prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Var gränsen går måste bli beroende av omständigheterna i det konkreta fallet, bl.a. den form och inriktning som förhandskontakterna har getts. om dokumentation av uppgifter som en myndighet fått på annat sätt än genom en handling gäller endast myndighetsutövning men inte generellt för ärenden. Det torde i många fall vara en lämplig ordning att dokumentation sker även innan ett ärende föreligger eller där ett ärende föreligger som inte avser myndighetsutövning. Att i detta lagstiftningsärende söka just på konkurrensområdet dra upp närmare gränser för handläggningen i berörda avseenden förefaller, enligt regeringens mening, inte vara lämpligt. I stället sker de bedömningar och avgränsningar som behöver göras i de enskilda fallen i fråga om när rena förhandskontakter kan ha övergått till att bli ett ärende respektive till att röra myndighetsutövning bäst i rättstillämpningen och efter de principer som ger uttryck för. Med den utformning som regeringens förslag om sekretess under förhandskontakterna ges (avsnitt 5.9.3) saknar skiljelinjen mellan vad som är ett ärende samt annan förvaltningsverksamhet betydelse för sekretesskyddet. Regeringen delar i övrigt allt väsentligt vad utredningen har anfört om att det får bli en uppgift för att, inom ramen för gällande regler i bl.a. FL, närmare konkretisera formerna för en utvecklad ordning med förhandskontakter. För regeringens vidkommande finns det inte anledning att föreslå någon reglering beträffande vad som bör gälla i fråga om kontakter av detta slag i samband med företagskoncentrationer. 5.9.3 Behovet av sekretess för lämnade uppgifter Regeringens förslag: Absolut sekretesskydd införs för uppgifter hos som hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan om företagskoncentration. Detta sekretesskydd gäller fram till dess en anmälan av företagskoncentrationen kommit in till verket. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Ett mycket stort antal remissinstanser tillstyrker utredningens förslag och instämmer i utredningens slutsatser att sekretesskyddet bör vara absolut. framhåller att uppgifter om planerade förvärv är ytterst känslig information med kurspåverkande effekt på börsnoterade företag och absolut sekretess kan därför i detta fall inte ersättas med något annat slag av sekretess. Kammarrätten i tillstyrker utredningens förslag men sätter i fråga om det är lämpligt att använda ordet ärende som beteckning på det informella förfarande som kan föregå den formella anmälan. Kammarrätten anser att myndigheterna serviceskyldighet m.m. avser inte bara den del av verksamheten som är att beteckna som ärenden i formell mening utav även sådan annan förvaltningsverksamhet hos myndigheten som det föreslagna informellare förfarandet utgör. anser att absolut sekretess är en nödvändig förutsättning för att en mer utvecklad ordning med förhandskontakter mellan berörda företag och skall få någon större omfattning och betydelse. avstyrker utredningens förslag och anför bl.a. att den föreslagna ordningen torde strida mot svensk myndighetstradition och synes vara väl långtgående med hänsyn till att ratio legis endast är att bespara och företagen visst arbete med granskning respektive tillhandahållande av anmälningar om företagsförvärv. Skälen för regeringens förslag: Det kan här observeras att såväl tryckfrihetsförordningens bestämmelser om allmän handling som sekretesslagens regler i fråga om sekretess väsentligt kan försvåra möjligheten till förhandskontakter mellan och de berörda företagen. Offentlighetsprincipen innebär att allmänheten skall beredas så stor insyn i myndigheternas verksamhet som möjligt. Från denna synpunkt är det motiverat att verksamheten vid i största möjliga utsträckning är offentlig. Offentliggörande av uppgifter kan emellertid i nu aktuella fall medföra betydande olägenheter både för det allmänna och för enskilda företag. En avvägning måste därför göras mellan kravet på offentlighet i den verksamhet som rör verkets kontakter med företagen före anmälan och behovet av sekretess för sådana uppgifter som kan bli aktuella i dessa fall och som lämnas till verket. Enligt föreskrifterna i 8 kap. 6 § sekretesslagen (1980:100), 2 § sekretessförordningen (1980:657) och punkt 17 i bilagan till förordningen gäller sekretess i verksamhet enligt KL för uppgift om bl.a. enskilds affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Med affärs- och driftförhållanden avses affärsförhandlingar, marknadsundersökningar, marknadsplaneringar, planer som rör konstruktionsarbeten och reklamkampanjer, prissättningskalkyler, utredningar av annat slag, m.m. Skaderekvisitet är här ett s.k. rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för att ifrågavarande uppgifter är offentliga om inte en viss skaderisk kan anses föreligga. Vid skadebedömningen får man alltså utgå från om uppgiften är av det slaget att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom sekretessbestämmelsen. Prövningen av om ett skaderekvisit är uppfyllt eller inte innefattar alltid ett visst mått av skönsmässighet. Det raka skaderekvisitet innebär således att tillämparen kan göra sin bedömning inom ganska vida ramar. Avsikten är dock, som tidigare nämnts, att skadebedömningen i huvudsak skall kunna göras med utgångspunkt i själva uppgiften. Ett företagsförvärv kan föregås av från affärssynpunkt mycket känsliga förhandlingar som förutsätter konfidentiell handläggning av berörda parter. Det torde vara uppenbart att möjligheten till sekretess hos för uppgifter som rör planerade förvärv eller genomförda förvärv som ännu inte blivit offentliggjorda utgör en grundläggande förutsättning för att de berörda företagen skall kunna lämna uppgifterna till verket. Utredningen pekar på att hittillsvarande erfarenheter visar att berörda företag i stor utsträckning anser att nuvarande bestämmelser inte medger ett tillräckligt sekretesskydd för uppgifter som företagen lämnar till innan anmälan i formell mening enligt 37 § KL sker. Detta förhållande medför att möjligheten till förhandskontakter i stor utsträckning försvåras. Konsekvensen härav är, enligt utredningen, i många fall att verket inte heller får tillgång till tillräckligt underlag för att på ett tidigt stadium, och innan en formell anmälan sker, kunna bedöma om uppgiftsskyldigheten för företagen i det enskilda fallet kan begränsas. Företag kan i sådana fall, för att fullgöra den formellt föreskrivna uppgiftsskyldigheten, tvingas att ta fram och lämna uppgifter som i stor utsträckning saknar betydelse för den materiella prövningen. Det torde vara uppenbart att en sådan ordning kan fördröja handläggningen i det enskilda fallet och orsaka det allmänna och företagen betydande olägenheter och kostnader. Förhandskontakter förutsätter således ett ökat sekretesskydd för sådana uppgifter om affärs- och driftförhållanden som företagen lämnar till innan en formell anmälan enligt 37 § sker. Det framhålls även av utredningen att en sekretessbestämmelse med ett s.k. omvänt skaderekvisit innebär en viss grad av skönsmässig bedömning från tillämparens sida i det enskilda fallet och måste på motsvarande sätt som anförts i fråga om nuvarande bestämmelser anses som otillräcklig. Sekretesskyddet för nu aktuella uppgifter bör därför, enligt utredningen, göras absolut. Remissinstanserna har i stort sett samstämmigt tillstyrkt utredningens förslag. Regeringen gör samma bedömning som utredningen och anser att den föreslagna ändringen bör genomföras. Dock bör den närmare avgränsningen av sekretesskyddet preciseras. Detta sker lämpligen genom att bestämmelsen utformas så att sekretess gäller för uppgifter hos som hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan enligt om företagskoncentrationer. I övrigt hänvisas till författningskommentaren. I likhet med vad utredningen föreslagit bör vidare meddelarfrihet inte råda för nu aktuella uppgifter. Absolut sekretess för uppgiften i fråga bör gälla fram till den tidpunkt när anmälan lämnas in till verket. Efter denna tidpunkt bör sekretess gälla för uppgifterna i den omfattning som föreskrivs enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen, 2 § sekretessförordningen och punkt 17 i bilagan till förordningen. I de fall anmälan inte sker bör sekretesstiden på samma sätt som enligt det senare lagrummet vara begränsad till högst . 5.9.4 Företagens dispositioner under handläggning Regeringens förslag: Enligt nuvarande ordning får inte åtgärder vidtas för att genomföra ett företagsförvärv (s.k. stand still) under den inledande handläggningen hos av det anmälda förvärvet. Enligt förslaget ges möjlighet att meddela undantag från detta. får vidare möjlighet att meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i en företagskoncentration för att säkerställa att stand still-regeln efterlevs. Ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Utredningens förslag: Utredningen föreslår att skall ges möjlighet att meddela undantag från stand still. Betänkandet innehåller inget förslag om åläggande och förbud. Remissinstanserna: nämner att det i koncentrationsförordningen finns ett antal olika sanktioner som det kan finnas anledning att överväga. Verket anser bl.a. att de som framstår som viktigast i första hand är sanktionerna kopplade till reglerna om s.k. stand still, dvs temporärt förbud mot åtgärder för att fullfölja en koncentration. För att inte motverka syftet med reglerna om kontroll av koncentrationer är det av största vikt att reglerna om stand still respekteras. I och med att dessutom föreslås få möjlighet att formellt meddela undantag från stand still under den inledande undersökningen, anser verket det vara svårt att se några skäl mot att en sanktion kopplas till reglerna om stand still. Vidare anför verket att för att undvika att parterna i en koncentration hinner vidta åtgärder för att genomföra förvärvet skulle behöva fatta ett beslut om stand still i princip som beslut fattas om särskild undersökning vilket, enligt verket, knappast är möjligt. Slutligen anser verket, med hänvisning till vad som gäller inom gemenskapsrätten, att det vore önskvärt att införa en regel om stand still fram till dess att beslut fattas om att lämna koncentrationen utan åtgärd eller att frågan slutligt avgjorts av . Bakgrund: I koncentrationsförordningen finns regler om uppskjutande av en koncentration. Enligt artikel 7.1 får en koncentration varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden genom ett beslut enligt artikel 6.1 b artikel 8.2 eller på grundval av en presumtion enligt artikel 10.6. Bestämmelsen innebär att åtgärder som medför att koncentrationen genomförs inte får vidtas innan kommissionen meddelat slutligt beslut i ärendet. Bestämmelsen syftar till att säkerställa effektiviteten i kontrollsystemet och särskilt den fulla verkan av ett senare beslut att förklara koncentrationen oförenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen kan på begäran medge dispens från de skyldigheter som anges i artikel 7.1. Enligt artikel 7.3 utgör förbudet mot genomförande av koncentrationen inte hinder för genomförandet av ett offentligt bud om övertagande som har anmälts till kommissionen enligt artikel 4.1 före den tidpunkt när budet offentliggörs, under förutsättning att förvärvaren inte utövar de rösträttigheter som följer med värdepapperen i fråga eller gör det endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar. För undantag krävs att kommissionen beviljar dispens från förbudet. I artikel 7.4 anges att kommissionen på begäran kan medge dispens från de skyldigheter som anges i artikel 7.1 och 7.3. En begäran om dispens kan göras och medges såväl före anmälan som efter själva transaktionen. När kommissionen avser att fatta ett beslut enligt artikel 7.4, vilket negativt påverkar en eller flera av parterna, skall den skriftligen underrätta de anmälande parterna och andra berörda parter om kommissionens invändningar och fastställa en tidsfrist inom vilken de får yttra sig. Ett interimistiskt beslut om att medge undantag enligt artikel 7.4 kan meddelas utan att de berörda personerna, företagen eller företagssammanslutningarna lämnas tillfälle att på förhand framföra sina synpunkter, förutsatt att kommissionen lämnar dem tillfälle att göra detta efter det att den har fattat sitt beslut. Vid dispensprövningen skall beaktas bl.a. arten och omfattningen av den skada som kan vållas de företag som berörs av koncentrationen eller tredje man, och det hot mot konkurrensen som koncentrationen kan medföra. Ett beslut om dispens kan förenas med villkor och ålägganden som säkerställer förutsättningarna för att en effektiv konkurrens vidmakthålls. Ett sådant beslut kan även ges med retroaktiv verkan. Skälen för regeringens förslag: Enligt nuvarande regler får den som är part i det anmälda förvärvsavtalet inte vidta några åtgärder för att fullfölja förvärvet från anmälan har gjorts fram till dess att tidsfristen gått ut för att besluta om särskild undersökning. Förbudet är ovillkorligt. Det torde ligga i sakens natur att ett sådant förbud kan medföra vissa negativa ekonomiska konsekvenser för företagen. Det kan i det särskilda fallet finnas skäl för företagen att kunna vidta vissa åtgärder som omfattas av förbudet, t.ex. sådana åtgärder som syftar till att förhindra eller minska risken för att onödiga ekonomiska skador eller andra negativa konsekvenser uppstår under den nu föreslagna tjugofemdagarsfristen. Därför föreslår regeringen en regel som gör det möjligt för att besluta om undantag från förbudet. Ett sådant beslut måste självfallet fattas med beaktande av lagens skyddssyfte. Synpunkten har framkommit vid remissomgången att s.k. stand still i förekommande fall borde gälla även när genomför en särskild undersökning. De skäl som åberopas är att man bör undvika en situation där ett förvärv som redan genomförts skall återgå. En sådan återgång kan förutom praktiska svårigheter även vara förenad med stora kostnader. Vidare anses det att det knappast är möjligt att erhålla ett beslut om intermistiskt förbud av en anmäld företagskoncentration . De nämnda negativa ekonomiska konsekvenserna för företagen redan under den s.k. stand still vid den inledande tidsfristen talar med styrka mot att generellt upprätthålla ett sådant krav under en så som det här är fråga om. Dessutom finns möjligheten för att på yrkande av interimistiskt förbjuda ett förvärv. Därför är regeringens samlade bedömning den att någon förlängd tidsfrist, varunder stand still-regeln skulle gälla, inte bör genomföras. En annan synpunkt som framkommit vid remissbehandlingen är att stand still-regeln efter förebild från gemenskapsrätten skall kunna sanktioneras. Regeringen anser att det finns fog för att en sådan möjlighet skapas, för fall där påtagliga indikationer föreligger på att stand still- regeln inte kommer att efterlevas beträffande en företagskoncentration som på det inledande stadiet anser vara kritisk från konkurrenssynpunkt. Därför bör en regel införas med innebörden att verket får meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i en företagskoncentration för att säkerställa att stand still- regeln efterlevs. En regel om detta bör förenas med en sanktionsmöjlighet. Här kan tänkas olika typer av sanktioner. Enligt koncentrationsförordningen kan böter utdömas om inte stand still-regeln efterlevs. Regeringen anser att för svenska förhållanden är det en lämplig ordning att ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Här hänvisas vidare till författningskommentaren. 5.9.5 Handläggningstiden Regeringens förslag: handläggningstid för prövning av anmälda företagskoncentrationer ändras . Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anser att det är mycket viktigt att den föreslagna regeln genomförs, eftersom den innebär att den reella tidsfristen blir densamma för alla förvärv. Verket anser att ändringen innebär en större överensstämmelse med . Flera remissinstanser, främst några advokatfirmor, avstyrker förslaget. Baker & ställer sig tveksamma bl.a. med hänsyn till tidsutdräkten för förvärv som sker runt nyår samt till att de föreslagna ändringarna generellt synes vara en tillnärmning av EG- rättens regler på området och inte som här i motsatt riktning. Bakgrund: Enligt artikel 6.1 i koncentrationsförordningen skall kommissionen pröva en anmälan så snart den mottagits. Kommissionen kan fatta beslut om att en koncentration inte omfattas av förordningen respektive att den ger eller inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden. Finns sådana tvivel kan den inleda ett förfarande. Enligt artikel 10 i koncentrationsförordningen skall ett beslut enligt artikel 6.1 fattas senast inom en månad. Fristen kan på begäran av en medlemsstat förlängas . I kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer finns regler om hur den nämnda tidsfristen skall beräknas. Enligt artikel 6.4 skall tidsfristen löpa från och med den arbetsdag som följer på anmälningsdagen. Tidsfristen löper ut vid utgången av den dag efter den månad i vilken tidsfristen började löpa som har samma datum som den dag från vilken tidsfristen löper. Om ett sådant datum saknas den månaden skall fristen löpa ut vid utgången av den den månaden. Förordningen innehåller även en särskild regel om hänsynstagande till helgdagar. Efter beräkningen av tidsfristens slut enligt artikel 7 skall, om allmänna helgdagar eller andra av kommissionens helgdagar infaller inom de frister som bl.a. anges i artikel 10 i koncentrationsförordningen, ett motsvarande antal arbetsdagar läggas till för dessa frister. Skälen för regeringens förslag: I likhet med utredningen anser regeringen att en ändring bör göras när det gäller tidsutrymme för den inledande prövningen av en anmäld företagskoncentration. Tidsutrymmet bör vara rimligt. Detta har betydelse särskilt i samband med större . Det kan därför vara lämpligt att regeln får en utformning som innebär att den reella tidsfristen blir densamma för alla förvärv. Regeringen anser mot den bakgrunden att den av utredningen föreslagna ändringen att beslut om särskild undersökning skall meddelas från det att anmälan kom in till istället för bör genomföras. Med arbetsdag avses sådan dag som inte är allmän helgdag enligt lagen (1989:253) om allmän helgdag och som inte heller är lördag, nyårsafton, påskafton, , pingstafton, eller . Den nya tidsfristen torde i praktiken leda till väsentligen samma resultat som vad som tillämpas enligt gemenskapsrätten. 6 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser De föreslagna reglerna bör få verkan så fort som möjligt. De bör därför träda i kraft . Äldre föreskrifter bör fortfarande gälla beträffande företagsförvärv som har skett före ikraftträdandet. En företagskoncentration enligt de nya bestämmelserna som har uppkommit före ikraftträdandet skall anmälas endast om den är anmälningspliktig enligt de äldre föreskrifterna om företagsförvärv. Förslagen innefattar inga nya offentliga åtaganden och har inte några mera omfattande ekonomiska konsekvenser. Förslaget att begreppet företagskoncentration läggs till grund för prövning av företagsförvärv och andra liknande transaktioner innebär att tillämpningsområdet i vissa avseenden utvidgas och i andra inskränks i förhållande till vad som gäller enligt nuvarande ordning. Även med den föreslagna ändringen av tillämpningsområdet kommer flertalet ärenden att utgöras av sådana typer av företagsförvärv som redan faller inom nuvarande kontrollområde. Också en viss inskränkning av den generella anmälningsskyldigheten föreslås. Förslaget innebär bl.a. att en del utländska förvärv som har mindre betydelse för den svenska marknaden inte längre faller under kontrollen. Sammantaget innebär förslagen att antalet ärenden som rör företagsförvärv och andra liknande transaktioner kommer att minska något, vilket kan komma att medföra kostnads- och resursbesparing för såväl som berörda företag. Ett förbättrat kontrollsystem i ärenden som rör företagskoncentrationer kan också medföra en kostnads- och resursbesparing för och berörda företag. För del torde förslagen innebära en viss omfördelning av resurser inom verket. Förslagen innebär från samhällsekonomisk synpunkt viss mindre besparing och ett bättre resursutnyttjande. Regeringens förslag innebär vidare sådana förbättringar i kontrollsystemet som leder till ökad effektivisering, rättssäkerhet och genomströmning. Detta höjer det marknadsekonomiska systemets effektivitet vilket leder till samhällsekonomiska vinster. 8 Författningskommentar 8.1 Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20) Såsom framhållits avsnitt 5.2 bör gemenskapsrättens rättspraxis när det gäller företagskoncentrationer få stor betydelse för tolkningen av det svenska regelverket. Av detta följer att också EG-rättens tolkning av innebörden av de rekvisit som ges en motsvarighet i den svenska författningstexten bli betydelsefull vid tolkningen av den svenska lagen. Detta gäller både i fråga om EG-rättens nuvarande innehåll och dess utveckling. Genomgående har till följd av den föreslagna övergången till koncentrationsbegreppet termen företagsförvärv ersatts med företagskoncentration . Vidare har i förekommande fall hänvisningen till 34 § byts ut mot en hänvisning till 34 a §. Där återfinns grunderna för när en företagskoncentration skall kunna förbjudas. Beteckningen part i förvärvsavtalet har ersatts med en part eller annan medverkande i företagskoncentrationen eller närliggande formuleringar. I den mån annat inte följer av sammanhanget behåller tidigare motivuttalanden sin giltighet. 4 § Paragrafen innehöll en definition av vad som avses med företagsförvärv i lagens mening. Genom den föreslagna ändringen i konkurrenslagen (1993:20, KL) faller alla transaktioner som kan anses utgöra en företagskoncentration inom lagens kontrollområde. En definition av vad som avses med begreppet företagskoncentration finns i 34 §. Bestämmelserna i 4 § har därför upphävts. 34 § Med en företagskoncentration enligt denna lag avses 1. att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller 2. att antingen en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller också ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företagskoncentration enligt första stycket 2. I paragrafens första och andra stycken ges en definition av vad som skall anses utgöra en företagskoncentration i lagens mening. Motiven för denna bestämmelse har behandlats i avsnitt 5.2. Av första stycket 1 följer att en företagskoncentration föreligger om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman. Vidare följer av punkt 2 att med en företagskoncentration avses att antingen en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, eller ett eller flera företag, genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Första stycket motsvarar artikel 3.1 i koncentrationsförordningen. I andra stycket anges att bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företagskoncentration enligt första stycket 2. Andra stycket motsvarar artikel 3.2 i koncentrationsförordningen i dess lydelse enligt ändringsförordningen 1310/97. Såsom enligt gemenskapsrätten avses med begreppet företagskoncentration endast sådana transaktioner som medför en varaktig förändring av de berörda företagens struktur.