prop · GM0335 · 1999-01-01 00:00:00 — Enligt utredningen skall det ankomma på skiljemännen att, på basis av en helhetsbedömning av samtliga omständigheter, varvid vissa omständigheter särskilt skall beaktas, besluta om den särskilda kostnadsregeln skall tillämpas i det enskilda fallet. Utredningens förslag har fått ett mycket negativt bemötande av remissinstanserna. Endast ett fåtal tillstyrker förslaget i denna del. Även en majoritet av utredningens experter har ställt sig avvisande till förslaget. Kritiken som riktas mot utredningens förslag består bl.a. av ett ifrågasättande av den analys som ligger till grund för det av utredningen fastslagna behovet av lagstiftningsåtgärder. Därvid har särskilt fram- hållits att utredningens jämförelse av kostnaderna för att genomföra ett skiljeförfarande och en domstolsprocess är bristfällig och missvisande och att den inte i tillräcklig utsträckning beaktar den i sammanhanget mycket väsentliga tidsfaktorn. Den nackdel som från kostnadssynpunkt och ur andra aspekter vidlåder domstolsförfarande på grund av tids- faktorn har uppgetts vara av avgörande betydelse i sammanhanget. Därutöver har framställts invändningar av principiell natur med hänvisning till att bestämmelsen inkräktar på parternas avtalsfrihet och skiljeförfarandets självständighet i förhållande till domstolarna. Det har även gjorts gällande att den föreslagna bestämmelsen innebär tillämp- nings- och gränsdragningsproblem och att förutsebarheten i vissa fall blir mycket låg. Även andra invändningar har framförts. Enligt regeringens mening kan den remisskritik som framförts och det som sägs i de särskilda yttrandena inte negligeras. Kritiken visar att frågan hur man bäst tillgodoser kravet på att en ekonomiskt underlägsen part i ett skiljeavtal skall kunna hävda sin rätt behöver övervägas ytterligare. Regeringen anser således att utredningens förslag i denna del inte bör genomföras. Det kan sägas att en del av den framförda kritiken ansluter till utred- ningens egna resonemang. Sålunda har utredningen framhållit att dessa invändningar kan resas mot förslaget. Utredningen har dock funnit alternativen med en utvidgning av 36 § avtalslagen eller en särskild jämkningsregel för skiljeavtal vara mindre tilltalande. Regeringen delar utredningens bedömning att inget av dessa alternativ framstår som någon lyckad lösning på problemet. Frågan är då vilka andra möjligheter som står till buds. Av intresse är här den utveckling som skett när det gäller alternativa former för skiljeförfarande. Regeringen avser här de olika förenklade skiljeförfaranden som vuxit fram. Så har t.ex. numera helt nya regler för förenklade förfaranden där kostnaderna blir förhållandevis låga och kan beräknas i förhand. Även den s.k. Göteborgsmodellen för medling och skiljeförfarande bör nämnas i sammanhanget. Dessa förfaranden innebär väsentligt lägre kostnader än annars, inte minst därför att tvisten avgörs av en ensam skiljeman. Det kan enligt regeringens mening numera finnas anledning att överväga om det är endast genom lagstiftning som det aktuella problemet kan lösas. Den ovan beskrivna utvecklingen, som alltjämt pågår, är ett exempel på en form av självreglering som får anses inledd. Ett annat utslag av denna utveckling är den kontraktspraxis som växer fram och som innebär att tvisteföremålets värde avgör huruvida tvisten skall slitas i allmän domstol eller av skiljemän. Även fördelningen av kostnaderna för ersättningen till skiljemännen, innebärande t.ex. att den ekonomiskt underlägsna partens kostnadsansvar begränsas oavsett utgången i målet, bör kunna uppmärksammas i sådana sammanhang. Det vore önskvärt att den nu beskrivna utvecklingen leder till en förbättring av en underlägsen parts ställning utan att frågan behöver bli föremål för lagstiftning. Förutsättningarna härför borde enligt rege- ringens mening finnas, särskilt med beaktande av att alternativet är en tvingande reglering som kan framstå som mindre attraktiv för många aktörer inom näringslivet. Regeringen anser att näringslivets intresse av effektiva, flexibla och säkra metoder för att lösa tvister borde tala för att den ovan nämnda självregleringen utvecklas i olika branscher i sådan utsträckning att ekonomiskt svaga parter inte av kostnadshänsyn skall behöva avstå från att få sin sak rättsligt prövad. Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen att det inte finns anledning att införa tvingande regler i ämnet. En viss förändring av rättsläget kommer ändå att följa av förslaget om förbud mot skiljeavtal avseende framtida tvister i konsumentrelationer. I övriga fall kommer 36 § avtalslagen alltjämt att utgöra det yttersta remediet för oskäliga skiljeklausuler. Regeringen avser att noga följa utvecklingen när det gäller skiljeavtal mellan ojämbördiga parter. Detta gäller inte minst skiljeklausulers utformning och tillämpning i anställningsavtal. För det fall regeringens förväntningar om en självreglering på detta och andra områden inte infrias avser regeringen att återkomma i ämnet. 5.2.3 Särskilt om konkurrensrätten Regeringens förslag: Skiljemännen skall kunna pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. anser att man inte bör lagstifta om skiljemännens befogenhet att pröva de civilrättsliga frågorna så länge rättsläget för den allmänna civilprocessen, bl.a. vad gäller om en domstol självmant skall beakta ogiltighetsregler i kon- kurrenslagstiftningen, är osäkert. vid anser att frågan om prövning av konkurrensrättens verkningar bör övervägas ytterligare. De flesta utländska skiljedomsexperterna lämnar förslaget i denna del utan erinran. Några framhåller vikten av att befogenheten att pröva konkurrensrättens verkningar inte får leda till motsatsslut beträffande andra offentligrättsliga regler som kan aktualiseras i ett skiljeförfarande. Skälen för regeringens förslag: På konkurrensrättens område gäller numera dels konkurrenslagen (1993:20) för konkurrensbegränsningar som berör den svenska marknaden, dels för konkurrens- begränsningar som kan påverka handeln mellan . Därutöver gäller genom för konkurrensbegränsningar i handeln mellan , respektive och EG. Den nya konkurrenslagen trädde i kraft . Den skiljer sig på avgörande punkter från äldre rätt. Medan tidigare konkurrens- lagstiftning i huvudsak byggde på den s.k. missbruksprincipen som grund för ingripande mot konkurrensbegränsningar bygger den nya lagen på den s.k. förbudsprincipen. Det finns ett förbud mot samarbete mellan företag som har till syfte att begränsa konkurrensen på den svenska marknaden eller som ger detta resultat (6 § jfr med 3 §). Från förbudet kan undantag medges av (8 §). Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga (7 §). Det är vidare förbjudet för ett företag att missbruka en dominerande ställning på den svenska marknaden (19 §). En överträdelse av förbuden kan medföra skade- ståndsskyldighet (33 §). Det finns slutligen bestämmelser om vites- åläggande, konkurrensskadeavgift och om kontroll av företagsförvärv. Utredningen har studerat i vilken mån ett skiljeavtal bör ge skiljemän rätt eller rent av skyldighet att tillämpa de nämnda bestämmelserna i konkurrenslagen och därmed avskära allmän domstols behörighet. Utredningen har också övervägt om det finns anledning att behandla EG:s konkurrensrättsliga regler på annat sätt. Den behörighet som konkurrenslagen ger och att vidta vissa åtgärder kan inte inskränkas genom skiljeavtal mellan enskilda parter. Skiljemän kan t.ex. inte besluta om undantag enligt 8 §, pröva en talan om konkurrensskadeavgift eller en talan om förbud mot företagsförvärv. får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 § och 19 §. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, kan ett enskilt företag väcka talan vid och begära att domstolen utfärdar ett åläggande. Företagets talan handläggs enligt reglerna för indispositiva tvistemål (64 § första stycket 1). är exklusivt behörig att som första och enda instans pröva en sådan talan (23 § andra stycket). Tvisten kan sålunda inte göras till föremål för ett skiljeavtal vare sig enligt nu gällande rätt eller enligt den huvudregel om skiljedomsmässighet som regeringen nu föreslår. Enligt de allmänna forumreglerna i 10 kap. an- kommer det på allmän domstol att pröva konkurrenslagens verkningar i civilrättsligt hänseende. Varken i konkurrenslagen eller dess förarbeten ges något uttryckligt besked, om dessa tvister skall följa reglerna för dispositiva eller indispositiva tvistemål. Avsaknaden av sådant besked kan tydas som att tvisterna skall följa de dispositiva reglerna. Detta skulle då gälla frågor om ogiltighet enligt 7 § av ett avtal eller avtalsvillkor och frågor om skadestånd enligt 33 §. Ser man enbart till det sagda borde tvister som rör konkurrenslagens verkningar i civilrättsligt hänseende kunna prövas av skiljemän. Konkurrenslagens regler överensstämmer i princip med på området, dvs. artiklar 85 och 86. EG-rätten skyddar den mellanstatliga konkurrensen inom EG medan den nationella rätten skyddar den inomstatliga. Syftet med att ge konkurrenslagen samma innehåll som EG-rätten är bl.a. att åstadkomma en harmonisering med EG-rätten. Detta talar med styrka för att reglerna i den nationella konkurrenslagen skall tillämpas på samma sätt som konkurrensreglerna inom EG. Frågan blir då, om en domstol även utan yrkande av en part skall tillämpa t.ex. de ogiltighetsregler som finns i artikel 85 i och därmed också i enlighet med vad som sagts de motsvarande regler som är upptagna i 7 § konkurrenslagen. I så fall skulle skilje- domsmässighet inte föreligga beträffande tvister som rör konkurrens- rättens civilrättsliga verkningar mellan parterna eftersom den huvudregel som regeringen tidigare föreslagit i detta ärende innebär att tvisten, för att vara skiljedomsmässig, skall vara förlikningsbar. Ett uttalande av innebörd att en domstol självmant torde ha att beakta ogiltighetsregeln i gjordes i förarbetena till EES-lagen (se prop. 1991/92:170 s. 168). har i ett tillkännagivande behandlat frågor om hur nationella domstolar kan samarbeta med kommissionen vid tillämpning av artiklarna 85 och 86 i . De formuleringar som används i tillkännagivandet ger närmast vid handen att den nationella domstolen får på yrkande av en part eller på eget inititativ tillämpa konkurrensregler. Kommissionens tillkännagivande ger således inte ett otvetydigt stöd för uppfattningen att domstolar och för den delen skiljemän självmant måste beakta den konkurrensrättsliga ogiltighetsregeln i . Generellt sett gäller att konkurrensbestämmelser visser- ligen har direkt effekt i medlemsländerna, men att de skall tillämpas inom ramen för de processuella regler som gäller i varje land. Det framstår därför som tveksamt om man ens indirekt av kan härleda en skyldighet för svenska domstolar att självmant beakta den ogiltighetsregel som där finns och som har sin interna motsvarighet i 7 § konkurrenslagen. Frågan har också blivit föremål för prövning med anledning av en begäran om förhandsbesked från en holländsk domstol (målen C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen mot Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, s. I-4728). Domstolen uttalade bl.a. att i de fall de nationella domstolarna enligt nationell rätt ex officio skall tillämpa en tvingande intern bestämmelse, finns en sådan skyldighet även beträffande tvingande gemenskapsbestämmelser (punkt 13). Detsamma gäller enligt domstolen då nationell rätt ger den nationella domstolen möjlighet att ex officio tillämpa den tvingande rättsregeln (punkt 14). Domstolens utslag kan därför närmast ses som en hänvisning till de processuella regler som gäller nationellt. Det är därför svårt att dra några säkra slutsatser vad gäller frågan om konkurrensrättsmål skall behandlas som dispositiva eller indispositiva tvister. Till förmån för att domstol inte skall agera ex officio i ett tvistemål talar att det allmänna intresset av att slå vakt om konkurrensfriheten på ett effektivt sätt kan bevakas genom försorg i avseende på nationella förhållanden och dessutom genom EG- kommissionen inom EG. En sammanfattning av det nu anförda ger vid handen att det i och för sig kan anföras skäl såväl för att domstolarna skall beakta ogiltig- hetsbestämmelserna oberoende av invändning som för att tvistemålet helt skall följa de dispositiva reglerna. Det mesta talar dock enligt regeringens mening för den sistnämnda uppfattningen. Det ligger inte inom ramen för detta lagstiftningsarbete att reglera frågan i sitt allmänna sammanhang. Frågan om ogiltighetsreglerna skall beaktas självmant av domstolarna får därför lösas i praxis. Den ovan redovisade osäkerheten beträffande handläggningen av konkurrensrätten inom den allmänna civilprocessen innebär att den föreslagna huvudregeln för vad som är skiljedomsmässigt inte ger ett säkert besked om tvister som rör de civilrättsliga verkningarna av konkurrensregleringen skulle vara skiljedomsmässiga. Även om mycket talar för att så skulle vara fallet finns det alltså en osäkerhet på denna punkt. Det finns emellertid otvivelaktigt ett stort praktiskt behov av att låta skiljemän fullt ut pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar. Anta att skiljemän inte fick pröva om ett avtal eller avtalsvillkor var ogiltigt enligt de konkurrensrättsliga reglerna. En part skulle då med lätthet kunna obstruera förfarandet genom att med större eller mindre fog påstå att avtalet var ogiltigt enligt dessa regler. Skiljeförfarandet skulle därigenom tappa en stor del av sin effektivitet och därmed också sin attraktionskraft som tvistlösningsmekanism för näringslivets tvister. En reglering som innebär att skiljemännen kan pröva konkurrensrättsliga frågor skulle också ligga i linje med utvecklingen i andra europeiska länder. Oberoende av de allmänna intressen som gör sig gällande inom konkurrensrätten och till vilka regeringen strax återkommer bör, som utredningen föreslagit, de civilrättsliga verkningarna kunna prövas i ett skiljeförfarande. Detta bör gälla oavsett om konkurrensfrågan är huvud- frågan i tvisten eller bara utgör en delfråga. Det finns inte heller skäl att begränsa möjligheten till tvistlösning genom skiljeförfarande till enbart internationella tvister, utan samma möjlighet bör finnas även i rent nationella tvister. Då det är osäkert om skiljemännens rätt att pröva konkurrensrättens verkningar mellan parterna är förenlig med den föreslagna avgränsningen av det skiljedomsmässiga området måste klarhet skapas genom att en särskild regel i ämnet införs i lagen om skiljeförfarande. Regeringen föreslår sålunda att skiljemännen skall få pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Nästa fråga blir då om skiljemännen ex officio skall pröva konkurrens- rättens civilrättsliga verkningar mellan parterna eller om en sådan prövning skall ske först sedan någon av parterna fört in frågan i skiljeförfarandet. Som nämnts gör sig ett allmänt intresse att upprätthålla konkurrensen gällande, särskilt i förhållande till andra medlemsländer i EG. Det har utomlands gjorts gällande att skiljemän självmant skall beakta . Utgångspunkten i ett svenskt skilje- förfarande är emellertid att skiljemän är bundna av parternas yrkanden och åberopanden. De kan således inte gå utanför den ram som bestämts av parterna och t.ex. lägga andra omständigheter till grund för avgörandet än sådana som åberopats av parterna. Det skulle leda till svår- överskådliga konsekvenser om man övergav denna princip i fråga om konkurrensrättsliga tvister. Principen bör därför behållas i den nya lagen. Även om konkurrensrättsliga tvister i domstol skulle komma att anses i någon utsträckning indispositiva bör det därför inte komma i fråga att skiljemännen utanför parternas åberopanden ingår i saklig prövning av konkurrensrättsliga spörsmål. Här bör man också beakta att det finns särskilda myndigheter som skall tillvarata det allmänna intresset av en fungerande konkurrens. Dessa har till sitt förfogande regler som gör det möjligt att effektivt bevaka att konkurrensrättens regler inte kränks. Regeringen vill i detta sammanhang peka på att den nu behandlade och hithörande frågor är föremål för prövning (mål C-126/97, mot Benetton International N.V.). Frågorna, som har aktualiserats efter en begäran om förhands- avgörande från en holländsk domstol, gäller bl.a. skiljemäns skyldighet att ex officio tillämpa gemenskapsrättsliga konkurrensregler. Målet rör även de gemenskapsrättsliga konkurrensreglernas inverkan på nationella regler för ogiltighet eller av en skiljedom. har hållit muntlig förhandling och en dom kan förväntas . Det är inte uteslutet att domen kan få betydelse för det förslag som regeringen nu lägger fram. Om så skulle visa sig vara fallet kommer regeringen att återkomma i frågan. Den omständigheten att skiljemännen inte skall pröva konkurrens- frågor ex officio kan tänkas leda till en skiljedom som står i strid med konkurrensrätten. Detsamma kan bli följden av felbedömningar av skiljemännen inom ramen för vad som får prövas. Utomlands kan en sådan skiljedom anses vara ogiltig, antingen såsom stridande mot intern ordre public om den kränker den nationella konkurrensrätten eller, när det gäller en kränkning av EG-rätten, såsom stridande mot vad som ibland kallas europeisk ordre public. I det följande (se avsnitt 10.2) föreslås en ordre public-regel bli införd bland reglerna om skiljedoms ogiltighet. Denna regel kan tänkas bli tillämplig på de nämnda skiljedomarna. En faktor som kan tala för att en skiljedom strider mot ordre public är att eller en domstol har slagit fast att ett visst förfarande, som en tillämpning av skiljedomen skulle innebära, inte är tillåtet. Finns det inte något sådant avgörande torde det endast i uppenbara fall kunna konstateras att en skiljedom på grund av en kränkning av konkurrensrätten strider mot ordre public och följaktligen är ogiltig. Att det finns en, låt vara ganska avlägsen, risk för ogiltighet av en skiljedom som strider mot konkurrensrätten leder över till frågan hur skiljemännen bör agera om de finner att en blivande skiljedom, som meddelas på grundval av parternas talan, riskerar att betraktas som ogiltig. Skiljemännen får i och för sig anses bundna av parternas yrkanden och åberopanden även i detta fall. Däremot bör skiljemännen i ett sådant läge vara berättigade att avsluta förfarandet, hellre än att meddela en ogiltig skiljedom. I de flesta fall torde det vara mycket vanskligt att bedöma t.ex. om de konkurrensrättsliga ogiltighetsreglerna är tillämpliga. Det bör dock vara möjligt för skiljemännen att inom ramen för sin allmänna processledning aktualisera frågan. Konkurrenslagens blandning av civilrättsliga och offentligrättsliga regler som prövas i var sin ordning medför som antytts att det finns risk för motstridiga avgöranden. Det finns i lagen inte någon bestämmelse som anger vad som gäller i sådana fall. Man kan konstatera att Kon- kurrensverket inte blir bundet av en domstolsdom i ett civilmål eller en skiljedom som innefattar prövning av en konkurrensrättslig fråga. Å andra sidan är inte heller verkets beslut i allmänhet direkt bindande för skiljemännen. Ett beslut om undantag enligt 8 § är dock bindande för såväl skiljemän som en allmän domstol. Och skulle eller en domstol i ett lagakraftvunnet avgörande enligt 23 § kon- kurrenslagen ha ålagt en part att upphöra med viss verksamhet finns det i praktiken knappast utrymme för skiljemän att, utan att någon ny omständighet tillkommit, meddela en giltig skiljedom som innebär att en part skulle överträda åläggandet. Som tidigare nämnts kan ett lagakraftvunnet avgörande av Kon- kurrensverket som inte går att förena med en eller efteråt meddelad skiljedom medföra att skiljedomen anses strida mot ordre public. Det bör dock framhållas att det inte finns någon automatisk koppling mellan konkurrensrättens offentligrättsliga och dess civil- rättsliga verkningar som medför att civilrättsliga domars verkan är direkt beroende av det offentligrättsliga avgörandet. Det bör också uppmärk- sammas att skiljedomar som kränker konkurrensrätten utanför EG inte omfattas av den svenska lagstiftningens ordre public-begrepp. Det är givetvis önskvärt att så långt möjligt undvika att det meddelas motstridiga beslut av skiljemän och t.ex. . Skiljemän har visserligen inte som en domstol möjlighet att med stöd av bestäm- melser i begära yttrande från . Detta innebär dock inte att det skulle saknas instrument för att undvika motstridiga beslut. Parterna kan vända sig till och begära förklaring att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen (20 § konkurrenslagen). Det finns också möjlighet för parterna att enligt 8 § konkurrenslagen begära undantag från förbudet i 6 § (9 § konkurrenslagen). Dessutom skall verket svara på frågor inom ramen för den allmänna serviceskyldighet som åvilar statliga myndigheter. Genom upplysningar från Konkurrens- verket som begärs av parterna direkt eller genom skiljemännens för- medling kan parter och skiljemän få värdefull information om verkets ståndpunkt även om de inte är formellt bundna av den. Man bör sålunda med enkla och informella medel kunna förebygga att det meddelas motstridiga avgöranden på det konkurrensrättsliga området. Sammanfattningsvis konstaterar regeringen att konkurrenslagens upp- byggnad med såväl civilrättsliga som offentligrättsliga regler medför en viss risk för motstridiga avgöranden. Denna risk finns oberoende av om den civilrättsliga tvisten prövas av en allmän domstol eller av skiljemän och kan inte åberopas för att föreskriva att skiljemän inte får pröva konkurrenslagens civilrättsliga verkningar. Som utredningen framhållit ligger nog risken för motstridiga avgöranden mera på det teoretiska än det praktiska planet. 5.3 Faktiska förhållanden och komplettering Regeringens förslag: Skiljemännen skall kunna avgöra förekomsten av en viss omständighet. Skiljemännen får också komplettera avtal utöver vad som följer av tolkning av avtal, om parterna har gett skiljemännen en sådan behörighet. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen har använt lokutionen utfylla i stället för komplettera . Remisstanserna: Samtliga remissinstanser, med ett undantag, till- styrker förslaget eller lämnar det utan erinran. Juridiska fakultets- nämnden vid menar att förslaget om en uttrycklig rätt för skiljemännen att avgöra existensen av en viss omständighet inte bör genomföras innan de processuella konsekvenserna närmare utretts. ifrågasätter också behovet av den av utredningen föreslagna regeln om utfyllnad av avtal. Skälen för regeringens förslag: Det är en allmän uppfattning att skiljemännens kompetens att pröva olika frågor av tvistemåls beskaffen- het sträcker sig längre än domstolarnas. En sådan uppfattning vinner också stöd av praxis och doktrin. Det anses att skiljemän kan pröva existensen och beskaffenheten av ett visst faktiskt förhållande. En förutsättning härför är, enligt vad som anges i doktrinen, att prövningen sker med hänsyn till det prövade faktumets betydelse för bedömande av en fråga, som i det enskilda fallet skulle kunna göras till processföremål i ett civilmål. Skiljemännen anses däremot inte kunna uttala sig om existensen och beskaffenheten av ett helt fristående faktum. Som motivering härför anförs att ett sådant uttalande skulle få karaktären av en vittnesutsaga eller ett sak- kunnigutlåtande. I ytterligare ett avseende anses skiljemännens kompetens vara vidare än domstolarnas, nämligen vad avser frågan om skiljemän får fylla ut ett avtal. I doktrinen anges att det inte bör föreligga något hinder mot att avtala att en köpeskilling eller annan ersättning skall utgå efter vad som är skäligt och att det bör kunna uppdras åt skiljemän att i händelse av tvist bestämma vad som är skäligt.