prop · GM03144 · 1999-01-01 00:00:00 — Vidare yttrar Lagrådet att det är ovisst om det kan vara fråga om sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av den anmälda företagskoncentrationen och om i så fall hela koncentrationen kan på grund av bestämmelserna i 6 § förbjudas eller åläggande ges enligt 36 §. Innebörden av 34 b § första och tredje stycket bör enligt Lagrådet utvecklas ytterligare. Regeringen vill framhålla följande. Som regeringen anfört i avsnitt 5.2 är det av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstämmelse med vad som gäller inom gemenskapsrätten. Regeringen anför där vidare att gemenskapsrättens rättspraxis bör få betydelse vid tolkningen av det svenska regelverket. En svensk rättspraxis bör vidare kunna utvecklas med EG-rätten som grund. Detta har Lagrådet funnit vara ett riktigt tillvägagångssätt. Kommissionen har i ett tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamt företag (EGT C 66, , s. 1 punkt 17) uttryckt bl.a. följande i fråga om tolkningen av koncentrationsförordningen när det gäller gemensamma företag. Bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag utgör en koncentration enligt artikel 3 i koncentrationsförordningen. Begränsningar som godtas av det gemensamma företagets moderbolag och som är direkt relaterade till och nödvändiga för genomförandet av koncentrationen (accessoriska begränsningar) kommer att bedömas tillsammans med själva koncentrationen. Vidare kan bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag som en direkt följd medföra samordning av konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. Här anger artikel 2.4 i koncentrationsförordningen att sådana samordningaspekter kommer att bedömas inom samma förfarande som koncentrationen. Denna bedömning kommer att göras enligt de kriterier som anges i artikel 81.1 och 81.3 (f.d. artikel 85.1 och 85.3) i EG-fördraget för att avgöra huruvida transaktionen är förenlig med den gemensamma marknaden. Vad gäller övriga konkurrensbegränsningar som varken är accessoriska eller en direkt följd av att det gemensamma företaget bildats, kommer kommissionen vanligen att behöva undersöka tillämpligheten av artikel 81 (f.d. artikel 85) på dessa begränsningar med stöd av tillämpningsförordning 17/62. Kommissionen understryker att dess tolkning av artikel 3 vad gäller gemensamma företag inte föregriper den tolkning som eller förstainstansrätten kan komma att göra (punkt 18). Bestämmelserna i 34 b § första och andra stycket är utformade i nära överensstämmelse med koncentrationsförordningens regler. I fråga om samordnade beteenden mellan moderföretagen till ett gemensamt företag sker prövningen endast enligt 6 och 8 §§. Begreppet företagskoncentration omfattar inte nämnda samordnade beteenden och frågan om förbud mot själva koncentrationen prövas, liksom enligt EG- rätten, endast enligt den materiella regeln för bedömningen av företagskoncentrationen, dvs. i KL 34 a §. Regeringen anser att det bör vara en fråga för rättstillämpningen att med ledning av EG-rätten tolka de nu föreslagna reglerna i 34 b §. Därför bör reglerna inte ytterligare preciseras. Den prövning som skall ske enligt första och andra stycket bör följa förfarandereglerna för företagskoncentrationer, utom såvitt avser konkurrensbegränsningar som varken är accessoriska eller en direkt följd av att det gemensamma företaget bildats. Nämnda förfaranderegler omfattar frågor som tidsfrister, talan m.m., och inte de materiella bedömningsgrunderna. 5.6.2 Rättsverkan av att en företagskoncentration förbjuds Regeringens förslag: Enligt nuvarande regler innebär ett förbud mot ett företagsförvärv att förvärvet därefter blir ogiltigt. Detta ändras så att ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen därefter blir ogiltig. Detta gäller dock inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats. Utredningens förslag: Utredningen föreslår en regel med innebörden att ett förbud mot en koncentration innebär att en rättshandling som utgör ett led i koncentrationen därefter blir ogiltig. Remissinstanserna: anser att utredningens förslag är alltför vittomfattande och kategoriskt till sin lydelse. Genom sin avfattning kommer bestämmelsen att omfatta varje rättshandling oavsett hur betydelselös och ofarlig den än torde vara i konkurrensrättsligt hänseende. Föreningen anser därför att endast rättshandlingar som är av viss konkurrensmässig betydelse skall träffas av bestämmelsen. Föreningen föreslår att ogiltighet endast skall drabba rättshandlingar som utgör ett väsentligt led i koncentrationen. I andra hand bör det exemplifieras när en rättshandling kan äga giltighet endast i viss del. pekar på att den föreslagna regeln är svårtolkad och avviker från motsvarande bestämmelse i EG:s koncentrationsförordning, vilken innebär att endast koncentrationen i sig blir ogiltig. Frågor inställer sig om vilka handlingar som utgör ett led i koncentrationen och inte, vad som skall gälla i fråga om avtal med tredje man etc. Sanktionen bör i vart fall begränsas till att omfatta rättshandlingar mellan berörda företag. Skälen för regeringens förslag: Enligt nuvarande ordning gäller att ett förbud mot ett företagsförvärv innebär att förvärvet därefter blir ogiltigt. Till följd av den föreslagna övergången till företagskoncentrationsbegreppet bör i stället en regel införas för situationen att en företagskoncentration förbjuds. Utredningen har föreslagit att ett förbud mot en koncentration skall innebära att en rättshandling som utgör ett led i koncentrationen därefter blir ogiltig. Kritik har framförts från några remissinstanser. Man menar att mer än vad som är sakligt motiverat kan komma att drabbas av ogiltighet med den föreslagna bestämmelsen. Särskilt har man pekat på svårigheten att avgränsa vad som kan anses utgöra ett led i koncentrationen. Regeringen anser ogiltighetspåföljden bör avse vad som är konstitutivt för genomförandet av företagskoncentrationen i meningen att det är fråga om de rättshandlingar som utgör de grundläggande beståndsdelarna i företagskoncentrationen. Andra delar får bedömas enligt vad som gäller för ogiltighet till följd av överträdelse av 6 §. Därför bör regeln vara utformad så att ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen därefter blir ogiltig. Lagrådet har anfört att eftersom en företagskoncentration enligt definitionen i 34 § kan ske på flera olika sätt, vilka också kan kombineras, resultatet kan bli att koncentrationen förbjuds till en viss del, men inte till en annan del. Beträffande den del som inte förbjuds kan dock en annan sanktion inträda, i form av avyttringstvång. Denna lagtekniska konstruktion synes enligt Lagrådet onödigt komplicerad. Systemet skulle bli enklare, om i stället sanktionen innebar att företagskoncentrationen förbjöds i sin helhet, medan däremot innebörden av förbudet nyanserades. I lagtexten skulle då först kunna anges att företagskoncentrationen skall förbjudas (34 a §) och därefter beskrivas vad förbudet faktiskt innebär beträffande olika typer av rättshandlingar (35 §). Huvudregeln skulle därvid vara ogiltighet och undantaget - beträffande förvärv på börs etc. - ett åläggande att avyttra det som förvärvats. Detta skulle innebära att tredje stycket i 34 a § fick utgå för att flyttas till 35 §. Lagrådet har föreslagit att 35 § t.ex. kunde få den lydelsen att [E]tt förbud mot en företagskoncentration innebär att den eller de rättshandlingar varigenom företagskoncentrationen, på det sätt som anges i 34 §, ägt rum därefter blir ogiltiga. Detta gäller dock inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv på en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats . Regeringen anser att förslagen bör justeras i anledning av Lagrådets synpunkter. Bestämmelserna bör utformas på det sättet att regeln om när ett förbud mot en företagskoncentration får meddelas på ett tydligare sätt skiljs från reglerna om rättsverkningarna av ett meddelat förbud. Tredje stycket i 34 a § bör således flyttas till 35 § och utformas väsentligen i enlighet med Lagrådets förslag. Regeringen anser dock att regeln om en rättshandlings ogiltighet till följd av ett meddelat förbud liksom i det remitterade förslaget bör avse en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen . 5.7 Anmälningsreglerna 5.7.1 Anmälningsskyldighet Regeringens förslag: Det nuvarande systemet med anmälnings- skyldighet för företagsförvärv behålls för företagskoncentrationer. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrat sig tillstyrker eller lämnar utredningens förslag utan erinran. Några är emellertid kritiska. anser att anmälningsplikten borde upphöra. Förbundet anför att de förvärv som från konkurrensrättslig och samhällsekonomisk utgångspunkt kan betecknas som känsliga trots detta kommer via pressen o.dyl. till kännedom. Dessutom har företagen ett egenintresse att anmäla förvärv som är känsliga från konkurrenssynpunkt. I annat fall kan ju ingripande ske i ett sent skede av en förvärvsprocess när kostnaderna blir mycket kännbara för företagen att låta förvärvet gå åter. Om anmälningsplikten togs bort skulle en avsevärd uppgiftslämnarbörda avlastas företagen, som det allmännas konkurrensövervakande resurser skulle kunna inriktas mot fall av stor betydelse för samhällsekonomin. Några bärande argument för en parallellitet med gemenskapsrättens regler finns ej. Det finns betydligt starkare skäl att ha anmälningsplikt i EG:s koncentrationsförordning, eftersom EU:s territorium är betydligt större än och kommissionen inte gärna kan ha en aktiv bevakning i alla delar av området. Som en minimilösning kan de lättnader som utredningen föreslagit accepteras. anser att det i princip vore eftersträvansvärt att det kunde överlämnas till de inblandade företagen att själva bedöma om en koncentration skall anmälas till för prövning. Mot bakgrund av de lättnader i anmälningsskyldigheten som trots allt utredningen föreslår vill föreningen dock inte motsätta sig att den generella anmälningsskyldigheten behålls. Skälen för regeringens förslag: Någon generell anmälningsskyldighet fanns inte enligt ÄKL. Prövningssystemet var utformat så att en gallring av förvärv inte skedde genom avgränsning av kontrollområdet utan huvudsakligen genom konkurrensmyndighetens förberedande prövning. Denna ordning ändrades genom övergång till med ett avgränsat kontrollområde och generell anmälningsskyldighet enligt förebild av reglerna i EG. Med tanke på att nuvarande huvudregler om förvärvsprövning ytterligare anpassas till EG- modellen synes det krävas tungt vägande skäl om en ordning utan generell anmälningsskyldighet nu skall återinföras. För en generell anmälningsplikt med tidsfrister talar särskilt tidsvinsten och att man uppnår en viss formell stadga i kontrollsystemet. Även konkurrensmyndighetens subjektiva bedömning i frågan om anmälningsplikt begränsas vid nuvarande generella anmälningsskyldighet vilket ökar förutsägbarheten och rättssäkerheten i kontrollsystemet. Systemet har också den fördelen att konkurrensmyndigheten tidigt får relevant information om förvärvet vilket begränsar behovet av kompletterande uppgifter från företagen. Till stöd för systemet har vidare anförts att det också motverkar uppkomsten av en situation där förvärvande företaget söker överraska konkurrensmyndigheten med att integrera det förvärvade företaget i sin verksamhet på sådant sätt att det verkar avhållande mot att förbjuda förvärvet på grund av de stora skador som en uppbrytning kan åstadkomma. Mot ett system med generell anmälningsskyldighet kan anföras att anmälningsskyldigheten ofta är förenad med omfattande krav på uppgiftslämnande till , vilket kan göra anmälningsförfarandet komplicerat och kostsamt för företagen. Företagen kan i så fall tvingas till omfattande arbete med att ta fram uppgifter som krävs för verkets prövning och kan få betydande kostnader för juridiska ombud m.m. Den belastning på företagen som förvärvsanmälningar innebär är dock i viss mån ofrånkomlig. Om ett prövningssystem saknar regler om generell anmälningsskyldighet måste det finnas regler om frivillig anmälan. Sådana regler fanns också i ÄKL. Det torde då ha förutsatts att en anmälan kunde ske informellt och att de berörda myndigheterna (varvid nämndes dåvarande NO, SPK och SIND) hade sådan samlad kunskap att uppkomna fall snabbt kunde bedömas. Frågan om hur en anmälan skulle vara beskaffad synes inte ha övervägts mera i detalj. Denna fråga innefattar emellertid flera problem rörande bl.a. form och innehåll i anmälan, tidsfrister och rättsverkningar. I fråga om anmälan som skall göras enligt KL har dessa förhållanden reglerats genom KL och olika föreskrifter, men problemen skulle uppstå på nytt sätt vid en återgång till ett system utan generell anmälningsplikt. Det går knappast att finna en någon helt tillfredsställande lösning på problemen vid en sådan återgång. Det kan för övrigt antas att de förut beskrivna förhållanden vid tillämpningen av ÄKL, som föranledde kritik mot bl.a. utdragen förberedande prövning, hade sin grund i sådana problem som har berörts. Förhållandena ledde till att föreslog vissa ändringar i reglerna. Några särskilda regler om anmälningars utformning föreslogs dock inte. Förslagen, som gick ut på att den förberedande prövningen skulle effektiviseras utan att generell anmälningsplikt infördes, förlorade aktualitet genom att regler om sådan anmälningsplikt fördes in i KL. I detta sammanhang kan påpekas att inte har till uppgift att utöva den ingående, kontinuerliga bevakning av utvecklingen i näringslivets olika branscher som behövdes enligt den äldre ordningen och som myndigheterna då förutsattes ha. Här bör också framhållas att de olägenheter som den i KL föreskrivna anmälningsskyldigheten orsakar företagen har minskat betydligt i omfattning genom de ändrade regler som gäller fr.o.m. . Vidare kan framhållas att det måste läggas en väsentlig uppgiftsbörda på företagen även i ett system byggt på frivilliga anmälningar. Det finns också anledning anta att företagen, med ett sådant system, skulle i stor utsträckning för säkerhets skull anmäla koncentrationer som faller inom det i lagen angivna kontrollområdet. Bördan på företagen skulle därför sannolikt inte minskas drastiskt genom ett ändrat anmälningssystem. I motiven till KL anges vidare att hinder inte föreligger mot att vid sådana förvärv som normalt inte kan anses ha så stor betydelse för konkurrensen ha en mindre långt gående uppgiftsskyldighet än i övriga fall. Ett förenklat anmälningsförfarande där uppgiftslämnandet begränsas till att avse endast vissa centrala uppgifter för bedömningen av konkurrenseffekten av vissa typer av företagsförvärv kan antas leda till att ett inte obetydligt antal av de anmälningspliktiga förvärven skulle omfattas av ett förenklat förfarande. har således inom ramen för gällande lagstiftning möjlighet att förenkla anmälningsförfarandet för sådana typer av företagsförvärv som verket bedömer sakna betydelse för konkurrensen. Här hänvisas vidare till avsnitt 5.9. Vid en sammanvägning av de nu redovisade aspekterna anser regeringen, i likhet med utredningen, att övervägande skäl talar för att behålla reglerna i KL om generell anmälningsskyldighet. 5.7.2 Trösklarna Regeringens förslag: En koncentration skall anmälas om minst två av de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger och minst två av de berörda företagen har en omsättning i föregående räkenskapsår som överstiger för vart och ett av företagen. Utredningens förslag: Utredningen föreslår en inskränkning av den generella anmälningsskyldigheten genom att bestämmelsen ändras så att en koncentration skall anmälas till om 1) de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger och 2) minst två av de berörda företagen driver verksamhet inom landet och i denna verksamhet har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger för vart och ett av företagen. Remissinstanserna: Många är positiva till den föreslagna förändringen av anmälningsskyldigheten, framför allt när det gäller förslaget att omsättningen i 2) skall gälla minst två berörda företag som driver verksamhet i landet. Några är dock kritiska till förslaget att höja den nuvarande 100-miljonersgränsen till . anser som redovisats i föregående avsnitt att anmälningsplikten borde upphöra. Som en minimilösning kan de lättnader som utredningen föreslagit accepteras av förbundet. menar att reglernas preventiva verkan är orsaken till att endast har väckt talan mot ett mycket litet antal företagsförvärv. Genomförandet av ett förvärv är i flertalet fall såväl tidskrävande som kostsamt. Det är enligt advokatfirman vanligt förekommande att en säljare väljer den köpare, som medför minst konkurrensrättsliga komplikationer om säljaren kan välja mellan flera köpare som erbjuder någorlunda likvärdiga villkor. Advokatfirman vill vidare framhålla att kostnaderna för en förvärvsanmälan är små vid jämförelse med de övriga kostnader som uppstår i samband med själva förvärvet. Därtill kommer att företagens kostnader för förvärvsanmälan torde vara helt marginella jämfört med den ekonomiska skada som kan uppkomma om ett antal skadliga företagskoncentrationer faller utanför regelverket. Storleken på de företag som genomför en koncentration är ju ingalunda alltid avgörande för den konkurrensskada som koncentrationen kan innebära. De möjligheter som utredningen anvisat för att anmoda ett företag att inkomma med en anmälan eller för företagen att frivilligt anmäla en koncentration till undanröjer inte de risker som den föreslagna höjningen av tröskelvärdena innebär. Det framstår för det första som mindre troligt att företag frivilligt kommer att anmäla koncentrationer i någon större utsträckning när anmälningsplikten inte är tvingande. Det är vidare, med hänsyn till krav på förutsägbarhet och rättssäkerhet, inte önskvärt med ett system som förutsätter att i efterhand skall anmoda företag att inkomma med anmälningar avseende koncentrationer i större utsträckning än enligt gällande regler. Advokatbyrån pekar vidare på att den föreslagna inskränkningen synes märklig i ljuset av att såväl EU som flera medlemsstater infört eller beslutat att införa regler avseende kontroll av företagskoncentrationer som innebär att såväl kommissionens som berörda nationella konkurrensmyndigheters möjligheter att pröva företagskoncentrationer har utvidgats. Byrån pekar bl.a. på ändringar i , och . I ljuset av denna internationella trend ter det sig svårförståeligt att utredningen föreslår en begränsning av de svenska reglernas tillämpning, särskilt mot bakgrund av geografiska läge som medför att konsumenter inte kan erbjudas substitut på lika nära avstånd som konsumenter på kontinenten och den svenska marknadens relativa litenhet. Man anser att utredningens bevekelsegrunder för att föreslå en höjning av de omsättningsgränser som bör gälla för den primära anmälningsskyldigheten inte heller ter sig övertygande. Baker & menar att om tröskelvärdet skulle höjas en risk finns att kan se sig föranlett att betydligt oftare utnyttja sin möjlighet att anmoda företag att anmäla. Detta skulle leda till en ökad osäkerhet för marknadens aktörer. I praktiken skulle det dessutom kunna leda till att marknadens aktörer, för att undvika särskilda begäran, förekom verket med en frivillig anmälan. Mot bakgrund av det nu sagda samt det faktum att 100- miljonersgränsen infördes och har fungerat såsom den var avsedd är byrån inte helt övertygad om att en ändring av det undre tröskelvärdet bör företas. instämmer i utredningens skäl och slutsats att den nedre omsättningsgränsen på bör införas. Verket yttrar vidare att ett företag kan ha en omfattande försäljning på de svenska marknaden, exempelvis genom en återförsäljare, utan att anses driva verksamhet inom landet. Inom EG-rätten ställs krav på att två av de berörda företagen skall ha en viss omsättning inom gemenskapen. Detta begrepp är enligt mening att föredra, eftersom det omfattar även företag som säljer in på marknaden och inte innefattar krav på att företagen skall driva verksamhet inom gemenskapen. En motsvarande innebörd av den svenska bestämmelsen skulle dessutom innebära en önskvärd större överensstämmelse med EG-rätten. Detta skulle också innebära att effektprincipen blir gällande för koncentrationer på samma sätt som redan är fallet med avseende på 6 och 19 §§ KL. Verket önskar också ett förtydligande i fråga om bl.a koncentrationsförordningens bestämmelse i artikel 5.2 andra stycket om en två-årsregel beträffande beräkning av omsättning vid successiva förvärv skall gälla eller inte enligt är mycket positiv till att tröskelvärdena höjs och att de utländska indirekta förvärven undandras prövning där målbolaget bedriver begränsad verksamhet i landet. Man anser dock att den föreslagna regeln framstår som mindre lämplig då bestämmelsen kan leda till att företag med höga marknadsandelar och hög omsättning men begränsad egen verksamhet i landet kan förvärva betydande företag utan skyldighet att anmäla koncentrationen. En alternativ reglering skulle, enligt advokatbyrån, kunna vara att det förvärvade företaget driver verksamhet inom landet och minst två av de berörda företagen har en omsättning i landet som föregående räkenskapsår överstiger för vart och ett av företagen . Genom en sådan reglering har man inte utvidgat nuvarande reglering men inte öppnat möjligheter för att eventuellt allvarliga koncentrationer undandras prövning. Man anser inte att den frivilliga anmälningsmöjligheten och möjlighet att infordra anmälan är tillräckligt i denna del. Skälen för regeringens förslag: Som utredningen nämner har tidigare kritik riktats mot att många företagsförvärv som saknar betydelse för konkurrensen och samhällsekonomin faller inom området för den generella anmälningsskyldigheten. Av den anledningen lade utredningen tidigt fram ett särförslag som innebar att anmälningsskyldigheten reducerades. Genom den lagändring som trädde i kraft (prop. 1996/97:82, bet. 1996/97:NU13, rskr. 1996/97:226) undantas företags- förvärv från skyldighet att anmäla om det förvärvade företagets omsättning föregående räkenskapsår understiger . Trots att omsättningen understiger detta belopp, får i ett enskilt fall ålägga en part i ett förvärvsavtal att anmäla förvärvet, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part i ett förvärvsavtal har dessutom alltid rätt att frivilligt anmäla ett förvärv till . Utredningen framhåller att det vid en analys av kartläggning av företag verksamma inom landet framgår att flertalet företag har en omsättning som understiger ett . Fördelningen av företag inom detta intervall är dock skiftande mellan olika branscher. Det kan även observeras att inom många branscher återfinns ett relativt stort antal företag inom intervallet . Analysen visar också att endast ett mindre antal företag har en omsättning som överstiger . I fråga om avgränsning av den generella anmälningsskyldigheten noterar utredningen att antalet förvärv som har anmälts (76) är mindre än hälften av det antal som anmäldes 1996 respektive . Enligt utredningen måste det antas att denna kraftiga nedgång till stor del beror på ändringen av anmälningsreglerna . Enligt utredningens uppfattning har det också med de nya reglerna anmälts många förvärv som det inte funnits anledning att överväga ingripanden mot och som har ringa betydelse från konkurrens- och samhällssynpunkt.