prop · GM0330 · 1999-01-01 00:00:00 — De fördelar som enligt utredningen talar för en sådan lösning är bl.a. att det för investerarskyddet inte behöver ställas lika höga krav på finansiell kapacitet och behov av kompletterande lånemöjlighet som för insättningsgarantin. Vidare framhålls att ett privat system innebär att en nära anknytning till marknaden kan uppnås, vilket av utredningen förmo- das ge möjlighet att i högre grad ta till vara konkurrensen på en fri mark- nad och förvalta systemets tillgångar på det mest lönsamma sättet. Av stabilitetsskäl anser utredningen att endast ett skyddssystem bör finnas, dvs. att det företag som driver systemet bör ges en monopolställning. som föreslår ett privat system pekar den på flera omständigheter som talar för att investerarskyddet bör samordnas med insättningsgarantin och administreras av . Bland annat framhålls att det finns administrativa samord- ningsvinster och att det skulle bli svårare att hantera gränsdragningsfrågor mellan investerarskyddet och insättningsgarantin om systemen har olika rättslig natur (privaträttslig respektive offentligrättslig). Utredningen un-derstryker dessutom att, om en privat regi väljs, det ändå bör övervägas att samordna de olika garantisystemen. Utredningen har då också haft i åtanke det sedermera föreslagna skyddet för försäkringstagare (se SOU 1998:22). Med tanke på de tveksamheter utredningen trots sitt förslag har gett uttryck för vad gäller ett investerarskydd i privat regi och då flera av remissinstanserna anser att bör handha även investerarskyddet, finns det anledning att närmare överväga frågan om investerarskyddets administration. Investerarskyddet är ett statligt åtagande i så måtto att det är staten som åtagit sig gentemot EU och investerarna att införa ett investerarskydd. Detta innebär dock inte att investerarskyddet också måste drivas i offent- lig regi. En möjlig lösning är att staten genom lagstiftningsåtgärder ser till att ett privat subjekt sköter investerarskyddet. Regeringen kan inte se någ-ra principiella skäl som talar mot att investerarskyddet hanteras av ett pri-vat organ. I allmänhet bör staten inte heller ta på sig nya uppgifter som lika väl kan skötas av privata organ. Emellertid måste man vid bedöm-ningen beakta att det i redan finns en organi-sation som synes vara lämplig för att administrera även investerarskyddet. En sådan ordning skulle innebära att kostnader för att bygga upp och dri-va ytterligare en organisation kan undvikas. De två systemen insättningsgarantin och det föreslagna investe- rarskyddet har i sina huvuddrag likartade uppgifter. De skall samla in medel i form av avgifter, förvalta dessa, försäkra sig om möjlighet till extra resurser för större ersättningfall samt i händelse av konkurs i en bank eller ett värdepappersbolag besluta om och betala ut ersättning. Inget av systemen skall driva någon annan verksamhet vid sidan om. Un- der perioder då hantering av ersättningsfall inte förekommer består göro- målen i de båda systemen administrativa uppgifter. Med så likartad funk- tion framstår en samordning av administrationen av systemen i ett enda organ som en rationell lösning. Härtill kommer att både banker som bedriver värdepappersrörelse och värdepappersbolag med tillstånd till inlåning på konto kommer tillhöra och betala avgifter till båda systemen. Vid en konkurs i ett sådant institut aktualiseras båda systemen , vilket leder till att flera av institutets kunder kan tänkas ha krav på ersättning enligt båda systemen. Även ur institutens och de ersättningsberättigades perspektiv synes därför en sam-ordning av administrationen vara att föredra. Den rättsliga regleringen av systemen skulle kunna göras mer enhetlig vid en gemensam administration i myndighetsform. Regelverken om tyst-nadsplikt, offentlighet och sekretess är olika för privata och offentliga organ. Instansordningen vid överklaganden skiljer sig också åt. Eftersom investerarskyddets och insättningsgarantins tillämpningsområden i viss mån överlappar varandra är det av värde om den rättsliga regleringen görs likformig. Det torde visserligen vara möjligt att åstadkomma en rättslig reglering för ett privat organ som i praktiken inte skiljer sig mycket från den som gäller för insättningsgarantin men risken för omotiverade skill-nader vid hanteringen av rättsliga frågor i de olika systemen skulle bli större. Ett annat skäl som talar för att låta en myndighet administrera investe- rarskyddet är att det kan bli aktuellt att ge garantisystemen en befogenhet att träda in redan innan en konkurs inträffar, om det innebär att kostnaderna därigenom kan förväntas bli lägre för systemen. (1995:86) överväger lämpligheten av en sådan ordning för insättningsgarantin. Detta skulle innebära att systemen skulle kunna fatta beslut av direkt avgörande betydelse för institutets framtid och få insyn i institutens affärsangelägenheter. Att låta ett privat organ, där branschen i fråga är representerad, handha sådana frågor fram-står som tveksamt. Ett sådant organ skulle behöva omgärdas av omfattan-de bestämmelser i syfte att förhindra att misstankar uppstår om att ovid-kommande hänsyn tas vid beslut om stödåtgärder från systemets sida. Även ur konkurrenssynpunkt torde det vara olämpligt att vissa mark-nadsaktörer får direkt inblick i andra aktörers affärshemligheter. Samordningsfördelarna med en gemensam administration av skydden i myndighetsform är alltså tydliga. Endast om en privat lösning medför andra fördelar som överväger dem som en gemensam administration i sig, bör det komma i fråga att välja en privat lösning. Utredningen framhåller som skäl för ett privat system den nära anknyt- ningen till marknaden som därigenom kan uppnås. Marknaden ges möj- lighet att påverka utformningen och den framtida utvecklingen av syste- men. Vidare anser utredningen att ett privat organ i högre grad bör kunna ta till vara konkurrensen på en fri marknad för att driva systemet och för- valta dess tillgångar på det mest lönsamma sättet. och framför liknande synpunkter. Föreningarna anser att utredningens förslag om en administration i privat regi ger goda förutsättningar för ett flexibelt, ef-fektivt och stabilt investerarskydd. Om investerarskyddet drivs av instituten själva i någon form finns ett givet incitament för dem att åstadkomma en kostnadseffektiv administra- tion och finansiering av investerarskyddet. Om skyddet kan drivas till en låg kostnad kan det få positiv effekt även för institutens kunder. Detta skall dock ställas mot de besparingar som en sammanslagen administra- tion av ersättningssystemen sannolikt för med sig. Det bör också påpekas att valet av finansieringsform är en fråga som egentligen är oberoende av vilken form av administration som väljs. Att en privat administration av investerarskyddet skulle vara mer flexi- bel än myndighetsalternativet är inte självklart. I vart fall bör möjligheten till flexibilitet inte överdrivas. Ett privat subjekt med en uppgift som ad- ministratör av investerarskyddet måste regleras tämligen ingående. Det är här fråga om att enskilda subjekt, värdepappersinstitut, åläggs att bekosta ett skydd för investerare, dvs. offentligrättsliga föreskrifter som är betung-ande för enskilda. Sådana föreskrifter måste enligt regeringsformen nor-malt ges i lag. har dock viss möjlighet att delegera normgiv-ningskompetensen till regeringen som i sin tur kan delegera den vidare till en myndighet. Enligt regeringsformen är det dock inte möjligt att delegera normgivningskompetens till ett privat subjekt. Därför måste alla regler som skall styra verksamheten ges i lag eller i annan författning. Som normgivning räknas t.ex. bestämmelser om avgiftssättning och taxor. har framfört farhågor om att en gemensam myndighet med garantiansvar för banker, värdepappersbolag och försäk- ringsbolag skulle kunna ge intryck av att staten har som ambition att av- lyfta i vart fall de mindre placerarna huvuddelen av riskerna på de finansi-ella marknaderna, vilket i sin tur skulle kunna ge upphov till krav på yt-terligare garantier på dessa och närliggande områden. Investerarskyddet är en följd av ett EG-direktiv som skall genomföra. När det gäller ekonomisk kapacitet blir investerarskyddet väsentligt mindre omfattande än insättningsgarantin. Investerarskyddet syftar inte heller till att skapa något skydd mot traditionella risker på finansmarknaden, som t.ex. kre-ditrisker eller marknadsrisker. Investerarskyddet skall träda in först då investeraren inte kan få tillbaka finansiella instrument eller likvida medel som tillhör honom, vilket i praktiken endast kan hända om brott begåtts eller administrativa fel gjorts av institutet. Regeringen anser därför att det inte finns skäl att hysa så starka farhågor för att staten skulle få svårt att stå emot krav på ytterligare garantier, om skulle anförtros att administrera även investerarskyddet. Det finns, som bl.a. påpekat, andra nackdelar med en privat lösning enligt det mönster som utredningen föreslår. Även om kravet på att tillhöra ett investerarskydd för att få bedriva verksamhet som värdepappersinstitut borde vara tillräckligt för att branschen ser till att ett investerarskydd kommer till stånd, finns ändå en viss risk för att Finansin-spektionen, som skall ge tillstånd, anser att det skydd som erbjuds inte uppfyller lagens krav. Brister kan också uppmärksammas på ett senare stadium. har då möjlighet att återkalla tillståndet. En sådan åtgärd kan dock leda till att det för saknas en administratör av skyddet med de komplikationer det kan föra med sig. Det kan inte heller uteslutas att vissa institut anser att investerarskyddsföretaget inte behandlar instituten på ett likvärdigt sätt, utan vill ha ett eget system. En-ligt utredningens förslag skulle detta inte tillåtas, vilket kan medföra slit-ningar mellan instituten och systemet. Hur sådana tvister skall lösas är oklart. Andra problem kan uppstå vid byte av investerarskyddsföretag. Det kan uppstå tveksamhet om vad som skall ske med eventuella fonde-rade medel i en sådan situation. Konkursförvaltarkollegiernas förenings förslag om att administrationen av investerarskyddet skulle kunna handhas av konkursförvaltarna kan sy-nas rationellt, eftersom förvaltarna har en aktiv roll vid en ersättningsitua-tion. Eftersom det skall finnas ett system som skall finansieras av institu-ten uppstår emellertid en administration insamlande av avgifter, place-ring av medel, eventuellt tecknande av försäkringar, uppföljning och kontroll, samarbete med utländska garantisystem - som ligger utanför de uppgifter som ankommer på konkursförvaltare. Det är därför inte lämpligt att låta investerarskyddet hanteras av konkursförvaltarna. Vid en samlad bedömning av de skäl som kan anföras för och emot oli- ka lösningar av investerarskyddets administration, anser regeringen att investerarskyddet på samma sätt som insättningsgarantin bör drivas i offentlig regi. Det ligger därvid närmast till hands att låta administrera även investerarskyddet. Om hanteringen av investerarskyddet anförtros kan det ifrågasättas om inte nämndens benämning bör ändras. Nämnden kommer ju att efter de ändringar som föreslås hantera både insättningsgarantin och investerarskyddet. Det finns emellertid skäl som talar mot en namnändring. Till att börja med har nuvarande benämning funnits och den är väl känd bland marknadens aktörer. Av mer av- görande betydelse är det faktum att nämndens huvudsakliga verksamhet även efter införandet av ett investerarskydd torde komma att hänföra sig till handläggningen av insättningsgarantin. Mot denna bakgrund anser vi oss inte nu vara beredda att föreslå någon ändring av nämndens benäm-ning. 7 Investerarskyddets omfattning 7.1 Verksamheter som omfattas av investerarskyddet Regeringens förslag: Investerarskyddet skall gälla när en investerare anlitar ett utföra en sådan tjänst som är till-ståndspliktig enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse eller när ett värdepappersinstitut tar emot värdepapper för förvaring, tar emot medel med redovisningsskyldighet eller är förvaringsinstitut enligt la-gen (1990:1114) om värdepappersfonder. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. och anser att det behöver klargöras vilka verksamheter i ban- kerna som täcks av investerarskyddet. Skälen för regeringens förslag: Tjänster som omfattas av investerarskyddsdirektivet Enligt investerarskyddsdirektivet skall värdepappersföretag och kreditin- stitut som bedriver investeringsverksamhet vara anslutna till ett investe- rarskydd. För att investeringsverksamhet skall anses föreligga krävs enligt direktivet dels att värdepappersföretaget och kreditinstitutet är auktoriserade enligt rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet (investeringstjänstedirektivet) eller enligt första och andra banksamordningsdirektiven, dvs. rådets direktiv /780/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och bedriva verksamhet i kreditinstitut samt rådets direktiv /646/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv /780/EEG, dels att auktorisationen omfattar någon av de tjänster som finns upptagna i avsnitt A i bilagan till investeringstjänstedirektivet och något eller några av de finansiella instrument som räknas upp i avsnitt B i samma bilaga. De tjänster som omfattas av investeringstjänstedirektivets krav på auk- torisation är följande. Mottagande och förmedling av order från investerare samt verkstäl- lande av sådan order. Handel för egen räkning. Placeringsgaranti vid emissioner och placering av emissioner. Dessutom ingår även förvaring och förvaltning av finansiella instru- ment (avsnitt C punkt 1 i samma bilaga) bland de tjänster som omfattas av begreppet investeringsverksamhet. Definitionen av begreppet investe- ringsverksamhet bestämmer alltså vilka tjänster som investerarskyddet skall omfatta enligt direktivet. Tanken är att alla tjänster där kreditinstitut och värdepappersföretag innehar finansiella tillgångar som tillhör investe-rare skall omfattas av ett investerarskydd. Tjänster som omfattas av lagen om värdepappersrörelse och bankrörelselagen Investerarskyddsdirektivets definition av begreppet investeringsverksam- het inrymmer bl.a. de tjänster som avses med begreppet värdepappersrö- relse enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Dessa tjänster framgår av 1 kap. 3 § samma lag, där de verksamheter som inte får bedri- vas utan tillstånd från räknas upp (de s.k. huvud- verksamheterna). I 3 kap. 4 § lagen om värdepappersrörelse anges de s.k. sidoverksamheterna. Dessa verksamheter är inte i sig belagda med till- ståndsplikt, men är tillståndspliktiga om de bedrivs av ett värdepappersin-stitut. Dessa verksamheter kan således drivas även av företag inom andra branscher, om inte andra regler utgör hinder. Huvudverksamheterna enligt 1 kap. 3 § första stycket lagen om värdepappersrörelse är följande. Handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn: Denna verksamheten består i genomförande av köp och försäljning av värdepapper för annans räkning i eget namn, s.k. kommissionshandel. Däri ingår att kunds räkning förmedlar en affär utanför en börs, om detta sker på ett sådant sätt att institutet gentemot motparten formellt ikläder sig rollen som avtalspart. Den huvudsakliga delen av denna verksamhet, särskilt såvitt är av intresse för investerarskyddet, be- drivs dock genom börshandel. Verksamheten motsvaras av vad som i in- vesteringstjänstedirektivet kallas för "verkställande av order för annans räkning". Handel för annans räkning kan innebära att institutet tar befatt- ning med kundens tillgångar. I samband med detta kan det uppkomma situationer där kundens sakrättsliga skydd sätts i fara. Förmedling av kontakt mellan köpare och säljare eller annan med- verkan vid transaktioner med finansiella instrument: I sådan verksamhet ingår ren mäklarverksamhet, bestående i att ett institut utan att själv gå in som part förmedlar kontakten mellan köpare och säljare. Vidare ingår annan medverkan vid olika transaktioner, såsom i samband med lån av värdepapper för blankningsaffärer. Därvid kan det också förekomma att institutet går in som part i ett mellanled. Enbart förmedlingsmomentet torde normalt sett inte innebära risk för att kundens egendom sätts i fara på grund av institutets obestånd. Arten av institutets medverkan vid en affär kan dock, utan att för den skull komma att falla in under handel i eget namn för annans räkning, variera och i vissa fall innebära att institu- tet tillfälligtvis tar direkt befattning med likvid eller de finansiella instru- ment som affären avser. I en del fall torde det ofta ligga nära till hands att anse verksamheten utgöra ett gränsfall till kommissionshandel eller ett tillfälligt förvaltningsuppdrag av enklare slag. De fall av enbart förmed- ling eller annan medverkan där kundens egendom skulle kunna komma i utsatt läge torde vara relativt ovanliga. Verksamheten enligt denna punkt motsvarar i investeringstjänstedirektivet närmast mottagande och förmed-ling för investerares räkning av order avseende finansiella instrument. Handel med finansiella instrument för egen räkning: Under denna verksamhetsform inryms sådan handel ur eget lager som sker yrkesmäs- sigt och där det primära är att tillhandahålla en tjänst åt kunderna. Af- färsidén skall alltså huvudsakligen utgöras av själva handeln. Normal ka- pitalförvaltning omfattas inte. I förhållande till kunderna innebär denna form av handel att institutet uppträder som direkt avtalspart i affären. I de fall där institutet förvärvar finansiella instrument direkt från en investerare torde institutet normalt bli redovisningsskyldigt för medlen när instru-menten registreras eller på annat sätt förs över på institutet. Om institutet i stället säljer finansiella instrument från eget lager skall dessa registreras på investeraren som likviden tillförs institutet. Några fordrings-rätter, dvs. krav från investeraren som i en konkurs inte omfattas av sepa-rationsrätt torde därför normalt inte uppkomma gentemot institutet. Punkten motsvaras av begreppet handel för egen räkning enligt investe-ringstjänstedirektivet. Förvaltning av annans finansiella instrument: Härmed avses sådana fall i vilka institutet fått förtroende att efter mer eller mindre detaljerade riktlinjer från investeraren bevaka och vidta förändringar i dennes värde- pappersportfölj. Uppdraget har således ett betydande inslag av syssloman-naskap. Graden av självständighet i förvaltningen kan dock variera högst betydligt, från rena bevakningar av t.ex. utdelningar och teckningsrätter till att innefatta uppdrag att göra omdispositioner i portföljen. Vid inköps- eller försäljningsåtgärder uppträder en förvaltare i huvudmannens namn, dvs. som ombud eller eventuellt som bud. En kommissionär däremot agerar gentemot motparten i eget namn, dvs. som om han vore part. För att transaktionerna inom ramen för förvaltningsuppdraget skall kunna företas på ett rationellt sätt ingår regelmässigt att institutet även förvarar de finansiella instrumenten, dvs. har dem i depå, som regel tillsammans med någon form av likvidhållning. Förvaltningsbegreppet motsvaras i investe- ringstjänstedirektivet av såväl portföljförvaltning på diskretionär grund som förvaltning i andra fall. Garantigivning eller annan medverkan vid emissioner av fondpapper eller offentliga köp- och försäljningserbjudanden: Denna verksamhet fyl-ler en betydelsefull funktion på värdepappersmarknaden. En väsentlig del i dessa uppdrag består i att upprätta prospekt, vilka skall kunna ligga till grund för marknadens bedömning av värdet av ett erbjudande. Det ansvar som ett institut därmed ikläder sig kan dock inte komma att avse egendom som institutet innehar för investerarens räkning. Punkten kan därför läm-nas därhän i den vidare framställningen. Verksamheten har i investe-ringstjänstedirektivet sin motsvarighet i tjänsten placeringsgaranti vid emission eller placering av emission samt sidotjänsten tjänster i samband med placeringsgaranti. Samtliga nu nämnda tjänster omfattas alltså av begreppet investerings- verksamhet enligt direktivet och skall således också omfattas av det svenska investerarskyddet, i den mån övriga förutsättningar enligt direkti-vet är uppfyllda. Enligt 3 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappersrörelse kan ett värdepappersinstitut även få tillstånd att bedriva följande s.k. sidoverk- samheter. Rådgivning avseende finansiella frågor: Tjänsten motsvarar begrep- pet investeringsrådgivning i investeringstjänstedirektivet. Det kan tänkas att en investerare har rätt till skadestånd på grund av felaktig rådgivning eller liknande. Investerarskyddet enligt investerarskyddsdirektivet omfat- tar dock inte ersättning för sådana krav. Förvaring av värdepapper: Häri ingår sådan verksamhet som inne- bär att finansiella instrument förvaras hos institutet. Formellt ryms under denna punkt endast hanteringen av fysiska värdepapper. Motsvarande verksamhet för de kontobaserade värdepapperen utgörs av möjligheten till förvaltarregistrering, som regleras i aktiekontolagen. Inom förvarings- verksamheten kan uppkomma situationer i vilka en rättmätig innehavare av finansiella instrument på grund av felaktig hantering hos institutet går miste om sin sakrättsligt skyddade ställning och därmed riskerar att förlo-ra sina värdepapper. Förvaring finns även med i investeringstjänste- direktivets förteckning över investeringstjänster. En särskild slags förva- ring är den som bedrivs av banker och andra kreditinstitut i egenskap av förvaringsinstitut enligt 14 § lagen (1990:1114) om värdepappersfonder. Sådan förvaring omfattas inte av förevarande punkt. Mottagande av redovisningsmedel: Medel som tas emot med redo- visningsskyldighet skall hållas avskilda från institutets tillgångar. Enligt lagen om värdepappersrörelse gäller att medlens avskildhet skall vara ordnad genom insättning på konto i bank (3 kap. 5 § första stycket). Nå- got formellt krav ställs inte på att mottagandet av redovisningsmedel skall vara på särskilt sätt förbundet med värdepappersrörelsen. Det är emellertid en självklarhet att intresset av att ta emot sådana medel för annat ändamål är begränsat. Eftersom verksamheten faktiskt innebär ett handhavande av investerarnas egendom kan den medföra att egendomens säkerhet sätts i fara om reglerna för hur medlen skall hanteras inte följs. Mottagande av redovisningsmedel har ingen uttrycklig motsvarighet i investeringstjänstedirektivet. Det framgår dock av ingressen till direktivet att det förutsatts att det i verksamheten kan komma att ingå handhavande av investerarnas penningmedel. Därvid sägs att sådana medel, liksom annan kunden tillhörig egendom, bör hållas avskilda från företagets egna tillgångar i syfte att skydda kunden. Mottagande av kontomedel för att underlätta värdepappersrörelsen: Denna form av likvidhållning innebär i praktiken att kunden lånar pengar till institutet, som i sin tur får använda pengarna i sin rörelse. Medel som motsvarar investerarens tillgodohavande skall visserligen finnas tillgäng- liga för att investeraren skall kunna disponera medlen i enlighet med av- talet, normalt sett utan uppsägning. Pengarna utgör emellertid en del av institutets rörelsekapital, och investeraren har endast en oprioriterad ford- ran om institutet skulle försättas i konkurs. Inte heller denna form av lik- vidhållning har sin uttryckliga motsvarighet i investeringstjänste- direktivet. Pengar som har lämnats till institutet på detta sätt riskeras vid en konkurs. Tillstånd till mottagande av medel på konto får endast ges i kombination med kreditgivning och medför då att institutet i EG-rättslig mening blir ett kreditinstitut. Däremot gäller inte det omvända, vilket innebär att kreditgivning kan förekomma även i institut som saknar tillstånd att ta emot kontomedel.