga att ställa sådan säkerhet, får domstolen dock befria honom från detta. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 81 f.). Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. har hävdat att en svag ekonomi inte bör få avstänga en intrångslidande från tillgång till intrångsundersökning. har framfört synpunkten att ersättning skall utgå endast under förutsättning att intrång i objektiv mening inte föreligger, och att sökandens underlåtenhet att väcka talan alltså inte i sig skall kunna vara skadeståndsgrundande. Skälen för regeringens förslag: Den som utsätts för en undersökning har rätt till ersättning för skada, om något immaterialrättsligt intrång inte kan visas. Det är av stor betydelse att kunna garantera att motparten verkligen får den ersättning han eller hon är berättigad till. Sökanden bör därför vara skyldig att på förhand ställa säkerhet för vad han eller hon kan bli skyldig att betala. En motsvarande ordning gäller vid yrkande om kvarstad (15 kap. 6 § ). Regeringen föreslår således att en förutsättning för ett beslut om intrångsundersökning skall vara att sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Regeringen delar Patent- och registreringsverkets uppfattning att det, i likhet med vad som gäller vid kvarstad, bör finnas en möjlighet att befria en part som inte förmår ställa säkerhet från denna skyldighet. Om sökanden inte väcker talan efter ett konstaterat intrång, t.ex. därför att han eller hon bedömer att intrånget har skett i god tro och motparten efter intrångsundersökningen frivilligt har upphört med verksamheten, torde det i enlighet med allmänna principer inte föreligga någon skadeståndsskyldighet för sökanden. En utebliven talan innebär således inte med nödvändighet att den som utsatts för intrångsundersökningen har rätt till ersättning för de skador som undersökningen kan ha vållat. 6.6 Beslutet 6.6.1 Uppgifter som skall anges i beslutet Regeringens förslag: Ett beslut om intrångsundersökning skall innehålla uppgifter om ändamålet med undersökningen, vilka föremål och handlingar som får eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs, skall domstolen också förordna om andra villkor för verkställandet. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förutom att domstolen enligt promemorians förslag endast behöver ange eventuella begränsningar i vilka utrymmen som får genomsökas (se promemorian s. 71 f.). Remissinstanserna: Hovrätten för har föreslagit att det i beslutet skall anges vilka utrymmen som får genomsökas. Patentbesvärsrätten har ansett att kravet på precisering inte bör ställas för högt och att det bör vara tillräckligt att det anges vilka slag av föremål och handlingar som får eftersökas. och Föreningen har däremot uttryckt uppfattningen att de föremål och handlingar som får eftersökas skall preciseras så långt det är möjligt, så att tyngdpunkten i prövningen ligger hos domstolen och inte hos kronofogdemyndigheten. Skälen för regeringens förslag: Beslutet bör innehålla sådana uppgifter att det framgår med vilka befogenheter intrångsundersökningen får genomföras. Ändamålet En undersökning kan, som tidigare nämnts, syfta till att söka både efter föremål och handlingar som kan ha betydelse för utredning om intrånget. Domstolens beslut bör inrymma vilket ändamålet med undersökningen skall vara, t.ex. eftersökning av föremål med avseende på vilka intrång kan föreligga samt andra föremål och/eller handlingar som kan antas ha betydelse som bevis för en utredning om intrånget. Föremål och handlingar För att intrångsundersökningen inte skall bli mer omfattande än som är motiverat i varje enskilt fall bör i beslutet även närmare anges vilka föremål och handlingar som skall få eftersökas. Det är uppenbart att det inte är möjligt att alltid uppge exakt vilka föremål eller handlingar som skall få eftersökas. Domstolen bör dock sträva efter att uttrycka sig så preciserat som möjligt om vilka föremål och handlingar som får eftersökas. Förhållandena torde dock vara sådana att domstolen inte kan peka ut ett föremål mer exakt än genom att ange vilket slags föremål det är och något om dess egenskaper eller utformning. Motsvarande gäller handlingar. Det torde ofta vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till t.ex. affärstransaktioner avseende ett misstänkt intrång eller till produkter som olovligen tillverkats eller sålts. Den omständigheten att domstolen har att ange vilka föremål och handlingar som får eftersökas innebär ett från integritets- och datasäkerhetssynpunkt viktigt skydd för uppgifter som finns lagrade i datorer. Om en undersökning syftar till att leta efter t.ex. olovliga datorprogram och/eller handlingar som kan vara bevis och som finns lagrade i datorer, kan ett användande av de effektiva tekniska hjälpmedel, program eller sökbegrepp som finns tillgängliga innebära att också information som inte har med undersökningen av det immaterialrättsliga intrånget att göra kommer fram. Framtagandet av sådan information kan innebära risker som berör integritet och datasäkerhet. Om domstolen i sitt beslut om undersökningen har angett vilka föremål och handlingar som får eftersökas, får det emellertid till följd att kronofogdemyndigheten vid verkställigheten inte i obegränsad utsträckning kan ta fram även för intrånget ovidkommande information. Utrymmen Det bör vidare ankomma på domstolen att ange i vilka utrymmen som en undersökning skall få göras. Ett obegränsat tillträde till den undersöktes lokaler kan i vissa fall leda för långt. Den information man söker för utredning om intrånget finns kanske bara på en avdelning eller enhet inom den organisation som skall undersökas. Domstolen bör därför, som Hovrätten för föreslagit, alltid ange vilka utrymmen undersökningen får omfatta. Övriga villkor Vidare bör domstolen kunna förordna om andra villkor som preciserar och begränsar befogenheterna vid undersökningen. I vissa fall kan ytterligare begränsande villkor behövas för att proportionalitet skall råda mellan mål och medel (jfr avsnitt 6.5.4). Detta motsvarar vad som gäller för verkställighet av domstols beslut angående civilprocessuella säkerhetsåtgärder (jfr 15 kap. 10 § och prop. 1980/81:84 s. 238 239). Ett exempel på ett sådant villkor är att sökanden inte får närvara vid förrättningen. Om domstolen beslutar om ytterligare villkor skall dessa självfallet tas in i beslutet. 6.6.2 Beslut tills vidare Regeringens förslag: Om ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål och handlingar som har betydelse för undersökningen går förlorade, får ett beslut om intrångsundersökning meddelas utan att motparten har fått tillfälle att yttra sig. Ett sådant beslut gäller till dess att annat har beslutats. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 73 f.). Remissinstanserna: Det helt övervägande antalet remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. Några har anfört att interimistiska förordnanden torde bli så vanliga att det är missvisande att framställa det som en huvudregel att motparten skall ges tillfälle att yttra sig. Hovrätten för har efterfrågat ett klargörande hur tingsrätten skall förfara efter det att ett interimistiskt beslut har meddelats. , , Föreningen , , och Svenska IT- företagens Organisation har framfört att beslut som meddelas utan motpartens hörande inte bör expedieras till motparten förrän intrångsundersökningen har genomförts. Skälen för regeringens förslag: Som tidigare framhållits är intrångsundersökning inte någon säkerhetsåtgärd. När det gäller behovet av skyndsamhet torde dock intrångsundersökning kunna jämställas med kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder. Ett domstolsbeslut i frågan måste således fattas snabbt. Ett beslut om intrångsundersökning bör i princip inte meddelas utan att motparten har fått tillfälle att yttra sig. Att båda parter skall höras är en grundläggande regel i det svenska rättssystemet. Emellertid har man, i de fall det finns särskilda motiv för detta, gjort undantag från denna regel. Ett sådant undantag har gjorts i fråga om säkerhetsåtgärder. Sålunda får domstolen i ett ärende om kvarstad meddela ett interimistiskt beslut som gäller till dess annat förordnas (15 kap. 5 § tredje stycket ). Sådana interimistiska förordnanden är mycket vanliga i ärenden om kvarstad. Detta hindrar dock inte att utgångspunkten och huvudregeln är att motparten skall beredas tillfälle att yttra sig och att avsteg skall kunna motiveras av exempelvis fara i dröjsmål. På motsvarande sätt som gäller för säkerhetsåtgärder bör det finnas en möjlighet att tillgripa en intrångsundersökning utan att den som avses med undersökningen får reda på det i förväg. Föreligger fara för att undersökningen omintetgörs genom att föremål och handlingar skaffas undan, förstörs eller förvanskas om motparten får rätt att yttra sig över begäran om undersökning, bör ett beslut kunna meddelas utan att motparten har underrättats. Bedömningen av om det är fara för att undersökningen kan omintetgöras måste göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. När det gäller intrång i rätten till ett datorprogram eller information som finns lagrad i datorer finns det anledning att uppmärksamma att olovliga kopior av datorprogram och datorinformation så gott som alltid finns i datorers hårddiskar eller på disketter varifrån de kan raderas inom loppet av minuter. I sådana fall torde det i allmänhet inte vara ändamålsenligt att tillämpa huvudregeln att motparten skall underrättas innan beslut fattas. Om ett yrkande om interimistiskt förordnande bifalls, skall därefter normal skriftväxling ske. Således skall domstolen i samband med beslutet kommunicera framställningen med sökandens motpart. En fristående fråga om intrångsundersökning handläggs enligt samma regler som gäller när en fråga om sådan undersökning uppkommer i rättegång. När det gäller expediering av beslut som innehåller interimistiska förordnanden har flera remissinstanser framfört att sökanden kan behöva en viss frist från det att beslutet meddelas till dess att det expedieras till motparten. För att det skall framgå att ett beslut inte behöver expedieras till motparten förrän detta kan ske utan risk för att verkställigheten äventyras bör en viss justering göras av bestämmelserna i förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol. 6.6.3 Tidsfrist för ansökan om verkställighet, m.m. Regeringens förslag: Ett beslut om intrångsundersökning gäller . Om inte ansökan om verkställighet görs inom en månad från beslutet om intrångsundersökning, förfaller beslutet. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens (se promemorian s. 8 och 81 f.). Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. Skälen för regeringens förslag: För att intrångsundersökningen skall bli en effektiv åtgärd för att bekämpa immaterialrättsliga intrång måste det vara möjligt för sökanden att utan dröjsmål få beslutet verkställt. Ett beslut om intrångsundersökning bör därför gälla . För den som blir föremål för ett beslut om intrångsundersökning är det väsentligt att han eller hon inte tvingas sväva i ovisshet om beslutet skall verkställas. Som ett skydd för den som avses med intrångsundersökningen föreslår regeringen därför att ansökan om verkställighet skall göras inom en månad från beslutet. I annat fall skall beslutet förfalla. Handläggs frågan om intrångsundersökning i ett fristående ärende skall tingsrätten besluta om avskrivning, när den får kännedom om att verkställighet inte har sökts. 6.7 Verkställigheten av undersökningen Regeringens förslag: En undersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. Vid verkställigheten skall vissa bestämmelser i utsökningsbalken tillämpas. Myndigheten skall ha möjlighet att anlita biträde av sakkunniga och kan tillåta att sökanden vid undersökningen bistår med upplysningar. Motparten skall ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att biträdet inställer sig får normalt verkställigheten inte påbörjas. Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier, göra film- eller ljudupptagningar av eftersökta föremål samt ta kopior av eller göra utdrag ur eftersökta handlingar. Resultatet av undersökningen skall dokumenteras av kronofogdemyndigheten. Fotografier, film- och ljudupptagningar samt kopior av och utdrag ur handlingar skall förvaras hos myndigheten och hållas tillgängliga för båda parter. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 74 f., 79 f. och 81 f.). I promemorian görs en mer allmän hänvisning till utsökningsbalkens bestämmelser. Möjligheten att ta fotografier och göra film- och ljudupptagningar behandlas inte i promemorian.