prop · GM0390 · 1999-01-01 00:00:00 — Vidare har arbetsgruppen försökt finna en lösning vad gäller problemen med att arbetsgivare som bryter mot bestämmelser som omfattas av direktivet skall kunna ådömas effektiva sanktioner. 5 Genomförandet av direktivet i 5.1 Behov av en lag Regeringens förslag: En lag införs som anger vilka lagreglerade arbets- och anställningsvillkor som skall gälla vid utstationeringar i . Utredarens förslag: Stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inga invändningar mot att en lag införs. Skälen för regeringens förslag: Direktivet innebär att en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i skall tillämpa svenska regler vad gäller längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar, minimilön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga liksom om icke- diskriminering. Utredaren har föreslagit att en lag införs, i vilken anges vilka civilrättsliga bestämmelser en utstationerande arbetsgivare skall tillämpa. Vidare har utredaren föreslagit att lagen även skall hänvisa till de offentligrättsliga regler arbetsgivaren är skyldig att tillämpa. Den svenska lagregleringen på arbetsrättens område har traditionellt sett delats upp i offentligrättsliga och civilrättsliga lagar. De offentlig- rättsliga reglerna har ansetts gälla alla arbetstagare inom territorium, inbegripet utländska arbetstagare som endast tillfälligt befinner sig i . Rättssystemet har emellertid utvecklats på ett sätt som gör att gränsdragningen mellan offentligrättsliga och civilrättsliga regler numera är svår att genomföra på ett entydigt och konsekvent sätt. Beträffande arbetsmiljöregleringen råder det dock ingen tvekan om att den måste betraktas som offentligrättslig. Vad gäller t. ex. arbetstidslagen och jämställdhetslagen är bedömningen mer osäker. Arbetstidslagen står under samhällets tillsyn och sanktioner vid brott mot lagen utgår genom administrativt eller straffrättsligt förfarande. Å andra sidan gäller lagens bestämmelser mellan enskilda och lagen kan dessutom avtalas bort genom kollektivavtal. Jämställdhetslagens diskrimineringsförbud kan förmodligen antas vara så viktiga att inte skulle tillåta kränk- ningar i detta avseende. Diskrimineringsförbuden gäller dock mellan enskilda rättssubjekt och har i vissa sammanhang betecknats som en privaträttslig reglering. Det är också skäl att understryka att Romkon- ventionen om tillämplig lag vid avtalsförpliktelser inte tillmäter indelningen i offentligrättsliga och privaträttsliga regler avgörande betydelse då man bestämmer det nationella tillämpningsområdet för olika bestämmelser. Beträffande de regler som trots allt brukar anses som civilrättsliga bestämmelser i föräldraledighetslagen och semesterlagen gäller dessa endast om anställningsförhållandet har starkare anknyt- ning till än till hemlandet. För att de skall bli tillämpliga vid en utstationering i behövs en lagreglering om att en utstationerande arbetsgivare är skyldig att tillämpa dessa lagregler. Regeringen instämmer således i utredarens bedömning att en lagreglering är nödvändig. Lagreglerna på de övriga områden som räknas upp i direktivet bör arbetsgivaren också åläggas att tillämpa, dels av informationsskäl, dels för att det i vissa fall är osäkert om utstationerande arbetsgivare är skyldiga att tillämpa dessa vid en utstationering i . 5.2 Tillämpningsområde och definitioner 5.2.1 Utstationering Regeringens förslag: Lagen gäller när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar anställda här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Med utstationering avses någon av följande gränsöverskridande åtgärder: 1. när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna, 2. när en arbetsgivare sänder arbetstagare till till en arbetsplats eller ett företag som tillhör koncernen och 3. när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer anställda till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag i . Lagen gäller inte för arbetsgivare inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord. Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som utför arbete enligt 1 3 i . Utredarens förslag: Stämmer huvudsakligen överens med regeringens. I betänkandets lagförslag definieras dock en utstationerad arbetstagare som den som utför tillfälligt arbete i . Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. i (LO) påpekar dock att förslaget inte löser de problem som uppstår vid cabotagetrafik, dvs. transporter mellan orter med fordon som är registrerade i ett annat land. föreslår att tiden för hur länge en utstationering skall pågå definieras. och påpekar att utredningen som beteckning för utstationering använder både begreppen arbete och tillfälligt arbete och önskar en mer enhetlig benämning. Skälen för regeringens förslag Territoriellt tillämpningsområde Utstationeringsdirektivet gäller enbart EU:s medlemsstater. Stater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) omfattas dock också av direktivet efter beslut av . Utredaren har föreslagit att lagen inte skall begränsas till att omfatta arbetsgivare inom EU eller EES utan att den skall gälla för alla utstationerande arbetsgivare, oavsett vilket land denne är etablerad i. Enligt artikel 1.4 får företag från länder utanför EU inte behandlas mer förmånligt än dem från EU:s medlemsstater. Den svenska lagen bör därför enligt utredaren omfatta samtliga fall av utstationeringar. Risken är annars uppenbar att företag inom EU diskrimineras. Regeringen instämmer i denna bedömning. Handelsflottan Artikel 1.2 anger att direktivet inte skall tillämpas på företag inom handelsflottan såvitt avser besättning ombord. Regeln är utformad som en tvingande bestämmelse. Regeringen instämmer därför i utredarens förslag att i lagen införa en uttrycklig bestämmelse om att lagen inte skall vara tillämplig för arbetsgivare inom handelsflottan såvitt avser besättningen ombord. Tre fall av utstationeringar Vad som avses med en utstationering definieras i artikel 1.3 i direktivet. Det är tre fall av gränsöverskridande åtgärder som kan betecknas som en utstationering. För det första när en arbetsgivare för sin egen räkning och under egen ledning sänder en anställd till ett annat land enligt avtal som ingåtts mellan arbetsgivaren och den i arbetslandet verksamme mottagaren av tjänsterna. Det andra fallet är när en arbetsgivare sänder en anställd utomlands till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen. Slutligen är det fråga om utstationering när uthyrningsföretag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder anställda till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet i arbetslandet. Utredaren har föreslagit att en definition i enlighet med direktivet bör införas i lagen. Regeringen instämmer i förslaget. LO och påpekar att cabotage i regel kommer att falla utanför direktivets tillämpningsområde. anför att social dumping utgör ett konkurrensmedel inom cabotagetrafiken och att cabotagetransporter därför bör betraktas som utstationeringar och omfattas av lagen. Regeringen instämmer i att cabotage i som förmedlas av en utländsk speditör i regel inte kommer att falla inom direktivets eller utstationeringslagens tillämpningsområde. I den mån det föreligger avtal mellan arbetsgivaren och mottagaren av tjänsterna och även övriga kriterier för utstationering är uppfyllda, omfattas dock cabotage- verksamhet av utstationeringslagen. De fall som kan betraktas som utstationeringar anges mycket tydligt i direktivet. Regeringen finner inte skäl att i den nationella lagstiftningen utvidga definitionen så att även andra fall betraktas som utstationeringar. Regeringen vill emellertid peka på att en stor del av de regler som omfattas av direktivet vanligtvis betraktas som offentligrättsliga regler som anses gälla redan nu för arbetstagare som utför arbete inom , oavsett om de är här tillfälligt eller inte. I övrigt har en svensk arbetstagarorganisation möjlighet att kräva att en arbetsgivare som bedriver verksamhet i tecknar kollektivavtal med organisationen. Utstationeringens varaktighet Utstationeringsdirektivet uppställer inte några tidsgränser för en utstationering. Det som anges är att en utstationerad arbetstagare skall utföra arbete (artikel 2.1). Vad som avses med arbete avgörs, liksom andra tolkningar av direktivet, ytterst av . Fram till dess domstolen tar ställning, kan det vara av intresse att se hur likartade begrepp definieras i andra rättsakter från EG och hur dessa har tolkats av domstolen. Förordning (EEG) nr 1408/71 om samordning av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, gäller bl.a. anställda som sänds till en annan medlemsstat för att utföra arbete där. Det utsändande landets lagstiftning om social trygghet skall tillämpas under förutsättning att arbetet utomlands inte väntas vara . Det finns möjlighet att förlänga utstationeringen , om behörig myndighet i värdlandet ger sitt samtycke därtill. Ytterligare förlängning kan emellertid ske enligt artikel 17 i förordningen. Medlemsstaterna eller dess behöriga myndigheter kan nämligen genom gemensamma överenskommelser göra undantag från två-års regeln om det är i en viss grupps eller vissa personers intresse. Det är i själva verket vanligt att så sker. och tillåter utstationeringar . I andra länder är utstationeringar vanliga. Det är emellertid inte självklart att man i första hand skall jämföra utstationeringsdirektivet med förordning 1408/71 eftersom förordningen gäller regler om sociala förmåner och avgifter. Vilket lands lag som skall tillämpas på arbets- och anställningsvillkor avgörs förutom dem som regleras av utstationeringsdirektivet av Romkonventionen om tillämplig lag i avtalsförpliktelser. I konventionen förekommer begreppet tillfälligt sysselsatt . Romkonventionen anger att då en arbetstagare tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, skall lagen i landet där han vanligtvis arbetar ändå tillämpas på anställningsavtalet (artikel 6.2). Vad som avses med tillfälligt sysselsatt sägs inte i konventionen. Om arbetet i ett annat land pågår kan man emellertid anse att landet där arbetet vanligtvis utförs har skiftat. skall då bedömas enligt lagen i det nya landet. För det fall det är svårt att avgöra om en arbetsplats är tillfällig eller permanent, får man falla tillbaka på principen om den närmaste anknytningen (Ds 1996:7 s. 84 Romkonventionen ). Utstationeringslagen får betydelse i de fall anknytningen till inte är tillräckligt stark för att svensk lag ändå skulle bli tillämplig. En bedömning måste göras inför varje utstationering om utstationerings- lagen skall tillämpas eller om anknytningen till kommer att bli så stark att hela den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen skall tillämpas redan från början. Man kan anta att begreppet utstationering innebär att det inte endast skall vara fråga om ett tidsbegränsat arbete, utan också att det skall vara någorlunda kortvarigt. I vissa fall kan det dock tänkas att anställningsavtalet har starkast anknytning till hemlandet även vid utstationeringar för , t.ex. när personer i ledande ställning utstationeras till ett dotterbolag. I sådana fall bör utstationeringslagens regler bli tillämpliga. Om arbete mer stadigvarande är förlagt till och anknytningen hit dominerar bör man emellertid kunna utgå från att det är svensk arbetsrättslig lagstiftning i sin helhet som skall tillämpas. Mot denna bakgrund är det svårt att ange någon tidsgräns för en utstationering, även om, som påpekat, tillämp- ningen av lagen skulle underlättas om en klar gräns fanns. I direktivet används begreppet arbete för att beteckna utstationering. Utredaren har i sitt förslag använt beteckningen tillfälligt arbete. För undvikande av tolkningsproblem, anser regeringen emellertid att direktivets begrepp bör användas i lagen. Det skall dock anmärkas att begreppet endast tar sikte på arbetets varaktighet i arbetslandet. Det har således inte något att göra med längden på anställningsförhållandet. Att en arbetsgivare skall tillämpa de bestämmelser som anges i lagen hindrar inte att det även kan finnas andra svenska lagregler som också blir tillämpliga, t. ex. i anställningsskyddslagen, genom att dessa kan anses internationellt tvingande enligt artikel 7 i Romkonventionen. Någon lägsta tidsgräns för en utstationering finns inte. Är det fråga om vissa monterings- eller installationsarbeten kommer dock reglerna om semester att gälla endast om utstationeringen överstiger (se avsnitt 5.3). 5.2.2 Arbetstagarbegreppet Regeringens förslag: Ett anställningsförhållande skall råda . Det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, som det har fastställts i praxis, bör gälla vid utstationeringar. Utredarens förslag: Stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: () anför att det är viktigt att tillämpa ett tvingande arbetstagarbegrepp med ett tämligen vitt tillämpningsområde eftersom annars de utländska avtals- parterna genom utformningen av deras inbördes avtal skulle kunna kringgå svensk skyddslagstiftning. De övriga remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 1.3 anges att det i utstationeringsfallen måste föreligga ett anställningsförhållande mellan företagaren och den utstationerade arbetstagaren. En bestämmelse om detta bör därför införas i lagen. Enligt artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet är det arbetstagarbegreppet i värdlandet som skall tillämpas vid utstationeringar. Regeringen konstaterar, liksom utredaren, att det inte finns något enhetligt arbetstagarbegrepp i svensk lagstiftning. Begreppet fastställs med ledning av lagmotiv, rättspraxis och doktrin. Ytterst skall begreppet tolkas med hänsyn till syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell. Man kan därför inte utgå från att arbetstagare betyder detsamma i all civilrättslig lagstiftning. I litteraturen finns omfattande redogörelser för begreppets tolkning, se t. ex. SOU 1993:32 Ny Anställningsskyddslag s. 216 237 och SOU 1994:141 Arbetsrättsliga utredningar s. 71 80. Eftersom ett anställningsförhållande måste föreligga enligt direktivet, kan det emellertid inte bli fråga om att jämställa självständiga uppdragstagare med anställda. 5.3 Lagreglerade villkor Regeringens förslag: Arbetsgivare som utstationerar arbetstagare skall tillämpa bestämmelserna om semesterlön och semesterersättning i semesterlagen, mammaledighet, rätt till omplacering och anställningsskydd i föräldraledighetslagen samt diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen, lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning samt lagen mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Vid en utstationering gäller även arbetsmiljölagen, arbetstidslagen och, beträffande personaluthyrning, vissa regler i arbetsförmedlingslagen. Detta hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren. Utredarens förslag: Stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar utredarens förslag utan invändningar. har synpunkter beträffande 2 § semesterlagen och 2 § föräldraledighetslagen och anför att lagbestämmelser om minimilön kan sägas finnas genom 36 § avtalslagen. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 3.1 i direktivet skall medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare omfattas av de lagbestämmelser som finns om de villkor som räknas upp i fallen a g, nämligen längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar , minimilön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga, samt, lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke- diskriminerande behandling. Vissa av dessa regler i svensk rätt betraktas som huvudsakligen offentligrättsliga, varför de i princip gäller redan nu för utstationerade arbetstagare i . Beträffande andra regler såsom semesterlagen och föräldraledighetslagen, kan det inte sägas att de gäller med automatik för utstationerade arbetstagare, se avsnitt 5.1. Minsta antal betalda semesterdagar Direktivet kräver att den utstationerade arbetstagaren skall åtnjuta samma minimirättigheter som nationella arbetstagare vad gäller antal betalda semesterdagar. Den svenska semesterlagen (1977:480) skiljer på obetald ledighet och ledighet med semesterlön. I utstationeringsdirektivet regleras emellertid endast den betalda semesterledigheten. Utredaren har föreslagit att utstationerade arbetstagare endast skall omfattas av bestämmelserna rörande semesterlön samt semesterersättning. Regeringen gör samma bedömning. Semesterersättning utgör en kompensation för intjänad ledighet med semesterlön som arbetstagaren inte har kunnat utnyttja. Denna förmån bör därför ingå i begreppet minsta antal betalda semesterdagar. har påpekat att 2 § semesterlagen innebär att avvikelser får ske genom kollektivavtal. Om det endast är kollektivavtal som slutits av svenska arbetstagarorganisationer som avses, lär lagförslaget strida mot artikel 6 i EG-fördraget, vilken förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet. Även om lagförslaget skulle uppfattas så att avvikelse får ske endast genom kollektivavtal på vilka svensk rätt skall tillämpas, anser institutet att det i praktiken kan missgynna utländska arbetstagarorganisationer och därmed strida mot EG-rätten. Regeringen gör följande bedömning. Vad som anges i direktivet är att arbetstagarna skall tillförsäkras vissa arbets- och anställningsvillkor vid utstationeringar. Det är således den enskilde arbetstagarens rättigheter som skall garanteras genom den nationella lagstiftningen. En utländsk arbetstagarorganisation kan inte hävda några rättigheter med stöd av direktivet. Att 2 § semesterlagen görs tillämplig vid utstationeringar kan därför inte anses medföra någon diskriminering av utländska arbetstagar- organisationer. Vid brott mot lagens bestämmelser bör en utstationerad arbetstagare ha tillgång till samma rättsliga förfaranden som andra arbetstagare. Semesterlagens bestämmelser om skadestånd, preskription och rättegång bör därför göras tillämpliga även på utstationerade arbetstagare i enlighet med utredarens förslag. Åttadagarsregeln I artikel 3.2 i direktivet finns en bestämmelse som gäller arbete i samband med en första montering eller en första installation av en vara. Om sådant arbete ingår i leveranskontraktet och krävs för att den levererade varan skall tas i bruk och om arbetet utförs av yrkesarbetare eller specialiserade arbetstagare från leverantören, gäller bestämmelserna om semester endast om utstationeringen överstiger . Regeln gäller dock inte sådan byggverksamhet som räknas upp i bilagan till direktivet. Som utredaren konstaterat är bestämmelsen i art. 3.2 tvingande och måste därför införas i svensk lagstiftning. För byggverksamhet och för arbete som inte avser montering eller installationer, kommer dock bestämmelserna om semester att gälla för utstationeringen. Arbete av ringa omfattning Artikel 3.5 anger att medlemsstaterna kan göra undantag från bestämmelserna om minsta antal betalda semesterdagar om arbetet är av ringa omfattning . I så fall måste dock fastställas vilka villkor som arbetet skall uppfylla för att det skall kunna anses vara av ringa omfattning. Regeringen anser, liksom utredaren, att det inte är motiverat att skapa några undantagsregler i berört avseende. Jämförelse av semestervillkor Regeringens förslag innebär, att som huvudregel kommer de svenska lagbestämmelserna om betald semester att gälla för utstationerade arbetstagare här i landet. Enligt artikel 3.7 skall dock en sådan reglering inte hindra att mer förmånliga villkor tillämpas för arbetstagarna. En sådan bestämmelse bör därför i enlighet med utredarens förslag införas. För att avgöra vilka villkor som är förmånligast måste en jämförelse göras med den lag som enligt Romkonventionen annars hade varit tillämplig. Om arbetsgivare och arbetstagare inte har kommit överens om att svensk lag skall tillämpas, är det i allmänhet hemlandets semestervillkor man måste jämföra med. Är dessa mer förmånliga för arbetstagaren, får arbetsgivaren fortsätta att tillämpa dem. En jämförelse av semestervillkoren kan i vissa fall vara svår att göra. och t.ex. har båda ett system som innebär att arbetstagaren måste ha varit anställd under intjänandeåret för att betald semester skall kunna utgå under semesteråret. Andra länder har ett system med semesterkassor, där en arbetstagare får betald semester redan första anställningsåret. Arbetsgivaren erlägger avgifter till semester- kassan, som sköter utbetalningarna. Vilket system som är mest förmånligt för arbetstagaren, får bedömas från fall till fall. Byggbranschens arbetsmarknadsparter på gemenskapsnivå har antagit en gemensam ståndpunkt avseende hur man skall förhålla sig till ländernas olika regler om ekonomiska förmåner till arbetstagarna inom direktivets tillämpningsområde. Enligt den gemensamma ståndpunkten kan en samordning ske genom att arbetsgivaren i första hand skall bidra till värdlandets semesterkassa. Bidragen skall dock kunna inskränkas när den utstationerade arbetstagaren åtnjuter samma eller likartade förmåner enligt hemlandets lag eller avtalsvillkor. Det är meningen att dessa principer om samordning skall genomföras i bilaterala överens- kommelser mellan de olika medlemsstaternas kollektivavtalsparter. I flera medlemsstater har också sådana bilaterala överenskommelser träffats. Jämförelsen i den gemensamma ståndpunkten utgår från att både hem- och värdland har semesterkassor. Det är dock inte något som hindrar att samma utgångspunkter kan gälla beträffande olika system för betald semester. Om inte frågan om hur jämförelsen skall gå till kan lösas genom överenskommelser, måste den ytterst överlåtas åt rättstillämpningen. Skyddsåtgärder för kvinnor som är gravida eller som fött barn Regler som särskilt skyddar gravida och kvinnor som fött barn finns i föräldraledighetslagen (1995:584). Bestämmelserna i 4 § första stycket om mammaledighet, 18 21 §§ om rätt till omplacering och 16 17 §§ om anställningsskydd är sådana regler som enligt direktivet skall gälla för utstationerade arbetstagare. Eftersom dessa regler sannolikt inte gäller nu för sådana arbetstagare, behövs en bestämmelse som anger att en arbetsgivare skall tillämpa dem vid utstationeringar. Utredaren har föreslagit att även 2 § om möjligheten att i vissa fall träffa avvikande bestämmelser i kollektivavtal görs tillämplig vid utstationeringar. Regeringen delar denna bedömning. har anmärkt att om man endast avser att avvikelserna kan ske genom svenska kollektivavtal, torde detta strida mot diskrimineringsförbudet i EG-fördraget. Regeringen anser att det inte kan anses föreligga någon diskrimineringssituation eftersom rättigheterna som tillförsäkras arbetstagaren genom den föreslagna bestämmelsen tillkommer den enskilde individen. En utländsk arbetstagarorganisation kan inte hävda någon rätt med stöd av direktivet. Förbud mot diskriminering Bestämmelser om lika behandling av kvinnor och män finns i jämställdhetslagen (1991:433). Regeringen delar utredarens uppfattning att denna lags regler om diskrimineringsförbud, påföljder vid brott mot förbudet samt reglerna om rättegången behöver göras tillämpliga vid utstationeringar. Samma reglering behöver införas beträffande annan lagstiftning om förbud mot diskriminering.