prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Utredningens förslag: Utredningens förslag ligger i linje med regeringens förslag, dock utan att några uttryckliga förfaranderegler föreslås för prövningen av ett samordnat konkurrensbeteende mellan företag som vid bildandet av ett gemensamt företag förblir självständiga. Remissinstanserna: konstaterar att utredningen inte föreslagit någon motsvarighet till artikel 8.3 (behandlingen av gemensamma företag) i koncentrationsförordningen. Av artikeln framgår att om kriterierna i artikel 81.3 (f.d. artikel 85.3) i EG-fördraget inte är uppfyllda, koncentrationen skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. Som verket förstår utredningens förslag innebär detta att verket hos skall kunna framställa yrkande om förbud mot en koncentration även på den grunden att den aktuella samordningen mellan sådana företag som förblir självständiga strider mot 6 och 8 §§. Detta kan förväntas medföra ett ökat antal stämningsansökningar till . Bestämmelsen medför, enligt verket, att skilda instansordningar kommer att gälla för prövningen enligt 6 och 8 §§ vid koncentration och den prövning enligt 6 och 8 §§ som görs av i andra ärenden. Bakgrund: (joint ) omfattar ett brett spektrum av transaktioner, allt från koncentrationsliknande transaktioner till samarbete för särskilda funktioner såsom forskning och utveckling, tillverkning eller distribution. Begreppet koncentration definieras i förordningens mening på ett sådant sätt att det endast omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur. Bildandet av ett gemensamt företag kan under vissa förutsättningar medföra en sådan varaktig förändring av de berörda företagens struktur att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga (koncentrativt gemensamt företag). I detta sammanhang kan koncentrationer ställas i kontrast till avtal som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga (kooperativt gemensamt företag). De senare avtalen innefattar i princip ingen varaktig förändring i företagens struktur. Om sådana avtal har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och påverkar handeln mellan medlemsstaterna är de underkastade förbudet i artikel 81.1 (f.d. artikel 85.1) i EG-fördraget. Avtalen kan därvid undantas från förbudet endast om de uppfyller de kriterier som anges i artikel 81.1 (f.d. artikel 85.3) i fördraget. I artikel 3.2 i koncentrationsförordningen anges de kriterier som det gemensamma företaget skall uppfylla för att en koncentration i förordningens mening skall anses föreligga. Artikel 3.2 lyder: Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en koncentration enligt punkt 1 b. Ett gemensamt företag som uppfyller angivna förutsättningar anses utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag (s.k. full function joint venture ). Kommissionen har i ett tillkännagivande behandlat den närmare innebörden av begreppet ett självständigt fungerande gemensamt företag (EGT C 66, , s. I tillkännagivandet anges följande. En förutsättning för att ett företag skall anses utgöra ett gemensamt företag är att företaget kontrolleras av två eller flera företag. (artikel 3.1 b). Principerna för att fastställa om gemensam kontroll föreligger har behandlats i det föregående (avsnittet 5.2). I artikel 3.2 föreskrivs att ett gemensamt företag på varaktig basis måste fylla en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner för att falla inom förordningens tillämpningsområde. Detta förutsätter väsentligen att det gemensamma företaget måste vara verksamt på en marknad och fylla de funktioner som normalt fylls av företag som är verksamma på samma marknad. För att göra detta måste det gemensamma företaget ha en ledning som är engagerad i skötseln av den löpande verksamheten och ha tillgång till tillräckliga resurser i form bl.a. anställda, kapital och andra tillgångar (materiella och immateriella) för att på varaktig basis kunna bedriva verksamhet inom det område som anges i avtalet om upprättandet av det gemensamma företaget. Ett gemensamt företag som uppfyller angivna krav medför normalt en varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Ett sådant företag anses därvid utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag. Ett gemensamt företag är inte självständigt fungerande om det endast tar över en viss funktion inom moderföretagens affärsverksamhet utan att få tillträde till marknaden. Detta kan vara fallet för sådana gemensamma företag som är begränsade till forskning och utveckling eller tillverkning. Sådana gemensamma företag är normalt underställda moderföretagens affärsverksamhet. Detta kan även vara fallet när det gemensamma företagets verksamhet huvudsakligen är begränsat till distribution eller försäljning av moderföretagens produkter och företaget därför i huvudsak fungerar som försäljningsagentur. Den omständigheten att det gemensamma företaget använder sig av moderföretagens distributionsnät eller försäljningsställen hindrar inte att det ändock kan anses som ett självständigt fungerande företag, i vart fall så länge moderföretagen endast fungerar som ombud för det gemensamma företaget. Moderföretagens närvaro på marknader i tidigare eller senare led utgör en omständighet som är av betydelse vid bedömningen av om ett gemensamt företag är självständigt fungerande i de fall då denna närvaro leder till betydande försäljningar eller köp mellan moderföretagen och det gemensamma företaget. Den omständigheten att det gemensamma företaget är beroende av försäljning till eller köp från moderföretagen under en första inledningsfas anses dock normalt inte påverka det gemensamma företagets självständiga funktion. En sådan inledningsfas kan nämligen vara nödvändig för att etablera det gemensamma företaget på marknaden. Denna fas som kan vara beroende av de särskilda förhållanden som gäller på marknaden ifråga bör dock normalt inte vara längre än . Om avsikten är att försäljningen från det gemensamma företaget till moderföretagen skall ske på mer varaktig basis blir den avgörande frågan huruvida det gemensamma företaget oberoende av denna försäljning är inriktat på att spela en aktiv roll på marknaden. En viktig omständighet vid bedömningen är därvid hur stor andel denna försäljning är av det gemensamma företagets totala produktion. En annan omständighet av betydelse är om försäljningen till moderföretagen sker på normala handelsvillkor. Om det gemensamma företaget gör inköp från moderföretagen kan företagets funktion som ett självständigt fungerande företag komma att ifrågasättas, särskilt i de fall när företaget endast tillför de berörda produkterna och tjänsterna ett obetydligt mervärde. I dessa situationer kan företaget vara att bedöma som en gemensam försäljningsagentur. En handelsmarknad kännetecknas vanligen av att det finns företag som är specialiserade på försäljning och distribution av olika produkter utan att vara vertikalt integrerade och där olika leverantörskällor står till förfogande för leverans av produkterna i fråga. Många handelsmarknader kräver dessutom operatörer som investerar inom olika områden, bl.a. försäljningsställen, lagerhållning och transportflottor. Om ett gemensamt företag är verksamt på en handelsmarknad och fyller ett handelsföretags normala funktioner på en sådan marknad är det normalt att anse som ett självständigt fungerande gemensamt företag och inte som en underordnad försäljningsagentur. För att utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag på en handelsmarknad måste företaget ha de nödvändiga anläggningarna och sannolikt få en betydande del av sina leveranser inte endast från sina moderföretag utan också från andra konkurrerande källor. Dessutom skall det gemensamma företagets verksamhet bedrivas på varaktig basis, vilket normalt kan antas vara fallet om moderföretagen tilldelar det gemensamma företaget angivna resurser. Avtal om bildande av ett gemensamt företag innehåller ofta bestämmelser om vad som skall gälla vid olika eventualiteter, t.ex. vid konkurs för det gemensamma företaget eller grundläggande meningsskiljaktigheter mellan moderföretagen. Avtalen kan även innehålla bestämmelser om vad som skall gälla mellan parterna vid en eventuell upplösning av det gemensamma företaget eller om möjligheten för ett eller flera av moderföretagen att utträda ur företaget. Sådana bestämmelser anses inte hindra att det gemensamma företagets verksamhet skall anses bedriven på varaktig basis. Motsvarande gäller även när avtalet innehåller klausuler som anger det gemensamma företagets varaktighet, om denna är tillräckligt lång för att medföra en varaktig förändring i de berörda företagens struktur, eller om avtalet innehåller bestämmelser om det gemensamma företagets bestånd utöver . Om det gemensamma företaget endast har bildats för en begränsad tidsperiod anses det normalt inte bedriva verksamhet på varaktig basis. Exempelvis kan detta vara fallet om det gemensamma företaget har bildats för genomförandet av ett visst projekt och inte kommer att delta i den efterföljande driften av projektet. I artikel 2.4 ges särskilda bestämmelser för bedömningen av sådana gemensamma företag som enligt artikel 3.2 anses utgöra en koncentration enligt artikel 3.1 b. Artikel 2.4 lyder: I den utsträckning som bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt artikel 3 har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall samordningen bedömas enligt kriterierna i artikel 85.1 och 85.3 i fördraget, i syfte att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Vid denna bedömning skall kommissionen särskilt beakta följande: - om två eller flera moderföretag och i betydande utsträckning är närvarande på samma marknad som det gemensamma företaget eller på en tidigare eller senare marknad i förhållande till denna eller på en angränsande marknad som har anknytning till denna marknad - om den samordning som är ett direkt resultat av bildandet av det gemensamma företaget ger de berörda företagen möjlighet att eliminera konkurrensen när det gäller en stor del av de ifrågavarande produkterna och tjänsterna. Enligt femte punkten i ingressen till ändringsförordningen 1310/97 skall förutom den bedömning av dominerande ställning som görs enligt artikel 2 i koncentrationsförordningen det gemensamma företaget bedömas med tillämpning av kriterierna i artikel 81.1 och 3 (f.d. artikel 85.1 och 3) i den mån som en avsevärd (eng. version appreciable ) inskränkning av konkurrensen mellan företag som förblir oberoende blir den direkta konsekvensen av bildandet av det gemensamma företaget. Vidare anges att om det gemensamma företagets påverkan på marknaden i första hand är strukturell artikel 81 (f.d. artikel 85) därvid torde som regel inte bli tillämplig. Om två moderföretag däremot förblir verksamma på det gemensamma företagets marknad eller om bildandet av det gemensamma företaget syftar till eller ger som resultat att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids mellan moderföretagen på angränsande marknader kan emellertid artikel 81 (f.d. artikel 85) vara tillämplig. har mot bakgrund av de uttalanden i motiven som redovisats i avsnitt 4.2.2 intagit ståndpunkten att någon åtskillnad mellan kooperativa och koncentrativa gemensamma företag på sätt som sker i gemenskapsrätten inte kan göras vid tillämpning av KL. Detta ställningstagande grundar sig bl.a. på det faktum att KL i motsats till gemenskapsrätten inte innehåller någon uttrycklig distinktion mellan kooperativa och koncentrativa gemensamma företag. I lagen ges inte heller någon vägledning om förhållandet mellan reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och reglerna om kontroll av företagsförvärv. En bestämmelse i detta avseende finns däremot i gemenskapsrätten. Det avgörande vid tillämpning av lagen är därför enligt verkets mening om koncentrationen medför någon form av äganderättsövergång. Denna tillämpning innebär enligt verket att såväl kooperativa som koncentrativa gemensamma företag faller under lagens bestämmelser om företagsförvärv om detta rekvisit är uppfyllt och skyldighet att anmäla förvärvet föreligger. Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser, som redan beskrivits, att en övergång till begreppet företagskoncentration för med sig flera fördelar. Bland annat har nämnts att det är av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstämmelse med vad som gäller inom gemenskapsrätten. Det anförda har särskild betydelse i fråga om vad som bör gälla beträffande gemensamma företag. Det är av vikt för företagen och de tillämpande organen att uttryckliga regler nu införs i fråga om behandlingen enligt konkurrensrätten av gemensamma företag. Reglerna kan utformas i nära överensstämmelse med gemenskapsrättens regler. Detta innebär att reglerna bör vara utformade så att en företagskoncentration anses föreligga om bildandet av ett gemensamt företag på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner. Koncentrativa gemensamma företag prövas med den utformningen på samma sätt som andra koncentrationsåtgärder. När det däremot gäller bildandet av sådana gemensamma företag som utgör en företagskoncentration som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga (kooperativa gemensamma företag), bör samordningen bedömas efter andra kriterier. Inom gemenskapsrätten prövas denna samordning mot kriterierna i artikel 81.1 och 81.3 (f.d. artikel 85.1 och 85.3) i EG- fördraget. Starka skäl talar för att, såsom utredningen föreslagit, ha motsvarande ordning enligt KL. Därför bör en regel införas med innebörden att i den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, samordningen skall bedömas enligt kriterierna i 6 och 8 §§. Vid remissbehandlingen har den praktiska hanteringen av sådana situationer belysts av . Det är här av vikt att det samordnade konkurrensbeteendet mellan de självständiga företagen prövas inom ramen för samma procedur som själva företagskoncentrationen prövas. Beträffande denna fråga och andra nära sammanhängande frågor hänvisas till avsnitt 5.6. 5.4 Kontrollområdet Regeringens bedömning: Den nuvarande konstruktionen med tröskelvärden i form av omsättningsgränser bör behållas som avgränsning av kontrollområdet. Den nuvarande omsättningsgränsen bör finnas kvar. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: I princip alla remissinstanser som yttrat sig delar utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning I motiven till KL framhålls att man bör se kontrollen av företagsförvärv som en undantagsåtgärd och att bara vissa större företagsförvärv bör bli föremål för prövning. För att identifiera de transaktioner som kan medföra effekter på konkurrenssituationen på marknaden och samhällsekonomin tillämpas tröskelvärden i form av företagens omsättning. Härigenom kan mätas den ekonomiska styrkan hos de berörda företagen såsom den återspeglas av respektive företags omsättning, oavsett inom vilken sektor denna omsättning har uppnåtts eller om dessa sektorer överhuvudtaget kommer att beröras av den ifrågavarande transaktionen. Omsättningen utgör därvid en måttstock på de ekonomiska resurser och den verksamhet som slås samman genom förvärvet genom att den omfattar parternas omsättning inom alla verksamhetsområden, och inte endast dem som direkt berörs av förvärvet. Det bör således framhållas att det i detta sammanhang inte är fråga om att bedöma marknadsställningen för parterna eller de direkta effekterna av förvärvet. Genom att tröskelvärdet är rent kvantitativt, eftersom det endast baseras på omsättningen, uppnås fördelen att regeln är förhållandevis enkel att tillämpa både för konkurrensmyndigheterna och de företag som är involverade i den aktuella transaktionen. Det innebär också att företagen förhållandevis snabbt kan få besked om transaktionen faller inom kontrollområdet eller inte. Svårigheten i många fall att enkelt och inom rimlig tid bestämma den relevanta marknaden och ett företags andel i olika typer av transaktioner talar mot att använda sådana kriterier som urvalsmetod för vilka företagsförvärv/företagskoncentrationer som faller inom kontrollområdet. Eftersom ett ingripande mot en företagskoncentration kan medföra långtgående rättsverkningar för såväl parterna som tredje man kvarstår, enligt regeringens mening de skäl som tidigare framförts för att i lagen ange gränserna för kontrollområdet. Därvid bör nuvarande konstruktion med tröskelvärden i form av omsättningsgränser behållas. Utredningen har vidare uttalat att det skulle möta stora avgränsningsproblem och inte te sig som en framkomlig väg att därutöver söka i själva lagen ange undantag för olika typer av företagskoncentrationer som kan antas sakna betydelse från konkurrenssynpunkt. Regeringen delar denna bedömning. För att minska de i avsnittet 5.1 redovisade problem som är förknippade med kontroll av strukturomvandlingen måste, enligt regeringens mening, lösningar sökas i andra former. I avsnittet 5.8 redovisas i det avseendet förenklingar m.m. av anmälnings- och handläggningsförfarandet för vissa typer av ärenden som rör företagskoncentrationer, bl.a. sådana företagskoncentrationer som kan antas sakna betydelse för konkurrensen på marknaden. När KL infördes avgränsades tillämpningsområdet för kontroll av företagsförvärv till att avse sådana förvärv där företagens sammanlagda omsättning uppgår till . Viss kritik har riktats mot denna nivå på omsättningsgränsen och därvid har framlagts förslag om att nivån bör höjas. En analys av kartläggning av inom landet verksamma företag visar att endast ett begränsat antal företag har en omsättning som överstiger , vilket kan antas ha sin grund i förekomsten av olika branschstrukturer. Det kan även noteras att inom vissa branscher saknas företag som uppnår denna omsättningsnivå. Gällande ordning medför således differentierade täckningsgrader för olika branscher i fråga om själva kontrollområdet. Erfarenheterna visar att förvärvsaktiviteten varierar med tiden och att vissa perioder kännetecknas av högre förvärvsaktivitet än andra perioder. Detta kan ha sin förklaring i en rad olika faktorer, bl.a. hur den ekonomiska situationen allmänt sett utvecklas eller kravet på strukturomvandling inom särskilda branscher. Några förändringar av de ekonomiska förutsättningar eller av andra faktorer som kan antas ha utgjort grund för nuvarande avgränsning av kontrollområdet har inte framkommit i arbete. Enligt utredningen visar inte heller erfarenheterna på några allvarligare tillämpningsproblem med nuvarande ordning. Regeringen delar därför utredningens slutsats att det nu saknas skäl föreslå någon ändring av nivån på omsättningsgränsen . 5.5 Bedömningsgrunderna Regeringens förslag: En företagskoncentration skall, liksom företagsförvärv enligt nuvarande regler, förbjudas om den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det (det s.k. konkurrenskriteriet). Det nuvarande tilläggskravet för ett förbud att förvärvet skall vara skadligt från allmän synpunkt ersätts med det nya kravet att en företagskoncentration skall förbjudas endast om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag i fråga om konkurrenskriteriet. I fråga om tilläggskravet för att ett ingripande mot en företagskoncentration skall få ske, dvs. kriterierna för den s.k. skadlighetsbedömningen, anser utredningen att dessa i praktiken ligger nära gemenskapsrättens bedömningsgrunder och föreslår att de skall vara oförändrade. Remissinstanserna: , , Advokatfirman , och delar utredningens bedömning. Advokatfirman framhåller att det vid prövningen av ett företagsförvärv enligt KL görs en bedömning av om förvärvet sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt. Det finns inte någon motsvarighet till detta bedömningskriterium i koncentrationsförordningen. Det kommer därför, enligt advokatfirman, att även i fortsättningen att finnas väsentliga materiella skillnader mellan KL och koncentrationsförordningen. Det finns, menar man, anledning att överväga om fördelarna med bl.a. denna avvikelse överväger nackdelarna. vid pekar på att det enligt EG-rätten saknas möjlighet att beakta en koncentrations skadlighet utifrån allmänna synpunkter. I jämförelse med möjligheterna att enligt svensk rätt väga in snart sagt varje annat samhällsintresse förefaller EG- rätten avsevärt mer restriktiv. menar att det förefaller mindre sannolikt att kriterier som utformats inom ramen för ÄKL, med dess synnerligen restriktiva syn på förbud mot förvärv, skulle motsvara EG-rättens koncentrationskontroll. Det är därför önskvärt att bedömningskriterierna ändras så att en överensstämmelse med EG-rätten uppnås. Ändringen bör ta sikte på att rensa bort hänvisningen till skadlig från allmän synpunkt, låt vara att det kan finnas ett behov av undantagsregler betingade av säkerhetsskäl, dvs. av motsvarande karaktär som de i EG-rätten. Vidare bör det i KL klart anges vilka faktorer som är av betydelse vid bedömningen av huruvida en koncentration skall anses skapa eller förstärka en dominerande ställning samt huruvida den väsentligt hämmar den effektiva konkurrensen. Anvisningarna bör lämpligen utformas i nära anslutning till de regler som gäller enligt koncentrationsförordningen. Ett borttagande av hänvisningen till skadlighet från allmän synpunkt skulle medföra att KL har såsom övergripande målsättning konkurrensen utan hänsynstagande till andra samhällsintressen. I den utsträckning som KL verksamt skall kunna bidra till den effektivitetshöjning som är dess övergripande målsättning krävs att andra samhällsintressen inte tillåts påverka konkurrensbedömningen. Beaktandet av andra samhällsintressen, såsom t.ex. mediernas mångfald och tillsynsregler, bör lämpligen ske inom ramen för andra regelsystem eftersom de under alla omständigheter inte bör kunna leda till att en koncentration tillåts trots att den skulle vara förbjuden enligt KL. Endast med avseende på rikets säkerhet skulle det finnas ett behov av en möjlighet att tillåta något som annars skulle varit förbjudet, jfr artikel 296 (f.d. artikel 223) i EG-fördraget. anser att begreppet skadligt från allmän synpunkt bör utgå ur lagtexten och ersättas med en motsvarighet till koncentrationsförordningens artikel 2 punkt 1. En sådan precisering skulle innebära att de grundläggande bedömningskriterierna kommer till uttryck direkt i lagtexten. Detta kan öka förutsägbarheten vad avser sättet att analysera koncentrationer som beaktandet av konsumentintresset skulle framgå tydligt. Skälen för regeringens förslag: Utredningen uttalar att när man i olika rättssystem har infört konkurrensrättsliga regler för kontroll av företagskoncentration man har allmänt avstått från att knyta den konkurrensrättsliga bedömningen till endast en eller ett fåtal avgörande bedömningsfaktorer. I stället har man både i gemenskapsrätten och flertalet nationella kontrollsystem accepterat att skadlighetsbedömningen måste ske i ett brett perspektiv där olika effekter tas i beaktande, fortsätter utredningen. Detta hindrar dock inte att vissa effekter kan väga tyngre än andra i helhetsbedömningen. Koncentrationens effekter måste prövas för varje särskild marknad för sig efter de förutsättningar som där råder. Genom att effekterna skiljer sig åt beroende på bl.a. om det är frågan om horisontell, vertikal eller diagonal koncentration måste i viss mån även skilda bedömningsstandarder tillämpas vid den rättsliga bedömningen.