prop · GM03133 · 1999-01-01 00:00:00 — 6.2 Särlevande vårdnadshavare förslag: Om det finns två vårdnadshavare som varken är gifta eller bor tillsammans under äktenskapsliknande förhållanden och omständigheter som innebär att en särskild företrädare skall förordnas finns bara beträffande en av dem, skall det vara möjligt att förordna att den andre vårdnadshavaren ensam företräder barnet. Om det på grund av särskilda omständigheter får antas vara till barnets bästa skall dock en särskild företrädare kunna utses också i dessa fall. Promemorians förslag har inte någon motsvarighet till möjligheten att förordna en av två vårdnadshavare att ensam företräda barnet. Remissinstanserna: I fråga om de fall där det finns två vårdnads- havare invänder vid , och i samhället mot att företrädaren för barnet alltid övertar beslutanderätten för båda föräldrarna. Skälen för regeringens förslag: Promemorians förslag innebär att båda vårdnadshavarna alltid utesluts från rätten att företräda barnet, även om brottsmisstankarna endast rör en av dem. Remisskritiken pekar på att det inte alltid finns skäl för detta. Detta gäller särskilt i de fall vårdnadshavarna inte är gifta eller sambor. Att en av vårdnadshavarna då är misstänkt för brott mot barnet eller står i ett nära förhållande till en misstänkt, innebär ju inte med nödvändighet att den andre vårdnads- havaren är lämplig att ta till vara barnets intressen och företräda barnet under förundersökning och i rättegång. En utgångspunkt bör naturligtvis också vara att vårdnadshavarna inte utestängs i större utsträckning än nödvändigt. Till bilden hör visserligen att det i ett inledningsskede av en förundersökning kan vara svårt att avgöra om någon av vårdnadshavarna har intressen som strider mot barnets. Det torde också vara vanskligt att bedöma hur en vårdnadshavare kan komma att agera när han eller hon konfronteras med brottsmisstankar mot den andre vårdnadshavaren eller en närstående till denne. Det anförda kan anses tala för att det också i de nu aktuella situationerna borde kunna förordnas en särskild företrädare som träder i stället för båda vårdnadshavarna. Med utgångspunkten att en vårdnadshavare inte bör utestängas från beslutanderätten rörande barnet i större utsträckning än nödvändigt bör dock en förutsättning för att en särskild företrädare skall kunna träda i stället för två vårdnadshavare vara att det i det enskilda fallet finns tillräckligt stöd för en sådan inskränk- ning i förhållande till var och en av dem. När barnet har två vårdnads- havare som varken är gifta eller sammanboende och förutsättningarna för att en särskild företrädare för barnet skall utses endast är uppfyllda beträffande en av dem bör huvudprincipen därför vara att någon särskild företrädare för barnet inte utses. I dessa fall bör som huvudregel i stället gälla att den vårdnadshavare som inte berörs av brottsmisstankarna förordnas att ensam företräda barnet i de frågor som är aktuella här. För de fall vårdnadshavarna är gifta eller sambor finns inte skäl att öppna någon möjlighet att låta den ena vårdnadshavaren företräda barnet. Att en av två vårdnadshavare ges rätt att ensam företräda barnet i vissa frågor innebär visserligen ett avsteg från huvudregeln att föräldrar vid gemensam vårdnad utövar sina rättigheter och skyldigheter tillsammans. Bestämmelser om att en av två vårdnadshavare i denna situation ensam kan företräda barnet har dock stöd i och får anses ge uttryck för allmänna principer om att en vårdnadshavare inte har rätt att företräda barnet i fråga om rättsliga åtgärder där barnet och vårdnadshavaren har direkt motstående intressen. En jämförelse kan göras med det förhållandet att en vårdnadshavare enligt gällande rätt ensam kan företräda barnet mot den andra vårdnadshavaren i frågor om underhållsbidrag (Nytt Juridiskt Arkiv (NJA) 1985, s. 387; jfr också , , och internationell föräldrarätt, 5 uppl., s.175 och , , Föräldrar och barn enligt gällande svensk rätt, andra upplagan, , 1927, s. 43 f.). En alternativ lösning vore att en särskild företrädare förordnades men trädde i stället för endast en av vårdnadshavarna och att den särskilda företrädaren och den andre vårdnadshavaren gemensamt företrädde barnet. Mot detta talar dock att det inte är lämpligt att dela upp ställföreträdarskapet, bl.a. med hänsyn till att den särskilda företrädaren och vårdnadshavaren kan komma att ha motstridiga uppfattningar om vad som är bäst för barnet i olika avseenden. Lagrådet har uppmärksammat att den i lagrådsremissen föreslagna lagtexten inte medger att en särskild företrädare utses i t.ex. ett fall när vårdnadshavarna ligger i konflikt med varandra, kanske om vårdnad eller umgängesrätt, medan den som misstänks för brott mot barnet är make eller sambo till den första vårdnadshavaren. Ett förordnande av den andre vårdnadshavaren kan då bidra till att fördjupa konflikten mellan föräldrarna och dra in barnet i denna. Enligt Lagrådets mening kan det ifrågasättas om inte domstolen i de fall som det nu är fråga om bör ges en möjlighet att undantagsvis kunna förordna en särskild företrädare för barnet också om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller liknande omständigheter är bäst för barnet att någon utomstående utses. Regeringen delar bedömningen att det undantagsvis bör finnas en möjlighet att förordna en särskild företrädare i stället för att förordna en särlevande vårdnadshavare att ensam företräda barnet. Även om förut- sättningarna för att förordna en särskild företrädare för barnet enligt 1 § 1 eller 2 inte är uppfyllda i förhållande till båda de särlevande vårdnads- havarna bör alltså en särskild företrädare kunna utses i de undantagsfall då ett förordnande för en av vårdnadshavarna skulle stå i strid med bar- nets bästa. Det får anses klart att beslut om särskild företrädare för barn och om att en särlevande vårdnadshavare ensam skall företräda barnet inskränker rätten till respekt för privat- och familjelivet enligt artikel 8 i Europa- konventionen. Av punkten 2 i artikeln framgår att en offentlig myndighet inte får störa åtnjutandet av rättigheterna i artikeln. Undantag görs dock för vad som är föreskrivet i lag och i ett demokratiskt samhälle är nöd- vändigt med hänsyn till bl.a. förebyggandet av brott och skyddandet av hälsa eller moral eller av andra personers fri- och rättigheter. De rättighetsinskränkningar besluten det här är fråga om innebär är enligt regeringens bedömning motiverade på grunder som anges i punkten 2 i artikeln. Inskränkningarna får vidare inte stå i strid med propor- tionalitetsprincipen. Beaktandet av denna princip behandlas i avsnitt 6.3. Artikel 8 i konventionen utgör mot denna bakgrund inget hinder mot att införa en ordning med en särskild företrädare för barn som i stället för vårdnadshavarna skall företräda barnet eller en särlevande vårdnads- havare som ensam företräder barnet. 6.3 Förutsättningarna för en särskild företrädare för barn Regeringens förslag: En särskild företrädare för barn skall förordnas när det finns anledning att anta att ett brott på vilket det kan följa fängelse har begåtts mot ett barn och en vårdnadshavare kan misstänkas för brottet, eller när det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas ha begått ett sådant brott inte kommer att ta till vara barnets rätt. Undantag skall gälla när ett förordnande med hänsyn till barnet är obehövligt eller annars särskilda skäl talar mot ett sådant. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser , och i samhället anser att förutsättningarna för att förordna en företrädare för barnet i olika avseenden bör utvidgas. vid och har motsatt uppfattning och förordar att förutsättningarna skärps. Bland andra , och har efterfrågat förtydliganden när det gäller förutsättningarna för ett förordnande på olika punkter. Skälen för regeringens förslag: När det gäller de närmare förutsättningarna för ett förordnande av en särskild företrädare för barn är en första fråga vid vilka slags brott en särskild företrädare bör kunna förordnas. Ett starkt behov härav finns i många fall där den underårige misstänks ha utsatts för sexuella övergrepp, misshandel eller annat brott mot sin person. Det kan dock även vara aktuellt vid misstanke om andra brott, t.ex. när vårdnadshavaren har förskingrat barnets tillgångar. I promemorian har föreslagits att det bör vara en förutsättning att fängelse kan följa på brottet för att en särskild företrädare för barnet skall kunna förordnas. anser dock att det inte bör uppställas något krav på att fängelse skall ingå i straffskalan. Enligt regeringens bedömning kan det dock med hänsyn till proportionalitetsprincipen inte vara motiverat att en särskild företrädare förordnas vid misstankar om brott med en straffskala på lägre nivå. Proportionalitetsprincipen innebär nämligen att en åtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Det betyder i det här sammanhanget att skälen för ett förordnande måste väga upp det intrång eller men i övrigt som förordnandet innebär för vårdnadshavaren eller något annat motstående intresse. Regeringen menar att det mot den bakgrunden inte finns skäl att öppna en möjlighet att förordna en särskild företrädare för barn i fall när misstanken gäller brott med endast böter i straffskalan. Krav på bevisning för att förordnande skall ske En ytterligare förutsättning för att ett förordnande skall kunna ske bör vara att misstankarna om brott mot barnet har åtminstone en viss konkretion och styrka. I enlighet med det synsätt som kommit till uttryck i promemorian bör det på denna punkt krävas att det finns tillräckliga skäl att inleda förundersökning, dvs. att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts (23 kap. 1 § [RB]). anser att detta krav bör komma till tydligare uttryck i lagtexten. Regeringen delar uppfattningen att lagtexten bör förtydligas. vid anser att en grundläggande förutsättning för ett förordnande vidare bör vara att det, på grund av risk för fortsatt brottslighet eller av annat skäl, kan befaras att barnet annars kommer till skada. Enligt regeringens bedömning bör emellertid risken för fortsatta brott mot barnet inte vara avgörande för om en särskild företrädare för barnet bör förordnas. Det torde, i det inledande utredningsskede det ofta kommer vara frågan om, oftast finnas endast ett bristfälligt underlag för en bedömning av risken för fortsatt brottslighet. När det vidare gäller kravet på fara för att barnet annars kommer till skada innebär misstanken om brott, vars utredande kräver att barnet hörs eller undersöks av läkare, också en misstanke om att barnet har skadats. Det avgörande skälet för ett förordnande bör då inte vara ett särskilt krav på risk för fortsatt skada utan om det finns intressemotsättningar inom ramen för den aktuella utredningen. Det finns två typfall när förordnande av en särskild företrädare för barn bör ske. Det första är när misstanken om brott riktar sig mot en vårdnadshavare. Det andra är när det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara den underåriges rätt. Kraven på misstanke mot en vårdnadshavare När brottsmisstanken gäller vårdnadshavaren, innefattar promemorians förslag kravet att vårdnadshavaren kan misstänkas ha begått brottet. Detta krav på misstankegrad har å ena sidan ansett vara för högt. har å andra sidan anfört att ett krav på skälig misstanke mot vårdnadshavaren bör övervägas. Det är med hänsyn till vårdnadshavarna inte rimligt att ha ett lägre beviskrav än vad som föreslagits i promemorian. Beviskravet får dock inte heller sättas så högt att det i praktiken inte kan uppnås. Att fastställa om skälig misstanke föreligger torde normalt kräva förhör med barnet. Inte heller någon skärpning bör därför göras. Detta innebär att det bör ha kommit fram uppgifter som har en viss konkretion och som pekar mot vårdnadshavaren för att en särskild företrädare skall kunna förordnas. Det kan exempelvis röra sig om att en skolsköterska i en anmälan till polismyndigheten lämnar konkreta och graverande uppgifter om sina iakttagelser eller om vad han eller hon har fått höra från barnet. Särskilt viktigt kan vara att anmälaren redogör för sådana omständigheter som motiverar att ett interimistiskt beslut om särskild företrädare för barn fattas utan hörande av vårdnadshavaren, t.ex. genom en beskrivning av vad barnet har sagt om sin inställning till att redogöra för saken i föräldrarnas närvaro. I många fall kan de uppgifter om ett övergrepp som lämnas i en polisanmälan vara sådana att misstankarna inte kan sägas vara så starka att någon kan misstänkas för brott. En begäran om att en särskild företrädare skall förordnas får därför i många fall föregås av en utredning avseende frågan om en sådan misstankenivå kan uppnås och av en grundlig och omsorgsfull analys av vilka utredningsåtgärder utöver förhör med barnet och eventuell läkarundersökning som kan och bör vidtas för att säkra bevisning om eventuella brott. Misstanke mot en annan närstående Den andra typsituationen där det finns behov av en särskild företrädare för barn är när vårdnadshavaren visserligen inte själv kan misstänkas men på grund av sitt förhållande till den misstänkte kan befaras inte tillgodose barnets intressen i rättsligt hänseende. Så kan vara fallet om vårdnadshavaren är gift eller sambo med den misstänkte eller om den misstänkte och barnet är syskon, men även vårdnadshavarens relation till en släkting eller en nära vän kan innebära att vårdnadshavaren inte fullt ut ser till barnets rättsliga intressen. Kravet på graden av misstanke mot den närstående bör vara samma som för misstanken mot en vårdnadshavare. menar att kraven på ett förordnande också i övrigt skall vara desamma när någon inom familjegemenskapen kan misstänkas för att ha begått ett brott mot barnet som i det fallet att vårdnadshavaren misstänks. Myndigheten menar alltså att det i dessa fall inte skall ställas upp något särskilt krav beträffande förhållandet mellan vårdnadshavaren och den misstänkte. Som tidigare anförts bör inte vårdnadshavaren fråntas rätten att företräda barnet utan vägande skäl. Regeringen delar i detta avseende promemorians utgångspunkt. När någon annan än vårdnadshavaren är misstänkt för brottet, bör man således, till skillnad från vad som är fallet när en vårdnadshavare är den misstänkte, utgå från en presumtion att vårdnadshavaren kommer att ta till vara barnets intressen. För att ett förordnande av en särskild företrädare skall kunna ske då vårdnadshavaren inte är den misstänkte bör det krävas att det genom utredningen har framkommit omständig- heter som gör att det kan befaras att vårdnadshavaren inte kommer att sätta barnets intressen i rättsligt hänseende i första rummet. Detta krav innebär att det bör finnas uppgifter av viss konkretion och styrka till stöd för ovilja att medverka under förundersökningen eller på annat sätt ta till vara barnets intressen i rättsligt avseende. Det kan här vara fråga om uppgifter som barnet självt, när det anförtrott sig till någon utomstående, lämnat till denne om vårdnadshavarens inställning. Det kan också vara fråga om uppgifter om hur vårdnadshavare agerat eller yttrat sig i sam- band med kontakter med exempelvis daghems- eller skolpersonal. I vissa fall torde enbart uppgifterna om förhållandet mellan vårdnadshavaren och den misstänkte vara tillräckliga för att det skall kunna befaras att vårdnadshavaren inte kommer att ta till vara barnets rätt, t.ex. om den misstänkte och barnet är syskon. Uppgifterna om karaktären hos och styrkan av relationen mellan vårdnadshavaren och den misstänkte kan således ha betydelse för kraven på utredningen i övrigt. Promemorians förslag ställer i detta avseende upp ett krav på att det kan antas att vårdnadshavaren på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas ha begått ett sådant brott inte kommer att ta till vara den underåriges rätt . anför att uttrycket kan befaras bättre än kan antas täcker den situation som avses. Regeringen delar denna bedömning. anser att lagtexten bör utformas så att det framgår att förordnande endast skall ske om det genom utredning fram- kommit omständigheter som gör att det kan antas att vårdnadshavaren inte kommer att sätta barnets intressen i rättsligt hänseende i första rummet samt att hänsyn därvid skall tas till vårdnadshavarens faktiska relation till den misstänkte. Med hänsyn till de skiftande situationer det kan vara fråga om torde det dock inte vara möjligt att i lagtexten närmare kvalificera kravet när det gäller vilken karaktär förhållandet mellan vårdnadshavaren och den misstänkte skall ha. Regeringen finner inte heller skäl att i övrigt tillmötesgå kritiken på denna punkt. Vi åter- kommer dock till frågan i författningskommentaren. Behovskriteriet Om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, skall enligt promemorians förslag ett förordnande ske om det inte är obehövligt. i samhället anser att lagtexten bör inne- hålla en presumtion att ett förordnande skall ske, om detta inte är uppenbart obehövligt och att presumtionen bör förenas med hänvisning till barnets intresse. vid förordar å andra sidan att förutsättningarna för ett förordnande skärps och att hänsynen till barnet och inte utredningshänsyn bör vara styrande. anser också att ordet obehövligt inte täcker den risk för skadeverkningar som kan finnas och som enligt allmänna övervägan- den om proportionalitet bör ställas mot det skydd åtgärden ibland kan innebära, samt att proportionalitetstänkandet helst bör framgå av lagtexten. Regeringen delar till att börja med bedömningen att det är barnets intresse som skall vara styrande vid bedömningen av om ett behov av en särskild företrädare finns. Det är lämpligt att detta kommer till uttryck i lagtexten. Det framstår dock som olämpligt att införa ett uppenbar- hetsrekvisit. Det skulle medföra risker för att förordnanden kommer till stånd när något egentligt behov inte finns, vilket naturligtvis bör undvikas. När det gäller proportionalitetsaspekterna måste alltid beaktas att ett beslut om en särskild företrädare för barn är en betydande inskränkning i vårdnadshavarnas rätt. Ur vårdnadshavarens synvinkel torde beslutet uppfattas som både ingripande och kränkande. Dessutom kan det även med hänsyn till barnets intressen finnas anledning att iaktta försiktighet. Förhör och andra förundersökningsåtgärder kan vara svårhanterliga upplevelser för barnet och detta gäller nog i särskilt hög grad om barnet inte åtföljs av någon familjemedlem. Enligt proportionalitetsprincipen gäller att ett förordnande får ske endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för de berörda. Den intresseavvägning det här är fråga om är av komplex natur. I barnets intresse ligger exempelvis självklart också att brott mot barnet kan utredas och beivras samt i förlängningen att en skadeståndstalan kan föras. Regeringen delar fakultetsnämndens uppfattning att propor- tionalitetsprincipen bör komma till uttryck i lagtexten. Detta bör ske genom att lagtexten anger att förordnande inte skall ske när särskilda skäl talar mot det. Sådana skäl kan finnas när det är fråga om ett lindrigt brott vars skadeverkningar för barnet inte uppväger de men barnet kan komma att lida under och till följd av ett förordnande. invänder mot uppfattningen i promemorian att ett skäl för ett förordnande kan vara behovet av att en kunnig person tar till vara barnets eventuella rätt till skadestånd. Fakulteten menar att denna synpunkt inte förtjänar beaktande när beslut skall fattas samt anför att åklagaren självmant skall beakta frågan om skadestånd och att målsägandebiträde normalt utses. Åklagarens skyldighet enligt 22 kap. 2 § RB att på målsägandens begäran föra talan om enskilt anspråk ger emellertid inte någon möjlighet för en talan för en underårig när vårdnadshavaren motsätter sig detta. Ett målsägandebiträde saknar också befogenheter att självständigt ta till vara barnets rätt i dessa fall. En särskild företrädare för barnet eller ett förordnade av en god man kan därför vara nödvändigt. Barnets ålder I vissa fall kan det vara så att det inte finns något behov av ett förordnande därför att den underårige har uppnått en sådan ålder att han eller hon själv kan ta till vara sin rätt. I promemorian (s. 28) har angetts att ett förordnande i många fall kan vara obehövligt när den underårige är eller i åldern däromkring. efterlyser ett förtydligande av den ålder vid vilken den underårige kan ta till vara sin rätt. menar att ett förordnande bör ske oavsett den underåriges ålder och framhåller att även äldre barn bör få rättsligt stöd med hänsyn till att konflikter och lojalitet mot anhöriga kan vara väl så svåra att hantera och att känslorna kring detta kan bli mycket starka. Regeringen ser det inte som möjligt att exaktare ange vid vilken ålder ett barn kan ta till vara sin rätt (se avsnitt 4.1). Barn är olika och en bedömning måste göras i varje enskilt fall. När det gäller de barn som har uppnått en sådan ålder att de själva kan ta till vara sin rätt delar regeringen i och för sig uppfattningen att också dessa barn har behov av stöd i de situationer det här är fråga om. Åtminstone i vissa fall torde dock detta behov kunna tillgodoses redan med gällande regler, t.ex. genom ett målsägandebiträde eller på annat mindre ingripande sätt. Om behov av en särskild företrädare finns för äldre barn torde i första hand vara beroende av relationen till vårdnadshavaren. Möjligheten att föra en talan om skadestånd mot vårdnadshavaren kan också vara av betydelse. Särlevande vårdnadshavare Om det finns två vårdnadshavare som varken är gifta eller bor tillsammans under äktenskapsliknande förhållanden och omständigheter som innebär att en särskild företrädare skall förordnas finns bara beträffande en av dem, bör det, som anförts i avsnitt 6.2, vara möjligt att förordna att den andre vårdnadshavaren ensam företräder barnet. I undantagsfall bör dock en särskild företrädare kunna utses också i dessa fall, om det på grund av särskilda omständigheter får antas vara till barnets bästa (se närmare i avsnitt 6.2). 6.4 Den särskilda företrädarens uppgifter Regeringens förslag: För att ta till vara barnets rätt bör en särskild företrädare i princip helt överta vårdnadshavarnas rätt att besluta för barnet när det gäller det rättsliga förfarandet. I den särskilda företrädarens uppgifter bör ingå att i stället för vårdnadshavarna ta ställning till bl.a. om barnet bör genomgå förhör eller läkarundersökning inom ramen för polisutredningen. Vidare bör ingå en rätt att föra en skadeståndstalan för barnet. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna delar i huvudsak promemorians förslag när det gäller avgränsningen av den särskilda företrädarens uppgifter. Ett par remissinstanser anser dock att principerna om att barnets bästa skall komma i första rummet vid utövandet av uppdraget och att hänsyn till barnets vilja skall tas med beaktande av barnets ålder och mognad bör komma till tydligare uttryck i lagtexten. Hovrätten för Nedre och efterfrågar en belysning av konfliktsituationer mellan den särskilda företrädaren och olika personer som i andra funktioner företräder barnet samt av vissa praktiska frågor kring utförandet av uppdraget. Bland annat föreslår ett förtydligande av avgränsningen av företrädarens befogenheter i förhållande till vårdnads- havarnas. Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser i likhet med den bedömning som görs i promemorian att de befogenheter som den särskilda företrädaren övertar från vårdnadshavarna bör vara begränsade till de rättsliga frågor som uppkommer under den pågående förunder- sökningen och i en efterföljande rättegång. I övrigt bör de rättigheter och skyldigheter som normalt tillkommer vårdnadshavarna kvarstå.