prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Utredningen uttalar ytterligare följande. Inom gemenskapsrätten och i många nationella rättsordningar anförs som det övergripande motivet för att genom konkurrensrättslig reglering styra och kontrollera koncentrationsförfaranden i näringslivet en strävan att hindra uppkomsten av sådana koncentrerade företagsenheter som allvarligt hämmar konkurrensen på en viss marknad. Den nuvarande svenska förvärvskontrollen har också efter förebild av gemenskapsrätten utformats för att möjliggöra sådana ingripanden. Enligt nuvarande regler i KL får ett ingripande mot ett företagsförvärv ske om förvärvet skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma konkurrensen på marknaden. Kravet på dominerande ställning överfördes års konkurrenslagstiftning i syfte att begränsa förvärvskontrollens räckvidd. Begreppet dominerande ställning skall enligt lagmotiven knyta an till den tolkning av begreppet som kommit till uttryck i gemenskapsrätten. Som nämnts är det förvärvets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden som bedöms. Samma marknadsbegrepp ligger till grund för 19 §. En skillnad i förhållande till nämnda bestämmelse när det gäller bestämmande av relevant marknad är att det här är fråga om den inhemska marknaden i dess helhet eller en avsevärd del av den. Nuvarande ordning förutsätter för ingripande även utöver att det skall vara fråga om ett väsentlig hämmande av konkurrensen att detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Utredningen framhåller att även om ett väsentligt hämmande av konkurrensen torde sammanfalla med vad som är skadligt från allmän synpunkt så är det, som också uttalas i motiven till den nuvarande lagstiftningen, inte möjligt att ha ett system där varje koncentration som medför att konkurrensen hämmas väsentligt skall förbjudas. Från samhällsekonomisk synpunkt kan i vissa fall en koncentration anses nödvändig, bl.a. då det föreligger behov av strukturrationalisering eller av rationellare produktion. Men även andra allmänna intressen kan, enligt utredningen, ha en sådan styrka att man måste väga dem mot det samhällsekonomiska intresset av en effektiv konkurrens vid prövningen av en koncentration. Som framhålls i lagmotiven torde detta särskilt gälla intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet. Motivet för ett lagsystem för kontroll av företagskoncentrationer är att i möjlig mån främja samhällsekonomisk effektivitet och att tillvarata konsumentintresset. Det är enligt utredningen dock svårt att mer exakt ange vilka bedömningsnormer som bör tillämpas för att uppnå dessa syften. Utredningen anser därför att några mer preciserade regler för vilka olika faktorer som skall beaktas vid prövningen i det enskilda fallet inte kan fastställas, utan en bedömning av koncentrationens eventuella skadliga effekter på konkurrensen och samhällsekonomin måste göras med tillämpning av relativt vida bedömningskriterier. Utredningen fann därför inte skäl att föreslå andra bedömningskriterier än de som gäller enligt nuvarande ordning. Enligt utredningen måste dessa bedömningskriterier anses i allt väsentligt motsvara de bedömningskriterier som gäller enligt gemenskapsrätten. Flera remissinstanser har haft invändningar mot utredningens slutsatser i denna del. De menar bl.a. att bedömningsgrunden skadligt från allmän synpunkt inte motsvarar EG-rättens bedömningskriterier. I artikel 2.1 i koncentrationsförordningen anges att kommissionen vid sin bedömning av om en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden skall ta hänsyn till a) behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bl.a. strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen, b) de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna eller tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridade, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen. Av gemenskapsreglerna följer vidare att en koncentration anses ha gemenskapsdimension om vissa tröskelvärden och kriterier är uppfyllda i koncentrationsförordningen. Enligt artikel 21.1 i koncentrations- förordningen är kommissionen ensam behörig att fatta beslut beträffande sådana koncentrationer med gemenskapsdimension. Vidare sägs i artikel 21.2 att medlemsstaterna inte skall tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension. En möjlighet för kommissionen finns i artikel 9.3 i koncentrationsförordningen att hänskjuta fallet till den berörda medlemsstatens behöriga myndighet för att denna stats nationella konkurrenslagstiftning skall tillämpas om kommissionen med hänsyn till marknaden för ifrågavarande varor eller tjänster och den geografiska referensmarknaden anser att det föreligger en avgränsad marknad enligt kriterierna i artikel 9.7. Enligt artikel 21.3 i koncentrationsförordningen kan medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än de som omfattas av förordningen och som är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. Med sådana legitima intressen avses allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler. Därutöver sägs i nämnda artikel att alla andra allmänna intressen skall meddelas kommissionen av den berörda medlemsstaten och skall erkännas av kommissionen efter en bedömning av deras förenlighet med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan nämnda åtgärder kan vidtas. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten om sitt beslut inom efter meddelandet. Vad som här avses är att en medlemsstat kan med stöd av vad som enligt det anförda är ett legitimt intresse förbjuda eller ställa villkor beträffande en koncentration med gemenskapsdimension som tillåtits enligt koncentrationsförordningen. Det ger dock inte medlemsstaten möjlighet att godkänna koncentrationer som kommissionen kan ha förbjudit enligt koncentrationsförordningen. Det kan här noteras att en ny särskild svensk lagstiftning för att säkerställa mångfald på medieområdet har föreslagits av i betänkandet Yttrandefriheten och konkurrensen (SOU 1999:30). Förslaget, som är under remissbehandling, innebär bl.a. att det klargörs genom ändringar i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen att förbudsreglerna i KL är tillämpliga på det grundlagsskyddade medieområdet. Vidare föreslås en mediekoncentrationslag som bl.a. innehåller regler om att på talan av skall kunna förbjuda en koncentration i fråga om en sådan verksamhet som har särskild betydelse för opinionsbildningen - dagstidningar, radio och TV - och som i betraktande av koncentrationens art, marknadsförhållandena och berörda företags förväntade agerande kan befaras vara ägnad att hämma ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Frågan om särskilda regler om prövning av företagskoncentrationer på medieområdet tas mot den bakgrunden inte upp i detta sammanhang. Regeringen vill framhålla att det framgår av vad som sagts att den EG-rättsliga prövningen enligt artikel 2.1 i koncentrationsförordningen i sin helhet är konkurrenspolitiskt inriktad. Utrymme saknas där för sådana vida hänsynstagande till andra intressen för att inte förbjuda ett förvärv som formellt öppnas genom rekvisitet skadligt från allmän synpunkt . Visserligen följer av de förut redovisade motivuttalandena (avsnitt 4.2.2) till gällande ordning att det allmänna intresse det då skall röra sig om måste ha tillräcklig styrka och dignitet för att intresset av effektiv konkurrens skall få vika. Därvid pekas framförallt på intresset av att skydda liv, hälsa och säkerhet samt på nationella säkerhets- och försörjningsintressen. Denna inriktning framgår dock inte av lagtexten. Vid det ytterligare närmande till EG-rätten som regeringens förslag innebär framstår det som olämpligt att behålla det nuvarande begreppet skadligt från allmän synpunkt som bedömningsnorm när det gäller något så centralt som själva de materiella förutsättningarna för förbud. Denna norm avviker mycket starkt från EG:s koncentrationsförordning. I linje med den allmänna inriktningen av regeringens förslag bör i stället utformas en sådan prövningsgrund vid sidan av konkurrenskriteriet som direkt och konkret pekar ut vilka allmänna intressen som kan motivera att en företagskoncentration som hämmar den effektiva konkurrensen inte förbjuds när förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Den nuvarande bestämmelsen bör därvid renodlas så att tyngdpunkten förläggs på det konkurrenskriterium som gäller. Huvudprövningen blir därmed helt konkurrensinriktad, genom att företagskoncentrationen bedöms efter kriteriet huruvida den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten av en effektiv konkurrens. I detta ligger det i sammanhanget tungt vägande samhällsekonomiska och konsumentpolitiska intresset av en långsiktigt väl fungerande marknad. Bestämmelsen bör utformas i nära överensstämmelse med vad som gäller enligt koncentrationsförordningen, så att så stor likhet som möjligt skapas med det EG-rättsliga systemet när det gäller bestämmelsernas reella innebörd beträffande den materiella prövningen av frågan om förbud mot en företagskoncentrationen. Av betydelse i detta sammanhang är att det anges i artikel 296 (f.d. artikel 223) i EG-fördraget att bestämmelserna i inte hindrar att varje medlemsstat får vidta åtgärder den anser nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sådana åtgärder får inte försämra konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden vad gäller varor som inte är avsedda för militärändamål. Enligt regeringens mening bör det svenska kontrollsystemet inbegripa en likartad behandling i fråga om nationella säkerhetsintressen som den som artikel 296 (f.d. artikel 223) i EG-fördraget ger uttryck för. Vidare finns anledning att prövningen också ger utrymme för bedömningar i fråga om en uppkommen företagskoncentration har effekter på väsentliga nationella försörjningsintressen. Regeringen bedömer på grundval av de praktiska erfarenheterna att andra allmänna intressen inte aktualiseras. Det anförda bör med utgångspunkt i konstruktionen i det nu gällande regelverket utformas så att en företagskoncentration som annars skulle förbjudas kan tillåtas på grund av de två här specificerade intressena. Regeringen finner därför att rekvisitet skadligt från allmän synpunkt bör utgå och ersättas med en ny regel med innebörden att en företagskoncentration får förbjudas endast om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Den närmare utformningen av regeln beskrivs i författningskommentaren. Här bör dock anmärkas att några remissinstanser funnit det ändamålsenligt med en bestämmelse som uttryckligt anger de faktorer som är relevanta vid prövningen av dominans- och konkurrenskriterierna och som därvid bygger på den i det föregående redovisade artikeln 2.1. Regeringen anser att dessa faktorer i sig väl speglar omständigheter som måste uppmärksammas vid nämnda prövning, även om uppräkningen i artikel 2.1 inte är uttömmande. Att ange de relevanta omständigheterna i lagtext är dock tekniskt komplicerat och kan leda till tolkningssvårigheter. Dessa och andra omständigheter som kan ha betydelse för konkurrensförhållandena får i stället vinna beaktande i rättstillämpningen vid tolkningen av de nu föreslagna reglerna. 5.6 Förbudsprövningens omfattning och verkan 5.6.1 Förfaranden som omfattas av koncentrationsprövningen Regeringens förslag: Prövningen av en företagskoncentration skall ske enligt konkurrenslagens regler om företagskoncentration. Konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av företagskoncentrationen (accessoriska begränsningar) omfattas av prövningen av företagskoncentrationen. Utredningens förslag: Utredningen anger i författningskommentaren till 34 § att s.k. accessoriska begränsningar skall omfattas av prövningen av en koncentration. Remissinstanserna: Advokatfirman anser att det bör komma till uttryck i författningstexten att accessoriska begränsningar skall omfattas av prövningen av en koncentration. Baker & menar att det bör övervägas om inte en bestämmelse bör tas in i KL om accessoriska begränsningar, eller i vart fall i förarbetena utvecklas vad lagstiftaren anser vara en godtagbar accessorisk begränsning. Härför bör vad som anges i kommissionens tillkännagivande om accessoriska begränsningar kunna tjäna som förebild. anser att behandlingen av s.k. accessoriska begränsningar bör regleras i den svenska lagtexten i enlighet med vad som föreslagits i utredningens tidigare betänkande. Som skäl åberopas att förslaget innebär en klar förändring av nuvarande ordning och att behandlingen av accessoriska begränsningar är tydligt reglerad i artikel 8.2 koncentrationsförordningen. anser att det bör klargöras att förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av en dominerande ställning i 6 och 19 §§ ej är tillämpliga på koncentrationer, annat än i vissa i koncentrationsförordningen närmare angivna undantagsfall. Bakgrund: har i fråga om accessoriska begränsningar intagit ståndpunkten att avsaknaden av lagreglering och uttalanden i motiven skall tolkas som att EG-rätten i denna del inte skall tjäna som ledning vid tillämpningen av KL. Detta ställningstagande innebär att accessoriska begränsningar som avtalats mellan parterna i förvärvsavtalet och som inskränker deras handlingsfrihet på marknaden kan prövas enligt bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Konkurrensbegränsande avtalsvillkor som har ett direkt samband med ett företagsförvärv och som tillika kan anses nödvändigt för förvärvets genomförande omfattas, enligt vad utredningen redovisar, normalt inte av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, eftersom en sådan konkurrensbegränsning i sig inte kan anses påverka konkurrensen på ett märkbart sätt. har i vissa beslut som gällt förvärvsärenden även uttalat sig om accessoriska begränsningar i förvärvsavtalet. Enligt vad företrädare för verket uppgett till utredningen torde ett sådant uttalande inte ha någon rättslig betydelse och bör inte anses utgöra annat än verkets preliminära bedömning av den accessoriska begränsningen i fråga. Ett företag som önskar ett formellt beslut avseende en accessorisk begränsning måste således ansöka om ett icke-ingripandebesked enligt 20 § KL. Skälen för regeringens förslag I lagstiftningsärendet kan skiljas mellan tre typer av avtal eller förfaranden. Den första kategorin omfattar rättshandlingar som är konstitutiva för företagskoncentrationens uppkomst och därmed bildar del av denna. Som exempel kan tas en avtalsklausul varigenom en säljare överlåter ett företag till en köpare. Den andra kategorin omfattar accessoriska begränsningar. Slutligen kan urskiljas en tredje art av förfarande som kan förekomma i samband med en företagskoncentration. Här rör det sig om konkurrensbegränsningar som inte är accessoriska. I samband med den övergång till begreppet företagskoncentration som här föreslås finns det anledning att efter förebild från gemenskapsrätten klargöra vilka regler som är tillämpliga beträffande var och en av de nämnda kategorierna av förfaranden. Rättshandlingar som är konstitutiva för företagskoncentrationens uppkomst Av koncentrationsförordningen följer att endast förordningen är tillämplig på vad som betraktas som koncentrationer enligt definitionen i dess artikel 3 (one stop-control -jfr artikel 22.1). Enligt artikel 22.2 gäller inte tillämpningsförordning 17/62 av fördragets artiklar 85 och 86 koncentrationer enligt definitionen i artikel 3. Det finns därför anledning att ha en motsvarande ordning som enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen. En företagskoncentration enligt definitionen i 34 § KL skall prövas enligt reglerna om företagskoncentration i KL, vilket får till följd att rättshandlingar som är konstitutiva för genomförandet av företagskoncentrationen inte kan angripas med stöd av förbudsreglerna i 6 eller 19 § KL. Här rör det sig ju om de grundläggande beståndsdelarna. Det sagda får till följd att det som är en företagskoncentration i den mening detta begrepp har enligt 34 § KL bedöms endast enligt lagens regler om företagskoncentration. Detta innebär att vad som är en prövningsbar (dvs. anmälningspliktig) företagskoncentration bedöms enligt lagens föreskrifter om koncentration. Att de konstitutiva delarna i en företagskoncentration prövas endast enligt reglerna om företagskoncentration leder också till att 6 och 19 §§ KL inte heller tillämpas på vad som är konstitutivt för en företagskoncentration som inte är prövningsbar, exempelvis därför att tröskeln inte uppnåtts. Accessoriska begränsningar Enligt artikel 8.2 skall ett beslut om att koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden även omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationen. Prövningen av företagskoncentrationen omfattar också vad som kan sägas ha direkt samband med koncentrationen och är nödvändigt för genomförandet av den. Den närmare innebörden av vad som har ett direkt samband med och är nödvändigt för genomförandet av koncentrationen har av kommissionen utvecklats i ett tillkännagivande om accessoriska begränsningar (Commission notice regarding restrictions ancillary to concentrations OJ C 203, , p. Kännetecknande för accessoriska begränsningar i koncentrationsförordningens mening är enligt kommissionens tillkännagivande till en början att det rör sig om begränsningar som avtalas mellan parterna i koncentrationen och som medför att deras handlingsfrihet på marknaden inskränks. För att en begränsning skall anses vara accessorisk till koncentrationens genomförande krävs vidare att den skall stå i direkt samband med koncentrationen, dvs. att den enligt vad som anges i tillkännagivandet är av underordnad betydelse i förhållande till syftet med koncentrationen. Härmed torde avses att begränsningen av parternas handlingsfrihet inte är huvudsyftet med koncentrationen utan ett medel för att denna skall komma till stånd. För att vara accessorisk får begränsningen inte heller vara av en helt annan karaktär än koncentrationen. Det får heller inte röra sig om avtalsförhållanden som hör till koncentrationens mer grundläggande beståndsdelar, t.ex. bestämmelser om bildandet av en ekonomisk enhet mellan parter som har varit självständiga eller om etableringen av två företags gemensamma kontroll över ett tredje företag. Med andra ord får det inte röra sig om sådan konstitutiva element som har beskrivits i det föregående. När det gäller koncentrationer som genomförs etappvis får det inte röra sig om avtalsförhållanden som hänför sig till de etapper som föregår uppnåendet av kontroll enligt definitionen i artikel 3 i koncentrationsförordningen. Kravet på att begränsningen skall stå i direkt samband med koncentrationen innebär att förordningens bestämmelser normalt inte är tillämpliga på övriga begränsningar som avtalas i samband med koncentrationen, men som saknar direkt anknytning till den. Det är således inte tillräckligt att dessa ytterligare begränsningar förekommer i samma sammanhang som koncentrationen. Den avtalade begränsningen skall även vara nödvändig för genomförandet av koncentrationen, vilket innebär att koncentrationen inte skall kunna genomföras utan den eller, i vart fall, endast kan genomföras på osäkrare villkor, till en väsentligt högre kostnad, under en betydligt eller med långt mindre utsikter till framgång. Bedömningen skall därvid ske från rent objektiva utgångspunkter. När det gäller att bedöma om begränsningen är nödvändig skall hänsyn inte endast tas till dess natur utan även med tillämpning av proportionalitetsregeln att dess giltighetstid, innehåll och geografiska tillämpningsområde inte går utöver vad som rimligen kan anses nöd- vändigt för genomförandet av koncentrationen. Om det finns alternativ när det gäller att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skall företagen enligt kommissionens tillkännagivande välja den lösning som objektivt sett är minst konkurrensbegränsande. Som exempel på vad som kan vara accessoriska begränsningar kan nämnas konkurrensklausuler, licenser avseende industriella och kommersiella äganderättigheter och know-how samt inköps- och leveransavtal i samband med överlåtelse av företag och dessutom liknande begränsningar vid gemensamma förvärv och bildandet av gemensamma företag. Enligt regeringens mening finns det starka skäl också beträffande accessoriska begränsningar att nu införa en nationell ordning i nära överensstämmelse med gemenskapsrätten. Lösningarna i EG:s regelsystem bygger på ingående analyser. Dessa som de kommer till uttryck i kommissionens tillkännagivande bör kunna ge värdefull vägledning också vid prövningen av motsvarande frågor enligt KL. De tillämpningsproblem som uppstår i de angivna frågorna kommer med den föreslagna ordningen i princip att bli desamma som enligt gemenskapsrätten. Regeringen anser därför att uttryckliga regler bör införas om att prövningen av accessoriska begränsningar skall ske inom ramen för koncentrationsprövningen. Regeln bör, efter förebild från artikel 8.2 i koncentrationsförordningen, utformas så att ett beslut av att lämna en företagskoncentration utan åtgärd bör omfatta också sådana begränsningar som kan anses vara accessoriska till företagskoncentrationen. Det kan tilläggas att det torde ligga i sakens natur att frågan om en begränsnings egenskap av att vara accessorisk till en företagskoncentration inte uppkommer om koncentrationen skall förbjudas. Något hinder mot att tillämpa 6, 8 och 19 §§ KL torde då inte finnas i fråga om de konkurrensbegränsningar som inte utgör en del av företagskoncentrationen. Icke-accessoriska begränsningar Som redovisats tidigare följer det av gemenskapsrätten att sådana begränsningar som inte är accessoriska kan prövas enligt artiklarna 81 och 82 (f.d. artiklarna 85 och 86) i EG-fördraget varvid tillämpnings- förordning 17/62 gäller. På motsvarande sätt får förbuden i 6 och 19 §§ KL anses vara tillämpliga. Om sådana begränsningar på ett eller annat sätt förekommer i ett ärende om företagskoncentration bör de således inte bedömas enligt de materiella kriterierna i 34 a § för förbud mot en företagskoncentration. Samordnat beteende mellan moderföretagen till ett gemensamt företag bör det i den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag, som utgör en företagskoncentration, har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga samordningen enligt regeringens förslag bedömas enligt kriterierna i 6 och 8 §§. Prövningen skall ske inom ramen för koncentrationsförfarandet. Detta regleras i 34 b §. Lagrådet har yttrat bl.a. att det för Lagrådet framstår som oklart, vilka verkningarna blir av att ingående moment av samordnat konkurrensbeteende hos företag som förblir självständiga enligt första stycket skall bedömas enligt 6 och 8 §§. Lagrådet pekar här på att bedömningen såvitt framgår av tredje stycket skall göras enligt förfarandereglerna för koncentrationsförordningen.