prop · GM0311 · 1999-01-01 00:00:00 — Eftersom sökanden normalt inte har närmare insyn i motpartens affärsförhållanden eller känner till vilka förhållanden som kan vara dokumenterade, kan det naturligtvis vara svårt för sökanden att exakt ange relevanta handlingar. Det bör vara tillräckligt att ange handlingarna på ett sätt som funktionellt beskriver dem för att domstolen skall kunna bedöma om handlingarna får eftersökas. Ett exempel på detta kan vara att sökanden inte behöver ange exakt den köpehandling genom vilken motparten en viss dag har köpt ett varuparti jeans av märket ... från någon viss bestämd person. Man kan i stället nöja sig med att sökanden anger handlingar som visar att motparten har köpt jeans av märket ... . En begäran om att få eftersöka alla motpartens handlingar som berör ett visst förfarande eller en viss produkt torde normalt inte kunna godtas. Flera remissinstanser har understrukit svårigheterna att tolka innebörden av begreppet handling när det gäller digitalt lagrad information. Detta är ett problem som berör många rättsområden och som alltså inte är begränsat till det nu aktuella lagförslaget. En utgångspunkt nu måste vara att information som finns lagrad elektroniskt får eftersökas i samma mån som om det finns på papper. Frågan är om detta framgår tillräckligt tydligt genom begreppet handling. Inom lagstiftningen som reglerar rätten att ta del av allmänna handlingar hänförs även upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel till begreppet handling (2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen). Information som lagrats på t.ex. en hårddisk, diskett eller CD omfattas således av begreppet. Frågan om begreppets innebörd i detta sammanhang kan komma att övervägas närmare i en kommande utredning om Offentlighetsprincipen och IT samt översyn av sekretesslagen m.m. (dir. 1998:32). Även utanför offentlighetsprincipens område har begreppet getts en vidare innebörd med hänsyn till möjligheterna att elektroniskt överföra och lagra information. har i sitt betänkande Elektronisk dokumenthantering (SOU 1996:40) utgått från att begreppet handlingar enligt gällande rätt täcker såväl traditionella handlingar som elektroniska handlingar (se s. 59 f.). har i sitt betänkande Integritet Offentlighet Informationsteknik (SOU 1997:39) ansett att med begreppet handling skall avses en specifik samling uppgifter, nämligen sådana som har ett bestämt innehåll, oavsett om samlingen förekommer på papper eller i elektronisk form (se s. 493 f.). Tolkningen av begreppet handling när det gäller intrångsundersökning måste följa den utveckling av begreppets innebörd som sker på andra rättsområden. Det kan inte råda någon tvekan om att handling i detta sammanhang även omfattar elektroniska handlingar . Även om en intrångsundersökning begränsas till föremål och handlingar torde det därmed finnas vissa möjligheter att eftersöka det slags uppgifter som remissinstanserna nämnt som exempel. Det bör också vara möjligt att eftersöka datorprogram. Den närmare avgränsningen av handlingsbegreppet får avgöras av rättstillämpningen. Särskilt om handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt, m.m. I enlighet med vad som anförs i promemorian anser regeringen att sådana skriftliga handlingar som enligt 27 kap. 2 § inte får tas i beslag inte heller skall få eftersökas vid en intrångsundersökning. Det är fråga om skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt och skriftliga meddelanden mellan en misstänkt och någon honom närstående eller mellan sådana närstående inbördes. Frågan om uppgifter som endast finns i digital form kan betraktas som sådana skriftliga handlingar som avses i nämnda lagrum som väckts av har också tagit upp i sitt betänkande Om buggning och andra hemliga tvångsmedel (SOU 1998:46). Denna fråga kommer att övervägas bl.a. i samband med den fortsatta beredningen av betänkande. I förevarande lagstiftningsärende finner regeringen inte skäl att närmare gå in på hur 27 kap. 2 § bör tillämpas när det gäller elektroniska handlingar. Faktiska omständigheter Några remissinstanser har föreslagit att skyddsåtgärden skall kunna omfatta efterforskning av faktiska omständigheter, t.ex. genom att den som verkställer åtgärden får iaktta ett händelseförlopp. Förslaget har främst betydelse för patent, särskilt förfarandepatent. Regeringen har förståelse för synpunkterna. Enligt regeringens uppfattning talar dock integritetshänsyn och skyddet för företagshemligheter, vilket har särskild relevans när det gäller förfarandepatent, mot att beslut om intrångsundersökning kan utformas så att det avser allmänna iakttagelser av vilka processer som utförs i vissa lokaler. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan ingripande undersökningsmöjlighet. Om besluten endast får avse fysiska föremål och handlingar som kan ha betydelse som bevis, är olägenheten och skadan för den som är föremål för åtgärden rimligt överblickbar och normalt ganska begränsad. Därtill kommer att intresset av att få upplysning om vissa omständigheter i pågående mål i betydande utsträckning kan tillgodoses genom att rätten förordnar att en sakkunnig skall genomföra en sådan besiktning som anges i 40 kap. 5 § andra stycket . Mot denna bakgrund anser regeringen att skyddsåtgärden inte bör omfatta efterforskning av faktiska omständigheter. 6.4 Var får undersökning ske? Regeringens förslag: Intrångsundersökning får endast göras hos den som misstänks ha gjort ett intrång eller misstänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (prome- s. 5). Remissinstanserna: Enligt för Industriellt Rättsskydd bör ett beslut kunna tillåta att undersökningen genomförs också hos någon som inte är misstänkt för intrånget, t.ex. hos en speditör eller ett transportföretag. Skälen för regeringens förslag: Intrångsundersökning bör kunna äga rum i de affärslokaler eller motsvarande som den disponerar, som misstänks ha gjort ett intrång eller som misstänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Det bör naturligtvis inte krävas att den som kan misstänkas för intrång äger lokalerna i fråga. Det räcker att han eller hon i princip har oinskränkt tillgång till det utrymme det gäller. Även bostäder bör kunna genomsökas. Det är inte helt ovanligt att immaterialrättsintrång av stor omfattning begås i bostadsutrymmen. Vid prövningen av ett yrkande om intrångsundersökning i en bostad måste dock integritetsaspekten tillmätas särskild tyngd vid den intresseavvägning som, enligt vad som anförs i avsnitt 6.5.4, alltid skall företas. Enligt regeringens bedömning är förslaget väl förenligt med artikel 8 i om de mänskliga rättigheterna, som bl.a. behandlar skyddet för den enskildes privatliv. Någon möjlighet att genomföra undersökningar hos tredje man bör däremot enligt regeringens uppfattning inte införas. Åtgärden griper in i den privata sfären på ett sådant sätt att det inte kan accepteras att någon som inte ens kan antas ha gjort intrång skall kunna drabbas av den. I de fallen måste integritetshänsynen väga över, även om det naturligtvis ofta kan vara så att intrångsgods finns hos exempelvis en speditör. En jämförelse kan här göras med husrannsakan i brottmål, där möjligheterna att göra husrannsakan hos annan än den misstänkte är högst begränsade (28 kap. 1 § andra stycket ). 6.5 Prövningen 6.5.1 Behörigt organ Regeringens förslag: Ett yrkande om intrångsundersökning skall prövas av domstol. Behörig domstol är allmän domstol som prövar eller är behörig att pröva mål som rör intrång. Promemorians förslag: Ett beslut om undersökning fattas av domstol. Behörig domstol är den domstol där rättegång angående intrånget pågår. Pågår inte någon sådan rättegång, gäller i fråga om behörig domstol vad som är bestämt i om tvistemål (promemorian s. 6, 65 och 93 f.). Remissinstanserna: För de fall intrångsundersökning begärs utan att rättegång om intrånget inletts har föreslagit att frågan om undersökning prövas i specialforum, lämpligen . För de fall där åtgärden begärs i samband med att rättegång inleds har föreningen föreslagit en fakultativ möjlighet att få frågan om skyddsåtgärd prövad vid . I remissyttrandet från vid föreslås att blir ensam behörig att pröva alla mål om intrångsundersökning. och har, när det gäller patentintrång, förordat att blir ensam behörig att handlägga mål om intrångsundersökning oberoende av om någon rättegång har inletts. har uttryckt samma åsikt för vissa intrångsfall men har med hänvisning till 10 kap. 17 § första stycket andra punkten ansett att promemorians förslag leder till detta resultat. Skälen för regeringens förslag: På det straffrättsliga området fattas beslut om tvångsåtgärder i vissa fall av domstol och i andra fall av undersökningsledare eller åklagare. För det slags undersökning som här avses, en civilprocessuell tvångsåtgärd, finns det enligt regeringens uppfattning inte något alternativ till domstolsprövning. Frågor om intrångsundersökning bör således alltid prövas av domstol. Frågan om intrångsundersökning bör prövas av den domstol som är behörig att pröva det anspråk som åtgärden skall trygga. Det innebär att får exklusiv behörighet när det gäller vissa typer av upphovsrättsintrång enligt 58 § upphovsrättslagen, patentintrång och intrång i ensamrätten till ett gemenskapsvarumärke. För övriga slag av intrång kommer allmänna forumregler att gälla. När det gäller förslagen om en generell möjlighet att ansöka om skyddsåtgärden vid kan följande noteras. Behovet av specialkompetens är i allmänhet väsentligt större när ett intrångsmål skall prövas slutligt än när det är fråga om en skyddsåtgärd. Vid den slutliga prövningen uppkommer ofta komplicerade eller svårbedömda frågor om exempelvis varumärkens särskiljningsförmåga, skyddsomfångets gränser, oaktsamhet och beräkning av skadans storlek. Den prövning som skall göras av ett yrkande om intrångsundersökning är naturligtvis inte heller okomplicerad, men den är till sin natur ändå mindre omfattande och mer preliminär. Därför framstår det inte som vare sig logiskt eller praktiskt att föreskriva ett specialforum fakultativt eller ej för en skyddsåtgärd när allmänna bestämmelser gäller för talan om skadestånd eller vitesförbud. 6.5.2 Rätt att påkalla prövning Regeringens förslag: Rättighetshavare skall ha rätt att påkalla prövning. Detsamma gäller den som på grund av upplåtelse har rätt att nyttja föremålet för ensamrätten. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser har ifrågasatt licenstagares rätt att ansöka om intrångsundersökning. har tolkat promemorians förslag så att exempelvis samtliga legala användare av ett visst datorprogram skulle ha en sådan rätt. har föreslagit att endast upphovsmannen och dennes rättsinnehavare skall ha rätt att ansöka om åtgärden. har föreslagit att rätten att ansöka om intrångsundersökning begränsas på upphovsrättssidan men inte inom det industriella rättsskyddet. har förordat att endast sådana licenstagare som har rätt att väcka talan om intrång skall ha möjlighet till intrångsundersökning. Svenska gruppen av har framhållit att det inom musikbranschen normalt är licenshavare som agerar mot piratverksamheten. Skälen för regeringens förslag: I enlighet med vad som anförs i promemorian bör givetvis rättighetsinnehavare ha rätt att påkalla prövning. Immateriella rättigheter kan överlåtas och upplåtas. Upplåtelse sker genom licensavtal. Utformningen av avtalen anpassas till vad som är lämpligt med hänsyn till förhållandena i branschen och omständigheterna i det enskilda fallet. Licensavtal kan vara exklusiva och ger då en ensamrätt till det slags utnyttjande upplåtelsen avser. Sådana avtal förekommer exempelvis mellan en varumärkesinnehavare och en generalagent som tillförsäkras en ensamrätt att inom landet marknadsföra produkter under det skyddade varumärket. Emellertid kan licensavtal också vara icke-exklusiva. Tillstånd till att återge en bild eller ett litterärt stycke i en lärobok eller en tidningsartikel är exempel på sådana icke- exklusiva upplåtelser. Ett licensavtal kan också avse olika slags utnyttjanden. På patentområdet kan t.ex. ett avtal ge licenstagaren tillstånd att yrkesmässigt använda en viss uppfinning, t.ex. en kemisk produkt, i sin verksamhet utan att han eller hon får tillstånd att tillverka den. Samma sak gäller inom upphovsrätten. Den som på grund av licensavtal får rätt att utnyttja ett verk genom att offentligt framföra en teaterpjäs har naturligtvis därmed ingen rätt att ge ut pjäsen i tryckt version i handeln. I lagrådsremissen anfördes att en licenstagare endast skulle vara behörig att ansöka om intrångsundersökning under förutsättning att det utnyttjande som skett innebar ett intrång i den rätt licenstagaren förvärvat genom sitt avtal med rättighetshavaren. Som Lagrådet har påpekat framgår inte detta av lagtexten, och det kan knappast därför anses gälla. Om utnyttjandet inte innebär ett intrång i den rätt licenstagaren förvärvat torde, enligt Lagrådets uppfattning, följden bli att domstolen skall ogilla ansökan på materiell grund. Regeringen delar denna uppfattning. 6.5.3 Beviskravet Regeringens förslag: För att en domstol skall bifalla ett yrkande om intrångsundersökning fordras att det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång eller gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Promemorians förslag: Ett beslut om undersökning får fattas bara om det med hänsyn till omständigheterna skäligen kan antas att någon har vidtagit eller står i begrepp att vidta en åtgärd som innebär intrång (se promemorian s. 65). Det skall stå klart att den åtgärd som skäligen kan antas ha begåtts utgör ett intrång (se promemorian s. 67). Remissinstanserna: Några remissinstanser har invänt att uttrycket med hänsyn till omständigheterna är meningslöst eller svårbegripligt i sammanhanget. En ordning som innebär att domstolen under vissa ej närmare angivna förutsättningar kan sänka beviskravet för sökanden är enligt inte godtagbar. Även i remissyttrandet från vid görs gällande att beviskravet bör vara någorlunda fixerat. Det framhålls dock att man bör överväga möjligheten att differentiera beviskravet, så att det normalt krävs att ett intrång sannolikt har begåtts, men att det räcker med att detta skäligen kan antas för det fall det finns risk för att beviset går förlorat. har med hänvisning till TRIP:s- avtalets ordalydelse anfört att det bör ankomma på domstolen att i det enskilda fallet avgöra vilken bevisning som skall krävas och att domstolarna skall kunna begära att sökanden kompletterar utredningen, om bevisningen inte räcker. Även företrädare för rättighetshavarna har förordat en flexibilitet i beviskravet. har kritiserat att det skall stå klart att den åtgärd som skäligen kan antas ha begåtts verkligen utgör ett intrång (se promemorian s. 67). Skälen för regeringens förslag: En grundläggande fråga är naturligtvis med vilken grad av sannolikhet ett intrång skall ha gjorts för att en intrångsundersökning skall tillåtas. En rimlig nivå på beviskravet måste bestämmas utifrån den utgångspunkten att åtgärden syftar just till att underlätta tillgången till bevisning i en typ av mål där påtagliga bevissvårigheter annars ofta föreligger. Med ett alltför högt ställt beviskrav blir införandet av det nya institutet inte meningsfullt. Mot detta måste man emellertid ställa att intrångsundersökning är en ingripande åtgärd som kan förorsaka beaktansvärda olägenheter och skador för den som utsätts för åtgärden. Att en enskild kan påkalla en sådan åtgärd saknar motsvarighet på andra rättsområden. Fel använd kan åtgärden bli ett sätt för företagare att hindra och trakassera konkurrenter i deras verksamhet. Av integritets- och rättssäkerhetsskäl är det därför viktigt att beviskravet inte är för lågt. Ett rörligt beviskrav? Enligt artikel 50.3 i har domstolarna rätt att begära av sökanden att denne skall presentera any reasonably available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty . Enligt den svenska översättningen skall de rättsliga myndigheterna vara behöriga att från den sökande parten infordra skälig bevisning för att med tillräcklig säkerhet kunna bedöma om den sökande parten är rättighetshavare och om den sökande partens rätt är föremål för intrång eller om sådant intrång är nära förestående . Bevisregeln i som för övrigt gäller också för sådana förebyggande skyddsåtgärder som vitesförbud innehåller två led. I det första ledet sägs att domstolen skall kunna begära att sökanden presenterar den bevisning som skäligen kan åstadkommas. Bestämmelsen har alltså lagtekniskt utformats med utgångspunkt i ett rättssystem där domstolen infordrar utredning genom att förordna att sökanden skall ge in viss preciserad bevisning. kan omöjligen ges en sådan tolkning att det skulle krävas att alla konventionsstater i just dessa slags mål skall tillämpa en process där domstolen ikläder sig en så aktivt utredande roll, oavsett vilken rättegångsordning som i övrigt gäller i landet. Regeringen ser därför ingen anledning att gå ifrån den svenska rättstraditionen, enligt vilken sökanden själv väljer vilken utredning han eller hon vill förebringa och därefter överlämnar åt domstolen att värdera denna bevisning. I detta första led av bevisregel skulle också kunna utläsas att domstolen inte får ställa sådana krav på bevisningen att sökanden inte har någon rimlig möjlighet att uppfylla dem. Det skulle kunna tolkas så att beviskravet skall anpassas till de bevissvårigheter som kan föreligga i det enskilda fallet och alltså i viss mån vara flexibelt. I det andra ledet anges beviskravet till att domstolen med tillräcklig säkerhet skall kunna bedöma om det föreligger ett intrång. Detta skulle närmast motsvaras av att det skall visas tillräckliga eller godtagbara skäl för att ett intrång föreligger. Ett sådant beviskrav skulle emellertid innebära att det överlämnas till domaren att i det enskilda fallet avgöra vilken bevisning som bör krävas. Även detta är svårt att förena med en svensk rättstradition. Att införa en bevisnivå som direkt motsvarar ordalydelse framstår enligt regeringens mening som mindre lämpligt. Det kan inte heller anses nödvändigt att ordagrant återge bestämmelse för att tillgodose avtalet. Avgörande bör i stället vara att en svensk regel ges ett innehåll som i vår rättstradition motsvarar avtalets andemening och tillgodoser dess syfte. I promemorians förslag har det i lagtexten markerats att bevisvärderingen skall göras med beaktande av vilka svårigheter sökandena har att föra bevisning i saken. Genom formuleringen att bevisvärderingen skall göras med hänsyn till omständigheterna anses framgå att beviskravet i viss mån skall anpassas till vilken utredning som rimligen kan åstadkommas. Avsikten har inte varit att överlämna åt domstolen att i varje enskilt fall bestämma var nivån skall ligga, utan att öppna en möjlighet för domstolen att för en viss kategori mål tolka beviskravet mer eller mindre strängt, beroende på om det för denna kategori typiskt sett är särskilt lätt eller svårt att lägga fram bevisning. I sammanhanget bör noteras att, i de fall beviskravet inte fastställts i lag, det enligt gällande rätt finns en möjlighet att anpassa beviskravet till hur svårt det i allmänhet är att lägga fram bevisning för ett visst rekvisit (se t.ex. Fitger, II s. 35:19 f.). När man i det sammanhanget talar om att ett rekvisit är svårbevisat avser man egentligen fall där det normalt knappast går att få fram en stark bevisning och inte fall där ett framskaffande är arbetskrävande. Detta gäller i vissa typer eller kategorier av mål, framför allt inom skadestånds- och försäkringsrätten. I sådana fall har fastslagit en bevislättnad för vissa rekvisit i särskilda situationer. Däremot synes det inte enligt gällande rätt finnas något utrymme för att ta hänsyn till omständigheter som i ett enskilt fall gör vissa förhållanden svårbevisade. Promemorians förslag till flexibelt beviskrav har kritiserats av ett antal remissinstanser. I vissa fall har kritiken gått ut på att innebörden inte är begriplig, i andra fall på att ett flexibelt beviskrav i sig är oacceptabelt. Kraven på förutsebarhet i rättstillämpningen talar enligt regeringens mening mot att införa ett flexibelt beviskrav enligt förslaget i promemorian. Ett flexibelt beviskrav skulle vidare vara svårt att tillämpa, inte minst mot bakgrund av att det är svårt att definiera några intrångssituationer i vilka framskaffandet av bevisning typiskt sett är annat än arbetskrävande. Därtill kommer att inte i något av de övriga nordiska länderna genomförts på ett sådant sätt att beviskravet blivit flexibelt. Mot denna bakgrund anser regeringen att beviskravet inte bör vara flexibelt. Uttrycket med hänsyn till omständigheterna bör således utgå. Behöver det stå klart att en åtgärd innebär intrång? För att ett intrång i en immateriell rättighet skall föreligga krävs i praktiken dels att någon vidtagit en viss åtgärd, dels att denna åtgärd innebär ett intrång i rättigheten. Sökanden måste för domstolen visa en tillräcklig grad av sannolikhet på dessa båda punkter för att få ett beslut om intrångsundersökning. Som framgår ovan är ett avgörande skäl bakom förslaget att införa en ny skyddsåtgärd för immaterialrättsintrång att ge rättighetshavarna ökade möjligheter att skydda sig mot piratverksamhet och counterfeiting (förfalskningar), dvs. klara fall av intrång. Med hänsyn härtill föreslogs i promemorian att det skall vara klart att den åtgärd det gäller innebär ett intrång. Avsaknaden av bevislättnad i detta hänseende har kritiserats av som anser att effektiviteten i lagstiftningen i så fall kan urvattnas. Samfundet har som exempel nämnt att motparten kan invända att skyddsomfånget inte täcker det som påstås vara intrångsgods, att rättigheten är ogiltig eller att konsumtion har inträtt. På detta tidiga stadium av processen har sökanden knappast tillgång till en sådan utredning som kan behövas för att vederlägga ett sådant påstående. De farhågor som givit uttryck för förtjänar att tas på allvar. Om det krävs full klarhet i frågan om den påstådda åtgärden innebär intrång, finns det en beaktansvärd risk för att det förs in en rad frågor i processen som inte lämpar sig för att lösas inom ramen för detta slags ärende. När det gäller interimistiska förordnanden om vitesförbud räcker det att käranden visar sannolika skäl för att intrång förekommer (se t.ex. 35 a § mönsterskyddslagen [1970:485]). Någon differentiering av beviskravet såvitt gäller frågorna om en åtgärd har vidtagits respektive om åtgärden utgör ett intrång har alltså inte gjorts i det sammanhanget. Regeringen anser därför, när det gäller nivån på beviskravet, att frågan om en påstådd åtgärd innebär intrång inte bör separeras från frågan om åtgärden har vidtagits. Motsvarande bör gälla vid straffbara försök och förberedelser till intrång. Den närmare utformningen av beviskravet Som konstateras i föregående avsnitt skall frågan om intrång har skett ses i ett sammanhang, där ett enda beviskrav gäller för alla aspekter som kan innefattas i dessa frågor. Vid bestämmande av nivån på detta beviskrav, dvs. hur sannolikt det skall vara att ett intrång har ägt rum, måste stor vikt fästas vid den intresseavvägning som redovisas i inledningen till detta avsnitt. I svensk rätt förekommer i huvudsak tre olika bevisnivåer när det gäller säkerhetsåtgärder, interimistiska beslut och andra handläggningsbeslut som föregår den slutliga prövningen av en sak. Den lägsta bevisnivån är att det finns anledning att anta något. Ett något högre beviskrav är att något skäligen kan antas , medan den högsta nivån som innebär bevislättnad är att det visas sannolika skäl för något. De nu nämnda kraven kan uttryckas på olika sätt. Bevisnivån sannolika skäl får, med beaktande av ändamålet med undersökningen, anses ligga för högt.