prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Regeringen beslöt att bemyndiga chefen för att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att kartlägga och sammanställa erfarenheterna av den nya konkurrenslagen (dir 1995:136). Utredningen som antog namnet (N 1995:11), redovisade i avvaktan på utredningens slutliga ställningstaganden förslag till ändrade regler om anmälningsskyldigheten för prövning av företagsförvärv. Efter remissbehandling av förslaget utarbetades i dåvarande Närings- och en promemoria som efter remissbehandling och beredning ledde fram till regeringens förslag till i propositionen Ändrade regler för anmälan av företagsförvärv enligt konkurrenslagen (prop. 1996/97:82). antog regeringens förslag (bet. 1996/97:NU13, rskr. 1996/97:226). Ändringarna trädde i kraft . Utredningen redovisade det nämnda uppdraget genom betänkandet Konkurrenslagen 1993 1996 (SOU 1997:20). Efter remissbehandling och beredning av betänkandet lämnade regeringen sitt förslag till i propositionen Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m. (prop. 1997/98:130). antog regeringens förslag (bet. 1997/98:NU9, rskr 1997/98:309). Ändringarna trädde i kraft . Regeringen beslöt om tilläggsdirektiv till . Den särskilde utredaren skulle enligt direktiven göra en översyn av konkurrenslagens regler om företagsförvärv. Utredningen redovisade det nämnda uppdraget genom betänkandet Konkurrenslagens regler om företagskoncentration (SOU 1998:98). En sammanfattning av utredningens betänkande finns i bilaga 1. Utredningens lagförslag finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. En sammanställning av remissinstansernas synpunkter finns tillgänglig i (N1999/2636/NL). Under remissbehandlingen har det väckts vissa förslag som ligger utanför det som utredningen behandlat. Regeringen prövar inte här dessa förslag, eftersom det saknas beredningsunderlag för dem. Lagrådet Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådet har i huvudsak godtagit förslagen men också föreslagit vissa justeringar. Regeringen har i huvudsak följt Lagrådets förslag. Detta behandlas i avsnitt 5.6 och i författningskommentaren. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Efter lagrådsgranskningen har tillkommit ett förslag till en ändring av redaktionell karaktär i 7 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler. Lagrådets hörande i denna del skulle sakna betydelse på grund av frågans enkla beskaffenhet. 4 Nuvarande bestämmelser 4.1 Allmänt om konkurrenslagen I 1 § KL anges att lagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagens grundläggande materiella bestämmelser utgörs av de generella förbuden mot dels konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (6 §), dels missbruk av ett företags dominerande ställning på marknaden (19 §). Dessa bestämmelser har utformats efter förebild av artiklarna 81 och 82 (f.d. artiklarna 85 och 86) i EG-fördraget. Enligt 6 § KL är, med vissa undantag, avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga. Ett avtal, beslut eller samordnat förfarande som omfattas av förbudet i 6 § kan - efter anmälan till - genom beslut av verket beviljas undantag från förbudet. Ett beslut om undantag medför att ett i sig konkurrensbegränsande förfarande blir tillåtet och inte kan drabbas av ogiltighet, skadestånd eller annan påföljd. Undantag från förbudet i 6 § gäller vidare för sådana grupper av avtal som uppfyller förutsättningarna i 8 § för individuella undantag, s.k. gruppundantag, som utfärdas av regeringen. Avtal som omfattas av gruppundantag behöver inte anmälas till för att undantag skall gälla. får efter ansökan av ett företag förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av förbudet i 6 § KL, enligt de uppgifter som lämnats av företaget eller som annars är tillgängliga för verket, och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa med stöd av lagen (s.k. icke-ingripandebesked). En förutsättning för att ett konkurrens- begränsande avtal, beslut eller förfarande skall falla under förbudet är att det hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen på ett märkbart sätt. Enligt 19 § är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden förbjudet. På samma sätt som beträffande förbudet i 6 § kan efter ansökan förklara i ett icke-ingripandebesked att ett avtal eller förfarande inte omfattas av förbudet i 19 §. Överträdelse av förbuden i 6 eller 19 § kan föranleda konkurrensrättsliga ingripanden i form av dels åläggande vid vite att upphöra med en pågående överträdelse, dels påförande av konkurrensskadeavgift för en redan begången överträdelse. Lagen innehåller även regler om kontroll av företagsförvärv. Reglerna redovisas i avsnittet 4.2. 4.2 Konkurrensrättsliga regler om prövning av företagsförvärv 4.2.1 konkurrenslag Särskilda lagbestämmelser för kontroll av företagsförvärv infördes i den svenska konkurrenslagstiftningen genom konkurrenslag (ÄKL). Dessa regler blev väsentligt mindre långtgående än vad den tidigare hade föreslagit. Prövningen kom att inriktas på konkurrensbegränsningsaspekterna och förlades i huvudsak till . Huvudprincipen blev att företagsförvärv skulle bedömas efter i stort samma kriterier och i samma judiciella former som andra konkurrensbegränsningar. De särskilda regler som gällde för prövning av företagsförvärv var avsedda att verka inom ramen för ett enhetligt system för bedömning av konkurrensbegränsningar som föranledde skadlig verkan. Kontrollen av företagsförvärv utformades som en speciell tillämpning av den i 2 § intagna generalklausulen mot konkurrensbegränsningar som medförde skadlig verkan. Paragrafen hade följande lydelse: Om en konkurrensbegränsning har skadlig verkan inom landet, kan för att förhindra en sådan verkan besluta om åtgärder enligt denna lag. En sådan åtgärd får riktas mot en näringsidkare som föranleder den skadliga verkan. Med skadlig verkan förstås att konkurrensbegränsningen på ett sätt som är otillbörligt från allmän synpunkt. 1. påverkar prisbildningen 2. hämmar effektiviteten inom näringslivet eller 3. försvårar eller hindrar annans näringsutövning. Lagtekniskt utformades kontrollen som ett specialfall i 5 § första stycket: Består i fall som avses i 2 § konkurrensbegränsningen i att näringsidkaren, genom att göra ett visst förvärv, får en dominerande ställning på marknaden för en vara, tjänst eller annan nyttighet eller förstärker en redan dominerande ställning, skall söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Är saken av särskild vikt från allmän synpunkt, får förhandlingen syfta till att näringsidkaren skall avstå från förvärvet. Till skillnad från generalklausulen i 2 § anknöt kontrollen av företagsförvärv till uppkomsten eller förstärkandet av en dominerande ställning på marknaden. En sådan ställning kunde föreligga även när ett företag inte hade den större andelen av marknaden. Även om dominansen kunde grundas på en helt övervägande marknadsandel krävdes dock inte en sådan om ett företag ändock kunde agera utan att behöva ta nämnvärd hänsyn till konkurrenters och potentiella konkurrenters reaktioner. Bedömningen av om skadlig verkan förelåg eller inte avsågs följa bedömningsprinciperna i andra paragrafens andra stycke. För att skadlig verkan enligt bestämmelsen således skulle föreligga krävdes dels att något av de tre s.k. effektkriterierna hade visats föreligga, dvs. negativa följder för prisbildningen, effektiviteten inom näringslivet eller annans näringsutövning, dels att konkurrensbegränsningen från allmän synpunkt framstod som otillbörlig. I den sistnämnda bedömningen beaktades förutom konkurrensaspekter även andra samhällsintressen, t.ex. sysselsättning, försörjning, kulturpolitik, m.m. Den konkurrenslag föreskrivna handläggningsordningen innebar att ett judiciellt förfarande inför i ett visst stadium övergick till ett förvaltningsmässigt sådant inför domstolen. Om domstolen efter ett rättegångsförfarande funnit att rekvisiten i 2 och 5 §§ var uppfyllda skulle domstolen söka förhindra den skadliga verkan genom förhandling. Var saken av särskild vikt från allmän synpunkt fick förhandlingen som nämnts syfta till att näringsidkaren skulle avstå från förvärvet. Om en förhandling om avstående från förvärvet avslutats utan att den skadliga verkan kunnat förhindras hade domstolen enligt 6 § befogenhet att om förbud eller åläggande enligt 3 § inte borde meddelas eller ansågs otillräckligt förbjuda förvärvet. Ett förbud eller åläggande enligt 6 § blev gällande först sedan beslutet fastställts av regeringen. Ett beslut av regeringen som innebar att domstolens beslut att förbjuda förvärvet fastställdes medförde att förvärvet blev ogiltigt. 4.2.2 konkurrenslag Konkurrenslagen 1993:20 (KL) trädde i kraft . Till grund för denna låg bl.a. betänkande (SOU 1991:59) Konkurrens för ökad välfärd och en inom dåvarande upprättad departementspromemoria Ny Konkurrenslag (Ds 1992:18). Den nya lagstiftningen gav uttryck för uppfattningen att det som en bland flera åtgärder krävdes en skärpt konkurrenslagstiftning för att öka konkurrenstrycket i den svenska ekonomin. I lagmotiven framhölls att marknadsekonomins funktion är beroende av att företagen inte kan sätta konkurrensen ur spel genom olika åtgärder. Friheten för företagen måste därför vara till viss del begränsad genom ramar som statsmakterna sätter upp. konkurrenslag (ÄKL) ansågs därvid sakna tillräckligt fasta spelregler för konkurrensen på marknaden. Lagen hade inte heller visat sig ha en tillräcklig preventiv verkan mot konkurrensbegränsande åtgärder. Det förelåg därför enligt motiven behov av ett effektivare rättsligt instrument för att motverka konkurrensbegränsningar i näringslivet. I frågan om behovet av att inom ramen för konkurrenslagstiftningen bibehålla ett regelsystem för kontroll av företagsförvärv anfördes (prop. 1992/93:56 s. 38 39) bl.a: Företagsförvärv utgör en naturlig och viktig del i en fortlöpande marknadsekonomisk strukturomvandling, och förvärven bidrar till att olika sektorer i ekonomin utvecklas och anpassas till marknadens ändrade förutsättningar. En ökad internationell handel utan tullar och andra handelshinder innebär att omvandlingstrycket och kravet på strukturrationaliseringar ökar. För en liten och öppen ekonomi av den typ representerar innebär detta också att konkurrensförhållandena ändras, särskilt på de områden som är utsatta för utländsk konkurrens. Företagsförvärv inom eller utom kan i sådana fall bidra till en effektiv nationell och internationell konkurrens. Andra sektorer med mer lokalt betingad produktion och konsumtion, t.ex. delar av tjänstesektorn, påverkas i mindre utsträckning av den internationella utvecklingen. Företagsförvärv kan emellertid i vissa fall leda till en marknadsdominans som sätter konkurrensen ur spel och därmed i sin tur motverkar utvecklingskraften inom respektive bransch. I sådana fall kan de mer kortsiktiga företagsekonomiska bedömningarna av fördelar i form av lägre kostnader och förbättrad lönsamhet ställas mot de långsiktiga samhällsekonomiska nettoförlusterna av en väsentligt försämrad konkurrens. Ett förvärv som innebär vertikal integration kan leda till negativa konsekvenser för konkurrensen. Det kan ske exempelvis när ett företag integrerar bakåt genom att förvärva en leverantör med kontroll över viktiga råvaror, tillverkningsprocesser, know-how eller immaterialrättsliga tillgångar. Negativa konsekvenser för konkurrensen kan också uppkomma genom vertikala förvärv i senare led, t.ex. genom förvärv av viktiga distributionskanaler. Förvärv som innebär horisontell integration är allvarligast från konkurrenssynpunkt. Sådana sammanslagningar ger emellertid oftast också möjligheter till kostnadsbesparingar främst genom att man kan slå samman tillverkningsenheter till större anläggningar. Genom att man kan tillverka de produkter som man tidigare konkurrerat om i längre serier kan man sänka styckkostnaden. Mot detta står samhällsekonomiska nettoförluster samt möjligheter att ta ut överpriser på grund av marknadsmakt. och ett framtida EG-medlemskap kommer att medföra att åtskilliga av nu befintliga handelshinder mellan länder i försvinner eller reduceras, vilket leder till att svenska företag på hemmamarknaden utsätts för ökad konkurrens genom att importen ökar. Många skyddade marknader skyddas emellertid inte av handelshinder men uppvisar ändå ett mycket svagt konkurrenstryck på grund av andra slag av inträdesbarriärer. På dessa marknader kommer stordriftsfördelar och andra mekanismer som verkar i koncentrerande riktning att även försämra konkurrensen oavsett och EG-medlemskap. Den fusionskontroll som blir en del av det svenska rättssystemet genom och som skall tillämpas av och , EFTA Surveillance Authority två övernationella organ medför enligt regeringens mening inte att behovet av en nationell kontroll försvinner, eftersom dessa regler är tillämpliga endast på mycket stora fusioner. Det krävs bl.a. att de inblandade företagens årsomsättning överstiger 5 miljarder ECU () Det är inte heller så, att en förvärvskontroll förlorar sin betydelse i konkurrenshänseende om det införs regler som ger ökade möjligheter att ingripa mot företag som missbrukar en dominerande ställning på marknaden. Det visar inte minst exemplet från EG, där det vid sidan av artikel 86 i har ansetts nödvändigt med särskilda regler om förvärvskontroll. Vår slutsats är att en samhällelig prövning av vissa företagsförvärv är motiverad och att därför möjligheten att ingripa och pröva företagsförvärv måste vara kvar. I motiven uttalades vidare att även om det inte fanns något krav på harmonisering mellan nationell konkurrenslagstiftning och EG-rättens konkurrensregler så förekommer det ett allt starkare inflytande från EG- rätten i de nationella konkurrenslagarna. Vissa av medlemsländerna har också redan infört nationella konkurrenslagar som innebär en direkt harmonisering med EG-rättens materiella regler. Enligt motiven var det därför naturligt att vid utarbetandet av den nya konkurrenslagen ta närmandet till EG som utgångspunkt för lagstiftningsarbetet. Avsikten med den nya lagstiftningen var därvid att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med EG-rättens konkurrensregler. För att åstadkomma en sådan rättslikhet och för att underlätta för en dynamisk rättsutveckling krävdes emellertid att förarbetena till den nya lagen hölls på ett relativt allmänt plan. Regelsystemet för kontroll av företagsförvärv överfördes med vissa justeringar i huvudsak oförändrat från ÄKL. Till skillnad mot den äldre lagen gäller en obligatorisk anmälningsskyldighet för vissa större företagsförvärv. Rekvisitet dominerande ställning gavs i den nya bestämmelsen en något annorlunda mening än tidigare och har samma innebörd som motsvarande begrepp i gemenskapsrätten. I prövningen har också införts ett s.k. konkurrenstest på motsvarande sätt som sker enligt EG:s koncentrationsförordning. Begreppet företagsförvärv I 4 § KL ges en legaldefinition på vad som avses med företagsförvärv i lagens mening. Bestämmelsen har följande lydelse: Med företagsförvärv avses i denna lag förvärv av företag som driver verksamhet inom landet. Som företagsförvärv räknas också förvärv av en rörelse samt fusion. Ett förvärv där äganderätten till ett företag eller en rörelse inte övergår i sin helhet skall anses som företagsförvärv bara om förvärvet ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen. Paragrafens första stycke har sin motsvarighet i 5 § andra stycket ÄKL. Enligt lagmotiven är avsikten att begreppet företagsförvärv inte skall ha någon annan innebörd än vad som gällde enligt ÄKL. Med företagsförvärv avses enligt paragrafens första stycke förvärv av ett företag eller en rörelse samt fusion (totala förvärv). För att utgöra ett företagsförvärv i lagens mening krävs att det förvärvade företaget driver verksamhet inom landet. Förvärv av nybildade företag, t.ex. ett aktiebolag, som inte bedriver någon verksamhet faller således utanför tillämpningsområdet. Detsamma torde i många fall också gälla s.k. vilande bolag. Även förvärv av en del av ett bolags aktier, andel i ett handelsbolag eller en ekonomisk förening och del av en rörelse omfattas av begreppet företagsförvärv (partiella förvärv). Ett partiellt förvärv måste dock leda till ett bestämmande inflytande på företaget eller rörelsen för att anses som ett företagsförvärv i lagens mening (andra stycket). Med bestämmande inflytande avses i detta sammanhang möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på företagets beslut. Ett förvärv som leder till att förvärvaren får mer än hälften av rösterna rörande ett företags aktier eller andelskapital innebär att förvärvaren får ett bestämmande inflytande i företaget. Sannolikheten för att detta sker vid förvärv av en minoritetspost anses dock vara mindre. I sådana fall är det nödvändigt att undersöka i vilken omfattning förvärvaren har möjlighet att påverka företagets beslut. Utgör andelen den ojämförligt största enhetliga andelsposten kan även om innehavet endast avser en minoritetsandel ett bestämmande inflytande föreligga. Ett sådant inflytande kan också föreligga på grund av exempelvis avtalsmässiga eller finansiella bindningar, ett reellt inflytande på företagsledningen eller gemensamma företagsledningsfunktioner. Enligt motiven bör därvid särskild vikt läggas vid om ägarandelen är förenad med representation i ledningen för företaget eller om någon annan form av kontrollfunktion föreligger. I praxis har förekomsten av s.k. vetorätt, dvs. möjligheten att hindra att beslut fattas eller genomdrivs, ansetts tillräckligt för att anse att ett bestämmande inflytande skall föreligga. Även förvärv som medför gemensam kontroll kan utgöra företagsförvärv i lagens mening. Gemensam kontroll kan t.ex. föreligga om två företag har exakt lika stor andel av rösterna rörande ett tredje företags aktier eller möjlighet att utse lika många styrelseledamöter i företaget. Om ett företag som har ett gemensamt bestämmande inflytande över ett företag förvärvar ytterligare delar av detta företag, så att det därmed får ett ensamt bestämmande inflytande över företaget, kan förändringen av inflytandet medföra att ett företagsförvärv i lagens mening skall anses vara för handen. Successiva förvärv av ett företag kan såldes medföra att flera anmälningspliktiga förvärv uppstår. Har förvärvaren vid ett partiellt förvärv redan före förvärvet ensam ett bestämmande inflytande på företaget och förvärvet därför endast förstärker detta inflytande anses förvärvet inte leda till ett bestämmande inflytande i företaget. Detsamma gäller vid totala förvärv där såväl det förvärvande som det förvärvade företaget redan före förvärvet ingick i samma ekonomiska enhet. Förvärv av optioner, konvertibla skuldebrev eller teckningsrättsbevis avseende aktier utgör inte i sig företagsförvärv i lagens mening. Först när rättigheterna utnyttjas föreligger ett företagsförvärv under förutsättning att aktieförvärvet leder till ett bestämmande inflytande över företaget. På samma sätt som gällde enligt ÄKL omfattar förvärvsbegreppet bara förvärv av företag som bedriver verksamhet inom landet eller av rörelser som bedrivs här. Förvärv av företag som bedriver sin verksamhet endast utomlands eller av rörelser som bedrivs endast utomlands omfattas inte av bestämmelsens tillämpningsområde, detta oavsett om det förvärvande företaget är svenskt eller inte. I fråga om fusioner och partiella förvärv medför kravet på verksamhet eller rörelse inom landet att förvärvet eller fusionen endast anses som ett företagsförvärv i lagens mening om förvärvaren får del av den verksamhet eller rörelse som bedrivs inom landet. Det förvärvade företaget behöver inte självt bedriva verksamhet inom landet utan det är tillräckligt att ett företag vari det förvärvade företaget har ett bestämmande inflytande bedriver sådan verksamhet för att det skall föreligga ett företagsförvärv i lagens mening. Allmänt om begreppet gemensamt företag (joint venture) I den svenska doktrinen har begreppet joint venture i associationsrättslig mening definierats som ett avtal om samverkan mellan ett eller flera företag genom ett särskilt bolag, aktiebolag eller handelsbolag. Denna samarbetsform kallas också gemensamt företag. Samriskföretag är en annan benämning. Någon allmängiltig eller enhetlig definition av begreppet gemensamt företag framträder dock varken i svensk eller utländsk rätt. Liksom många andra juridiska begrepp skiljer sig begreppets betydelse inte bara mellan olika rättsordningar, utan i många fall också beroende på syftet med definitionen. I vissa rättsordningar utgör ett gemensamt företag en särskild juridisk person medan det i andra rättsordningar endast är en benämning på affärsmässigt samarbete. En vid tolkning av begreppet gemensamt företag innefattar nästan alla former av affärsmässigt samarbete mellan individer, företag och, i vissa fall, myndigheter. Avsaknaden av en klar och entydig definition av begreppet gemensamt företag medför att det i vissa fall kan vara svårt att avgränsa denna speciella samarbetsform från andra former av samarbete. Allmänt torde ett gemensamt företag kunna beskrivas som en av två eller flera parter gemensamt bedriven verksamhet. Denna verksamhet kan exempelvis ha sin grund i ett samarbetsavtal mellan parterna och bedrivas under mer lösliga former eller äga rum i ett av parterna gemensamt bildat och ägt bolag. Även andra former av gemensamma företag kan förekomma. Det mest frekventa torde vara att den gemensamma verksamheten bedrivs inom ramen för ett nybildat eller befintligt bolag. Ofta har parterna ingått någon form av avtal som närmare reglerar den gemensamma verksamhetens inriktning, organisation och rättsliga form, parternas eventuella kapitaltillskott eller andra bidrag till den gemensamma verksamheten. Innebörden av begreppet gemensamt företag torde också förutsätta att parterna tillsammans kontrollerar verksamheten. Gemensam kontroll kan sägas föreligga då parterna måste vara överens för att kunna fatta beslut i fråga om den gemensamma verksamheten. Gemensam kontroll kan t.ex. utövas inom ramen för ett aktieägaravtal, vilket närmare reglerar förutsättningarna och villkoren för den gemensamma kontrollen. KL och begreppet gemensamt företag lagtexten eller lagmotiven till KL behandlar närmare frågan om lagens tillämpning på gemensamma företag. I lagmotiven uttalas emellertid att begreppet företagsförvärv skall ges samma innebörd som enligt ÄKL. I lagmotiven till den lagen anfördes i fråga om s.k. joint bl.a.: Förvärv av rörelse eller del av rörelse kan förekomma i samband med s.k. joint . Därmed avses att näringsidkare gemensamt bedriver viss verksamhet. Ett sådant samarbete kan ske inom ramen för ett tredje rättssubjekt nybildat eller befintligt som är juridisk person varöver parterna skaffar sig rådighet genom förvärv av aktier eller andelar. Den juridiska personens förvärv av tillskjuten egendom räknas därvid som företagsförvärv. Sker samarbetet mellan parterna i enkelt bolag, utgör detta inte ett rättssubjekt. Bolaget kan således inte räknas som ägare och alltså inte heller som förvärvare av bolagstillgångarna, dvs. de tillgångar som enligt bolagsmännens avtal skall användas för bolagsändamål eller som har tillförts under bolagets verksamhet. Dessa tillgångar anses alltså tillhöra de enskilda bolagsmännen som därvid kan i större eller mindre utsträckning individuellt vara ägare till del av tillgångarna, när bolagsavtalet inte innebär annat. Men det kan också vara så att äganderätten inte tillkommer bolagsmännen individuellt utan gemensamt.