prop · GM0311 · 1999-01-01 00:00:00 — 5.2.3 relation till svensk rätt Som framgår av föregående avsnitt skall det enligt finnas snabba och effektiva åtgärder för att, för det första, förebygga ett intrång och, för det andra, säkra bevisning om det påstådda intrånget. Av innehållet i artikel 50 framgår att artikeln inte bara avser vad som enligt svensk processrätt är att beteckna som en interimistisk åtgärd, dvs. ett tillfälligt förordnande som skall gälla i avvaktan på att en dom eller ett slutligt beslut har meddelats och vunnit laga kraft. Artikeln tar snarare sikte på tillgången till ändamålsenliga skydds- och säkerhetsåtgärder, oavsett vilken processrättslig utformning dessa har. Bestämmelsen om förebyggande åtgärder är genomförd i svensk rätt genom reglerna om domstols vitesförbud mot intrång. Som framgår av avsnitt 4.3 kan ett sådant förbud meddelas interimistiskt och utan att motparten bereds tillfälle att yttra sig. Avtalets bestämmelse om åtgärder för bevarande av bevisning av betydelse för ett påstått intrång är enligt regeringens mening genomförd i svensk rätt genom att regler om beslag och husrannsakan kan komma till användning vid immaterialrättsliga intrång. Bestämmelsens placering i avtalet och övriga bestämmelser i avtalet har inte lett till slutsatsen att bestämmelsen nödvändigtvis måste genomföras i en civilrättslig ordning liknande den om domstols förbud mot intrång. Härtill kommer att också bestämmelserna om skriftligt bevis och syn i 38 respektive 39 kap. har betydelse för möjligheterna att få tillgång till relevant bevisning i tvistemål och brottmål rörande intrång. I tvistemål kan också reglerna i 41 kap. om bevisning till framtida säkerhet göra det möjligt att säkra bevisning som annars riskerar att gå förlorad. Det svenska genomförandet av bestämmelsen såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning har emellertid ifrågasatts inom ramen för uppföljning av . Införandet av en ny skyddsåtgärd, vars syfte är att säkra bevisning vid misstanke om intrång i någon immateriell ensamrätt, skulle undanröja varje tvivel om att den svenska processordningen även på den nu berörda punkten uppfyller krav. 6 En ny skyddsåtgärd 6.1 Införande av en ny skyddsåtgärd vid immaterialrätts- intrång Regeringens förslag: I de immaterialrättsliga lagarna införs en ny civilprocessuell skyddsåtgärd; intrångsundersökning. Åtgärden innebär att en undersökning får göras hos den som på goda grunder misstänks ha begått ett immaterialrättsligt intrång. Syftet skall vara att säkerställa bevis som kan ha betydelse för utredning om intrånget. En sådan undersökning får också ske hos den som på goda grunder misstänks för ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens (se promemorian s. 61 och 85 f.) förutom vad gäller försök och förberedelse till intrång. I promemorian anges att undersökning förutom vid misstanke om intrång, får beslutas när någon misstänks stå i begrepp att vidta en åtgärd som innebär intrång. I promemorian betecknas det nya institutet som ett slags säkerhetsåtgärd och benämns undersökning . Intrång i gemenskapens växtförädlarrätt behandlas inte i promemorian. Remissinstanserna: Synpunkterna har varit blandade. Några remissinstanser, däribland Justitiekanslern, har anfört att det inte tillräckligt klargjorts om det finns något behov av en ny åtgärd vid sidan av de möjligheter som redan står till buds. Riksåklagaren har ansett att förslaget inte är tillräckligt underbyggt för att direkt leda till lagstiftning. Enligt Riksåklagarens uppfattning är konsekvenserna för det straff- och processrättsliga området inte överblickbara utan ytterligare utredning. I remissvaret från vid återges ett utlåtande i vilket behovet av att införa ett helt nytt processrättsligt institut ifrågasätts. Som ett alternativ framhålls i utlåtandet möjligheten att bygga en lösning på det befintliga institutet bevisning till framtida säkerhet (41 kap. ). har menat att den föreslagna åtgärden kan vara alltför ingripande för att stå i rimlig proportion till de intressen den är avsedd att skydda. Majoriteten av remissinstanserna har emellertid tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan invändning. Flera remissinstanser, bl.a. , Föreningen , COPYSWEDE och Konstnärliga och , har gjort gällande att den föreslagna skyddsåtgärden är en nödvändighet för att skall uppfylla sina åtaganden enligt . Några remissinstanser har framhållit att den nya skyddsåtgärden inte får tas till intäkt för en sänkt ambitionsnivå hos polis och åklagare när det gäller att beivra immaterialrättsliga intrång. De har understrukit att undersökning utgör ett komplement till de åtgärder som redan finns, men att den inte kan ersätta straffrättsliga och straffprocessuella åtgärder. har anfört att den föreslagna åtgärden inte skall betecknas som en form av säkerhetsåtgärd, då den inte syftar till att säkra en framtida verkställighet utan till att säkra har förordat att den nya skyddsåtgärden får en mer adekvat benämning än enbart undersökning . har framfört att det i de immaterialrättsliga lagarna inte förekommer någon civilrättslig sanktion knuten till att någon, som anges i promemorian, står i begrepp att begå intrång. har med hänvisning till att det i promemorian föreslås att en undersökning kan genomföras vid intrång i ett gemenskapsvarumärke ifrågasatt om inte en undersökning bör kunna genomföras också vid intrång i en EG-växtförädlarrätt. Skälen för regeringens förslag: I ligger tyngdpunkten i sanktionssystemet mot immaterialrättsliga intrång liksom i många andra länder inom civilrätten. Den civilrättsliga regleringen innehåller dock inga regler som gör det möjligt att tvångsvis göra en undersökning hos den som misstänks för ett intrång. I många andra länder finns en möjlighet att inom ramen för ett civilrättsligt förfarande genomföra en undersökning i syfte att säkra bevis hos den som kan misstänkas för ett intrång i en immateriell rättighet. Inom Europeiska unionen finns denna möjlighet i flertalet medlemsstater. Möjligheten finns också i många andra industrialiserade länder med vilka har ett omfattande handels- och tjänsteutbyte. I vissa fall gäller denna möjlighet generellt inom civilrätten, men är den begränsad till immaterialrättsliga intrång. Från flera av dessa länder har kritik riktats mot för att det här inte finns någon motsvarande möjlighet. Som några remissinstanser påpekat kan en bekämpning av immaterialrättsliga intrång med civilrättsliga medel aldrig ersätta det straffrättsliga förfarandet. De straffrättsliga och de civilrättsliga åtgärderna är båda betydelsefulla för att skydda rättighetshavarna vid immaterialrättsintrång. Förhållandena i näringslivet är emellertid sådana att det inte alltid är ändamålsenligt för en rättighetshavare att bevaka sina rättigheter och ingripa mot intrång genom att göra polisanmälan och därefter avvakta det straffprocessuella förfarandet. Det kan t.ex. ibland ligga i båda parters intresse att nå en uppgörelse i godo. Att väcka talan i ett tvistemål kan vara ett verksamt medel för att komma fram till en sådan förlikning. En förutsättning för en sådan åtgärd är dock att käranden har möjlighet att införskaffa den utredning och säkra den bevisning som behövs för en civilprocess. Remissinstansernas synpunkter ger vid handen att det finns ett behov av effektivare möjligheter att säkra bevisning inför en tvistemålsprocess om ett immaterialrättsligt intrång. Härtill kommer att det, som tidigare nämnts, har ifrågasatts om på denna punkt har korrekt genomfört . Det anförda talar för att det i svensk rätt på immaterialrättens område införs en skyddsåtgärd som gör det möjligt att säkra bevisning inom ett civilprocessuellt förfarande. Behovet av detta framstår som särskilt påtagligt när det finns en risk för att föremål eller bevis som kan visa intrånget och dess omfattning med lätthet kan undanhållas, förvanskas eller förstöras. Vad som då behövs är framför allt en möjlighet att snabbt, och ibland oannonserat, få tillträde till lokaler som disponeras av den som misstänks för intrånget för att där leta efter föremål som är resultat av eller har använts vid ett intrång liksom verksamhetshandlingar som har anknytning till intrånget. Detta behov tillgodoses inte av befintliga regler. I remissyttrandet från vid pekas på ett alternativ till den ordning som föreslagits i promemorian. I utlåtandet skisseras en möjlighet att låta den nya regleringen utgå från regler om upptagande av bevisning till framtida säkerhet. Därmed förefaller dock knappast något vara vunnet. Man skulle nämligen som till stor del också påpekas i utlåtandet behöva göra mycket betydande avvikelser från och tillägg till regler. Den föreslagna vägen över regler skulle därmed närmast komma att bli en onödig omväg. Regeringen delar uppfattning att det är av grundläggande betydelse att väga det intresse man vill skydda mot de konsekvenser en åtgärd får för den enskilde. Enligt regeringens mening är intresset av en effektivare bevissäkring som ett medel i bekämpandet av immaterialrättsintrång så starkt uttalat att det inte i varje situation kan få stå tillbaka till förmån för integritetsintresset. Däremot är det angeläget att den intresseavvägning som pekat på beaktas vid den närmare utformningen av reglerna. Det är av avgörande betydelse att det finns regler som innebär ett särskilt skydd för den mot vilken åtgärden riktas. Sådana regler bör finnas både inom ramen för domstolsprövningen och inom ramen för verkställigheten (jfr avsnitt 6.5.4, 6.5.5, 6.6.3, 6.7 och 6.8). Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att en ny civilprocessuell skyddsåtgärd bör införas som innebär att en undersökning får göras hos den som på goda grunder misstänks för ett immaterialrättsintrång. Syftet skall vara att säkerställa bevis som kan ha betydelse för att bedöma intrånget. Skyddsåtgärden bör benämnas intrångsundersökning. Det bör inte krävas att ett intrång är straffbart eller skadeståndsgrundande för att det skall kunna föranleda ett beslut om intrångsundersökning, utan man bör kunna inrikta förfarandet helt på frågan om det föreligger ett intrång i objektiv mening. Från rättighetshavarens synpunkt innebär därmed möjligheten till intrångsundersökning att man inte, som vid talan om straff eller skadestånd, behöver föra bevisning om vare sig uppsåt eller oaktsamhet. har ifrågasatt behovet av att kunna besluta om undersökning i de fall någon står i begrepp att begå ett intrång. Artikel 50.1 i kan emellertid tolkas så att det skall vara möjligt att besluta om en bevissäkringsåtgärd även när ett intrång är nära förestående. I lagrådsremissen föreslog därför regeringen att en intrångsundersökning också skulle kunna göras hos den som på goda grunder misstänks förbereda ett intrång. Begreppet förbereder var i lagrådsremissen inte begränsat till straffbar förberedelse. Lagrådet har invänt emot regeringens förslag i denna del. Lagrådet har inga invändningar så länge uttrycket förbereder syftar på försök eller förberedelse till brott. Att gå längre och tillåta intrångsundersökning vid förberedande åtgärder som inte kan föranleda några sanktioner enligt de immaterialrättsliga lagarna vore däremot, enligt Lagrådet, att gå för långt. Regeringen kommer därför att överväga om möjligheterna att meddela vitesförbud och vidta vissa åtgärder med olovligt framställda produkter m.m. bör utökas till att omfatta även sådana förberedande åtgärder som inte utgör försök eller förberedelse till brott. I avvaktan på dessa överväganden godtar regeringen förslag att begränsa intrångsundersökning på förberedelsestadiet till straffbara försök och förberedelser till intrång. Även om man kan förutse att möjligheten till en undersökning har större praktisk betydelse inom vissa immaterialrättsliga områden än andra kan förhållandena snabbt ändras. Vidare bör sanktionssystemet vid immaterialrättsintrång vara enhetligt. Den nya skyddsåtgärden bör därför omfatta alla immateriella rättigheter, inbegripet till upphovsrätten närstående rättigheter samt gemenskapsvarumärke och gemenskapens växtförädlarrätt. 6.2 Skall andra förfaranden än immaterialrättsintrång omfattas av skyddsåtgärden? Regeringens förslag: Åtgärder som strider mot föreskrifter enligt 41 § andra stycket upphovsrättslagen eller som strider mot 50 § upphovsrättslagen skall i likhet med immaterialrättsliga intrång kunna föranleda en undersökning. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 65). Remissinstanserna: Flera remissinstanser , , , och har föreslagit att det skall vara möjligt att genomföra en motsvarande undersökning vid brott mot lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter eller att denna fråga i vart fall utreds. Motsvarande förslag återfinns i remissyttrandet från vid . har föreslagit att en motsvarande skyddsåtgärd införs vid misstanke om vilseledande marknadsföring eller vilseledande efterbildning i strid med 6 respektive 8 § marknadsföringslagen (1995:450). Ett par remissinstanser som representerar rättighetshavarna inom upphovsrätten och denna närstående rättigheter har föreslagit att även underlåtenhet att betala ersättning enligt 26 j § upphovsrättslagen vid vidareförsäljning av originalkonstverk skall kunna läggas till grund för ett beslut om intrångsundersökning. Samma sak har föreslagits gälla när någon inte har fullgjort sin skyldighet enligt 26 k § upphovsrättslagen att redovisa sådan tillverkning och import som medför skyldighet att betala s.k. kassettersättning. Skälen för regeringens förslag: I likhet med vad som föreslagits i promemorian bör det vara möjligt att genomföra en undersökning vid misstanke om åsidosättande av en upphovsmans testamentariska förordnande om hur upphovsrätten skall utövas och vid misstanke om intrång i det s.k. titelskyddet. Det korresponderar med vad som gäller för straff, vite, skadestånd och sådan skyddsåtgärd som avses i 55 § upphovsrättslagen. När det i övrigt gäller andra förfaranden än immaterialrättsintrång är en utgångspunkt för regeringen att integritetsaspekterna väger tungt och att det finns anledning att vara restriktiv när man inför en ny skyddsåtgärd som inte har någon motsvarighet inom civilrätten i övrigt. Intrång i skyddet för företagshemligheter Som flera remissinstanser framhållit omfattar inte bara skyddet för de immateriella ensamrätterna utan också skyddet för företagshemligheter. Säkerhets- och skyddsåtgärder av det slag som anges i artikel 50 skall alltså finnas att tillgå också vid intrång i skyddet för företagshemligheter. Enligt regeringens uppfattning är reglerna i om bl.a. husrannsakan och beslag och reglerna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter om vitesförbud tillfyllest med hänsyn till åtaganden enligt . En annan sak är om det ofta finns sådana bevissvårigheter när det gäller misstankar om utnyttjande eller röjande av företagshemligheter att det är svårt för den drabbade näringsidkaren att vidta rättsliga åtgärder. Några remissinstanser har menat att bevissvårigheterna i dessa mål är ett problem som måste beaktas oavsett vilka krav kan anses ställa. En bestämmelse om intrångsundersökning också vid olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemligheter skulle kräva mer ingående överväganden än som är möjliga att göra i detta ärende. Regeringen lämnar därför inte nu något sådant förslag. Underlåtenhet att betala ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk, m.m. Enligt 26 j och 26 k §§ upphovsrättslagen skall särskild ersättning betalas vid vissa fall av vidareförsäljning av konstverk (s.k. droit de suite) samt vid tillverkning eller import av kassettband, videoband och liknande anordningar (kassettersättning). Att underlåta att lämna redovisning över en ersättningsgrundande verksamhet utgör inte något intrång och är inte skadeståndsgrundande. Anspråk på att få ut redovisning eller på betalning av ersättning enligt dessa bestämmelser handläggs som allmänna tvistemål. Regeringen finner det inte tillräckligt motiverat att särbehandla dessa ersättningsanspråk i förhållande till betalningstvister i allmänhet. Den nya skyddsåtgärden bör därför inte kunna tillämpas i nu berörda fall. Otillbörlig marknadsföring I många fall kan frågan om otillbörlig marknadsföring förete stora likheter med en fråga om varumärkesintrång. har ställt frågan varför inte motsvarande skyddsåtgärder föreslås för sådana fall. Det har inte kommit fram några omständigheter som tyder på att svårigheter att säkra bevisning skulle vara ett lika påtagligt problem på marknadsrättens område som det är inom immaterialrätten. Med den restriktiva utgångspunkt som regeringen valt för den nya skyddsåtgärden finner regeringen det inte motiverat att föreslå att den skall kunna tillämpas vid befarade överträdelser av marknadsföringslagen. 6.3 Vad får eftersökas? Regeringens förslag: Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt, om de innehas av någon som har tystnadsplikt eller av den person till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Den får inte heller omfatta skriftliga meddelanden mellan enskilda personer som är varandra närstående. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens utom i fråga om beviskravet när det gäller handlingars betydelse för utredningen. I promemorian anges att det är tillräckligt att handlingar kan ha betydelse för utredningen (se promemorian s. 63 och 71 f.). Remissinstanserna: Några remissinstanser har ansett att det inte tillräckligt tydligt framgår vad som får eftersökas eller att det finns behov av att kunna eftersöka annat slags bevisning än den som anges i promemorians förslag. har anfört att det bör framgå om elektroniskt lagrad information omfattas av begreppet handlingar . Vidare har hävdat att hänvisningen till 27 kap. 2 § , som avser skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt, inte kan anses omfatta digital information. Tingsrätten har också anfört att beviskravet när det gäller handlingars betydelse för utredningen bör ligga på samma nivå som beviskravet för att intrång har begåtts. Även i remissyttrandet från vid har getts uttryck för att det tydligare bör framgå vilket beviskrav som gäller i fråga om en handlings betydelse för utredningen. Föreningen , och (), Svenska Artisters och Musikers (), COPYSWEDE, Svenska gruppen av , () och har anfört att när det gäller bevissäkring vid misstanke om illegal kopiering av datorprogram eller musik kan det vara betydelsefullt att ha möjlighet att söka efter digitalt lagrade uppgifter som inte inryms under begreppet handling , t.ex. bibliotek över programfiler eller identifikationskoder för musikinspelningar. BSA har även anfört att det kan vara viktigt att kunna söka i sådan utrustning som används för att framställa exemplar av datorprogram. Även och Föreningen har framhållit ett behov av att söka efter apparatur som kan vara bevis rörande intrånget. Flera remissinstanser har föreslagit att skyddsåtgärden inte bara skall kunna omfatta föremål och handlingar utan också avse efterforskning av faktiska omständigheter, t.ex. för att utröna om en viss tillverkningsmetod används. har preciserat denna tanke så att det bör vara möjligt att låta någon sakkunnig göra iakttagelser beträffande en tillverkningsprocess för att sedan lämna ett utlåtande om processen innebär ett intrång i ett förfarandepatent. Även har ansett att det bör övervägas om inte också iakttagelser av händelseförlopp skall kunna ingå i en undersökning. I remissyttrandet från vid efterfrågas en bättre belysning av patentproblemen. Skälen för regeringens förslag: En grundläggande princip för tvångs- medelsanvändning som anknyter till innehållet i 2 kap. 12 § regeringsformen är ändamålsprincipen. Den innebär att befogenheten att använda ett tvångsmedel skall vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. För att uppfylla denna princip bör sålunda reglerna utformas så att undersökningens ändamål blir just att få fram utredning om sådant som kan peka på ett eventuellt intrång. Föremål I lagrådsremissen föreslogs att intrångsundersökning endast skulle få omfatta föremål med avseende på vilka intrång föreligger och andra föremål som kan omfattas av en skyddsåtgärd enligt t.ex. 41 § varumärkeslagen eller 55 § upphovsrättslagen. Som Lagrådet påpekat bör dock inte en alltför skarp gränsdragning göras mellan intrångsföremål och handlingar. I enlighet med Lagrådets förslag bör därför alla föremål som kan ha betydelse för utredningen om intrånget kunna eftersökas (jfr nedan). De representanter för rättighetshavarna som i sina remissyttranden anfört ett behov av att söka efter utrustning som använts vid illegal kopiering torde därigenom få sitt intresse tillgodosett. Handlingar För att en undersökning skall kunna bli effektiv och ge information om intrångets omfattning bör också verksamhetshandlingar som kan ha betydelse för utredning om intrånget kunna eftersökas. Det är främst fråga om affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor eller ritningar och andra beskrivningar. För att illustrera behovet av att kunna söka efter sådant skriftligt material kan ett exempel tas från musikområdet. Olovliga ljudinspelningar av musik tillhandahålls t.ex. i form av kopior som exakt återger såväl originalets ljud som de ursprungliga etiketterna, varumärkena och förpackningarna. Denna typ av olovligt mångfaldigande har numera fått en mycket stor omfattning och man vet att sådan produktion sker närmast industriellt i några länder. En annan typ av olovligt mångfaldigande är s.k. bootlegging, varmed avses olovlig inspelning av en utövande konstnärs levande framförande. Även denna typ av intrång är omfattande. Hos dem som tillhandahåller sådana olovliga produkter som har berörts finns ofta enligt vad som har uppgetts från rättighetshavarnas sida fakturor och andra handlingar som kan visa omfattningen av inköpta olovliga produkter. Den som tillhandahåller produkterna har ofta också listor på vad han kan bjuda ut till försäljning, även om han i sitt lager bara har tillgång till ett fåtal exemplar av de olovliga produkterna. Även såvitt avser datorprogram förekommer, enligt företrädare för programvaruindustrin, verksamhet som liknar den illegala produktionen på musikområdet. Sålunda är det inte ovanligt att datorprogram olovligt kopieras för försäljning. Att sådana program utbjuds till försäljning ges till känna genom reklam eller andra marknadsföringsåtgärder. Det är i den situationen inte ovanligt att den som tillhandahåller programmen inte har direkt tillgång till dem utan i stället låter kunden via listor välja ut program som han vill köpa. Det kan självfallet vara av stor betydelse, inte minst för bedömningen av graden av intrång och beräkningen av ett skadestånd, att det finns en möjlighet att få del av uppgifter i sådana handlingar som har berörts för att kunna avgöra om intrånget skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och för att i övrigt kunna bedöma ett intrångs omfattning. Det innebär att det vid en undersökning bör finnas en möjlighet att söka efter och granska sådana handlingar som berör den undersöktes verksamhet. Det bör vara tillräckligt att en handling kan antas ha betydelse för utredningen för att den skall få eftersökas. Det innebär att det uppställs ett något lägre beviskrav än för beslag i brottmål (27 kap. 1 § ). Detta är motiverat med hänsyn till att bedömningen skall göras innan sökanden eller det organ som skall göra bedömningen har sett handlingen. För att domstolen skall kunna bedöma om en handling kan antas ha betydelse för utredningen måste sökanden ange vilka handlingar som skall eftersökas.