prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Den ekonomiska bakgrunden till lagstiftningen har knappast förändrats väsentligt . Den viktigaste förändringen är sannolikt den alltmer ökande internationaliseringen, bl.a. genom att blivit medlem i Europeiska unionen, men även genom den mera allmänna s.k. globaliseringen. Dessa förändringar talar för att nationella regler bör få minskad betydelse och att kontroll i högre grad bör utövas enligt internationella regelsystem. Det är dock tveksamt i vad mån sådana system kan på ett effektivt sätt ersätta nationella regler i fråga om mera lokalt begränsade marknader. I varje fall har inte marknadsintegrationen, eller uppbyggnaden av EG:s eller andra internationella regler, ännu nått ett stadium då detta är aktuellt. Till stöd för lagregler om kontroll av företagskoncentrationer kan också åberopas den internationella utvecklingen i fråga om lagstiftning på området. Allt flera länder inför kontrollregler av detta slag, och de för EG gemensamma reglerna utvecklas fortlöpande och tillämpas också på ett verkningsfullt sätt. Denna tillämpning bygger i viss mån på att det finns liknande nationella regelsystem i medlemsländer. De skäl som, enligt utredningen, kan anföras mot lagregler om kontroll av företagskoncentrationer torde i huvudsak vara den generella oklarhet som finns beträffande lagstiftningens verkningar, särskilt osäkerheten om vilka effekter på näringslivets struktur som i det enskilda fallet kommer att följa av att en koncentrationsåtgärd förbjuds respektive tillåts. Till detta kommer svårigheterna att i de enskilda fallen göra de framtidsinriktade ekonomiska bedömningar som måste ankomma på de tillämpande organen. Också de kostnader som ett kontrollsystem innebär för det allmänna och för näringslivet kan anföras som skäl mot en lagstiftning. Utredningens slutliga bedömning är att nu angivna skäl mot lagregler om koncentrationskontroll dock knappast väger så tungt att de bör leda till en annan principiell syn på lagstiftningsfrågan än den som ligger till grund för KL. Slutsatsen blir alltså att regler om kontroll av företagskoncentrationer alltjämt skall ingå i KL. Med hänsyn till den osäkerhet som råder om de ekonomiska bedömningarna och effekterna av olika ingripanden bör dock prövningen gälla endast större koncentrationer. Vidare bör ingripanden ske bara i fall som har stor ekonomisk vikt från samhällssynpunkt och där bedömningen är relativt säker. Dessa principer torde inte avvika väsentligt från dem som ligger till grund för KL:s nuvarande regler om kontroll av företagsförvärv. Remissinstanserna: , och delar bedömningen att en konkurrensrättslig kontroll av företagsförvärv alltjämt behövs. , , , och har inget att erinra mot utredningens grundläggande analys som rör behovet av förvärvsregler av den typ som KL innehåller, främst kontroll av större företagskoncentrationer. påpekar att det förhållandet att reglerna har negativa effekter som kan beläggas som dess positiva effekter är svårare att belägga bör, om förvärvskontrollsregler anses nödvändiga, beaktas i utformandet av dessa regler. ifrågasätter behovet av nationella förvärvsregler. Regeringens bedömning: Regeringen anser att ett regelverk om kontroll av företagsförvärv är viktigt och bidrar till en effektiv konkurrens till nytta för samhällsekonomin och konsumenterna. Regelverket har stor betydelse inte minst preventivt för att motverka att sådana företagskoncentrationer uppkommer som hämmar konkurrensen på ett sätt som är skadligt i ett långsiktigt samhällsperspektiv. Av dessa skäl och på de grunder som i övrigt åberopades vid införandet av den nuvarande ordningen bör regler för kontroll av uppkomsten eller förstärkandet av sådana företagskoncentrationer även i fortsättningen finnas i KL. Såsom utredningen funnit och som motiveras i avsnittet 5.2 bör prövningen utvidgas till att omfatta också andra former av företagskoncentrationer än rena företagsförvärv. Som berörts är dock problem förknippade med ett kontrollsystem av detta slag, enligt vad som ligger i sakens natur. Därför anser regeringen det mycket angeläget att över hela fältet pröva vilka förbättringar som är möjliga för ökad effektivisering, rättssäkerhet och genomströmning i kontrollsystemet. Särskilt handläggningsförfarandet träder därvid i förgrunden. Regeringen redovisar på den punkten särskilda förslag i det följande (avsnitt 5.9). 5.2 En övergång till begreppet företagskoncentration Regeringens förslag: Konkurrenslagens regler om kontroll av företagsförvärv ändras efter förebild från EG-rätten till att avse kontroll av företagskoncentration. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: I princip alla remissinstanser som yttrat sig tillstyrker utredningens förslag. EG-rättens regler om kontroll av företagskoncentrationer Genom rådets förordning 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer har införts ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom EU. I förordningen anges inledningsvis att avskaffandet av gränserna inom gemenskapen medför betydande strukturförändringar särskilt i form av företagskoncentrationer inom gemenskapens näringsliv. Behovet att upprätthålla och utveckla en effektiv konkurrens och säkerställa att omstruktureringsprocessen på inte skadar konkurrensen inom gemenskapen gör det nödvändigt att fastställa om en företagskoncentration med gemenskapsdimension är förenlig med den gemensamma marknaden. Fördelningen av ärenden mellan gemenskapen och medlemsstaterna inom området för koncentrationskontrollen bygger på samma principer som ligger till grund för begreppet subsidiaritet. Enligt denna princip bör åtgärder vidtas på den jurisdiktionsnivå som är mest lämpad med hänsyn till de mål som skall uppnås och de medel som står gemenskapen och medlemsstaterna till buds. Regelsystemet syftar till att möjliggöra en effektiv kontroll av företagskoncentrationer som har gemenskapsdimension med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen. Bestämmelserna riktar sig mot företagskoncentrationer som innebär strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser och som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den. Prövningen syftar härvid till att fastställa om en företagskoncentration med gemenskapsdimension skall anses vara förenlig med den gemensamma marknaden. Prövningen knyter an till begreppet koncentration, dvs. sådana transaktioner som medför varaktiga strukturförändringar på marknaden. Själva transaktionstypen är därför av underordnad betydelse. Det är koncentrationsökningen och dess påverkan på konkurrensstrukturen på marknaden som är föremål för bedömningen. En koncentration med gemenskapsdimension som skapar eller förstärker en dominerande ställning och som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas anses oförenlig med den gemensamma marknaden. Tillämpningsområdet avgränsas utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområden och omsättning. Koncentrationer som inte överstiger i förordningen angivna tröskelvärden är underkastade nationell kontroll, under förutsättning att sådan finns i den berörda medlemsstaten. Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension. Två undantag medges från denna huvudregel. En medlemsstat får vidta de åtgärder som är nödvändiga för att kunna förbereda en begäran om att en koncentration med gemenskapsdimension, helt eller delvis, skall hänskjutas till medlemsstaten i fråga enligt artikel 9. En medlemsstat får även vidta åtgärder som enligt dess nationella lagstiftning är nödvändiga för att säkerställa vissa andra skyddsintressen (allmän säkerhet, mediernas mångfald, m.m.). Europeiska kommissionen (kommissionen) har det övergripande ansvaret för kontroll och prövning av koncentrationer. Kontrollen bygger på principen om obligatorisk anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension innan den äger rum. En koncentration som faller inom förordningens tillämpningsområde skall anmälas till kommissionen för prövning inom i förordningen närmare angivna tidsfrister. Beskrivningen som följer bygger på koncentrationsförordningen och de nya tillkännagivanden som kommissionen publicerat i anslutning till att ändringar genomfördes i koncentrationsförordningen (se EGT C 66, . Med begreppet koncentration avses i koncentrationsförordningens mening endast sådana transaktioner som medför en varaktig förändring av de berörda företagens struktur. I artikel 3.1 i koncentrationsförordningen ges en definition av när en koncentration skall anses föreligga. Artikel 3:1 En koncentration skall anses föreligga om a) två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller b) en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller -ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett helt eller flera företag eller delar därav. Av denna bestämmelse följer att en koncentration skall anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman till ett företag eller om en transaktion medför en förändring av kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav. Sådana transaktioner som äger rum mellan personer eller företag inom en grupp av företag och som inte medför någon förändring av kontrollen över det berörda företaget är normalt endast att betrakta som en form av intern omstrukturering inom företagsgruppen och därför inte någon koncentration i förordningens mening. Med begreppet person avses i detta sammanhang inte bara fysiska personer utan även juridiska personer och offentligrättsliga subjekt. Även transaktioner som innebär att ett offentligt företag slås samman med ett annat företag som kontrolleras av samma stat eller förvärvar ett sådant företag kan falla under förordningens tillämpningsområde. Av betydelse för bedömningen är om företagen tillhör samma holdingbolag och om de omfattas av en samordnad strategi eller inte, dvs. om företagen kan anses ingå i samma ekonomiska enhet. Om företagen tidigare ingick i eller utgjorde självständiga ekonomiska enheter med självständig beslutanderätt anses transaktionen utgöra en koncentration och inte en intern omstrukturering. Företagen torde emellertid sakna en sådan självständig beslutanderätt om de tillhör samma holdingföretag. I bestämmelsen definieras begreppet kontroll som möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande , vilket innebär att ett faktiskt utnyttjande av detta inflytande inte behöver föreligga för att en koncentration skall anses uppstå. Vidare kan förvärv av kontroll föreligga även om detta inte är parternas uttalade avsikt. Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet koncentration. I tillkännagivandet redogörs för kommissionens tolkning av begreppet koncentration enligt artikel 3 och de principer som tillämpas av kommissionen i dess beslutspraxis. Tillkännagivandet behandlar därvid i huvudsak artiklarna 3.1, 3.3, 3.4 och 3.5. Enligt artikel 3.2 i koncentrationsförordningen utgör bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner en koncentration. behandlas särskilt i avsnitt 5.3. Sammanslagning av tidigare självständiga företag Enligt artikel 3.1 a skall en koncentration anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman och bildar ett nytt företag och därvid upphör att vara skilda juridiska personer. En koncentration kan också föreligga om ett företag förvärvas av ett annat och därigenom upphör som juridisk person. En koncentration i förordningens mening kan även föreligga om en sammanslagning av tidigare självständiga företags verksamheter får till följd att en ekonomisk enhet bildas. Så kan vara fallet när två eller flera företag som, utan att förlora sin ställning som juridiska personer, avtalar att etablera en gemensam ekonomisk ledning och förfarandet leder till att de berörda företagen de facto slås samman och att en verklig och gemensam ekonomisk enhet bildas. En förutsättning för att kunna fastställa att en gemensam ekonomisk enhet har bildats är att det förekommer en gemensam och permanent ekonomisk ledning. Andra faktorer av betydelse för bedömningen kan vara förekomsten av resultatutjämning och solidariskt ansvar mellan företagen. En sådan faktisk sammanslagning kan även förstärkas genom korsägande mellan företag som ingår i den ekonomiska enheten. I artikel 3.1 b anges att en koncentration skall anses föreligga om ett eller flera företag, eller en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, antingen genom köp av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt, får kontroll över ett annat företag eller delar av ett företag. Förvärv av kontroll kan därvid avse ett eller flera företag som är juridiska personer, dessa juridiska personers tillgångar eller vissa delar av dessa tillgångar. Tillgångarna i fråga, som kan utgöras av varumärken eller licenser, måste kunna kopplas till en verksamhet som kan tillskrivas en bestämd omsättning. Begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen kan skilja sig från det begrepp som tillämpas på andra lagstiftningsområden, bl.a. i fråga om tillsynsregler, beskattning, flygtransporter, media, m.m. I den nationella lagstiftningen i en medlemsstat kan föreskrivas särskilda regler rörande strukturen på ett företags beslutsorgan och särskilt arbetstagarnas rätt att företrädas. Även om dessa regler ibland ger andra personer än aktieägarna en viss kontroll, omfattar begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen enbart de sätt att utöva inflytande som normalt tillkommer företagets ägare. De befogenheter som en stat utövar i egenskap av offentlig myndighet och inte som aktieägare utgör inte kontroll enligt förordningen om de är begränsade till att enbart avse skyddet av allmänintresset, eftersom de varken har som syfte eller följd att göra det möjligt för staten i fråga att utöva bestämmande inflytande på företagets verksamhet. Innebörden av begreppet kontroll Som nämnts förvärvas kontroll normalt av företag eller personer som är innehavare av rättigheter eller berättigade till rättigheter som ger kontroll. I artikel 3.3 anges närmare hur kontroll över ett företag uppnås. Artikel 3.3 Enligt denna förordning uppnås kontroll genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska och rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag, särskilt genom a) äganderätt eller rätt att använda ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa, b) rättigheter eller avtal som ger ett bestämmande inflytande på sammansättningen av företagets organ och dess röstning eller beslut. Huruvida en transaktion skall anses innebära att kontroll över ett företag uppnås prövas mot bakgrund av alla rättsliga och faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Förvärv av äganderätt och förekomsten av aktieägaravtal torde därvid i många fall utgöra omständigheter av särskild betydelse för prövningen. Vidare kan förekomsten av rent ekonomiska förbindelser mellan parterna vara av betydelse i sammanhanget. Ekonomiska beroenden mellan företag kan i vissa fall leda till att faktisk kontroll över ett företag uppnås, t.ex. om omfattande och långfristiga leveransavtal eller krediter, som beviljats av leverantörerna eller kunderna, tillsammans med andra strukturella band medför ett bestämmande inflytande över det andra företaget föreligger. I artikel 3.4 anges den krets av personer eller företag som i förordningens mening anses kunna förvärva kontroll över ett företag. Artikel 3.4 Kontroll förvärvas av personer eller företag som a) är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller b) utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa. I artikel 3.4 b anges att det kan inträffa att den rättsliga innehavaren av en kontrollpost inte är den person eller det företag som innehar den faktiska befogenheten att utöva de rättigheter som denna kontrollpost ger. Så kan vara fallet exempelvis om ett företag använt ett annat företag eller en annan person för att förvärva en kontrollpost och, utan att i rättslig mening vara innehavare av de rättigheter som denna kontrollpost kan ge, utövar dessa rättigheter via det andra företaget eller tredje man. Kontroll kan i sådana fall anses förvärvad av det bakomliggande företaget, som utövar den faktiska kontrollen över målföretaget . Bevis om finansieringskällor och släktband utgör omständigheter som kan visa på att denna typ av indirekt kontroll föreligger. Skälen för regeringens förslag En övergång till begreppet företagskoncentration Utredningen anför att regelsystemet inom EG har varit mönsterbildande och har starkt påverkat nya nationella lagar i (t.ex. i , , och ). Främst i , och finns äldre regelsystem. De olika ländernas lagregler har nationella särdrag av olika slag. För att behålla nuvarande regler talar, enligt utredningen, framför allt att begreppet företagsförvärv är förhållandevis klart avgränsat och har belysts i många ärenden hos under tillämpningen av KL. Enligt utredningen finns det dock även skäl som talar mot användning av begreppet. Bl.a. kan det anses för snävt genom att det inte omfattar koncentrationsåtgärder av annat slag än förvärv. Det är å andra sidan för vitt i den meningen att det även innefattar förvärv som är ointressanta från kontrollsynpunkt därför att de inte innebär varaktiga strukturförändringar. Begreppet koncentration har en mera komplicerad innebörd, vilket kan tala emot att det förs in i KL. Vidare måste det enligt utredningen uppmärksammas att marknadsmakt och skadliga effekter kan skapas genom andra koncentrationsåtgärder än äganderättsövergång samt att KL i övrigt är till väsentlig del konstruerad efter förebild av EG- rätten. Enligt utredningen kan det därför vara naturligt att en förändring av regelsystemet i fråga om företagsförvärv också innebär ett närmande till EG:s motsvarande regler. Begreppet koncentration är vedertaget i EG:s regelsystem och dess användning där skapar, såvitt känt, inga allvarliga tillämpningsproblem. EG-begreppen torde under alla förhållanden ha betydelse i ärenden enligt KL och vara väl kända av svenska konkurrensrättsexperter. En ökad harmonisering med EG:s terminologi underlättar sannolikt tillämpningen av koncentrationskontrollreglerna i såväl som EG, och den samverkan mellan nationella myndigheter och EG-organ som är förutsatt i EG-systemet. Regeringen delar i allt väsentligt utredningens bedömningar i dessa avseenden och föreslår därför en övergång till EG:s koncentrationsbegrepp. Särskilt vill regeringen framhålla att den föreslagna övergången är viktig för företagen och att det är av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstämmelse med vad som gäller inom gemenskapsrätten. När det sedan gäller själva tekniken för en sådan övergång till det gemenskapsrättsliga begreppet koncentration finns det anledning att erinra om vad regeringen uttalade i förarbetena till KL (prop 1992/93:56) i fråga om övergången till de materiella förbudsreglerna i 6 och 19 §§ KL. Där anfördes, som tidigare nämnts, att avsikten var att så långt som det är möjligt uppnå materiell rättslikhet med EG-fördragets konkurrensregler. Därför ansågs det att motivskrivningen borde hållas på ett relativt allmänt plan för att inte hindra en dynamisk rättsutveckling på området på samma sätt som sker i EG-rätten och i andra länder med likartade rättssystem. Inom EG-rätten har praxis stor betydelse för att bestämma konkurrensreglernas räckvidd. Vid införandet av KL uttalades att EG-rättslig praxis bör få stor betydelse. I fråga om de nu föreslagna reglerna om företagskoncentration bör gemenskapsrättens rättspraxis i fråga om koncentrationskontrollen på ett likartat sätt få motsvarande betydelse för tolkningen av det svenska regelverket. Rättspraxis bör vidare kunna utvecklas med EG-rätten som grund. Närmare vägledning om hur kommissionen tolkar rättsläget i fråga om gemenskapsrättens innebörd ges i kommissionens olika tillkännagivanden som publicerats i anslutning till ändringar som gjordes i koncentrationsförordningen. Det kan nämnas att Lagrådet ansett ett sådant tillvägagångssätt vara riktigt. Se Lagrådets yttrande bilaga 5. Utredningen har pekat på att reglerna dock måste omarbetas lagtekniskt och uttalat att det i och för sig är önskvärt att förvärvsreglerna har en enklare och klarare lydelse än vad som är fallet med EG-reglerna. Men det är knappast möjligt att formulera reglerna i KL väsentligt annorlunda, om man skall uppnå målet att harmonisera systemen och reglernas sakinnehåll. Formuleringen kan enligt utredningen ske i stort sett efter det mönster som skisserats i utredningens delbetänkande Konkurrenslagen 1993 1996 (SOU 1997:20). Utredningen anser dock att avsevärda förkortningar av själva lagtexten är möjliga och lämpliga, även om den enligt utredningen avses ha samma innehåll som . Regeringen instämmer i huvudsak i utredningens slutsatser men anser att bl.a. prövning av s.k. accessoriska begränsningar bör regleras direkt i KL. Till detta och andra därmed sammanhängande frågor återkommer regeringen i det följande. Förkortningar som utredningen har gjort omfattar vissa särregler i koncentrationsförordningen genom vilka EG-rätten undantar två speciella situationer från vad som annars skulle omfattas av begreppet koncentration. Den ena regleras i artikel 3 punkten 5 a i koncentrationsförordningen och avser läget när finansinstitut eller försäkringsbolag tillfälligt innehar värdepapper som de förvärvat i ett företag i avsikt att vidareförsälja dem. Undantaget gäller endast under vissa villkor. Den andra situationen regleras i artikel 3 punkt 5 b och c i koncentrationsförordningen. Enligt vad som där anges omfattar koncentrationsbegreppet inte kontroll som förvärvas av en tjänsteman som avses i artikel 3 punkt 5 b, och inte heller speciella transaktioner som genomförs av vissa finansiella holdingbolag. Även här föreskrivs villkor e.d. för att undantaget skall gälla. Utredningen har inte föreslagit motsvarande regler för svensk del. Enligt regeringens uppfattning skulle regler av detta slag avsevärt komplicera lagstiftningen och bör i sak kunna undvaras. Ofta torde det här inte vara fråga om någon koncentration enligt den innebörd begreppet ges, eftersom transaktionerna i fråga inte kan anses innebära någon varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Det kan dock inte uteslutas att företagskoncentrationsbegreppet i KL i vissa fall kan komma att omfatta dessa rent formellt. I fall av detta slag måste det dock antas att prövningen kan göras mycket snabbt, eftersom samma skäl som ligger till grund för EG-rättens undantag torde motivera att sådana företagskoncentrationer kan lämnas utan åtgärd. Regler av detta slag finns av dessa skäl inte med i regeringens förslag. Det bör understrykas att det är en fråga för rättstillämpningen att ta ställning till vad som i det enskilda fallet utgör en företagskoncentration. Regeringens förslag: som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner skall anses utgöra en företagskoncentration på samma sätt som inom gemenskapsrätten. I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga skall samordningen bedömas inom ramen för koncentrationsprövningen men enligt kriterierna i 6 och 8 §§.